RH 2008:62

Socialnämnden i Umeå kommun avgav på begäran av Umeå tingsrätt den 25 maj 2005 ett yttrande över M.G.E:s ansökan om att få adoptera sin registrerade partners biologiska barn. Den 19 oktober 2005 avgav socialnämnden ett motsvarande yttrande över en adoptionsansökan från M.W. Inför nämndens beslut i dessa ärenden föreslog nämndens Individ- och familjeomsorgsutskott (IFO-utskottet) att socialnämnden i sina yttranden skulle tillstyrka ansökningarna. I samband med socialnämndens beslut yrkade en av nämndens ledamöter, H.E., avslag på IFO-utskottets förslag. Sedan socialnämnden efter omröstning beslutat att tillstyrka adoptionsansökningarna reserverade sig H.E. mot nämndens beslut. I M.G.E:s ärende reserverade sig H.E. med följande motivering.

Med utgångspunkt i FN:s barnkonvention ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionen stadgar tydligt barnets rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina föräldrar. Det ankommer på socialtjänsten att för framtiden juridiskt fastställa barnets biologiska ursprung. Vi har stor förståelse för att vuxna vill bli föräldrar men det kan aldrig ses som en rättighet för vuxna att ha barn. Däremot har barn rätt till föräldrar. Varje barn har en biologisk mamma och en biologisk pappa och vi anser att man i ett adoptionsförfarande ska försöka efterlikna den biologiska situationen så mycket som möjligt. - Jag anser inte att utredningen i ärendet tillräckligt beaktar barnperspektivet utan snarare tillmötesgår de vuxnas önskemål och behov. Dessutom anser jag att det finns ett antal konsekvenser i ärendet som inte är belysta och därför reserverar jag mig mot beslutet.

I ärendet som avsåg M.W:s ansökan om att få adoptera sin registrerade partners barn antecknade socialnämnden att H.E. yrkade avslag på IFO- utskottets förslag ”med hänvisning till barnets rätt att få veta sitt ursprung”. Vidare antecknades att H.E. lämnade följande skriftliga reservation.

Med utgångspunkt i FN:s barnkonvention ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionen stadgar tydligt barnets rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina föräldrar. Vi har stor förståelse för att vuxna vill bli föräldrar, men det kan aldrig ses som en rättighet för vuxna att ha barn. Barn har rätt till en mamma och en pappa, vilket inte kan bli verklighet i detta ärende och det beklagar jag.

Umeå tingsrätt beviljade adoptionsansökningarna.

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) väckte, för M.W:s och M.G.E:s räkning, talan mot Umeå kommun (kommunen) och yrkade att kommunen skulle betala skadestånd till M.W. och M.G.E. i första hand enligt 16 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (DFL) med 50 000 kr vardera och i andra hand med stöd av 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen (SkstL) alternativt 3 kap. 1 § 3 SkstL för kränkning med 20 000 kr vardera.

Umeå kommun bestred HomO:s yrkanden.

HomO åberopade följande grunder till stöd för sin talan.

Skadestånd enligt lagen om förbud mot diskriminering

Missgynnande och trakasserier enligt DFL

H.E:s yrkande på avslag, votum och den därefter följande reservationen inklusive dess utformning i respektive adoptionsärende har inneburit att M.W. och M.G.E. missgynnats genom att de åsamkats ett betydande obehag. M.W. och M.G.E. har även missgynnats på så sätt att de genom att socialnämndens yttranden inte varit enhälliga försatts i ett sämre läge inför tingsrättens prövning av deras adoptionsansökningar och därigenom även orsakats oro för hur utgången skulle bli. H.E:s agerade har i vart fall inneburit ett uppträdande som kränkt M.W:s och M.G.E:s värdighet på ett sätt som är att jämställa med trakasserier. De har härigenom behandlats sämre än vad de skulle ha behandlats om de varit heterosexuella. Kränkningen har haft samband med M.W:s och M.G.E:s sexuella läggning. HomO gör således gällande direkt diskriminering och trakasserier enligt i 3 § 1 och 3 § 3 DFL jämfört med 10 § 1 samma lag.

Kommunens ansvar för diskriminering enligt DFL

H.E:s handlande har skett inom en verksamhet som Umeå kommun ansvarar för och medför enligt 16 § DFL en skyldighet för Umeå kommun att betala skadestånd. För det första på grund av att H.E. handlat i egenskap av företrädare för kommunen och för det andra enligt grunderna för vad som stadgas i 16 § DFL om arbetsgivares ansvar för anställds diskriminerande handlande eller uppträdande.

