Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 23 juli 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att redovisa och utvärdera tillämpningen av den s.k. IPRED-lagstiftningen när det gäller intrång som begås via internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster.

Dåvarande kammarrättslagmannen, numera justitierådet i Högsta förvaltningsdomstolen, Helena Jäderblom förordnades att vara särskild utredare. Sekreterare har från den 1 oktober 2009 varit rådmannen Fredrik Löndahl.

Utredaren överlämnar härmed sitt betänkande Utvärdering av IPRED-lagstiftningen. Uppdraget är därmed slutfört.

Stockholm i augusti 2012

Helena Jäderblom

/Fredrik Löndahl

• Sida 5
•  Original

Sammanfattning

Utredarens uppdrag har varit att redovisa och utvärdera hur bestämmelserna om informationsföreläggande som infördes i svensk lagstiftning den 1 april 2009 har tillämpats när det gäller intrång som begås via internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster. Utredaren har följt de ärenden om informationsföreläggande som väckts vid domstolarna. Antalet ärenden har av olika anledningar varit mycket litet. Vidare har möten och samtal genomförts med olika aktörer i syfte att inhämta synpunkter och erfarenheter. Utredaren har också tagit del av rapporter och undersökningar som gäller förekomsten av fildelning och människors attityder till fildelning.

När bestämmelserna om informationsföreläggande infördes kunde en markant minskning av internetanvändningen och därmed fildelningen noteras. Den allmänpreventiva effekten var alltså inledningsvis god, men fildelningen återgick successivt under hösten 2009 till tidigare nivåer. Domstolsprocesserna har visat sig ta förhållandevis lång tid och det har ställts tämligen stora krav på bevisningen. Systemet är ännu inte helt effektivt, bland annat eftersom det fortfarande saknas klargörande avgörande från högsta instans. Högsta domstolen begärde i september 2010 ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att klargöra vissa unionsrättsliga frågor. Efter detta har pågående ärenden vilandeförklarats. EU-domstolens dom meddelades i april 2012 och ett avgörande från Högsta domstolen väntas under hösten 2012. Utredarens bedömning är att antalet ärenden om informationsföreläggande därefter kommer att öka.

Under senare år har en specialisering skett inom Åklagarmyndigheten och polisen, som innebär att anmälningar av immaterialrättsbrott handläggs vid speciella enheter. Genom de brottsbekämpande myndigheternas åtgärder och utredningar uppnås en viss allmänpreventiv effekt. Vissa branschorganisationer för rättighetshavare har valt att lägga större fokus på brottsanmälningar än på ansök-

• Sida 8
•  Original

ningar om informationsföreläggande. Antalet förundersökningar och åtal har ökat successivt. Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 maj 2012 har internetleverantörer numera en skyldighet att lagra abonnentuppgifter under sex månader i brottsbekämpande syfte. De brottsbekämpande myndigheterna har också möjlighet till olika tvångsåtgärder.

Av undersökningar som genomförts framgår att det finns en diskrepans mellan det allmänna rättsmedvetandet hos delar av befolkningen och lagstiftningen på det immaterialrättsliga området när det gäller tillgängliggörande på internet. Ett led i att motverka illegal fildelning är fortsatt utveckling av lagliga digitala tjänster. För detta krävs att det förs en aktiv samhällsdebatt och diskussioner i frågan i syfte att påverka människors attityder, inte minst från politiskt håll.

Utredarens bedömning är, utifrån det begränsade material som funnits tillgängligt, att domstolarnas tillämpning hittills av bestämmelserna om informationsföreläggande synes ske på det sätt som är avsett. De rättssäkerhetsgarantier som finns i lagstiftningen bedöms vara tillräckliga och fungerande. Utredaren lämnar inte några förslag till lagändringar.

• Sida 9
•  Original

1. Utredarens arbete och arbetsformer

1.1. Bakgrund

Den 1 april 2009 trädde bestämmelser om informationsföreläggande i kraft i flera lagar på det immaterialrättsliga området: lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, varumärkeslagen (1960:644)¹, patentlagen (1967:837), mönsterskyddslagen (1970:485), firmalagen (1974:156), lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter och växtförädlarrättslagen (1997:306)². Innebörden av bestämmelserna är att allmän domstol, under vissa förutsättningar och efter ansökan från en rättighetshavare eller licenstagare, kan ålägga vissa aktörer att till sökanden lämna ut information om intrångsgörande varors och tjänsters ursprung och distributionsnät (s.k. informationsföreläggande). Vidare kan domstolen ålägga den som begått eller medverkat till ett intrång att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen. Lagändringarna innebär att Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (IPREDdirektivet) har genomförts i svensk rätt.

Bestämmelserna tar bl.a. sikte på intrång som sker via internet. När ett sådant intrång upptäcks har rättighetshavaren normalt endast tillgång till den IP-adress³ som använts. Rättighetshavare har tidigare saknat möjlighet att utifrån denna information identifiera internetabonnenter. Det har därmed inte varit möjligt för dem att t.ex. kontakta en abonnent i syfte att förmå denne att upphöra med intrånget. Inte heller har det varit möjligt att inleda ett civilrättsligt

¹ Lagen ersattes den 1 juli 2011 av varumärkeslagen (2010:1877). ²Prop. 2008/09:67, bet. 2008/09:NU11, rskr. 2008/09:176. ³ En IP-adress (IP-nummer) är ett unikt nummer som kan användas för att identifiera en abonnent som är uppkopplad mot internet.

• Sida 10
•  Original

förfarande. Det enda alternativet har varit att polisanmäla intrånget och lämna över de insamlade uppgifterna till de brottsutredande myndigheterna. Genom IPRED-reglerna kan en rättighetshavare numera få del av abonnentuppgifter, under förutsättning att denne gör sannolikt att det skett ett upphovsrättsligt intrång och att åtgärden är proportionerlig i det enskilda fallet. Proportionalitetskravet förutsätter att domstolen ska göra en avvägning mellan rättighetshavarens intresse av att få del av uppgifterna och den enskildes integritetsintresse. Lagändringarna innebär också att domstolen i ett mål om intrång får ålägga den som har begått eller medverkat till ett intrång att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet.

I propositionen med förslag till genomförande av IPRED-direktivet konstaterade regeringen att den föreslagna regleringen innehåller ett antal rättssäkerhetsgarantier, bl.a. ett krav på domstolsprövning som innefattar en avvägning mellan skälen för åtgärden och de olägenheter som åtgärden kan förorsaka motparten eller något annat motstående intresse. Regeringen ansåg emellertid, eftersom det var fråga om ett nytt förfarande, att det ändå fanns skäl att omedelbart inleda en utvärdering av hur regleringen påverkat rättighetshavare, internetleverantörer och konsumenter (prop. 2008/09:67 s. 174 f.).

Riksdagen uttalade sitt stöd för denna utvärdering. Detta gjordes främst med hänsyn till intresset av att upprätthålla en väl avvägd balans mellan den enskildes integritet och skyddet av immateriella rättigheter men också mot bakgrund av de farhågor om lagstiftningens verkningar som förts fram både inom och utom riksdagen (bet. 2008/09:NU11 s. 45 f., rskr. 2008/09:176).

Regeringen beslutade mot denna bakgrund den 23 juli 2009 att tillsätta en särskild utredare för att utvärdera tillämpningen av bestämmelserna när det gäller intrång som begås via internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster. Utredarens direktiv (Dir. 2009:68) finns i bilaga 1.

1.2. Uppdraget

Direktiven till utredaren tar sin utgångspunkt i behovet av en redovisning och utvärdering av hur bestämmelserna om informationsföreläggande har tillämpats i fråga om intrång som begås via internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster. En bedömning ska

• Sida 11
•  Original

göras av hur möjligheten att identifiera abonnenter vars abonnemang har använts för intrång i immateriella rättigheter har påverkat rättighetshavare, internetleverantörer och konsumenter. Vidare ska en redovisning ske av om – och i så fall i vilka fall – den som har begått intrång via internet eller andra elektroniska kommunikationstjänster har ålagts att bekosta åtgärder för att sprida information om domen i målet. För det fall utredaren, mot bakgrund av resultatet av utvärderingen, anser att det finns behov av lagändringar, särskilt för att upprätthålla en väl avvägd balans mellan den enskildes integritet å den ena sidan och skyddet av immateriella rättigheter å den andra sidan, ska utredaren lämna förslag till sådana lagändringar.

