i i ;t . .—e_—;__

6.2 Marknadsstömingsavgift ............. 6.3 Beriktiganden .................... 6.4 Skadestånd .....................

Det processuella systemet ................ 7.1 Talerätt ....................... 7.2 Målens handläggning ............... 7.3 Föreläggande att omedelbart inge bevisning . 7.4 Organisationsmedverkan ............. 7.5 Upplysningsskyldighet .............. 7.6 Särskild sakkunskap ................ 7.7 Forumfrågor .................... 7.8 Omprövning ....................

Ekonomiska konsekvenser ................

Specialmotivering ..................... 9.1 Förslaget till marknadsföringslag ........ 9.2 Förslaget till lag om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster ........... 9.3 Förslaget till lag om ändring i radiolagen (1966z755) ..................... 9.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om Marknadsdomstol m.m. . . . . 9.5 Förslaget till lag om ändring i förordningen

(1970:495) om utländska varumärken m.m.

4 10 425 435

457 457 46 1 473 475 478 483 489 497

507 507

595

595

• Sida 10
•  Original

10 9.6 9.7 9.8 9.9 9.10 9.11 9.12 9.13 Bilaga 1 Bilaga 2 Bilaga 3 Bilaga 4 Bilaga 5 Bilaga 6

Förslaget till lag om ändring i lagen

(1978:763) med vissa bestämmelser om marknads-

föring av alkoholdrycker ............. 595 Förslaget till lag om ändring i konsumentför- säkringslagen (1980:38) ............. 597 Förslaget till lag om ändring i konsument- tjänstlagen (1985:716) .............. 597 Förslaget till lag om ändring i konsument-

köplagen (1990:932) ............... 597 Förslaget till lag om ändring i prisinforma- tionslagen (1991:601) ............... 597 Förslaget till lag om ändring i konsument- kreditlagen (l992:830) .............. 598 Förslaget till lag om ändring i lagen

(1992: 1672) om paketresor ........... 598 Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581) ..................... 598 Kommittédirektiv ................. 599 Om kommersiellt ursprung ........... 609 Om geografiskt ursprung ............. 659 Tillämpning i praxis av 6 & marknadsförings-

lagen om uppsåtligt vilseledande reklam . . . 705 Om kombinationserbjudanden .......... 713

Näringslivets egenåtgärder på marknadsförings- området ....................... 727

• Sida 11
•  Original

Bilaga 7

Bilaga 8

Bilaga 9 Bilaga 10

Bilaga ]] Bilaga 12 Bilaga 13 Bilaga 14

Innehåll EG:s direktiv (84/450/EEG) om vilseledande

reklam ........................

Utdrag ur Pariskonventionen för industriellt rättsskydd ...................... Madridöverenskommelsen ............ Internationella Handelskammarens Grundregler för reklam ...................... ICC:s regler för miljöreklam .......... ICC:s regler för säljfrämjande åtgärder . . . . ICC:s regler för direktmarknadsföring

Den schweiziska lagen om otillbörlig kon-

kurrens .......................

743

757 763

767 787 795 81 1

• Sida 12
•  Original

• Sida 13
•  Original

Förkortningar

1979 års prismärkningsdirek- tiv

1982 års konkurrenslag

1986 års direktiv om konsu- mentkrediter

1988 års prismärkningsdirek- tiv

Alkoholreklamlagen

Rådets direktiv 79/581/EEG av den 19 juni 1979 om kon- sumentskydd i samband med prismärkning av livsmedel, ändrat genom 88/315/EEG. Konkurrenslagen (1982z729)

Rådets direktiv 87/102/EEG av den 22 december 1986 om tillnärmning av medlemssta- ternas 1agar och andra för- fattningar om konsumentkredi- ter, ändrat genom 90/88/EEG

Rådets direktiv 88/314/EEG av den 7 juni 1988 om kon- sumentskydd i samband med prismärkning av andra varor än livsmedel

Lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknads- föring av alkoholdrycker

The Advertising Standards Authority

Bärgerliches Gesetzbuch Brottsbalken

Bureau de verification de la publicité

• Sida 14
•  Original

Direktivet om vilseledande reklam

Direktivet om paketresor

EES

EFTA

EG

FO

Förordningen om ursprungs- beteckningar

GATT

GRUR Int.

HD

Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstater- nas lagar och andra författ- ningar om vilseledande reklam

Rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paket- resor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT nr L158, 23.6.1990, s. 59)

Europeiska Ekonomiska sam- arbetsområdet

European Free Trade Association

Europeiska gemenskapen (-ema)

Forbrugerombudsmanden

Rådets förordning (EEG) nr 2081/92 av den 14 juli 1992 om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar och ursprungskännetecken för jordbruksprodukter och livs— medel

General Agreement on Tariffs and Trade

Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil

Högsta domstolen

• Sida 15
•  Original

IBA

ICC

ICC:s DM—regler

ICC: s Grundregler

ICC:s Miljöregler

ICC:s Säljfrämjanderegler

KO

Konkurrensbegränsningslagen

Konkurrenslagen KOV

KSL

Lagen om illojal konkurrens

Lagen om Marknadsdomstol

Independent Broadcasting Authority

Internationella Handels- kammaren

ICC:s Regler för direktmark- nadsföring

ICC:s internationella kodex för reklam (i Sverige benämnd ICC:s Grundregler för reklam)

ICC:s Regler för miljöreklam

ICC:s Regler för säljfrämjan— de åtgärder

Konsumentombudsmannen

Lagen (1953:603) om mot- verkande i vissa fall av kon- kurrensbegränsning inom näringslivet

Konkurrenslagen (1993 :20) Konsumentverket/ KO

Konsumentskyddslagen (Fin— land)

Lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal kon— kurrens

Lagen (1970:417) om Mark- nadsdomstol m.m.

• Sida 16
•  Original

Lagen om namn och bild i reklam

Lagen om otillbörlig mark- nadsföring

LCD

Lissabonöverenskommelsen

MD

Madridöverenskommelsen

MFL

NIR

NJA NJA II NO

NOp OECD

Lagen (1978:800) om namn och bild i reklam

Lagen (1970:412) om otill- börlig marknadsföring m.m.

La loi fédérale de la concur- rence déloyale

Lissabonöverenskommelsen den 31 oktober 1958 om skydd för ursprungskänne- tecken

Marknadsdomstolen

Madridöverenskommelsenden 14 april 1891 om undertryck- ande av oriktiga eller vilsele—

dande ursprungsbeteckningar

Marknadsföringslagen (1975:1418)

Nordiskt Immateriellt Rätts-

skydd

Nytt Juridiskt Arkiv, avd I Nytt Juridiskt Arkiv, avd II Näringsfrihetsombudsmannen Näringslivets Opinionsnämnd Organisation for Economic Co-operation and Develop- ment

• Sida 17
•  Original

OFT Office of Fair Trading

OJ Official Journal of the Euro- pean Communities

Paketreselagen Lagen (1992:1672) om pa- ketresor

Pariskonventionen Pariskonventionen den 20 mars 1883 för industriellt rättsskydd

Prisinformationslagen Prisinformationslagen (1991:601)

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalken

RP Lag (1946:804) om införande av nya rättegångsbalken

SFS Svensk författningssamling

Skl Skadeståndslagen (1972z207)

SOU Statens offentliga utredningar

TF Tryckfrihetsförordningen

Tobaksdirektivet Rådets direktiv 93/41/ EEG

om tillnärmning av medlems- staternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror som kompletterats med rådets direktiv 92/41/ EEG

TobakslagenTobakslagen (1993:581)

• Sida 18
•  Original

Tobaksreklamlagen

TV-direktivet

TV-konventionen

UWG

WIPO

YGL

ZPO

Lagen (1978:764) med vissa bestämmelser om marknads- föring av tobaksvaror

Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestäm- melser som fastställs i med- lemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television

Den europeiska konventionen om gränsöverskridande tele- vision

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

World Intellectual Property Organization

Yttrandefrihetsgrundlagen

Zivilprozessordnung

• Sida 19
•  Original

. __ mmwnmewm—mm _ _ vx—q

Sammanfattning

Utredningens förslag

Utredningen lägger i detta betänkande fram ett förslag till ny marknadsföringslag med i stort sett samma avgränsning som den nu gällande lagen. En strävan har varit att i en ny marknadsföringslag ge uttryck för de regler som generellt skall ställas på marknads- föringsåtgärder oavsett medium och produktslag. Reglerna har givits en tydligare utformning och har sanktionerats på ett mera effektivt sätt.

Utredningen har valt att föreslå en generell lag utan att inarbeta olika speciallagar i marknadsföringslagen. Exempelvis produktspeci- fik lagstiftning skall därmed även fortsättningsvis finnas vid sidan av en ny marknadsföringslag.

De mest centrala förändringarna som utredningen föreslår i materiellthänseende i förhållande till nuvarande marknadsföringslag (MFL) är att * generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kompletteras

med ett antal preciserade bestämmelser om otillåtna mark- nadsföringsåtgärder, varvid generalklausulen om otillbörlig marknadsföring får en delvis ändrad funktion vid lagens

tillämpning,

* generalklausulen om information får ett mera konkretiserat

innehåll ,

• Sida 20
•  Original

* de nya reglerna om olika former av otillåtna marknads- föringsåtgärder innebär i sak en kodifiering av huvuddelen av praxis på marknadsföringsområdet,

* särskilda bestämmelser föreslås bland annat angående vilsele- dande användning av uttrycken " garanti" , "utförsäljning" och "realisation"

* i stället för nu gällande regler om kombinationserbjudanden och rabattmärken föreslås bestämmelser som tar sikte på vilseledande presentationer av tilläggserbjudanden och andra förmånserbjudanden

* uttryckliga regler föreslås som har till syfte att motverka aggressiva säljmetoder

* frågor om vilseledande genom förväxling, renommésnylt- ning, misskreditering samt marknadsföringskorruption får en något mera markerad position, samt

* skyldigheten för näringsidkare att identifiera 'sig och sina

kommersiella framställningari marknadsföringssarnmanhang regleras uttryckligen.

De viktigaste ändringarna i processuellt hänseende är att

* en direktverkande sanktion, marknadsstömingsavgih, införs som är knuten till lagens preciserade stadganden om otillåtna marknadsföringsåtgärder och identifieringsskyldighet,

* de interimistiska förbuden och åläggandena tilläggs en ökad vikt,

* skadeståndssanktionen får ökad betydelse, genom att både

• Sida 21
•  Original

.mms—erg—qzu—q. .—_e-_—=_-=.a:——._.._... ,

konsumenter och näringsidkare ges rätt till skadestånd om lagens preciserade stadganden överträtts,

* näringsidkare och organisationer får en med Konsumentom- budsmannen (KO) jämställd talerätt i frågor om förbud eller åläggande,

* ett tvåinstanssystem införs med Stockholms tingsrätt som första instans och Marknadsdomstolen som andra och sista

instans.

De grundläggande skälen för förslaget

Huvuddelen av MFL har varit i kraft i mer än 20 år. De lagbe- stämmelser som haft störst betydelse på området är generalklausu— lerna om otillbörlig marknadsföring respektive informationsskyldig- het. Lagen innehåller också en generalklausul om otjänliga varor och tjänster. Med stöd av generalklausulerna kan man rikta Vites- förelägganden mot näringsidkare. Vid sidan av generalklausulerna finns tre materiella regler som är straffsanktionerade. Under de decennier MFL varit i kraft har utvecklingen på rättsområdet främst skett genom en omfattande praxisbildning i Marknadsdomstolen. Det har även tillkommit annexlagstiftning till MFL.

Bakgrunden till förslaget är att utredningen finner att en allmän översyn av den nuvarande MFL ger anledning att föreslå mera preciserade regler på området. Genom den nu föreslagna lagens utformning får generalklausuler en minskad betydelse och merpar- ten av normerna som utvecklats i praxis kodifieras i preciserade

stadganden. Införandet av konkretiserade bestämmelser ökar lagens

• Sida 22
•  Original

tydlighet och genomslagskraft samt gör det möjligt att införa direktverkande sanktioner.

Marknadsföringslagstiftningen bygger på uppfattningen att det är företagen primärt som har ansvar för sitt agerande på marknaden. Detta ansvar ökar betydelsen av att näringslivet även fortsättnings- vis inom olika branscher utformar egenåtgärdsprogram för infor- mation och utveckling av god sed avseende marknadsföring. Om näringslivet skall bära ansvaret för sina marknadsföringsåtgärder är det lämpligast med en detaljerad lag som ger aktörerna på markna- den konkreta normer för sitt agerande. Med preciserade bestämmel- ser kan man förvänta sig en bättre regelefterlevnad än om normerna kommer till uttryck i generalklausuler kompletterade med rättsprax- is. Valet av lagstiftningsteknik har därför också som syfte att uppnå en ökad preventiv effekt.

Införandet av den nya sanktionsavgiften motiveras i viss mån av att de nuvarande straffsanktionerade bestämmelserna i praxis huvudsakligen tillämpats vid tolkningen av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och således inte fungerat som straffstad— ganden. Huvudskälet för förslaget att införa den nya avgiften är att utredningen generellt sett finner att en ekonomisk sanktion som kan riktas direkt mot juridiska personer är långt mera effektiv och lämpad för den marknadsrättsliga lagstiftningen än straffrättsliga påföljder som ju bara kan drabba fysiska personer. En sådan sanktionsavgift har för övrigt redan införts i den näraliggande konkurrenslagen.

För att tillgodose kravet på snabba ingripanden föreslås en

utvidgning av möjligheten till interimistiska beslut. Förslaget i

• Sida 23
•  Original

denna del motiveras av att marknadsföringsåtgärder kan ha stor spridning och genomslagskraft, inte minst med tanke på de medier som kommit i bruk på området efter tillkomsten av MFL. Det viktigaste är många gånger att snabbt stoppa för marknaden skadliga åtgärder innan de medför sådana skador för konsumenter eller näringsidkare som är svåra eller omöjliga att reparera.

Förslaget innebär att skadeståndssanktionen förstärks genom att det öppnas en möjlighet till skadestånd för konsumenter och att skadeståndsmöjligheterna för näringsidkare utökas. Skadestånd är en kompletterande sanktionsmöjlighet som både har en preventiv och en reparativ funktion.

I talerättshänseende jämställer lagförslaget näringsidkare och organisationer med KO. Rättegångsordningen föreslås öppna möjligheten till skiljedom eller förlikning. Dessa möjligheter och avkriminaliseringen samt skadeståndsreglernas utvidgning kan ge incitament till en ökad tvistlösning utom rätta. Samtidigt innebär den starkare tonvikten på de ekonomiska följderna av att lagen överträds att överträdelser blir mer kännbara än tidigare. Detta gäller följder i form av såväl sanktionsavgiften, skadestånd och fördelningen av rättegångskostnaderna. De två sistnämnda frågorna är också viktiga ur reparativ synvinkel för den som drabbats av

otillbörlig marknadsföring.

Aktörerna på marknaden och lagens skyddsintressen

Lagens inledande bestämmelser

• Sida 24
•  Original

I lagens första bestämmelse anges marknadsföringslagens syften vara att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkurrenssynpunkt väl fungerande marknadsföring samt att säkerställa att konsumenterna har tillgång till behövlig information.

I den inledande bestämmelsen markeras även vikten av att beakta tryckfrihet och yttrandefrihet vid bedömningen av olika marknads- föringsåtgärder samt att lagen tillämpas med hänsyn till kraven på en effektiv konkurrens.

Lagen gäller marknadsföring av varor och tjänster, fast egendom samt andra nyttigheter inbegripet arbetstillfällen.

Den gäller vidare såväl inköpsfrämjande som avsättningsfrämjan— de åtgärder.

Numera blir det allt vanligare att exempelvis kommuner driver verksamhet som inte är myndighetsutövning och som i marknads- föringshänseende kommer att jämställas med privaträttsliga organs verksamheter på marknaden. Kommuner och statliga verk kommer därför, i överensstämmelse med ställningstagandet i konkurrensla- gen, att i sådana situationer omfattas av lagen. Vidare införs andra förbrukare som ett nytt begrepp som omfattar andra avnämare än konsumenter i traditionell mening, nämligen näringsidkare och icke- kommersiella personer i rollen av konsumenter.

När det i lagens inledande paragraf anges att lagen bland annat har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en väl fungerande marknadsföring skall begreppet näringslivet ses i detta perspektiv, dvs. det inkluderar näringsidkare som

marknadsförare och näringsidkare i rollen som andra förbrukare.

• Sida 25
•  Original

Lagens materiella bestämmelser

Utredningens lagförslag upptar två generalklausuler. Den ena är en bestämmelse som innebär ett förbud mot marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra näringsidkare genom att strida mot god marknadsföringssed (4 5). Den andra är en generalklausul om informationsskyldighet (17 5).

Någon motsvarighet till MFL:s generalklausul om otjänlighet av varor och tjänster finns däremot inte i förslaget till ny marknads- föringslag. Frågan om produktotjänlighet är enligt utredningen systemfrärnmande för en marknadsföringslag och generalklausulen i den nu gällande lagen föreslås ersatt av en speciallag om till- handahållande av otjänliga varor och tjänster, som i materiellt hänseende är oförändrad.

De utan tvekan viktigaste materiella bestämmelserna i förslaget

är tolv preciserade stadganden om otillåtna marknadsföringsåt- gärder. Vidare innehåller förslaget regler om identifieringsskyldig- het i marknadsföringssammanhang som tar sikte på identifikation av näringsidkaren och de kommersiella framställningarna som sådana. Med stöd av den förslagna marknadsföringslagen skall man kunna döma en näringsidkare som överträtt lagen att iaktta ett förbud eller åläggande vid vite, att betala marknadsstörningsavgift eller att utge skadestånd. Det är dock endast överträdelser mot de preciserade reglerna om otillåtna marknadsföringsåtgärder som kan leda till att en näringsidkare blir skyldig att betala en marknadsstörningsavgift eller att betala skadestånd.

Genom att de preciserade stadgandena täcker den större delen av

• Sida 26
•  Original

de rättsregler som utvecklats i praxis, främst med stöd av general- klausulen om otillbörlig marknadsföring i den nuvarande MFL, kommer den nya generalklausulen om otillbörlig marknadsföring att delvis få en annan funktion. Den generellt utformade regeln i 4 5 får betydelse för åtgärder som inte täcks av något speciellt stad- gande och möjliggör därmed en fortsatt rättsutveckling i praxis samtidigt som den säkerställer att fall av otillbörliga åtgärder som ligger nära gränsen till att täckas av något speciellt stadgande i katalogen över otillåtna marknadsföringsåtgärder eller regler om

identifiering kan motverkas.

God marknadsföringssed

Genom utredningens förslag fortsätts traditionen att låta god affärssed vara en av normkälloma för lagens tillämpning. Utred- ningen inför i generalklausulen om otillbörlig marknadsföring en ny samlingsbeteckning för de två hittills i MFL använda termerna " god affärssed" och "på annat sätt otillbörlig", nämligen god marknads- föringssed. God marknadsföringssed är alltså en vidare norm än den utomrättsliga normen god affärssed. Normen god affärssed gör det bland annat möjligt att ta hänsyn till standarder på olika speciella områden inom näringslivet, såväl branschvis framtagna regler som regler som tar sikte på vissa medier.

Normen god affärssed hänvisar inte bara till de tungt vägande koderna från Internationella Handelskammaren utan även till andra överenskomna etiska handlingsregler eller rekommendationer från

branschorgan på speciella områden inom näringslivet om de har viss

• Sida 27
•  Original

nivå samt relevans i ett aktuella fallet. Det utomrättsliga systemet får därmed en fortsatt stor betydelse såväl för lagens efterlevnad som för dess tillämpning. Lagförslaget är inriktat på att stimulera till ökade egenåtgärder.

Vid sidan av god affärssed finns ytterligare normkällor, exempelvis Konsumentverkets råd och rekommendationer. Normen god marknadsföringssed inrymmer också den s.k. lagstridighetsprin- cipen. På grund av lagstridighetsprincipen kan det bli aktuellt att anse en marknadsföringsåtgärd som innebär eller kan befaras leda till överträdelse av annan lagstiftning som otillbörlig enligt mark- nadsföringslagen.

Vid sidan av lagstridighetsprincipen skall också andra regler i olika annexlagar tillämpas, såsom exempelvis alkoholreklamlagen. Normen god marknadsföringssed medger således en stor flexibili- tet i bedömningen bland annat genom inflytandet från andra

rättsregler och utomrättsliga normkällor.

Katalogen över tolv särskilda slag av otillåtna marknadsföringsåt-

gärder

De tolv särskilda stadgandena i lagförslagets 5-16 åå innebär i huvudsak en kodifiering av rättsregler som utvecklats i praxis genom tillämpning av generalklausuleni 2 & MFL. En stor del av reglerna tar sikte på att en näringsidkares marknadsföringsåtgärder inte får vilseleda om varor eller tjänster eller på annat sätt försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att överväga ett erbjudande.

Det innebär att lagen uppställer ett högt vederhäftighetskrav på

• Sida 28
•  Original

reklam och annan marknadsföring.

Nuvarande praxis om vilseledande reklam tas i sak oförändrad in i den nya marknadsföringslagens & 5. Bestämmelsen har delvis sin förebild i direktivet om vilseledande reklam (rådets direktiv 84/450 EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författ- ningar om vilseledande reklam). Paragrafen innehåller exempel på olika uppgifter om varor och tjänster som inte får vara ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare. Här nämns ex- empelvis egenskaper, beskaffenhet, mängd, ursprung, tillverknings- metod, inverkan på hälsa eller miljö, pris, betalningsvillkor etc. Bestämmelsen avser både framställningar om en näringsidkares egen eller andra näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Bestämmelsen omfattar även jämförande reklam som på ett vilsele- dande sätt beskriver en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster eller den egna verksamheten, de egna varorna eller tjänsterna i relation till den andra näringsidkarens.

Lagförslagets 6 & upptar bestämmelser om vilseledande geogra- fiska ursprungsbeteckningar.Regeln tar sikte på ett mera kvalificerat vilseledande om ursprung jämfört med den generella bestämmelsen i 5 5 som har ett mycket vitt tillämpningsområde. Den särskilda paragrafen om vilseledande ursprungsbeteckningar motiveras av skyldigheten för Sverige att införa regler på grund av vissa internationella konventionsåtaganden.

Regeln i förslagets 7 5 om vilseledande förpackningar avser att motverka att konsumenter och andra förbrukare vilseleds av det synintryck en vara förmedlar. Bestämmelsen förbjuder förpack-

ningar som genom sin storlek, form eller exempelvis dekor vilse-

• Sida 29
•  Original

leder om innehållets mängd eller beskaffenhet.

En regel om vilseledande garantier upptas i lagförslagets 8 &. Bestämmelsen klargör att det inte är tillåtet att använda uttryck som "garanti" eller liknande på ett sätt som förmedlar en felaktig uppfattning om att konsumenter eller andra förbrukare får en för— månligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft. Förut- sättningen för att använda ett uttryck som anspelar på garantier är således att näringsidkaren faktiskt gör ett åtagande som ger konsu- menterna ett förbättrat rättsligt skydd.

Bestämmelsen om reklam för olika utfo'rsäljningar i förslagets 9 & syftar till att motverka missbruk av vissa ord och uttryck som man av erfarenhet vet har en starkt suggestiv effekt. Regeln markerar det vederhäftighetskrav som stadgad praxis ställer även i dessa sammanhang. Det skall enligt förslagets 9 5 inte vara tillåtet att använda uttryck som ger sken av att det är fråga om en för- säljning av konkursvaror eller skadade varor om det inte är fråga om en försäljning som görs av konkursboet eller den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning. För att kunna godtas får försäljningen också bara ske under en begränsad tid och på särskilt förmånliga villkor enligt den förslagna regeln.

Utredningens förslag upptar också i 10 å en bestämmelse som förbjuder vilseledande användning av uttryck som ger intryck av att det är fråga om realisation. I 10 & uppställs kravet att realisationer avser försäljningar under en begränsad tid och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare.

Reklam som innebär misskreditering av konkurrenter och andra

näringsidkare regleras i förslagets 11 &. Bestämmelsen innebär en

• Sida 30
•  Original

kodifiering av nu gällande praxis. Stadgandet tar alltså sikte på reklam eller andra framställningar som kan snedvrida konkurrensen och som på ett sakligt omotiverat sätt misskrediterar en näringsid- kare. Sådana förfaranden skall inte tillåtas. Bestämmelsen är utformad på så sätt att den kommer att tillämpas med hänsyn tagen till tryckfrihetsrätten. De tryckfrihetsrättsliga intressena skall i tveksamma fall ha försteg framför kommersiella intressen. Detta framgår redan av 1 5 i lagförslaget.

Efterbildning av andra näringsidkares varor eller tjänster som framkallar förväxlingsrisk kan också ha negativa verkningar såväl från konkurrens- som konsumentsynpunkt. I lagförslagets 12 & förbjuds under vissa närmare angivna förutsättningar efterbildning som kan vilseleda konsumenter beträffande kvalitet och kommer— siellt ursprung. I samma paragraf upptas också en regel om renommésnyltning, dvs. ett förbud att dra fördel av någon annan näringsidkares kommersiella anseende.

En bestämmelse om förmånserbjudanden i lagförslagets 13 5 tar sikte på presentationen av olika tilläggserbjudanden och andra förmånserbjudanden. Regeln ersätter MFL:s straffrättsliga regler om kombinationserbjudanden och rabattmärkesförbud. Med den nya bestämmelsen tas ett nytt och större grepp på frågan om för- månserbjudanden. Regeln tar sikte på alla sådana och inriktas primärt på det som erfarenhetsmässigt är problemet, nämligen presentationen. Den nya regeln förbjuder vilseledande presentations- sätt men tillåter i princip att näringsidkare konkurrerar på markna- den med förmånserbjudanden.

Aggressiva säljmetoder behandlas i förslagets 14 5 som motiveras

• Sida 31
•  Original

av konsumenternas intresse av att inte utsättas för säljmetoder som överrumplar dem eller innebär tidspress eller ett särskilt köptryck som kan leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Syftet med bestämmelsen är bland annat att motverka att konsumenter eller andra förbrukare vilseleds om avsikterna med en näringsidkares marknadsföringsåtgärder. En marknadsföringsåtgärd får t.ex. inte vara upplagd så att den inleds under falska förespeglingar om exempelvis ekonomisk rådgivning eller marknadsundersökning fastän den har ett säljsyfte som konsumenten inte upplyses om förrän han eller hon får konkreta säljerbjudanden.

Förslagets 15 & förbjuder marknadsföring med hjälp av negativa säljmetoder som är ett förfarande som stadgad praxis förbjudit sedan lång tid tillbaka. Metoden innebär att konsumenter vilseleds att tro att de måste betala varor som en näringsidkare skickar till dem utan att de gjort någon beställning. En variant av den negativa säljmetoden, som utgör ett allvarligt problem inom näringslivet, är den säljmetod som innebär att näringsidkarna tillställs fakturor för varor som de inte har beställt eller utan att de ens fått sig tillsänd någon vara. Säljmetoden förbjuds uttryckligen i paragrafens andra stycke.

Stadgandet om marknad.sföringskorruption i förslagets 16 & be- handlar ett annat aktuellt och enligt vad utredningen erfarit för närvarande växande problem på marknaden, nämligen marknads- föring som riktar sig till anställda hos andra näringsidkare eller vissa uppdragstagare hos konsumenter och andra näringsidkare med syftet att otillbörligt påverka dem med korruptiva förmåner. Genom

att söka påverka de anställda eller uppdragstagarna i fråga med

• Sida 32
•  Original

erbjudanden om irreguljära förmåner om de i sin tur underlättar den marknadsförande näringsidkarens säljansträngningar i förhållande till arbetsgivaren/huvudmannen kan bland annat mindre rationella

faktorer inverka på dennes köpbeslut.

Infommtionsskyldighet

Generalklausulen om information i MFL har en motsvarighet i förslagets 17 5. Den nya paragrafen om informationsskyldighet har dock ett mera konkretiserat innehåll. Här preciseras när informatio- nen skall lämnas. Den krets som omfattas av lagens skyddsintresse har vidgats till att omfatta även andra förbrukare när det gäller marknadsföring som avser sådana varor och tjänster som konsumen- ter i inte obetydlig omfattning utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Bestämmelsen innehåller en vägledande exempli- fiering av sådan information om varor och tjänster som skall tillmätas särskild vikt. Här tas olika typer av informationsbehov upp, exempelvis nämns hållbarhet, underhållsbehov, energiförbruk- ning, effekter från hälso- eller miljösynpunkt m.m. Särskild vikt skall tillmätas konsumenternas behov av information som kan vara

påkallad med hänsyn till den använda säljformens egenskaper.

Identifiering

Normsystemet minskar i genomslagskraft om näringsidkarna kan uppträda anonymt på marknaden så att de ej kan nås för vidare information eller reklamation m.m. Regelsystemets syfte och effekt

• Sida 33
•  Original

undergrävs också om inte en näringsidkares kommersiella fram- ställningar kan identifieras som sådana. Ett typexempel på detta är när reklam inte är avgränsad från redaktionellt material i pressen eller i television- eller radiosändningar. I rättspraxis har fastslagits att det är viktigt med en öppen kommunikation mellan näringsid- karna och kundkretsen.

En näringsidkare skall enligt bestämmelseni förslagets 18 5 om jirma- och adressangivelse vid marknadsföring i princip alltid ange sin firma samt hur och var han lätt kan nås. En näringsidkare skall också enligt stadgandet i förslagets 19 5 om reklamidentifiering tillse att reklam eller andra kommersiella framställningar är så utformade att de inte är ägnade att felaktigt uppfattas som icke-

kommersiella.

Bedömningsregler

En nyhet är att uttryckliga bedömningsregler införs i den nya lagen. Bedömningsreglerna kommer att få en stor praktisk betydelse även för lagens adressater och inte bara för tillämpande myndigheter.

I förslagets 20 & anges vilka normer som särskilt skall beaktas vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad som är behövlig information. Här nämns krav som ställs på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till barn och unga eller andra konsumenter med särskilt behov av skydd och information. Vidare upptas god affärssed samt råd och rekommendationer för marknadsföring som har utfärdats av en myndighet.

En annan bedömningsregel, i förslagets 21 &, behandlar hur

• Sida 34
•  Original

reklam och andra kommersiella framställningar skall bedömas. Enligt bestämmelsen skall bedömningen ha sin utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad att ge vid en flyktig kontakt. I regeln betonas exempelvis att mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet samt reklammedlets art och framställningens utformning särskilt skall beaktas.

Lagförslagets 22 5 innehåller en uttrycklig bevisregel som anger att en näringsidkare redan vid marknadsföringstillfållet skall kunna

belägga alla framställningar om sakförhållanden.

Sanktioner och skadestånd

Utredningen inför en direktverkande ekonomisk sanktion, mark- nadsstörningsavgift, som kan ådömas juridiska eller fysiska personer som är näringsidkare. Reglerna om denna sanktion återfinns i 32-37 55. Även den som väsentligen har bidragit till en marknadsföringsåtgärd kan dömas att betala marknadsstörnings- avgift. Sanktionen är tänkt för de allvarliga överträdelserna. Det krävs antingen uppsåt eller oaktsamhet för att någon skall kunna dömas att betala avgift. Avgiften kan uppgå till mellan fem tusen och tre miljoner kronor men får aldrig vara högre än tio procent av näringsidkarens årsomsättning. För att säkerställa statens krav på avgift är det möjligt att begära att domstol beslutar om kvarstad. I normalfallen kommer emellertid även fortsättningsvis sanktionerna förbud eller åläggande vid vite att användas. Sådana beslut kan fattas av domstol eller i fall som inte är av större vikt av KO.

Bestämmelserna om förbud och åläggande finns bland annat i 23,

• Sida 35
•  Original

24 och 28 55.

Möjligheterna att få skadestånd förstärks på så sätt att näringsid- kare kan förpliktas utge skadestånd till konsumenter med stöd av förslagets 38 &. Skadestånd kan bli aktuellt vid en näringsidkares överträdelse av de preciserade bestämmelserna om otillåtna marknadsföringsåtgärder, reglerna om identifiering eller förbud eller ålägganden vid vite som meddelats av domstol eller KO. Nä- ringsidkare är berättigade till skadestånd vid överträdelser av de preciserade reglerna om otillåtna marknadsföringsåtgärder och

reglerna om identifiering.

Det processuella systemet

Utredningens förslag såvitt gäller införandet av den nya sanktions- avgiften medför ett krav på ett tvåinstanssystem. Utredningen förslår att Stockholms tingsrätt skall handlägga marknads- föringsmålen i första instans. Detta ökar i viss mån möjligheten till gemensam handläggning med andra rent civilrättsliga tvister. När utredningens förslag läggs fram är Marknadsdomstolens framtid inte bestämd. Utredningen har utgått från ett system med en andra instans med speciell sammansättning, som antingen kan inordnas i Svea hovrätt i enlighet med vad som nyligen förslagits från Justitiedepartementet om specialdomstolarnas framtid eller som en fristående domstol.

Utredningen har däremot inte tänkt sig en specialdomstolsinspire— rad första instans. De mål som lagens tillämpning medför är mål

som har stora likheter med ordinära tvistemål. När det finns behov

• Sida 36
•  Original

av särskild expertis i första instans bör detta tillgodoses dels genom en ökad användning av sakkunniginstitutet, dels genom att rätten när det behövs på grund av målets samband med konkurrenslagen får ha samma sammansättning med inslag av ekonomiska ledamöter som gäller enligt konkurrenslagen.

Ett nytt inslag i processen i tingsrätt föreslås genom regler om

organisationers medverkan i rättegången.

Ekonomiska konsekvenser

Den föreslagna lagen innebär en ökad förutsebarhet och ökad begriplighet vilket medför besparingar och rationaliseringar för såväl det allmänna som näringslivet.

Införandet av ett tvåinstanssystem samt vissa förändringar som innebär ett tillgodoseende av behovet av särskild sakkunskap i första instans medför något ökade kostnader.

Genom att de interimistiska besluten får ökad betydelse kommer dock många tvister att avgöras på ett tidigare stadium än vad som nu är fallet. Vidare medger förslagets utformning att parter som är näringsidkare förliks såväl inom som utom rätta eller använder sig av skiljedom. Lagförslaget innebär också samordningsfördelar eftersom andra mål mellan samma parter i ökad utsträckning än vad som nu är fallet kan handläggas gemensamt med marknadsför- ingsmålen.

Lagförslaget ställer inte nya ekonomiska krav på näringslivet. De konkreta regler för företagens marknadsföring, som utredningen föreslår lagfästa, går inte utöver vad seriösa företag redan i dag

• Sida 37
•  Original

måste iaktta enligt den praxis som utbildats med stöd av nuvarande MFL.

Förslaget kommer därför sammantaget snarare att leda till besparingar än ökade kostnader för såväl det allmänna som för

näringslivet.

• Sida 38
•  Original

• Sida 39
•  Original

Summary

The Committee's Proposal

The Committee presents in this report a proposal for a new Marketing Practices Act, which has essentially the same scope as the presently applicable Act. The Committee's aspiration has been to include in the new Act those rules which are generally required for marketing measures, whatever the medium or type of product involved. The rules have been drafted more clearly and are accompanied by more effective sanctions.

The Committee has chosen to propose a general Act without incorporating special statutes in the Marketing Practices Act. Thus, for example, product-specific legislation shall continue to exist alongside the new Marketing Practices Act. The Committee has paid particular attention to the proper implementation of international agreements, e.g. the Paris convention on the Protection of Industrial Property, and the EC directives which have been included in the agreement on the European Economic Area (EEA).

The most significant differences of a substantive nature between the Committee's proposal and the present Marketing Practices Act are that:

* the general clause on improper marketing is supplemented by

a number of specific provisions on impermissible marketing

• Sida 40
•  Original

measures, thereby partially modifying the function performed

by that general clause upon application of the Act,

* the general clause on information is given a more concrete substance, * the new rules on various forms of impermissible marketing

measures are essentially a codification of the greater part of the existing case law in the marketing field,

* specific provisions are proposed for, inter alia, the misleading use of the expressions "warranty", "clearance sale" and "bargain sale",

* instead of the presently applicable rules on combined offers and trading Stamps, provisions are proposed which aim at misleading presentations of supplementary offers and other

premium offers or other supplementary sales promotion

offers,

* explicit rules are proposed to counteract aggressive sales methods,

* questions of misleading marketing such as consumers,

confusion between the product of one tradesman and that of another tradesman, exploiting the reputation of others, discrediting competitors and marketing corruption assume a somewhat more prominent position, and

* the duty of tradesmen to identify themselves and their commercial advertising in marketing contexts is explicitly

regulated.

The most important changes of a procedural nature are that:

• Sida 41
•  Original

a_n-.:, _——:_1—-—:.4 __. .

* an immediately operative sanction, the market disruption charge, is introduced. The charge is payable upon violation of the Act's specific provisions on impermissible marketing measures and the duty of identification,

* greater weight is given to provisional orders to act or to refrain from acting,

* the sanction of damages is given increased importance in such a way that consumers and tradesmen will be entitled to damages in the event that the Act's specific provisions are violated,

* tradesmen and organizations are granted the same right as the Consumer Ombudsman to request orders to act or to refrain from acting,

* a two-level court system is introduced in which the Stockholm City Court is the court of first resort and the

Market Court is the court of second and last resort.

The Basic Reasons for the Proposal

The greater part of the Marketing Practices Act has been in force for over 20 years. The provisions which, since the Act*s adoption, have had the greatest impact in this field are the general clauses on improper marketing and on the duty of information, respectively. The Act also contains a general clause on unsuitable goods and services. The general clauses can be used to issue orders against tradesmen, whose non-compliance with such orders results in a

fine. In addition to the general clauses, there are three substantive

• Sida 42
•  Original

rules that carry penalties for non-compliance. During the decades that the Marketing Practices Act has been in force, legal developments within this field have occurred mainly through the extensive case law of the Market Court. The Marketing Practices Act has also been the subject of supplementary legislation.

The proposal reflects the Committee*s finding that its general overview of Swedish marketing legislation makes it appropriate to propose more specific rules in this field. The proposed Act has been drafted in such a way that general clauses have been given less importance and most of the norms that have arisen through case law have been codified in specific provisions. The introduction of substantive provisions increases the clarity and impact of the Act and makes it possible to introduce immediately operative sanctions.

The Marketing Practices Act is premised on the view that companies themselves shall bear primary responsibility for their conduct on the market. This responsibility increases the significance of the already existing efforts of various business branches to elaborate their own programmes to take measures relating to information and the development of good marketing practices. If the commercial sector is to bear responsibility for its marketing measures it is necessary that there be a detailed law which provides market actors with substantive norms for their conduct. Specific norms offer the advantage of better complicity as compared to when the norms are expressed in general clauses supplemented by case law. The choice of the proposed legislative technique thus also serves the purpose of increasing prevention.

The introduction of the new sanction charge is due in part to the

• Sida 43
•  Original

fact that the present provisions carrying penalties for non- compliance have generally been applied in case law as means of interpretation of the general clause on improper marketing and have thus not functioned as penal provisions. The main reason that the proposal introduces the new charge is the Committee*s finding that an economic sanction that can be imposed directly on legal persons is generally much more effective and better adapted to market legislation than are penal sanctions which, after all, can only be imposed on natural persons. Moreover, such a sanction charge has already been introduced in the neighbouring Competition Act.

In order to meet the demand for rapid intervention, an expansion of the possibility of obtaining provisional orders has been proposed. This particular part of the proposal is occasioned by the fact that marketing measures can cover large areas and have a substantial impact, not least considering the media that have come into use in the field since the adoption of the Marketing Practices Act. It is often of primary importance to quickly put a stop to measures which disrupt the market before they expose consumers or tradesmen to damage that might be difficult or even impossible to repair.

The proposal entails a strengthening of the sanction of damages by making it possible for consumers to receive damages and by increasing the possibilities for tradesmen to receive damages. Damages is a supplementary sanction option which has both a preventive and a reparative function.

The proposal seeks to provide tradesmen and organizations with

the same right to conduct legal proceedings as the right possessed

• Sida 44
•  Original

by the Consumer Ombudsman. The procedural system is proposed to open the possibility of arbitration or settlement both in and out of court. Such possibilities and the proposed decriminalization as well as the expansion of the damages rules can provide an incentive to increased out—of—court dispute settlement. At the same time, the greater emphasis on economic consequences stemming from violation of the Act will make violations more severely felt than previously. This applies to such consequences as the sanction charge, damages and the distribution of trial costs. The last two matters are also important from a reparative viewpoint for the

victim of improper marketing.

Market Actors and the Act's Protective Orientation

The Act 's Introductory Provisions

The purposes of the Marketing Practices Act are set forth in the Act's first provision as being to promote the interest of consumers and the commercial sector in a truthful, proper and competitively sound marketing as well as to ensure that consumers receive access to necessary information.

The introductory provision stresses not least the importance of observing freedom of the press and freedom of expression in assessing various marketing measures and that the Act is applied with due account taken of the requirements of effective competition.

The Act applies to the marketing of goods and services, real

property and other objects of marketing including job opportunities.

• Sida 45
•  Original

The Act applies to measures to promote both purchases and sales.

It is becoming increasingly common that municipalities, among others, conduct activities that do not constitute governmental functions. Such activities will thus, from the standpoint of marketing, be placed on the same footing as the market activities of private entities. Municipalities and national governmental Offices will therefore, in accordance with the position taken by the Competition Act, fall within the scope of the Act in such situations. Furthermore, "other users" is introduced as a new concept that covers buyers other than consumers in the traditional sense, namely, tradesmen and non-commercial persons in a consumer role.

When the first paragraph of the Act states that the purpose of the Act is, inter alia, to promote the interests of consumers and the commercial sector in a well-functioning market, the concept "commercial sector" should be viewed in this perspective, i.e., it includes tradesmen as marketers and marketers in a role as other

users .

The Act's Substantive Provisions

The Committee”s proposal encompasses two general clauses. The first of these carries a prohibition on marketing measures that are improper vis-a-vis consumers, other users or other tradesmen because such measures violate good marketing practices (Sec. 4).

'The second is a general clause on a duty of information (Sec. 17).

• Sida 46
•  Original

The proposal does not however contain any general clause resembling the one on goods and services manifestly unfit for their main purpose, found in the present Marketing Practices Act. In the view of the Committee, the question of whether a product is manifestly unfit for its main purpose cannot be readily integrated with the Act's system of rules and it proposes that the general clause in the present Act be replaced by a special law on the supply of unsuitable goods and services, the substance of which is unchanged.

