RÅ 2004:100
Omsättning av s.k. market maker-tjänster har ansetts skattepliktig till mervärdesskatt.
United Securities Fondkommission AB (bolaget) erhöll under åren 1993 och 1994 ersättning från ett flertal emittenter av obligationer, terminer och företagscertifikat för att bolaget åtagit sig att upprätthålla en andrahandsmarknad för emittenternas utgivna värdepapper. För sina åtaganden erhöll bolaget en provision, beräknad som en viss procentandel av varje emitterat värdepappers nominella belopp. Därtill erhöll bolagen en s.k. market maker-avgift som synes utgått med ett visst särskilt överenskommet belopp per år under den tid åtagandet bestod. Bolaget fusionerades den 18 juni 1996 med moderbolaget United Securities Holding AB.
Skattemyndigheten i Stockholms län beslutade genom efterbeskattning att för redovisningsperioderna december 1993 och december 1994 höja bolagets utgående mervärdesskatt samt att påföra skattetillägg eftersom bolagets omsättning av tjänst för vilken market maker-avgift utgick, s.k. market maker-tjänst, inte ansågs undantagen från mervärdesskatteplikt.
Länsrätten i Stockholms län
Bolaget överklagade skattemyndighetens beslut och yrkade att omsättningen av ifrågavarande tjänst skulle anses vara undantagen från skatteplikt.
Domskäl
Länsrätten i Stockholms län (2000-03-22, ordförande Clémentz) yttrade i frågan om mervärdesskatteplikt: Målet rör redovisningsperioderna december 1993 och december 1994. Den 1 juli 1994 upphävdes lagen (1968:430) om mervärdeskatt, GML, och i dess ställe infördes den nya mervärdesskattelagen (1994:200), ML. De bestämmelser varom i målet är fråga överfördes emellertid utan ändring i sak från den tidigare till den nya lagen (se prop. 1993/94:99 s. 153; jfr RÅ 1996 not. 243). Länsrätten finner därför att rättstillämpningen blir densamma för båda de ifrågavarande perioderna. - Enligt 3 kap. 1 § ML är omsättning av varor och tjänster skattepliktiga, om inget annat anges i detta kapitel. - Av 3 kap. 9 § ML (i dess lydelse under beskattningsåret 1994) framgår följande. Från skatteplikt undantas omsättning av bank- och finansieringstjänster samt sådan omsättning som utgör värdepappershandel eller därmed jämförlig verksamhet. Med bank- och finansieringstjänster avses inte notariatverksamhet, inkassotjänster eller uthyrning av förvaringsutrymmen. Med värdepappershandel förstås omsättning och förmedling av aktier, andra andelar och fordringar, oavsett om de representeras av värdepapper eller inte, och förvaltning av värdepappersfond enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder. - Motsvarande bestämmelser i GML återfinns i 7 § samt 8 § 3) och punkt 5 av anvisningarna till denna paragraf. - Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. - Under de i målet aktuella åren bedrev moderbolaget verksamhet inom områdena penning- och obligationsmarknad samt aktie- och optionsmarknad. Bolaget var medlem och delägare i Stockholms Fondbörs AB. Bolaget var ett värdepappersbolag under tillsyn av Finansinspektionen. - Av ett typavtal mellan bolaget och en gäldenär framgår att avtalet avser försäljning på den svenska obligationsmarknaden av obligationer tillhörande ett särskilt obligationslån, utgivet av en gäldenär. Bolaget åtar sig därvid att på gäldenärens anmodan och för gäldenärens räkning utbjuda obligationer för placering på den svenska obligationsmarknaden, att aktivt verka för att obligationerna handlas på andrahandsmarknaden och att fortlöpande ange köpräntor på andrahandsmarknaden samt att, när respektive emissionsinstituts eget innehav av obligationer gör det möjligt, även ange säljräntor. Räntorna anges i Reutersystemet eller i motsvarande informationssystem. - Vidare framgår bl.a. att gäldenären åtar sig att till respektive emissionsinstitut utge förmedlingsprovision samt market maker-avgift enligt särskild överenskommelse. - Länsrätten gör följande bedömning. - Frågan i målet är om de market maker-tjänster som bolaget tillhandahåller sina kunder omfattas av undantaget från mervärdesskatteplikt enligt 8 § 3) GML respektive 3 kap. 9 § ML. - Skattemyndigheten har delat upp gäldenärernas