1.3. Arbetets upplägg

Utredarens arbete påbörjades under hösten 2009. Utgångspunkten var då att utifrån den av regeringen beräknade ärendetillströmningen om 400–800 ärenden om året inrikta arbetet på att löpande följa de ärenden om informationsföreläggande som väcktes vid domstolarna. Utredaren har varje månad fått en förteckning från Domstolsverket över pågående och avslutade ärenden i tingsrätter och hovrätter. I förteckningen redovisas de ärenden som registrerats i domstolarnas verksamhetsstöd för målhantering med den måltypskod som avser informationsföreläggande. Uppgifter om ärendenas handläggning och domstolarnas beslut har därefter inhämtats från respektive domstol. Frågan om informationsföreläggande kan även väckas i pågående tvistemål. Utredaren har därför också fått förteckningar över övriga immaterialrättsliga mål som handlagts i tingsrätt och hovrätt sedan den 1 april 2009.

Möten har genomförts med olika aktörer i syfte att inhämta synpunkter och erfarenheter. Sammanträffanden har skett med företrädare för rättighetshavare och branschorganisationer på immaterialrättsområdet, internetleverantörer och förespråkare av fri fildelning. Dessa är Svenska Förläggareföreningen, IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) Svenska Gruppen, Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation (SAMI), Dataspelsbranschen, Filmfolket, Administration av Litterära Rättigheter i Sverige (ALIS), Scandinavian OnLine Video (SOLV), Bildkonst Upphovsrätt i Sverige (BUS), Telia Sonera AB, Rättighetsalliansen och Piratpartiet. Vidare har sammanträffanden och samtal skett med de juri-

• Sida 12
•  Original

diska ombuden för vissa parter i ärenden om informationsföreläggande, nämligen advokaterna Peter Danowsky, Peter Helle, Monique Wadsted och Mathias Lindroth samt med forskare vid rättssociologiska enheten vid Lunds Universitets samhällsvetenskapliga fakultet. Utredaren har tagit del av forskningsrapporter och undersökningar rörande attityder och tendenser kring fildelning. Möten har genomförts med företrädare för Datainspektionen, Post- och telestyrelsen samt Internationella åklagarkammaren i Stockholm. Samtliga aktörer har visat ett stort intresse och vilja att delta i samtal.

• Sida 13
•  Original

2. Gällande rätt

2.1. IPRED-direktivet

IPRED-direktivet innehåller minimibestämmelser av civilrättslig och civilprocessuell natur. Medlemsstaterna får föreskriva om åtgärder och förfaranden som är gynnsammare för rättighetshavaren än de som följer av direktivet (artikel 2.1). Direktivet antogs den 29 april 2004 och skulle ha varit genomfört av medlemsstaterna senast den 29 april 2006.

I direktivets ingress framhålls att immaterialrättsligt skydd är en grundläggande förutsättning för en framgångsrik inre marknad. Skyddet är viktigt inte bara för att främja innovation och kreativitet utan också för att öka sysselsättningen och förbättra konkurrenskraften (skäl 1). Vidare anges att om det saknas effektiva medel för att skydda immateriella rättigheter minskar intresset för innovation och nyskapande och investeringsviljan dämpas. De medel som finns för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter är därför av avgörande betydelse för en framgångsrik inre marknad (skäl 3). Det konstateras att den ökade användningen av internet gör det möjligt att sprida piratkopior över hela världen på ett ögonblick. En tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning på detta område är således en avgörande förutsättning för att den inre marknaden ska kunna fungera väl (skäl 9).

Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna föreskriva om nödvändiga åtgärder, förfaranden och sanktioner för att skydda de immateriella rättigheter som omfattas av direktivet. Dessa åtgärder, förfaranden och sanktioner ska vara rättvisa och skäliga, inte onödigt komplicerade eller dyra och inte orsaka onödiga dröjsmål. De ska också vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Vidare ska de tillämpas så att hinder för lagenlig handel inte uppkommer och så att missbruk undviks.

• Sida 14
•  Original

I artikel 8 regleras rätten till information, som innebär att intrångsgörare och vissa mellanhänder – däribland internetleverantörer – under vissa förutsättningar ska kunna åläggas att ge rättighetshavaren information om intrångsgörande varors och tjänsters ursprung och distributionsnät. Av artikel 9 följer att domstol ska kunna besluta om interimistiska förelägganden och säkerhetsåtgärder.

Artikel 15 i direktivet innehåller bestämmelser om offentliggörande av domstolsavgöranden. Enligt artikeln ska de rättsliga myndigheterna kunna besluta om lämpliga åtgärder för att sprida information om avgörandet i ett mål om immaterialrättsintrång, exempelvis att det ska anslås och publiceras helt eller delvis. Detta ska kunna ske på intrångsgörarens bekostnad. Syftet med denna bestämmelse är att avskräcka framtida intrångsgörare och att öka medvetenheten hos den breda allmänheten (skäl 27 i ingressen).

EU-domstolen har slagit fast att det inte finns något krav på att medlemsstaterna ska föreskriva en skyldighet att lämna ut personuppgifter till enskilda för att dessa ska kunna väcka talan i tvistemål angående upphovsrättsintrång. Vid ett införlivande i nationell rätt ska emellertid medlemsstaterna utgå från en tolkning av direktivet som gör det möjligt att uppnå en korrekt balans mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas av unionens rättsordning.¹

2.2. Informationsföreläggande i svensk lagstiftning

För svensk del infördes bestämmelser om informationsföreläggande i de immaterialrättsliga lagarna den 1 april 2009. Genom bestämmelserna ges rättighetshavare och licenstagare möjlighet att hos domstol ansöka om informationsföreläggande. Om den sökande visar sannolika skäl för att ett upphovsrättsligt intrång skett från en viss IP-adress, kan domstolen ålägga internetleverantören att lämna ut uppgifter om vilken abonnent som hade IP-adressen vid den aktuella tidpunkten. En ytterligare förutsättning är dock att åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. En proportionalitetsbedömning ska alltså göras.

En ansökan om informationsföreläggande kan sägas vara ett förprocessuellt instrument, som syftar till att rättighetshavaren ska få tillgång till uppgifter som möjliggör att åtgärder, rättsliga eller andra,

¹ Se t.ex. dom den 29 januari 2008 i mål nr C-275/06, Promusicae, p. 58–59 och 70.

• Sida 15
•  Original

vidtas mot någon som antas begå ett upphovsrättsligt intrång. Om en ansökan om informationsföreläggande görs i ett redan pågående tvistemål, ska den handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken. I annat fall är det bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden som är tillämpliga. Det är inte särskilt reglerat i lag att ansökningarna ska handläggas skyndsamt, men i förarbetena uttalas att en sådan ordning är angelägen (prop. 2008/09:67 s. 154).

Enligt de allmänna bestämmelserna i 26 § lagen om domstolsärenden och 15 kap. 3 § rättegångsbalken får en domstol interimistiskt besluta om säkerhetsåtgärder. Det innebär att t.ex. en internetleverantör intill dess att ett ärende om informationsföreläggande avgörs kan förbjudas att förstöra information om namn och adress till den användare som innehaft en viss IP-adress. Förbudet kan förenas med vite.

Huvudregeln vad gäller ersättning för rättegångskostnader är att den förlorande parten i ett ärende om informationsföreläggande ska ersätta motparten för dennes kostnader. Genom en specialbestämmelse anges att domstolen får besluta att vardera parten, dvs. rättighetshavaren och internetleverantören, ska stå för sina kostnader. Denna bestämmelse utgör främst ett skydd för internetleverantörerna, som med hänsyn till sin tystnadsplikt (se avsnitt 2.3) inte får lämna ut några uppgifter till den sökande utan att en domstol först meddelat ett informationsföreläggande (a. prop. s. 155). Vidare har en internetleverantör som inte medverkat till ett intrång rätt till skälig ersättning från den som begärt informationen för de kostnader och besvär som har samband med att informationen tas fram och lämnas ut samt för sådan underrättelse som leverantören är skyldig att skicka ut till abonnenten i fråga. Rättighetshavaren har sedan möjlighet att kräva ersättning för dessa kostnader av intrångsgöraren i en eventuell efterföljande rättegång mot denne (a. prop. s. 170 f. och 268).