Skadeståndets storlek

Skadestånd enligt DFL bygger på artikel 15 i rådets direktiv 200/43/EG enligt vilket skadestånd skall vara effektiva proportionerliga och avskräckande. Enligt principen om direktivskonform tolkning finns därför skäl att skadeståndet skall sättas på en betydligt högre nivå än vad som utdömts i NJA 2006 s. 170. Med hänsyn till att sökandena befunnit sig i en beroendeställning och att den kränkning som sökandena utsatts för varit resultatet av illojal maktutövning på så sätt att H.E. i sin egenskap av företrädare för den offentliga makten, uttryckligen och i strid med lag fäst missgynnande avseende vid sexuell läggning vid sitt ställningstagande i förvaltningsärenden som berörde enskilda medborgares rättigheter. Yrkade belopp är därför skäliga.

Skadestånd på grund av olaga diskriminering

Brottslig gärning

H.E., som i egenskap av ledamot i socialnämnden i Umeå kommun innehade allmänt uppdrag, har uppsåtligen diskriminerat de sökande genom att i strid med tillämplig lagstiftning fästa ett missgynnande avseende vid deras homosexuell läggning i samband med prövningen av deras ärenden. H.E. har härigenom inte gått sökandena till handa på de villkor som hon i sin verksamhet tillämpade i förhållande till andra och har därmed gjort sig skyldig till olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brottsbalken. Alternativt har H.E. gjort sig skyldig till tjänstefel. H.E. har således med uppsåtligt lagtrots fäst missgynnande avseende vid sökandenas sexuella läggning, eventuellt sammantaget med, såvitt gäller M.G.E:s ärende, att i strid med tydliga förarbetsuttalanden fästa avsikt vid den omständigheten att faderskapet till det barn adoptionsansökan avsåg inte fastställts. Härigenom har hon åsidosatt vad som gällde för hennes uppgift på ett sådant sätt att gärningen, oaktat den omständigheten att hennes inställning inte fick genomslag i nämndmajoritetens beslut, inte kan anses som ringa. De lagregler som H.E. trotsat är föräldrabalkens regler om adoption, grundlagens princip om likabehandling och lagen om förbud mot diskriminering. Socialnämndens beslut om yttrande torde inte i sig utgöra myndighetsutövning men beslutet har ett nära samband med Umeå tingsrätts prövning av sökandenas ärenden, vilken inneburit myndighetsutövning. Gärningen har därmed begåtts vid myndighetsutövning.

Kommunens ansvar

Gärningen har begåtts genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning och medför enligt 3 kap. 2 § 2 SkstL jämfört med 2 kap. 3 § SkstL en skyldighet för Umeå kommun att betala skadestånd till sökandena för den skada de åsamkats genom kränkningen. För det fall de brottsliga gärningarna inte kan anses ha skett vid myndighetsutövning görs gällande att Umeå kommun är ansvarig för kränkningen med stöd av en i vart fall analogisk tillämpning av 3 kap. 1 § 3 SkstL.

Kommunen åberopade följande grunder för sitt bestridande.

Skadestånd enligt lagen om förbud mot diskriminering

Missgynnande och trakasserier

Kommunen ifrågasätter inte att M.W. och M.G.E. har känt oro eller obehag i samband med det som inträffat i deras ärenden. H.E:s avslagsyrkande eller därpå följande reservation i respektive adoptionsärende har dock inte typiskt sett inneburit ett handlande som ger upphov till obehag i form av oro eller kränkning. Adoptionssökandena har inte heller försatts i ett sämre läge inför tingsrättens prövning av deras adoptionsansökningar. Eftersom H.E:s agerande inte inneburit någon ökad risk för avslag på adoptionsansökningarna är det inte fråga om ett missgynnande i lagens mening. H.E:s agerande har inte heller inneburit sådana trakasserier som anges i DFL. Någon sådan kränkande behandling som lagen förutsätter för diskriminering har inte förekommit. Kommunen vitsordar inte att sökandenas sexuella läggning varit avgörande för H.E:s agerande. Det vitsordas att H.E:s votum i M.W:s ärende haft samband med att det handlat om två föräldrar av samma kön, men detta förhållande gör inte att lagen om förbud mot diskriminering är tillämplig. H.E. har bedömt barnets bästa med utgångspunkt i bland annat FN:s barnkonvention. Något lagligt hinder mot att ta hänsyn till att de juridiska banden med den biologiska fadern klipps av och att föräldrarna blir samkönade finns inte. När det gäller M.G.E:s adoptionsärende fanns det, som framgår av reservationen, andra omständigheter som sedda för sig var tillräckliga för H.E:s avslagsyrkande och votum. Enligt H.E. fanns det nämligen skäl för att i det ärendet först utreda faderskapsfrågan på ett bättre sätt än som skett.