ersättningar till bolaget och har därvid bedömt att de ersättningar som baseras på bolagets omsättning av värdepapper skall vara undantagna från mervärdesskatt. Skattemyndigheten har således i och för sig ansett att den värdepappersförmedling som bedrivits i bolaget är hänförlig till aktuellt undantag från mervärdesskatt. Däremot har den fasta ersättning som utgått för tjänsterna bedömts som skattepliktig. - Av ingivna avtal framgår att gäldenären till bolaget betalar förmedlingsprovision och market maker-avgift. Den omständigheten att bolaget delat upp ersättningen innebär inte i och för sig att de olika delarna skall behandlas på olika sätt i mervärdesskattehänseende (jfr punkt 31 i EG- domstolens dom den 25 februari 1999, C-349/96, Card Protection Plan Ltd v. Commissioners of Customs & Excise - nedan CPP-målet). - Vid bedömningen av den mervärdesskatterättsliga karaktären av de utförda tjänsterna aktualiseras i första hand frågan om tjänsterna skall bedömas var för sig, varvid omsättningen av vissa tjänster kan vara undantagen från skatteplikt och annan omsättning inte, eller om det skall anses vara fråga om tillhandahållande av en enda tjänst avseende förmedling av värdepapper där övriga tjänster skall anses som underordnade led i tillhandahållandet av förmedlingstjänsten. Det sistnämnda fallet innebär en tillämpning av principen att prestationen skall bedömas utifrån dess huvudsakliga karaktär (prop. 1993/94:99 s. 136 f.). Länsrätten gör härvid följande bedömning. - Emissionsverksamheten utgör penning- och obligationsmarknadens primärmarknad. Ett antal företag, s.k. market makers, ger bud till vilket pris de är beredda att köpa skuldförbindelserna - låna ut pengar -, varefter försäljning sker till högstbjudande. Återförsäljarna säljer sedan dessa obligationer m.m. vidare till olika placerare. För att skuldförbindelserna snabbt skall kunna omsättas i pengar, även innan de förfaller till betalning, upprätthåller återförsäljarna en andrahandsmarknad genom att fortlöpande ställa köp- och säljkurser, till vilka de är beredda att köpa eller sälja de utgivna instrumenten. De båda marknaderna hänger intimt ihop med varandra, eftersom det normalt är en förutsättning för emission av löpande skuldförbindelser att värdepappersinstituten på primärmarknaden också upprätthåller en andrahandsmarknad genom att i fortsättningen ställa köp- och säljkurser för de emitterade skuldförbindelserna. På så sätt blir instrumenten likvida. Förfarandet kallas market making och en market maker skapar således likviditet på marknaden. En market maker har träffat avtal med Svenska Fondhandlarföreningen om att uppfylla vissa villkor för handeln. - Av ingivna avtal framgår att bolagets uppdrag består av att försälja värdepapper som gäldenären avser att löpande utge. Bolaget åtar sig även att upprätthålla en andrahandsmarknad i skuldförbindelser. Eftersom en likvid marknad enligt vad som sagts i det föregående är en förutsättning för emission av skuldförbindelserna anser länsrätten att bolagets upprätthållande av andrahandsmarknaden i allt väsentligt får anses vara ett medel för bolaget att på bästa sätt tillhandahålla den tjänst som uppdraget avser, dvs. att emittera skuldförbindelser, och som i slutändan syftar till att tillföra gäldenären kapital till bästa möjliga ränta. De i målet aktuella tjänsterna får därför anses underordnade den av gäldenären beställda finansiella tjänsten (jfr punkterna 29-30 i CPP-målet och även punkt 66 i EG-domstolens dom i målet C-2/95, Sparekassernes Datacenter v. Skatteministeriet). De i målet skattebelagda tjänsterna skall därför anses som sådana från mervärdesskatteplikt undantagna finansiella tjänster som avses i 8 § 3) GML respektive 3 kap. 9 § ML. Påförd mervärdesskatt för erhållna market maker-ersättningar skall därför undanröjas i enlighet med yrkandet. - Då bolagets överklagande bifallits i huvudsaken skall även skattemyndighetens beslut att påföra skattetillägg undanröjas. - Länsrätten bifaller överklagandet och undanröjer skattemyndighetens beslut att höja bolagets utgående mervärdesskatt samt att påföra skattetillägg.