Genom den nya regleringen finns också en möjlighet för domstol att i ett mål om intrång, på yrkande av rättighetshavaren eller licenstagaren, ålägga den som har gjort eller medverkat till intrånget att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet. Exempel på åtgärder som domstolen kan besluta om är att domen ska anslås, att domen ska översättas eller kopieras och sändas till en viss krets. Bestämmelserna är dock allmänt hållna och domstolen ges möjlighet att anpassa åtgärderna efter omständigheterna i det enskilda fallet, med de begränsningar som följer av yrkandet.

• Sida 16
•  Original

2.3. Lagen om elektronisk kommunikation

Genom lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation har Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (Datakommunikationsdirektivet) genomförts i svensk rätt (prop. 2002/03:110 s. 69 och 111 ff.). Den 1 maj 2012 infördes vissa nya bestämmelser i den svenska lagen, som innebär att Datalagringsdirektivet²också har genomförts (prop. 2010/11:46).

Lagstiftningen innebär att bl.a. internetleverantörer inte obehörigen får föra vidare eller utnyttja vissa uppgifter som de fått tillgång till i sin verksamhet (6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation). Tystnadsplikten omfattar t.ex. uppgifter om abonnemang, såsom abonnentens namn, adress och abonnentnummer. Information om vem som hade en viss IP-adress vid ett visst tillfälle betraktas som en uppgift om ett abonnemang och omfattas därmed av tystnadsplikten (se EU-domstolens dom den 19 april 2012 i mål nr C-461/10, Bonnier Audio m.fl., p. 52).

Generellt gäller att trafikuppgifter ska utplånas eller avidentifieras så snart de inte längre behövs. En internetleverantör får dock lagra sådana uppgifter för vissa specifika ändamål som anges i lagen om elektronisk kommunikation. Det gäller t.ex. för abonnentfakturering och – om den som uppgifterna gäller har samtyckt till det – för marknadsföring. I vissa fall kan den lagliga lagringstiden vara lång. Uppgifter som behövs för fakturering får t.ex. lagras fram till den tidpunkt då preskription inträtt och det inte längre lagligen går att göra invändningar mot faktureringen eller avgiften.

Genom de tidigare nämnda ändringarna i lagen om elektronisk kommunikation som trädde i kraft den 1 maj 2012 har införts särskilda bestämmelser om lagring och behandling av trafikuppgifter för brottsbekämpande ändamål. Enligt de nya bestämmelserna är en internetleverantör skyldig att för detta ändamål lagra uppgifter, bl.a. om vem som vid ett visst tillfälle haft en IP-adress. Denna skyldighet gäller i sex månader och under vissa förutsättningar ska uppgifterna på begäran lämnas ut till de brottsbekämpande myndigheter-

² Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/24/EG av den 15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv 2002/58/EG.

• Sida 17
•  Original

na. Enskilda kan dock inte få ut uppgifter som lagrats med stöd av dessa bestämmelser. När tidsfristen löpt ut ska uppgifterna utplånas, om inte en begäran dessförinnan har lämnats in.

2.4. Finns det en normkonflikt mellan IPREDdirektivet och Datakommunikationsdirektivet respektive Datalagringsdirektivet?

I lagstiftningsarbetet med att genomföra IPRED-direktivet noterades att det fanns en viss tveksamhet kring förhållandet mellan å ena sidan rätten till information och å andra sidan Datakommunikationsdirektivets bestämmelser om skydd för personuppgifter. Enligt artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet får medlemsstaterna genom lagstiftning begränsa den sekretess för personuppgifter som är huvudregel enligt artikel 5 i direktivet. En begränsning får dock ske endast för vissa syften. Den allmänna uppfattningen har varit att direktivet inte hindrar att en internetleverantör åläggs att ge en rättighetshavare personuppgifter som gäller ett intrång som har begåtts via internet (prop. 2008/09:67 s. 135). Frågeställningen kom att prövas av EU-domstolen i Promusicae-målet³, där dom meddelades den 29 januari 2008.

EU-domstolen konstaterade att Datakommunikationsdirektivet inte utgör hinder för att medlemsstaterna föreskriver en skyldighet för berörda att lämna ut personuppgifter i ett tvistemål (p. 54). I domen erinras om att immateriella rättigheter omfattas av den grundläggande rätten till egendom och att det åligger medlemsstaterna att tillhandahålla ett effektivt skydd för dessa rättigheter, i synnerhet upphovsrätten, även i den digitala miljön. Datakommunikationsdirektivet ålägger bl.a. internetleverantörer en principiell tystnadsplikt, men medlemsstaterna får införa undantag från denna tystnadsplikt för att skydda den grundläggande rätten till egendom, inklusive immateriell egendom. Det innebär att en internetleverantörs tystnadsplikt får begränsas för att en rättighetshavare ska kunna vidta civilrättsliga åtgärder i syfte att skydda sina immateriella rättigheter. Däremot finns inte någon skyldighet att införa sådana bestämmelser. Tvärtom ger artikel 8.3 i IPRED-direktivet medlemsstaterna en rätt att begränsa rättighetshavarnas tillgång till personuppgifter. Slutsatsen av domen är att det är upp till de enskilda medlemsstaterna att

³ Mål nr C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) mot Telefónica de España SAU.

• Sida 18
•  Original

avgöra om rättighetshavarna ska ges möjlighet att få ut uppgifter från en internetleverantör om vilken abonnent som haft en viss IPadress när den har använts för att begå ett intrång via internet. Medlemsstaterna måste dock se till att uppnå en korrekt balans mellan de olika grundläggande rättigheter som åtnjuter skydd enligt gemenskapens rättsordning.

I ett senare avgörande från den 19 februari 2009⁴hänvisade EUdomstolen till Promusicae-målet och konstaterade att gemenskapsrätten, bl.a. artikel 8.3 i IPRED-direktivet jämförd med artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet, inte utgör något hinder för att medlemsstaterna föreskriver en skyldighet att lämna ut personuppgifter till privata tredje män för att dessa ska kunna väcka talan i tvistemål angående intrång i upphovsrätten.

För svenskt vidkommande bedömde regeringen att internetleverantörers tystnadsplikt enligt 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation bryts när en domstol meddelar ett informationsföreläggande och att det inte krävdes några särskilda lagändringar för att bestämmelserna om informationsföreläggande skulle få företräde framför tystnadsplikten (a. prop. s. 143 och 262). Internetleverantörer har dock i pågående ärenden om informationsföreläggande hävdat att bestämmelserna strider mot Datalagringsdirektivet.

Datalagringsdirektivet antogs den 15 mars 2006 och skulle införlivas av medlemsstaterna senast den 15 september 2007. I artikel 11 i direktivet finns ett uttryckligt förbud mot att tillämpa undantagsbestämmelsen i artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet, när det gäller abonnentuppgifter avseende en viss IP-adress. I de svenska ärenden om informationsföreläggande där Datalagringsdirektivet åberopats har tingsrätterna och Svea hovrätt tolkat bestämmelserna på så sätt att artikel 11 i Datalagringsdirektivet är begränsad till det direktivets tillämpningsområde och syfte, dvs. förbudet tar endast sikte på sådana uppgifter som har lagrats enligt Datalagringsdirektivet. Därmed utgör Datalagringsdirektivet inte hinder mot att tillämpa bestämmelserna om informationsföreläggande.

I det första ärende rörande informationsföreläggande som nådde Högsta domstolen⁵, fann HD skäl att begära ett nytt förhandsavgörande från EU-domstolen. Högsta domstolen framhöll i sin begäran, som gavs in i september 2010, att det trots de två nämnda avgörandena från EU-domstolen kvarstår en viss osäkerhet om

⁴ Mål nr C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH mot Tele2 Telecommunication GmbH. ⁵ Högsta domstolens mål nr Ö 4817-09.