The absolutely most important substantive provisions of the proposal are the twelve specific provisions on impermissible marketing measures. The proposal also contains rules on a duty of identification in marketing contexts, which require identification of the tradesman and of commercial advertising as such. On the basis of the proposed Marketing Practices Act, it shall be possible to order a tradesman who has violated the Act to comply with an order to act or to refrain from acting under penalty of fine, to pay a market disruption charge or to pay damages. A tradesman will however only be liable to pay a market disruption charge or damages if he violates the specific rules on impermissible marketing measures.

Since the specific provisions incorporate most of the rules developed through case law, mainly those based on the general clause on improper marketing in the present Marketing Practices Act, the new general clause will have a slightly different function. The generally framed rule of Sec. 4 is of significance for measures

that are not covered by any special provision and thereby leaves the

• Sida 47
•  Original

door open for some case law development while ensuring at the same time that improper measures on the borderline of being covered by some special provision in Sec. 5-16 can be

counteracted.

Good Marketing Practices

The Committee's proposal continues the tradition of letting good commercial standards be one of the normative sources used when applying the Act. The Committee introduces into the general clause on improper marketing a new single term to cover the two forms used until now in the present Marketing Practices Act "good commercial standards" and "otherwise improper", namely, "good marketing practice". "Good marketing practice" is thus a broader norm than the non-legal norm "good commercial standards". The norm "good commercial standards" makes it possible, inter alia, to consider standards prevailing in specific areas of the commercial sector, both rules elaborated within individual branches and rules designed for specific media.

It is worth noting in this context that the "good commercial standards" norm not only refers to the very important codes of the International Chamber of Commerce but also to other agreed-upon ethical rules of conduct or recommendations of branch associations in specific fields within the commercial sector if such rules and recommendations are of the appropriate level and relevance in the individual case. The non-legal systern will thus continue to be of

great importance for both compliance with and implementation of

• Sida 48
•  Original

the Act. The proposal is intended to stimulate increasedxmeasures within the market itself.

In addition to good commercial standards, there are other possible sources of norms, e.g., the guidelines of the National Board for Consumer Policies. The norm " good marketing practice" also encompasses the so-called principle of unlawfulness. That principle can be used to deem a marketing measure which causes or which can be expected to result in violation of other legislation as improper under the Marketing Practices Act.

In addition to the principle of unlawfulness, other rules contained in various supplementary laws shall also be applied, e.g., the Alcohol Advertising Act.

The norm " good marketing practice" thus provides great flexibility in determining whether a violation has occurred, inter alia, through the influence exercised by other legal rules as well as

non-legal sources of norms.

The Catalogue of Twelve Specific Types of Impermissible Marketing

Measures

The twelve specific proposed provisions of Sec. 5-16 are essentially a codification of legal rules elaborated in case law through application of Sec. 2 of the Marketing Practices Act. A large number of the rules are designed to deal with the problem of a tradesman's marketing measures which mislead with respect to goods or services or which in some other manner make it difficult

for consumers or other users to assess an offer. The Act thus

• Sida 49
•  Original

imposes a stringent requirement of truthfulness for advertising and other marketing.

Present case law regarding misleading advertising is incorporated into Sec. 5 of the new Marketing Practices Act without any change in substance. This provision is partially modelled on the misleading advertising directive (Council directive 84/450 EEC on, the harmonization of the laws and other regulations of the Member States on misleading advertising). The proposed section contains examples of various statements about goods and services which must not pose the risk of misleading consumers or other users. Thus, for example, mention is made of qualities, nature, amount, origin, manufacturing method, effect on health or environment, price, payment terms, etc. The provision concerns advertising dealing with a tradesman's own or another tradesman*s activities, goods or services. Sec. 5 also covers comparative advertising which describes in a misleading manner another tradesman”s activities, goods or services or the advertising party's own activities, goods or services in relation to those of the other tradesman.

Sec. 6 of the proposal contains provisions on misleading descriptions of geographic origin. This rule is aimed at deceptiveness concerning origin compared with the general provision in Sec. 5 which has a very broad scope. The specific section on misleading descriptions of origin is called for by Sweden's duty to introduce such rules on the basis of its treaty obligations, primarily the Madrid Convention of 1891.

The rule in Sec. 7 of the proposal on misleading packaging is

intended to counteract the risk of consumers and other users being

• Sida 50
•  Original

misled by the visual impression conveyed by a product. The provision forbids packaging which, through its size, shape or, for example, its decor, is misleading with respect to the amount or nature of the contents.

A rule on misleading guarantees or warranties is contained in Sec. 8 of the proposal. The provision makes it clear that it is impermissible to use terms such as "warranty" or the like in a manner that conveys an incorrect impression that consumers or other users will be placed in a better legal position than is actually the case. Terms which suggest a warranty may not be used unless the tradesman actually assumes an obligation to provide consumers with improved legal protection.

The provision in Sec. 9 of the proposal, on advertising of various clearance sales, is intended to counteract the misuse of certain words and expressions which experience has shown to have a highly suggestive effect. The rule underscores the requirement of truthfulness, which consistent case law establishes not least in this context. Under Sec. 9 of the proposal, it is not permissible to use expressions that give the impression that a bankruptcy sale or damaged goods sale is involved unless the sale is made by the bankruptcy estate or by the tradesman who has himself been the subject of the damage or directly on behalf of one of them. Nor will the sale be acceptable under the proposed rule unless it is limited in time and offers substantially advantageous terms.

Section 10 of the Committee's proposal also contains a provision that forbids the misleading use of expressions which give the

impression that the sale is a bargain sale. Under Sec. 10, a sale

• Sida 51
•  Original

will not be a bargain sale unless it is limited in time and offers substantially lower prices than those previously charged by the tradesman.

Advertising which entails the discrediting of competitors or other tradesmen is regulated in Sec. 11 of the proposal. The provision is a codification of present case law. The provision is concerned with advertising or other advertising which poses the risk of discrediting a competitor where this is not supported by facts. Such methods shall not be permitted. The provision is drafted in such a manner that it will be applied with due regard to freedom of the press. In dubio, the interest in freedom of the press shall prevail over the interest of commerce.

The imitation of other tradesmen*s goods or services which produce a risk of conftsion may also produce negative effects from both the standpoint of competition and consumers. Section 12 of the proposal prohibits, subject to specifically stated conditions, imitation that can mislead consumers with regard to quality or commercial origin. The same section contains a rule on the exploitation of the commercial reputation of others, i.e., a prohibition against the commercial disparagement of another tradesman.

In the drafting of Sections 11 and 12 special attention has been given to the proper implementation of Article 10bis of the Paris Convention on the Protection of Industrial Property.

A provision on premium offers or other supplementary sales promotion Olfers in Sec. 13 of the proposal concerns the

presentation of various additional offers and other premium offers

• Sida 52
•  Original

or other supplementary sales promotion offers. The rule replaces the penal rules of the Marketing Practices Act on combined offers and prohibitions on trading stamps. The new provision constitutes a new and greater focus on the subject of premium offers or other supplementary sales promotion offers. 'The rule concerns all such offers and is mainly oriented towards what experience has shown to be the main problem, namely, the presentation of such offers. The new rule forbids misleading modes of presentation but permits in principle that tradesmen compete on the market through premium offers or other supplementary sales promotion offers.

Aggressive sales methods are dealt with in Sec. 14 of the proposal, which is required to protect consumers” interests in being free from sales methods that take them by surprise or which subject them to time pressure or to undue pressure to buy and that can thus result in ill-considered purchase or sales decisions. One purpose of the provision is to counteract the risk of consumers or other users being misled with respect to the intent of a tradesman's marketing measures. A marketing measure may not, for example, be presented in such a manner that it initially but falsely conveys the impression of constituting, for example, financial advice or market analysis when in fact the measure has a sales purpose of which the consumer is not informed until he or she is presented with a concrete sales offer.

Section 15 of the proposal forbids marketing based on negative sales methods, which well-established case law has long forbidden. This method entails that consumers or tradesmen are misled to

believe that they are under an obligation to pay for goods which a

• Sida 53
•  Original

tradesman has sent them, absent any order by them. Another variant of the negative sales method, which represents a serious problem within the commercial sector, is the sales method by which invoices are sent to tradesmen for goods that they have not ordered or even been sent. This sales method is expressly forbidden in the second paragraph of this section.

The provision on marketing corruption in Sec. 16 of the proposal deals with another topical problem and, the Committee has learned, one which is presently increasing on the market, namely, marketing directed at the employees of other tradesmen or at persons providing services to consumers or to other tradesmen for the purpose of improperly influencing them with corruptive benefits. The attempt to influence such employees or other persons providing services with offers of special benefits if they facilitate the sales efforts of the marketing tradesman in relation to their employer/principal, can lead, inter alia, less rational factors having

an influence on their purchase decision.

Duty of Information

The general clause on information in the Marketing Practices Act has its equivalent in Sec. 17 of the proposal. The substance of the new section on information duty is however more concrete. That section specifies when the information is to be given. The circle of parties whose interests are protected by the Act has been expanded to include "other users" with respect to goods and services which

consumers, to more than a minor extent, use or can come to use for

• Sida 54
•  Original

private use. 'The provision contains a guiding exemplification of the information about goods and services to which special weight shall be attached. Here, various types of information needs are enumerated, such as durability, maintenance and energy requirements, effects on health or the environment. Particular weight shall be attached to consumers, need for information with

respect to the features of the specific sales form used.

Identification

The system of norms would diminish in effect if tradesmen were allowed to appear anonymously on the market, in such a way that they cannot be reached for additional information or complaints, etc. The purpose and effect of the system of rules will also be undermined unless a tradesman's commercial advertising can be identified as such. A typical example of this is when advertising is not distinguishable from editorial materials in the press or in television or radio transmissions. Case law has established the importance of open communication between tradesmen and their customers.

A tradesman shall pursuant to the provision of Sec. 18 of the proposal, on statement of business name and address, in principle always as part of his marketing state his name and how and where he can be reached with the greatest ease. Under the provision of Sec. 19 of the proposal on identification of advertising, a tradesman shall also ensure that advertising or other commercial advertising

is made in such a way that they do not create the risk of being

• Sida 55
•  Original

misunderstood to be non-commercial.

Rules for the Assessment of Violations

A new feature is that the rules for the assessment of violations are included in the new Act. These rules will be of great practical significance for the Act's addressees and not just for the authorities that will apply it.

Sec. 20 of the proposal states the norms which must be taken into special account when assessing what constitutes good marketing practice or what is necessary information. Requirements are imposed by this section on marketing measures that are aimed at children and youngsters or other consumers with a special need for protection and information. Good commercial standards as well as marketing guidelines issued by a public authority have also been included.

Another rule of assessment, contained in Sec. 21 of the proposal, deals with how advertising and other commercial advertising shall be judged. According to the provision, the assessment shall be based on the impression which the advertising is likely to make during a superficial contact. The rules stress, for example, that the composition and experience of the addresses as well as the nature of the means of advertising and the way in which the advertising is presented shall be especially taken into account.

Sec. 22 of the proposal contains an express rule of evidence which states that a tradesman, already at the time of marketing,

shall be able to substantiate all representations of fact.

• Sida 56
•  Original

Sanctions

The Committee introduces an immediately operative economic sanction, a market disruption charge, which can be imposed on tradesmen, whether natural or legal persons. The rules governing this sanction are found in Sec. 32-37. The market disruption charge can also be imposed on persons who have substantially contributed to an impermissible marketing measure. This sanction is intended to apply to serious violations. No one can be ordered to pay a charge unless they have either acted with intent or negligence. The charge may be between five thousand and three million kronor but may not in any event exceed ten percent of a tradesman's annual turnover. In most cases, however, orders to act or to refrain from acting under penalty of fine will continue to be the sanctions used. The courts are given enlarged possibilities to use interim measures, primarily interim injunctions under penalty of a fine.

The possibilities to receive damages are fortified in such a way that the tradesman can be ordered to pay damages to consumers or other tradesmen on the basis of Sec. 38 of the proposal. Damages may be imposed in cases where the tradesman violates the specific rules on impermissible marketing measures; the rules on identification, or orders issued by a court or by the Consumer

Ombudsman to act or to refrain from acting under penalty of fine.

The Procedural Framework

The Committee's proposal regarding introduction of the new

• Sida 57
•  Original

sanction charge calls for a two-level court system. The Committee proposes that the Stockholm City Court function as the court of first resort in marketing cases. This increases to some extent the possibility of hearing such cases jointly with other purely civil disputes. At the time of presentation of the Committee's proposal, the future of the Market Court remains undecided. The Committee contemplates a second court level with a special composition of judges. This adjudicatory level can either be incorporated into the Svea Court of Appeal in accordance with the recent proposal of the Ministry of Justice on the future of special courts or be an independent court. If the first-mentioned solution is chosen, the Committee considers that the well-known name "Market Court" should be retained.

The Committee has not however contemplated that the first level be modelled along the lines of a special court. The cases which the Act”s implementation will give rise to are cases that closely resemble ordinary disputes. When there is a need for specific expertise in the court of first resort, this need should be satisfied through a) an increased use of expert witnesses; and b) by the court having, when appropriate given the connection of the case with the Competition Act, the same composition which applies under the Competition Act. This means that the bench will include qualified

economic experts.

Economic consequences

The proposal is more likely to result in savings than in increased

• Sida 58
•  Original

costs for both the public and for the commercial sector.

• Sida 59
•  Original

Lagförslag

Förslag till Marknadsföringslag

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 & Denna lag har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkur- renssynpunkt väl fungerande marknadsföring samt att säkerställa att konsumenterna har tillgång till behövlig information i samband därmed.

Lagen skall tillämpas med särskilt beaktande av principerna om

tryckfrihet och yttrandefrihet.

2 5 Vad som i lagen sägs om marknadsföring av varor och tjäns- ter skall tillämpas också när marknadsföringen avser fast egendom,

arbetstillfällen eller andra nyttigheter.

3 5 I denna lag avses med näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som driver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur, inbegripet statliga

och kommunala organ till den del verksamheten inte består i myn-

• Sida 60
•  Original

dighetsutövning,

konsument: en privatperson som huvudsakligen för enskilt bruk efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster,

annan förbrukare: annan än konsument som huvudsakligen för eget bruk eller i egenskap av näringsidkare efterfrågar en närings— idkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster,

marknadsföringsåtgärder: reklam eller andra kommersiella fram- ställningar samt andra åtgärder i näringsverksamhet som en näringsidkare företar och som är ägnade att påverka konsumenters eller andra förbrukares efterfrågan på eller deras utbud av varor

eller tjänster.

Generalklausul om otillbörlig marknadsföring

4 & En näringsidkare får inte företa marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra nä- ringsidkare genom att strida mot god marknadsföringssed. Marknadsföringsåtgärder som innebär eller är ägnade att leda till en överträdelse av annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot. Om vissa slag av otillåtna åtgärder vid marknadsföring finns

särskilda bestämmelser i 5-16 55.

• Sida 61
•  Original

Otillåtna marknadsföringsåtgärder

Vilseledande reklam

5 5 En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kom- mersiella framställningar som är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare om egen eller annans verksamhet, varor eller tjänster. Detta gäller exempelvis uppgifter om

1. egenskaper, beskaffenhet, mängd, sammansättning, utförande, ursprung, tillverkningsmetod, tillverkningsdatum, användningsmöj- ligheter, ändamålsenlighet eller inverkan på hälsa eller miljö,

2. pris, grunderna för prissättning eller andra betalningsvillkor, och

3. näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, känne-

tecken eller andra rättigheter samt tilldelade belöningar och utmär-

kelser.

Vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar

6 & En näringsidkare får inte vilseleda konsumenter eller andra förbrukare angående geografiskt ursprung genom att använda be- teckningar som direkt eller indirekt är ägnade att framkalla en felaktig uppfattning om att en vara är frambragt eller tillverkad i ett visst land eller område eller på en viss ort.

En ursprungsbeteckning skall dock inte anses vara vilseledande

om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art.

• Sida 62
•  Original

Vilseledande förpackningar

7 & En näringsidkare får inte använda förpackningar som genom sin storlek eller form eller på annat sätt är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare om innehållets mängd eller

beskaffenhet.

Vilseledande garantier

8 5 En näringsidkare får inte använda uttrycket "garanti" eller liknande uttryck på ett sätt som är ägnat att framkalla en felaktig uppfattning om att näringsidkaren gör ett åtagande som i något väsentligt avseende ger konsumenter eller andra förbrukare en

förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft.

Utförsäljningar

9å En näringsidkare får inte använda uttrycken "konkurs", "brandskada", "vattenskada" eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och på särskilt förmånliga villkor och som görs av konkursboet eller av den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning.

En näringsidkare får inte heller använda uttrycken "slutförsälj- ning", "utförsäljning" eller liknande uttryck i samband med någon

annan försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och på

särskilt förmånliga villkor och som innebär att verksamhetens hela

• Sida 63
•  Original

lager eller en närmare bestämd del därav skall avvecklas.

Realisationer

10 % En näringsidkare får inte använda uttrycket " realisation" eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och till påtagligt lägre priser än

dem som näringsidkaren tillämpat tidigare.

Misskreditering

11 5 En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kom- mersiella framställningar som är ägnade att på ett misskrediterande sätt nedvärdera en annan näringsidkares verksamhet, varor eller

tjänster.

Förväxlingsrisk och renommésnyltning

12 & En näringsidkare får inte genom efterbildning av annans kommersiellt särpräglade varor eller tjänster framkalla risk för förväxling som är ägnad att vilseleda konsumenter eller andra för- brukare beträffande kvalitet eller ursprung. En efterbildning skall dock inte anses otillåten, om utformningen huvudsakligen tjänar till att göra varan funktionell.

En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares

verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta

på dennes kommersiella anseende.

• Sida 64
•  Original

Förmånserbjudanden

13 & En näringsidkare får inte framställa ett tilläggserbjudande eller något annat erbjudande om särskilda förmåner på ett sätt som är ägnat att försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att be- döma erbjudandet i dess helhet eller den särskilda förmånen. Detta gäller exempelvis vilseledande eller otillräckliga uppgifter om

1. villkoren för att utnyttja den särskilda förmånen,

2. tilläggets eller förmånens beskaffenhet och värde, samt

3. tidsgränser eller andra begränsningar som gäller för erbjudan-

det.

Aggressiva metoder

14 & En näringsidkare får inte använda metoder som innebär att konsumenter eller andra förbrukare överrumplas eller på annat särskilt aggressivt sätt utsätts för tidspress eller köptryck som är

ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut.

Negativa säljmetoder

15 & En näringsidkare får inte tillställa konsumenter eller andra förbrukare obeställda varor eller tjänster under omständigheter som

är ägnade att inge en föreställning om att förbrukaren måste vidta någon åtgärd för att undgå betalningsskyldighet, såsom att sända tillbaka varan.

• Sida 65
•  Original

En näringsidkare får inte heller till konsumenter eller andra förbrukare som inte har beställt några varor eller tjänster ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som är ägna- de att inge en felaktig föreställning om att beställning skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger.

MarknadWringskorruption

16 & En näringsidkare får inte söka påverka beslutsfattandet hos andra förbrukare genom att erbjuda korruptiva förmåner till deras anställda.

En förmån är korruptiv om den är ägnad att påverka de an- ställdas förhållningssätt till näringsidkarens verksamhet, varor eller tjänster och erbjuds utan förbrukarnas godkännande. Vid bedöm— ningen skall särskilt beaktas

1. de anställdas ställning och arbetsuppgifter,

2. den erbjudna förmånens attraktivitet och den risk för bind- ningar till näringsidkaren som förmånen kan föra med sig, och

3. vad som är allmänt godtaget i fråga om kontakt- eller rela- tionsskapande åtgärder i samband med marknadsföring.

Vad som sägs i denna paragraf om anställda gäller även upp- dragstagare hos konsumenter eller andra förbrukare som fullgör

motsvarande uppgifter.

Informationsskyldighet

17% En näringsidkare skall vid marknadsföring av varor eller

• Sida 66
•  Original

tjänster vid lämplig tidpunkt och i ändamålsenlig form ge konsu- menterna tillgång till behövlig information, om inte informationen är känd eller lätt tillgänglig på annat sätt. Informationsskyldighet gäller också vid anbud, avtals ingående eller leverans.

Särskild vikt skall tillmätas konsumenternas behov av information som

1. kan vara påkallad med hänsyn till den använda säljformen, eller

2. avser varans eller tjänstens egenskaper såsom vikt, volym, hållbarhet, användbarhet, underhållsbehov, energiförbrukning, skaderisk, effekter från hälso- eller miljösynpunkt, priset och övriga avtalsvillkor i den mån sådan information krävs för att de berörda konsumenterna skall kunna bedöma erbjudandet.

Vad som sägs i denna paragraf gäller även marknadsföring som riktar sig till andra förbrukare och som avser sådana varor och tjänster som i inte obetydlig omfattning utnyttjas eller kan komma

att utnyttjas av konsumenter för enskilt bruk.

Identifiering

Firma- och adressangivelse

18 5 En näringsidkare får inte företa en marknadsföringsåtgärd utan att därvid ange firma, namn eller motsvarande beteckning under vilket rörelsen bedrivs (firmaangivelse) , såvida inte näringsid- karen i sin marknadsföring använder ett varumärke eller annat

kännetecken som kan antas vara bekant för konsumenter eller andra

• Sida 67
•  Original

förbrukare eller näringsidkaren har andra godtagbara skäl att under- låta firmaangivelse.

En näringsidkare får inte underlåta att ange var och hur han eller behörig ställföreträdare lätt kan anträffas (adressangivelse) om han bedriver

1. distansförsäljning,

2. uppsökande försäljning,

3. handel från annat än fast driftsställe, eller

4. distansdistribution av förmånserbjudanden.

Detsamma gäller också i andra fall där näringsidkaren inte lätt kan

nås med ledning av firmaangivelsen.

Reklamidentifiering

19 & En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kom- mersiella framställningar som genom utformning, bristande firmaan- givelse eller annan otillräcklig reklamidentifiering är ägnad att

felaktigt uppfattas som icke-kommersiella.

Bedömningsregler

20 & Vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad som är behövlig information skall särskilt beaktas

1. de krav som ställs på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till barn och unga eller andra konsumenter med särskilt behov av skydd och information,

2. normer som är erkända som god affärssed inom näringslivet,

• Sida 68
•  Original

samt 3. råd och rekommendationer för marknadsföring och informa-

tion som har utfärdats av en myndighet.

21 & Reklam eller andra kommersiella framställningar skall be- dömas med utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad att ge mottagarkretsen vid en flyktig kontakt. Vid denna bedömning skall särskilt beaktas

1. mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet,

2. reklammedlets art,

3. framställningens utformning såsom rubriker, bilder eller andra

framträdande inslag samt antydningar och utelämnanden.

Bevisregel

22 5 En näringsidkare skall vid marknadsföringstillfället kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden. Detta gäller också

innehållet i åberopade intyg, rekommendationer, tester och liknande.

Förbud och åläggande

23 5 Har en näringsidkare företagit en otillåten eller på annat sätt otillbörlig marknadsföringsåtgärd, får rätten förbjuda näringsidkaren att upprepa eller fortsätta med denna eller att företa någon annan liknande åtgärd.

Har en näringsidkare underlåtit att lämna sådan information som

• Sida 69
•  Original

avses i 17 eller 18 5, får rätten ålägga näringsidkaren att göra detta.

Ett åläggande enligt andra stycket får innehålla en skyldighet för näringsidkaren att lämna informationen

1. i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder i marknadsföringen,

2. genom märkning på varan eller tillhandahållande i annan form på säljställen, eller

3. i viss form till konsumenter eller andra förbrukare som begär

det.

24 & Ett ingripande med stöd av 23 5 får riktas mot

1. näringsidkaren,

2. en anställd hos denne eller någon annan som handlar på nä- ringsidkarens vägnar samt

3. var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknads-

föringsåtgärden eller underlåtelse att lämna information.

25 & Rätten får på yrkande av part förelägga svaranden att ome- delbart inkomma med bevisning som avser riktigheten av fram-

ställningar om sakförhållanden.

Interimistiskt beslut

26 5 Har den som har väckt talan om förbud eller åläggande enligt 23 & visat sannolika skäl för bifall till sin talan och kan det skäligen befaras att svaranden genom att fortsätta sin marknadsföring för-

ringar betydelsen av ett sådant förbud eller åläggande, får rätten

• Sida 70
•  Original

meddela förbud eller åläggande för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har beslutats.

Innan ett beslut enligt första stycket meddelas skall svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om det inte föreligger risk att fortsatta marknadsföringsåtgärder eller underlåtelse att lämna information

medför stor skada eller skada som är svår att undanröja.

27 & Förbud eller åläggande enligt 26 5 får meddelas endast om käranden ställer säkerhet hos rätten för skada som kan tillfogas svaranden. Saknar käranden förmåga att ställa sådan säkerhet, får rätten befria honom från detta.

I fråga om skyldigheten att ställa säkerhet och om beskaffenheten av säkerheten gäller 2 kap. 25 och 27 55 utsökningsbalken. Säker-

heten skall prövas av rätten, om den inte har godkänts av svaran-

den.

Förbuds- och informationsföreläggande

28 & Om det i ett visst fall, som inte är av större vikt, finns förut- sättningar för ett förbud eller åläggande enligt 23 5, får Konsument-

ombudsmannen

1. förbjuda näringsidkaren att fortsätta med en viss åtgärd eller att vidta annan liknande åtgärd (förbudsföreläggande), och

2. ålägga näringsidkaren att lämna sådan information som avses i 17 eller 18 & (informationsföreläggande).

För att bli gällande skall föreläggandet godkännas omedelbart

eller inom en viss tidsfrist. Om föreläggandet har godkänts, gäller

• Sida 71
•  Original

det som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som kommer in sedan den i föreläggandet utsatta tidsfristen har gått ut, är utan

verkan.

Vi te

29 5 Ett förbud eller åläggande enligt 23 eller 26 5 skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. Ett beslut av Konsumentombudsmannen om förbuds- eller informationsföre-

läggande enligt 28 5 skall alltid förenas med vite.

Giltighetstid

30 5 Ett beslut enligt 23 eller 26 & gäller omedelbart, om inte annat har bestämts. Rätten får dock när som helst ändra ett beslut som meddelats enligt 26 &.

Förbud eller ålägganden enligt 23, 26 eller 28 5 får begränsas att gälla för viss tid.

Omprövning

31 & Ett beslut i fråga om förbud eller åläggande enligt 23, 26 eller 28 & hindrar inte att samma fråga, efter begäran av den berörde, prövas på nytt om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs

eller inte längre är lämpligt.

• Sida 72
•  Original

72. Lagförslag Marknadsstörningsavgift

32 5 Har en näringsidkare eller någon som handlar på näringsid- karens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet på ett allvarligt sätt överträtt en bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 5, får rätten besluta att näringsidkaren skall betala en särskild avgift (marknadsstömingsav- gift).

Vid prövning av frågan om avgift skall påföras skall rätten särskilt beakta överträdelsens art, varaktighet och omfattning samt om den berör eller kan antas beröra en större krets av konsumenter eller andra förbrukare.

Avgiften tillfaller staten.

33 5 Ett beslut om marknadsstörningsavgift får också riktas mot en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har

bidragit till överträdelsen.

34 % Marknadsstörningsavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst tre miljoner kronor. Avgiften får dock inte över- stiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning under närmast föregående räkenskapsår.

När avgiftens storlek fastställs skall särskilt beaktas de om- ständigheter som anges i 32 å andra stycket. Som förmildrande omständighet får beaktas att näringsidkaren frivilligt har vidtagit de åtgärder som krävs för att undanröja effekterna av Överträdelsen.

Riktas talan mot flera näringsidkare skall avgiften fastställas

särskilt för var och en av dem.

• Sida 73
•  Original

35 & Marknadsstörningsavgift får påföras bara om stämningsan- sökan har delgetts den som anspråket riktas mot inom två år från det att överträdelsen upphörde.

Den som har överträtt ett förbud, åläggande eller föreläggande som har meddelats vid vite enligt 23, 26 eller 28 5 får inte påföras

avgift för samma överträdelse som omfattas av beslutet.

36 & En påförd marknadsstörningsavgift faller bort om verkställig-

het inte har skett inom fem år från det att domen vann laga kraft.

37 5 För att säkerställa ett anspråk på marknadsstörningsavgift får rätten besluta om kvarstad. Därvid gäller vad som föreskrivs i 15

kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran.

Skadestånd

38 & Har en näringsidkare uppsåtligen eller av oaktsamhet över- trätt en bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 &, ett förbud eller åläggan- de som har meddelats enligt 23 eller 26 5 eller ett godkänt före- läggande enligt 28 &, skall näringsidkaren ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller annan förbrukare eller för en näringsidkare.

Ersättning skall även utgå för skada på det anseende som en

näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster har på marknaden.

39 & Rätten att kräva skadestånd enligt 38 5 faller bort, om talan

• Sida 74
•  Original

inte väcks inom två år från det att skadan uppkom.

Utplånande och beslag

40 & Har en näringsidkare använt en vilseledande framställning på varor, förpackningar, trycksaker, affärshandlingar eller liknande, och strider åtgärden mot 5-16 55, får rätten i samband med ut- dömande av vite eller marknadsstörningsavgift besluta, att fram- ställningen skall utplånas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Om detta inte kan uppnås på annat sätt, får rätten besluta att egendomen skall förstöras.

Första stycket tillämpas även vid överträdelse av vitesförbud som har meddelats med stöd av 4-16 55.

Egendom som avses i första stycket får tas i beslag i avvaktan på beslut som anges där. Därvid gäller föreskrifterna om beslag i

brottmål .

Rätt att föra talan i vissa fall

41 & Talan om förbud eller åläggande enligt 23 &, marknadsstör- ningsavgift enligt 32 5 eller kvarstad enligt 37 5 får föras av Konsu- mentombudsmannen. Talan om förbud eller åläggande enligt 23 5 får också föras av en näringsidkare som berörs av marknadsförings- åtgärden eller en sammanslutning av konsumenter eller närings-

idkare.

42 & Talan om utdömande av vite förs av den som har begärt

• Sida 75
•  Original

föreläggandet eller av Konsumentombudsmannen om denne har förelagt vitet. I samband med sådan talan får talan föras om nytt

förbud eller åläggande vid vite.

Rättegångsbestämmelser

43 & Första domstol i mål där talan väcks enligt 41 5 är Stock- holms tingsrätt.

Rör talan uteslutande skadestånd enligt 38 5 får målet också upptas av någon annan tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt

42 & om utdömande av vite.

44 & Om det behövs med hänsyn till målets eller frågans beskaf- fenhet får Stockholms tingsrätt i mål enligt denna lag ha den sam- mansättning som är föreskriven i 64 a och b 55 konkurrenslagen ( 1993220) för huvudförhandling och handläggning av mål enligt den

lagen.

45 & Har talan enligt 41 & väckts av någon annan än Konsument- ombudsmannen, skall tingsrätten underrätta ombudsmannen om

rättegången.

46 & Om inte något annat följer av denna lag tillämpas ]. vad som föreskrivs i rättegångsbalken om tvistemål där förlik-

ning är tillåten angående rättegången i frågor som avses i 38 5,

• Sida 76
•  Original

samt i frågor som avses i 23 och 31 55 om en näringsidkare eller sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare för talan, och

2. vad som föreskrivs i rättegångsbalken om tvistemål där förlik- ning om saken inte är tillåten angående rättegången i frågor som avses i 32 och 37 55, samt i frågor som avses i 23 och 31 55 om

Konsumentombudsmannen för talan. Vad som föreskrivs i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken om

hovrätten skall i sådana mål som avses i denna paragraf i stället

gälla Marknadsdomstolen.

Medverkan i rättegången

47 & Har talan väckts om förbud eller åläggande enligt 23 å och gör en sammanslutning av näringsidkare sannolikt att utgången av målet kan ha betydande intresse för medlemmarna i sammanslut- ningen, får rätten på ansökan av sammanslutningen tillåta att denna, vid sidan av enskild part, medverkar i förfarandet och därvid åbero- par bevisning. Vill någon i övrigt delta i rättegången tillämpas 14 kap. 9 och

11 55 rättegångsbalken.

48 5 En ansökan om medverkan enligt 47 5 skall vara skriftlig och innehålla de skäl som den grundas på.

Parterna skall ges tillfälle att yttra sig över ansökan. Denna får inte bifallas, om parten på den sida som ansökan om medverkan

avser motsätter sig detta.

• Sida 77
•  Original

49 & I fråga om en medverkande sammanslutnings rätt till ersätt- ning för rättegångskostnad eller skyldighet att ersätta sådan kostnad gäller i stället för 18 kap. 1-7 55 rättegångsbalken att den medver— kande sammanslutningen

1. skall bära sin rättegångskostnad, och

2. kan förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om sammanslutningen, dess ombud eller biträde förfarit på sådant sätt som avses i 18 kap. 6 & rättegångsbalken, varvid sammanslutningen dock endast skall ansvara för den särskilda kostnad som orsakats av dess medverkan.

Den part på vars sida sammanslutningen deltagit får inte förplik-

tas att ersätta en sådan kostnad som orsakats av sammanslutningen.

Upplysningsskyldighet

50 5 På anmaning av Konsumentombudsmannen skall

1. en näringsidkare yttra sig och lämna upplysningar som gäller tillämpningen av denna lag,

2. en näringsidkare tillhandahålla handlingar, varuprover och liknande, som kan ha betydelse för utredningen i ett mål där det kan komma i fråga att rätten beslutar om förbud eller åläggande enligt 23 5, samt

3. den som avses med ett förbud eller åläggande enligt 23 & tillhandahålla upplysningar, handlingar, varuprover och liknande, som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs.

Om en anmaning enligt första stycket inte följs, får Konsument-

ombudsmannen förelägga den som berörs att fullgöra sin skyldighet

• Sida 78
•  Original

vid vite.

51 5 För varuprover och liknande, som tillhandahålls enligt 50 5 första stycket 2 eller 3, lämnar Konsumentombudsmannen ersätt- ning, om det finns särskilda skäl.

Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den som enligt 50 5 första stycket 2 eller 3 skall tillhandahålla varuprover och liknande att ersätta Konsumentombudsmannen dennes kostnader

för provtagning och undersökning av prov.

Överklagande

52 & Konsumentombudsmannens beslut enligt 28 5 om förbuds—

eller informationsföreläggande får inte överklagas. Konsumentombudsmannens beslut i en fråga som avses i 50 &

första stycket eller 51 5 första stycket får överklagas hos Stock- holms tingsrätt.

53 å Tingsrättens domar och beslut om förbud eller åläggande enligt 23 eller 26 &, marknadsstörningsavgift enligt 32 & eller kvarstad enligt 37 & överklagas hos Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens domar och beslut får inte överklagas. Ett beslut under rättegången i frågor som avses i 26 eller 37 & överklagas särskilt. Ett beslut enligt 37 å som har meddelats innan rättegång inletts skall överklagas på samma sätt som om beslutet

meddelats under rättegången.

• Sida 79
•  Original

Satellitsändningar av televisionsprogram

54 & Föreskrifterna i denna lag skall också tillämpas på marknads- föring i sådana televisionssändningar som omfattas av lagen (1992: 1356) om satellitsändningar av televisionsprogram till allmänheten och som kan tas emot endast i något annat land som är

bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

(EES-avtal et) .

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994, då marknadsförings- lagen (1975: 1418) skall upphöra att gälla.

2. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om marknadsfö- ringsåtgärder som hänför sig till tiden före ikraftträdandet. Talan om förbud eller åläggande skall dock efter ikraftträdandet väckas vid Stockholms tingsrätt.

3. Förbud och ålägganden samt förbuds- och informationsföreläg- ganden som har meddelats enligt äldre föreskrifter gäller fort- farande.

4. Ärenden om förbud eller ålägganden som har kommit in till Marknadsdomstolen före ikraftträdandet, men inte avgjorts vid

tidpunkten för ikraftträdandet handläggs enligt äldre föreskrifter.

• Sida 80
•  Original

2. Förslag till

Lag om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster

Härigenom föreskrivs följande.

l & Saluhåller en näringsidkare till konsumenter för enskilt bruk en vara, som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål, får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att fortsätta med detta.

I den mån det behövs för att motverka att en vara som avses i första stycket saluhålls på sätt som där sägs, får Marknads- domstolen meddela en näringsidkare som i egenskap av tillverkare, importör eller annars saluhåller varan till annan näringsidkare för- bud att fortsätta med detta.

Förbud enligt första och andra styckena får meddelas även anställd

hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar.

2 5 Vad som sägs i 1 5 om förbud mot saluhållande gäller i motsvarande fall även då nyttjanderätt till varor erbjuds mot ersätt-

ning eller tjänster tillhandahålls mot ersättning.

3 & Förbud enligt 1 eller 2 5 får inte meddelas i den mån det i författning eller beslut av myndighet har meddelats särskilda be-

stämmelser om varan eller tjänsten med samma ändamål som för— budet skulle fylla.

• Sida 81
•  Original

4 & Om det i ett visst fall, som inte är av större vikt, finns förut- sättningar för ett förbud enligt 1 eller 2 5, får Konsumentombuds- mannen meddela sådant förbud (förbudvöreläggande).

För att bli gällande skall föreläggandet godkännas omedelbart eller inom viss tidsfrist. Ett godkänt föreläggande gäller som ett förbud eller åläggande som har meddelats av Marknadsdomstolen. Ett godkännande, som kommer in sedan den i föreläggandet utsatta

tidsfristen har gått ut är utan verkan.

5 & Ett förbud enligt 1 eller 2 & skall förenas med vite, om detta inte av särskilda skäl är obehövligt. Ett beslut av Konsumentom- budsmannen om förbudsföreläggande enligt 4 & skall alltid förenas

med vite.

6 5 En fråga om förbud enligt 1 eller 2 & tas upp efter ansökan. Sådan ansökan görs av Konsumentombudsmannen. Beslutar denne för visst fall att inte göra ansökan, får ansökan göras av samman-

slutning av konsumenter eller näringsidkare.

7 5 Ett beslut i fråga om förbud enligt 1 eller 2 & hindrar inte att

samma fråga prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det.

8 5 Om särskilda skäl föranleder det, kan förbud enligt 1 eller

2 & meddelas även för tiden till dess slutligt avgörande föreligger.

9 5 På anmaning av Konsumentombudsmannen skall

• Sida 82
•  Original

1. en näringsidkare avge yttrande och lämna upplysningar i ären- den som gäller tillämpningen av 1 eller 2 5,

2. en näringsidkare tillhandahålla handlingar, varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett mål i vilket det kan komma i fråga att Marknadsdomstolen beslutar om förbud enligt 1 eller 2 5, eller

3. den som avses med ett förbud enligt 1 eller 2 & tillhandahålla upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för tillsynen över att förbudet följs.

Om en anmaning enligt första stycket inte följs, får Konsument- ombudsmannen förelägga den berörde att fullgöra sin skyldighet vid

vite.

10 & För varuprover och liknande, som tillhandahålls enligt 9 5 första stycket 2 eller 3, lämnar Konsumentombudsmannen ersätt- ning, om det finns särskilda skäl.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om skyldighet för den som skall tillhandahålla varuprover och liknande enligt 9 5 första stycket 2 eller 3 att ersätta Konsumentombudsmannen kostnader för provtagning och under-

sökning av prov.

11 & Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombudsmannen. I fråga om vite som Marknads- domstolen har förelagt på talan av annan får talan om utdömande

föras även av denne.

• Sida 83
•  Original

12 & Följande beslut av Konsumentombudsmannen får inte över- klagas 1. beslut om förbudsföreläggande enligt 4 &,

l 2. beslut om anmaning enligt 9 5 första stycket 1 eller om vites- l föreläggande efter en sådan anmaning, och

3. beslut enligt 11 5.

Konsumentombudsmannens beslut i en fråga som avses i 9 5 första stycket 2 eller 3 eller 10 5 första stycket överklagas hos kammarrätten. Detsamma gäller beslut av en myndighet enligt

föreskrifter som avses i 10 å andra stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994, då marknadsföringslagen (1975:1418) skall upphöra att gälla.

• Sida 84
•  Original

3 Förslag till

Lag om ändring i radiolagen (1966:755)

Härigenom föreskrivs att 19 & radiolagen (1966:755) skall ha följande lydelse

19 å'

Myndigheter och andra allmänna organ får inte i förväg granska eller föreskriva förhandsgranskning av radiosändningars innehåll och ej heller förbjuda en radiosändning på grund av dess innehåll. Detsamma gäller i fråga om trådsändningar.

I fråga om trådsändningar för visningar av filmer och videogram vid allmän sammankomst eller offentlig tillställning gäller dock sådant förbud som avses i första stycket endast om

1. sändningen är en vidaresändning av en sändning från en satel- lit eller annars av en rundradiosändning eller

2. sändningen är en egensändning i enlighet med bestämmelserna i lagen (1991:2027) om kabelsändningar till allmänheten.

Med vidaresändning och egensändning förstås i denna paragraf detsamma som lagen om kabelsändningar till allmänheten.

Bestämmelserna i första och andra styckena hindrar inte för-

handsgranskning eller sändningsförbud i fråga om bild som återger

1Senaste lydelse 1993:582. SOU 1993 :59

• Sida 85
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Sverige eller del därav och som innehåller upplysning av betydelse

för rikets försvar.

I fråga om andra trådsändningar för visning av filmer och video—

gram vid allmän sammankomst eller offentlig tillställning än sådana

som avses i andra stycket gäller föreskrifterna i lagen (1990:886)

om granskning och kontroll av filmer och videogram.

I fråga om marknadsföring och efterfrågan av vara, tjänst eller annan nyttighet gäller föreskrifterna i marknads-

(1975:1418). Beträffande marknadsföring

föringslagen

gäller också föreskrifterna i lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknads- föring av alkoholdrycker, tobakslagen (1993:581) och

produktsäkerhetslagen (1988:1604).

I fråga om marknadsföring och efterfrågan av vara, tjänst eller annan nyttighet gäller föreskrifterna i marknads-

( I 994 :000) . Beträffande marknadsföring

föringslagen

gäller också föreskrifterna i lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknads- föring av alkoholdrycker, tobakslagen (1993:581) och produktsäkerhetslagen (1988: 1604).