Ett eventuellt bifall till HomO:s talan skulle innebära ett oproportionerligt ingrepp i H.E:s yttrandefrihet och därmed stå i strid med 2 kap. 1 § regeringsformen och artikel 10 i europakonventionen. Därför skall gällande lagstiftning tolkas i ljuset av dessa bestämmelser. I vart fall har regeringsformen och europakonventionen företräde framför lagstiftningen mot diskriminering. Lagstiftningen mot diskriminering bör av detta skäl inte anses tillämplig när en förtroendevald ledamot i en kommunal nämnd reservationsvis gör en bedömning av aktuellt slag.

Kommunens ansvar för diskriminering enligt DFL

Umeå kommun ansvarar inte för innehållet i enskilda minoritetsledamöters avslagsyrkanden eller reservationer. H.E:s handlande kan inte ses som en insats inom socialtjänsten i DFL:s mening och hon har inte företrätt Umeå kommun. Umeå kommun har inte något arbetsgivaransvar för enskilda förtroendevaldas diskriminerande handlingar enligt DFL.

Skadeståndets storlek

Yrkade skadeståndsbelopp kan inte vitsordas som skäliga. Om ersättningsgill diskriminering förekommit skall ersättningen i vart fall sättas väsentligt lägre än yrkat belopp.

Skadestånd på grund av brottslig gärning

Brott

H.E. har inte gjort sig skyldig till någon brottslig handling. Hon har inte brutit mot någon lagstiftning. Hon har tvärtom utgått från sin uppfattning om barnets bästa, vilket är vad som skall ligga till grund för bedömningen i adoptionsärenden. Hon har inte haft något uppsåt att diskriminera sökandena på grund av deras sexuella läggning. Att föreslå avslag, utan motivering, kan inte utgöra olaga diskriminering eller tjänstefel och i den situation som hon gav uttryck för sin skiljaktiga mening var beslutet om bifall redan fattat. Även i detta fall skulle ett eventuellt bifall till HomO:s talan innebära ett oproportionerligt ingrepp i H.E:s yttrandefrihet som förtroendevald ledamot i en kommunal nämnd och därmed stå i strid med 2 kap. 1 § regeringsformen och artikel 10 i europakonventionen.

Kommunens ansvar

H.E:s agerande har inte ägt rum vid myndighetsutövning. Umeå kommun är därför inte skyldig att betala ett eventuellt skadestånd. Det bestrids vidare att Umeå kommun vid tillfället hade något arbetsgivaransvar för H.E.

Skadeståndets storlek

Yrkat belopp kan inte vitsordas. H.E:s agerande har grundats på en uppfattning om barns behov av en manlig och en kvinnlig förälder och har inte inneburit någon kränkning av målsägandenas person, frihet, frid eller ära. Någon rätt till kränkningsersättning bör därför inte föreligga. Under alla förhållanden är en eventuell kränkning inte så allvarlig att den medför rätt till skadestånd. Om rätt till ersättning för kränkning skulle föreligga skall ersättningen i vart fall sättas väsentligt lägre än yrkat belopp.

Tingsrätten (lagmannen Erik Sundström, f.d. lagmannen Richard Brännström och tf. hovrättsassessorn Jonas Hägerlind) ogillade käromålen och anförde följande domskäl.

Parterna är överens om vilka frågor som är aktuella i målet och även vilken utgång målet kommer att få beroende på hur de olika frågorna besvaras. Parterna är dock inte överens om i vilken ordning som frågorna bör prövas. Kommunen vill av naturliga skäl att frågan om kommunens ansvar prövas först. HomO har å sin sida önskat att tingsrätten skall börja med att pröva om H.E. gjort sig skyldig till diskriminering enligt DFL och därefter om kommunen ansvarar för denna eller, i andra hand, eventuellt lagbrott. Tingsrätten väljer att först pröva frågan om DFL:s tillämplighet.