• Sida 19
•  Original

unionsrätten utgör hinder mot att tillämpa de svenska bestämmelserna om informationsföreläggande. Eftersom Datalagringsdirektivet inte nämns i något av dessa två avgöranden uppkom frågan om bestämmelserna kan stå i strid med det direktivet.

Generaladvokaten lämnade i november 2011 sitt förslag till avgörande.⁶ Generaladvokatens bedömning var att omständigheterna i det svenska målet inte faller inom det materiella tillämpningsområdet för Datalagringsdirektivet, eftersom det är fråga om ett civilprocessuellt förfarande och det inte är en behörig nationell myndighet utan enskilda som har begärt att få ta del av uppgifterna. Generaladvokaten ansåg emellertid att det också måste göras en prövning gentemot bestämmelserna om skydd för personuppgifter. Den grundläggande principen är att personuppgifter endast får samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. En senare behandling får inte ske på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål. Generaladvokaten konstaterade att unionslagstiftningen inte innehåller de nödvändiga preciseringarna. Frågan är därför om den nationella lagstiftningen gör det. Enligt generaladvokaten krävs således, för att ett utlämnande ska kunna ske, att det i nationell rätt finns en skyldighet att lagra uppgifter, med precisering av vilka kategorier av uppgifter som ska lagras, lagringens syfte och varaktighet samt vilka personer som kan få tillgång till uppgifterna. Sådana åtgärder ska dessutom vara nödvändiga, lämpliga och proportionerliga. En skyldighet för en internetleverantör att lämna ut personuppgifter som lagrats för något annat ändamål uppfyller, enligt generaladvokaten, inte dessa krav.

EU-domstolen meddelade dom den 19 april 2012. Utgångspunkten för domstolens bedömning var att de aktuella uppgifterna lagrats i enlighet med den nationella lagstiftningen, med iakttagande av villkoren i artikel 15.1 i Datakommunikationsdirektivet (p. 37). Detta är dock, enligt domen, något som Högsta domstolen har att ta ställning till. I likhet med generaladvokaten ansåg EU-domstolen att den nationella lagstiftningen rörande informationsföreläggande inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Datalagringsdirektivet (p. 45). Det kunde dock finnas skäl att beakta även andra unionsbestämmelser än de som den nationella domstolen hänvisat till i sina frågor; i detta fall kravet på en rimlig avvägning mellan de olika tillämpliga grundläggande rättigheterna eller andra allmänna principer inom unionsrätten, såsom proportionalitetsprincipen.

⁶ EU-domstolens mål nr C-461/10, Bonnier Audio m.fl. mot Perfect Communication.

• Sida 20
•  Original

EU-domstolen ansåg att den svenska lagstiftningen gör det möjligt för en nationell domstol att göra en avvägning mellan de motstående intressen som föreligger, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och med tillbörlig hänsyn till de krav som följer av proportionalitetsprincipen (p. 59). Domstolens slutsats var att den svenska lagstiftningen i princip kan antas säkerställa en rimlig avvägning i en sådan situation mellan upphovsrättsinnehavarnas skydd för sina immateriella rättigheter och en internetabonnents eller internetanvändares skydd för sina personuppgifter (p. 60). Något hinder mot att tillämpa de svenska bestämmelserna om informationsföreläggande och med stöd av dessa lämna ut uppgift om vilken abonnent som haft en viss IP-adress vid en viss tidpunkt finns därmed inte.

Högsta domstolen har ännu inte meddelat dom i det aktuella målet. Ett avgörande väntas under hösten 2012.

• Sida 21
•  Original

3. Förekomsten av fildelning

Det finns av naturliga skäl ingen möjlighet att exakt mäta hur omfattande fildelningen är i Sverige eller vem som fildelar. De mätbara uppgifter som finns avser den totala nättrafiken vid en viss tidpunkt. Förutom sådana uppgifter har utredaren tagit del av flera rapporter och undersökningar som baseras på webbenkäter eller telefonintervjuer.

Av det material som finns tillgängligt kan slutsatsen dras att användningen av internet fortsätter att öka i Sverige, om än i långsammare takt än tidigare. Enligt undersökningen Svenskarna och internet 2011¹ har 88 % av befolkningen tillgång till internet i hemmet och 85 % har tillgång till bredband i hemmet. 69 % av befolkningen använder internet dagligen. I åldern 12–44 år är andelen 90 %.

Forskargruppen Cybernormer genomförde före IPRED-lagstiftningens införande en enkätundersökning i januari och februari 2009 bland personer i åldern 15–25 år.²Drygt 1 000 personer besvarade enkäten. Av svaren framgår att 22 % i åldersgruppen aldrig fildelat. 24 % gjorde det högst en gång i månaden, 22 % högst en gång i veckan, 22 % fildelade mer än en gång i veckan och 11 % gjorde det dagligen.

Den 1 april 2009, när IPRED-lagstiftningen trädde i kraft, gick internettrafiken i Sverige ner med cirka 40 %. Några säkra slutsatser kan inte dras kring hur stor andel av nedgången som hänförlig till fildelning, men det är sannolikt att en stor del av nedgången beror på minskad fildelning.³ Samtidigt noterades enligt uppgifter från flera branschorganisationer en kraftig ökning av försäljningen av lagliga digitala tjänster, men också av den fysiska försäljningen av musik

¹ Olle Findahl, Svenskarna och internet 2011, internetstatistik.se. ² Måns Svensson och Stefan Larsson, Social norms and intellectual property, Lunds universitet, 2009. ³ Statistiska uppgifter från Netnod, se också t.ex. Adrian Adermon och Che-Yuan Ling, Piracy, Music and Movies: A Natural Experiment, Research Institute of Industrial Economics, 2010.

• Sida 22
•  Original

och film. Efter införandet ökade åter internettrafiken successivt, och därmed sannolikt fildelningen, för att i slutet av 2009 vara tillbaka på samma nivåer som före införandet.

Enligt undersökningen Svenskarna och internet 2011 fildelar 18 % av befolkningen åtminstone någon gång. Sett till åldersintervall är andelen högst bland de som är 16–25 år, där 55 % fildelar. I åldersgruppen 12–15 år fildelar 26 %, medan 44 % av de som är mellan 36 och 45 år fildelar. En uppföljande enkätundersökning som genomförts av Cybernormer i början av 2012 visar på ungefär motsvarande resultat. Bland ungdomar i åldern 15–25 år fildelar drygt 61 % någon gång, medan andelen som fildelar mer än en gång i veckan är 20 %. Cybernormer har även analyserat normerna kring fildelning och har funnit att varken de ungdomar som fildelar eller deras omgivning upplever att man gör något fel.

Samtidigt kan konstateras att andelen som använder sig av lagliga digitala tjänster har ökat. Utvecklingen av tjänsterna har dock kommit olika långt för olika branscher, bl.a. på grund av skilda förutsättningar och möjligheter. Musiktjänster etablerades tidigt på marknaden och har idag många användare. T.ex. lyssnar enligt Svenskarna och internet 2011 37 % av befolkningen på musik via strömningstjänsten Spotify och i åldersgruppen 16–25 år är andelen 86 %. 55 % av dessa lyssnar dagligen på Spotify. Även för åldersgrupperna 12–15 respektive 26–35 år är andelen som lyssnar över 70 %.

• Sida 23
•  Original

4. Utvecklingen av brottmålshanteringen

Utredaren har sammanträffat med Internationella åklagarkammaren i Stockholm, som har redogjort för utvecklingen av hanteringen av immaterialrättsbrott.

Fram till 2008 hanterades immaterialrättsbrotten lokalt vid åklagarmyndigheterna. Antalet mål per åklagare var litet. 2008 inrättades två specialistbefattningar med nationell behörighet för handläggning av samtliga immaterialrättsbrott i Sverige. Hösten 2011 tillkom en tjänst och ytterligare en kommer under hösten 2012. Immaterialrättsbrotten kräver ofta omfattande utredningar och långa förhandlingstider i domstol. Inom polisen finns sedan 2010 en nationell samordnare vid länskriminalpolisen i Stockholm. Ärendena utreds vid tre utredningsgrupper i Stockholm, Göteborg och Malmö. Den nationella samordnaren får in alla polisanmälningar och överlämnar dem till åklagarna.