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 86
•  Original

4 Förslag till

Lag om ändring i lagen ( 1970:417) om Marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14-15 och 20 55 lagen (1970:417) om Marknadsdomstol m.m.l skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Marknadsdomstolen hand- lägger mål enligt

1 . konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:1418),

3. lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsument-

förhållanden,

152

Föreslagen lydelse

Marknadsdomstolen hand- lägger mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1994.'000),

3. lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden,

lLagen omtryckt 1984z294. Senaste lydelse av lagens rubrik

1972:732. 2Senaste lydelse 1993:22.

• Sida 87
•  Original

Nuvarande lydelse

4. lagen (l984:292) om avtalsvillkor mellan närings-

idkare ,

5 . produktsäkerhetslagen (1988: 1604).

Bestämmelsernai 14, 15 och 16-22 55 tillämpas inte i mål enligt konkurrenslagen (199320). I stället gäller vad

som föreskrivs i den lagen.

Föreslagen lydelse

4. lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan närings-

idkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604) ,

6. lagen (I994.'000) om förbud mot uppenbart otjän-

liga varor och tjänster.

Bestämmelsernai 14, 15 och 16-22 55 tillämpas inte i mål enligt konkurrenslagen (1993:20) eller marknadsfö- (I994:000). I

stället gäller vad som före-

ringslagen

skrivs i dessa lagar.

• Sida 88
•  Original

Nuvarande lydelse

Ansökan om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå mark- nadWringslagen(l975.-I4I8), 1 å lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden, l å lagen (l984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare eller 5-9 åå eller 12 å tredje stycket produktsäkerhetslagen (1988:1604) görs skriftligen. Av ansökningen skall de skäl framgå på vilka ansökningen grundas och den utredning

som sökanden åberopar.

3Senaste lydelse 1993:22.

13 å3

Föreslagen lydelse

Ansökan om förbud eller åläggande enligt lå lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 1 å lagen (1984:292) om avtals— villkor mellan näringsidkare, 5-9 åå eller 12 å tredje styc— ket produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller 1-2 åå lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster görs skriftligen. Av ansökningen skall de skäl framgå på vilka ansökningen grundas och den utredning

som sökanden åberopar.

• Sida 89
•  Original

Nuvarande lydelse

14 å"

Föreslagen lydelse

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid samman-

träde inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och

förebringa den utredning de vill åberopa.

I mål enligt marknads- föringslagen (1975:1418), lagen (1971:112) om avtals- villkor i konsumentförhållan- den och produktsäkerhetslagen (1988:1604) skall konsument- ombudsmannen kallas till sammanträde, även om han inte är sökande. Vidare skall den som medverkar enligt

13 a å kallas till sammanträde.

I mål (1971:112) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden,

enligt lagen

produktsäkerhetslagen (1988:1604) och lagen ( I 994.000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster skall Konsumentom- budsmannen kallas till sam- manträde, även om han inte är sökande. Vidare skall den som

medverkar enligt 13 a å kallas

till sammanträde.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum

i den utsträckning domstolen bestämmer.

4Senaste lydelse 1993:22.

• Sida 90
•  Original

Nuvarande lydelse

15 ås

Föreslagen lydelse

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning

enligt 15 a å meddelas utan sammanträde enligt 14 å första stycket,

om tillfredsställande utredning föreligger och part inte begår sam—

manträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås

utan sådant sammanträde.

Fråga om förbud eller åläg- gande enligt 13 å marknads- föringslagen (1975:1418), 5 å lagen (1971:112) om avtals- villkor i konsument- förhållanden eller 21 å pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) får prövas utan sammanträde enligt 14 å första

stycket.

Fråga om förbud eller åläg- gande enligt 5 å lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 21 å produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller 8 å lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster får prövas utan sam- manträde enligt 14 å första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas

utan att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra

5Senaste lydelse 1993:22.

• Sida 91
•  Original

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

sig i frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit

eller eljest håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud

enligt 5-9 å eller 12 å tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart meddela

beslut enligt 21 å samma lag, om synnerliga skäl föreligger.

20 å6

Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas en part eller

någon annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom

eller beslut som sänds enligt 19 å. För andra handlingar får delgiv-

ning användas om det anses erforderligt.

Delgivning av sådana domar eller beslut av Marknadsdoms- tolen, som innefattar vitesföre- läggande enligt marknadsför- ingslagen (1975:1418), lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare eller

produktsäkerhetslagen

6Senaste lydelse 1993:22.

Delgivning av sådana domar eller beslut av Marknadsdoms- tolen, som innefattar vitesföre- läggande enligt lagen (1971 : 1 12) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) eller lagen

• Sida 92
•  Original

Nuvarande lydelse

(1988:1604), får inte ske enligt 12 å delgivningslagen (1970:428), om det inte finns anledning att anta att den

sökte har avvikit eller på annat

sätt håller sig undan.

Föreslagen lydelse

(I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster får inte ske enligt 12 å delgivningslagen

(1970:428) om det inte finns anledning att anta att den sökte har avvikit eller på

annat sätt håller sig undan.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994. 2. Föreskrifternai 1, 13, 14, 15 och 20 åå ideras äldre lydelse

skall fortfarande tillämpas vid handläggningen av ärenden om för-

bud eller ålägganden som kommit in till Marknadsdomstolen före

ikraftträdandet av marknadsföringslagen (1994z000) och som hand-

läggs enligt punkten 4 i övergångsbestämmelserna till den lagen.

• Sida 93
•  Original

5. Förslag till

Lag om ändring i förordningen (1970:495) om utländska varumär-

ken m.m.

Härigenom föreskrivs att 5 å lagen (1970:495) om utländska

varumärken m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

20 å marknadsföringslagen (1975:1418) skall äga tillämp-

ning med avseende på främ-

Bestämmelserna i

mande stat, som är ansluten till Pariskonventionen eller till Madridöverenskommelsenden 14 april 1891 angående under- tryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteck-

ningar på handelsvaror.

5å

Föreslagen lydelse

40 å marknadsföringslagen (1994.—000) skall äga tillämp-

ning med avseende på främ-

Bestämmelserna i

mande stat, som är ansluten till Pariskonventionen eller till Madridöverenskommelsenden 14 april 1891 angående under- tryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteck- ningar på handelsvaror.

En vara får tas i beslag vid införsel till Sverige om den

har försetts med en oriktig eller vilseledande beteckning

• Sida 94
•  Original

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

som innebär att såsom ur- sprungsland ellerursprungsort direkt eller indirekt anges ]. något av de länder, på vilka överenskommelsema som avses i första stycket är till- ämpliga, eller 2. en plats, inom något av dessa länder.

Regeringen eller myndighet som regeringen utser, får besluta om beslag som avses i

andra stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 95
•  Original

Lagförslag 95 6 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1978:763) med vissa

! l ! i bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker l dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 2 a å, av följande i

lydelse, dels att 3 å skall ha följande lydelse.

Föreslagen lydelse Nuvarande lydelse

2aå

Ursprungsbeteckningar på alkoholdrycker skall skyddas

mot varje form av tillägnande

eller efterbildning med av- seende på främmande stat som är ansluten till Madridöver- ! enskommelsen den 14 april 1 1891 angående undertryckan- de av oriktiga eller vilseledan- de ursprungsbeteckningar på

handelsvaror, eller stat, som

• Sida 96
•  Original

Nuvarande lydelse

Handling som strider mot 2 å skall vid tillämpning av marknadsföringslagen

(1975:1418) anses vara otill-

börlig mot konsumenter.

35

Föreslagen lydelse

ingår i det Europeiska ekono— miska samarbetsområdet. Detta gäller även om det äkta ursprunget anges eller om beteckningen är utnyttjad endast i översättning eller är åtföljd av uttryck som "art ",

" II

SOFI ,

dylikt. Regeringen eller myndighet

"typ ", ”kopia " eller

som regeringen utser, får bestämma att även andra beteckningar på alkoholdryck- er skall skyddas enligt första stycket.

Handling som strider mot 2 å eller 2 a å skall vid tillämpning föringslagen (I994:000) anses

vara otillbörlig.

av marknads-

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 97
•  Original

7. Förslag till

Lag om ändring i konsumentförsäkringslagen (1980z38)

Härigenom föreskrivs att 8 å konsumentförsäkringslagen

(1980138) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

I fråga om underlåtenhet att

lämna information enligt

5-7 åå skall tillämpas vad som föreskrivs i marknadsförings- lagen (1975:1418) om under- låtenhet att lämna information

vid marknadsföring.

85

Föreslagen lydelse

I fråga om underlåtenhet att

lämna information enligt 5-7 åå gäller vad som före- skrivs i 17 och 23 åå mark- nadsföringslagen (1994.-000) om informationsskyldighet vid

marknadsföring.

Ett åläggande att lämna information enligt 5 å eller 6 å tredje

stycket får innehålla att informationen skall lämnas i skriftlig form.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 98
•  Original

8 Förslag till

Lag om ändring i konsumenttjänstlagen (1985 :716)

Härigenom föreskrivs att 5, 9, 15, 21 och 33 åå i konsument- tjänstlagen (1985:716) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Näringsidkaren skall särskilt iaktta att tjänsten inte utförs

i. i strid mot sådana författ- ningsföreskrifter eller myndig- hetsbeslut som väsentligen syf— tar till att säkerställa att före- målet för tjänsten är tillförlit- ligt från säkerhetssynpunkt, eller

2. i strid mot förbud enligt 4å marknadsföringslagen (1975:1418) eller 6 å produkt- säkerhetslagen (1988: 1604).

1Senaste lydelse 1988: 1608

5å'

Föreslagen lydelse

Näringsidkaren skall särskilt iaktta att tjänsten inte utförs

1. i strid mot sådana författ- ningsföreskrifter eller myndig— hetsbeslut som väsentligen syf- tar till att säkerställa att före- målet för tjänsten är tillförlit- ligt från säkerhetssynpunkt, eller

2. i strid mot förbud enligt 2 å lagen (I994:000) om för- bud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster eller 6å

produktsäkerhetslagen

• Sida 99
•  Original

Nuvarande lydelse

9å2

Föreslagen lydelse

(1988:1604).

Tjänsten skall anses felaktig, om resultatet avviker från

1. vad konsumenten med hänsyn till 4 å har rätt att kräva, även

om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig -

händelse,

2. sådana föreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syf-

tar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från

säkerhetssynpunkt, eller

3. vad som därutöver får anses avtalat.

Tjänsten skall också anses felaktig, om den har utförts i strid mot förbud enligt 4 å marknadsföringslagen (1975:1418) eller 6 å pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) eller om närings- idkaren inte har utfört sådant

tilläggsarbete som han är skyl-

2Senaste lydelse 1988:1608

Tjänsten skall också anses felaktig, om den har utförts i strid mot förbud enligt 2å lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster eller 6 å produkt- (1988:1604)

eller om näringsidkaren inte

säkerhetslagen

har utfört sådant tilläggsarbete

• Sida 100
•  Original

Nuvarande lydelse

dig att utföra enligt 8 å tredje stycket.

15 å3

Avser tjänsten förvaring av en lös sak gäller i stället för vad som sägs i 9, 10 och 12-14 åå att tjänsten skall anses fel- aktig, om förvaringen anord— nas på ett sätt som avviker från

1. vad konsumenten med hänsyn till 4 å har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig hän- delse,

2. sådana författningsföre- skrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från

3Senaste lydelse 198821608

Föreslagen lydelse

som han är skyldig att utföra

enligt 8 å tredje stycket.

Avser tjänsten förvaring av en lös sak gäller i stället för vad som sägs i 9, 10 och 12—14 åå att tjänsten skall anses fel- aktig, om förvaringen anord- nas på ett sätt som avviker från

1. vad konsumenten med hänsyn till 4 å har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig hän- delse,

2. sådana författningsföre- skrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för

tjänsten är tillförlitligt från

• Sida 101
•  Original

Nuvarande lydelse

säkerhetssynpunkt, eller 3. vad som därutöver får

anses avtalat.

Tjänsten skall också anses felaktig, om förvaringen anordnas i strid mot förbud enligt 4 å marknadsföringsla- gen (1975:I418) eller 6 å produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller på ett sätt som avviker från sådana upp-

gifter enligt 10 å som inte har rättats på ett tydligt sätt.

å 214

Föreslagen lydelse

säkerhetssynpunkt, eller 3. vad som därutöver får

anses avtalat.

Tjänsten skall också anses felaktig, om förvaringen anordnas i strid mot förbud enligt Zå lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster eller 6å produktsäkerhetsla- gen (1988:1604) eller på ett sätt som avviker från sådana uppgifter enligt 10 å som inte

har rättats på ett tydligt sätt.

Avhjälps inte felet enligt vad som sägs i 20 å, får konsumenten

göra avdrag på priset.

Om syftet med tjänsten i

huvudsak är förfelat och nå-

4Senaste lydelse 1990z935

Om syftet med tjänsten i

huvudsak är förfelat och nä-

• Sida 102
•  Original

Nuvarande lydelse

ringsidkaren insett eller bort inse detta, får konsumenten i stället häva avtalet. Detsamma gäller, om tjänsten har utförts i strid mot förbud enligt 4 å marknadsföringslagen (1975:1418) eller 6 å produkt säkerhetslagen (1988: 1604).

Har tjänsten utförts till en del och finns det starka skäl att anta att den inte kommer att fullföljas utan fel av vä— sentlig betydelse för konsu- menten får denne häva avtalet beträffande återstående del. Är felet sådant att syftet med tjänsten i huvudsak är förfelat och näringsidkaren insett eller bort inse detta eller utförs tjänsten i strid mot förbud enligt 4 å marknadsföringsla- gen eller 6 å produktsäker- hetslagen, får konsumenten i stället häva avtalet i dess helhet.

Föreslagen lydelse

ringsidkaren insett eller bort inse detta, får konsumenten i stället häva avtalet. Detsamma gäller, om tjänsten har utförts i strid mot förbud enligt 2 å lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster eller 6 å produkt— säkerhetslagen (1988: 1604). Har tjänsten utförts till en del och finns det starka skäl att anta att den inte kommer att fullföljas utan fel av vä- sentlig betydelse för konsu- menten får denne häva avtalet beträffande återstående del. Är felet sådant att syftet med tjänsten i huvudsak är förfelat och näringsidkaren insett eller bort inse detta eller utförs tjänsten i strid mot förbud enligt 2 å lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart

otjänliga varor och tjänster

• Sida 103
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

eller 6 å produktsäkerhetsla- gen, får konsumenten i stället

häva avtalet i dess helhet.

Om det redan innan tjänsten har påbörjats finns starka skäl att anta att den inte kommer att utföras utan fel av väsentlig betydelse

för konsumenten, får denne häva avtalet.

å 335

Har någon som avses i 10 å första stycket 2 eller 3 uppsåtligen eller av vårdslöshet lämnat vilseledande uppgifter av betydelse för be- dömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet och är tjänsten på grund därav felaktig enligt 10 å eller 15 å andra stycket,

är han skyldig att ersätta konsumenten skada som denne därigenom

tillfogas.

Har någon som avses i 10 å Har någon som avses i 10 å första stycket 2 eller 3 under- första stycket 2 eller 3 under- låtit att lämna sådan informa- låtit att lämna sådan informa— tion av betydelse för bedöm- tion av betydelse för bedöm- ningen av tjänstens beskaffen- ningen av tjänstens beskaffen- het eller ändamålsenlighet som het eller ändamålsenlighet som

5Senaste lydelse 198811608

• Sida 104
•  Original

Nuvarande lydelse

han enligt marknadsföringsla- gen (1975:14I8) har ålagts att lämna eller säkerhetsinforma- tion som han enligt 5 å pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) har ålagts att

lämna och kan underlåtenheten antas ha inverkat på avtalet om tjänsten, är han skyldig att ersätta konsumenten skada som denne därigenom till-

fogas.

Föreslagen lydelse

han enligt 17och 23 åå mark- nadsföringslagen (I994:000)

har ålagts att lämna eller säkerhetsinformation som han enligt 5 å produktsäkerhetsla- gen (1988:1604) har ålagts att lämna och kan underlåtenheten antas ha inverkat på avtalet om tjänsten, är han skyldig att ersätta konsumenten skada som denne därigenom till-

fogas.

Skadeståndsskyldigheten enligt första eller andra stycket omfattar

även ersättning för skada på föremålet för tjänsten eller på annan

egendom som tillhör konsumenten eller någon medlem av hans

hushåll.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 105
•  Original

9. Förslag till

Lag om ändring i konsumentköplagen (1990:932)

Härigenom föreskrivs att 18 och 19 åå i konsumentköplagen

(1990:932) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Varan är felaktig, om den

1. säljs i strid mot ett för- bud enligt 4 å marknadsför- ingslagen (1975:1418) eller 6å produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller mot ett annat försäljningsförbud som har meddelats i författning eller av en myndighet väsent- ligen i syfte att förebygga att den som använder varan drabbas av ohälsa eller olycks- fall eller för att annars hindra användning av en vara som in- te är tillförlitlig från säker- hetssynpunkt, eller

18å

Föreslagen lydelse

Varan är felaktig, om den

1. säljs i strid mot ett för- bud enligt ] å lagen (I994:000) om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster eller 6 å produktsä- kerhetslagen (1988: 1604) eller mot ett annat försäljningsför- bud som har meddelats i författning eller av en myndig- het väsentligen i syfte att förebygga att den som an- vänder varan drabbas av ohälsa eller olycksfall eller för att annars hindra användning

av en vara som inte är tillför-

• Sida 106
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2. är så bristfällig att dess litlig från säkerhetssynpunkt

användning medför påtaglig eller fara för liv eller hälsa. 2. är så bristfällig att dess användning medför påtaglig

fara för liv eller hälsa.

l9å

Fel föreligger även om varan inte överensstämmer med sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som säljaren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet.

Varan skall vidare anses felaktig, om den inte överensstämmer med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som någon annan än säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räk- ning, har lämnat vid marknadsföringen av varan före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet. Varan skall dock inte anses felaktig, om säljaren varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna.

Första och andra styckena gäller inte, om uppgifterna har rättats

i tid på ett tydligt sätt.

Varan är felaktig också om Varan är felaktig också om säljaren har underlåtit att säljaren har underlåtit att lämna sådan information om lämna sådan information om varans egenskaper eller an— varans egenskaper eller an-

• Sida 107
•  Original

Nuvarande lydelse

vändning som han enligt

marknadsföringslagen (1975:1418) har ålagts att lämna eller underlåtit att efter åläggande enligt produktsäker- hetslagen (1988:1604) lämna säkerhetsinformation om varan. Detsamma gäller om åläggandet har meddelats varans tillverkare eller någon annan som i tidigare säljled tagit befattning med varan och säljaren har känt till eller borde ha känt till underlåten- heten att fullgöra åläggandet. En förutsättning för att varan skall anses felaktig enligt detta stycke är dock att underlåten- heten kan antas ha inverkat på

köpet.

Föreslagen lydelse

vändning som han enligt 17 och 23 åå marknadsför- (1994:000) har

ålagts att lämna eller underlåtit

ingslagen

att efter åläggande enligt pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) lämna säkerhets- information om varan. Det- samma gäller om åläggandet har meddelats varans tillverka- re eller någon annan som i tidigare säljled tagit befattning med varan och säljaren har känt till eller borde ha känt till underlåtenheten att fullgöra åläggandet. En förutsättning för att varan skall anses fel- aktig enligt detta stycke är dock att underlåtenheten kan antas ha inverkat på köpet.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 108
•  Original

10. Förslag till

Lag om ändring i prisinformationslagen (1991:601)

Härigenom föreskrivs att 14 å prisinformationslagen (1991:601)

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Om en näringsidkare inte lämnar prisinformation enligt denna lag, skall marknads- föringslagen (1975:1418)

tillämpas.

Prisinformationenligtdenna lag skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsument- synpunkt som avses i 3å

första stycket

145

Föreslagen lydelse

Ifråga om underlåtelse att lämna prisinformation enligt denna lag gäller vad som föreskrivs i 13, 17 och 23 åå marknadsföringslagen (I994:000) om marknadsföring och informa- tionsskyldighet vid marknads- föring.

otillbörlig

Prisinformationenligtdenna lag skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsument- synpunkt som avses i 17å

marknadsföringslagen.

• Sida 109
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

marknadsföringslagen.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 110
•  Original

11. Förslag till

Lag om ändring i konsumentkreditlagen (1992z830)

Härigenom föreskrivs att 8 och 15 åå konsumentkreditlagen (1992z830) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i 6 och 7 åå eller som annars är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt gäller

marknadsföringslagen (1975:1418).

Om en näringsidkare för sin egen eller någon annans räk- ning säljer en vara utan att

iaktta vad som sägs i 14 å,

8?)

15å

Föreslagen lydelse

I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i 6 och 7 åå eller som annars har särskild betydelse från konsumentsynpunkt gäller vad som föreskrivs i 17 och 23 åå marknadsföringslagen (I994:000) om informations- skyldighet vid marknadsföring.

Om en näringsidkare för sin egen eller någon annans räk- ning säljer en vara utan att

iaktta vad som sägs i

• Sida 111
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse | skall det anses utgöra en sådan 14 å, skall det anses utgöra en i 5 handling som avses i 2 å sådan handling som är

marknadsföringslagen otillbörlig enligt 4å (1975:1418). marknadsföringslagen (I994:000).

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 112
•  Original

12. Förslag till

Lag om ändring i lagen (1992:1672) om paketresor

Härigenom föreskrivs att 7 å lagen (199221672) om paketresor skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

75

Arrangören ansvarar för att kataloger och broschyrer innehåller information enligt 5 å första stycket. Arrangören och återförsäljaren ansvarar för att information läm-

nas enligt 6 å.

I fråga om underlåtelse att I fråga om underlåtelse att lämna information enligt 5 och lämna information enligt 5 och 6 åå skall marknadsförings- 6 åå gäller vad som föreskrivs lagen (1975:1418) tillämpas. i 17 och 23 åå marknadsför-

ingslagen (I994:000) om informationsskyldighet vid marknadsföring.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 113
•  Original

13. Förslag till Lag om ändring i tobakslagen (1993:581)

Härigenom föreskrivs att 14 å tobakslagen (1993:581) skall ha

1 l följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 14 å l Marknadsföringsåtgärd som Marknadsföringsåtgärd som strider mot 12 eller 13 å skall strider mot 12 eller 13 å skall * vid tillämpningen av mark- vid tillämpningen av mark— nadsföringslagen (1975:1418)nadsföringslagen (I994:000) anses vara otillbörlig mot anses vara otillbörlig mot konsumenter. konsumenter.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 114
•  Original

• Sida 115
•  Original

1. Inledning

1.1. Uppdraget

Utredningens uppdrag har varit att göra en allmän översyn av MFL. I direktiven, bilaga 1 , framförs en rad skäl till stöd för behovet av en sådan översyn. Lagen har varit i kraft under mer än tjugo år och ett betydande erfarenhetsmaterial har samlats i anslutning till lagens tillämpning. Förändringar har skett i mark- nadsföringens utformning och nya reklarnmedier, väsentligen etersända, har tillkommit. EES-anpassningen ställer särskilda krav, liksom den mera allmänna anpassningen till en öppen Europa- marknad. Kritik har framförts mot MFL:s sanktionssystem, liksom mot utformningen av de särskilda straffsanktionerade förbuden mot vissa former av kombinationserbjudanden. Särskild lagstiftning om utformningen av marknadsföringsåtgärder har tillkommit på olika områden. Konkurrenslagstiftningen, vars utformning i mycket varit mönsterbildande för den nuvarande MFL, har nyligen förändrats på ett genomgripande sätt. Förskjutningar har skett i konsument- politikens allmänna inriktning. En rad initiativ har tagits när det gäller näringslivets egenåtgärder på marknadsföringens område. Utredningen delar direktivens allmänna bedömning att tiden nu synes vara mogen och lämplig för en översyn av MFL. Vissa lagändringar har redan skett på grundval av bl.a. utredningens

delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen

• Sida 116
•  Original

(SOU 1992:49). Dessa ändringar har emellertid varit av en högst begränsad omfattning. Utredningen valde att i delbetänkandet begränsa de framförda förslagen till sådana lagändringar, som framstod som omedelbart behövliga med hänsyn till Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet. Vid utformningen av lagändringar- na har statsmakterna, i likhet med utredningens förslag, utgått från att de närmare krav på utformningen av framför allt reklam, som ställs upp i direktivet om vilseledande reklam i huvudsak kan tillgodoses inom ramen för en tolkning och tillämpning av MFL:s nuvarande generalklausul mot otillbörlig marknadsföring. Av det sagda framgår att utredningen inte sett som sin uppgift att redan i delbetänkandet överväga den lämpligaste utformningen av en marknadsföringslag sedd i ett Europaperspektiv. Detta har däremot självfallet varit en viktig uppgift i samband med utarbetandet av huvudbetänkandet.

Utredningen har anordnat en hearing för att få synpunkter på den nu gällande marknadsföringslagstiftningen och behov av för- ändringar m.m. Utredningen har i anslutningen till hearingen fått skrivelser med synpunkter på marknadsföringslagstiftningens nuvarande och framtida utformning från olika myndigheter, organisationer och intressenter.

Med hänsyn till den korta tid som utredningen haft till sitt förfogande vid fullgörandet av uppdraget har utredningen bedrivit arbetet under stor öppenhet i syfte att kunna beakta synpunkter från bl.a. myndigheter och organisationer.

T.f. professor Marianne Levin har på uppdrag av utredningen

dels analyserat frågan om skydd för kommersiellt ursprung, bilaga

• Sida 117
•  Original

2, dels utfört en analys av behovet av förändring av lagstiftningen om geografiska ursprungsbeteckningar m.m. Analysen redovisas i betänkandets bilaga 3.

Byrådirektören Marie Heljeback, vid KO:s sekretariat, har bistått utredningen genom att utföra en studie beträffande tillämpningen i praxis av 6 å MFL om uppsåtligt vilseledande reklam, bilaga 4.

T.f. revisionssekreteraren Gunnar Gladh har på uppdrag av utredningen undersökt tillämpningen i praxis samt redogjort för förarbetena avseende MFL:s förbud mot kombinationserbjudanden och rabattmärken, bilaga 5.

Jur. kand. Torsten Brink, Industriförbundet, har biträtt utred- ningen genom att utforma en promemoria som beskriver näringsli-

vets egenåtgärder, bilaga 6.

• Sida 118
•  Original

• Sida 119
•  Original

2.1. Marknadsföringslagstiftningens bakgrund och tillkomst

Marknadsföringslagstiftningenhar liksom konkurrenslagstiftningen, det andra centrala lagkomplexet inom det marknadsrättsliga området, en kort historia. Båda har väsentligen utvecklats under tiden efter andra världskriget.

Under efterkrigstidens första årtionden intog i Sverige, liksom i det övriga Europa, konkurrensbegränsningsfrågor och konsument- politiska problem en central ställning i den ekonomiska debatten. Denna i sin tur präglades av marknadsekonomins genombrott. Impulserna kom främst från USA.

Marknadsekonomins genombrott - som i Sverige var mindre dramatiskt än i många andra europeiska industriländer beroende på en etablerad näringsfrihetstradition - innebar på distributionens

område att ett tidigare förhärskande produktionsinriktat tänkande

• Sida 120
•  Original

ersattes av ett förbrukarcentrerat marketingkoncept. Också här kom idéerna och erfarenheterna från USA. Marketing-tänkandet (inom den ekonomiska vetenskapen i Sverige kom ordet marketing att översättas med marknadsföring) innebär att marknadens efterfrågan, dvs. konsumenternas och andra förbrukares krav och önskemål skall styra produktion av varor, tjänster och andra nyttigheter, och inte, som tidigare i stor utsträckning varit förhållandet, produktionen styra efterfrågan.

Marketing-tänkandet medförde att konsumenten kom att tillerkän- nas en nyckelställning: "The Consumer is the King" var devisen.

Redan år 1953 antogs en lag med syftet att främja en aktiv konkurrens på marknaden olika näringsidkare emellan, konkurrens- begränsningslagen. Den lagen som byggdes på i två etapper, år 1956 och år 1966, ersattes år 1982 av en ytterligare utbyggd konkurrenslag vilken i sin tur avlöstes av en helt ny konkurrenslag av 1993.

Frågan om en tidsenlig lagstiftning mot missbruk av konkurrens- friheten på marknadsföringens område kom inte att få sin lösning förrän nästan två decennier efter konkurrensbegränsningslagens ikraftträdande; detta trots en intensiv samhällsdebatt och en, även efter svenska förhållanden, omfattande utredningsverksamhet i kon- sumentpolitiska frågor och en notoriskt otidsenlig lagstiftning, lagen om illojal konkurrens. Orsaken till denna passivitet från lagstifta- rens sida var den omfattande självreglering som näringslivets organisationer, i gradvis ökande omfattning i samverkan med företrädare för konsumentintresset, byggde upp under 1940-, 1950- och 1960-talen. En milstolpe i utvecklingen utgjorde tillkomsten

• Sida 121
•  Original

1957 av ett centralt, för hela landet gemensamt och som auktorita- tivt ansett bedömningsorgan, Näringslivets Opinionsnämnd (NOp).

Av stor betydelse för NOp:s ställning och gen mslagskraften hos dess beslut var att dessa baserades på internationellt accepterade bedömningsnormer, nämligen Internationella Handelskammarens (ICC) internationella kodex för reklam, i Sverige benämnd ICC:s Grundregler. Den första editionen förelåg redan år 1937 och reglerna har därefter vid olika tillfällen reviderats och byggts ut. Grundreglernas betydelse som normkälla i vårt land berodde kanske främst på att de, i motsats till 1931 års lag om illojal konkurrens, byggde på tanken att konsumenten skall ses som den primära intres- senten när det gäller att definiera och bekämpa otillbörliga åtgärder på marknadsföringens område.

I likhet med ICC:s Grundregler och den praxis som utvecklades av NOp med utgångspunkt från dessa, bygger MFL, liksom dess föregångare lagen om otillbörlig marknadsföring, på ett marknads- föringskoncept och på tanken att konsumenten är reglernas centrala skyddsobjekt.

En följd av denna inriktning av lagstiftarens intresse på mark— nadsföringen blev att reglerna, som fanns i 1931 års lag om prisgivande av yrkeshemligheter, bestickning i näringsverksamhet m.m., och som för övrigt också återfanns i ett utredningsförslag (SOU 1966:71) om en samordnad nordisk lagstiftning om otillbörlig konkurrens, inte bereddes plats inom den sålunda valda lagstift— ningsramen.

I överensstämmelse med amerikanska förebilder lades det vid

tillkomsten av 1970 års lag särskild vikt vid att bedömningen av

• Sida 122
•  Original

konkurrensfrågor enligt konkurrenslagstiftningen samordnades med bedömningen av marknadsföringsfrågor enligt marknadsföringslag- stiftningen. En gemensam domstol, numera Marknadsdomstolen, fick uppgiften. Genom samordningen säkrades att MFL inte tillämpades på ett sätt som kunde strida mot konkurrenslagstift- ningens princip om effektiv konkurrens och att denna princip inte gavs en så stor räckvidd i praxis att den kom i konflikt med MFL:s grundläggande målsättning om konsumentskydd.

I samband med tillkomsten av 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring inrättades ett särskilt organ, KO, med uppgift att övervaka näringsidkarnas marknadsföring och vid behov ingripa mot övertramp, i första hand förhandlingsvägen och i sista hand genom talan inför Marknadsdomstolen. Andra KO-uppgifter var att förhandla med näringsidkare och deras organisationer för att eliminera företeelser på marknaden som KO bedömde vara oförenliga med konsumenternas berättigade intressen när det gällde marknadsföringen. I anslutning till revisionen av 1970 års mark- nadsföringslag år 1975 genomfördes en reform också på det organi- satoriska planet. KO-ämbetet slogs då samman med det 1973 in- rättade Konsumentverket - som i sin tur var resultatet av en sammanslagning av tre olika konsumentvårdande myndigheter och organ - till en myndighet, KOV.

MFL har efter hand kompletterats dels genom annexlagar, alkoholreklamlagen och tobaksreklamlagen, dels genom särskilda marknadsföringsstadganden i konsumentförsäkringslagen, konsu- mentkreditlagen och lagen om paketresor samt prisinformationsla-

gen. Tobaksreklamlagen har nyligen ersatts med tobakslagen.

• Sida 123
•  Original

2.2. MFL:s räckvidd och tillämpning

I ekonomisk terminologi brukar marknadsföringen beskrivas som en process uppdelad i olika faser: marknadsundersökning och -analys, produktframtagning och -testning, produktion, marknadsbearbetning (reklam och försäljning), kontraktering, efterservice och, numera ofta även, produktdestruktion. MFL:s regler tar sikte på den del av marknadsföringsprocessen som omfattar bearbetningen av mark- naden för den vara, tjänst eller nyttighet som skall marknadsföras. De faser som föregår bearbetningen av marknaden omfattas i stort sett inte. I viss utsträckning kan dock marknadsundersökningar bland konsumenter och andra förbrukare beröras av MFL. Inte heller tar MFL sikte på den marknadsföringsfas som i tiden ligger efter bearbetningen, dvs. avtalet mellan säljande näringsidkare och köpande konsument eller på de avtalsvillkor som därvid tillämpas. Marknadsföringens civilrättsliga verkningar faller alltså utanför vad som normeras i MFL.

Efter en av utredningen föreslagen och av riksdagen antagen lagändring (SFS 1993:1361) skall marknadsföringslagen tillämpas på inte bara avsättningsfrämjande marknadsföring utan även inköps- främjande åtgärder. Lagändringen är en följd av EG-anpassningen. Den träder i kraft när regeringen bestämmer, dvs. i princip samtidigt med ett EES-avtal.

MFL:s regler är allomfattande i den meningen att de gäller för marknadsbearbetning i olika distributionsled och alla distributions-

former. De är också allomfattande på det sättet att de täcker hela

• Sida 124
•  Original

marknadens utbud och efterfrågan av varor, tjänster och andra nyttigheter. MFL innehåller alltså de övergripande reglerna för marknadsbearbetningen, låt vara att dessa kompletteras genom särskild lagstiftning med mera detaljerade föreskrifter om vissa marknadsföringsåtgärder för vissa speciella varor och tjänster.

Slutligen är MFL också allomfattande i den betydelsen att lagen gäller för alla media som kan komma till användning i marknads- föringen.

MFL gäller i princip bara för marknadsbearbetning av och inom den svenska marknaden. Däremot är det utan betydelse om åtgärden vidtagits i eller utom Sverige. För viss eterburen marknadsföring

gäller särskilda regler.

2.3 MFL - konstruktion och materiella bestämmelser

MFL har en rättstekniskt sett okonventionell uppbyggnad. Lagens innehåll och räckvidd i materiellt avseende bestäms i huvudsak av två generalklausuler. Den ena klausulen gäller otillbörlig mark- nadsföring och den andra klausulen informationsskyldighet. I båda klausulerna är nyckelrekvisiten formulerade i generella ordalag, som i och för sig ger föga ledning vid tillämpningen.

Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring, 2 å i lagen, lyder:

"Företager näringsidkare vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet reklamåtgärd eller annan handling, som genom att strida mot god affärssed eller på annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare, kan mark-

• Sida 125
•  Original

nadsdomstolen förbjuda honom att fortsätta därmed eller att företaga annan liknande handling. Detsamma gäller vid efterfrågan på vara, tjänst eller annan nyttighet."

Av lagtexten kan utläsas att lagen omfattar dels reklamåtgärder vid marknadsföring, dels andra handlingar som vidtas vid marknads- föring. Inom den yttre ram som generalklausulen drar upp finns tre särskilda bestämmelser som gäller vissa tämligen noggrant be- skrivna förfaranden. Största räckvidden har 6 å som avser "re— klam"-åtgärder, närmare bestämt uppsåtligt användande av vilse— ledande framställningar om egen eller annans näringsverksamhet och som är ägnad att påverka efterfrågan på den marknadsförda varan, tjänsten eller nyttigheten.

De två andra specialbestämmelserna, som likaledes faller inom ramen för generalklausulen om otillbörlig konkurrens - i detta fall "annan handling" vid marknadsföring, gäller två former av sälj främj ande åtgärder, nämligen s.k. rabattmärkeserbjudanden (7 å) samt tilläggserbjudanden och kombinerade utbud (8 å).

Påföljderna enligt de tre särskilda bestämmelserna är andra än enligt generalklausulen, straff istället för förbud. Lagstiftaren har med detta markerat en skillnad i den rättspolitiska värderingen av de särskilt beskrivna handlingarna i jämförelse med de två i generalklausulen upptagna grundtyperna av otillbörliga handlingar. I praktiken har emellertid de tre speciella bestämmelsernas viktigas- te funktion kommit att bli att ge konkretion åt generalklausulen. Åtgärder som i objektivt hänseende uppfyllt rekvisiten i någon av de tre specialbestämmelserna har ansetts otillbörliga enligt general- klausulen och har, med få undantag, bedömts enligt denna.

När det i generalklausulen sägs att en handling inte får strida mot

• Sida 126
•  Original

" god affärssed" avses främst ICC: s Grundregler och den omfattande praxis som har utbildats och fortlöpande utvecklas inom näringslivet i anslutning till dessa regler. (Jfr avsnitt 3.4 nedan.)

Betydelsefulla principer i grundreglerna är att reklam skall vara laglig, hederlig och vederhäftig samt vara utformad på ett icke stötande sätt. Principerna konkretiseras i preciserade bestämmelser om reklamens innehåll och utformning.

Artikel 2 i grundreglerna med rubriken "Hederlighet" anger att reklam skall vara så utformad att konsumentens förtroende inte missbrukas och dennes brist på erfarenheter eller kunskaper inte utnyttjas.

Huvudbestämmelsen i grundreglerna är artikel 4:l, rubricerad "Vederhäftighet": Reklam får inte innehålla frarnställningi ord eller bild som direkt eller indirekt - genom antydningar, utelämnanden, oklarheter eller överdrivna påståenden - är ägnad att vilseleda konsumenten. Det heter att detta särskilt gäller

- den utbjudna produktens egenskaper, beskaffenhet, samman- sättning, tillverkningssätt och produktionstidpunkt, dess använd- barhet och användningsområde, dess mängd samt kommersiella eller geografiska ursprung — den utbjudna produktens värde och det totala pris som faktiskt

skall erläggas — andra betalningsvillkor som hyrköp, leasing, avbetalning eller

annan kredit - leveranssätt, bytes- och returrätt, reparation och underhåll - garantivillkor - förekomsten av upphovsrätt och annan immaterialrätt såsom patent, varumärkes-, mönster- samt firmarätt - offentlig utmärkelse eller godkännande, innehav av medaljer, priser och diplom - den intäktsandel som tillfaller välgörande ändamål.

I överensstämmelse med vad som nu har redovisats uttalas i

• Sida 127
•  Original

förarbetena till lagen om otillbörlig marknadsföring (prop. 1970:57 s. 67) att all reklam skall vara vederhäftig. En framställning som inte uppfyller vederhäftighetskravet och som är ägnad att påverka efterfrågan på en vara, en tjänst eller annan nyttighet, borde därför kunna bli föremål för ingripande med stöd av generalklausulen.

Ett förbud kan enligt generalklausulen meddelas så snart det finns anledning anse att ett förfarande objektivt sett är otillbörligt (prop. 1970:57 s. 77). Man behöver alltså inte utröna att det föreligger uppsåt eller oaktsamhet från den handlandes sida.

Vid prövning av frågan om en framställning i ord, bild eller liknande är vederhäftig tillämpas, efter mönster av grundreglerna, omvänd bevisbörda. Det åligger följaktligen den som är ansvarig för ett meddelande att visa att innehållet stämmer överens med ' verkliga förhållanden. En framställning vars innehåll inte kan verifieras anses oförenlig med generalklausulen.

Det materiella innehållet i den andra generalklausulen, om infor- mationsskyldighet, återfinns i 3 å MFL, första stycket, som lyder

"Underlåter näringsidkare vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet att lämna information, som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt, kan marknadsdomstolen ålägga honom att lämna sådan information. Åläggande kan meddelas även anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar."

I ett andra stycke anges vissa av yttrandefrihetsrättsliga hänsyn betingade preciseringar som rör när och hur ett åläggande får

meddelas. Generalklausulen om information har en mera begränsad räck- vidd än generalklausulen om otillbörlig marknadsföring på det sättet

att den enbart gäller i förbindelse med avsättningsfrämjande

• Sida 128
•  Original

åtgärder riktade till konsumenter, dvs. till fysiska personer som

handlar för eget bruk.

En annan, materiellt sett ännu väsentligare skillnad mellan klausulerna är att informationsklausulen föreskriver en skyldighet att företa en positiv åtgärd, nämligen att lämna information som "har särskild betydelse från konsumentsynpunkt". Sådan skyldighet föreligger även om tidigare vidtagna marknadsföringsåtgärder varit helt otadliga enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Det är alltså inte här fråga om något slags neutralisering av en företagen otillbörlig åtgärd. En vilseledande eller på annat sätt otillbörlig underlåtenhet att lämna information skall nämligen bedömas enligt otillbörlighetsklausulen (2 å MFL).

MFL innehåller utöver de nu nämnda fem bestämmelserna ytterligare en, låt vara marginell, materiell regel i 4 å. Även den är utformad som en generalklausul. Den stadgar förbud mot att till konsumenter saluhålla en vara som är "uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål". Motsvarande gäller för tjänster. Be-

stämmelsen har tillämpats av Marknadsdomstolen i två fall.

2.4 MFL - ansvarighet och sanktioner

Primärt ansvarig för att reglerna i 2-4 åå iakttas är den näringsid- kare som vidtar åtgärden vid marknadsföring. Även den som är anställd hos eller som handlar på näringsidkarens vägnar, t.ex. som konsult eller rådgivare, kan hållas ansvarig. Enligt 2 å ingår

dessutom var och en som i övrigt väsentligt bidragit till handlingen

• Sida 129
•  Original

i kretsen ansvariga, t.ex. medieföretag eller vidaredistributörer av reklam eller promotionåtgärder. Ansvarigheten enligt 7 och 8 åå gäller däremot bara näringsidkaren.

Av största praktiska betydelse är att talan enligt de två general- klausulerna kan riktas mot juridiska personer medan talan enligt de tre speciella bestämmelserna, i 6-8 åå, enbart kan föras mot fysiska personer. Denna olikhet mellan generalklausulerna och specialbe- stämmelserna sammanhänger med att sanktionerna är olika enligt generalklausulerna och enligt specialbestämmelserna, förbud respektive åläggande enligt de förra och straff enligt de senare.

