RÅ 2009:104

Domskäl

Länsrätten i Gävleborgs län (2006-12-20, ordförande Berendt) yttrade i två separata domar i sammanfattning i huvudsak följande. Enligt 7 § LSS har personer som tillhör lagens personkrets rätt till insatser i form av stöd och service enligt 9 § 1-9 om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte tillgodoses på annat sätt. Den enskilde skall genom insatsen tillförsäkras goda levnadsvillkor. - Av 9 § 2 LSS framgår att insatserna för särskilt stöd och särskild service bl.a. är biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt lagen (1993:389) om assistansersättning (LASS). - Enligt 10 § LASS utbetalas assistansersättning månadsvis med visst belopp för det antal beviljade assistanstimmar som assistans lämnas. - Av 6 § förordningen (1993:1091) om assistansersättning framgår att med lämnad assistans enligt LASS jämställs också tid för vilken assistenten får sjuklön av den ersättningsberättigade. - Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. E.Å. och ordinarie personliga assistenter har i sjukintyg intygat att de inte har kunnat arbeta på grund av sjukdom. De aktuella fakturorna (nr 2843, 3107, 3158 och 3253 respektive ref. nr. 2 och 3) innehåller uppgifter om att sjuklön utbetalats och vid vilka datum. - Länsrätten gör följande bedömning. - E.Å. tillhör personkretsen enligt 1 § 3 LSS och uppbär assistansersättning enligt schablon. För att han skall kunna erhålla ersättning enligt 9 § 2 LSS vid ordinarie assistents sjukdom måste det då vara fråga om verkliga merkostnader (jfr RÅ 2005 ref. 86). I målet avseende de tidigare perioderna är inte visat att merkostnader uppkommit i samband med ordinarie assistents sjukdom. Enligt länsrättens mening är det således inte tillräckligt att det intygas att vikarier har tillsatts. Omsorgsnämnden har därför haft fog för sitt beslut att avslå ansökan om utbetalning av ekonomiskt stöd för de tidigare perioderna, varför överklagandet avseende de perioderna skall avslås. E.Å. har beträffande de senare perioderna gjort gällande att bifogad frånvaroanmälan verifierar att sjuklönen är utbetald då både den sjuke assistenten och arbetsledaren har undertecknat anmälan samt att listan ur lönesystemet visar vilka faktiska merkostnader som han haft för sjukersättningen. Vidare åberopar han ett intyg om att en vikarie har tillsatts vid den ordinarie assistentens sjukdom. Länsrätten anser emellertid att det genom den förebringade utredningen inte är visat att det uppkommit kostnader för den arbetande assistenten och finner inte visat i målet att merkostnader uppkommit i samband med ordinarie assistents sjukdom. Omsorgsnämnden har därför haft fog för sitt beslut att avslå ansökan om utbetalning av ekonomiskt stöd avseende de senare perioderna, varför överklagandet skall avslås. - Länsrätten avslår överklagandena.

E.Å. överklagade länsrättens båda domar och yrkade att de skulle upphävas samt att han skulle beviljas ekonomiskt stöd i begärd omfattning.

Omsorgsnämnden bestred överklagandena och yrkade att länsrättens domar skulle fastställas.

Kammarrätten i Sundsvall (2008-03-14, Sjödin, Tärnvik, Enocksson, referent) yttrade i två separata domar i sammanfattning: Tillämpliga lagrum och rättsfall framgår av länsrättens dom. - Sveriges Kommuner och Landsting har i infordrat yttrande uppgett bl.a. följande. En framställan om utbetalning av ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för personlig assistans utgör en begäran om insats enligt LSS. Kommunen ska således alltid utreda ärendet på sedvanligt sätt och härefter fatta beslut enligt 9 § 2 LSS. Beslutande myndighet ansvarar för att ett ärende blir tillräckligt utrett och har att avgöra vilket underlag som krävs för att ett korrekt beslut ska kunna fattas. Sveriges Kommuner och Landsting har i cirkulär 2006:39 redogjort för rättsläget och även gett rekommendationer om vilket underlag som bör ingå i en utredning avseende ersättning enligt 9 § 2 LSS för merkostnader med anledning av sjukdom hos ordinarie personlig assistent. Förbundet hänvisar till vad som anförts i detta cirkulär. - I cirkulär 2006:39 anges under rubriken "Vilka uppgifter behöver kommunen för utredningen?" "Uppgifter som bör vara med i underlaget är följande."

Uppgifter om den sökande

* Den sökandes (brukarens) namn, personnummer, kontaktuppgifter

* Eventuellt namn och kontaktuppgifter för ställföreträdare eller ombud, ombudet ska ha fullmakt

* Uppgift om till vilket konto ersättningen skall utbetalas

* Underskrift av brukare eller i förekommande fall av ombudet

Uppgifter som styrker att merkostnad uppkommit

Kommunen behöver följande uppgifter:

* Uppgift om vem som varit sjuk

Uppgifter om den sjuke arbetstagaren måste lämnas. Detta för att kommunen vid eventuell granskning ska kunna följa upp och kontrollera att det ekonomiska stödet använts till avsett ändamål, se 12 § LSS. Anställningsnummer eller namn (förnamn + första bokstaven i efternamnet är tillräckligt) kan lämnas. Uppgift om den sjuke arbetstagaren kan lämnas på olika sätt, t.ex. kan det framgå av kopia på sjukfrånvaroanmälan.