De ärenden som handläggs avser angivelsebrott. Rättighetshavarna säkrar själva, eller genom köpta tjänster, bevisningen. Antalet mål och åtal ökar successivt, även om det är först under 2011 som åtalen tagit fart. Sedan 2008 har antalet anmälningar mer än fördubblats och uppgick 2011 till 125. Av dessa avsåg ungefär hälften fildelning. För 2012 uppskattas antalet anmälningar till 175. Av sammanlagt 21 åtal under 2011 avser 15 fildelning. 13 domar meddelades rörande fildelning under samma år. Anmälningarna kommer till största delen från branschorganisationerna för musik- och filmbolag. Åklagarna får in anmälningarna tillsammans med de säkrade bevisen och fattar därefter tämligen omgående beslut om huruvida förundersökning ska inledas. I sådant fall lämnas direktiv till polisen om att uppgifter med stöd av 6 kap. 22 § 2 lagen om elektronisk kommunikation ska inhämtas från internetleverantören om vilken abonnent som haft den aktuella IP-adressen vid intrångstillfället. En del leverantörer lämnar ut uppgifterna omedelbart,

• Sida 24
•  Original

medan det ibland kan ta längre tid. Åklagarna använder sig också av möjligheten att besluta om husrannsakan hos leverantören.

Ibland är den aktuella abonnenten ett företag eller en bostadsrättsförening, som antingen har flera användare eller förmedlar internetuppkoppling. I sådana fall krävs ytterligare utredning inbegripet, i förekommande fall, husrannsakan.

• Sida 25
•  Original

5. Tillämpningen av IPREDlagstiftningen

5.1. Antal ärenden

Antalet ärenden om informationsföreläggande har hittills varit mycket litet. I lagstiftningsarbetet gjordes bedömningen att de nya bestämmelserna om informationsföreläggande skulle medföra en stor ärendetillströmning och i förlängningen också i någon mån ett ökat antal mål om skadestånd i domstolarna. Det ansågs inte möjligt att göra några säkra bedömningar om antalet nya ärenden, men uppskattningsvis 400–800 per år ansågs rimligt (prop. 2008/09:67 s. 255). Sedan lagstiftningen trädde i kraft den 1 april 2009 och fram till utgången av juni 2012 har emellertid endast elva ärenden registrerats vid landets tingsrätter.

Samtliga ansökningar om informationsföreläggande som prövats i sak har riktats mot internetleverantörer. Av det totala antalet ärenden har åtta avgjorts slutligt, men endast fyra prövats i sak. Tre ansökningar har bifallits och en avslagits. Resterande tre ärenden är avgjorda i tingsrätt men avvaktar prövning i hovrätt eller Högsta domstolen. Samtliga dessa ärenden har formellt varit vilandeförklarade i avvaktan på EU-domstolens förhandsavgörande i mål nr C-461/10. I ett av ärendena biföll tingsrätten ansökningen om informationsföreläggande, medan hovrätten avslog densamma. I det andra ärendet har både tingsrätt och hovrätt bifallit ansökningen och i det tredje ärendet har tingsrätten bifallit den. Det sagda medför att utredarens underlag för analys av lagstiftningens tillämpning är mycket litet och att en av de viktigaste parametrarna att lägga till grund för utredarens slutsatser saknas. I bilaga 2 återfinns en översikt över samtliga ärenden.

• Sida 26
•  Original

5.2. Omfattningen av de påstådda intrången

I utredarens uppdrag ingår att redovisa omfattningen av de intrång som ansökningarna om informationsföreläggande avser. I förarbetena behandlas frågan i anslutning till proportionalitetskravet (prop. 2008/09:67 s. 162). Eftersom rättighetshavarens intresse ska ställas mot den enskilde abonnentens integritetsintresse, framhöll regeringen att det bör krävas att det är fråga om intrång av en viss omfattning för att rättighetshavaren ska kunna få ut uppgifter om den abonnent som döljer sig bakom ett IP-nummer som använts vid intrång. Samtidigt sägs dock att så i regel är fallet om intrånget avser tillgängliggörande (uppladdning) av en film eller ett musikaliskt verk för allmänheten, exempelvis genom fildelning via internet, eftersom detta typiskt sett innebär stor skada för rättighetshavaren. Detsamma är enligt regeringen fallet om de intrång som ansökan avser gäller mer omfattande kopiering (nedladdning). Om IP-adressen endast använts för kopiering av några få verk bör emellertid avvägningen i normalfallet leda till att integritetsintresset överväger.

Bland de ansökningar som gjorts kan två huvudlinjer urskiljas. Å ena sidan finns ansökningar från större film- och musikbolag samt bokförlag, som avser intrång i film-, musik- eller litterära verk som de har rättigheterna till. Dessa ansökningar avser intrång i mellan 5 och 109 verk som tillgängliggjorts via internet. Å andra sidan finns bolag som tillhandahåller elektroniska söktjänster och som gör gällande att intrång skett genom kopiering av deras databaser. I dessa fall är det fråga om systematiska sökningar med hög frekvens. De ansökningar som hittills gjorts har således avsett påstådda intrång av förhållandevis stor omfattning.

5.3. Beviskravet ”sannolika skäl”

En grundläggande förutsättning för att ett informationsföreläggande ska meddelas är att sökanden har visat sannolika skäl för att någon i objektiv mening har begått ett intrång. Som skäl för att välja detta beviskrav istället för att sökanden ska visa att ett intrång gjorts, anfördes i förarbetena att rätten till information är en förberedande åtgärd som syftar till att möjliggöra en rättegång mot en intrångsgörare och att ett informationsföreläggande närmast är en typ av säkerhetsåtgärd. Jämförelser gjordes med vad som gäller vid intrångsundersökning och interimistiska vitesförbud. Dock framhöll rege-

• Sida 27
•  Original

ringen att det vid intrång via internet i regel är enkelt att säkra bevisning om att ett intrång i objektiv mening har begåtts. (Prop. 2008/09:67 s. 150 f.)

I förarbetena framhålls att den prövning som ska göras vid en begäran om information är mindre omfattande än när ett intrångsmål ska avgöras slutligt, men att prövningen naturligtvis inte heller är helt okomplicerad (a. prop. s. 154). För att uppfylla beviskravet måste sökanden först och främst göra sannolikt att ansökningen avser upphovsrättsligt skyddat material som denne har rättigheterna till. Detta medför i normalfallet inga problem. Själva intrånget kan, när det gäller t.ex. film- och musikverk, ske genom att verket utan tillstånd från rättighetshavaren tillgängliggörs för allmänheten. Enligt praxis är sådana framföranden som sker inför inte helt slutna kretsar att anse som offentliga och därmed tillgängliga för allmänheten, se t.ex. Svea hovrätts beslut den 13 oktober 2009 i mål nr ÖÄ 6091-09 och där angivna rättsfall. Samma sak gäller enligt nämnda hovrättsavgörande när verk görs tillgängliga på internet. Om det krävs inloggningsuppgifter för att komma åt filerna måste sökanden ge in utredning kring vad som krävs för att få tillgång till sådana uppgifter eller inom vilka kretsar dessa spritts. Domstolen måste nämligen kunna göra en bedömning av kretsens syfte, storlek, karaktär, inträdesvillkor, beständighet och om det förelegat något ekonomiskt syfte för att avgöra om det är fråga om en sluten krets eller inte.

Hovrättens beslut innebär att det ställs förhållandevis stora krav på omfattningen av den bevisning som rättighetshavaren måste eftersöka, säkra och ge in till domstolen tillsammans med en ansökan om informationsföreläggande. Eftersom Högsta domstolen ännu inte meddelat något avgörande är det fortfarande oklart hur pass omfattande kraven på bevisningen är. Det torde dock normalt inte vara svårt att säkra sådan bevisning som behövs enligt hovrättens beslut (jfr Svea hovrätts beslut den 17 maj 2010 i mål nr ÖÄ 10152-09).