Ett förbud respektive ett åläggande meddelas av Marknadsdom- stolen och skall enligt 5 å förenas med vite om detta inte av särskilda skäl är obehövligt. I MFL anges inga gränser för vitesbeloppens storlek. I praxis är beloppen förhållandevis höga, vanligen 100 000-200 000 kronor. Om ett förbud eller åläggande åsidosätts kan vitesbeloppet utdömas av allmän domstol på talan av den part som fört talan om förbudet eller åläggandet vid Marknads— domstolen, ofta KO.

Om särskilda skäl föranleder det, kan ett förbud eller åläggande enligt 2-4 åå meddelas även för tiden till dess att slutligt beslut föreligger (13 å).

Brott mot specialbestämmelserna - 6-8 åå - ligger under allmänt åtal men åtal får inte väckas utan medgivande av KO. Straffet är

böter eller fängelse i högst ett år.

• Sida 130
•  Original

2.5. Handläggningsregler, KO:s förelägganden

En fråga om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå tas upp efter ansökan. Sådan ansökan görs av KO. Om denne för visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en samman- slutning av konsumenter, löntagare eller näringsidkare eller, beträffande förbud enligt 2 å, av den näringsidkare som berörs av handlingen, s.k. subsidiär talerätt.

En näringsidkare är skyldig att på anmaning av KO komma in med yttrande eller upplysning i ärende om tillämpning av 2-4 åå. Om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå kan antas komma i fråga är näringsidkaren även skyldig att på anmaning tillhandahålla hand- ling, varuprov och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ärendet. Om en anmaning inte efterkoms, får KO förelägga nä- ringsidkaren att fullgöra sin skyldighet vid vite av högst 10 000 kronor.

Ett beslut i fråga om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå hindrar inte att samma fråga prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det.

En fråga om förbud enligt 2 å eller 4 å eller om åläggande enligt 3 å får i fall, som inte är av större vikt, prövas av KO genom förbudsföreläggande respektiveinformationsföreläggande. Ett sådant föreläggande innebär att den berörde till godkännande omedelbart eller inom viss tid föreläggs förbud vid vite att fortsätta med en handling eller, i fall som avses i 2 å, att företa annan liknande handling respektive att lämna information som avses i 3 å. Ett

godkänt föreläggande gäller som ett förbud eller åläggande som har

• Sida 131
•  Original

meddelats av Marknadsdomstolen. Ett godkännande som sker sedan den i föreläggandet utsatta tiden har gått till ända är dock utan verkan.

En näringsidkare är skyldig att på anmaning av KO tillhandahålla upplysning, handling, varuprov och liknande som behövs för tillsyn över att förbudet eller åläggandet åtlyds. Om en sådan anmaning inte efterkoms, får ombudsmannen förelägga den berörde att full- göra sin skyldighet vid vite.

Vid överträdelse av ett vitesförbud enligt 2 å eller av en föreskrift i 6-8 åå kan allmän domstol efter vad som är skäligt förordna att en vilseledande framställning som finns på vara, förpackning, reklamtryck, affärshandling eller liknande skall utplå- nas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Kan detta syfte inte uppnås på annat sätt, kan domstolen förordna att egen-

domen skall förstöras.

2.6. MFL i praktisk tillämpning

Grundtanken bakom 1970 och 1975 års marknadsföringslagar var att, inom de ramar som först generalklausulen mot otillbörlig konkurrens och sedermera även generalklausulen om information drog upp, det skulle utveckla sig en levande rättspraxis som skulle genomsyra näringslivet och påverka näringsidkarna. Praxisbild- ningen skulle ske på två plan, dels genom en dömande och auktoritativt prejudikatbildande eninstansdomstol, Marknadsdom-

stolen, dels genom ett övervakande, förhandlande och i viss

• Sida 132
•  Original

utsträckning bedömande organ, KO sedermera KOV.

Sådan blev också utvecklingen under den första hälften av 1970- talet. Under slutet av denna femårsperiod och därefter i en ökande omfattning förändrades bilden. KOV vidtog i enlighet med stats- makternas direktiv (jfr prop. 1975/76:34) normskapande åtgärder genom att, vanligtvis efter förhandlingar med berörda organisatio- ner på näringslivssidan, utfärda råd och rekommendationer i regelform, s.k. riktlinjer, eller träffa överenskommelser med vissa näringsorganisationer eller näringsidkare. Under senare delen av 1970-talet och därefter skedde också en förhållandevis omfattande utbyggnad av en konsumentskyddande verksamhet på det lokala planet. Även denna kom att fullgöra övervakande uppgifter på marknadsföringsområdet, särskilt i förhållande till detaljhandeln inom kommunen.

Vid sidan av den offentliga administrationen av marknads- föringslagstiftningen har det inom näringslivet utvecklats ett omfattande nätverk av s.k. egenåtgärder. Egenåtgärderna har delvis vuxit fram självständigt som en fortsättning på den tidigare självregleringen, delvis kommit till som ett resultat av samverkan med myndigheterna, särskilt KOV. Utvecklingen av egenåtgärder tog ny fart kring mitten av 1980-talet efter det att statsmakterna uttalat sig till förmån för sådana (jfr prop. 1984/85:213 och bilaga 6).

De marknadsföringsåtgärder som dominerar i Marknadsdom- stolens praxis är reklamåtgärder och säljfrämjande åtgärder, inbegripet reklam för sådana åtgärder. Antalet informationsfall är

få. Marknadsdomstolens ställning som högsta prejudikatskapande

• Sida 133
•  Original

organ på området medför naturligen att antalet avgöranden totalt sett är ganska begränsat. Under perioden 1971-1992 har domstolen behandlat totalt 525 marknadsföringsärenden.

Den ärendestatistik som är tillgänglig hos KOV visar att det totala antalet marknadsrättsliga ärenden hos verket under den senaste femårsperioden varierat mellan cirka 3 500 och 4 000 ärenden per år. Enligt vad som inhämtats från verket kan det beräknas att av dessa antalet MFL-ärenden ligger i storleksord- ningen 2 700-3 000 ärenden årligen. Några siffror som belyser ärendenas beskaffenhet finns inte men det står helt klart att det stora flertalet gäller ifrågasatta reklamåtgärder, vanligtvis olika former av vilseledande framställningar.

Vad gäller de samlade insatserna på det lokala planet framgår av en undersökning som KOV nyligen gjort att drygt 3 000 marknads— rättsliga ärenden per år hanteras i den kommunala konsumentverk- samheten. Av dessa ärenden gäller drygt hälften ifrågasatta överträdelser av MFL. Cirka 80 procent av ärendena, eller cirka 2 500 ärenden, slutbehandlas på det lokala planet medan de resterande 20 procenten av ärendena förs vidare till KOV.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att betydande resurser satsats och alltjämt satsas på att tillämpa MFL. Satsningen är sannolikt förhållandevis större än den som genomsnittligt görs för

att administrera annan jämförlig näringsrättslig lagstiftning.

• Sida 134
•  Original

• Sida 135
•  Original

3. Huvudlinjer i internationell och utländsk

rätt

3.1. Inledning

Normsystemet mot otillbörlig konkurrens och marknadsföring fick i Västeuropa i allmänhet sina grundläggande konturer i slutet av 1800-talet och i början av detta sekel. Det har härefter successivt utvecklats. Det hade från början sin huvudinriktning på att ge kon- kurrenter och andra näringsidkare skydd mot illojala konkurrensåt- gärder. Det har härefter, och under de senaste decennierna alltmer markant, fått till centralt syfte att skydda konsumenterna mot otill- börli ga marknadsföringsåtgärder. Denna förändring har varit allde- les särskilt påtaglig i de nordiska länderna.

Grundläggande i ett internationellt perspektiv är de internationella konventioner som ingåtts på området. Främst märks här de regler om skydd mot illojal konkurrens som tagits in i Pariskonventionen. Vidare finns särskilda internationella överenskommelser som rör geografiska ursprungsbeteckningar. Konventionssystemet behandlas i avsnitt 3.2.

Inom EG gäller särskilda direktiv om vilseledande reklam, re- klam i TV-satellitsändningar m.m. Sverige har anpassat sin lagstift- ning efter dessa direktiv inom ramen för EES-anpassningen. EG- direktivens utformning utgör en viktig utgångspunkt vid utarbetande

av nya svenska regler på marknadsföringsområdet. Inom EG före-

• Sida 136
•  Original

ligger även förslag till nya direktiv som rör olika typer av otill- börlig marknadsföring. Också Romfördragets allmänna regler om motverkande av handelshinder berör utformningen av marknadsför- ingslagstiftning. EG-rätten behandlas i avsnitt 3.3.

Stor betydelse, både i Sverige och många andra länder, för rätts- utvecklingen och synen på dagens rättsläge på den otillbörliga konkurrensens område, har de grundläggande, utomrättsliga koder som utarbetats. Främst märks härvid som redan nämnts i det före- gående ICC:s Grundregler för reklam. Dessa har stor internationell genomslagskraft och har härigenom bidragit till en harmonisering i den internationella synen på vad som utgör otillbörlig marknads- föring. De internationella koderna behandlas i avsnitt 3.4.

Vid ett jämförande studium av rättsläget på området i olika väs— teuropeiska länder kan man urskilja gemensamma huvudlinjer, som rör rättssystemets utveckling och grundläggande uppbyggnad. Här- vid spelar inte minst 1909 års, ännu gällande tyska lag mot illojal konkurrens en grundläggande roll. I avsnitt 3 .5 behandlas huvudlin- jerna i det nationella rättsläget i större västeuropeiska länder utanför Norden.

I efterföljande avsnitt behandlas rättsläget i Tyskland (avsnitt 3 . 6) och Schweiz (avsnitt 3.7) litet mera ingående.

Härefter behandlas i avsnitt 3.8 marknadsföringslagstiftningen i Danmark, Norge och Finland. Den har till sin grundläggande ut- formning stora likheter med den svenska men det föreligger även

olikheter av intresse.

• Sida 137
•  Original

3.2 Pariskonventionen

Pariskonventionen för industriellt rättsskydd är numera praktiskt

taget världsomfattande. Endast få industriländer står utanför. Kon- ventionens materiella regler reviderades senast vid en revisions- konferens i Lissabon 1958. De allra flesta stater har numera ratifi- cerat Lissabontexten. Denna återges i utdrag nedan i bilaga 8.

Konventionens skyddsområde är det industriella rättsskyddet,

bl.a. patent och varumärken. Konventionen har emellertid också till föremål ursprungsbeteckningar och undertryckande av illojal konkurrens (artikel 1 punkt 2).

Konventionen uppställer i artikel 2 ett grundläggande krav på nationell behandling, dvs. staterna är förpliktade att bereda dem som tillhör annat land, som är med i Pariskonventionen, minst samma rättsskydd som landets egna medborgare.

De artiklar i Pariskonventionen, som närmare berör otillbörlig konkurrens, är artikel 10, 10bis och 10'". Viktigast är artikel 10bis som lyder:

" 1. Unionsländerna är pliktiga att tillförsäkra dem, som tillhör något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens.

2. Varje konkurrenshandling, som strider mot god affärssed, utgör en handling av illojal konkurrens.

3. Särskilt skall förbjudas: 1) alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel; 2) oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksam- het inom industri eller handel; 3) angivelser eller påståenden, vilkas användning i affärsverk- samhet är ägnad att vilseleda allmänheten rörande varors

• Sida 138
•  Original

beskaffenhet, framställningssätt, egenskaper, användbarhet eller myckenhet. "

Räckvidden av de krav på utformningen av medlemsstaternas rätts- ordningar som artikel 10bis ställer är omdiskuterad. Klart är att konventionen i vart fall förpliktar medlemsstaterna att upprätthålla ett verksamt rättsskydd mot de tre former av otillbörlig marknads- föring som särskilt nämns i konventionstexten, dvs. åtgärder som framkallar förväxling med en konkurrents verksamhet, varor m.m, misskreditering av konkurrent genom oriktiga påståenden och re- klam som vilseleder om varors beskaffenhet m.m. Eftersom dessa former endast nämns som exempel, måste dock konventionen anses innebära att rättsskyddet i medlemsstaterna skall omfatta flera for- mer av konkurrenshandlingar än dem som uttryckligen nämns. Frågan är emellertid hur andra punkten i den citerade texten skall uppfattas. Ett sätt att tolka är att närmast se den som en definition. En annan tolkning är att den kräver att medlemsstaterna skall bereda skydd mot alla slag av konkurrenshandlingar som strider

mot god sed, endera genom en lagfäst generalklausul eller genom

rättspraxis. Den senare uppfattningen torde bäst stå i överensstäm- melse med konventionens anda men är inte obestridd. (Saken belyses ytterligare i betänkandets bilaga 2, avsnitt 5). Samman— fattningsvis torde kunna sägas att medlemsländerna förbundit sig att inskrida mot sådana åtgärder som anses förkastliga både enligt internationell standard i välutvecklade länder och i det egna landet och därvid i vart fall mot de i tredje punkten uppräknade typerna.

WIPO, Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten,

genomför för närvarande en större studie av artikel 101”.

• Sida 139
•  Original

Pariskonventionens artikel 10 behandlar falska ursprungsangivel- ser. Enligt artikel 10 första stycket skall det i alla anslutna länder vara möjligt att ingripa med beslag "i fall av direkt eller indirekt användning av en falsk angivelse rörande varans ursprung eller producentens, fabrikantens eller handlandens identitet". Enligt artikel 10 andra stycket skall alla näringsidkare som sysselsätter sig med varor av ifrågavarande slag ha talerätt; en regel inriktad på att skydda mot illojal konkurrens.

Enligt artikel 10ter förbinder sig medlemsstaterna att tillförsäkra dem som tillhör andra unionsländer lämpliga rättsmedel för verk- samt undertryckande av alla i artiklarna 10 och 10bis avsedda handlingar. Det skall härvid föreligga talerätt för näringslivsorga- nisationer.

I fråga om vilseledande ursprungsbeteckningar finns en särskild konvention som ger närmare bestämmelser, nämligen Madrid— Överenskommelsen den 14 april 1891 om undertryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror (Madridöverenskommelsen). Överenskommelsen återges nedan i bilaga 9. Sverige har även ratificerat denna konvention, som bl.a. omfattar de flesta europeiska länder men som i övrigt inte har en lika vid medlemskrets som Pariskonventionen. Enligt artikel 3bis Madridöverenskommelsen förbinder sig medlemsstaterna att förbjuda användande av alla beteckningar, som har karaktären av ett offentliggörande och är ägnade att vilseleda allmänheten angående varors ursprung.

Sverige har däremot inte anslutit sig till 195 8 års betydligt längre

gående Lissabonöverenskommelse om skydd för ursprungskänne—

• Sida 140
•  Original

tecken. Det internationella skyddet för geografiska ursprungsbe-

teckningar behandlas närmare i betänkandets bilaga 3.

3.3 EG och EES

3 . 3. 1 Utgångspunkter

Utredningen har som nämnt behandlat anpassningen av den svenska marknadsföringslagstiftningen till EG och EES (Europeiska ekono- miska samarbetsområdet) i ett delbetänkande, EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen, SOU 1992:49. Däri föreslagna ändringar har föranlett prop. 1992/93:110, vilken lett till att riks- dagen beslutat vissa ändringar i MFL (SFS 1992: 1361).

I delbetänkandet behandlade utredningen även EG-direktivet om TV-sändningar till allmänheten. Direktivet behandlades även i radiolagsutredningens delbetänkande Lagstiftning om satellitsänd- ningar av TV-program (SOU 1992:3l). På grundval av båda be- tänkandena framlades den av riksdagen antagna propositionen 1992/93:75 , Satellitsändningar av TV-program. Riksdagen har härigenom antagit en ny lag om satellitsändningar av televisions- sändningar till allmänheten (SFS 1992:1356) samt ändringar i radiolagen och ytterligare ändringar i marknadsföringslagen (SFS 1992:1362 och SFS 1992:1361). Dessa lagändringar kommer i likhet med de ovannämnda ändringarna i MFL att träda i kraft först samtidigt med EES-avtalet.

En närmare presentation av den relevanta EG-rätten har givits i

• Sida 141
•  Original

de nämnda betänkandena och propositionerna. Utredningen får särskilt hänvisa till framställningen i sitt delbetänkande s. 36 ff., 52 ff. och 83 ff. Här skall endast lämnas en kortfattad översikt av huvudlinjerna.

En för Sverige central utgångspunkt är att de regler i EG-rätten som rör marknadsföring och konkurrens tillhör den del av EG:s regelverk - l*acquis communautaire - som ingår i avtalet om EES och som EFTA-staterna åtagit sig att införliva med sin interna rättsordning. De nyss nårnnda svenska lagändringarna har tillkom- mit i syfte att säkra en korrekt tillämpning av dessa EG-regler. Det sagda innebär att det materiella innehållet i EG-rätt och EES-rätt är detsamma på marknadsföringsområdet, bortsett från speciella regler på det agrara området. Härav följer att det inte torde komma att krävas några ytterligare anpassningsåtgärder vid ett svenskt medlemskap i EG på de områden som omfattas av EES-avtalet.

Ett grundläggande syfte för EG är att undanröja handelshinder av olika slag, som är ägnade att försvåra den fria rörligheten för varor och tjänster på den gemensamma (inre) marknaden. Detta sker bl.a. genom utfärdande av direktiv som syftar till harmonisering, eller med en annan term tillnärmning, av medlemsstaternas lagstiftning. Ett annat huvudsyfte för EG är att åstadkomma en effektiv konkur- rens på den gemensamma marknaden. Detta sker genom omfattande upprätthållande av konkurrensregler, bl.a. byggda på förbud mot konkurrensbegränsande avtal och ingripanden mot konkurrens— snedvridande åtgärder från medlemsstaters sida.

Ett ytterligare huvudsyfte, som på senare år kommit att tillmätas

ökad betydelse, är att upprätthålla ett välfungerande konsument-

• Sida 142
•  Original

skydd. I Maastrichtfördraget ingår såsom en viktig nyhet införande av särskilda regler i Romfördraget om konsumentskydd. Stärkande av konsumentskyddet förs in i uppräkningen av Gemenskapens mål i artikel 3 Romfördraget och en ny artikel 129 a införs, som närmare anger hur Gemenskapen skall bidra till en hög konsument- skyddsnivå.

3.3.2 Direktivet om vilseledande reklam

EG:s regelsystem på marknadsföringens område fyller alltså tre grundläggande syften; att undanröja handelshinder, att bereda ett välfungerande konsumentskydd och att medverka till en effektiv och samtidigt tillbörlig konkurrens.

Lagharmoniseringsarbetet inom området har, som redan framgått, hittills främst tagit sig uttryck i två centrala direktiv. Grundläggande är direktivet om vilseledande reklam. Direktivet återges nedan i bilaga 7 såsom det översatts i EES-avtalets bilagor med rättsakter Band 6. (Den av utredningen tidigare i delbetänkandets bilaga 3 publicerade översättningen skiljer sig något härifrån.)

Direktivet om vilseledande reklam är det mest heltäckande EG- instrumentet på reklamområdet. Det syftar till att ge skydd mot vilseledande reklam. Skyddssubjekt är konsumenterna - såväl den enskilde konsumenten som konsumentkollektivet - och näringsid- karna. Direktivet har en vidsträckt reklamdefinition (artikel 2). När det gäller att avgöra om reklam är vilseledande, skall hänsyn tas till

alla inslag i reklamen (artikel 3). I direktivet exemplifieras ett antal

• Sida 143
•  Original

typfall på vilseledande uppgifter.

Medlemsländernas grundläggande förpliktelse enligt direktivet är att se till att de förfogar över tillräckliga och effektiva medel för att - i konsumenternas och konkurrerande näringsidkares intresse - kontrollera vilseledande reklam (artikel 4:1 första stycket). När det gäller valet av sådana medel har medlemsländerna en betydande rörelsefrihet. Det skall dock vara möjligt att stoppa vilseledande reklam. Medlemsländerna har möjlighet att föreskriva om be- rikti gande av vilseledande reklam. Domstolar och myndigheter skall ges befogenheter att i princip pålägga näringsidkaren bevisbördan när det gäller vederhäftigheten av reklampåståenden om fakta (artikel 6).

Den ändring i marknadsföringslagen som har ansetts nödvändig som följd av direktivet i anslutning till anpassningen till EES har varit en mindre utvidgning av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i 2 å MFL. Ändringen innebär att marknadsförings- lagen även har gjorts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som företas i näringsverksamhet vid efterfrågan på en vara, tjänst eller annan nyttighet, dvs. inköpsreklam och andra anskaffningsfrämj an-

de åtgärder.

3 .3 . 3 TV-direktivet

Det andra centrala direktivet är det s.k. TV-direktivet, rådets direk- tiv av 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som

fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om

• Sida 144
•  Original

utförandet av sändningsverksamhet för television (89/552/EEG). Direktivet återges i prop. 1992/93:75 s. 115 ff. och i utredningens delbetänkande s. 121 ff. TV-direktivets grundläggande syfte är att främja fri rörlighet inom Gemenskapen för TV-sändningar till all- mänheten; normalt en form av tjänst. TV-direktivet ger regler i en rad olika hänseenden, bl.a. sådana som avser distribution och pro- duktion av TV-program. En viktig del av direktivet är dess kap. 4 som ger närmare regler om TV-reklam och sponsring.

TV-reklam skall vara lätt att identifiera som sådan och hållas klart åtskild från andra delar av programmet (artikel 10). Närmare regler ges om reklams placering i sändningar (artikel 11). Vissa in- tressen anges i TV-direktivet som särskilt skyddsvärda. I artikel 12 föreskrivs sålunda att TV-reklam inte får utformas på ett sådant sätt att den - undergräver respekten för den mänskliga värdigheten,

- diskriminerar någon på grund av ras, kön eller nationalitet,

- angriper religiös eller politisk övertygelse,

- uppmuntrar ett beteende som är skadligt för hälsa eller säkerhet, - uppmuntrar ett beteende som är skadligt för miljön. TV-direktivet innehåller också restriktioner för reklam beträffande vissa produktkategorier. Artikel 13 slår fast ett generellt förbud för alla former av TV-reklam för cigaretter och andra tobaksvaror. Förbjudet är också TV-reklam för sådana läkemedel och medicinska behandlingar som endast kan erhållas efter recept av läkare i det medlemsland som har jurisdiktion över programföretaget (artikel 14). TV-reklam för alkoholhaltiga drycker är inte generellt

förbjuden men får inte rikta sig speciellt till minderåriga och måste

• Sida 145
•  Original

i övrigt ha en återhållsam utformning enligt i direktivet närmare angivna regler (artikel 15). Reklam riktad till minderåriga är inte generellt förbjuden men måste uppfylla särskilda, i artikel 16 närmare angivna, krav i syfte att motverka att TV-reklam kan orsaka fysisk eller moralisk skada.

TV-direktivet har införlivats med svensk rätt i första hand genom den nya lagen om satellitsändningar av televisionsprogram till all- mänheten. Denna föreskriver totalförbud för TV-reklam som syftar till att fånga uppmärksamheten hos barn under 12 år (21 å). TV- reklam för tobak respektive alkoholdrycker är i Sverige förbjuden enligt tobakslagen respektive alkoholreklamlagen. Generalklausulen i 2 å MFL har gjorts tillämplig även på satellitsändningar av TV- program som utgår från Sverige och riktar sig mot annat land inom EES-området.

Det kan nämnas att Europarådet har antagit en konvention om gränsöverskridande television som också innehåller regler om TV- reklam. Den har trätti kraft den 1 maj 1993. TV-konventionen är avsedd att tillämpas mellan de stater som är medlemmar i Europarå- det. Mellan EG/EES-länderna skall dock i första hand TV-direkti- vets regler tillämpas enligt en särskild bortkopplingsbestämmelse.

Europarådets konvention och EG-direktivets regler om TV- reklam är i sina huvuddrag likartade men skiljer sig på vissa viktiga punkter (se bl.a. prop. 1992/93:75 s. 10). I Sverige har statsmak- terna i samband med beslutet om anpassning till EG-direktivet beslutat att avvakta med en ratifikation av Europarådets konvention. Detta har motiverats med den oklarhet som föreligger med hänsyn

till den olikartade utformningen av ansvarsbestämmelserna i

• Sida 146
•  Original

direktivet och i Europarådets konvention (prop. 1992/93:75 s. 18 f.).

3.3.4. Andra direktiv som rör marknadsföring

Utöver de två grundläggande EG-direktiv på marknadsföringsom- rådet, som nu behandlats, finns andra direktiv som avser marknads- föring eller i vart fall berör detta område. Här märks 1979 års prismärkningsdirektiv (rådets direktiv 79/581/EEG av den 19 juni 1979 om konsumentskydd i samband med prismärkning av livsme— del, ändrat genom 88/3 15/ EEG) och 1988 års prismärkningsdirektiv (rådets direktiv 88/314/EEG av den 7 juni 1988 om konsument— skydd i samband med prismärkning av andra varor än livsmedel). Det sistnämnda gäller hushållsprodukter som ej är livsmedel.

Dessa två direktiv avser väsentligen skyldighet att märka med och lämna uppgift om försäljningspris och järnförpris i fråga om färdigförpackade varor. De har en till stora delar likartad utform- ning. Huvudregeln är att försäljningspriset skall - tillsammans med jämförpriset när ett sådant krävs - anges entydigt samt lätt igen- kännligt och tydligt läsbart. Prisuppgifterna skall baseras på det Slutpris som konsumenten skall betala, moms inbegripen. Direktiven har beaktats i samband med utarbetandet av prisinformationslagen. Se vidare Prisinformation till konsumenter, SOU 19902106 S. 152 ff.

Flera konsumentskyddsdirektiv innehåller regler om informa— tionsskyldighet. Hit hör 1986 års direktiv om konsumentkrediter

• Sida 147
•  Original

(rådets direktiv 87/ 102/ EEG av den 22 december 1986 om tillnärm- ning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsu- mentkrediter, ändrat genom 90/88/EEG). Här ges bl.a. regler om skyldighet att informera om effektiv ränta och vissa andra kreditvill- kor. Reglerna har införlivats med svensk rätt inom ramen för 1992 års konsumentkreditlag, vars informationsskyldighetsregler (6-8 åå) upprätthålls med stöd av 3 å MFL (se prop. 1991/92:83).

Vidare märks direktivet om paketresor (rådets direktiv 90/3 14/ EEG av den 13 juni 1990 om paketresor m.m.). Detta inne- håller bl.a. regler om skyldighet att lämna närmare angiven information om pris och researrangemangets beskaffenhet m.m. i kataloger och broschyrer. Dessa regler har införlivats med svensk rätt genom paketreselagen, vars bestämmelser om informations- skyldighet (5-7 åå) likaledes upprätthålls med stöd av 3 å MFL.

EG har ett särskilt direktiv om märkning av tobaksvaror, tobaks- direktivet. En i EG aktuell men ännu ej avgjord fråga är om man för hela EG skall besluta om förbud mot tobaksreklam. Ett förslag till direktiv med denna inriktning är under behandling i rådet men har stött på betydande motstånd.

Vidare kan nämnas att EG nyligen beslutat införa en förordning om skydd för geografiska ursprungskännetecken och ursprungs— beteckningar för jordbruksprodukter, förordningen om ursprungs— beteckningar (rådets förordning, EEG, nr 2081/92 av den 14 juli 1992 om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar och ur- sprungskännetecken för jordbruksprodukter och livsmedel). Denna berörs, liksom EG:s regelsystem i övrigt på de geografiska

ursprungsbeteckningarnas område i bilaga 3. Rådet har är 1992

• Sida 148
•  Original

antagit ett omfattande direktiv om marknadsföring av humanläkeme- del (direktiv 92/28/EEG). Direktivet rör främst läkemedelsreklam. Det skall vara implementerati medlemsstaterna fr.o.m. 1 januari 1993. Reklam till allmänheten för receptbelagda läkemedel skall enligt direktivet vara förbjuden. Direktivet uppställer tämligen omfattande regler för utformningen av reklam för icke receptbelag-

da läkemedel och för information som därvid skall lämnas.

3.3.5. Pågående arbete

Inom EG pågår arbete med ytterligare direktiv på marknadsförings- området. Det föreligger sålunda ett förslag till direktiv om jämför- ande reklam, avsett att få formen av ett tillägg till det gällande direktivet om vilseledande reklam. Vid europeiska rådets möte i Edinburgh i december 1992 beslöts dock att detta förslag skulle omarbetas med sikte på en begränsning till att ange grundläggande principer. Det bakomliggande problemet är att jämförande reklam anses tillåten i flertalet medlemsstater, förutsatt att den är korrekt och rättvisande, medan vissa medlemsländer - främst Tyskland — anser jämförande reklam vara principiellt otillåten. Härigenom uppkommer ett visst handelshinder. Det föreliggande direktivför- slaget går ut på att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam skall vara tillåten inom EG.

Det föreligger vidare ett förslag till direktiv om konsumentskydd i samband med avtal om distansförsäljning, vilket för närvarande är

under behandling i Europaparlamentet. Direktivförslaget innehåller

• Sida 149
•  Original

både marknadsrättsliga och avtalsrättsliga regler och behandlar bl.a. säljerbjudanden via TV och användning av negativ säljmetod.

Utmärkande för de EG-direktiv på marknadsföringsområdet som antagits eller nu är under behandling är att de avser avgränsade områden. Det kan nämnas att kommissionens ursprungliga förslag till det som blivit 1984 års direktiv om vilseledande reklam var väsentligt mera omfattande och även innefattade andra typer av otillbörl ig marknadsföring av t.ex. diskriminerande, integritetskrän- kande eller misskrediterande karaktär.

Kommissionen gav redan på 1960-talet Max-Planck-Institutet för immaterialrätt i Miinchen i uppdrag att utarbeta en stor rättsjämför- ande studie av rättsläget i medlemsstaterna på den otillbörliga kon- kurrensens område. Institutet har nu ett nytt uppdrag att fortsätta dessa studier. Det finns emellertid anledning anta att EG-kommis- sionen i sitt arbete prioriterar delområden där det bedöms föreligga aktuella konsumentskyddsproblem eller där olikheter i det nationella rättsläget i medlemsstaterna medför handelshinder av någon be-

tydelse.

3.3.6 Motverkande av handelshinder med stöd av Romför-

draget

Av grundläggande betydelse för förståelsen av rättsläget inom EG på marknadsföringsområdet är emellertid inte endast de utfärdade harmoniseringsdirektiven och arbetet på nya sådana utan i minst

lika hög grad Romfördragets grundläggande regler, framför allt de

• Sida 150
•  Original

regler som avser att motverka handelshindrande åtgärder.

Romfördragets artikel 30 förbjuder alla slag av "åtgärder med motsvarande verkan" (som kvantitativa importrestriktioner). Detta begrepp tolkas vidsträckt i EG-domstolens praxis och innefattar varje åtgärd som "direkt eller indirekt, aktuellt eller potentiellt" kan påverka handeln negativt. (Grundläggande är EG-domstolens av- görande i Dassonville-målet, mål 12/74.)

Handelshindrande åtgärder kan emellertid vara godtagbara enligt artikel 36 Romfördraget, om de grundas på hänsyn av särskild vikt. Fördragstexten nämner bl.a. hänsyn till allmän moral, allmän ord- ning och allmän säkerhet, skydd för människors hälsa samt immaterialrättslig lagstiftning. Av domstolens praxis framgår att bl.a. viktiga miljöskyddsskäl eller konsumentskyddsskäl också kan legitimera handelshindrande effekter. Det sistnämnda kommer att bli särskilt tydligt efter ett genomförande av de i Maastrichtför- draget beslutade ändringarna i Romfördraget, som ju särskilt nämner konsumentskydd bland Gemenskapens mål (se ovan i detta avsnitt).

För att en på artikel 36 grundad restriktion skall vara godtagbar krävs enligt EG-domstolens avgörande i målet Cassis de Dijon (mål 120/78) och därpå byggd senare praxis att åtgärden är icke-diskri- minerande, behövlig och inte onödigt långtgående. Man tillämpar med andra ord en proportionalitetsprincip.

Artiklarna 30 och 36 i Romfördraget motsvaras i EES-avtalet av artiklarna 11 och 13, som i här aktuella hänseenden är likalydande och skall tolkas på samma sätt som Romfördragets bestämmelser.

Ett nationellt förbud mot visst slag av reklam eller annan mark-

• Sida 151
•  Original

nadsföringsåtgärd kan vara att bedöma som handelshindrande och stridande mot Romfördraget respektive EES-avtalet med stöd av de nu berörda reglerna. Det sagda kan belysas av några välkända avgöranden i EG—domstolen.

EG-domstolen har avgjort ett mål om ett alkoholreklamförbuds förenlighet med artiklarna 30 och 36 i Romfördraget (målen 1/90 och 176/90). Prövningen gällde en år 1985 införd lagstiftning i Katalonien, som förbjöd utomhusreklam och biografreklam för drycker med en alkoholhalt överstigande 23 volymprocent. I ett mål inför spansk domstol, som gällde överträdelse av detta förbud, invände de företag mot vilka talan fördes att den katalanska lagstiftningen stred mot artikel 30 i Romfördraget. Den spanska domstolen beslöt att i denna fråga inhämta tolkningsbesked från EG-domstolen enligt artikel 177 i Romfördraget. EG-domstolen fann att det katalanska förbudet hade en utformning, som inte

verkade diskriminerande i förhållande till importerade spritdrycker. Domstolen fann vidare att reklamförbudets syfte var att motverka för hög alkoholkonsumtion och att det torde ha betydelse härvidlag. Vid en samlad bedömning fann domstolen reklamförbudet godtag- bart med stöd av artikel 36 i Romfördraget.

EG-domstolen har med stöd av artikel 36 i Romfördraget godtagit importförbud mot produkter som utgjort efterbildningar i strid mot importlandets rättsregler mot otillbörlig efterbildning, förutsatt att tillämpningen är icke diskriminerande. Här märks särskilt fallet Beele (mål 6/81) ang import till Holland av efter- bildade kabeltrummor. (Se vidare bilaga 2 under rubriken EG-

rätten och principen om fria varurörelser.) Välkänt är även fallet

• Sida 152
•  Original

Dansk Supermarked, mål 58/80, likaledes berört i bilaga 2. I detta fall godtog EG-domstolen ett av dansk domstol meddelat förbud mot marknadsföring i Danmark av ett parti parallellimporterade jubileumstallrikar av visst slag, som hade utsorterats av den danske beställaren på grund av kvalitetsfel.

EG-domstolen har också godtagit av nationell domstol meddelade förbud mot marknadsföring av produkter med utnyttjande av vilse- ledande ursprungsbeteckningar. (Se vidare bilaga 3 under rubriken Det hittillsvarande skyddet för ursprungsbeteckningar och principen om fria varurörelser i EG.)

Uppmärksammas bör också ett tämligen färskt avgörande med annan utgång, fallet GB—INNO-BM (mål 362/88, GB-INNO-BM mot Confédération du Commerce Luxembourgeois). Fallet rörde ett belgiskt detaljhandelsföretag, som sålde varor i en butik nära luxemburgiska gränsen, och som hade spritt reklamblad i Luxem- burg, i vilka företaget annonserade med en tillfällig prissänkning under en viss vecka på sina tidigare, i reklamen angivna priser. Denna marknadsföring var otillåten enligt den luxemburgiska lagstiftningen mot otillbörlig konkurrens, då den gick utanför ramen för den tillåtna ordningen för realisationer och Utförsäljningar. Marknadsföringen var däremot tillåten enligt belgisk rätt. Luxem- burgisk domstol förbjöd marknadsföringen på talan av en närings- idkarorganisation.

Den högsta luxemburgiska domstolen inhämtade tolkningsbesked från EG-domstolen i frågan om denna rättstillämpning kunde strida mot artiklarna 30 och 36 i Romfördraget. Detta fann EG-domstolen

vara fallet. Domstolen slog fast att hinder eller restriktioner för

• Sida 153
•  Original

reklam eller sälj främjande åtgärder kan ha handelshindrande effek- ter som faller inom ramen för artikel 30 i Romfördraget. Såsom utgångspunkt för bedömningen gjorde domstolen följande uttalande om rättsläget:

"The court has consistently held that in the absence of com- mon rules relating to marketing, obstacles to the free move- ment of goods within the Community resulting from disparities between national laws must be accepted in so far as such rules, applicable to domestic and imported products without distinction, may be justified as being necessary in order to satisfy mandatory requirements relating inter alia to consumer protection or the fairness of commercial transactions."

I detta fall fann domstolen att det skulle vara fråga om ett förbud mot att informera konsumenterna om ett säljerbjudande i annat medlemsland. Domstolen fann inte ett sådant, i och för sig handels- hindrande, förbud motiverat av hänsyn till konsumentskydd. Dom- stolen fann det alltså strida mot EG-rätten att förbjuda den ifrågava- rande marknadsföringen i Luxemburg. Fallet har blivit mycket observerat (se bl.a. Schricker i GRUR Int 1992 s. 359 ff.) och kan komma att få relativt vittgående konsekvenser. I kontinentaleuro- peiska länder innehåller lagstiftning mot otillbörlig konkurrens relativt ofta förbud mot speciella typer av marknadsföringsåtgärder, som mera är motiverade att skydd för den traditionella detaljhandeln än av konsumentskydd och som kan ha vissa handelshindrande effekter på reklam och annan marknadsföring. GB-INNO-BM-fallet sätter åtskilliga sådana regleringar i fråga.

Det sagda vinner stöd av ett helt färskt avgörande av EG-dom- stolen i maj 1993 i fallet Yves Rocher (mål 126/91 Schutzverband

gegen Unwesen in der Wirtschaft mot Yves Rocher GmBH) avseen-

• Sida 154
•  Original

de prisannonsering i det franska kosmetikföretaget Yves Rochers postorderkataloger för den tyska marknaden. Enligt 6 e å i den tyska lagen mot illojal konkurrens är prisjämförelser avseende egna produkter otillåtna om de är i iögonfallande. Yves Rocher hade i sin katalog satt ut nytt nedsatt pris i röd text bredvid det tidigare, överstrukna priset. EG—domstolen fann nationella lagregler av detta slag som förbjuder annonsering stridande mot artikel 30 i Romför- draget. Domstolen fann med tillämpning av proportionalitetsprin- cipen att den tyska regeln inte uppbars av något tillräckligt konsumentintresse för att kunna göra den tillåtlig enligt artikel 36 i Romfördraget. Tvärtom konstaterade domstolen att annonsering som jämför priser utan att vara vilseledande kan vara mycket nyttig

för konsumenten.

3.4. Internationella utomrättsliga koder

Stor betydelse för rättsutvecklingen och för det nutida rättsläget på marknadsföringsområdet har internationella koder. Främst märks härvid ICC:s Grundregler. Grundreglerna återges i betänkandets bilaga 10.

Grundreglerna publicerades i sin första version år 1937 och deras sjätte och senaste version antogs i New Delhi år 1987. Sjätte versionen har publicerats på svenska är 1988 av ICC:s Svenska Nationalkommitté och Näringslivets Delegation för Marknadsrätt (NDM).

Grundreglerna är enligt sin introduktion avsedda att fylla det

• Sida 155
•  Original

dubbla syftet att användas i näringslivets egenåtgärder och att ut- göra en rättskälla för domstolarna inom ramen för tillämpliga rätts- regler. De syftar till att bidra till harmonisering av reklamens nor- mer och att underlätta det internationella utbytet av varor och tjän— ster.

I förordet till Grundreglerna framhålls att de ansluter till Paris- konventionen artikel 10bis (se 3.2 ovan). Reglerna skall tillämpas i anslutning till yttrande- och informationsfriheten enligt artikel 19 i FN—konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vid tillämpningen skall även beaktas innehållet i andra ICC-koder, näm- ligen ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder, ICC/ESOMAR:s Internationella regler för marknadsundersökningar, ICC:s Regler för direktreklam och postorderförsäljning och ICC:s Regler för direktförsäljning.

Grundreglerna är tillämpliga på alla slags reklam för varor, tjänster och andra nyttigheter, inbegripet s.k. institutionell reklam. De skall tillämpas efter anda och bokstav. Det framhålls att skilda media har olika karaktär och att det därför inte är utan vidare givet att en reklamframställning som kan accepteras i ett medium också är godtagbar i ett annat. Reklamen skall bedömas med utgångspunkt ifrån hur framställningen får antas påverka konsumenten. Med konsument förstås i Grundreglerna även kund i näringsverksamhet.

Som grundläggande principer gäller att reklam skall vara laglig, hederlig och vederhäftig och ej får utformas på ett stötande sätt. Den skall utformas med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Den skall vara förenlig med vad som inom näringslivet allmänt uppfattas

som god affärssed.

• Sida 156
•  Original

Grundreglerna slår fast bedömningsnormer framför allt i avsnittet

Allmänna regler. Dessa behandlar goda seder, hederlighet, veder- häftighet, jämförelser, intyg, misskreditering, integritetsskydd, renommésnyltning, efterbildning, reldamidentifiering, säkerhets- hänsyn, barn och ungdom, ansvar m.m. Det blir anledning att närmare beröra flertalet av dessa regler i det följande.

Grundreglerna upptar också tillämpningsregler, som har till syfte att i vissa avseenden närmare belysa innebörden av de grundläggan- de artiklarna. Här märks regler om garantier, konsumentkredit m.m. , obeställda varor, franchising, parallellimport samt giftiga och eldfarliga produkter.

Grundreglerna innehåller vidare särskilda råd om reklam till barn. Dessa tar i olika hänseenden upp särskilda krav som bör ställas på reklam som riktar sig till barn. De rör bl.a. våldsinslag, sociala värderingar, säkerhet och trygghet, övertalning, vederhäftig- het och prisuppgifter.

ICC har är 1991 antagit regler för miljöreklam (ICC:s Miljöreg— ler). Dessa ger närmare regler för användning i reklam av miljöar- gumentering av olika slag. Reglerna återfinns som bilaga 11 till detta betänkande.

ICC:s regler för säljfrämjande åtgärder, även kända under be- teckningen promotionkoden, antogs i sin andra edition i Paris år 1986. Säljfrämjandereglerna är tillämpliga på förfaranden och metoder, som används i marknadsföring i syfte att med en extra förmån - eller förväntan om en sådan - göra varor och tjänster mer attraktiva. Under reglerna faller bl.a. alla slags tilläggserbjudanden,

rabatt- och gratiserbjudanden, utdelning av kuponger, märken och

• Sida 157
•  Original

andra köpbevis samt varuprover, säljfrämjande aktiviteter för välgörande ändamål samt sälj främjande tävlingar, lotterier och liknande, inbegripet premieringskampanjer till återförsäljare. Säljfrämjandekoden återges i betänkandets bilaga 12.