Kammarrätten i Stockholm
Skattemyndigheten överklagade länsrättens dom och yrkade att domen skulle undanröjas.
Bolaget bestred bifall till överklagandet.
Domskäl
Kammarrätten i Stockholm (2001-09-13, Anclow, Jansson, Willén, referent) yttrade i frågan om mervärdesskatteplikt: Fråga är om mervärdesskatteplikt för tid före Sveriges medlemskap i EU. En av utgångspunkterna vid utformningen av undantaget från skatteplikt avseende finansiella tjänster var trots detta att uppnå konformitet med EG-rätten (SOU 1989:35 Betänkande av kommittén för indirekta skatter, s. 193). Vidare ansågs det vid anslutningen till EU inte föreligga något behov av ytterligare anpassningsåtgärder av undantagsbestämmelsen såvitt nu är i fråga. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att även om EG- rätten inte utgör en bindande rättskälla under redovisningsperioderna december 1993 och december 1994, bör den ändå tillmätas betydelse vid tolkningen av undantaget avseende omsättning av bank- och finansieringstjänster samt sådan omsättning som utgör värdepappershandel eller därmed jämförlig verksamhet. - Den primära uppgiften för bolaget i dess verksamhet som marknadsgarant (på engelska market maker) uppfattas av kammarrätten vara att för emittenters räkning tillhandahålla finansiella instrument på en andrahandsmarknad. Handeln sker visserligen för bolagets egen räkning, men med syfte att yrkesmässigt tillhandahålla kunder investeringstjänster. I uppdraget som marknadsgarant ingår för det aktuella bolaget även ett åtagande att agera på en primärmarknad genom att av emittenter köpa och vidareförsälja finansiella instrument vid emissionstillfället. Som ersättning för dessa och övriga tjänster erhåller bolaget dels en förmedlingsprovision beräknad på varje placerat finansiellt instrument, dels en beloppsfixerad s.k. market maker-avgift. Av i målen angivna avtal framgår inte om denna sistnämnda avgift avser några särskilda delar av uppdraget som marknadsgarant. - Oavsett om bolagets verksamhet ur mervärdesskatterättsligt perspektiv är att betrakta som finansieringsverksamhet, värdepappershandel eller en kombination av dem båda är i målen ostridigt att den ersättning som utgår i form av förmedlingsprovision är hänförlig till sådan finansiell tjänst som är undantagen från skatteplikt. Kammarrätten har att ta ställning till om även uppburen market maker-avgift utgör vederlag för prestation som är befriad från mervärdesskatt. Vid denna bedömning anses subjektets identitet sakna avgörande betydelse (jfr EG-domstolens dom den 5 juni 1997 i mål C-2/95, Sparekassernes Datacenter). Regeringsrätten har nyligen prövat huruvida ett s.k. corporate finance- uppdrag (CF-uppdrag) medför skattskyldighet till mervärdesskatt (RÅ 2001 not. 23). Regeringsrätten fastställde därvid Skatterättsnämndens förhandsbesked att de prestationer som tillhandahålls vid ett CF-uppdrag ses som en enhet och anses utgöra en enda från skatteplikt undantagen tjänst. Av målet framgår att ersättning för ett CF-uppdrag i regel utgår i form av provision, beräknad i relation till värdet av förmedlade aktier. I förekommande fall betalas en mindre del av ersättningen ut i förskott. Detta förskott avser inte några särskilda moment i uppdraget. Om uppdragsgivaren återkallar sitt uppdrag innan detta slutförts har det aktuella bolaget normalt rätt att tillgodoräkna sig förskottet. Skatterättsnämnden uttalade att det förhållandet att bolagets förmedlingsuppdrag återkallas, och att bolaget därför endast tillgodoräknas ett belopp som motsvarar avtalat förskott, medför inte att någon omsättning som är skattepliktig föreligger. Enligt kammarrättens mening ger rättsfallet stöd för uppfattningen att inte heller ersättningsformen skall ha avgörande betydelse för bedömningen av om mervärdesskatteplikt föreligger. Det väsentliga är i stället