Om det påstådda intrånget istället avser intrång i katalogskyddet krävs utredning om omfattningen av antalet sökningar eller sökfrekvens och tidsperiod, vilket möjliggör en bedömning av om ett utdrag skett genom att en väsentlig del av innehållet i databasen har överflyttats. När det gäller intrång i katalogskyddet finns dock hittills endast beslut från första instans. Dessa har inte överklagats.

Med den osäkerhet som ligger i att praxis inte kan anses fastslagen är det utredarens bedömning att de krav som domstolarna

• Sida 28
•  Original

hittills ställt på bevisningen framstår som rimliga. De avgöranden som finns ger, även om de är få, vid handen att ”sannolika skäl” är en lämplig nivå på beviskravet som i tillräcklig grad tillgodoser kravet på rättssäkerhet.

5.4. Proportionalitetskravet

Lagstiftningens krav på att ett informationsföreläggande ska vara proportionerligt innebär dels att rättighetshavaren ska ha ett befogat intresse av att få tillgång till informationen, dels att skälen för åtgärden ska uppväga den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I varje enskilt fall ska domstolen pröva om åtgärden över huvud taget behöver tillgripas med hänsyn till omständigheterna eller om syftet kan tillgodoses genom någon mindre ingripande åtgärd. Som nämns i avsnitt 5.2 framhåller regeringen i förarbetena att denna avvägning gör sig särskilt gällande när det gäller uppgifter om vilken abonnent som haft en viss IP-adress vid en viss tidpunkt, och att det därför krävs att det är fråga om intrång av en viss omfattning (prop. 2008/09:67 s. 160 ff. och 264).

I samtliga de fall där proportionalitetskravet aktualiserats har domstolarnas bedömning varit kortfattad. Domstolarna har citerat uttalanden från förarbetena och därefter konstaterat att åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den. Det kan dock konstateras att det i aktuella fall har varit fråga om tämligen omfattande intrång som väl ryms inom de exempel som nämns i förarbetena. Inte heller vad gäller proportionalitetskravet finns något som tyder på att domstolarna inte tillämpat bestämmelserna på avsett sätt.

5.5. Vad som sker efter att en ansökan bifallits

Ansökningar om informationsföreläggande har bifallits i tre lagakraftvunna avgöranden (se avsnitt 5.1). Två av dessa avser intrång i katalogskydd, medan ett avser filmverk som tillgängliggjorts för allmänheten (se vidare bilaga 2). Ett informationsföreläggande är en förberedande åtgärd som syftar till att identifiera en eventuell intrångsgörare och möjliggöra att rättighetshavaren vidtar åtgärder. Det kan avse allt från att skicka varningsbrev till att kräva skade-

• Sida 29
•  Original

stånd och driva en intrångsprocess i domstol. Utredaren ska redovisa på vilket sätt rättighetshavarna använt den information de fått, vilka ersättningsnivåer som förekommer vid förlikning, hur höga skadestånd som yrkas respektive döms ut samt storleken på eventuell ersättning för rättegångskostnader i sådana processer.

I ett av ärendena har rättighetshavaren inte fått ut någon information alls från internetleverantören. När beslutet om informationsföreläggande vunnit laga kraft hävdade leverantören att abonnentuppgifterna var raderade, trots att tingsrätten tidigare vid vite hade beslutat om säkerhetsåtgärd. Efter ytterligare kontakter gjorde leverantören vissa ansträngningar för att utreda vilka loggar som kunde finnas kvar, men detta ledde inte fram till något. Rättighetshavaren valde i detta skede att inte driva frågan vidare, inte heller vad gäller utdömande av det förelagda vitet.

I målet om intrång i filmverk hävdade internetleverantören redan inledningsvis att den inte hade tillgång till den efterfrågade informationen, eftersom all kommunikation mellan leverantören och dess kunder skedde elektroniskt. Den information som rättighetshavarna slutligen fick del av var endast en e-postadress samt en uppgift om att kunden fanns utanför EU. Rättighetshavarna har inte ansett sig kunna vidta några åtgärder med anledning av den information som erhållits.

I det tredje ärendet fick rättighetshavaren ut information om abonnenten, som dock visade sig vara ett företag som i sin tur upplät serverplats åt andra företag. Efter påtryckningar fick rättighetshavaren ut ytterligare uppgifter från abonnenten och har identifierat två möjliga intrångsgörare (enskilda firmor). Intrången uppges ske kommersiellt genom olika smartphone-applikationer där tjänsten gör en sökning i rättighetshavarens databas. Samtal förs mellan rättighetshavaren och de identifierade personerna i syfte att nå en förlikning. Parallellt förbereds en stämningsansökan, men en sådan har ännu inte lämnats in. Förlikningssamtalen har förts under en period om drygt sex månader. Skadeståndanspråken kan enligt rättighetshavaren uppskattas till storleksordningen 2–3 miljoner kr.

Några avgöranden där intrångsgörare har ålagts att bekosta åtgärder för att sprida information om domen i mål om intrång via internet finns inte. Utredaren har alltså inte något att rapportera i den delen.

• Sida 30
•  Original

5.6. Hur rättighetshavare företräds

Rättighetshavarna har som regel samordnat sina ansökningar genom respektive branschorganisation. Externa företag anlitas för att samla in bevis. I de ärenden som gällt intrång i katalogskydd har dock rättighetshavarna agerat på egen hand. I de allra flesta fall anlitas för domstolsprocessen ombud med särskild kompetens inom det upphovsrättsliga området. I de kontakter som förevarit med identifierade abonnenter har rättighetshavarna också företrätts av sina ombud.

5.7. Rättsliga och praktiska hinder

I flera av ärendena har invändningar förts fram från internetleverantörernas sida om att bestämmelserna om informationsföreläggande står i strid med bl.a. Datalagringsdirektivet. Tingsrätterna och Svea hovrätt har bedömt att så inte är fallet. Sedan Högsta domstolen i september 2010 beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen har det emellertid funnits en viss osäkerhet i frågan fram till dess att EU-domstolen meddelade sin dom i april 2012.

Efter det att beslut om informationsföreläggande har fattats, har rättighetshavarna mötts av olika slags hinder. Internetleverantörerna har ingen skyldighet att lagra uppgifter i syfte att lämna ut dem till enskilda. De uppgifter som är möjliga att lämna ut är sådana som lagrats för andra ändamål, såsom t.ex. debitering och fakturering. Detta har medfört att vissa leverantörer snabbt raderar abonnentuppgifter och därmed inte har några att lämna ut. Uppgifter som lagras enligt de nya bestämmelserna i lagen om elektronisk kommunikation, som infördes den 1 maj 2012, får endast lämnas ut till brottsbekämpande myndigheter och inte till enskilda. Även de uppgifter som internetleverantörerna har beträffande sina kunder har i ett fall visat sig vara mycket knapphändiga och omöjliga att använda. Detsamma kan också gälla när IP-adressen avser t.ex. ett samlingsabonnemang eller öppna nätverk. I sådana fall krävs ytterligare åtgärder för att identifiera en eventuell intrångsgörare.

• Sida 31
•  Original

6. Olika aktörers och myndigheters erfarenheter och synpunkter

Vid utredarens kontakter med olika aktörer och myndigheter har synpunkter lämnats och erfarenheter redovisats när det gäller tillämpningen av IPRED-lagstiftningen.

6.1. Rättighetshavare

När bestämmelserna om informationsföreläggande infördes den 1 april 2009 vidtog flera branschorganisationer omedelbart åtgärder för att säkra bevisning och inleda ansökningsförfaranden. Inledningsvis kunde man se att fildelningen gick ned. Förhoppningen var att processen – som ju är ett förprocessuellt instrument – skulle vara enkel och snabb för att ge en god allmänpreventiv verkan. Denna förhoppning försvann tidigt på grund av att förfarandet drog ut på tiden och att det krävts mycket bevisning, även vad gäller avgränsningen mellan att på internet tillgängliggöra verk för en helt sluten krets eller offentligt (t.ex. bevisning kring inloggningsuppgifter, antal medlemmar etc.). Skriftväxlingen i målen har tenderat att bli mycket omfattande. Detta är omständigheter som i hög grad påverkar kostnaden för att driva en process.