Säljfrämjandereglerna är, till skillnad från nationell lagstiftning i åtskilliga länder, inte inriktade på förbud i sig mot särskilda typer av säljfrämjande åtgärder. Reglerna är i stället inriktade på att ställa upp krav på redlighet i uppläggningen, vederhäftig presentation och fullgoda kontrollfunktioner i samband med åtgärdernas genomföran- de. Särskilda regler ges om integritetsskydd, säkerhetskrav, utform- ning av åtgärder riktade till barn m.m.

ICC:s Regler för direktmarknadsföring (ICC:s DM-regler) an- tagna i Paris är 1991, återges i betänkandets bilaga 13.

Slutligen är att nämna att ICC år 1992 antagit en särskild kod om sponsring.

ICC-kodemas faktiska genomslag varierar i viss mån länderna emellan. ICC:s regler har antagits av alla ledande näringslivsorga- nisationer i Sverige. I åtskilliga länder bildar de grundvalen för bedömningen inom ramen för näringslivets självsanering på reklam- området genom särskilda organ. Så är t.ex. fallet i Storbritannien, där självsaneringsorganet The Advertising Standards Authority (ASA) har uppnått en quasiofficiell status och spelar en grundläg- gande roll. Denna nämnd, som tillämpar Grundreglerna m.fl. ko- der, har reklambranschen själv tillsatt. Däri ingår även konsument- företrädare. ASA fattar beslut i flera tusen fall per år. Besluten publiceras regelbundet i referatform.

En likartad situation föreligger i Frankrike, där näringslivets

• Sida 158
•  Original

grundläggande bedömnings- och självsaneringsorgan på reklam- området är Bureau de verification de la publicité (BVP).

I Belgien bedrivs egenåtgärder genom le Conseil de la publicité, till vilken är knuten en särskild bedömningsnämnd, le Jury étique publicitaire som följer ICC:s regler. Även i Schweiz spelar närings- livets egenåtgärder stor roll. Det viktigaste organet är Lauter- keitskommission, som även har konsumentrepresentation och som bedömer flera hundra ärenden om året. Däremot spelar näringsli- vets bedömningsorgan en mera tillbakaskjuten roll i förhållande till domstolarna i Tyskland. Det har nyligen bildats en paraplyorganisa- tion för nationella självsaneringsorgan, European Advertising Stan- dards Alliance.

I Sverige är Grundregler för reklam en grundläggande normkälla för god affärssedsbegreppet i generalklausulen i 2 å MFL. Före denna lags tillkomst utgjorde Grundreglerna den centrala normkäl- lan för den då verksamma Näringslivets Opinionsnämnd (jfr 2.1 ovan). Grundreglerna har en likartad ställning i de övriga nordiska länderna. De ligger där fortfarande till grund för opinionsnämnds- verksamhet såvitt gäller otillbörliga marknadsföringsåtgärder näringsidkare emellan, t.ex. Näringslivets Konkurranseutvalg i Norge.

Grundreglerna och i viss mån även övriga ICC-koder har stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepterad bedöm- ningsstandard och därigenom bidra till harmonisering av rättsläget på området länderna emellan. Bakom EG:s direktiv om vilseledande reklam kan även spåras ett inflytande från utformningen av Grund-

reglerna. I fråga om TV- och radioreklam saknas någon motsva-

• Sida 159
•  Original

rande ICC—kod. Grundregler för reklam omfattar dock även detta

område. Välkänd även internationellt är den brittiska Code of Advertising Standards som tillämpas av Independent Broadcasting

Authority (IBA), som förhandsgranskar TV-reklam.

3.5. Huvudlinjer i det västeuropeiska rättsläget

När det gäller utformningen i olika västeuropeiska länder av lag- stiftning och rättspraxis i fråga om otillbörlig marknadsföring och otillbörlig konkurrens i övrigt kan man urskilja vissa huvudlinjer som är gemensamma för rättsläget i en rad länder. I detta avsnitt skall dessa huvudlinjer presenteras översiktligt innan framställning- en går vidare till att närmare behandla läget i några av länderna. Allmänt kan sägas att rättsreglerna i huvudsak har en civilrättslig inriktning men att även straffsanktionerade bestämmelser är vanliga. Normalt tillämpas reglerna av de allmänna domstolarna.

Av särskilt stor betydelse har varit rättsutvecklingen i Tyskland. I Tyskland infördes år 1909 den ännu gällande lagen mot otillbörlig konkurrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), som fortfarande är oförändrad i sina centrala delar. Lagen har legat till grund för framväxten av en synnerligen rikhaltig och successivt vidareutvecklad rättspraxis.

Den grundläggande bestämmelsen i UWG är lagens generalklau- sul i 1 å. Denna stadgar helt generellt att den som i konkurrenssyfte företar handlingar i näringsverksamhet, som strider mot goda seder,

kan träffas av förbud och skadestånd. Man finner här endast tre

• Sida 160
•  Original

rekvisit, krav på näringsverksamhet, krav på konkurrenssyfte och krav på handlande mot god sed.

UWG innehåller utöver generalklausulen särskilda regler riktade mot viktiga huvudtyper av otillbörlig konkurrens. Hit hör framför allt vilseledande reklam, bestickning och tagande av muta i närings— verksamhet, misskreditering av konkurrent, utnyttjande av känne- tecken i förväxlingssyfte, röjande av företagshemlighet och otill- börligt utnyttjande av teknisk förebild eller föreskrift samt vissa senare tillkomna regler om kombinationserbjudanden och vissa typer av priserbjudanden i detaljhandeln. På grundval av general— klausulen har ytterligare huvudtyper av otillbörliga konkurrensåt- gärder utbildats i rättspraxis såsom otillbörlig efterbildning och renommésnylting och otillbörligt ingripande i avtalsförhållande. En ytterligare viktig sådan typ är lagstridigt handlande för att uppnå konkurrensfördel.

Den tyska UWG har en väsentligen civilrättslig karaktär. Huvud- sanktionerna är förbud och skadestånd. De preciserade bestämmel- serna är delvis straffsanktionerade, men straffsanktionen spelar en ganska begränsad roll i praktiken. Den tyska UWG behandlas närmare i avsnitt 3.6.

Den tyska UWG har verkat mönsterbildande i många europeiska länder. Den har en mycket nära motsvarighet i den österrikiska UWG. Den har också starkt påverkat rättsutvecklingen i Schweiz.

I Schweiz gäller numera en reviderad UWG av år 1986 (fransk- språkig förkortning LCD). Denna är juridiskt väl genomarbetad och intressant genom att man i lagtexten ingående preciserat vilka

förfaranden som, inom ramen för en allmän generalklausul , framför

• Sida 161
•  Original

allt utgör otillbörlig konkurrens. Lagen får härigenom en stor konkretion. Den schweiziska UWG behandlas närmare i avsnitt 3.7.

Sammanhållna lagar mot otillbörlig konkurrens, baserade på en allmän generalklausul som grundläggande bestämmelse, finns nume- ra i många länder i Europa. Nya sådana lagar finns sålunda i Spani- en och Belgien. De har sedan mellankrigstiden också funnits i olika stater i Central- och Östeuropa, där de nu fått förnyad betydelse. Ungern kan nämnas som exempel.

Den tyska UWG har även starkt påverkat rättsutvecklingen i de nordiska länderna. Ett tydligt exempel härpå har varit 1931 års svenska lag mot illojal konkurrens, särskilt sådan den i utbyggt skick gällde åren 1942-1970. Den svenska lagen kom dock aldrig att innehålla någon generalklausul av tysk modell. Tillkomsten av 1970 års svenska marknadsföringslag och dess under 1970-talet tillkomna motsvarigheter i andra nordiska länder har härvid inneburit en omorientering, se avsnitt 3.8.

En delvis annan rättstradition på området är den franska. I Frankrike utvecklades ett näringsidkarskydd mot former av otillbörlig konkurrens redan under 1800-talet på skadeståndsrättslig väg. Ett skadeståndsansvar för konkurrensskador utbildades då inom ramen för Code civils allmänna skadeståndsrättsliga regler (artiklar- na 1381 och 1382). Detta ansvar har senare vidareutvecklats och byggts på med speciallagstiftning. Någon samlad lagstiftning inom ämnesområdet har dock aldrig kommit till stånd. Fransk rätt framgår följaktligen ur en sammanställning av rättspraxis och en ganska svåröverskådlig speciallagstiftning.

Den viktigaste av dessa lagar är den s.k. Loi Royer av år 1973,

• Sida 162
•  Original

vars artiklar 44-46 reglerar frågor om vilseledande reklam. Reg- lerna är straff- och skadeståndssanktionerade. Artikel 44 i Loi Royer ställer upp ett vederhäftighetskrav oavsett medium. Det räcker med att reklamen är ägnad att vilseleda. Omvänd bevisbörda tillämpas. Domstol kan med stöd av lagen förordna om publicering av domar och beriktigande annonser.

Jämförande reklam har blivit uttryckligen tillåten i Frankrike genom en särskild lag av år 1992. Lagen ställer dock upp en rad detaljerade krav för hur jämförelser får göras och skall vara utformade.

Fransk rätt har påverkat rättsutvecklingen i bl.a. Nederländerna och Belgien. I Belgien gäller numera en omfattande lag av år 1991 "sur les pratiques commerciales et sur l'information et la protection du consommateur". Lagen innehåller såväl generalklausuler som specifika regler mot uppräknade typer av otillbörliga åtgärder. Den är i första hand förbuds- och skadeståndssanktionerad men även straffsanktion förekommer.

Engelsk och även irländsk rätt står i en särställning inom EG. Storbritannien saknar samlad lagstiftning på området och står i huvudsak främmande för det i Kontinentaleuropa använda begreppet otillbörlig konkurrens ("unfair competition"). Skydd för närings- idkare mot viktiga former av otillbörlig konkurrens har dock utbildats inom ramen för rättspraxis ("common law") genom att domstolarna utvecklat vissa huvudtyper av skadeståndsgrundande handlanden, s.k. torts. Den tort, som framstår som mest betydelse- full och också står den kontinentaleuropeiska rättsuppfattningen

närmast är action for passing off, egentligen "passing off one's

• Sida 163
•  Original

goods as those of another". Den ger ett tämligen vidsträckt skydd främst mot goodwill-utnyttjande genom användning av förväxlings- bara kännetecken. Helt skilt från detta civilrättsliga näringsid- karskydd har i Storbritannien infört särskild konsumentskyddande lagstiftning mot olika former av otillbörlig marknadsföring.

Som redan sagts i det föregående hade rättsområdet otillbörlig konkurrens från början som huvudsyfte att bereda ett näringsidkar- skydd. Detta har numera ändrats och det står klart att det i EG- länderna också är ett huvudsyfte att bereda ett konsumentskydd. EG-direktivet mot vilseledande reklam ger klart uttryck för detta. I Tyskland togs det avgörande steget år 1965, då regler om talerätt för konsumentorganisationer infördes i UWG.

I Kontinentaleuropa har detta dock inte lett till upprättande av särskilda offentliga myndigheter med huvuduppgift att övervaka otillbörlig marknadsföring, även om offentliga organ ofta har såda- na uppgifter på särskilda områden. Det anses i stället vara en hu- vuduppgift för de privata konsumentorganisationerna att agera mot företagen, bl.a. genom att föra talan inför domstol, för att tillgodo- se konsumentintresset och främja efterlevnaden av lagstiftningen.

Bland länder, där man på denna väg lagt ett ansvar på konsu- mentorganisationerna att ingripa mot otillbörlig marknadsföring på konsumentkollektivs vägnar, kan nämnas Frankrike, Belgien, Ned- erländerna, Tyskland, Schweiz och Österrike. I vissa länder ställer lagstiftningen särskilda krav på konsumentorganisationerna för att de skall tillerkännas sådan talerätt. Enligt den franska loi Royer måste sålunda en konsumentorganisation för att få processa på

konsumentkollektivs vägnar mot företag angående vilseledande

• Sida 164
•  Original

marknadsföring ha existerat minst ett år, ha minst 10 000 medlem- mar samt ha konsumentskydd som ett av sina stadgeenliga syften.

I Storbritannien och även Irland har det däremot byggts upp särskilda offentliga organ för att övervaka efterlevnaden av den konsumentskyddande lagstiftningen på bl.a. marknadsföringsom- rådet. De nordiska länderna har härvid i viss mån utgjort en före- bild. Viktigast är i Storbritannien Fair Trading Act av år 1973, som omfattar både konsumentskydds- och konkurrensbegränsningsfrå- gor. För lagtillämpningen har inrättats Office of Fair Trading (OFT), ledd av the Director General of Fair Trading.

I Storbritannien finns ett flertal konsumentskyddslagar, som bl.a. avser marknadsföring, och som övervakas av OFT eller lokalt av Trading Standards Officers. Här märks Consumer Credit Act och Trade Descriptions Act. Den senare avser framför allt felaktiga varubeskrivningar och prisangivelser. Någon egentlig motsvarighet till den svenska marknadsföringslagen med dess breda generalklau- sul och förbudssanktion finns dock inte i Storbritannien. Det kan nämnas att man inom OFT i hög grad har i samverkan med näringslivsorganisationer främjat tillkomsten inom olika branscher

m.m. av särskilda Codes of Practice, ett slags osanktionerade upp- förandekoder.

3.6. Tyskland

Bedömningsprinciperna i tysk rätt framstår i ett internationellt per-

spektiv som påtagligt stränga och fortfarande präglade av ett visst

• Sida 165
•  Original

skråpräglat synsätt. De är också synnerligen nyanserade genom en enorm och i sina detaljer svåröverskådlig domstolspraxis. Grund- läggande är som ovan nämnts generalklausulen i ] å UWG, som tillämpas över ett mycket vitt spektrum av otillbörliga konkurrensåt- gärder.

En mängd marknadsföringsmetoder har i praxis ansetts vara stridande mot generalklausulen i 1 å UWG. På marknadsförings- åtgärder har ställts krav som innebär att marknadsföraren inte får missbruka en situation och exempelvis uppträda påträngande mot konsumenten och obehindrat göra intrång i dennes privata sfär. I vissa fall har exempelvis gatuförsäljning och överhuvudtaget försäljning utanför normala försäljningsställen ansetts otillåten. Generalklausulen har ansetts förbjuda marknadsföring per telefon och med vissa undantag förbjuds även marknadsföring per telex. Att skicka obeställda varor till en konsument eller att försöka träffa avtal genom s.k. negativ avtalsbindning har ansetts strida mot 1 å UWG. Otillåten är också subliminal reklam eller smygreklam som exempelvis s.k. product placement i TV-program. Under 1 å faller också sådan reklam i pressen som framställs utan klar avgränsning från redaktionell text, vilket är otillåtet. Om marknadsföringen innehåller löften om premier som utdelas till konsumenter som värvar nya kunder kan förekomsten av värdefulla premier anses stridande mot generalklausulen. Vid lotterier får vinstchansen inte vara beroende av att deltagaren gör en varubeställning och deltagan- det får inte vara villkorat av ett besök i försäljningslokalen. Att erbjuda gratisresor till sitt försäljningsställe anses också med vissa

undantag otillåtet enligt praxis.

• Sida 166
•  Original

Kombinationserbjudanden behandlas som i princip tillåtna, men rättspraxis ser strängt på erbjudanden där huvudvaran och tilläggs- varan saknar "bruksgemenskap". I doktrinen har man kritiserat synsättet att konsumenten inte självständigt och sakligt skulle kunna fatta beslut i en sådan köpsituation. Det har hävdats att sådana erbjudanden är positiva för konsumenterna samt att nuvarande praxis snarare ger ett skydd för vissa etablerade näringsidkare gentemot konkurrenter som marknadsför sina produkter tillsammans med näringsidkare i andra branscher än att det skulle röra sig om att värna om konsumentintresset. I detta sammanhang kan nämnas att också Zugabeverordnung, som reglerar marknadsföringsmetoder genom utdelning av reklamgåvor, har kritiserats som stridande mot konsumentintresset. Lagen reglerar sådana erbjudanden där en huvudvara och en tilläggsvara som är "accessoriska" (har ett visst gemensamt användningssyfte) och erbjuds kombinerade med varan- dra på så sätt att man får tilläggsvaran gratis vid köp av huvud- varan. Gåvor med ringa värde och exempelvis varuprover är undantagna lagens förbud. Förmånliga erbjudanden med en särskilt billig tilläggsvara omfattas inte av lagen. Förmånliga erbjudanden med en branschfrämmande vara tillsammans med en huvudvara bedöms enligt 1 å UWG. Tilläggas kan att även Rabattgesetz, som i stor utsträckning begränsar möjligheten att erbjuda dagligvaror till konsumenter till rabatterade priser, har kritiserats från konsument- håll.

Jämförande reklam är otillåten i sig, men vissa undantag görs numera för fall där det allmänna intresset av exempelvis informa-

tion ansetts motivera detta. Otillåtet är att i jämförande reklam

• Sida 167
•  Original

kritisera eller nedvärdera konkurrenter eller deras varor. Reklam som presenterar resultat av opartiska och korrekt utförda tester är däremot tillåten. Här kan tilläggas att en näringsidkare enligt ett särskilt stadgande i 14 å UWG, som innehåller ett förbud mot i konkurrenssyfte fällda nedvärderande uttalanden angående andra näringsidkare och deras varor eller verksamhet, kan rikta en talan om skadestånd mot den som uttalat sig. I 14 å UWG ställs ett krav på att de nedvärderande uppgifterna inte visas vara sanna samt att den som uttalat sig kände till eller borde ha känt till detta. Enligt samma paragraf kan den vars rätt kränkts anhängiggöra en förbuds- talan. I 15 å UWG är spridandet av osanna uppgifter om närings- idkare kriminaliserat om det sker mot bättre vetande.

En grundläggande norm för all marknadsföring är det allmänna förbudet mot vilseledande reklam. Förbudet som återfinns i 3 å UWG riktar sig mot

"Näringsidkare som i konkurrenssyfte gör vilseledande påståenden angående affärsförhållanden, särskilt angående varors eller tjänsters eller hela erbjudandets beskaffenhet, ursprung, produktionssätt eller prissättning samt angående varors anskaffningssätt eller anskaffningskälla, innehavet av utmärkelser, orsaken eller syftet med försäljningen eller över mängden som finns i lager." Den närmare betydelsen och räckvidden av detta förbud mot vilsele- dande reklam har utvecklats i rättspraxis som är mycket omfattande. Nyckelbegreppet i 3 å UWG är "vilseledande" och innebär att ett vederhäftighetskrav ställs på all marknadsföring.

För att en marknadsföringsåtgärd skall anses vara vilseledande räcker det att den är ägnad att vilseleda eller innebär en risk för att

mottagarkretsen blir vilseledd. Man utgår från en genomsnittskonsu-

• Sida 168
•  Original

ment som flyktigt betraktar reklammeddelanden. Det räcker att 10-15 procent av mottagarkretsen kan bli vilseledd genom mark- nadsföringsåtgärden. Domstolen kan själv göra denna bedömning, med ibland utgår man även från inhämtade utlåtanden baserade på marknadsundersökningar. Även om man anser att gränsen 10-15 procent har uppnåtts sker en intresseavvägning i varje enskilt fall där man också beaktar det marknadsförande företagets intressen. I internationellt perspektiv framstår dock vilseledandebedömningen som särskilt sträng i Tyskland.

Överdrifter anses i allmänhet inte som vilseledande. Mottagarna förväntas inte ta sådana uttalanden på allvar. Vissa gränser finns dock för både ord- och bildreklam. Eftersom bildreklam anses påverka konsumenten i högre grad sker bedömningen av överdrifter i bildreklam efter en strängare måttstock. Liknande resonemang förs beträffande reklamuttalanden som åberopar vetenskapliga rön. Marknadsföringen får inte vara vilseledande såvitt gäller produktens eller tjänstens beskaffenhet. Rättspraxis har anlagt ett allt strängare synsätt, som exempel kan nämnas ett fall där färska ägg ersatts med äggpulver i en produkt som marknadsfördes i radio till ljudet av kacklande hönor och som ansågs vara ett fall där 1 å UWG ansågs vara tillämplig. Rättspraxis förbjuder också vilseledande uppgifter om geografiskt eller kommersiellt ursprung. Rättsläget på dessa områden behandlas i bilaga 3 och 2. Vilseledande prisuppgifter, som exempelvis när ett extrapris inte är ett nedsatt pris, är otillåtna. Att åberopa rekommendationer eller varutester som är falska anses också vara vilseledande marknadsföring enligt 3 å UWG.

Sanktionsformerna är främst civilrättsliga, dvs. förbud och

• Sida 169
•  Original

skadestånd. Mot en näringsidkare som vidtar en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan riktas en talan om att denna åtgärd skall upphöra, s.k. Unterlassungsanspruch, vilket kan jämföras med förbud i svensk rätt. Enligt tysk rätt är det möjligt att föra en förbudstalan även innan en marknadsföringsåtgärd vidtagits. Samtidigt som man för en förbudstalan kan man framställa ett yrkande om undanröjande av ett pågående förhållande som strider mot 1 å eller 3 å UWG i enlighet med 1004 å BGB (Beseitigungs- anspruch). Om inte mildare åtgärder är tillräckliga kan ett bifall till ett sådant yrkande till och med leda till att man förordnar om att otillåtet marknadsföringsmaterial förstörs.

När en talan om s.k. Unterlassung har bifallits och svaranden motsätter sig denna dom kan man föra talan enligt processrättsliga regler (890 å Zivilprozessordnung, ZPO) om utdömande av ord- ningsbot eller ordningshäkte. Ordningsbotens eller vitets storlek kan variera mellan fem och 500 000 DEM. Ordningshäktet kan variera mellan en dag och sex månader.

Ordningsbot och ordningshäkte kan inte kombineras. Domstolen bestämmer valet av sanktion och sätter i de fall då ordningsbot utdöms beloppet så högt att det inte lönar sig att motsätta sig be- slutet. Beloppet tillfaller statskassan. För att utdömande av beloppet skall ske måste vissa subjektiva rekvisit vara uppfyllda. Genom en överenskommelse kan den som brutit mot en dom som förbjuder en viss marknadsföringsåtgärd undgå att en ordningssanktion utdöms enligt 890 å ZPO. En sådan förlikning kan innebära att svaranden undgår ordningsbot genom att parterna kommer överens om ett

avtalsvite (Vertragsstrafe) som skall erläggas till motparten.

• Sida 170
•  Original

Den som blivit utsatt för ett nedsättande påstående, och när spri-

dandet av påståendet ger upphov till en varaktig och störande miss- uppfattning kan framställa ett yrkande om tillrättaläggande (Wider- rufsanspruch). Mot den som vållat en sådan störning som omnämns i 14 å UWG kan ett sådant yrkande riktas.

En talan om förbud enligt 1 å eller 3 å UWG riktar sig mot en framtida marknadsföringsåtgärd. En förutsättning är en trängande fara för att en åtgärd strider mot 1 å eller 3 å UWG. Någon ska- dande inverkan behöver alltså inte ha uppstått utan det räcker med att risken för en sådan föreligger. Det uppställs inte heller något krav i subjektivt hänseende såvitt gäller marknadsföraren.

En talan om s.k. Unterlassung får även innehålla ett interimistiskt yrkande, vilket framgår av 25 å UWG. Vid interimistiska yrkanden gäller att sökanden endast behöver göra de påstådda omständig- heterna som åberopas som grund för talan sannolika. De interimis— tiska besluten är en i praktiken ofta använd sanktionsform.

Taleberättigade när det gäller förbudstalan (Unterlassung) är näringsidkare, näringsidkarorganisationer och handelskammare. Även konsumentorganisationer som enligt sina stadgar bistår konsu- menter med upplysning och rådgivning har enligt 13 å UWG tale- rätt. Det uppställs inte något krav på att en enskild konsuments intressen skall ha skadats, däremot krävs för att talerätt skall be— dömas föreligga att den påtalade marknadsföringsåtgärden inkräktar på ett allmänt konsumentintresse. Enskilda konsumenter har inte beviljats talerätt. Enbart enskilda näringsidkare kan yrka skadestånd med stöd av 1 å eller 3 å UWG. Såvitt gäller skadeståndsanspråk

är således även näringsidkarorganisationer uteslutna. Några regler

• Sida 171
•  Original

som innebär att man i UWG skulle frångå kravet på vållande som gäller enligt den allmänna skadeståndsrätten finns inte.

Även om konsumentintresset anses vara skyddsobjekt kan inte en enskild konsument föra skadeståndstalan med stöd av UWG. Denna möjlighet samt frågan om kollektiva skadestånd har dock diskuterats i doktrinen. När det gäller kollektiva skadestånd har man poängterat svårigheten att uppskatta och värdera den skada som en sådan ska— deståndstalan skulle avse.

Den som vill påtala en marknadsföringsåtgärd med stöd av 1 å eller 3 å UWG måste bevisa att marknadsföringen strider mot goda seder eller är vilseledande. Uppfyller man inte beviskravet riskerar man att få bära sina och motpartens rättegångskostnader. Detta är en risk som anses ha en hämmande inverkan särskilt på konsument- organisationernas processbenägenhet. I den rättspolitiska debatten har frågan diskuterats om inte en omvänd bevisbörda borde införas i lagstiftningen. Rättspraxis har i vissa fall lättat på beviskravet och i vissa fall även lagt bevisbördan på marknadsföraren. Detta har blivit aktuellt i fall där vilseledandet ligger inom näringsidkarens egen sfär och man får anta att näringsidkaren själv lättast kan visa riktigheten av sina påståenden.

Exempel på sådana situationer är när marknadsföraren påstår att han intar en särställning på marknaden, att det rör sig om nedsatta priser, eller när utlåtanden och rekommendationer eller tester åbero- pas i reklamen.

Straffrättsliga sanktioner mot marknadsföringsåtgärder förekom— mer sällan i Tyskland. 4 å UWG innehåller en regel som kriminali-

serar sådana typer av vilseledande som nämns i 3 å UWG. Det

• Sida 172
•  Original

straffsanktionerade beteendet är avgränsat på så sätt att det ställs krav på att uppgifterna är felaktiga eller är ägnade att vilseleda samt att dessa omständigheter är täckta av uppsåt. Här räcker det med indirekt uppsåt. Ett ytterligare krav för straffbarhet är att det skall föreligga en direkt avsikt att genom åtgärden framställa sitt eget erbjudande som förmånligt. Det skall också röra sig om meddelan- den som är ägnade för en större krets. Vid överträdelse av regeln kan straffet bli böter eller fängelse upp till ett år.

Vid sidan av möjligheten att gå till domstol finns ett speciellt utomrättsligt förfarande som innebär att ena parten muntligen eller skriftligen framställer en s.k. Abmahnung till sin motpart för att förmå honom att upphöra med en marknadsföringsåtgärd. Om marknadsföraren gör en bindande förklaring att för framtiden upp- höra med den påtalade marknadsföringen kan hans motpart inte stämma honom. Förklaringen skall innehålla en förpliktelse att betala ett kontraktuellt skadestånd vid varje framtida överträdelse. Att skicka en s.k. Abmahnung är ett vanligt första steg mot ett domstolsförfarande. Om en konkurrent stämmer utan att ha skickat en Abmahnung och svaranden medger talan får käranden stå för alla rättegångskostnader. Såväl enskilda parter som konsument- eller näringsidkarorganisationer kan skicka en s.k. Abmahnung. Andelen marknadsföringstvister som avslutas genom detta förfarande och

således aldrig när domstol har uppskattats till 90 procent.

• Sida 173
•  Original

3.7 Schweiz

Som förut nämnts är schweizisk rätt av särskilt intresse genom att den schweiziska lagstiftning på området är präglad av en modern syn på marknadsföringens funktion i en marknadsekonomi och är väl genomarbetad.

Den nya schweiziska lagen om otillbörlig konkurrens, la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), trädde i kraft mars 1988. Lagen återges i engelsk översättning i bilaga 14. Första kapitlet i LCD behandlar ändamålet med lagen, andra kapitlet innehåller civil- och processrättsliga bestämmelser, tredje kapitlet innehåller vissa förvaltningsrättsliga bestämmelser och i fjärde kapitlet återfinns lagens straffstadganden.

LCD inleds med en målsättningsparagraf som upplyser att syftet med lagen är att "garantera alla delaktiga en tillbörlig och icke snedvriden konkurrens". Lagens skyddsobjekt är bibehållandet av konkurrensen och upprätthållandet av konkurrensens funktions- duglighet. En domare kan vid bedömningen av en marknadsför- ingsåtgärds otillbörlighet ta hänsyn till såväl ordningspolitiska som affärsmoraliska kriterier.

På all marknadsföring ställs ett vederhäftighetskrav vilket fram- går av LCD:s generalklausul i artikel 2 som lyder:

"Otillbörlig och rättsstridig är varje åtgärd eller affärsmetod som är vilseledande eller strider mot tro och heder och som påverkar förhållandet mellan konkurrenter eller mellan an- budsgivare och avnämare." Uttrycket "varje" utvidgar generalklausulens tillämplighet till

åtgärder företagna av andra än de som omedelbart deltar på mark-

• Sida 174
•  Original

naden; exempelvis konsumentorganisationer som publicerar varu- tester eller massmedieföretag som driver reportageverksamhet och kan påverka konkurrensen.

I LCD finns i anslutning till generalldausulenven rad stadganden där lagstiftaren räknat upp ett antal speciella typer av handlingar som skall anses vara stridande mot lagen. De i specialbestämmelser- na behandlade åtgärderna är inte en uttömmande uppräkning utan skall enligt motiven endast betraktas som exemplifieringar. Special— stadgandena som finns i artiklarna 3-8 inleds alla med formulering- en " Otillbörligt handlar i synnerhet den som...". Artikel 3 har rubriken otillbörliga marknadsförings- och försäljningsmetoder och andra otillåtna handlingar. I artikel 4 finns bestämmelser som bl.a. förbjuder handlingar i syfte att förleda en kund att bryta ett ingånget avtal för att sedan själv träffa ett avtal med kunden (otillbörligt ingripande i avtalsförhållande). Artikel 5 reglerar otillbörligt utnyttjande av andras prestationer, exempelvis anförtrott material som exploateras eller en ren teknisk kopiering andras arbete som sedan exploateras. Artikel 6 förbjuder utnyttjande eller otillbörligt spridande av affärshemligheter. Artikel 7 reglerar sådant handlande som innebär ett åsidosättande av gällande regler på arbetsmarkna- den. Artikel 8 förbjuder användandet av oskäliga avtalsvillkor, exempelvis förtryckta standardavtal som kan vara vilseledande eller oskäliga.

I flera av lagens paragrafer kommer förbudet mot vilseledande reklam till uttryck. Dels framgår det av generalklausulen att vilsele- dande strider mot god sed, dels innehåller artikel 3 b en precisering av förbudet. Artikel 3 b har följande lydelse:

• Sida 175
•  Original

"Otillbörligt handlar i synnerhet den som gör oriktiga eller vilseledande påståenden angående sig själv, sitt företag, sin firmabeteckning, sina varor, sina alster, sina tjänster, sina priser eller storleken på sin lagerhållning eller sina affärsför- hållanden eller genom sådana påståenden gynnar tredje man i förhållande till dennes konkurrenter."

Förbudet utvidgas ytterligare genom artikel 3 i som innebär en slags

informationsskyldighet:

"Otillbörligt handlar i synnerhet den som döljer varors, alsters eller tj änsters beskaffenhet, mängd , användningsändamål , nytta eller farlighet och på så sätt vilseleder sina kunder. " I praxis är bedömningsgrunden såvitt gäller förbudet mot vilseledan- de den tänkta uppfattningen hos en normalbegåvad genomsnittskon- sument som inte kritiskt analyserar varje enskilt reklammeddelande. Överdrifter i reklamen, exempelvis uttryck som "oslagbar", anses inte som vilseledande. Om man däremot gör gällande att man har " lägsta priserna i Schweiz " räcker det med att en konkurrent har lägre pris för att reklampåståendet skall anses otillbörligt.

I artikel 3 d finns ett förbud mot reklam som innebär ett skydd för marknadsföringsåtgärder som medför en förväxlingsrisk. Enbart produkter som har en viss särprägel åtnjuter detta skydd. Är detta inte fallet kan generalklausulen eventuellt tillämpas. Artikel 3 d har följande lydelse:

" Otillbörligt handlar i synnerhet den som vidtar åtgärder som är ägnade att ge upphov till förväxling med andras varor, alster, tjänster eller affärsverksamhet." Jämförande reklam har bedömts som tillåten enligt praxis under förutsättning att reklamen inte är osann, vilseledande eller onödigt nedsättande. Numera finns i artikel 3 e ett stadgande angående

jämförande reklam:

• Sida 176
•  Original

"Otillbörligt handlar särskilt den som jämför sina varor, alster, eller tjänster eller dessas priser på ett oriktigt, vilseledande eller onödigt nedsättande eller utnyttjande sätt, med andra, deras varor, alster tjänster eller priser eller genom sådana jämförelser gynnar en tredje part gentemot dennes konkurren- ter."

Som framgår av ordalydelsen i artikel 3 e räcker det att den jämförande reklamen innebär ett exploaterande av en konkurrents goda rykte eller dennes varors goda rykte för att marknadsföringen skall anses som otillbörlig.

Såvitt gäller priser finns förutom det allmänna förbudet mot vilseledande i artikel 3 b LCD också en speciallag som innehåller detaljerade föreskrifter för hur prisuppgifter skall presenteras i reklam. I kapitel 3 a LCD, dvs. den offentligrättsliga delen, regleras lämnandet av prisuppgifter vid marknadsföring av varor till konsumenter (innebär en viss uppgiftsskyldighet) samt bestämmelser angående utförsäljningar och liknande åtgärder (för vilka det gäller en tillståndsplikt). Lagen har en del detaljerade och restriktiva regler ang. olika former av säljfrämjande åtgärder.

Ett specialfall av vilseledandeförbudet i artikel 3 b kommer till uttryck i artikel 3 c:

"Otillbörligt handlar i synnerhet den som använder en oriktig titel eller en yrkesbeteckning som är ägnad att ge sken av speciella utmärkelser eller särskild yrkesskicklighet. "

Det är inte heller tillåtet att misskreditera någon i marknadsföring, vilket framgår av artikel 3 a :

"Otillbörligt handlar i synnerhet den som misskrediterar andra, deras varor, alster eller tjänster genom oriktiga, vilseledande eller onödigt nedsättande påståenden."

Regeln i artikel 3 a är inte bara tillämplig på osanna uttalanden utan

• Sida 177
•  Original

gäller också sanna påståenden som är vilseledande eller onödigt nedsättande. Ett påstående bedöms som onödigt nedsättande om det till sin form, innehåll eller syfte är osakligt eller skadligt i förhål- lande till konkurrenter.

Smygreklam regleras inte uttryckligen i LCD, med generalklau- sulen kan bli tillämplig.

Aggressiva försäljningsmetoder regleras i artikel 3 h enligt följande:

"Otillbörligt handlar i synnerhet den som försvårar för kunder- na att fritt fatta beslut genom särskilt aggressiva försäljnings- metoder. "

Forum i mål enligt LCD är svarandens hemvist. Talan kan i vissa fall kumuleras med exempelvis ett immaterialrättsligt mål och hand- läggas på skadeorten enligt immaterialrättsliga forumregler.

Enligt artikel 9 har "den vars kundkrets, kreditvärdighet, yrkes- mässiga anseende, rörelseverksamhet eller ekonomiska affärsintres- sen i övrigt blivit hotade eller störda av en otillbörlig konkurrensåt- gärd" talerätt enligt LCD. Vidare kan "kunder vars ekonomiska intressen hotas eller störts" föra talan enligt artikel 10. Detta innebär att lagen inte uppställer krav på att det skall föreligga något avtalsförhållande som villkor för talerätten. Yrkes- och näringslivs- samt konsumentorganisationer har, om de enligt sina stadgar har att skydda medlemmarnas intressen, talerätt utom såvitt gäller skade- ståndstalan och anspråk på upprättelse. Dock kan organisationen föra talan om anspråket överlåtits på organisationen.

Sanktionsmöjligheterna enligt LCD har stora likheter med den tyska UWG. Liksom i den tyska lagen ligger tyngdpunkten på de civilrättsliga sanktionerna. Talan kan gälla att en otillbörlig åtgärd

• Sida 178
•  Original

skall förbjudas om åtgärden är överhängande, att åtgärden skall undanröjas om den fortfarande pågår samt att åtgärden skall för- klaras otillbörlig om den fortfarande medför störning. (Undanröj an- de kan ske genom ett beriktigande.) Vidare kan talan gälla ett krav på beriktigande eller på att domen kommuniceras med tredje man eller publiceras. Slutligen kan talan avse skadestånd eller en slags ideell skadeståndsersättning (reparation du tort moral, Schmerzen— geld) eller utlämnande av vinst. De tre sistnämnda anspråken kan ej kumuleras med varandra.

Det finns möjlighet att framställa interimistiska yrkanden innebä- rande att en förbudstalan eller en talan om undanröjande skall bifal- las innan målet prövas slutligt. För att interimistiskt yrkande skall kunna vinna bifall räcker det med att sökanden gör dels de omstän- digheter som åberopas som grund för talan i huvudsaken, dels nackdelen som det skulle innebära att invänta den slutliga domen i målet sannolika. Sökanden kan avkrävas säkerhet om det finns risk att motparten tar skada av den interimistiska åtgärden. Motparten kan undgå att drabbas av ett interimistiskt beslut genom att ställa säkerhet. Ett interimistiskt beslut kan omprövas och ändras eftersom det inte vinner rättskraft. Om sökanden inte väcker talan i huvud- saken inom 30 dagar upphör ett interimistiskt beslut omedelbart att gälla. I de fall där sökanden har vållat sin motpart skada genom att

framkalla ett interimistiskt beslut kan han bli skadeståndsskyldig.

• Sida 179
•  Original

3.8 De nordiska länderna

I de nordiska länderna föreligger stora likheter i utformningen av marknadsförings]agstiftningen. Gemensamt för länderna är beto- ningen på konsumentskydd, existensen av en särskild konsu- mentombudsmannafunktion och förekomsten av för området specifi- ka bedömningsorgan. På den sistnämnda punkten är dock läget i Danmark delvis annorlunda. Ett gemensamt drag är också att de privata konsumentorganisationernas roll varit och fortfarande är mycket begränsad. Även när det gäller tillämpade bedömningsprin- ciper föreligger stora likheter. Grundregler för reklam utgör en viktig normkälla i alla länderna och utvecklingen av praxis har skett i nära kontakt mellan dem. Det nu sagda hindrar dock inte att det också föreligger intressanta olikheter.

Under 1960-talet utreddes frågan om ny lagstiftning mot otill— börlig konkurrens i nordiskt samarbete. Ungefär samtidigt med 1966 års svenska betänkande Otillbörlig konkurrens, (SOU 1966:71) publicerades motsvarande betänkanden i Danmark, Norge och Finland. Det svenska beslutet att genom införandet av 1970 års marknadsföringslag i stor utsträckning frångå utredningsförslaget kom att starkt påverka lagstiftningsarbetet även i de övriga länder- na. Även där bestämde man sig för att betona konsumentskyddet starkare än vad som skett i utredningsbetänkandena men man valde

i viss mån andra lagstiftningsmodeller.

• Sida 180
•  Original

Danmark

I Danmark gäller 1974 års lov om markedsforing med senare änd- ringar. Ett förslag till ny, reviderad markedsforingslov framlades för folketinget i oktober 1992 men hann ej bli antaget före regeringsskiftet 1993 och har därigenom fallit.

Den danska lagen kan sägas utgöra en sammanarbetning av ny— tillkomna konsumentskyddande bestämmelser och äldre lagstiftning mot otillbörlig konkurrens. Huvudbestämmelsen är generalklausulen i l å som lyder:

"Loven gaelder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virk- somhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksom- hed ikke foretages handlinger, som strider med god markeds- foringsskik" .

Generalklausulen är sanktionerad med förbud och kan även medföra skadeståndsansvar, däremot inte straff. I praxis anses generalklausu- len har en vidare räckvidd än fallet är med generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring i den svenska marknadsföringslagen. Den kan sålunda tillämpas även på användning av oskäliga avtalsvillkor och marknadsföring av farliga eller undermåliga produkter. Den anses också kunna tillämpas på marknadsföring som verkar könsdis- kriminerande, rasdiskriminerande eller på annat sätt är integri- tetskränkande. Den fungerar också som ett komplement till den immaterialrättsliga lagstiftningen genom att bereda ett betydande skydd mot slavisk efterbildning, snyltning och annat utnyttjande av annans insats. Det är i sådana mål vanligt att markedsforingsloven åberopas parallellt med immaterialrättslig lagstiftning, t.ex. varu-

märkeslagen.

• Sida 181
•  Original

Utöver generalklausulen innehåller lagen en rad materiella speci- albestämmelser riktade mot särskilda typer av otillbörlig marknads- föring. Dessa specialbestämmelser behandlar otillåtna förfaranden, som i och för sig även strider mot generalklausulen, men som det har ansetts lämpligt att precisera i lagen. De är delvis straffsanktio- nerade.

Den mest centrala specialbestämmelsen är 2 å om förbud mot vilseledande framställningar m.m. Överträdelse av denna bestäm- melse kan föranleda förbud och skadestånd men även straff. Stadgandets första stycke lyder:

"Der må ikke anvendes urigtige, vildledende eller urimeligt mangelfulde angivelser, som er egnet til at påvirke eftersparg- sel eller utbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser."

Sådant vilseledandekravet utformats i lagtexten inrymmer det ett krav på att framställningar av lovprisande karaktär måste innehålla den för en saklig värdering av ett erbjudande nödvändiga informa- tionen. Förbudet mot vilseledande framställningar äger tillämplighet också på andra vilseledande marknadsföringsåtgärder. Det omfattar även framställningar som är otillbörliga på grund av sin form eller därför att de avser ovidkommande förhållanden. Här kommer bl.a. in olika former av misskreditering.

I den danska lagens 3 å ges en allmän regel om informationsskyl- dighet. Stadgandet lyder:

"Ved tilbuds afgivelse, ved indgåelse af aftale eller efter omstzendighederne på leveringstidspunktet skal det gives en efter formuegodsets eller ydelsens art forsvarlig vejledning, när denne er af betydning for bedammelsen af godsets eller ydelsens karakter eller egenskaber, herunder isaer brugsegen— skaber, holdbarhed, farlighed og vedligeholdelsesmulighed".