* Kopia av sjukfrånvaroanmälan och/eller kopia av inlämnad tidrapport till Försäkringskassan

* Intygande om att vikarie har lämnat assistans och tidpunkt för detta

Kommunen behöver veta när (datum och tid) den ordinarie assistenten varit sjuk. Om inte vikarie har satts in har ingen merkostnad uppstått, brukaren måste således intyga att denne haft en vikarie de timmar som den ordinarie personlige assistenten varit sjuk. Ett sådant intygande från brukaren kan exempelvis göras i samma dokument som sjukfrånvaroanmälan.

Uppgifter som visar merkostnadens storlek

* Angivande av vilket kollektivavtal (eller i förekommande fall annat avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare) som arbetsgivaren är bunden av

Uppgiften är nödvändig för att kunna kontrollera kostnader föranledda av kollektivavtal eller motsvarande avtal.

* Uppgift om storlek på den sjuke ordinarie assistentens lön (timlön eller månadslön)

Detta för att kommunen ska ha möjlighet att kontrollera om ersättningar till den personliga assistenten är korrekta i relation till lagstiftning och kollektivavtal.

* Uppgift om storlek på sjuklön

* Uppgift om storlek på semesterersättning

* Uppgift om storlek på övriga avtalsbundna kostnader

* Uppgift om storlek på sociala avgifter

E.Å. tillhör personkretsen enligt 1 § 3 LSS och uppbär assistansersättning enligt schablon. För att han ska kunna erhålla ersättning enligt 9 § 2 LSS för utbetald sjuklön m.m. vid ordinarie assistents sjukdom krävs att det är faktiska merkostnader som inte täcks av assistansersättningens schablonbelopp (jfr RÅ 2005 ref. 86). Såsom Sveriges Kommuner och Landsting anför i sitt yttrande är det den beslutande myndigheten - i detta fall omsorgsnämnden - som ansvarar för att ett ärende blir tillräckligt utrett och som har att avgöra vilket underlag som krävs för att ett korrekt beslut ska kunna fattas. Kammarrätten finner att det intygande som lämnats om att vikarie tillsatts och fakturering av sjuklönekostnad inte är tillräckligt för att styrka att merkostnader faktiskt uppkommit. Överklagandena ska därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandena.

E.Å. fullföljde sin talan hos Regeringsrätten och anförde bl.a. följande. Han har anordnat sin assistans genom STIL, som har tillhandahållit såväl ordinarie som vikarierande personal under aktuella tidsperioder. Kommunen har inte satt i fråga att ordinarie assistent varit frånvarande på grund av sjukdom eller att assistans faktiskt har utförts av vikarierande assistent. Det ingivna underlaget visar att han har haft vikarie vid ordinarie assistents sjukfrånvaro. De aktuella kostnaderna för lön samt därtill hörande lönebikostnader framgår av underlaget. Att det insända underlaget innehåller vissa handskrivna noteringar reducerar inte dokumentens vederhäftighet. Semesterersättning om tolv procent utgör en faktisk merkostnad för vilken rätt till ersättning finns. Semesterersättningen inkluderas inte i sjuklönesystemet då den betalas ut en gång per år. Därför har beloppen behövt justeras för hand i samband med respektive begäran. STIL får en fordran på honom redan i samband med att vikarierande assistent utför sitt arbete. Därmed har han en kostnad som är ersättningsgill. Det saknas skäl att, som kommunen gjort, kräva att lön i alla delar, inklusive semesterersättning, faktiskt har betalats ut till aktuella assistenter. Grunden för att beräkna karensdagen till maximalt åtta timmar, även om det första arbetspasset i en sjukperiod sträcker sig över fler timmar än så, finns i nu gällande kollektivavtal mellan Arbetsgivarföreningen KFO och Svenska Kommunalarbetareförbundet. Redan innan denna bestämmelse infördes i kollektivavtalet rekommenderade arbetsgivarorganisationen att man skulle dra av maximalt åtta timmar för karensdagen. Denna rekommendation har följts.

Omsorgsnämnden ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde bl.a. följande. Regeringsrätten har i RÅ 2005 ref. 86 konstaterat att kommunen, vid ordinarie assistents sjukdom, inte kan åläggas att betala ut ekonomiskt stöd som överstiger faktiska kostnader. Dessa kostnader ska redovisas och verifieras. Korrekt redovisning krävs som underlag för kommunens beslut. Kommunen är skyldig att betala ut ersättning för faktiska merkostnader som uppkommit vid ordinarie assistents sjukdom och som inte täcks av schablonbeloppet. Det inlämnade underlaget redovisar och styrker inte att faktisk merkostnad uppkommit. Kostnaderna är inte verifierade. Redovisade sjukperioder är karensdagar. Karensdagen har uppgetts till åtta timmar trots att frånvaroanmälan avser sexton timmar.