Högsta domstolens beslut att begära förhandsavgörande från EUdomstolen medförde att domstolarnas beslutsfattande och inströmningen av nya ansökningar avstannade. Det medförde också att den allmänpreventiva effekten försvann. Fildelningen har återigen ökat. Innan den rättsliga prövningen kan bli effektiv, dvs. först efter Högsta domstolens avgörande i pilotmålet, finns i princip ingen risk för dem som fildelar illegalt att drabbas av civilrättsliga åtgärder.

Rättighetshavarna upplever ett stort motstånd från vissa av internetleverantörerna när det gäller att lämna ut uppgifter. Detta bedömer de beror på de konkurrensfördelar det kan innebära att inte

• Sida 32
•  Original

lämna ut uppgifter. Bestämmelserna om informationsföreläggande innebär också att rättighetshavaren ska ersätta internetleverantören med ett skäligt belopp för att denne ska ta fram uppgifter som ska lämnas ut. Internetleverantörer har i pågående ärenden begärt stora summor, i något fall 10 000 kr. Vid en internationell jämförelse är det ett mycket högt belopp. Svea hovrätt har i ett fall ansett att ett skäligt belopp utgör 865 kr. Även detta är ett stort belopp för många enskilda rättighetshavare, särskilt om avsikten endast är att skicka ut varningsbrev.

Respektive bransch har valt att driva var sitt pilotmål. Även om tanken för flera organisationer inledningsvis var att många ansökningar om informationsföreläggande skulle lämnas in, har det med tanke på det osäkra rättsläget och den utdragna handläggningstiden inte blivit så. Ambitionen har varit att nå framförallt de personer som gör upphovsrättsligt skyddat material tillgängligt för fildelning. Att beivra ett intrång innebär inte alltid att det krävs rättsliga åtgärder, utan det kan i många fall räcka med ett varningsbrev. Det primära för rättighetshavarna är inte att få skadestånd utan att de illegala intrången upphör.

En förutsättning för att legala tjänster ska kunna utvecklas är att den illegala fildelningen och andra brottsliga förfaranden stävjas. De olika branscherna har kommit olika långt vad det gäller lagliga alternativ som t.ex. Spotify och samtliga välkomnar dessa. Intrången motverkar dock utvecklingen av ny digital teknik i Sverige. Lagliga alternativ kräver stora investeringar men risken är att investeringarna i slutändan inte genererar intäkter på grund av fildelningen. Detta är inte endast ett upphovsrättsligt problem utan påverkar utvecklingen av näringslivet i allmänhet. I vissa fall kan det vara så att ett verk egentligen inte betingar något större ekonomiskt värde, men att tillgängliggörandet på olika sätt kränker den ideella rätten till verket. Från många rättighetshavares sida upplevs en stor frustration över att många politiker inte tar frågan på allvar och inte betonar vikten av ett upphovsrättsligt skydd. Det behövs en bredare samhällsdebatt i frågan och ett aktivt arbete för en allmän attitydförändring till fildelning.

Alla intrång bör inte polisanmälas utan det civilrättsliga förfarandet borde stimuleras. Efter hand, sedan polis och åklagare infört specialisttjänster, har vissa branschorganisationer valt att lägga större fokus på brottsanmälningar, i vart fall i de något större fallen. Detta är dock inte någon lösning, eftersom risken för åtal är så liten. De första brottsmålsdomarna hade, på samma sätt som när

• Sida 33
•  Original

bestämmelserna om informationsföreläggande infördes, en viss effekt på fildelningen. Eftersom påföljden i flera fall stannat vid dagsböter har emellertid denna effekt försvunnit.

En grundläggande brist i lagstiftningen är att det saknas effektiva möjligheter att kräva att leverantörerna stänger ner internetsiter som används för illegal fildelning. Sådana möjligheter finns i andra EU-länder, bl.a. Frankrike och Danmark. En jämförelse kan göras med bankerna, såsom mellanhänder, och deras skyldigheter när det gäller att bekämpa penningtvätt.

6.2. Internetleverantörer

Internetleverantörerna ifrågasätter sin roll som part i ärenden om informationsföreläggande. Besluten träffar någon enskild som är den som gör det påstådda intrånget, men det är leverantören som är part och som drabbas av både arbete och kostnader. Leverantören har ingen möjlighet att förutse hur processen ska gå till eller utvecklas, och har inte heller laglig möjlighet att fråga den påstådde intrångsgöraren om vad som förevarit eller om dennes inställning. I de flesta ärenden som väckts har internetleverantörerna valt att agera genom att t.ex. påtala brister i bevisningen, men i framtiden är det möjligt att de inte gör det. Företrädare för internetleverantörer uttrycker också att domstolarna intagit en allt för passiv roll och att utredningsbördan bör falla på domstolen. Leverantören kan egentligen varken medge eller bestrida talan.

Bland internetleverantörerna finns ingen uttalad oro för att man skulle förlora kunder till följd av lagstiftningen och skyldigheten att lämna ut uppgifter. Den grundläggande tystnadsplikten är dock mycket viktig. Leverantörerna är snarare oroade för de kostnader som är förknippade med datalagring och datahantering samt för att aktivt delta i processerna.

Det bästa sättet att motarbeta olaglig fildelning är att ta fram lagliga alternativ. Det har skett en ordentlig utveckling av sådana alternativ, vilket kan ha bidragit till att antalet ansökningar är så få. Andra anledningar till det ringa antalet ansökningar kan vara att förfarandet är dyrt, även för rättighetshavarna, att fildelarna blivit rädda och att det inte är ett bra sätt att närma sig kundkretsen om man vill få dem till att bli laglydiga. Lagstiftningen är inte heller klar och tydlig utan det behövs klargörande avgöranden. Samtliga aktörer hade också förväntat sig snabba avgöranden.

• Sida 34
•  Original

6.3. Förespråkare för fri fildelning

De lagliga alternativ som finns är bra, men är inte lösningen på fildelning och kan inte ersätta denna. Fildelning bör ses som en kulturell funktion, som bidrar till att spara många verk till eftervärlden som annars skulle försvinna. Det är också ett sätt för nya kulturskapare att nå en publik. De lagliga alternativen är alltför begränsade, både vad gäller utbud och territoriellt. Det är krångligt att få till stånd avtal med alla rättighetshavare.

Domstolarna kan inte döma ut skadestånd i så många mål som krävs för att det ska kunna påverka fildelningen. Inte heller kan de brottsbekämpande myndigheterna hantera tillräckligt många mål för att det ska ha någon avskräckande effekt. Istället används varningsbrev som skickas till enskilda och som kan vara av hotfull karaktär. Erfarenheterna från andra länder visar att det inte krävs mycket fildelning för att ett informationsföreläggande ska beslutas och varningsbrev skickas ut med krav på betalning av avsevärda belopp. De pengar som kommer in hamnar oftast inte hos upphovsmännen utan i bolagen som förvärvat rättigheterna.

6.4. Datainspektionen samt Post- och telestyrelsen

Frågan om upphovsrättsintrång på internet kopplat till integritetsfrågan var stor innan bestämmelserna om informationsföreläggande infördes. Efter ikraftträdandet har myndigheterna inte fått många klagomål på eller frågor om detta. Erfarenheterna från tillämpningen av bestämmelserna är därmed liten. De frågor som ställs är mer hänförliga till införlivandet av Datalagringsdirektivet och avser bl.a. vilka uppgifter som ska lagras och hur samt vem som är skyldig att lagra uppgifter.