tjänstens karaktär. I förevarande mål uppkommer frågan om verksamheten som marknadsgarant, vilken medför förpliktelser av skilda slag, skall anses som en enda tjänst eller som två eller flera fristående tjänster som skall bedömas var för sig. I bolagets uppdrag ingår visserligen uppgifter med administrativa inslag, och som sedda för sig inte är av en renodlad finansiell karaktär. Dessa delmoment framstår emellertid i allt väsentligt inte som klart åtskilda prestationer, utan endast som medel för bolaget att på bästa sätt fullgöra sina huvudsakliga åtaganden att för emittenters räkning tillhandahålla finansiella instrument på andrahands- och primärmarknaderna. Ersättningen bolaget har erhållit för sina uppdrag som marknadsgarant skall följaktligen i sin helhet anses utgöra vederlag för en från skatteplikt undantagen omsättning avseende finansiella tjänster. - Eftersom utbetald market maker-avgift anses utgöra omsättning av en från skatteplikt undantagen finansiell tjänst har bolaget inte lämnat någon oriktig uppgift till ledning för beskattningen såvitt nu är i fråga. Grund saknas därmed för påförande av skattetillägg avseende market maker-avgift. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Regeringsrätten
Skatteverket överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle besluta att omsättningen av de aktuella tjänsterna skall anses skattepliktig till mervärdesskatt och att efterbeskattning skall ske med 581 027 kr för år 1993 och 564 099 kr för år 1994. Till stöd för sin talan anförde verket bl.a. följande. Verket anser att ett åtagande av bolaget att vid emissionstillfället köpa och vidareförsälja de aktuella instrumenten är undantaget från skatteplikt. Bolagets åtagande därutöver omfattar tjänster som innebär att upprätthålla andrahandsmarknaden avseende de utplacerade instrumenten. Detta åtagande att fortlöpande ange köpräntor och, när möjligt är, säljräntor framstår som en klart åtskiljbar tjänst i förhållande till den initiala tjänsten att för emittentens räkning förmedla instrument till placerare. Det är inte fråga om att utföra en tjänst för en avtalsparts räkning med syftet att parten med en annan part skall sluta avtal avseende ett finansiellt instrument och därmed innebära en förändring avseende den rättsliga och ekonomiska situationen mellan parterna. Åtagandet, för vilket det synes klarlagt att en s.k. market maker-avgift utgår, har snarare karaktären av en administrativ tjänst som inte omfattas av något av undantagen från skatteplikt. - Bolaget har, genom att inte redovisa mervärdesskatt för ifrågavarande tjänster och inte heller upplysa om den bedömning som gjorts, i deklarationen lämnat oriktig uppgift till ledning för beskattningen. Efterbeskattning framstår inte som uppenbart oskälig.
Bolaget bestred bifall till överklagandet och yrkade att Regeringsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Vidare yrkade bolaget ersättning för kostnader i Regeringsrätten med 102 680 kr. Till stöd för sin talan anförde bolaget bl.a. följande. Bedömningen av market maker-tjänsterna bör ske med en EG-konform tolkning. Visserligen gäller målet tid före Sveriges medlemskap, men det synes vara ostridigt mellan parterna att bedömningen skall grundas på EG-rätten. Ernst & Young AB har genomfört en s.k. pan-europeisk utredning om hur market maker- tjänster beskattas i övriga 14 medlemsstater inom EU. Av utredningen framgår att tolkningen av artikel 13 B.d i EG:s sjätte mervärdesskattedirektiv (77/388/EEG) inte är så uppenbar att den inte ger utrymme för rimligt tvivel om hur frågan skall avgöras. Inte heller står det klart att frågan skulle bedömas på samma sätt i övriga medlemsstater. - Någon oriktig uppgift kan inte anses ha lämnats. I vart fall är det under förevarande omständigheter uppenbart oskäligt att efterbeskatta bolaget.