• Sida 182
•  Original

Bestämmelsen fastslår en allmän upplysningsplikt. Den kompletteras av informationsskyldighetskrav i olika speciallagar. Bestämmelsen är dock begränsad till situationer där det finns en konkret kontakt mellan säljare och köpare genom att anbud lämnas eller köp sker. Krav på informationslämnande i reklam och andra marknadsförings- åtgärder, som ligger tidigare i köpprocessen, får stödas på general- klausulen eller lagens 2 å. Lagens 4 å innehåller en särskild bestämmelse mot vilseledande garantier. Dess 5 å innehåller ett allmänt förbud mot användning av förväxlingsbara kännetecken (berörs i bilaga 2).

Härefter följer i lagen vissa bestämmelser med rubriken mark- nadsföringsförbud. Denna del av lagen innehåller straffsanktionera— de förbud mot vissa former av tilläggserbjudanden (tilgift), rabatt- kuponger och liknande, reklamlotterier och reklampristävlingar samt reklam för kreditgivning. Härutöver innehåller lagen bestäm- melser mot missbruk av företagshemligheter och tekniska förebilder samt särskilda regler om märkning och emballering, vilka bl.a. behandlar ursprungsangivelser.

I Danmark handläggs både civilmål och brottmål, som väsent- ligen grundar sig på markedsfaringsloven, i de allra flesta fall av Se- og handelsretten i Köpenhamn. I rätten ingår näringslivs— och konsumentföreträdare. So- og handelsrettens avgöranden kan över— klagas direkt till Hajesteret. Tillsynen av lagens efterlevnad från konsumentsynpunkt omhänderhas av Forbrugerombudsmanden (FO) och dennes kansli. FO kan anlägga förbudstalan vid Sa— og handels- retten. Han kan själv meddela interimistiskt förbud, vilket dock

inom en mycket kort tidrymd måste fastställas av rätten. I första

• Sida 183
•  Original

hand söker FO åstadkomma regelefterlevnad inom ramen för in- formation, frivilliga överenskommelser m.m. samt utfärdande av anvisningar i form av s.k. retningslinjer.

1992 års proposition med förslag till ny markedsforingslov in- nebar på de flesta punkter en vidareföring av det hittillsvarande rättsläget. En viktig nyhet var att de särskilda förbuden mot bl.a. tilläggserbjudanden och rabattkuponger föreslogs slopade. Vidare innehöll propositionen vissa nya bestämmelser ang FC:s befogen- heter och den juridiska betydelsen av FC:s retningslinjer. En intres- sant nyhet var att FO föreslogs få rätt att föra skadeståndstalan vid domstol på begäran av ett konsumentkollektiv, alltså en form av

grupptalan.

Norge

I Norge gäller 1972 års lov om kontroll med markedsforing, van- ligen kallad markedsforingsloven. Den har till sin utformning be- tydande likheter med den danska lagen.

Grundläggande är generalklausulen i lagens 1 å första stycket som lyder:

"I nteringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk naeringsdrivende imellom eller er urimelig i forhold til forbrukere."

Generalklausulen uppfattas liksom i Danmark som en bred rättslig standard med ett omfattande tillämpningsområde. Den är förbuds- sanktionerad och överträdelser kan också grunda skadeståndsansvar. Den i generalklausulen använda termen "urimelig" har medvetet

valts för att möjliggöra en strängare bedömningsstandard än den

• Sida 184
•  Original

som ansågs ligga i den tidigare använda termen "utilberlig".

Genom en lagändring år 1978 har generalklausulen kompletterats med ett andra stycke som är riktat mot könsdiskriminerande reklam och som lyder: " Annonser og den som utformer reklame skal sarge for at reklame ikke er i strid med likeverdet mellom kjonnene, og åt den ikke gir inntrykk av en nedsettende vurdering av det ene kjonn eller på krenkende måte avbilder kvinne eller mann." Be- stämmelsen har legat till grund för framväxten av en tämligen omfattande rättspraxis i det norska Markedsrådet.

Generalklausulen kompletteras med specialbestämmelser i lagens 2-9 åå. Dessa förhåller sig till generalklausulen på samma sätt som i den danska lagen, dvs de preciserar på olika områden den standard som i och för sig slagits fast redan i generalklausulen. Den sistnämnda kan alltså användas vid sidan eller i stället för special- bestämmelsen. Till skillnad från generalklausulen är specialbestäm- melserna straffsanktionerade.

Den mest centrala specialbestämmelsen är, liksom i den danska lagen, 2 å om förbud mot vilseledande framställningar. Bestämmel- sens grundläggande första stycke föreskriver: "Det er forbudt i naeringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villeden- de framstilling som er egnet til å påvirke ettersporselen etter, eller tilbudet av, varer, tjenester, eller andre ytelser. " Motsvarande förbud gäller också "annen villedende framgangsmåte". I rättstil— lämpningen används omvänd bevisbörda på ungefär samma sätt som i svensk rätt.

I 2 å tredje stycket finns ett särskilt förbud mot bruk av vilsele-

dande garantier. I 2 å fjärde stycket ges en särskild regel angående

• Sida 185
•  Original

bruk av uttrycken utförsäljning och realisation. Den föreskriver: "Kunngoring eller andre meddelelser om utsalg, realisasjon, eller annen form for salg i detaljhandelen til nedsatte priser må bare anvendes når prisene på de tilbudte varer virkelig er nedsatt. "

Lagens 3 å innehåller en allmän regel om informationsskyldighet. Den anknyter till lagens grundläggande vederhäftighetskrav och har betydande likheter med dansk rätt. Enligt bestämmelsen är det förbjudet att använda framställningar som inte ger "forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må anses urimelig". Detsamma gäller framställningar som utnyttjar konsumenters bristande erfarenhet och kunskaper och därför måste anses "urimelig".

År 1981 bestämde Stortinget om införande av ytterligare regler om informationsskyldighet som skulle ge regeringen möjlighet att utfärda närmare föreskrifter för olika branscher m.m. Reglerna, som var politiskt kontroversiella, upphävdes dock innan de hade trätt i kraft och någon liknande lagstiftning har inte införts senare.

Lagens 4 å innehåller ett i princip generellt förbud mot tilläggs- erbjudanden (tilgift). Man undantar dock tilläggserbjudanden som har naturligt samband med huvuderbjudandet och rabattmärken som endast ger bevis om rätt till ersättning i pengar.

Lagens 5 å förbjuder reklamlotterier och liknande. Ett undantag görs för tävlingar i tidningar och tidskrifter som ligger under fast- lagda, ganska snävt satta värdegränser.

Lagens 6 å innehåller ett förbud mot bestickning i näringsverk- samhet. Dess 7 å förbjuder rättsstridigt utnyttjande av företagshem- ligheter och 8 å missbruk av tekniska förebilder och föreskrifter.

• Sida 186
•  Original

Lagens 9 å behandlar otillåten efterbildning. Den lyder:

"Det er forbudt i naeringsvirksomhet å anvende etterliknede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og forer med seg fare for forveksling."

Stadgandet berörs i bilaga 2. Dess tillämpning kräver som framgår att det föreligger en efterbildning, att denna innebär ett utnyttjande av annans insats och medför en förväxlingsfara. Stadgandet utgör ett komplement till det immaterialrättsliga skyddet och har fått mycket stor praktisk betydelse. Brister något av rekvisiten i 9 å kan det i speciella fall komma i fråga att i stället tillämpa generalklausu- len i 1 å.

Genom lagändring år 1981 utvidgades markedsfaringsloven till att också omfatta konsumentskydd mot oskäliga avtalsvillkor mot- svarande den svenska lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

I Norge motsvaras KO och Marknadsdomstolen av Forbrukerom- budet (F0) och Markedsrådet. FO har en organisation som nära motsvarar det tidigare självständiga svenska KO-ämbetet. Till skill- nad från KO kan FO själv besluta om förbud när det skulle vara olämpligt eller skadligt att invänta Markedsrådets beslut (14 å). Markedsrådet har en sammansättning med bl.a. intresseledamöter som nära svarar till den som den svenska Marknadsdomstolen har haft intill 1 juli 1993. Markedsrådet tillämpar dock endast lagen utifrån konsumentsynpunkt. Dess beslut kan överklagas i domstol. Mål mellan näringsidkare med stöd i markedsfaringsloven och mål

som rör utdömande av straff handläggs av allmän domstol.

• Sida 187
•  Original

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 187 Finland

I Finland infördes med ikraftträdande år 1978 i ett slag en konsu- mentlagstiftning som nära svarade till de lagar på området som tidigare införts i Sverige. I Finland valde man emellertid att sammanföra huvuddelen av konsumentlagstiftningen i en samlad konsumentskyddslag (KSL). KSL innehåller i 1 kap. allmänna stadganden som anger tillämpningsområdet och ger definitioner, i 2 kap. regler för marknadsföring, som nära motsvarar den svenska marknadsföringslagen såvitt gäller skyddet för konsumenter, i 3 kap. regler om möjlighet att förbjuda oskäliga avtalsvillkor, mot- svarande den svenska avtalsvillkorslagen för konsumentförhållan- den, i 4 kap. en generalklausul om möjlighet att jämka oskäligt pris och andra oskäliga villkor i konsumentavtal (i tillägg till 36 å i den finska avtalslagen), i 5 kap. rent civilrättsliga regler om konsument— köp, i 6 kap. civilrättsliga regler om hemförsäljning och postför- säljning och i 7 kap. senare införda regler om konsumentkrediter.

Denna grundläggande uppläggning har medfört att de regler om otillbörlig konkurrens och marknadsföring, som inte avser konsu- mentförhållanden, har förts till en särskild lag, 1978 års lag om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet.

Systematiken har senare ändrats därigenom att straffbestämmel- serna om marknadsföringsbrott, brott mot företagshemlighet, muta i näringsverksamhet m.m. flyttats över till ett nykonstruerat kap. 30 i strafflagen om näringsbrott. Den typ av regler, som i Sverige är samlade i marknadsföringslagen, är alltså i Finland uppdelade på 2 kap. i KSL, lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet

• Sida 188
•  Original

och 30 kap. i strafflagen. Härutöver finns särskilda lagar om Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen.

Huvudbestämmelsen i 2 kap. KSL är en generalklausul i l å första stycket. Den lyder: "Vid marknadsföring får icke användas förfarande, som strider mot god sed eller eljest är otillbörligt mot konsumenterna". Den ligger till grund för en omfattande praxis i Marknadsdomstolen och hos KO, som till sin inriktning i huvudsak framstår som mycket lik den svenska.

Den finska lagen saknar generalklausul om informationsskyldig- het motsvarande den svenska. Lagen ger regeringen bemyndigande att utfärda närmare förordningar om produktmärkning, bruksan- visningar, prisinformation m.m. Vidare föreskrivs i 1 å andra stycket i generalklausulen, att marknadsföring alltid skall anses otillbörlig, om däri inte ingår uppgifter som är av behovet påkallade med hänsyn till konsumenternas hälsa och ekonomiska trygghet.

2 kap. 3 å KSL innehåller ett särskilt stadgande riktat mot pris- nedsättningar. Häri föreskrivs såsom generell regel att priset för konsumtionsnyttighet inte får uppges vara nedsatt med större belopp än varmed priset faktiskt understiger det pris näringsidkaren tidigare uppburit. Jämförpriset skall, enligt vad som utvecklats i motiven, vara det pris som näringsidkaren omedelbart tidigare tillämpat på samma driftställe.

2 kap. 4 å KSL föreskriver förbud mot kombinationserbjudanden och tilläggserbjudanden. Undantagna är fall, där det föreligger ett uppenbart sakligt samband mellan de utbjudna nyttigheterna. Mark- nadsdomstolens praxis på detta område framstår som tämligen

sträng.

• Sida 189
•  Original

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 189 2 kap. 5 å KSL innehåller ett allmänt förbud mot reklamlotterier

och reklampristävlingar.

Reglerna i 2 kap. KSL tillämpas i huvudsak av Konsumentom- budsmannen och Marknadsdomstolen. KO är organiserat som ett självständigt ämbete såsom fallet tidigare var i Sverige. Mark- nadsdomstolen har en sammansättning med intresseledamöter som nära motsvarar den som den svenska Marknadsdomstolen har haft fram till 1 juli 1993. KO har, till skillnad från i Sverige, möjlighet att själv meddela interimistiska förbud. Sådana beslut skall dock KO inom tre dagar underställa Marknadsdomstolen. I olikhet med vad som gäller i Sverige kan Marknadsdomstolen själv utdöma förelagda viten. Marknadsdomstolens beslut kan inte överklagas annat än att Högsta domstolen kan pröva storleken av utdömda viten.

De materiella bestämmelserna i lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet har stora likheter med motsvarande bestämmel- ser i 2 kap. KSL. Grundläggande är även i denna lag en general- klausul i 1 å, som lyder "I näringsverksamhet får icke användas förfarande, som strider mot god affärssed eller eljest är otillbörligt mot annan näringsidkare". Till skillnad från KSL saknar lagen särskilda bestämmelser om förbud mot kombinationserbjudanden; däremot innehåller den motsvarande förbud mot reklamlotterier och reklampristävlingar.

I lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet ingår ett särskilt lagstadgande om misskreditering (2 å andra stycket) som lyder: "I näringsverksamhet får inte användas uttryck, som

innehåller ovidkommande omständigheter, ej heller uttryck, som är

• Sida 190
•  Original

otillbörligt till sitt framställningssätt eller sin form, om uttrycket är ägnat att skada annans näringsverksamhet".

Lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet innehåller förbud mot röjande av affärshemligheter och missbruk av tekniska förebilder eller anvisningar (4 å).

KO handlägger ej ärenden enligt lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet men domstol skall i vissa fall bereda KO till- fälle att bli hörd. Mål om förbud med stöd av lagen handläggs av Marknadsdomstolen, i övrigt handläggs mål enligt lagen av allmän domstol.

Lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet innehåller inga uttryckliga regler om skadestånd. Högsta Domstolen har i en uppmärksammad dom är 1991 uttalat att skadestånd på grund av överträdelse av lagen endast kan utdömas om handlingen är straff- bar eller om det föreligger synnerligen vägande skäl för utdömande av skadestånd för ren förmögenhetsskada enligt den finska skade- ståndslagens allmänna regel härom (5 kap. 1 å SKL). Detta innebär att lagen till mycket stor del saknar skadeståndssanktion. (Svensk- språkigt referat av HD:s avgörande i NIR 1992 s. 697.)

• Sida 191
•  Original

4. En ny marknadsföringslag

4.1. Utredningens grundläggande förslag

Utredningens förslag: MFL ersätts av en ny marknadsförings- lag. Den nya lagen skall i likhet med MFL utgöra den generella lagen för alla former av kommersiella marknadsföringsåtgärder, oavsett använt medium och slag av varor eller tjänster. Den

föreslagna lagen ges en jämfört med MFL väsentligt mera

preciserad utformning och förses med ett mera utbyggt sank-

tionssystem.

Skälen för förslaget: MFL har väsentligen gällt oförändrad sedan är 1970. Den främsta nyheten år 1975 var tillkomsten av en kompletterande generalklausul om informationsskyldighet i för- hållande till konsumenterna. Under de decennier som gått sedan dess har rättsområdet utvecklats högst väsentligt. Detta har främst skett genom framväxten av en omfattande praxis i Marknadsdom— stolen men även genom tillkomsten av annexlagstiftning till MFL, som ger närmare regler för marknadsföring av särskilda slag av varor eller tjänster eller för särskilda typer av erbjudanden. Det har vuxit fram ett behov av en översyn av lagstiftningen på området. Av betydelse är härvid att lagstiftningen om konkurrensbegräns-

ning, som har nära samband med lagstiftningen om marknadsföring

• Sida 192
•  Original

och som i viktiga hänseenden utgjort en förebild för den senare, fått en väsentligt ny gestaltning genom införandet av konkurrenslagen, som trätt i kraft den 1 juli 1993.

Utredningen har funnit att det föreligger ett behov av att effektivisera lagtillämpningen på marknadsföringsområdet och främja regelefterlevnaden genom att införa en direktverkande sanktion i form av en sanktionsavgift, benämnd marknadsstörnings- avgift. Denna skall kunna ådömas en näringsidkare - oftast ett aktiebolag eller annan juridisk person - vid grövre överträdelser av reglerna mot otillbörlig marknadsföring. Utredningen har funnit att en sådan sanktion av rättssäkerhetsskäl inte kan knytas till en generalklausul om otillbörlig marknadsföring utan kräver mera preciserade regler. Detta har gjort det nödvändigt att i lagen ta in en katalog över sådana olika typer av otillåtna marknadsföringsåt- gärder som bör kunna föranleda att marknadsstörningsavgift döms ut.

Utredningen har också funnit det lämpligt att utvidga möjlig- heterna till skadestånd vid överträdelse av marknadsföringslagstift- ningens regler. Vid överträdelse av de preciserade typerna av otillbörlig marknadsföring ges både konsumenter och andra förbrukare samt andra näringsidkare, främst konkurrenter, möjlig- het att få skadestånd. Även denna möjlighet bedömer utredningen kommer att bidra till en bättre regelefterlevnad.

Utredningen har inte funnit skäl att behålla den nuvarande MFL:s särskilda, straffbelagda förbud mot rabattmärken och vissa andra former av kombinationserbjudanden. Utredningen har över huvud

inte ansett det lämpligt att föreslå förbud mot vissa former av

• Sida 193
•  Original

säljfrämjande åtgärder eller säljmetoder i sig. Erfarenheten visar nämligen att de problem som kan vara förbundna med sälj främjande åtgärder, sett från konsumentsynpunkt, beror på att åtgärderna inte presenteras på ett korrekt sätt. Presentationen är många gånger vilseledande överdriven eller påträngande och ger inte konsumenter och andra förbrukare tillräcklig information. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att de nuvarande två förbuden mot speciella former av erbjudanden, kombinerade utbud och rabattmärkeserbju- danden, upphävs och att det i katalogen över otillåtna marknads- föringsåtgärder tas in en särskild, generellt tillämplig bestämmelse om utformningen av förmånserbjudanden.

Utredningen föreslår att överträdelser av marknadsföringslagen i sin helhet avkriminaliseras. Den nuvarande MFL:s straffbe- stämmelser har sällan tillämpats och inte varit effektiva från sanktionssynpunkt. Det nya systemet med möjlighet att döma ut marknadsstörningsavgift medför, i förening med det föreslagna sanktionssystemet i övrigt, att straffsanktioner inte längre är vare sig behövliga eller lämpliga.

Utredningen har i sitt arbete ägnat särskild uppmärksamhet åt det svenska genomförandet av konventionsåtaganden på området och sådana EG-direktiv som även skall gälla inom EES. Utredningen har därvid funnit vissa brister, vilka delvis har sin förklaring i den grundläggande utformningen av nuvarande MFL. Enligt utred- ningens mening bör uttryckliga regler i konventioner, som Sverige ratificerat, och i relevanta EG-direktiv helst motsvaras av ut- tryckliga regler även i den svenska lagstiftningen. Utredningen har

i sitt förslag arbetat in de regler som erfordras från den nämnda

• Sida 194
•  Original

utgångspunkten. Det gäller främst regler om vilseledande reklam, geografiska ursprungsbeteckningar, misskreditering och förväxl ings- risk samt beslag.

Utredningen har funnit mera utförliga materiella regler angående otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet vid mark- nadsföring vara lämpliga även av andra skäl. En utifrån denna utgångspunkt utformad lagtext blir visserligen längre än den nuvarande men samtidigt väsentligt mer informativ och lättbegriplig för lagens primära adressater, de marknadsförande näringsidkarna. Det har varit utredningens strävan att i själva lagtexten så långt möjligt ge någorlunda klara anvisningar om vad som är otillåtet i marknadsföringen och vilka informationskrav som skall tillgodoses. Utredningen föreslår därför även en kodifiering av de centrala bedömningsgrunder som skall beaktas vid lagens tillämpning. Enligt utredningens mening innebär en på detta sätt utformad lagtext väsentliga vinster i fråga om klarhet. Detta bör underlätta ut- bildningsverksamhet kring lagen och även positivt bidra till regelefterlevnaden på fältet. Utredningen vill emellertid samtidigt understryka att det inte är någon ny regelmassa som genom förslaget tillförs lagen. Samtliga materiella regler, som föreslås ingå i en ny marknadsföringslag, har motsvarigheter i gällande rätt sådan denna utbildats i rättspraxis.

Utredningen har inom ramen för arbetet fortlöpande utvärderat gällande rätt och behovet av eventuella förändringar. På de flesta punkter har utredningen inte funnit några egentliga behov av ändring i det materiella rättsläget. Vissa bestämmelser inom ramen

för den föreslagna katalogen över olika typer av otillåtna marknads-

• Sida 195
•  Original

föringsåtgärder torde dock i viss mån ge uttryck för ett skärpt synsätt i förhållande till gällande rätt, ehuru det närmast är fråga om nyanser. Hit hör de föreslagna bestämmelserna om efterbild- ningar som medför förväxlingsrisk, aggressiva säljmetoder och marknadsföringskorruption.

Utredningen har funnit skäl att närmare överväga skyddssituatio- nen enligt lagen för andra förbrukare än enskilda konsumenter. Det gäller här bl.a. ideella föreningar, stiftelser och samfälligheter samt näringsidkare såsom köpare och förbrukare av tjänster. För denna kategori föreslår utredningen införandet av det nya lagtekniska begreppet andra förbrukare. Enligt utredningens mening bör bl.a. lagens regler om informationsskyldighet delvis gälla också i för- hållande till denna kategori.

När det gäller sanktioner och rättegångsordning har utredningen bl.a. funnit skäl att föreslå utvidgade möjligheter att besluta om interimistiska förbud och ålägganden i syfte att nå en snabb handläggning. Primär talerätt i domstol föreslås införd för även andra än KO, dvs. näringsidkare och sammanslutningar av konsumenter eller näringsidkare. Införandet av marknadsstörnings- avgift som sanktion gör det nödvändigt att tillämpa ett system som tillåter överklagande av domar. Utredningen har kommit fram till att införande av ett generellt tvåinstanssystem är att förorda.

De behov och intentioner som nu redovisats är det, enligt utredningens mening, inte möjligt att tillgodose endast genom en revision av MFL utan kräver en i princip ny lag på området.

I efterföljande avsnitt i detta kapitel redovisar utredningen

närmare sina allmänna överväganden.

• Sida 196
•  Original

4.2. Förhållandet till konkurrenslagen

Vid MFL:s tillkomst år 1970 utgjorde, såsom redan antytts, 1953 års konkurrensbegränsningslag en viktig lagteknisk förebild. Den sistnämnda ersattes år 1982 av en ny konkurrenslag som dock i sin lagtekniska utformning nära knöt an till 1953 års lag. Konkur- renslagen byggde även den på en grundläggande generalklausul, kompletterad med ett par särskilda straffbestämmelser riktade mot förfaranden som bedömts vara speciellt olämpliga. KO-funktionen hade på konkurrensområdet en förebild i NO-funktionen (Närings- frihetsombudsmannen). Marknadsrådet, sedermera Marknadsdom- stolen, övertog det tidigare Näringsfrihetsrådets funktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Det nära sambandet mellan uppgifterna att motverka skadlig konkurrensbegränsning och otillbörliga marknads- föringsåtgärder bedömdes göra det naturligt och lämpligt att samma dömande instans omhänderhade prejudikatbildningen på bägge områdena och därvid beaktade dessas inbördes samband.

Genom tillkomsten av 1993 års konkurrenslag har situationen förändrats väsentligt. Den nya konkurrenslagen överensstämmer i huvudsak med det konkurrensrättsliga regelsystemet inom EG och EES. Avsikten är att lagens bestämmelser skall tolkas mot bakgrund av EG-domstolarnas konkurrensrättsliga praxis. Den nya konkur- renslagen är uppbyggd på förbudsregler och alltså inte på en generalklausul. Förbudens närmare innebörd och avgränsning

bestäms bl.a. av innehållet i särskilda gruppundantagsförordningar.

• Sida 197
•  Original

Överträdelser av konkurrenslagen har avkriminaliserats. Den grundläggande sanktionen är sanktionsavgift, s.k. konkurrensskade- avgift. Reglerna om denna har utformats med nära förebild i EG- rätten. Lagen har även försetts med civilrättsliga sanktioner i form av avtalsrättslig ogiltighet och en omfattande skadeståndsskyldighet för skada som orsakas annat företag eller avtalspart. Konkurrens-

lagen övervakas och tillämpas i första hand av det nya Konkurrens- verket. NO och SPK (Statens Pris- och konkurrensverk) har lagts

ner. Ett tvåinstanssystem har införts. Flertalet mål handläggs i första instans av Stockholms tingsrätt och efter överklagande i andra och sista instans av Marknadsdomstolen. Dess sammansättning har generellt ändrats i samband med den nya konkurrenslagens ikraftträdande. Några intresserepresentanter medverkar inte längre i domstolen, detta gäller även mål enligt marknadsföringslagen.

De grundläggande förändringarna i konkurrenslagens uppbyggnad och utformning medför att den hittillsvarande parallelliteten i utformningen av konkurrens- och marknadsföringslagstiftningen till stor del försvinner. Samtidigt förblir konkurrenslagen och mark- nadsföringslagen de två huvudlagarna på konkurrensområdet och betydelsen av samordning mellan dem i rättstillämpningen står kvar. De överväganden som lett fram till utformningen av en ny, tidsenlig konkurrenslag har helt naturligt stort intresse också för marknads- föringslagens del.

Enligt utredningens mening kommer även i fortsättningen ett nära samband att bestå mellan konkurrensbegränsnings- och marknads- föringslagstiftningen. För konkurrensen på den svenska marknaden

bör gälla den övergripande målsättningen att den skall vara både

• Sida 198
•  Original

198. En ny marknadsföringslag effektiv och tillbörlig ( "free and fair"). Ytterst syftar båda lagarna

i första hand till att främja konsumenternas intressen. Detta leder till att ett ömsesidigt hänsynstagande till de båda lagarnas syften är nödvändig vid rättstillämpningen. Även om konkurrenslagen eftersträvar en effektiv och t.o.m. hård konkurrens på marknaden har den sålunda inte till uppgift att främja eller stödja otillbörliga marknadsföringsmetoder, t.ex. att ett företag tillgriper vilseledande prisjämförelser eller misskreditering av konkurrenter.

Å andra sidan är det väsentligt att marknadsföringslagstiftningen inte har en utformning som verkar konkurrensbegränsande. Av detta skäl bör det undvikas att lagstiftningen förbjuder vissa säljmetoder eller säljformer i sig. Det är också viktigt att lagstift- ningen inte tillämpas på ett sätt som kan försvåra priskonkurrens eller annan effektiv konkurrens på marknaden. Det är fortfarande inte ovanligt att det i olika västeuropeiska länders marknadsför- ingslagstiftning finns kvar bestämmelser som utgör skråmässiga relikter och närmast är till för att bereda småföretagare ett visst skydd mot konkurrens. De i avsnitt 3.3.6 berörda avgörandena av EG-domstolen i rättsfallen GB-INNO-BM och Yves Rocher ger exempel på detta. Fallen rörde lagstiftning om lagfästa realisations- ordningar i handeln respektive förbud mot iögonenfallande prisjäm- förelser. Liksom hittills bör en konkurrenshämmande tillämpning av marknadsföringslagstiftningen inte komma i fråga i Sverige.

Vikten av hänsynstagande till konkurrenslagstiftningen och dess syften bör enligt utredningens mening komma till uttryck i lagtexten i en ny marknadsföringslag. Den gör det också lämpligt att

prejudikatsbildningen i huvudsak anförtros en instans som har

• Sida 199
•  Original

överblick Över båda områdena.

Även vid de närmare övervägandena av utformningen av en ny marknadsföringslag har utredningen ansett den nya konkurrenslagen utgöra en viktig utgångspunkt. Bland de moment i den nya konkurrenslagen, som det framstått som särskilt viktigt för ut— redningen att närmare överväga, kan nämnas avkriminaliseringen och införandet av sanktionsavgifter, utbyggnaden av möjligheterna för konkurrenter att få skadestånd, införandet av mera preciserade och därigenom mera förutsägbara materiella regler samt införandet

av domstolsprövning i mer än en instans.

4.3 Gränsdragningen mellan tryckfriheten och rekla-

men m.m.

Reklam och andra kommersiella framställningar utgör yttranden i en eller annan form. Vad beträffar tryckta framställningar finns i vårt land sedan gammalt grundlagsbestämmelserna i TF. Under de senaste decennierna har emellertid radion och televisionen fått en allt större betydelse. För radion och televisionen gäller numera YGL. Den lagen omfattar förutom radio och television och vissa liknande överföringar även filmer, videogram och andra upp- tagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar. Ett skydd för yttrandefriheten har även slagits fast i Europakonventionens artikel 10.

Det var mot denna bakgrund som utredningen i sitt delbe—

tänkande relativt utförligt beskrev grundlagsreglerna och vad som

• Sida 200
•  Original

har samband därmed (SOU 1992149 5. 21). Även en ny marknads- föringslag skall självfallet vara förenlig med gällande grundlags- bestämmelser.

Gränsdragningen mellan tryckfriheten och reklamen innebär att marknadsföringslagens tillämpningsområde är begränsat till kommersiella framställningar. Vad detta närmare betyder har belysts genom Högsta Domstolens avgöranden NJA 1975 s. 589, Helg-Extra, och 1977 s. 751, Vivo-Favör, båda meddelade med anledning av ansökan om resning mot beslut av Marknadsdom- stolen. I det senare avgörandet yttrade Högsta Domstolen att ingripande med stöd av MFL mot meddelande i tryckt skrift kan ske utan hinder av TF:s bestämmelser, när fråga är om meddelande av rent kommersiell natur. Som exempel på ett sådant meddelande angavs meddelande i annons som har ett kommersiellt, vanligen av- sättningsfrämjande syfte och som handlar om näringsidkares affärsverksamhet eller däri tillhandahållna varor eller tjänster under förutsättning att meddelandet inte är att hänföra till nyhetsför- medlingen eller åsiktsbildningen i samhället.

YGL bygger på samma principiella synsätt som TF när det gäller att dra gränsen mellan grundlagsenliga och icke grundlagsenliga ingripanden. Samtidigt skiljer sig dock YGL på viktiga punkter från TF. Det beror på de speciella förhållanden som har fått på radio- och TV-området.

I YGL särbehandlas emellertid radion och televisionen. YGL tillåter att det i vanlig lag meddelas föreskrifter om 'förbud mot kommersiell reklam i radioprogram" (1 kap. 12 å andra stycket första meningen YGL). Enligt sin lydelse hindrar således inte YGL

• Sida 201
•  Original

en lagstiftning som förbjuder all reklam i radio och TV. Vad som kan förbjudas med stöd av denna grundlagsregel är dock givetvis endast framställningar som är för att låna HD:s ord "av rent kommersiell natur". YGL tillåter emellertid inte bara en lagstiftning av det nu beskrivna slaget utan även lagstiftning om radio eller TV som gäller "förbud mot annan annonsering " (1 kap. 12 å andra stycket andra meningen YGL).

Enligt de radiorättsliga reglerna för de reklamfinansierade radio- och TV-sändningarna får de betalda inslagen endast förekomma på särskilt markerad sändningstid, s.k. annonstid.

Ingripanden mot tryckta skrifter kan alltså komma i fråga endast då det handlar om åtgärder som är "av rent kommersiell natur". Det är således av ett helt grundläggande skäl som nuvarande marknadsförings]agstiftning inte omfattar den icke kommersiella reklamen, och det ligger utanför utredningens uppdrag att närmare gå in på detta ämne.

I förarbetena till MFL: s generalklausul mot otillbörlig marknads- föring avslutade departementschefen sitt utförliga resonemang om lagstiftningens förhållande till tryckfriheten med att förorda att ingripande mot reklam i tryckt skrift begränsas till sådana fram- ställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhanda- hållna varor och tjänster (prop. 1970157 s. 67).

I delbetänkandet betonade utredningen (SOU 1992:49 s. 42) att lagstiftaren uppenbarligen var mycket angelägen om att klargöra att MFL borde tillämpas på ett sätt som inte stred mot tryckfrihets-

rättsliga principer.

• Sida 202
•  Original

En ny marknadsföringslag skall sålunda vara förenlig med gällande grundlagsbestämmelser i TF och YGL. Vad gäller tryckfriheten innebär det att marknadsföringsrättsliga ingripanden bara får rikta sig mot åtgärder som är "av rent kommersiell natur".

YGL har samma utgångspunkt som TF men skiljer sig som har nämnts från TF på det sättet att det i vanlig lag kan införas bestämmelser i fråga om all annonsering (1 kap. 12 å andra stycket andra meningen YGL).

Bortsett från detta och med avseende på relationen grund- lag/marknadsföringslag skiljer sig dock inte YGL från TF (se prop. 1990/91:64 s. 90 ff. och 107). I YGL anges uttryckligen efter mönster av 1 kap. 3 å TF också, att myndigheter och andra allmänna organ inte får utan stöd i grundlagen ingripa mot någon på grund av att han i t.ex. ett radioprogram har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd av grundlagen av sådan anledning göra några ingripanden mot programmet (1 kap. 4 å YGL).

Gränsdragningen mellan redaktionellt material och reklam har tidigare aktualiserats i ett flertal rättsfall som rört annonser i pressen. När det gäller frågan om att tillämpa MFL:s generalklausul mot otillbörlig marknadsföring på inslag i TV föreligger numera viss rättspraxis. Se exempelvis MD 1992: 19, Hempel Färg och MD l993:2, World Trade International Institute. Det förstnämnda fallet belyser frågan om gränsdragningen mellan reklam och redaktionellt programmaterial. Däremot förde Marknadsdomstolen i fallet inte något resonemang om gränsdragningen mot smygreklam. Vad gäller

denna företeelse och dess bedömning kan hänvisas till utredningens

• Sida 203
•  Original

delbetänkande (SOU 1992:49 s. 63 f.).

Det har varit aktuellt att införa särskild lagstiftning mot könsdis- kriminerande reklam. I december 1990 sände Civildepartementet ut på remiss en promemoria (dnr MA 581/89) med förslag till sådan lagstiftning. Frågan har emellertid avskrivits efter remissbehandling utan att utredningen fått några direktiv att behandla frågeställ- ningen.

En bestämmelse för att motverka bl.a. sådan reklam finns i TV- direktivet, som tillhör den gemenskapsrätt som Sverige måste följa enligt avtalet om det europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet). Den nämnda direktivartikeln (artikel 12 b) anger helt allmänt att TV-reklam inte får innefatta diskriminering på grund av ras, kön eller nationalitet.

I sitt delbetänkande tog utredningen upp bl.a. könsdiskri— minerande inslag i reklam. Utredningen uttalade (SOU 1992:49 s. 66) att MFL:s generalklausul mot otillbörlig marknadsföring, i vad den avser konsumenterna, riktar sig mot sådant som kan leda till felaktiga eller förhastade köpval i fråga om en vara eller tjänst. Bestämmelsen syftar till, framhöll utredningen, att skydda och stärka konsumenternas ställning på marknaden och den tillvaratar i allt väsentligt deras ekonomiska intressen. Reklam som innefattar diskriminering på grund av kön kränker således, enligt utredningens mening, intressen som är av annan art än dem som MFL till- godoser.

Sammanfattningsvis har utredningen haft att utgå från den gränsdragning till den grundläggande tryck- och yttrandefriheten,

som gäller i Sverige, och som begränsar tillämpningsområdet för

• Sida 204
•  Original

marknadsföringslagstiftningen till framställningar och andra marknadsföringsåtgärder, som har ett kommersiellt syfte och en rent kommersiell natur. Utredningen har ansett det angeläget att upprätthålla denna gränsdragning och har därför låtit den komma till uttryck i den föreslagna lagens ingresstadgande.

Förhållandet mellan yttrandefriheten och näringslivets egenåt-

gärder belyses i bilaga 6.

4.4 Sanktionssystemet

I utredningsdirektiven nämns en översyn av sanktionssystemet som en central fråga. Riktigheten av denna bedömning har tydligt kommit till uttryck vid de återkommande kontakter som utredningen haft med KOV, med andra myndigheter och konsumentföreträdare och med företrädare för näringslivets organisationer. Såsom närmare kommer att behandlas i 6 kap. står det klart att den straffsanktion som är knuten till MFL:s nuvarande straffbelagda förbudsbestämmelser angående uppsåtligt vilseledande framställ- ningar och vissa kombinationserbjudanden mycket sällan kommit till användning. Vad gäller skadeståndssanktionen har det knappast förekommit några fall, i vilket domstol tilldömt en konkurrerande näringsidkare skadestånd i anledning av överträdelse av MFL. Lagens huvudsanktion har helt klart kommit att bli förbud vid vite mot upprepande av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. Härtill kommer informationsåläggande vid vite och KO:s möjligheter att

utfärda förbuds- och informationsålägganden vilka, efter god-

• Sida 205
•  Original

kånnande av berörd näringsidkare, gäller som meddelade förbud eller ålägganden. Marknadsdomstolen har även möjlighet att, om särskilda skäl föreligger, besluta interimistiskt om förbud eller ålägganden. Så har dock endast skett relativt sällan.

Att göra några mer preciserade uttalanden om lagens och administrationens kostnadseffektivitet är knappast möjligt. Det är emellertid utredningens uppfattning att den kritik mot den nuvaran- de ordningen som återges i direktiven har fog för sig. Erfarenheten visar att Marknadsdomstolens förbud sällan åsidosätts och att det stora flertalet näringsidkare är lyhörda för KOV:s råd och rekom— mendationer och lojalt iakttar KO:s förbudsförelägganden. Erfaren- heten visar dock också att lagen är ineffektiv mot oseriösa aktörer på marknaden och framför allt att styrmedelseffekten hos Mark— nadsdomstolens avgöranden är begränsad och att ingripandena vid övertramp från såväl domstolens som KOV:s sida i regel kommer alltför sent, den påtalade åtgärden är oftast för länge sedan slutförd.

En uppenbar svaghet med förbudssanktionen är att den endast riktar sig mot framtida handlande och inte mot redan genomförda otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Detta har utredningen funnit tala för ökad användning av direktverkande sanktion. Utredningen har sett det som en särskilt viktig uppgift att i sitt arbete utvärdera sanktionssystemet och att söka nå fram till mera effektiva sanktio- ner. Den nya konkurrenslagen har härvid tillhandahållit ett intressant alternativ. Framför allt har utredningen sett det som mycket väsentligt att uppnå en ordning som är effektiv och som har förutsättningar att ge ett i praktiken väl fungerande konsument-

skydd. Utredningen har emellertid också funnit det betydelsefullt att

• Sida 206
•  Original

konkurrenter och andra näringsidkare bereds ett fungerande skydd mot otillbörliga konkurrensåtgärder, t.ex. i form av möjlighet till skadestånd. Vidare har utredningen ägnat möjligheterna att besluta om interimistiskt förbud särskild uppmärksamhet och att uppnå en effektivare lagtillämpning genom vidgad användning av interimistis- ka förbud.

Utredningens överväganden angående sanktionssystemets ut- formning redovisas närmare i kapitel 6.

4.5 Det processuella systemet

Redan tidigt under utredningsarbetet visade det sig att utformningen av sanktionssystemet spelar en nyckelroll för utformningen i övrigt av en ny marknadsföringslag. Så är mycket påtagligt fallet i fråga om systemet för prövning av mål enligt lagen. Direktverkande sanktioner kräver möjligheter att överklaga meddelade domar och styr därigenom val och utformning av instansordning. Utredningen har även haft att ta hänsyn till de vittgående förändringar vad gäller instansordning och syn på Marknadsdomstolens ställning som skett i samband med införandet av den nya konkurrenslagen.

En speciell fråga som utredningen haft att överväga på den processuella sidan är reglerna om talerätt. Enligt nuvarande regler har endast KO primär talerätt i Marknadsdomstolen; övriga aktörer har subsidiär talerätt, dvs. rätt att föra talan endast för det fall att KO beslutar att inte föra ett ärende till Marknadsdomstolen. I

enlighet med KO:s instruktion för emellertid inte KO talan i

• Sida 207
•  Original

Marknadsdomstolen i fall som KO bedömer i första hand röra näringslivsintressen. Numera förs talan i Marknadsdomstolen i hälften eller fler av samtliga fall enligt MFL av annan part än KO, vanligen en konkurrerande näringsidkare. Från näringslivshåll har betonats att man har ett klart intresse av att näringsidkare till- erkänns primär talerätt. Utredningen har inte under utrednings- arbetet kommit i kontakt med några intressenter som vill motsätta sig en sådan ändring, förutsatt att KO i lämplig form ges möjlighet att föra talan när KO finner detta önskvärt.

Utredningen har funnit anledning att överväga den processuella utformningen av marknadsföringslagen även i ett bredare perspek- tiv. Utredningen har bl.a. uppmärksammat möjligheterna för enskild konsument och för olika slag av konsumentgrupper att föra talan, eventuellt i form av särskild grupptalan. Vissa mål enligt MFL, t.ex. angående skadestånd till konsumenter, skulle enligt utredningens mening lämpa sig väl för grupptalan. Frågan om införande av en särskild processuell ordning för grupptalan vid allmän domstol, bl.a. i mål som rör konsumentskydd, utreds för närvarande av Grupptalanutredningen. Utredningen har med hänsyn härtill valt att inte lägga fram något eget förslag om införande av grupptalan. Utredningen har däremot sökt utforma lagförslaget så att det utan svårighet skall kunna anpassas till en ordning med grupptalan.

Processen i Marknadsdomstolen förs för närvarande väsentligen enligt RB:s regler för tvistemål, ehuru med vissa speciella inslag. För utredningen har det framstått som naturligt att ytterligare söka

närma rättegångsordningen till den som normalt tillämpas i de

• Sida 208
•  Original

allmänna domstolarna, bl.a. genom att införa regler om rätt till ersättning för rättegångskostnader. Ett sådant närmande har redan skett i fråga om processen enligt konkurrenslagen. Genom detta underlättas också kumulation mellan mål enligt marknadsförings- lagen och enligt annan närliggande lagstiftning, t.ex. de rent civilrättsliga konsumentskyddslagarna eller varumärkeslagen.