Är lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering tillämplig?

Lagen om förbud mot diskriminering är tillämplig vid diskriminering som har samband med insatser inom socialtjänsten (se 10 § DFL). Sedan den 1 januari 2005 gäller det även i fråga om diskriminering som har samband med sexuell läggning. Vägledning för vad som omfattas av begreppet socialtjänst kan hämtas i 2 § lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten. Som anges i denna lag innefattas bland annat verksamhet enligt lagstiftning om socialtjänst och anslutande särskild lagstiftning och verksamhet som i annat fall bedrivs av socialnämnd. Exempel på sådan verksamhet är socialnämnds medverkan vid fastställande av faderskap och underhållsbidrag till barn, om medverkan i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt om medverkan i samband med adoptioner (se prop. 2002/03:65 s. 139). Utmärkande för socialtjänsten är att den bl.a. skall främja människors ekonomiska och sociala trygghet och jämlikhet i levnadsvillkor. Det är således förhållandet mellan en kommun som fullgör insatser inom socialtjänsten och en enskild person som diskrimineringsförbudet bör omfatta (se prop. 2002/03:65 s. 143).

De insatser inom socialtjänsten som det är fråga i aktuella ärenden rör socialnämndens medverkan i två adoptionsärenden. Socialnämndens medverkan begränsar sig, såvitt nu är av intresse, till två yttranden till tingsrätten. Insatsen är således själva yttrandena. Eftersom det är socialnämnden som står för yttrandena är det också nämnden som ansvarar för insatsen. HomO har dock inte gjort gällande att socialnämnden agerat felaktigt i något avseende utan endast lagt H.E:s agerande till grund för talan. Hennes yrkande, votum och reservation kan dock inte ses som en ”insats inom socialtjänsten” i lagens mening. DFL är därmed överhuvudtaget inte tillämplig. Gränsen för vad en enskild nämndledamot reservationsvis får ge uttryck för vid en socialnämnds handläggning av ett adoptionsärende dras med andra ord inte i denna lag.

Vid denna bedömning återstår att pröva frågan om eventuell brottslig gärning och, om brott har begåtts, kommunens eventuella ansvar för detta.

Är H.E:s agerande brottsligt?

HomO har påstått att H.E. uppsåtligen har diskriminerat de sökande genom att i strid med tillämplig lagstiftning fästa ett missgynnande avseende vid deras homosexuella läggning vid prövningen av deras ärenden och att hon härigenom inte har gått sökandena till handa på de villkor som hon i sin verksamhet tillämpade i förhållande till andra. Alternativt har H.E. enligt HomO med uppsåtligt lagtrots fäst missgynnande avseende vid sökandenas sexuella läggning, ”eventuellt sammantaget med, såvitt gäller M.G.E:s ärende, att i strid med tydliga förarbetsuttalanden fästa avsikt vid den omständigheten att faderskapet till det barn adoptionsansökan avsåg inte fastställts”. De lagregler som H.E. trotsat är enligt HomO föräldrabalkens regler om adoption, grundlagens princip om likabehandling och lagen om förbud mot diskriminering.

Enligt lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap kan två personer av samma kön låta registrera sitt partnerskap. Registrering av partnerskap kräver viss anknytning till Sverige. Annars gäller i allt väsentligt samma förutsättningar såvitt avser släktskap, ålder m.m. för att registrera partnerskap som för att ingå äktenskap. Ett registrerat partnerskap har i huvudsak också samma rättsverkningar som ett äktenskap. Tidigare gällde dock ett undantag för gemensamt rättsligt föräldraskap. Partner fick varken gemensamt eller var för sig adoptera barn och inte heller utses att som särskilt förordnade vårdnadshavare utöva vårdnaden om ett barn. Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 februari 2003 upphävdes den inskränkningen. Riksdagen har alltså gjort den bedömningen att det skulle vara till barns bästa om det fanns möjlighet till styvbarnsadoption även i registrerade partnerskap. Mot bakgrund av riksdagens ställningstagande kan blivande föräldrars sexuella läggning inte längre vara en omständighet av betydelse vid den individuella prövningen i ett adoptionsärende.