Regeringsrätten (2004-11-29, Ragnemalm, Nordborg, Sandström, Ersson, Hamberg) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Målet avser mervärdesskatt för beskattningsperioder före det svenska medlemskapet i EU. EG-rätten har, som kammarrätten konstaterat, ändå betydelse för tolkningen av den i målet aktuella lagstiftningen. Med hänsyn till de principer som EG-domstolen redan utvecklat för bedömningen är det dock inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.
Enligt 7 § första stycket GML vilken gällde t.o.m. den 30 juni 1994, är varor och tjänster skattepliktiga om inte annat följer av 8 § samma lag. Från skatteplikt undantas enligt 8 § första stycket bl.a. bank- och finansieringstjänster samt värdepappershandel och därmed jämförlig verksamhet (punkt 3). Av punkt 5 av anvisningarna till 8 § GML framgår att med värdepappershandel och därmed jämförlig verksamhet avses bl.a. omsättning och förmedling av aktier, andra andelar och fordringar, oavsett om de representeras av värdepapper eller ej. Motsvarande bestämmelse om undantag från skatteplikt finns i 3 kap. 9 § ML som gäller fr.o.m. den 1 juli 1994.
Av i målet företedda avtal mellan bolaget och olika emittenter av värdepapper framgår att bolaget åtagit sig att för emittenternas räkning bistå dessa i samband med emission av obligationer eller andra värdepapper. Ett av bolagets åtaganden är att utbjuda värdepappren på marknaden. Bolaget skall vidare aktivt verka för att obligationerna handlas på andrahandsmarknaden och fortlöpande ange köp- och säljkurser. För sina åtaganden erhåller bolaget en provision, beräknad som en viss procentandel av varje emitterat värdepappers nominella belopp. Därtill erhåller bolaget en s.k. market maker-avgift som synes utgå med ett visst särskilt överenskommet belopp per år under den tid åtagandet består.
Det är i målet ostridigt att de ifrågavarande provisionerna utgör vederlag för av bolaget utförda tjänster vilkas omsättning inte föranleder mervärdesskatteplikt. Tvisten gäller om market maker-avgiften skall beskattas eller inte. Det är därvid först nödvändigt att undersöka om market maker-avgiften utgör vederlag för tjänster som kan anses vara fristående från bolagets övriga åtaganden eller om avgiften avser tjänster som är underordnade de skattefria tjänsterna.
För att en tjänst skall anses vara underordnad en huvudsaklig tjänst krävs att kunderna inte efterfrågar tjänsten i sig, utan att denna endast är ett medel för att på bästa sätt åtnjuta den egentliga tjänst (huvudtjänsten) som tjänsteföretaget tillhandahåller (EG-domstolens dom i mål C-349/96, Card Protection Plan Ltd, REG 1999 s. I-973, punkt 30). De emittenter som i samband med en planerad emission av värdepapper vänt sig till bolaget har efterfrågat tjänster såväl i samband med själva emissionen som under den tid då värdepappren handlas på marknaden. Dessa senare s.k. market maker-tjänster avser att säkerställa en effektivt fungerande andrahandsmarknad. Det kan antas att tjänsterna ofta är betydelsefulla för att en emission skall kunna genomföras framgångsrikt. Enbart detta förhållande innebär emellertid inte att market maker- tjänsterna kan anses underordnade de tjänster som bolaget tillhandahåller emittenterna vid själva emissionstillfället.