Regeringsrätten (2009-06-17, Billum, Nordborg, Brickman, Knutsson, Stenman) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 9 § 2 LSS har kommunen skyldighet att ge biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt LASS. Kommunens ansvar enligt 9 § 2 LSS inträder bl.a. vid tillfälliga utökningar av insatsen, t.ex. när den ordinarie personliga assistenten är sjuk (prop. 1992/93:159 s. 177).

E.Å., som var beviljad assistansersättning enligt LASS och hade sin assistans anordnad på annat sätt än genom kommunens försorg, ansökte under år 2006 om ersättning från kommunen avseende olika sjukdomsfall hos ordinarie assistent under åren 2005 och 2006.

Genom frånvaroanmälningar, undertecknade av den sjuka assistenten, har E.Å. för vart och ett av de aktuella tillfällena visat att ordinarie assistent varit sjuk. Den omständigheten att namnet på den sjuka assistenten inte alltid framgår saknar betydelse, eftersom assistenten kan identifieras genom anställningsnumret. För sjukperioderna under tiden maj 2005 - februari 2006 har E.Å., genom sitt dåvarande ombud hos STIL, intygat att han haft vikarie. Något skäl att ifrågasätta detta intygande har inte kommit fram i målen. För övriga sjukperioder under år 2006 finns intyg om vikarie för var och en av de aktuella perioderna, undertecknade av såväl vikarien som E.Å. Utredningen gör det möjligt att identifiera vem som vikarierat vid varje tillfälle. Några motstridiga uppgifter eller diskrepanser mellan omfattningen av ordinarie assistents tider och vikariens tider framgår inte av materialet. Den åberopade utredningen får därför anses visa att E.Å. haft vikarie under den tid ordinarie assistent varit sjuk och han har därför rätt till ersättning för de merkostnader han kan ha haft.

Av rättsfallet RÅ 2005 ref. 86 framgår att det är de faktiska merkostnaderna som ska ersättas. Rättsfallet tar emellertid inte upp frågan om hur de faktiska merkostnaderna närmare ska beräknas. Sveriges Kommuner och Landsting har i sitt cirkulär 2006:39, Kommunens ansvar vid sjukdom hos ordinarie personlig assistent, gett uttryck för uppfattningen att den faktiska merkostnaden utgörs av kostnaderna för den assistent som är sjuk, eftersom kostnaden för en arbetande assistent redan täcks av det schablonbestämda timbeloppet. Regeringsrätten delar denna uppfattning. Schablonbeloppet för assistansersättning avser att täcka såväl kostnader för arbetande assistent som administrativa kostnader. Vid ordinarie assistents sjukdom får beloppet som Försäkringskassan betalar ut anses täcka kostnaden för vikarien samt administrativa kostnader, inklusive kostnaden för anskaffning av vikarie etc. Den faktiska merkostnaden motsvaras därför av kostnaderna för den assistent som är sjuk.

Nästa fråga blir då vilken kostnad E.Å. haft för ordinarie assistent i samband med sjukdomstillfällena. Inledningsvis kan konstateras att han har ådragit sig en skuld gentemot assistansanordnaren genom att vikarie tillhandahållits. Han får därmed anses ha haft en kostnad. Något krav på att ordinarie assistents eller vikaries lön ska ha betalats ut kan inte ställas (jfr RÅ 2000 not. 176).

Av den utredning som E.Å. gett in avseende sjukdomstillfällena framgår ordinarie timlön för de assistenter som varit sjuka liksom vilket kollektivavtal som gäller. Vidare framgår procentsatser för sociala avgifter, kollektivavtalsbundna avgifter, semesterersättning och sjuklön. Dessa uppgifter är tillräckliga för att visa och räkna ut E.Å:s merkostnad för respektive sjukdomstillfälle. Emellertid har E.Å., vid beräkningen av sjuklönekostnaden, begränsat avdraget för karensdagarna till åtta timmar per dag, trots att planerade arbetspass överstigit denna tid. Vid tiden för de i målen aktuella sjukperioderna fanns dock inte någon sådan begränsning i gällande kollektivavtal. E.Å. har inte visat att skyldighet fanns att betala sjuklön för någon del av karensdagarna i dessa sjukperioder. Någon rätt till ersättning för kostnader avseende sjuklön för karensdagarna har E.Å. därför inte.

Sammanfattningsvis finner Regeringsrätten att E.Å. har rätt till ersättning för sina kostnader för den assistent som är sjuk. Begärt belopp ska dock justeras enligt vad som ovan sagts om karensdagar. Det får ankomma på omsorgsnämnden att närmare räkna ut den ersättning E.Å. har rätt till.

Domslut

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver underinstansernas avgöranden och förklarar att E.Å. har rätt till begärd ersättning utom vad avser sjuklönekostnader för karensdagar. Målen lämnas åter till omsorgsnämnden för närmare beräkning av det belopp E.Å. har rätt till.

Föredragna 2009-04-29, föredragande Hartmann, målnummer 2781-2782-08