Under slutskedet av utredningens arbete har J ustitiedepartementet lagt fram promemorian Specialdomstolarna i framtiden (Ds 1993:34) vilken för närvarande är under remissbehandling. I promemorian förordas att Marknadsdomstolen inordnas som en specialfunktioni Svea hovrätt, att samtliga mål som i dag prövas av Marknadsdomstolen i första instans skall prövas av tingsrätt i första instans och att målen, i ett inledande skede, dvs. i reformens första skede, inte skall kunna överklagas till Högsta Domstolen. Den prejudikatsbildande funktion som Marknadsdomstolen har i dag skulle således bibehållas.

Utredningens överväganden i fråga om lämplig instansordning m.m. vid prövning av mål enligt marknadsföringslagen redovisas i 7 kap. Utredningen vill emellertid understryka att Marknads- domstolen genom sin prejudikatsbildande verksamhet på marknads- föringslagstiftningens område skapat ett omfattande normsystem. Genom utredningens förslag kommer detta normsystem i allt väsent- ligt att föras över till den nya marknadsföringslagen, till stor del i kodifierad form.

Enligt utredningens mening finns det även i fortsättningen ett klart behov av en sammanhållande prejudikatsbildande funktion

inom marknadsrätten. Det är angeläget att denna upprätthålls av en

• Sida 209
•  Original

domstol, som har överblick över hela det marknadsrättsliga fältet, dvs. förutom marknadsföringslagen även konkurrenslagen, av- talsvillkorslagarna och produktsäkerhetslagen med anknytande annan lagstiftning. Utredningen vill här hänvisa till vad som sagts ovan i avsnitt 4.2 om samspelet mellan marknadsföringslagen och konkurrenslagen.

Även om statsmakterna stannar för att inordna Marknadsdom- stolen i Svea hovrätt bör enligt utredningens mening det välkända namnet Marknadsdomstolen bibehållas. Detta skulle också markera en fortsatt sammanhållen rättslig bedömning av marknadsrättsliga

frågor.

4.6 De materiella reglerna

När det gäller den närmare utformningen av marknadsföringslagens materiella regler nämner direktiven särskilt de nuvarande straffsank- tionerade bestämmelserna om förbud mot vissa former av kombina- tionserbjudanden. Särskilt från näringslivshåll har framförts stark kritik mot dessa regler som har bedömts vara onödigt restriktiva och kunna undvaras. Under utredningsarbetet har framkommit att man också på konsumenthåll känner tveksamhet inför den lämpliga utformningen och behövligheten av förbudsregler på detta område.

För utredningen har det stått klart att kombinationserbjudanden utgör en form av säljfrämjande åtgärder bland ett flertal andra sådana som också påkallar uppmärksamhet. Utredningen har därför i sitt arbete ägnat särskild uppmärksamhet åt sälj främjande åtgärder

• Sida 210
•  Original

och andra särskilda säljmetoder, t.ex. negativ säljmetod, och lagstiftningsbehoven inom denna sektor. Såsom redan nämnts i det föregående år det enligt utredningens mening inte befogat att bibehålla specialbestämmelser om förbud mot vissa tilläggserbjudan- den och andra kombinationserbjudanden. Det bör gälla generellt för förmånserbjudanden att de inte får vilseleda eller marknadsföras med otillräckliga uppgifter om förmånens värde och villkor m.m.

Utredningens arbete med marknadsföringsåtgärder inom sektorn säljfrämjande åtgärder och särskilda säljmetoder har även lett till förslag om närmare regler angående användning av aggressiva säl jmetoder och marknadsföringskorruption. Utredningen riktar här särskilda regler mot två klart otillbörliga typer av marknadsförings- åtgärder, som visserligen varit under bedömning i vissa rättsfall enligt nuvarande marknadsföringslag men där rättsläget i dag framstår som ganska oprecist.

I fråga om marknadsföringslagens materiella regler i övrigt ger direktiven utredningen ganska fria händer. I en i direktiven återgiven bakomliggande skrivelse från KOV framförde dock verket önskemål om en precisering av lagens generalklausuler om otill- börlig marknadsföring och information.

I utredningsarbetet har ställningstagandet till frågan om sanktions- systemets lämpliga utformning i hög grad verkat styrande. Av rättssäkerhetsskäl kan inte direktverkande sanktioner såsom sanktionsavgift knytas till en allmänt hållen generalklausul. Det bör krävas att bestämmelser, som är försedda med en sanktion av denna typ, har en utformning som uppfyller rimliga krav på förutsebarhet. Även skadeståndssanktionerade bestämmelser bör om möjligt

• Sida 211
•  Original

uppfylla sådana krav. Vid övervägandena under utredningsarbetet har det därför funnits en nära koppling mellan ställningstagandena till sanktionssystemet och till utformningen av de materiella reglerna.

Även bortsett från de krav som sanktionssystemet kan ställa på de materiella reglernas lagtekniska utformning har emellertid utredningen funnit goda skäl tala för att söka så långt möjligt kodifiera Marknadsdomstolens praxis i form av konkreta materiella regler och ersätta dagens mycket allmänt hållna generalklausuler med bestämmelser som är ägnade att påtagligt öka lagens informa- tionsvärde. Detta har att göra med att marknadsföringslagstiftningen fyller viktiga normbildande och pedagogiska uppgifter. Lagen är primärt avsedd att fungera genom att marknadsförare av skilda slag självmant iakttar vad som gäller enligt lagen vid utformningen av sin marknadsföring. De får stöd härvidlag av näringslivets ut- bildningsinsatser och olika egenåtgärder. En lagstiftning som tydligt anger de grundläggande krav som ställs på en tillbörligt utformad marknadsföring bör ha ökad genomslagskraft jämfört med allmänt hållna regler och därigenom kunna bidra till att höja regelefter- levnaden. Även för konsumenterna och deras företrädare, t.ex. konsumentvägledare och konsumentupplysare, bör tydligt utformade regler vara att föredra. Med denna lagstiftningsteknik blir det också möjligt att införliva EG-direktivet om vilseledande reklam med svensk rätt på ett mera uttryckligt sätt än vad som kan ske inom ramen för en generalklausul.

Utredningen har funnit det lämpligt att allmänt sträva efter att ge

lagstiftningen en tydligare utformning, något som uppenbarligen

• Sida 212
•  Original

förutsätter en fylligare lagtext än dagens knapphändigt utformade. Härigenom kan också undvikas en omfattande styrning genom motivuttalanden av det slag som kännetecknat förarbetena till både 1970 och 1975 års marknadsföringslagar, framför allt i fråga om generalklausulerna. Utredningen har dock inte funnit det möjligt att i lagen avvara en generalklausul om otillbörlig marknadsföring som kompletterar lagens särskilda bestämmelser. Härtill är rättsområdet alltför komplext och mångskiftande. En generalklausul finns också i jämförbara utländska lagar.

När det gäller utformningen i sak av de materiella reglerna har utredningen i stort kunnat utgå från gällande rätt sådan den kommit till uttryck i Marknadsdomstolens praxis och olika supplerande normkällor. Utredningen har kunnat konstatera såväl vid sina kontakter med olika berörda intressenter som under arbetet inom utredningen att det framkommit ganska litet kritik mot innehållet i det nu tillämpade marknadsrättsliga normsystemet. Sett i stort har det fått en påtaglig konsensus om detta. Härvid är det säkerligen av stor betydelse att det i Sverige tillämpade normsystemet - i likhet med motsvarande normsystem i de övriga nordiska länderna - i så hög grad är fotat på ICC:s Grundregler. Härigenom bygger det svenska normsystemet i huvudsak på värderingar som åtnjuter en bred internationell accept, inte minst i andra EFTA-länder och inom EG.

På vissa punkter har dock utredningen funnit skäl att närmare precisera eller strama upp rättsläget. Olika sådana frågor kommer att behandlas i det följande. De har bl.a. att göra med ändrade

marknadsförutsättningar, ny medieutveckling och nya former för

• Sida 213
•  Original

marknadsföring.

Utredningen har särskilt arbetat med utformningen av general- klausulen om informationsskyldighet. Den är i gällande lag skriven på ett vagt och ganska oklart sätt, vilket dock preciserats i olika betydelsefulla hänseenden genom avgöranden av Marknadsdom- stolen. Utredningen har funnit angeläget att göra denna generalklau- sul mera tydlig och täckande.

Utredningen har även uppmärksammat vissa typer av otillbörliga konkurrensåtgärder med anknytning till immaterialrätten såsom för- växlingsbara produkter, kännetecken m.m. , renommésnyltning och missbruk av geografiska ursprungsbeteckningar. Inte minst den förstärkta anknytningen till Europamarknaden gör det angeläget att tillse att svensk lagstiftning på detta område verkligen har en utformning, som fullt ut uppfyller de krav som torde följa av de konventioner som Sverige har tillträtt såsom Pariskonventionen om industriellträttsskydd och Madridkonventionen angående vilseledan- de ursprungsbeteckningar. Utredningen har också funnit det lämpligt att klarlägga att det svenska rättsläget i huvudsak motsvarar

vad som framstår som västeuropeisk skyddsstandard på området.

4.7 En ny marknadsföringslag - struktur och form

Vid fullgörandet av sitt huvuduppdrag har utredningen valt att inte enbart föreslå begränsade ändringar utan att göra en allmän över- arbetning av lagen. Med hänsyn till att MFL varit i kraft i över 20

år samt till de erfarenheter som vunnits under denna tid har

• Sida 214
•  Original

utredningen funnit tiden vara mogen för en sådan översyn.

Rättsläget är svåröverskådligt eftersom MFL:s generalklausuler är allmänt formulerade och den rättssökande har att vända sig till ett par decenniers praxis för att utröna svaret på vad som är gällande rätt. Det är således motiverat med en mera utförlig och tydligare lagtext.

En annan anledning till att omarbeta lagen i sin helhet är närman- det till Europa och angelägenheten att beakta hur regelsystemet är utformat på detta rättsområde i övriga europeiska länder. Vid utformningen av förslaget har bland annat EG-direktivet om vilseledande reklam beaktats.

Det finns vidare skäl att i högre grad än tidigare skett beakta sambandet mellan marknadsrätten och den allmänna civilrätten.

Utredningen har också tagit ställning till frågan om marknads- föringslagen skall ha en generell räckvidd eller inte. Bedömningen är att marknadsföringslagen även fortsättningsvis skall vara generell samt att lagen får kompletteras med olika typer av produkt- eller mediespecifika speciallagar. Enligt utredningens förslag skall således prisinformationslagen och alkoholreklamlagen fortsätta att fungera som kompletterande speciallagar, även om de beträffande sanktioner och rättegångsordning följer vad som gäller enligt marknadsföringslagen. Den nuvarande tobaksreklamlagen har integrerats i en ny tobakslag av 1993. Även den nya tobakslagen utgår från att marknadsföringslagen skall vara generell och fri från produkt— och mediespecifika regler.

Utredningen har däremot inte sett som sin uppgift att föreslå

förändringar i prisinformationslagen. Lagen trädde i kraft först den

• Sida 215
•  Original

1 januari 1992. Den innehåller viktiga nyheter som i initialskedet delvis synes ha haft svårt att fullt ut slå igenom i den praktiska tillämpningen. Detta har bl.a. gällt kravet på prismärkning i skylt- fönster. Lagen har dock ännu varit i kraft endast under mycket kort tid och det föreligger hittills bara något enstaka rättsavgörande med stöd av lagen. Ett ställningstagande till förändringar i lagen bör föregås av en utvärdering av hur den har kommit att fungera. Ut- redningen har bedömt det vara alldeles för tidigt att försöka göra någon sådan utvärdering.

Utredningen finner det också naturligt att de regler som är specifika för ljudradio och television regleras i den radiorättsliga lagstiftningen. Produktspecifika regler om reklam och annan marknadsföring i fråga om t.ex. livsmedel eller läkemedel bör likaledes regleras i särskild lagstiftning.

I den rent civilrättsliga konsumentskyddslagstiftningen finns åtskilliga bestämmelser som bygger på MFL:s regler eller som i tillsyns— och sanktionshänseende hänvisar till denna lag. Detta gäller sålunda konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, konsument- kreditlagen, konsumentförsäkringslagen och paketreselagen. Detsamma gäller det nyligen framlagda förslaget om ny försäkrings- avtalslag (Ds 1993:39). Utredningen har funnit det lämpligast att bibehålla nuvarande lagstiftningsteknik och lägger därför i denna del endast fram förslag om rättstekniska följdändringar. Utred- ningen har inte gått in på frågan om en ordning med sanktionsavgift i vissa fall kan vara lämplig i fråga om marknadsföringsbestämmel- ser utanför marknadsföringslagen.

Såsom redan framgått har utredningen valt att lägga fram förslag

• Sida 216
•  Original

om en ny marknadsföringslag. Det föreslagna nya sanktionssyste- met, framför allt marknadsstörningsavgiften, gör det som redan sagts påkallat att ge de materiella reglerna en betydligt utförligare och tydligare utformning och kräver även en rättegångsordning med tvåinstanssystem. Även andra skäl ligger emellertid bakom utredningens uppfattning att en tydligare lagtext än den nuvarande är att föredra. För att efterlevnaden av reglerna skall säkerställas bör reglerna utformas på ett så klart och begripligt sätt som möjligt. Tydlighet från lagstiftarens sida motiveras även av ett krav på förutsebarhet. Enligt utredningens mening är det mindre till- fredsställande att använda generalklausuler eller s.k. lagstiftning genom motiven i den utsträckning som skett i den nuvarande lagen.

En viktig aspekt är att reglerna måste vara tydliga för att ge verklig vägledning till mottagarna, dvs. näringsidkarna som skall rätta sig efter bestämmelserna. Tydliga och konkreta bestämmelser ger större påverkan och effekt. En central intressegrupp är också lagens skyddsobjekt konsumenterna. I konsumenternas intresse ligger det självfallet att få tillgång till en lag som preciserar deras rätt.

I stället för att som i nuvarande marknadsföringslag låta de materiella reglerna huvudsakligen komma till uttryck i form av generalklausuler bör kriterier uppställas i den nya lagen som anger hur man bedömer om ett förfarande är otillåtet eller inte. Utred- ningens förslag innehåller materiella regler som i stort sett innebär en kodifiering av gällande rätt som utvecklats i Marknadsdomstolen under den tid de nuvarande generalklausulerna varit tillämpliga.

Lagens informationsvärde ökar därmed och reglerna bör då få en

• Sida 217
•  Original

En ny marknadsföringslag 217 ökad genomslagskraft.

MFL innehåller tre generalklausuler rörande otillbörlig mark- nadsföring, informationsskyldighet och produktotjänlighet. I försla- get som utredningen presenterar finns två grundläggande be- stämmelser, en om otillbörlig marknadsföring (4 å) och en om in- formationsskyldighet (17 å). Dessa två centrala bestämmelser kompletterar ett antal preciserade bestämmelser som beskriver otillåtna reklamåtgärder samt otillåtna säljfrämjande åtgärder m.m. Vidare finns det preciserade regler om identifiering. Eftersom marknadsföring är ett expansivt område där nya metoder och medier utvecklas successivt behövs fortfarande de två generalklau- sulerna. Dessa är tänkta att fånga upp sådana otillbörliga åtgärder som inte träffas av de preciserade stadgandena samt möjliggöra en rättsutveckling i praxis utan ingripanden från lagstiftarens sida. Viktigt är också att speciella bevisregler framgår av lagtexten. En näringsidkare som har bevisbördan för sina uppgifter i reklamen bör få klart för sig att denna omvända bevisbörda gäller så att han kan vara beredd att dokumentera uppgifter som han använder i framställningar om sakförhållanden.

Lagförslaget innehåller regler som ger en ram för hur olika marknadsföringsåtgärder skall bedömas oavsett medium. Inom lagens stadganden finns utrymme att beakta de särskilda hänsyn som krävs på grund av det använda mediets karaktär och egenskaper, på grund av skyddsbehovet hos barn och unga eller andra konsument- grupper med särskilt behov av skydd och information eller beskaffenheten hos speciella produktslag. Utredningen timer det

därför inte erforderligt att skapa särregler för exempelvis TV-

• Sida 218
•  Original

reklam, reklam riktad till barn eller läkemedelsreklam. En annan sak är att bedömningen i sådana fall självfallet kan bli särskilt sträng när det skall fastställas om viss reklam är ovederhäftig eller vilseledande eller strider mot lagen i övrigt.

Tanken är att de speciella stadgandena skall åberopas i första hand. Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring är avsedd för

de fall som inte behandlas i något av lagens preciserade stadganden.

Det blir inte möjligt att döma ut någon marknadsstörningsavgift med stöd av denna generalklausul. Inte heller skadeståndssanktionen är direkt knuten till denna. Vid tillämpningen av generalklausulen kan det i första hand endast bli fråga om ett förbud eller åläggande som riktar sig mot ett fortsatt förfarande i strid mot marknads- föringslagens normer. Överträds ett sådant förbud kan det bli fråga om skadestånd.

Det är viktigt att notera att en regel i exempelvis civilrättslig lagstiftning som hänvisar till marknadsföringslagens generalklausul inte medför andra sanktionsmöjligheter än förbud eller åläggande vid vite. Detsamma gäller om den s.k. lagstridighetsprincipen föranleder att regler utanför marknadsföringslagen används som tolkningsregler vid bedömningen enligt generalklausulen.

De speciella stadgandena om otillåten marknadsföring är utformade mera precist än generalklausulen och tar sikte på åtgärder som direkt kan medföra skyldighet att utge marknadsstör— ningsavgift.

Lagen innehåller också regler om informationsskyldighet. Generalklausulen om informationsskyldighet kan åberopas i

samband med talan om åläggande men några direktverkande

• Sida 219
•  Original

sanktioner är inte kopplade till klausulen. Dennas effektivitet ökar om den åberopas i samband med ett yrkande om interimistiskt be- slut. Vidare kan själva utformningen av yrkandet medföra att ett åläggande i praktiken får en effekt som i viss mån motsvarar vad

ett beriktigande skulle kunna få.

4.8 Otjänliga varor och tjänster

I nuvarande MFL ingår en bestämmelse (4 å) som gör det möjligt för Marknadsdomstolen att förbjuda fortsatt saluhållande till konsument av varor som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsaldi ga ändamål. Motsvarande gäller vid tillhandahållande av tjänster.

Bestämmelsen är inte avsedd att kunna tillämpas på varor eller tjänster som i en mer allmän mening framstår som olämpliga utan endast på sådana som är klart funktionsodugliga. Den har sedan tillkomsten år 1975 endast lett till förbud av Marknadsdomstolen i två fall och är enligt vad utredningen inhämtat sällan tillämpad hos KOV. Detta torde bero både på själva företeelsens marginella karaktär och bestämmelsens restriktiva rekvisit och på att praktiskt taget alla uttalanden i marknadsföring om det slag av varor eller tjänster som det här gäller blir att bedöma som vilseledande.

Mot bakgrund av det sagda har utredningen övervägt att föreslå att bestämmelsen avskaffas. Utredningen har dock stannat för att inte göra detta. Bestämmelsen kan i speciella fall bereda ett konsu- mentskydd som det inte är möjligt att uppnå på annat sätt. Den har

också fått visst genomslag i utformningen av felbegreppet i

• Sida 220
•  Original

konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen.

Utredningen är dock av den bestämda uppfattningen att bestäm— melsen systematiskt inte hör hemma i en ny marknadsföringslag. Det rör sig om en bestämmelse om produktkontroll, låt vara i mild form, och inte om en bestämmelse angående marknadsföringsåt- gärder i lagens mening. Sakligt sett har bestämmelsen större släktskap med regler om produktsäkerhet, som också rör produkt- kontroll, om än från annan utgångspunkt. Från början reglerades möjligheterna till förbud mot produkter som är farliga från säkerhetssynpunkt och otjänliga produkter i samma paragraf i MFL. När produktsäkerhetslagen infördes år 1988 blev emellertid be- stämmelsen om otjänliga produkter kvar i MFL.

Utredningen föreslår att bestämmelsen överflyttas i sak oför- ändrad till en särskild lag om förbud mot att tillhandahålla konsu— menter uppenbart otjänliga varor och tjänster. Inga ändringar föreslås nu i fråga om sanktioner eller rättegångsordning. Dessa frågor torde lämpligen kunna tas upp till bedömning när resultatet

föreligger av den nu beslutade översynen av produktsäkerhetslagen.

4.9 Tillsyn och ansvar

Utredningen har gjort vissa grundläggande avgränsningar av sitt uppdrag. Härvid har utredningen bl.a. haft att beakta samordningen med Konsumentpolitiska kommittén. Denna kommitté har tillsatts senare med bred sammansättning och med uppdrag att göra en

allmän utvärdering och översyn av den svenska konsumentpolitiken,

• Sida 221
•  Original

inbegripet organisatoriska frågor.

Utredningen har samrått med denna kommitté, som dock ännu befinner sig i en tidig fas av sitt arbete. Utredningen har med hänsyn till Konsumentpolitiska kommitténs uppdrag valt att inte gå in på frågor som rör den statliga konsumentpolitikens organisation. Utredningen tar för givet att en funktion motsvarande KO behövs och kommer att finnas kvar även i fortsättningen. I sitt förslag har utredningen valt att utgå från nuvarande myndighetsstruktur, en i KOV integrerad KO-funktion. Skulle det i framtiden på grundval av Konsumentpolitiska kommitténs förslag eller i övrigt genomföras vissa förändringar i denna struktur, bör lagförslaget utan svårigheter kunna anpassas härtill.

En särskild fråga när det gäller organisationen av den statliga konsumentpolitiken är funktionsfördelningen mellan KOV å ena sidan och olika fackmyndigheter inom särskilda sakområden å den andra sidan. Som exempel kan nämnas Finansinspektionen, Livsmedelsverket och Läkemedelsverket. Utredningen har valt att inte gå in på denna fråga men har vid utarbetandet av lagförslaget utgått från nuvarande funktionsfördelning, dvs. att det är KO som för det allmänna konsumentintressets talan enligt marknadsför- ingslagen. Också på denna punkt bör lagförslaget utan större svårigheter kunna anpassas till eventuella förändringar i funktions- fördelningen.

I utredningsdirektiven har det ånyo betonats att näringslivets aktörer har ett förstahandsansvar för den egna marknadsföringen och att näringslivets egenåtgärder för att lösa och förebygga

konsumentproblem bör tjäna som utgångspunkt. För utredningen

• Sida 222
•  Original

har det varit en viktig ledstjärna vid utformningen av såväl lagförslaget i stort som de enskilda förslagen att dessa så långt möjligt bör stimulera och underlätta handhavandet av näringslivets egenåtgärder. Detta gäller självfallet även egenåtgärder inriktade på att motverka otillbörliga marknadsföringsåtgärder i förhållande till andra näringsidkare. Genom att mål mellan näringsidkare enligt marknadsföringslagen föreslås bli dispositiva blir det möjligt att tillämpa skiljedomsverksamhet på detta område.

Den närmare utformningen i nuläget av näringslivets egenåtgär- der på marknadsföringsområdet har beskrivits i bilaga 6. Utred- ningen ser gärna att det sker en ytterligare utbyggnad av dessa åtgärder. Utredningen har sålunda observerat att det i Sverige, till skillnad från åtskilliga andra europeiska länder, ännu inte före- kommer någon utbyggd egenåtgärdsverksamhet vad gäller TV- och radioreklam, även om en viss sådan verksamhet inletts på närradio— området. Här kan bl.a. erinras om den brittiska IBA Code of Advertising Standards och dess praktiska tillämpning. Utländska erfarenheter visar att det torde finnas behov av ett mera detaljerat normsystem på detta område med hänsyn till mediets särskilda karaktär och lämpligheten av en frivillig ordning för normkontroll.

Utredningen vill även framhålla att rättsläget vad gäller diskrimi- nerande reklam (se avsnitt 4.3) lägger ett alldeles särskilt ansvar på näringslivets egenåtgärder inom detta område och dessas funktions- duglighet och genomslagskraft.

Utredningen har beaktat kostnadskonsekvenser och har utarbetat ett förslag som skall kunna genomföras och tillämpas utan att detta

medför ökade kostnader för det allmänna. Förslaget torde heller

• Sida 223
•  Original

inte medföra ökade kostnader för näringslivet (se vidare avsnitt 8).

En väl fungerande marknad fordrar klara spelregler för vad som är tillåtet respektive otillåtet i marknadsföring. Bäst fungerar den lag som i görligaste mån är självreglerande, dvs. är så utformad att den ger starka incitament till näringsidkaren att självmant iaktta regelsystemet. Härför fordras att regelsystemet har en så långt möjligt tydlig utformning, att dess innehåll ligger i linje med vad som normalt uppfattas som förnuftigt och välmotiverat och att näringsidkare som inte följer systemet riskerar kännbara sanktioner, delvis direktverkande. Utredningen har sökt utforma lagförslaget

utifrån dessa utgångspunkter.

• Sida 224
•  Original

• Sida 225
•  Original

5.1. En ny generalklausul om otillbörlig marknadsföring

Utredningens förslag: 1 en ny marknadsföringslag upptas en generalklausul om otillbörlig marknadsföring som anger lagens skyddsintresse och att "god marknadsföringssed" införs som

grundläggande norm.

En näringsidkare skall vara skyldig att iaktta god marknads-

föringssed. Den s.k. lagstridighetsprincipen införs uttryckligen i

förslagets generalklausul.

Skälen för förslaget: Utredningen bedömer att den helt övervägan- de delen av de marknadsföringsåtgärder som enligt Marknadsdom- stolens praxis är otillbörliga nu finns kodifierade i lagförslagets materiella regler i 5-16 åå, samt att endast en mindre andel fall bör under generalklausulens tillämpning. Eftersom det är svårt att i lagtext dra upp exakta gränser för vad som är otillbörligt kvarstår dock behovet av en generalklausul som fångar upp fall som inte täcks av de speciella materiella reglerna, men som ändå bör anses vara otillåtna. Generalklausulen underlättar också en fortsatt rätts- utveckling genom rättspraxis. Utredningen har i sitt delbetänkande EES-anpassning av marknadsförings]agstiftningen (SOU 1992:49),

betonat att en generalklausul om otillbörlig marknadsföring medger

• Sida 226
•  Original

ett tolkningsutrymme som underlättar att lagstiftningen får en tolk— ning som står i överensstämmelse med vad våra folkrättsliga för- pliktelser kräver och att detta gäller oavsett om förpliktelserna transformerats till svensk lag eller inte. En generalklausul lämpar sig därför väl för en tillämpning som stämmer överens med EES- rättens krav. Det är också möjligt att använda generalklausulen mot marknadsföringsåtgärder som liknar dem som är förbjudna enligt särskilda bestämmelser men ej helt träffas av dessa.

Utredningen föreslår att sarnlingsbeteckningen god marknads- föringssed införs för de i MFL använda termerna " god affärssed" och "på annat sätt otillbörlig". God marknadsföringssed är således en vidare norm än den utomrättsliga normen god affärssed. (Jfr god kreditgivningssed i nya konsumentkreditlagen.) Detta skall ses som en markering att den praxis som utvecklats på marknadsrättens

område såväl i Marknadsdomstolen som i det utomrättsliga norm— systemet skall vara vägledande vid bedömningen om en marknads— föringsåtgärd är otillbörlig eller inte. Liksom hittills får ICC:s Grundregler ses som representativa uttryck för vad som är vederta- gen god sed på marknadsföringsområdet. En fördel med ICC:s Grundregler är att de vunnit ett vidsträckt erkännande i Västeuropas länder. Även ICC:s övriga etiska regler får bedömas utgöra representativa uttryck för förhärskande etisk uppfattning. God marknadsföringssed innefattar god affärssed inom näringslivet, råd och rekommendationer som utfärdats av myndigheter på marknads- rättens område samt annan lagstiftning som kan aktualiseras vid marknadsföring.

Generalklausulen skall skydda konsument- och näringsidkarintres-

• Sida 227
•  Original

sen. En åtgärd som är ägnad att motverka dessa intressen av tillbörli ga marknadsföringsmetoder kan förbjudas enligt paragrafen. Även en sådan marknadsföringsåtgärd som påtagligt skadar reklamens anseende som kommuniceringsmedel kan komma att betraktas som oförenlig med god marknadsföringssed och otillbörlig enligt generalklausulen inom de gränser som generellt gäller för lagars tillämpningsområde.

I förarbetena till nuvarande MFL uttalades angående otillbörlig- hetsrekvisitet att det rörde sig om en bedömning på det etiska planet och att allmänekonomiska, distributionstekniska och liknande överväganden som inte ansågs vara av etisk art, i princip inte borde inverka på bedömningen. Samtidigt uttalades att generalklausulen inte fick ges en sådan innebörd att den skulle komma i konflikt med de värderingar som ligger till grund för konkurrensbegränsnings- lagstiftningen. Numera har Marknadsdomstolen betonat att be- dömningen inte får komma i konflikt med de principer som ligger till grund för en effektiv konkurrens och en enskild näringsidkarens rätt att i princip fritt välja konkurrensmedel.(Se t.ex. MD 1984z22, Nordsjö). Den etiska bedömningen av vad som är otillbörligt skall enligt utredningens mening även fortsättningsvis ske i ett sådant vidare perspektiv.

En marknadsföringsåtgärd skall i enlighet med tidigare praxis betraktas som oförenlig med generalklausulen om den "objektivt sett är otillbörlig". Innebörden av detta uttryck är att åtgärden typiskt sett är att anse som otillbörlig och att det inte uppställs något krav på uppsåt eller vårdslöshet hos den talan riktar sig mot för att re- geln skall kunna tillämpas. Syftet med att på detta sätt bortse från

• Sida 228
•  Original

vad näringsidkaren avsett med sina åtgärder är att tillgodose behovet av säkerhet; det är effektivt för omsättningen av varor och tjänster att man t.ex. kan lita på att påståenden som kan vilseleda inte tillåts. Detta är självfallet lika viktigt från konsumentskydds- synpunkter.

Det skall vara möjligt att även fortsättningsvis stoppa sådana åtgärder vid marknadsföring som strider mot syftet med annan lagstiftning med stöd av generalklausulen och lagstridighetsprin-

cipen.

Praxis

Inget krav på uppsåt eller vårdslöshet

Generalklausulen uppställer alltså inget krav på uppsåt eller vårdslöshet. Bedömningen av inslag som påstås av misstag ha förekommit i marknadsföring är sträng i praxis. I ett fall åberopade en annonsör intyg från en tidning för att styrka att vissa foton, som innehöll vilseledande information, på grund av misstag från tidningens sida kommit med i en annons. Marknadsdomstolen uttalade att de påtalade fotona förekommit i bolagets annonser vid flera tillfällen och att bolaget, även om detta berodde på återkom- mande misstag från tidningens sida, inte kunde anses ha vidtagit tillräckliga åtgärder för att undvika att sådana misstag upprepas. Domstolen ansåg således bolaget ansvarigt för den vilseledande marknadsföringen (se MD 1992:34, Adana).

I ett fall som rörde marknadsföring i satellit-TV prövades

• Sida 229
•  Original

tillbörligheten av vissa programinslag såvitt gällde om kraven på reklamidentifiering och sändarangivelse var uppfyllda. Annonsörer- na, som bestred att det var fråga om reklam, invände att de varken känt till eller kunnat påverka programmens utformning. Marknads- domstolen bedömde att inslagen var av reklamkaraktär och konstaterade att de saknade sändarangivelse. Domstolen uttalade att varken uppsåt eller vårdslöshet krävs för att meddela förbud enligt 2 å MFL mot en näringsidkare samt gjorde såväl avsändarna av reklamen, dvs. annonsörerna, och programföretagen ansvariga för den otillbörliga marknadsföringen (se MD 1992:19, Hempel). Däremot lämnades ett yrkande om förbud av spridning av flygblad utan bifall, eftersom ett bolag förnekat att det spritt flygbladet samt utredningen i målet inte visat att företaget använt detta flygblad i sin marknadsföring (se MD 1992: 17, Tradition).

Hänsyn till konsumenter med särskilt behov av skydd och informa-

tion

Normen god marknadsföringssed får i enlighet med ICC-kodernas grundläggande principer och den förankring dessa fått i Marknads— domstolens praxis anses innefatta ett krav på att reklam och andra marknadsföringsåtgärder skall vara laglig, hederlig och vederhäftig samt vara utformad med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Särskilt kravet på vederhäftighet betonas i både Marknadsdomsto- lens avgöranden och i ICC:s regler. Kravet på vederhäftighet ' innebär att marknadsföringen inte får vara ägnad att vilseleda.

ICC:s Grundregler för reklam har dock i vissa fall en längre

• Sida 230
•  Original

räckvidd än marknadsföringslagen, detta framgår exempelvis av avgörandet MD 1981:5, Svensk Kvickfood. I detta ärende förde KO talan mot en annons för en hamburgerkedja. Annonsen hade rubri- ken "I dag serverar Stockholms skolor lapskojs". KO gjorde gällan- de att annonseringen stred mot 2 å MFL bl.a. genom att brista i socialt ansvar och utnyttja barns och ungdomars bristande erfaren- heter och kunskaper. Som grund för sin talan anförde KO bl.a. att det var oförenligt med reklamens sociala ansvar och därmed otill- börligt att på det aktuella sättet locka barn och ungdom från skol- måltiderna till andra näringsställen. Marknadsdomstolen lämnade KO:s talan utan bifall. I skälen anförde domstolen bl.a. att det i och för sig inte kunde vara otillbörligt i MFL:s mening att i reklam locka barn och ungdom att konsumera annat än skolmat, även om detta skulle leda till att de äter mindre i skolan. Marknadsdomstolen fann inte heller att det kunde anses otillåtet att i en annons jämföra en produkt med Skolmåltider, under förutsättning att jämförelsen inte har vilseledande karaktär. Med anledning av att KO gjort gäll- ande att annonsen skapade en negativ inställning mot skolmåltiderna anförde Marknadsdomstolen följande:

"Av hänsyn till yttrandefriheten bör inte utan tungt vägande skäl ingripande med stöd av marknadsföringslagen ske mot kommer- siella budskap på den grunden att däri förekommer formuleringar som kan uppfattas som uttryck för andra sociala värderingar än de rådande. Inslag i den påtalade annonsen som kan tolkas som en nedvärdering av skolmältiderna kan följaktligen i och för sig inte medföra att marknadsföringen är otillbörlig. Den av KO åberopade omständigheten att beslut om införande av Skolmål- tider fattats av statsmakterna i total politisk enhet är utan betydelse i detta sammanhang. "

(Se även avsnittet om Etiska regler på s. 235 nedan samt det där

• Sida 231
•  Original

nämnda avgörandet MD l976:8, CRC-Lafo.)

En aspekt på vederhäftighets- och hederlighetskravet är att Mark- nadsdomstolen i sin praxis betonar att det finns anledning att ställa höga krav på reklamens vederhäftighet när den riktar sig till särskilt utsatta grupper, exempelvis barn och unga personer, eller sjuka och personer med hälsoproblem. I regel är utgångspunkten den vanlige läsaren, det vill säga hur en genomsnittskonsument uppfattar reklam vid flyktig läsning. De nyss nämnda utsatta grupperna är exempel på konsumenter som kan antas vara mindre kritiska än konsumenter i allmänhet. Detta domstolens synsätt har stöd i tidigare förarbets- uttalanden och i ICC:s Grundregler som bland annat ställer särskil- da krav på reklam till barn. Grundreglernas artikel 13 punkt 1 har följande lydelse "Reklam till barn får inte utnyttja barns naturliga godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet och får inte utsätta deras lojalitetskänsla för påfrestning". I artikel 13 punkt 2 preciseras kraven som ställs på reklam riktad till barn ytterligare:"Reklam som riktas till barn eller är ägnad att påverka barn eller ungdom får inte innehålla framställning i ord eller bild som kan medföra fysiska skadeverkningar eller påverka dem i fysiskt eller moraliskt avseende". Visst ytterligare stöd för dessa tankegångar finns i Grundreglernas artikel 2 som stadgar att "Reklam skall vara så utformad att dennes brist på erfarenhet eller kunskaper inte utnyttjas" samt i artikel 3 punkt 1 som lyder "Reklam får inte utan vägande skäl spela på rädsla eller fruktan".

I fallet MD 1972:13, Williams förlag, uttalades att reklam riktad till barn medför särskilt att särskilt höga krav måste ställas på mark-

nadsföringen. Reklamen ansågs innebära ett utnyttjande av barns

• Sida 232
•  Original

naturliga godtrogenhet befanns otillbörlig och förbjöds därför. Med hänvisning till att det stred mot god affärssed ansågs direktreklam riktad till barn under 16 år otillbörlig och förbjöds av Mark- nadsdomstolen i MD 1983:16, Skandinavisk Press. I avgörandet MD 1991:22, ACO, ansågs direktreklam till personer som är 16 eller 17 år gamla inte strida mot god affärssed under förutsättning att den direktadresserade reklamen uppfyllde lagens krav på vederhäftighet. Domstolen fann att utredningen i ärendet visade att ungdomar i den aktuella ålderskategorin redan genom skolundervis- ning och på annat sätt ges information om egenvård. Vissa formuleringar angående det marknadsförda smärtstillande läkemed- let förbjöds däremot med motiveringen att formuleringarna inte uppfyllde det speciellt höga vederhäftighetskrav som enligt praxis ställs på reklam för läkemedel och jämförande reklam. I fallet MD 1973125, Positiv Fritid, som rörde marknadsföring för ett tränings- redskap ansågs vissa påståenden om tränande effekt vilseledande och därför otillbörliga. Andra inslag i reklamen ansågs otillbörliga eftersom de innebar ett utnyttjande i säljsyfte av människors känslor av mindervärde. För att läsaren skulle kunna bedöma vederhäftig- heten i eller tyngden eller sakkunskapen bakom använda intyg i marknadsföringen ansågs sådana intyg otillbörliga om intygs-

lämnaren inte framträdde med namn.

Hänsyn till mediets påverkanskraft

Marknadsföringslagen är tillämplig på alla slags medier. Vid

bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd strider mot lagen

• Sida 233
•  Original

skall hänsyn tas till varje mediums speciella karaktär och egenska- per. En aspekt som måste beaktas vid tillämpningen av exempelvis generalklausulen om otillbörlig marknadsföring, regler om vilsele- dande reklam samt regler om säljformer är hur ett reklambudskap fungerar hos mottagaren vid användningen av ett visst medium. I reklamutredningens delbetänkande "Reklam III TV-reklamfrågan" (SOU 1973:10, s. 73) anförs att den möjlighet som TV erbjuder till kombination av bild och ljud kan leda till att en framställning som visserligen inte är vilseledande kommer att framstå som försåtlig och ägnad att försvåra för konsumenten att bedöma värdet av ett erbjudande, vilket kan medföra att framställningen kan bedömas som otillbörlig enligt marknadsföringslagen.

Avgörandet MD 1993:2, World-Trade International Institute, som gällde marknadsföring av varor genom TV-reklam belyser de nu nämnda tillämpningsproblemen. Bolagets marknadsföring av knivar innehöll ett erbjudande om tilläggsvaror. Tilläggserbjudandet framställdes så att det angavs att konsumenten skulle göra sin beställning inom 15 minuter. Det angavs inte när fristen började löpa och erbjudandet återkom flera gånger i den halvtimmes långa reklamfilmen som sändes upprepade gånger. Marknadsdomstolen ansåg att det får antas att många tittare uppfattade beställningsfristen som reell och att erbjudanden av det nu berörda slaget lockar köpa- re som annars inte skulle ha beslutat sig för att köpa den erbjudna varan eller tjänsten. Domstolen var av den meningen att frågan om den frist som angavs i reklaminslaget skall anses som otillbörligt kort måste prövas mot bakgrund av reklamerbjudandets hela karak-

tär. Domstolen beaktade att säljformen innebär att en köpare inte i

• Sida 234
•  Original

förväg kan granska vad han köper, att förhållandet att beställning skall ske mycket snabbt begränsar :möjligheterna att jämföra med andra utbud på marknaden samt att den angivna tidsfristen var oklar och att det lätt kunde förbises att den var utan betydelse för beställning av huvudvaran. Eftersom flera tilläggserbjudanden förekom i reklaminslaget ansåg domstolen att framställningen försvårade för konsumenten att bedöma innebörden och värdet av det som erbjöds. Det aktuella tilläggserbjudandet i förening med den korta betänketiden utgjorde därför enligt Marknadsdomstolen en påtryckning som kan leda till att konsumenterna gör ett oöverlagt köp. Marknadsföringen ansågs därför i denna del otillbörlig enligt MFL. Bolaget förbjöds att på det sätt som skett i den påtalade reklamen eller på väsentligen samma sätt ange att konsumenten för att erhålla vissa tilläggsvaror skall göra sin beställning inom 15

minuter eller liknande kort frist.

Särskilt försiktighet vid åberopande av intyg och liknande

Det är tillåtet att använda sig av intyg, att hänvisa till institutioner eller myndigheter, eller att åberopa rekommendationer från namn- givna personer i sin marknadsföring. På detta område gäller dock ett strängt vederhäftighetskrav. Det bedöms som vilseledande och otillbörligt om intyg av fiktiva personer framställas som autentiska, se t.ex. MD 197816, Trygg-Hansa. Lagen om namn och bild i

reklam uppställer krav på samtycke av åberopade personer.

• Sida 235
•  Original

Etiska regler

Kriteriet god affärssed ansågs i propositionen till nu gällande MFL markera att det utomrättsliga normsystemet utgör en grundval för fortsatt rättsutveckling på området. Hänvisningen till god sed finns bl.a. i Pariskonventionen och i ICC:s Grundregler för reklam.

Marknadsdomstolens tidigaste praxis såvitt gäller god affärssed anknöt ofta till praxis från det tidigare verksamma utomrättsliga organet NOp. Denna nämnd grundade sin bedömning i första hand på ICC:s Grundregler. Marknadsdomstolen åberopar fortfarande direkt ICC:s regler i sina avgöranden. ICC har fastslagit etiska regler för marknadsföring i olika (Codes of Standards), s.k. koder, exempelvis Grundregler för reklam, Regler för milj öreklam, Regler för sälj främj ande åtgärder, och Regler för direktmarknadsföring (se bilagorna 10—13).

Marknadsdomstolen har såvitt gäller ICC:s regler påpekat att det inte kan förutsättas att grundreglerna och marknadsföringslagen i allo har samma räckvidd. Domstolen har exempelvis i fallet MD l976:8, CRC-Lafo, där KO åberopade grundreglerna till stöd för ett yrkande avseende könsdiskriminerande reklam, lämnat talan utan bifall eftersom marknadsföringslagens räckvidd avgränsas av dess syfte att skydda näringsidkare och konsumenter just i denna egen- skap. Marknadsetiska rådet (MER) och Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminerande Reklam (ERK), som båda har bildats av näringslivet, gör principuttalanden angående marknadsföring i enlighet med ICC:s regler. Eftersom bedömning i dessa råd kan ske

även i fall som ligger utanför marknadsföringslagens regler uttalar

• Sida 236
•  Original

sig exempelvis ERK om könsdiskriminerande reklam.

