Beslut vid regeringssammanträde den 16 juni 2005

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentetsoch rådets direktiv om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen.

Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.

Bakgrund

Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen för reklam och annan marknadsföring. Det finns även speciallagstiftning som omfattar bestämmelser på det här området.

Europaparlamentet och rådet antog den 24 februari respektive 18 april 2005 direktiv PE-CONS 3616/05 (CONSOM 14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder).

Direktivet har inte ännu publicerats i Europeiska unionens officiella tidning. Publicering i tidningen beräknas ske under sommaren 2005.

Genomförandet av det nya direktivet föranleder en översyn av marknadsföringslagen och annan marknadsrättslig lagstiftning som påverkas av direktivet.

Marknadsföringslagen m.m.

Lagens bakgrund och tillkomst

Den första lagen på detta område var lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. Den grundläggande bestämmelsen i 1970 års marknadsföringslag var en generalklausul mot otillbörlig marknadsföring. Generalklausulen kom att i stort sett oförändrad föras över till 1975 års marknadsföringslag (1975:418). I den lagen infördes även en generalklausul om informationsplikt. Den nu gällande marknadsföringslagen trädde i kraft den 1 januari 1996 (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267) och ersatte då 1975 års marknadsföringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg Marknadsföringsutredningens delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagen (SOU 1992:49) och slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59).

Lagens uppbyggnad och innehåll

Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Begreppet produkter innefattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Lagen har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.

Rådets direktiv 84/450 om vilseledande och jämförande reklam har genomförts genom ändringar i marknadsföringslagen (prop. 1992/93:110 och 1999/2000:40, bet. 1992/93:LU20 och 1999/2000:LU13, rskr. 1992/93:128 och rskr. 1999/2000:163).

Lagen innehåller två centrala generalklausuler. Generalklausulen om tillbörlighet i marknadsföringen (4 § första stycket) anger att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen om information (4 § andra stycket) slår fast att näringsidkaren vid marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Marknadsdomstolen har genom åren utvecklat en omfattande rättspraxis, som preciserar och fyller ut generalklausulernas innebörd till ledning för marknadens aktörer. Domstolen har bl.a. slagit fast i sin praxis att marknadsföring skall vara förenlig inte bara med marknadsföringslagen utan även med annan lagstiftning. En marknadsföringsåtgärd som inte uppfyller det kravet anses som otillbörlig, den s.k. lagstridighetsprincipen. På vissa områden har generalklausulerna förtydligats genom riktlinjer/allmänna råd utfärdade av Konsumentverket efter överläggningar mellan verket och näringslivets organisationer.

De s.k. katalogbestämmelserna (5-13 d §§) innehåller preciserade bestämmelser som rör reklamidentifiering, vilseledande reklam, vilseledande förpackningsstorlekar, vilseledande efterbildningar, jämförande reklam, konkursutförsäljningar, utförsäljningar, realisationer, obeställda produkter, förmånserbjudanden, garantier och obeställd reklam. Många av de här bestämmelserna kodifierar i huvudsak tidigare praxis från Marknadsdomstolen avseende vanliga typer av otillbörlig marknadsföring enligt generalklausulen i 1975 års marknadsföringslag.

Marknadsföringslagen innehåller en särskild bestämmelse om otjänliga produkter (17 §) som innebär att en näringsidkare kan förbjudas att marknadsföra en produkt som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål.

En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter kan förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen. Ett sådant förbud kan även riktas mot andra som medverkat till marknadsföringen. En näringsidkare kan vidare åläggas att bl.a. lämna information, om näringsidkaren vid sin marknadsföring låter bli att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Ett åläggande eller förbud skall förenas med vite, om det inte är uppenbart onödigt.

En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot katalogbestämmelserna i marknadsföringslagen (med undantag för vissa bestämmelser som rör obeställd reklam) kan dessutom förpliktas att betala en särskild avgift till staten, marknadsstörningsavgift, som kan uppgå till lägst 5 000 kronor och högst fem miljoner kronor.

En talan om förbud eller ålägganden väcks vid Marknadsdomstolen och får väckas av Konsumentombudsmannen (KO), en näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadstörningsavgift väcks vid Stockholms tingsrätt av KO. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan. Tingsrättens domar och beslut i sådana mål kan överklagas till Marknadsdomstolen.

I fall som inte är av större vikt kan KO förelägga ett företag att upphöra med marknadsföringen (förbudsföreläggande) eller ålägga näringsidkaren att lämna information av betydelse för konsumenter (informationsföreläggande). Ett sådant föreläggande måste dock undertecknas för att bli gällande. Om föreläggandet blir godkänt av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller förbud av domstol.

Bestämmelser om marknadsföring i andra lagar

Det finns även bestämmelser i andra lagar som reglerar näringsidkares marknadsföringsåtgärder. Det handlar framför allt om speciallagstiftning som gäller vid marknadsföring av särskilda varor och tjänster. Exempel på sådana lagar är konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (1992:1672) om paketresor, tobakslagen (1993:581), prisinformationslagen (2004:347), distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) samt radio-_och_TV-lagen (1996:844). Det är inte ovanligt att dessa lagar innehåller hänvisningar till marknadsföringslagens regelverk, bl.a. till generalklausulerna i 4 § och sanktionsmöjligheterna. Flera av de nämnda lagarna är dessutom en del av genomförandet i svensk rätt av ett antal EG-direktiv.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder

Syftet med direktivet är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd genom att medlemsstaternas lagar och andra författningar ändras så att de överensstämmer med varandra när det gäller otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (artikel 1).