Av bolagets uppgifter framgår att market maker-tjänster i vissa fall tillhandahålls separat av företag, som inte åtar sig att medverka vid själva emissionen. Emittenten kan således välja mellan att låta bolaget tillhandahålla samtliga tjänster i samband med emissionen och att låta ett annat företag tillhandahålla market maker-tjänsterna separat. Market maker-tjänsterna kan, särskilt mot bakgrund av detta förhållande, inte anses utgöra ett underordnat led som är nödvändigt för att tillhandahålla en av emittenten efterfrågad huvudtjänst, och det kan inte heller sägas att market maker-tjänsterna för emittenterna endast utgör medel för att på bästa sätt åtnjuta de övriga av bolaget tillhandahållna tjänsterna (se RÅ 2003 ref. 90). Omsättningen av market maker-tjänsterna skall därför i beskattningshänseende bedömas fristående från omsättningen av de tjänster som bolaget tillhandahåller vid emissionen.
Frågan är då om market maker-tjänsterna kan anses vara sådana tjänster som utgör värdepappershandel och därmed jämförlig verksamhet alternativt bank- och finansieringstjänster.
Dessa i GML och ML angivna undantag från skatteplikt har utformats efter förebild av motsvarande bestämmelser om undantag från skatteplikt i sjätte mervärdesskattedirektivet, närmare bestämt artikel 13 B.d. Där anges i punkt 5, såvitt här är av intresse, "transaktioner och förhandlingar med undantag av förvaltning och förvar rörande aktier, andelar i bolag eller andra sammanslutningar, obligationer och andra värdepapper".
Av EG-domstolens praxis framgår att med uttrycket "transaktioner rörande värdepapper" avses transaktioner som kan skapa, förändra eller utsläcka parternas rättigheter eller skyldigheter avseende värdepapper, medan med uttrycket "förhandlingar avseende värdepapper" avses verksamhet som utförs av en mellanman som inte är part i ett avtal avseende en finansiell produkt och vars verksamhet skiljer sig från de typiska avtalsenliga prestationer som parterna i sådana avtal utför (EG- domstolens dom i mål C-235/00, CSC Financial Services Ltd, REG 2001 s. I-10237, punkterna 33 och 39).
Bolagets åtagande att på andrahandsmarknaden ange sälj- och köpkurser för emittentens utgivna värdepapper synes förutsätta, att bolaget för egen räkning omsätter värdepappren på marknaden. Denna bolagets egen handel med värdepapper är undantagen från skatteplikt. Det från mervärdesskatt undantagna beskattningsunderlaget torde därvid i princip utgöra den marginal mellan köp- och säljkurser som bolaget uppnår (jfr EG-domstolens dom i mål C-172/96, First National Bank of Chicago, REG 1998 s. I-4387, punkt 32). Det förhållandet, att en emittent dessutom är beredd att betala ersättning till bolaget därför att bolaget upprätthåller en andrahandsmarknad, kan inte anses innebära att även denna ersättning utgör vederlag för bolagets inte skattepliktiga omsättning av värdepapper. Åtagandet gentemot emittenten att upprätthålla en andrahandsmarknad kan således enligt Regeringsrättens mening inte anses utgöra en tjänst avseende värdepappershandel eller därmed jämförlig verksamhet i GML:s eller ML:s mening. Inte heller kan åtagandet anses utgöra en bank- och finansieringstjänst.
Omsättningen av market maker-tjänsterna är således inte undantagen från skatteplikt.
Genom att inte på något sätt redovisa mervärdesskatten i skattedeklarationerna har bolaget lämnat oriktig uppgift. Grund för efterbeskattning föreligger därför. Efterbeskattningarna framstår inte som uppenbart oskäliga med hänsyn till omständigheterna. Skatteverkets överklagande skall sålunda bifallas.
Bolaget har yrkat ersättning enligt lagen (1989:479) om ersättning för kostnader i ärenden och mål om skatt, m.m. för kostnader i Regeringsrätten med 102 680 kr. Målet avser en fråga som är av betydelse för rättstillämpningen. Regeringsrätten finner att ersättning bör beviljas med skäliga 25 000 kr.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen.
Med bifall till överklagandet upphäver Regeringsrätten kammarrättens och länsrättens domar och förklarar att efterbeskattning skall ske för omsättning av ifrågavarande tjänster för vilka vederlag utgått i form av fast belopp (s.k. market maker-avgift).
Regeringsrätten beviljar bolaget ersättning för kostnader i Regeringsrätten med 25 000 kr.