• Sida 35
•  Original

7. Överväganden

Inledningsvis finns skäl att poängtera att utredarens huvudsakliga uppdrag har varit att utvärdera hur IPRED-lagstiftningen har tillämpats och inte att ta ställning till lagstiftningen som sådan. Utifrån de antaganden som gjordes i lagstiftningsarbetet skulle utredaren ha tillgång till ett stort antal domstolsavgöranden att analysera. Som tidigare angetts har emellertid antalet ärenden om informationsföreläggande hittills varit mycket litet. Det finns inte heller ännu något avgörande från högsta instans. Av EU-domstolens dom från april 2012 framgår emellertid att domstolen bedömt att den svenska regleringen i princip uppfyller rimliga krav på avvägning mellan de olika motstående intressen som berörs. Vidare säger domstolen att Datakommunikationsdirektivet ska tolkas så, att det inte hindrar en tillämpning av en nationell bestämmelse som är införd med stöd av artikel 8 i Datalagringsdirektivet och som innebär att en internetleverantör i en civilprocess, i syfte att en viss internetabonnent eller internetanvändare ska kunna identifieras, föreläggs att ge en upphovsrättsinnehavare eller dennes rättsinnehavare information om vilken abonnent som av internetleverantören tilldelats en viss IP-adress, från vilken adress intrånget påstås ha skett. Domstolen säger också att Datakommunikationsdirektivet och IPRED-direktivet ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning såsom den som är i fråga i det nationella målet, då lagstiftningen gör det möjligt för en nationell domstol, som mottagit en begäran om föreläggande, att lämna ut personuppgifter från en enskild som har talerätt, att göra en avvägning mellan de motstående intressen som föreligger, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och med tillbörlig hänsyn till de krav som följer av proportionalitetsprincipen.

När det gäller de mycket få ansökningar om informationsföreläggande som hittills har behandlats kan konstateras att processerna tagit förhållandevis lång tid. De krav som domstolarna ställt på be-

• Sida 36
•  Original

visningen har varit tämligen höga, särskilt i de fall där frågan har aktualiserats om tillhandahållandet skett endast för en helt sluten krets eller offentligt. Detta medför att skriftväxlingen tenderar att bli omfattande, att förfarandet drar ut på tiden och att kostnaderna ökar, både för att säkra bevisning och för att genomföra ansökningsprocessen. Med en ökad tidsåtgång ökar också risken för att internetleverantören har raderat sina abonnentuppgifter vid tiden för slutligt beslut eller säkerhetsåtgärd, vilket omöjliggör att den efterfrågade informationen kan lämnas ut. Dessa omständigheter innebär att den allmänpreventiva effekten av bestämmelserna om informationsföreläggande motverkas. Det kan ifrågasättas om prövningen och beviskraven bör vara så pass omfattande i ett förfarande av förberedande karaktär som informationsföreläggande utgör. Dessa frågor är ännu inte klarlagda i praxis. Eftersom ett avgörande väntas från Högsta domstolen under hösten 2012 lämnar utredaren inte något förslag i dessa delar.

I kontakterna med rättighetshavare har framkommit att processkostnaderna och vad den sökande därefter får betala för att få ut information är avskräckande för många rättighetshavare, särskilt om avsikten endast är att skicka ut varningsbrev och inte att inleda en rättegång. Utredaren, som i och för sig har förståelse för synpunkten, instämmer emellertid i regeringens uppfattning i lagstiftningsärendet att det inte är rimligt att en internetleverantör eller annan tredje man ska bära kostnaden för att en rättighetshavare ska kunna agera mot en intrångsgörare (prop. 2008/09:67 s. 171).

Från vissa branschorganisationer har framförts ett minskat intresse av att använda sig av informationsföreläggande. Detta bl.a. mot bakgrund av tidsutdräkten och kostnaderna för förfarandet men också med hänsyn till risken för negativ publicitet. Det minskade intresset beror också till viss del på den ökade effektiviteten hos polis och åklagare i samband med brottsutredningar på området. Genom de brottsbekämpande myndigheternas åtgärder och utredningar uppnås en viss allmänpreventiv effekt. Möjligheten att få del av efterfrågade personuppgifter anges av branschorganisationerna vara större som en följd av internetleverantörernas skyldighet att under en period om sex månader lagra uppgifter och lämna ut dessa till de brottsbekämpande myndigheterna. För det fall rättighetshavarna önskar få tillgång till personuppgifterna blir uppgifterna offentliga i samband med att åtal väcks. Om åtal inte väcks torde rättighetshavarna ändå ha viss möjlighet att få ta del av upp-

• Sida 37
•  Original

gifterna i syfte att begära skadestånd, med stöd av bestämmelserna i 35 kap.1 och 8 §§offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Vid införandet av bestämmelserna om informationsföreläggande kunde en tydlig nedgång i internettrafiken noteras, som sannolikt beror på en minskad fildelning. Den nedgången bestod i cirka sex månader. Därefter har trafiken, och därmed fildelningen, åter ökat. Som nämnts i det föregående kan det antas att den allmänpreventiva effekten av bestämmelserna påverkats negativt av den tröghet som hittills varit i systemet. Enligt utredaren bör dock ansökningar om informationsföreläggande kunna handläggas mer skyndsamt när praxis från Högsta domstolen finns rörande prövningens omfattning och kraven på bevisningen. Det finns därför skäl att anta att antalet ärenden om informationsföreläggande kommer att öka. Som framhållits från rättighetshavarnas branschorganisationer är det primära syftet med ansökningar om informationsföreläggande att enskilda fildelare ska upphöra med sin verksamhet, inte att få skadestånd. Även om förfarandet ännu inte fungerar effektivt är det utredarens uppfattning att det ändå har en viss avhållande effekt på fildelare.

Av de undersökningar som genomförts framgår att det finns en diskrepans mellan det allmänna rättsmedvetandet hos delar av befolkningen och lagstiftningen på området. Ett led i att motverka illegal fildelning är att utvecklingen av lagliga digitala tjänster fortsätter och att konsumenterna genom tjänsterna erbjuds ett rikt utbud av såväl nya som äldre verk. Utan uttryckligt politiskt stöd kan det knappast förväntas ske större investeringar i lagliga alternativ. Det krävs därför att det förs en aktiv samhällsdebatt och diskussioner i frågan i syfte att påverka människors attityder, inte minst från politiskt håll.

I de fall ansökningarna om informationsföreläggande har bifallits genom lagakraftvunna avgöranden har rättighetshavarna mött olika hinder mot att få ut användbara uppgifter. Ett hinder kan vara att det inte är den identifierade abonnenten som är intrångsgörare, t.ex. om det är fråga om ett samlingsabonnemang eller ett öppet nätverk. Internetleverantörerna har en skyldighet att spara trafikuppgifter under en period om sex månader för brottsbekämpande ändamål. För det fall en ansökan om informationsföreläggande inte leder till att rättighetshavaren får tillgång till efterfrågade uppgifter, har denne möjlighet att göra en polisanmälan och därigenom möjligen få tillgång till abonnentuppgifter. De brottsbekämpande myndigheterna har också andra möjligheter än enskilda rättighetshavare att

• Sida 38
•  Original

vidta kompletterande utredningsåtgärder i syfte att identifiera en intrångsgörare. Hindren mot att få ut användbara uppgifter har till viss del varit förknippade med att det inte finns någon skyldighet för internetleverantörerna att under viss tid lagra uppgifter i direkt syfte att de ska kunna lämnas ut med stöd av bestämmelserna om informationsföreläggande. I avsaknad av Högsta domstolens uttalande om rättsläget efter EU-domstolens förhandsavgörande bedömer utredaren att det inte finns skäl att föreslå en sådan skyldighet.

Utredaren har konstaterat att de svenska domstolarnas tillämpning hittills av bestämmelserna om informationsföreläggande synes ske på det sätt som är avsett (se kapitel 5). De rättssäkerhetsgarantier som finns i lagstiftningen bedöms, utifrån det begränsade material som utredaren har tillgång till, vara tillräckliga och fungerande. Inte heller i dessa avseenden finns skäl att föreslå någon lagändring.

• Sida 39
•  Original

8. Konsekvensbeskrivning

Utvärderingen av bestämmelserna om informationsföreläggande har inte resulterat i några förslag till lagändringar eller andra förslag som innebär kostnadsökningar eller andra konsekvenser för det allmänna.

• Sida 41
•  Original