I M.G.E:s ärende anförde H.E. bland annat att det ankommer på socialtjänsten att juridiskt fastställa barnets biologiska ursprung. H.E. har vid förhandlingen i målet förklarat att hennes ställningstagande i det ärendet motiverades av att faderskapsfrågan inte var utredd trots att den faktiskt hade kunnat utredas. Socialnämnden hade nämligen enligt H.E. kännedom om en namngiven fader som fanns i sökandens bekantskapskrets. H.E. har med hänvisning till denna omständighet mycket bestämt hävdat att M.G.E:s sexuella läggning inte hade någon betydelse och att hon på samma grund skulle ha yrkat avslag även om det varit fråga om heterosexuella sökanden. Ståndpunkten att socialnämnden borde ha medverkat till att utreda faderskapsfrågan innefattar självfallet inte något lagtrots. H.E. har dock, enligt reservationens ordalydelse, även tagit hänsyn till att sökandena var samkönade. Det samma är fallet i M.W:s ärende, där det av socialnämndens protokoll framgår att H.E. bland annat givit uttryck för att barn har rätt till ”en mamma och en pappa”.

I båda ärendena har således H.E. beaktat att barnen inte längre kommer att ha något juridiskt band till en far. Mot bakgrund av att riksdagen likställt registrerade partner med gifta kan H.E:s beaktande av att de blivande föräldrarna var samkönade med visst fog sättas ifråga. Samtidigt måste det finnas ett relativt stort utrymme för nämndledamöter att göra bedömningar som i andras ögon kan te sig mindre väl övervägda. Ett öppet och demokratiskt samhälle måste, inom av lagen givna gränser, tolerera avvikande meningar. Vid prövningen av adoptionsansökningar skall barnets bästa stå i fokus. H.E. har inte haft någon annan utgångspunkt utan har i sin reservation utgått från ett barnperspektiv och motiverat sitt ställningstagande med att barnet har rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina biologiska föräldrar. H.E:s agerande vid socialnämndens handläggning står enligt tingsrättens mening inte i direkt strid med någon lagstiftning och ger inte direkt uttryck för någon uppfattning om betydelsen av sökandenas homosexuella läggning. Redan på denna grund faller påståendet om att H.E. gjort sig skyldig till tjänstefel genom lagtrots. H.E. har bestämt förnekat att hon önskat diskriminera sökandena på grund av deras homosexuella läggning och de överväganden som hon redovisat i sina reservationer ger inte heller ett sådant stöd för HomO:s påstående att det är visat att hon haft ett sådant uppsåt. Hon kan därför inte heller anses ha gjort sig skyldig till olaga diskriminering.

För övrigt kan sättas ifråga om H.E. i förevarande situationer överhuvudtaget haft möjlighet att ”gå någon till handa”, vilket är en förutsättning för straffansvar.

Kommunens ansvar

Som tingsrätten inledningsvis anfört finns det, trots att käromålet skall ogillas redan på ovan angivna grunder, även anledning att kommentera HomO:s påstående om kommunens ansvar enligt DFL för enskilda förtroendevalda ledamöters ageranden. Den som diskriminerar någon på ett sätt som är förbjudet enligt DFL skall betala skadestånd för den kränkning som diskrimineringen innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst (16 § DFL).

Sverige är indelat i kommuner och landsting och dessa sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i lagen eller i särskilda föreskrifter (1 kap. 1 § kommunallagen). Kommunen företräds av kommunfullmäktige som i sin tur kan delegera sin beslutanderätt till exempelvis en nämnd. Som tingsrätten tidigare anfört är det socialnämnden som har ansvarat för yttrandena i de aktuella adoptionsärendena. Innehållet i socialnämndens yttranden har dikteras av nämndens majoritet. H.E. har som skiljaktig inte uttalat sig å kommunens vägnar utan endast givit uttryck för sina egna personliga överväganden. Påståendet att H.E. handlat i egenskap av företrädare för kommunen saknar rättsligt stöd.

Det är ostridigt att H.E. är förtroendevald och inte anställd i kommunen. Lagens ordalydelse förutsätter att H.E. är ”arbetstagare”. Något utrymme för en så extensiv tolkning av arbetstagarbegreppet som HomO gjort gällande finns inte. Kommunen kan alltså inte göras ansvarig för den enskilde ledamotens agerande. Det finns för övrigt inte heller några bärande skäl för att sträva efter en sådan ordning.