Direktivet skall inte påverka den avtalsrättsliga lagstiftningen (artikel 3.2) och inte heller bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3.3).

Genom direktivet införs en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Medlemsstaterna skall dock under en övergångsperiod på sex år få tillämpa sådana nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom direktivet, som är mer långtgående än bestämmelserna i direktivet och som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering (artikel 3.5). Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om sådana nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av denna övergångsbestämmelse (artikel 3.6). Det skall dock framhållas att när det gäller finansiella tjänster och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom direktivet ställa mer "inskränkande" eller mer "föreskrivande" krav än som föreskrivs i direktivet (artikel 3.9).

Direktivet omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare (ingresspunkt 6).

I direktivet definieras ett antal grundläggande begrepp som används, t.ex. konsument, näringsidkare, produkt, affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter och god yrkessed (artikel 2).

Den centrala bestämmelsen i direktivet är ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artikel 5.1). En affärsmetod är otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende (artikel 5.2). I direktivet kompletteras bestämmelsen av två presumtionsregler som slår fast att affärsmetoder skall anses otillbörliga om de är vilseledande eller aggressiva. Begreppen vilseledande respektive aggressiva utvecklas närmare i direktivet (artiklarna 6-9). Dessutom har det i direktivet införts en s.k. svart lista som innehåller en förteckning över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga (bilaga 1 till direktivet).

Direktivet omfattar affärsmetoder som direkt syftar till att påverka konsumenternas affärsbeslut beträffande produkter och det omfattar inte rättsliga krav som ställs på affärsmetoder med hänvisning till smak och anständighet (ingresspunkt 7).

I direktivet finns det en bestämmelse som reglerar domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas befogenhet att i domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden i marknadsföringen (artikel 12).

Medlemsstaterna skall se till att det finns adekvata och effektiva medel för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder och för att säkerställa efterlevnaden av direktivet (artikel 11). De skall vidare fastställa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet (artikel 13).

Genom det nya direktivet ändras också rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam. Ändringarna innebär bl.a. att det direktivet inte längre skall syfta till att skydda konsumenter - utan endast näringsidkare - mot vilseledande reklam. Andra direktiv som ändras genom det nya direktivet är Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.

Nationella bestämmelser som genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder skall vara tillämpliga senast två och ett halvt år efter det att direktivet trätt i kraft (dvs. när det offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning).

Behovet av en översyn av lagstiftningen

Direktivet innebär en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.

Marknadsföringslagen skiljer sig i flera avseenden från det nya direktivet. Det finns mot den bakgrunden ett behov av att göra en utförlig analys av hur direktivet skall genomföras i svensk rätt. I det följande anges exempel på frågor som behöver belysas närmare.

Direktivets tillämpningsområde är mer begränsat än det som gäller för marknadsföringslagen. Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet och lagen syftar till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare. Direktivet skall däremot endast tillämpas vid näringsidkares marknadsföring gentemot konsumenter och dess syfte är att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Syftet med direktivet 84/450/EEG om vilseledande och jämförande reklam begränsas i sin tur till att skydda endast näringsidkare mot vilseledande reklam och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten.

Det nya direktivet är vidare avgränsat till att omfatta otillbörliga affärsmetoder som kan skada konsumentkollektivets ekonomiska intressen. En marknadsföringsåtgärd kan däremot anses otillbörlig enligt marknadsföringslagen även om den inte riskerar att skada nämnda intressen.

Direktivets generalklausul om förbud mot otillbörliga affärsmetoder kompletteras med dels två presumtionsbestämmelser avseende vilseledande respektive aggressiva affärsmetoder, dels en s.k. svart lista över otillbörliga affärsmetoder. Marknadsföringslagens systematik och regelverk i detta avseende överensstämmer inte med direktivet.

Generalklausulen om information i marknadsföringslagen stadgar en skyldighet för näringsidkaren att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Direktivets bestämmelser om information är mer detaljerade och innebär att en affärsmetod kan anses som vilseledande, om viss information utelämnas i marknadsföringen.

Enligt marknadsföringslagen kan en talan om förbud mot fortsatt marknadsföring av visst slag inte väckas bara mot näringsidkaren utan även mot en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Någon motsvarande reglering finns inte i direktivet.

Direktivet innehåller en bestämmelse som berör bevisbördans placering. Marknadsföringslagen saknar sådan reglering, men enligt fast domstolspraxis är det näringsidkaren som har att styrka att uppgifterna i marknadsföringen är riktiga.

Det finns utöver marknadsföringslagen även speciallagstiftning som innehåller marknadsrättsliga bestämmelser. Flera av dessa lagar är kopplade till marknadsföringslagen genom hänvisningar till denna lag, bl.a. generalklausulen om information. Detta aktualiserar en översyn av de aktuella lagarnas marknadsrättsliga regelverk.

Uppdraget

En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv PE-CONS 3616/05 (CONSOM 14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder), antaget av parlamentet den 24 februari 2005 och av rådet den 18 april 2005, skall genomföras i svensk rätt.

Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt överväga den lagtekniska utformning som aktualiseras genom att direktivet syftar till att skydda konsumenternas intressen, medan marknadsföringslagens ändamål är att främja både konsument- och näringslivsintressen. Utredaren skall vidare särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen.

Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.

Utredaren skall vid uppdragets genomförande hålla sig underrättad om genomförandearbetet i andra medlemsstater, framför allt de nordiska länderna.

Uppdraget skall redovisas senast den 15 augusti 2006.

(Jordbruksdepartementet)