Riktlinjer som utfärdats av myndighet

En annan utomrättslig normkälla är KOV: s rekommenderade riktlin- jer. Riktlinjer är en form av rekommendationer, med huvudsakligen säkerhets- och informationskrav. Riktlinjer utarbetas normalt efter överläggningar med näringslivsorganisationer och andra, exempelvis större oorganiserade företag. Myndigheterna kan också ensidigt utfärda allmänna råd och riktlinjer.

Det förekommer att lagstiftaren i lag överlåtit åt KOV att utfärda närmare förskrifter på ett visst i lagen angivet område. Vid till- komsten av hemförsäljningslagen beslutades exempelvis i en särskild hemförsäljningsförordning att formulär till s.k. ångerhand- lingar skulle fastställas av KOV. För närvarande har ett flertal EG- direktiv, som Sverige genom EES-avtalet åtar sig att tillämpa, föranlett lagstiftning där det uttalas att det ankommer på KOV meddela närmare förskrifter. Eftersom riktlinjerna inte är bindande kan de inte användas för att föra in EG:s rättsregler i Sverige. En ökad EG-anpassning kan antas leda till att allt flera lagar komplette— ras på detta sätt med föreskrifter från KOV. De bindande föreskrif- ter som beslutats av KOV:s styrelse, bl.a. lagstiftning på produktsä- kerhetsområdet, är att se som verkställighetsåtgärder föranledda av EES-avtalet och i motsats till riktlinjerna, rättsligt bindande.

På områden där riktlinjer utfärdats har Marknadsdomstolen i sin praxis ibland använt riktlinjerna som normkälla. Riktlinjerna kan

utgöra en utgångspunkt vid tillbörlighetsprövningen, men domstolen

• Sida 237
•  Original

har betonat att den har att tillämpa lagen och därvid inte är bunden av riktlinjerna. Det förekommer att domstolen delar den uppfattning om exempelvis ett visst behov av konsumentskydd som kommit till uttryck i riktlinjerna, men anser att tolkningen bör vara en annan än någon av parterna anfört. Ibland är riktlinjernas definitioner oklara eller ofullständiga och då får domstolspraxis förtydliga eller fylla ut. Se t.ex. MD l989:11, Pripps Bryggerier, MD 1990:13, Östenssons Livs, MD 1990:27, Huddinge Bilinvest, MD 1991:8, Axlin Radio TV Stockholm, och MD 1991:15, Svenska Defence.

Lagstridighetsprincipen

Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall slagit fast att åtgärder som är lagstridiga i förhållande till annan lagstiftning än MFL skall anses vara otillbörliga även i marknadsföringslagstiftningens mening om åtgärderna sker vid marknadsföring. Detta synsätt har i doktri- nen benämnts lagstridighetsprincipen. Principen kan ses som en i olika situationer aktualiserad tillämpning i Marknadsdomstolens praxis av ICC-kodernas grundläggande princip att marknadsföringen skall vara laglig, hederlig och vederhäftig. Med stöd av MFL kan på detta sätt en materiell regel få en ökad genomslagskraft. Principen kan beskrivas som ett sätt att beakta andra författningsbe- stämmelser som, oavsett formellt samband med marknadsförings- lagstiftningen, reglerar eller ingriper mot en handling eller under- låtenhet som marknadsföringen avser eller kan leda till. Ett exempel på hur lagstridighetsprincipen i praxis kompletterat annan lagstift-

ning på detta sätt är Marknadsdomstolens bedömning av exempelvis

• Sida 238
•  Original

vissa förfaranden vid hemförsäljning. Detta och andra exempel på tillämpning av lagstridighetsprincipen redovisas i det följande. Av Marknadsdomstolens avgörande 1993:7, Emanco m.fl. , framgår att domstolen anser att det kan finnas fall då det eventuellt inte bör anses otillbörligt mot konsumenten att hemförsäljningslagens regler formellt inte iakttas. Domstolen meddelade vitesförbud i detta fall men uttalade samtidigt följande: "För det fall bolagen utformar sin marknadsföring så att de kan visa fog för en sådan undantagsbe- dörrming, erinrar Marknadsdomstolen om möjligheten till om- prövning i 12 å MFL. "

Konsumentskyddande lagstiftning

Marknadsdomstolen har i flera beslut slagit fast att det är otillbörligt enligt MFL att vid hemförsäljning underlåta att överlämna s.k. ång- erhandlingar enligt hemförsäljningslagen till köparen. Hemför- säljningslagen innehåller en regel enligt vilken avtalsvillkor inte gäller mot konsumenten om de i jämförelse med bestämmelserna i lagen är till nackdel för konsumenten. Enligt hemförsäljningslagens regler skall vidare handlingar och blanketter som avses i lagen överensstämma med de formulär som fastställts av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. I fallet MD l973:4, Holiday Magic, betonade Marknadsdomstolen att köparen enligt hemförsäljningslagen inte blir bunden av sitt anbud eller svar om säljaren underlåtit att underrätta köparen om sina rättigheter enligt lagen. Domstolen konstaterade att rätten att frånträda avtalet blir

illusorisk om köparen inte görs uppmärksam på sin rätt. Enligt

• Sida 239
•  Original

Marknadsdomstolen måste en marknadsföringsmetod som på det angivna sättet innebär ett åsidosättande av syftemålet med den konsumentskyddande hemförsäljningslagen anses otillbörlig i marknadsföringslagens mening. Bolaget förbjöds att i fall då hemförsäljningslagen är tillämplig underlåta att på sätt avses i hem- försäljningslagen erinra köpare om deras rättigheter enligt samma lag.

I samband med telefonförsäljning användes handlingar och blan- ketter som väsentligt avvek från de fastställda formulären. Eftersom de enligt lagen skall överensstämma med de handlingar som fast- ställts av KOV bedömdes förfarandet som otillbörligt enligt MFL i avgörandet MD 1984:11, Samverkande Bokförlags Försäljnings-

organisation.

Skydd för legala beteckningar

Att det inte är enbart är rent konsumentskyddande lagstiftning som kan aktualisera tillämpning av lagstridighetsprincipen framgår bland annat av avgörandet MD 1979z25, Sven Arthur Öhman, som rörde användning i marknadsföring av ett firmaemblem innehållande tre stiliserade kronor. Marknadsdomstolen uttalade att det enligt lagen om skydd för vissa vapen och vissa andra officiella beteckningar krävs tillstånd för att i näringsverksamhet använda statsvapen och statsemblem och att det i ärendet var ostridigt att något tillstånd inte erhållits. Domstolen ansåg att begagnandet av ifrågavarande em- blem därför måste anses strida mot god affärssed och därmed vara

även otillbörligt samt meddelade förbud för näringsidkaren att

• Sida 240
•  Original

använda kännetecken som innehåller officiell statssymbol.

Socialt ansvar och risk för lagbrott

I en rad avgöranden har lagstridighetsprincipen tillämpats i fall där det föreligger risk för att marknadsföringen inbjuder till olagligt beteende. I ärendet MD 1973:32, Monark-Crescent, förbjöds marknadsföring av mopeder som sänts till personer under 15 år och som innehöll en inbjudan att provåka moped. Marknadsdomstolen anförde att bolagets förfarande inviterade till olagligt beteende och måste anses strida mot god affärssed och härigenom vara otillbörligt i MFL:s mening. Ärendet MD 1975:3, Finansbanken, gällde en utländsk banks annonser i svensk press som riktade sig till privat- personer och inbjöd till köp av aktier i banken eller till insättning av pengar på konto i banken. Domstolen konstaterade att de erbjudna transaktionerna inte stod i överensstämmelse med svensk valutalagstiftning och att annonseringen skapade en påtaglig risk för att i Sverige bosatta personer gör sig skyldiga till valutabrott. Domstolen anförde vidare att ICC:s Grundregler för reklam betonade reklamens sociala ansvar mot konsumenten och att grundreglerna anger att reklamen skall vara förenlig med gällande lag. Marknadsdomstolen uttalade att den aktuella marknadsföringen på grund av att den skapade risk för lagbrott måste anse strida mot god affärssed och därigenom också vara otillbörlig i MFL:s mening. Domstolen hänvisade även till sin mening enligt avgörandet från år 1973 angående marknadsföring av mopeder riktad till

personer under 15 år. En uppgift i annonserna om att Riksbankens

• Sida 241
•  Original

tillstånd erfordrades för transaktionerna ansågs inte heller i sig ägnade att "göra annonserna vederhäftiga" eftersom annonserna utelämnat den viktiga upplysningen att Riksbankens tillstånd i praktiken aldrig kunde påräknas.

I avgörandet MD 1980: 10, B R Abrahamsson, angående postor- derreklam ansågs det utrett att marknadsföringen avsåg redskap för narkotikamissbruk, handledningar i narkotikaodling samt kläder med narkotikabudskap. Marknadsdomstolen anförde att ICC:s reg- ler betonade reklamens sociala ansvar mot konsumenten och ställde krav på reklamens förenlighet med gällande lag. En marknadsföring som skapar risk för att de personer den riktar sig till kan komma att begå lagbrott strider följaktligen mot grundreglerna och måste också anses vara klart otillbörlig enligt 2 å MFL uttalade domstolen och förbjöd marknadsföringen. Även marknadsföring av tips för hur man slipper göra rätt för sig vid användning av sedelautomater har ansetts skapa risk för att de personer som marknadsföringen riktar sig till kan komma att begå lagbrott, i detta fall olika förmögenhets- brott. En uppgift om att brukandet av tipsen är olagligt ansågs inte ha tillräckligt neutraliserande verkan. Med hänsyn härtill och i enlighet med vad domstolen uttalat i bl.a. avgörandet MD 1980: 10 ansågs marknadsföringen otillbörlig enligt MFL och förbud medde- lades (MD 1985z23, Mikael Olsson).

Marknadsföringslagen som komplettering till speciallagar

Det finns en del fall där det i speciallagstiftning uttryckligen hän-

visas till marknadsföringslagen på så sätt att ett förfarande som

• Sida 242
•  Original

strider mot speciallagen skall anses otillbörligt enligt marknadsfö- ringslagen om sistnämnda lag är tillämplig, det vill säga om det är fråga om en åtgärd vid marknadsföring. Här har redan lagstiftaren gjort marknadsföringslagens regelsystem tillämpligt och möjliggjort för Marknadsdomstolen att tillämpa lagstridighetsprincipen. Exempel på sådana fall är reglerna i alkoholreklamlagen och konsumentkreditlagen. (Jfr även vad som sägs om prisinforma- tionslagen angående regeln om informationsskyldighet i 17 å,

avsnitt 5.14.)

Annexlagstiftningen

Enligt tobakslagen skall marknadsföring som strider mot tobaks- lagen vid tillämpning av marknadsföringslagen anses vara otillbörlig mot konsumenter. Motsvarande gällde tidigare tobaksreklamlagen. I MD 1980:23, Philip Morris, som gällde marknadsföring av cigarretter, ansågs annonser såvitt avsåg formuleringar, bilder och layout strida mot tobaksreklamlagens krav på särskild måttfullhet. Marknadsdomstolen förbjöd marknadsföringen bland annat med stöd av 4 å tobaksreklamlagen som innebär att marknadsföring av tobaksvaror utan iakttagande av kravet på måttfullhet skall anses otillbörlig mot konsumenter vid tillämpning av marknadsförings- lagen. (Se även fallen MD 1984:23 och MD 1985:29, båda mot Svenska Tobaks.) En liknande bedömning gjordes i MD 1992:27, R.J. Reynolds, som också gällde marknadsföring av tobaksvaror. Vissa formuleringar och bildutföring i tobaksannonser ansågs strida

mot tobaksreklamlagens måttfullhetskrav. Domstolen ansåg att

• Sida 243
•  Original

KOV:s riktlinjer till ledning för hur marknadsföring till konsumen- ter skall ske, även om de som svaranden påpekat inte är bindande, anger vad som i förevarande avseende följer av lagens krav på särskild måttfullhet. Den av svaranden åberopade rätten att fritt återge varumärken och kännetecken innebar enligt Marknadsdom- stolen inte att en användning i strid mot tobaksreklamlagen är tillåten. Domstolen anförde följande: Eftersom de i ärendet aktuella annonserna är oförenliga med tobaksreklamlagens måttfullhetskrav strider de även mot god affärssed. På grund av att annonserna stred mot detta måttfullhetskrav skall de också enligt 4 å tobaksreklam- lagen anses innebära otillbörlig marknadsföring uttalade Marknads- domstolen och förbjöd marknadsföringen. Vad som här sagts om tobaksreklamlagen blir i sak oförändrat vid tillämpningen av den nyligen antagna tobakslagen.

Enligt alkoholreklamlagen skall vid tillämpning av marknadsfö— ringslagen en handling som strider mot alkoholreklamlagen anses vara otillbörlig mot konsumenter. Avgörandet MD 1980:18, Axel Tegnér & Son, gällde annonsering för barartiklar försedda med texten Grant”s Scotch Whisky. Marknadsdomstolen ansåg att annon- sen var avsedd att främja avsättningen av spritdryckens ifråga och att marknadsföringen vände sig till konsumenter. Det otillbörliga var enligt domstolen att whiskymärket frarnhävdes i annonsen. Med stöd av alkoholreklamlagen och MFL förbjöds bolaget att mark- nadsföra spritdrycker genom att i annons för dricksglas, tillbringare eller andra varor låta spritdryckens namn förekomma så som skett i den påtalade annonsen eller på annat liknande sätt. I ärendet MD 1989:11, Pripps Bryggerier, ansågs en bild på en kraftigt förstorad

• Sida 244
•  Original

ölburk medföra att annonsen får bedömas som påträngande och att annonsen stred mot måttfullhetskraveti alkoholreklamlagen. Vidare ansågs formuleringen "Sveriges stora öl sedan 12 år. Gör om det, den som kan." strida mot måttfullhetskravet. Marknadsdomstolen konstaterade att eftersom annonsen stred mot alkoholreklamlagen skulle marknadsföringen enligt samma lag anses vara otillbörlig i

MFL:s mening.

Konsumentkreditlagen

I konsumentkreditlagen finns en regel om kontantinsats samt en bestämmelse som innebär att överlåtelse utan att regeln om kontantinsats iakttas skall anses utgöra en handling som avses i 2 å MFL. I avgörandet MD 1984: 13 bedömdes ett lån som förmedlades vis bilköp som kreditköp. Marknadsdomstolen anförde att det fick anses vara god sed på marknaden att fordra kontantinsats vid kreditköp avseende bilar. Eftersom säljaren inte tagit ut någon sådan insats förbjöds denne att vid konsumentkreditköp av bilar underlåta att ta ut en insats som motsvarande 20 % av bilens

kontantpris (dvs. i enlighet med konsumentkreditlagen).

Radiologen

I 11 å första stycket radiolagen finns en tvingande regel om förbud mot reklam till barn. Regeln har ansetts innefatta ett kvalificerat konsumentskydd som lagstiftaren ansett påkallat i fråga om TV-

reklam som riktar sig till yngre barn. Marknadsföring som skett i

• Sida 245
•  Original

strid mot barnreklamförbudet i radiolagen har ansetts kränka detta konsumentskydd och har därför ansetts otillbörligt i MFL:s mening (se MD 1993113, Filmnet International Holdings).

Överväganden God marknadsföringssed

Kravet på iakttagande av god marknadsföringssed möjliggör att hänsyn kan tas till god affärssed inom näringslivet, till myndig— heters i samråd med branschföreträdare utfärdade råd och rekom- mendationer samt till annan lagstiftning som kan aktualiseras vid marknadsföring. Detta medför att det finns utrymme för att utveckla generalklausulens tillämpningsområde allt eftersom förhållandena på

marknaden och samhället i övrigt ändras. Etiska regler

Utredningen utgår från att ICC-koderna även i fortsättningen skall utgöra en viktig normkälla. Det bör dock här markeras att även andra etiska regler, såväl nationella som internationella, kan komma få betydelse för den framtida tillämpningen av rekvisitet god marknadsföringssed. Inom det svenska näringslivet upprättas åter allt fler privata organ som vid sidan av det rättsliga systemet utvecklar s.k. egenåtgärder. Även de normer som skapas på detta sätt kan bli en kompletterande normkälla vid den framtida tillämp-

ningen av generalklausulens marknadsföringssedsrekvisit. Det bör

• Sida 246
•  Original

dock understrykas att det står egenåtgärdsorganen fritt att både inskränka och utvidga gällande rättspraxis.

Råd och rekommendationer som utfärdats av myndighet

Utredningen utgår från att riktlinjesystemet erfarenhetsmässigt får anses ha i stort sett fungerat väl och från att riktlinjer även fortsättningsvis skall kunna användas i syfte att precisera och vid behov komplettera lagstiftningen. Riktlinjerna bygger som tidigare nämnts i regel på konsensus. Att riktlinjernas ställning bibehålls innebär att den tillämpning som skett i praxis blir vägledande, nämligen att riktlinjerna kommer att tolkas i ljuset av god mark- nadsföringssed och beaktas i den helhetsbedömning som domstolen gör. Eftersom riktlinjerna utarbetas av KOV i samråd med närings- livet har de stor genomslagskraft, även om de inte är bindande i och för sig.

Om reglerna i en riktlinje har fått ett genomslag på marknaden och överensstämmer med god marknadsföringssed finns det ofta

anledning att vid tillämpningen av marknadsföringslagen utnyttja

dem som en kompletterande normkälla.

Ytterligare utveckling i praxis

Innebörden av rekvisitet god marknadsföringssed kan givetvis komma att nyanseras i olika riktningar över tiden och påverkas av de rådande ekonomiska och juridiska villkoren för marknadens

olika aktörer. Myndigheternas tillsynsarbete och samarbete med

• Sida 247
•  Original

olika branscher kan tas till vara genom att deras rekommendationer ger ledning vid fastställandet om en åtgärd varit förenlig med god marknadsföringssed. Lagstiftning på andra områden än marknads- föring skall kunna påverka tolkningen av rekvisitet god marknads- föringssed och på så sätt få genomslagskraft även på marknadsfö- ringsområdet.

Generalklausulen möjliggör en tillämpning som stämmer överens med Sveriges folkrättsliga förpliktelser, exempelvis EES-avtalet. Andra länders nationella lagstiftning kan också ha ett visst inflytan- de vid utvecklingen av svensk rätt. Det blir ytterst domstolarnas uppgift att genom tillämpning av generalklausulen avgöra om en viss marknadsföringsåtgärd skall anses tillbörlig mot konsumenter eller mot näringsidkare och att genom sin praxis utveckla kriteriet god marknadsföringssed ett mera konkret innehåll. Genom general- klausulen kommer vidare egenåtgärdssystemens fortsatta utveckling att främjas och de etiska regler som utarbetas för marknadsföring i samspel mellan olika branscher och tillsynsmyndigheter att få ökad

genomslagskraft.

Lagstidighetsprincipen

Utredningen anser att lagstridighetsprincipen bör komma till uttryck i lagtexten och inte enbart som tidigare framgå av den praxis som generalklausulen ger upphov till. Detta sammanhänger med att utredningens allmänna ambition vid arbetet med en översyn av MFL har varit att öka tydligheten och förutsebarheten.

Utredningen förordar att kodifieringen av lagstridighetsprincipen

• Sida 248
•  Original

sker genom att det i lagförslagets generalklausul införs en regel om att marknadsföringsåtgärder som innebär eller är ägnade att leda till en överträdelse av annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot. Ett exem- pel på när särskilda skäl kan anses föreligga är när fråga är om marknadsföringsåtgärder som aktualiserar tillämpning av exempelvis varumärkeslagen. Marknadsdomstolen har i sin praxis inte tillämpat lagstridighetsprincipen direkt i förhållande till den immaterial- rättsliga lagstiftningen. Ett annat fall är sådana specialbestämmelser som närmast har ordningskaraktär och inte är av den arten att det är lämpligt att låta marknadsföringslagens sanktionssystem bli tillämpligt. Även en tredje grupp kan exemplifiera vad som är särskilda skäl; det kan vara fråga om enskilda fall där ett förfarande visserligen formellt strider mot någon lagregel men som ändå inte motiverar att lagstridighetsregeln tillämpas. I det inledande avsnittet om tillämpningen av lagstridighetsprincipen nämndes avgörandet MD 1993:7, Emanco m.fl. Marknadsdomstolen ansåg att det kunde finnas fall då det eventuellt inte bör anses otillbörligt mot konsu- menten att hemförsäljningslagens regler formellt inte iakttas. Enligt utredningens mening bör det således i fall där exempelvis skyddsbe- hovet som en viss lagstiftning syftar till att täcka är helt säkerställt inte komma i fråga att endast på formella grunder angripa ett

förfarande med lagstridighetsprincipen.

• Sida 249
•  Original

Bedömning med hänsyn till olika skyddsbehov, reklammedlets art

m. m.

Förutom lagstridighetsprincipen, som upptas i generalklausulen, har också regler om olika normkällor som är av betydelse och bedöm- ningsregler som utvecklats i praxis införts i den nya marknadsfö- ringslagen. Under rubriken bedömningsregler i lagförslaget finns flera av de principer som behandlats ovan i detta avsnitt. I 20 å nämns grupper med särskilt behov av skydd och information och olika normkällor som har betydelse vid tillämpningen av lagen. Med anledning av vad som ovan sagts om olika mediers påverkans- kraft vill utredningen betona att det i förslagets 21 å andra punkten anges att reklammedlets art skall beaktas vid bedömningen av reklam eller andra kommersiella framställningar. Se även spe- cialmotiveringen till 4, 20 och 21 åå.

När det gäller att pröva om kravet på hederlighet och vederhäf- tighet är uppfyllt i enlighet med god marknadsföringssed finns det skäl att anlägga en strängare bedömning, om marknadsföringen vänder sig till en grupp som kan antas var mindre kritisk än konsumenter i allmänhet och som kan antas ha bristande erfarenhe- ter eller kunskaper som konsument jämfört med genomsnittskonsu- menten. En annan tänkbar grupp än de som nämnts hittills är exem- pelvis personer som är mottagare av marknadsföring av krediter. Den som är i akut behov av att få lån ligger i farozonen när det gäller att kunna bedöma marknadsföring av krediter kritiskt. Även om den marknadsförarande näringsidkaren vänder sig till en i övrigt

medveten konsumentkategori eller åldersgrupp kan mottagarnas

• Sida 250
•  Original

trängda läge i ett visst hänseende, som t.ex. kreditbehov, innebära

en hög risk för okritisk bedömning av marknadsföring som

innehåller erbjudanden eller argumentation avseende möjligheterna

att komma till rätta med mottagarnas trängda situation.

Ett liknande resonemang har hittills i praxis förts såväl under prövningen av rekvisitet vederhäftighet som vid tillbörlighetspröv- ningen. Inte minst med hänsyn till att den marknadsförande näringsidkaren skall kunna visa riktigheten av sina påståenden vid prövningen av vederhäftigheten är det av vikt att begreppen vederhäftighet och tillbörlighet hålls isär. Ett inslag i reklam kan vara ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Både oriktiga uppgifter och i och för sig riktiga, men vilseledande uppgifter kan anses ovederhäftiga. Ett inslag som uppfyller kraven på vederhäftighet kan vara otillbörligt på annan grund, exempelvis genom att på annat sätt strida mot god marknadsföringssed.

TV och radio kommunicerar ovanligt snabbt och effektivt till en mycket stor mottagarkrets. Särskilt TV är suggestivt genom att många sinnen hos mottagarna engageras. Försåtligt utformade erbjudanden eller försäljningsformer som presenteras i snabbt tempo kan därför sannolikt lättare än eljest förvirra och riskera att vilseleda ett ansenligt antal konsumenter.

Det aktuella mediets slagkraft och räckvidd är således faktorer som måste vägas in när man bedömer om en marknadsföringsåtgärd är tillbörlig enligt lagens övriga kriterier. Det finns därför anledning att ställa särskilt stränga krav på omsorg i budskapets utformning vid tillämpning på medier där vilseledanderisken bedöms vara stor.

Med hänsyn till det intryck som exempelvis intyg från myndig-

• Sida 251
•  Original

heter kan göra på mottagaren finns det skäl att se strängt på hur sådana intyg presenteras i marknadsföringen, eftersom risken är stor att mottagaren blir vilseledd angående innebörden och räckvidden av sådana intyg.

Staten, landstingen och kommunerna, som tidigare i många fall inte varit utsatta för konkurrens, kommer i framtiden att tillhanda- hålla tjänster på en marknad där konsumenterna kan välja mellan flera offentliga och flera privata alternativ. Mångfalden kommer att öka kraven på konsumenternas kunskaper om varor och tjänster om de skall kunna välja rationellt. Konsumenterna kan ha svårt eller saknar till stor del vana att granska priser och annan information om exempelvis tjänster inom sjukvårdssektorn, äldrevårdssektorn eller skol- och utbildningssektorn. Marknadsföringen på dessa områden kommer att öka inte minst eftersom de offentliga anslagen till exempelvis skolor kommer att fördelas efter kundunderlaget. Det finns skäl att beakta konsumenternas ovana att kritiskt bedöma relativt komplicerade tjänster på dessa hittills inte fullt konkurrens- utsatta områden. Verksamheter i offentlig regi kan genom sin speci- ella ställning på marknaden påräknas ha en större auktoritet och trovärdighet hos många konsumenter. De har därför ett särskilt ansvar för att inte utnyttja sin ställning på ett sätt som strider mot vederhäftighetskravet. Det är därför viktigt att det ställs höga krav på tydlighet på marknadsföringen inom dessa samhällssektorer så

att konsumenterna kan utnyttja sina valmöjligheter rationellt.

• Sida 252
•  Original

Ytterligare exempel på generalklausulens tillämpningsområde

Reklampristävlingar, som bygger på skicklighet och därför inte regleras i lotterilagen, är ett exempel på en marknadsföringsåtgärd som inte är reglerad i någon specialbestämmelse och därför hör under generalklausulens tillämpning (jfr dock vad som sägs i slutet av avsnitt 5.9). Andra lotterier och vadhållning som regleras i lotterilagen kan om spelet förekommer i marknadsföring bedömas såväl enligt lotterilagen som marknadsföringslagen. Skulle ex- empelvis tillståndsreglerna i lotterilagen inte ha iakttagits eller skulle det röra sig om ett förbjudet spel kan åtgärden med stöd av generalklausulen och lagstridighetsprincipen stoppas genom ett vitesförbud enligt marknadsföringslagen som ett alternativ till lotterilagens sanktioner. En förutsättning är naturligtvis att det är fråga om marknadsföring. (Jfr exempelvis Lotteriutredningens betänkande [SOU 1992:130], s. 213 och 214.) Marknadsföringslagen är, som framhållits i avsnitt 4, avsedd att vara en generell lag för alla former av marknadsföringsåtgärder oavsett använt medium och slag av varor och tjänster. Genom föreskrifter i speciallagstiftning eller genom tillämpning av lagstri- dighetsprincipen kan marknadsföringslagens sanktionssystem bli tillämpligt på speciella områden som inte särskilt är behandlade i marknadsföringslagen. Utredningen har enligt direktiven (se bilaga 1) att beakta frågan om eventuell begränsning av marknads- föring av snabbvinsatser. Utredningen förordar att marknadsför- ingslagen skall vara en generell lag. Vill man begränsa marknads-

föring av vissa slag av produkter eller tjänster bör detta ske i

• Sida 253
•  Original

speciallagstiftning, som skett exempelvis i den nya tobakslagen. Marknadsföring av snabbvinsatser kan självfallet om den ex- empelvis skapar risk för lagbrott angripas med generalklausulen och

tillämpning av lagstridighetsprincipen.

5.2 Vilseledande reklam m.m.

Utredningens förslag: Nuvarande regler i praxis om vilsele- dande reklam behålls i sak oförändrade. Praxis kodifieras i

regeln om vilseledande reklam som också inbegriper jämförel-

ser. Regeln om vilseledande reklam innefattar en uppräkning

som exemplifierar i vilka slags hänseenden uppgifter om en

vara eller tjänst vilseleder.

Skälen för förslaget: Marknadsföring påverkar konsumenternas möjligheter att fatta för dem rationella beslut i olika köpsituationer. På kort sikt eller sett till den enskilde konsumenten kanske skadorna av otillbörlig marknadsföring inte alltid framstår som stora, men sett i ett vidare och längre perspektiv kan skadeverkningarna vara allvarliga, eftersom konkurrensen snedvrids och konsumenternas ekonomiska välfärd påverkas negativt. För att hindra sådana skadliga effekter för konsumenter eller näringsidkare, och på längre sikt för samhällets ekonomi i stort, uppställer man i de flesta länder bland annat regler mot vilseledande reklam. Till följd av den ökade mekaniseringen av distributionen av varor och tjänster växer

% reklamens roll och omfattning. De är reklamen som förser kon-

• Sida 254
•  Original

sumenten med information om varor och tjänster, om priset och om varans eller tjänstens egenskaper, användningssätt eller hur man skall gå till väga för att få tillgång till varan. En förutsättning är dock att reklamen förmedlar informationen inte bara effektivt utan, framför allt, på ett sådant sätt att inte några skadliga effekter uppstår. Det krävs därför i lagen att reklamen inte är vilseledande.

När man avgör om reklam är vilseledande beaktas alla inslag i reklamen. Även i sig sanna uppgifter kan om de utelämnar något väsentligt, medföra risker för misstolkningar och bli vilseledande. Utgångspunkten vid bedömningen är att den marknadsförande näringsidkaren skall svara för att hans påståenden inte är vilseledan- de. Det är han som måste förutsättas ha kunskap om sina produkter och vara den som förfogar över och kan påverka informationen i reklamen. Påstår näringsidkaren något om faktiska förhållanden, krävs det att han kan visa att informationen är korrekt. Den som åberopar intyg och liknande får också stå risken för att innehållet

i dessa inte är korrekt och att marknadsföringen anses vilseledande.

5.2.1. Neutraliserande uppgifter

Bakgrund

Utgångspunkten är helhetsintrycket

Vid bedömningen av om en framställning är vilseledande eller inte

utgår man från det helhetsintryck som reklamen ger vid en flyktig

• Sida 255
•  Original

kontakt. Detta helhetsintryck är också utgångspunkten vid en bedömning av frågan om olika åtgärder kan anses ha undanröjt ett vilseledande intryck. När det exempelvis görs gällande att vissa påståenden i en annons skall anses vara vilseledande kan näringsid- karen invända att helhetsbilden inte är vilseledande, eftersom vissa andra uppgifter enligt hans mening korrigerar eventuella felaktiga intryck. Om det finns inslag i annonsen som medför risk för att konsumenter vilseleds beträffande en varas eller tjänsts egenskaper måste eventuella uppgifter som kan framhäva de faktiska egen- skaperna vara minst lika lätta att upptäcka vid en flyktig läsning som de vilseledande påståendena. För att man skall kunna anse att en neutraliserande effekt har uppnåtts skall resultatet av en helhetsbedömning av samtliga inslag leda till att risken för att läsaren vilseleds kan anses typiskt sett undanröjd.

Om t.ex. en tidningsannons som illustrerar olika företags försäljningssiffror med stapeldiagram ger ett mycket överdrivet intryck av det egna företagets ställning på marknaden, kan detta inte korrigeras genom att de verkliga relationerna korrekt redovisas i en kort kommentartext vid sidan om staplarna. Avgörande är alltså det intryck som de dominerande staplarna ger vid en flyktig läsning av

annonsen.

Neutralisering och olika beviskrav eller andra skärpta krav

Risker för allvarliga konsekvenser bör också kunna öka kraven på ett klargörande för att helhetsintrycket skall anses godtagbart. Ett

sådant synsätt är naturligt vid medicinsk argumentation och andra

• Sida 256
•  Original

fall där beviskraven såvitt gäller vederhäftigheten är stränga. Men även i fall som räknas till "normalfallen" i beviskravshänseende kan det tänkas att en påstådd neutralisering inte godtas på grund av att skadeverkningarna av ett vilseledande är stora eller svåra att undan- röja.

I praxis finns exempel på hur bedömningen av bl.a. huruvida det vilseledande momentet i reklam och på olika förpackningar blivit eliminerat eller inte genom olika försök till klargörande åtgärder från marknadsförande näringsidkarens sida. Intrycket som en genomgång av praxis ger är att det ställs relativt höga krav på ett inslags tydlighet för att det skall anses neutralisera en vilseledande framställning. En sådan praxis kan tyckas vara närmast självklart eftersom det annars öppnas möjligheter att kringgå vederhäftighets-

kravet enligt marknadsförings]agstiftningen.

Praxis

I MD 1972117, Europabuss, hade priser i en reklambroschyr för sällskapsresor lämnats exklusive avgifter för avbeställningsskydd och s.k. statlig resegaranti trots att bolaget inte tillhandahöll några resor utan att sådana avgifter erlades. Priserna angavs ibland som "allt inkl". Även när formuleringen "allt inkl" inte användes ansågs risken för vilseledande intryck av resans totalpris inte undanröjd genom att avgifterna angavs på annan plats i broschyren än den där övriga prisuppgifter för resan förekom.

Avgörandet MD 1975:3, Finansbanken, gällde en utländsk banks

annonsering i svensk press. Annonseringen innehöll uppfordran till

• Sida 257
•  Original

transaktioner som ansågs skapa risk för att i Sverige bosatta perso- ner gjorde sig skyldiga till valutabrott. En uppgift i annonserna om att Riksbankens tillstånd erfordrades för transaktionerna ansågs inte undanröja denna uppkomna risk.

Uppgifter som åberopats till stöd för undanröjande av vilseledan— de intryck om geografiskt ursprung har inte ansetts tillräckliga i fallen MD 1976:17, SBR:s Honungsförmedling, och MD 1983122, St Louis Light. I det förstnämnda fallet marknadsfördes importerad honung med en etikett som var närmast identisk med den som användes för svensk honung. En viss svårläst påskrift om ur- sprungsland förekom på etiketten. Domstolen ansåg att det särskilt vid en hastig blick i en köpsituation måste framstå som svårt för konsumenten att särskilja de bägge etiketterna. I det senare fallet gjorde en svensk öltillverkare gällande att ett eventuellt vilseledande intryck av att bolagets produkt skulle komma från USA neutralise- rades genom att det svenska ursprunget framgick av viss text på förpackningen. Domstolen godtog inte resonemanget utan förbjöd bolaget att använda förpackningen eftersom denna genom ett visst varunamn i förening med förpackningsdekoren i övrigt ansågs ägnat att vilseleda om varans ursprung.

Av MD 1971:8, Tre Kök, och MD 1981:14, Buitoni Perugina, kan utläsas att ytterkartonger som är ägnade att vilseleda om inne- hållets kvantitet och form inte har godtagits när innehållsangivelser på förpackningarna inte funnits alls eller inte ansetts tillräckligt tydliga för att eliminera risken för vilseledandet.

Att inte ens en i och för sig tydlig markering om det kommersiel-

la ursprunget är tillräckligt i vissa fall av vilseledande framgår av

• Sida 258
•  Original

beslutet i MD 1974:5, Blomin, där en förpackningsutstyrsel var så utformad att risken för förväxling med ett annat bolags produkt ansågs uppenbar. I fallet MD 1972:10, Tedderkläder, hade ett bolag efterbildat ett annat företags kännetecken i ett fodertygs mönster på sätt att detta ansågs uppenbart vilseledande angående sportjackornas ursprung. Bolagets invändning om att jackorna försetts med hängeti- ketter där den egna firman framgick ansågs inte tillräckligt för att undanröja vilseledandet och förbud meddelades.

I fråga om reklamidentifiering har förekomsten av avsändarens firma på ett kuverts baksida inte ansetts ägnat att undanröja ett vilseledande intryck som ett kuverts framsida förmedlar. Det var här fråga om möbelreklam som utsänts i bruna A4-kuvert med påskriften "Det handlar om skatteåterbäringen". Det fanns risk att firman inte skulle upptäckas, anförde domstolen, som uppställde kravet att firmanamnet skulle anges tydligt exempelvis på framsidan invid uttrycket med skatteåterbäringen (MD 1972:14, Ikano).

Flera fall i praxis rör kraven neutralisering vid marknadsföring genom negativ säljmetod (även kallad negativ avtalsbindning). I avgörandena MD l975:9, Sven-Olov Johansson, MD 1977:7, An- nonsbladet Gynna Grannen, och MD 1979:1, Bengt Malmsten, hade olika varor tillställts adressaterna utan föregående beställning mot postförskott eller med bifogande av räkningsblanketter eller inbetalningskort. Även om följebrev eller påskrifter på räknings- blanketter angav att full returrätt gällde eller innehöll förklaringar av innebörd att beställning inte skett och/eller att skyldighet att betala eller att återsända produkten inte förelåg, ansågs detta inte tillräckligt för att alla mottagare skulle få en klar uppfattning om

• Sida 259
•  Original

rättsläget. Förfarandena ansågs i samtliga fall otillbörliga. Däremot godtogs i avgörandet MD 1978:12, Vomi Katalogser- vice en invändning om att vissa upplysningar undanröjde ett vilseledande intryck av vissa uppgifter om att ett bolag samarbetade med KOV. KO påstod som grund för sitt förbudsyrkande att bolaget antytt i sin marknadsföring att sådant samarbete ägt rum. Dom- stolen bekräftade att det inte kunde uteslutas att det sätt varpå KOV omnämndes i vissa broschyrer kunde uppfattas i enlighet med vad som gjorts gällande. Det ansågs emellertid att det av texten i en stencilerad text, som ingick i broschyrmaterialet, framgick att det inte rörde sig om något sådant samarbete. Eftersom upplysningen

ansågs ägnad att undanröja en felaktig uppfattning lämnades talan utan bifall.

I fallet MD 1973z2, Stiftelsen Sollentunahem, hade stiftelsen i broschyrer om bostäder nämnt att tillgång fanns till en serviceorga— nisation med bl.a barntillsyn. Eftersom det inte framgick att barntillsynsplatserna tilldelades i kronologisk ordning bland sökande barnfamiljer i kommunen ansågs framställningen vilseledande. Marknadsdomstolen ansåg att det inte kunde krävas att de bostads- sökande på andra vägar, än dem som stiftelsen ställde till för- fogande, skaffade sig kännedom om vilka bestämmelser som gällde. Stiftelsen förbjöds (genom ett s.k. villkorat förbud) att erbjuda de bostadssökande tillgång till barntillsyn utan att, när sådan service inte var säkerställd, för alla inflyttande som var intresserade av sådan service, ange vilket förfarande som tillämpas vid barntillsyns-

platsernas fördelning.

• Sida 260
•  Original

Overväganden

Utredningen anser exempelvis att olika farliga produkter eller brottsliga alternativt andra genom lagstiftning förbjudna förfaranden ger anledning att inte godta neutralisering annat än undantagsvis. Stöd för detta synsätt finns i praxis som refererats ovan. På liknande sätt bör uppenbart vilseledande uppgifter föranleda mycket höga krav på klargöranden för att risk för exempelvis förväxling av produkter skall undanröjas. Klart otillbörliga säljmetoder kan inte heller tillåtas genom att risken för skadeverkningar anses kunna elimineras genom neutralisering. Bedömningen av neutraliseringar bör alltså generellt sett vara relativt sträng eftersom risken för kringgående av lagstiftningen annars blir stor. I de fall där så kan ske bör naturligtvis det vid tillämpningen av lagen och valet av sanktioner, som ett alternativ till förbud, övervägas om ett beslut att ålägga näringsidkaren att fortsättningsvis infoga vissa klargörande inslag i sin marknadsföring inte lika väl undanröjer risker för fel- aktiga uppfattningar. Ett åläggande kan sägas ge klarare direktiv till adressaten om hur marknadsföringen bör vara utformad. En sådan praxis bör i viss mån även stimulera till egna rättelser från mark- nadsförarnas sida. I samma riktning kan utvecklingen föras om bedömningen av vissa tydliga åtgärder för att minska skadeverk- ningarna av en marknadsföringsåtgärd kan beaktas vid fastställande

av sanktionsavgiften.

• Sida 261
•  Original

Neutraliseringens effekter

Mot bakgrund av att utredningen föreslår en sanktionsavgift aktuali- seras frågan om neutraliseringar ur ytterligare en synvinkel. Utredningen föreslår i 34 å att som en förmildrande omständighet vid fastställande av marknadsstörningsavgift får beaktas att näringsidkaren frivilligt har vidtagit erforderliga åtgärder för att undanröja effekterna av överträdelsen. Här uppkommer frågan om vad som krävs för att nedsättning skall bli möjlig. Det är tänkbart att en näringsidkare som reagerar snabbt på ett påpekande, från exempelvis KO eller någon konkurrent, genom att gå ut med ett frivilligt beriktigande eller förtydligande i någon form skall anses i större eller mindre utsträckning ha neutraliserat eller korrigerat ett tidigare vilseledande påstående. Med tanke på att det ofta inte är möjligt att nå fram till samma krets med en tillrättaläggande framställning och att det tidigare intrycket riskerar att förbli kvar också hos dem som får del av korrigeringen, måste det höga kravet som ställs på neutraliserande uppgifter bibehållas.

Det förtjänar att framhållas att ålägganden enligt lagförslagets 17 å i åtskilliga fall bör kunna användas som en alternativ sanktion till förbud mot vilseledande marknadsföring. Domstolen kan redan enligt nu gällande MFL formulera ålägganden som innehåller krav på neutraliseringar, dvs. positivt bestämda handlingsmönster i stället för att gå vägen via ett förbud. I praxis finns fall där s.k. villkorade förbud använts på ett liknande sätt; domstolen har förbjudit en viss åtgärd såvida inte vissa uppgifter av neutraliserande karaktär har

infogats exempelvis i en annars vilseledande framställning.

• Sida 262
•  Original

5 .2.2 Ursprungsuppgifter

Bakgrund

Varors ursprung utgör väsentlig konsumentinformation utifrån skilda aspekter. Det kan handla om ett visst geografiskt ursprung eller ett visst kommersiellt sådant, som vunnit uppskattning. Det kan också handla om ursprungsuppgifter som inger särskilt för- troende på grund av att det uppfattas garantera vissa egenskaper. Det är naturligtvis också viktigt för en konsument att veta vart han

skall vända sig, t.ex. med klagomål på en vara. Utredningens förslag upptar flera bestämmelser som direkt eller indirekt tar sikte på ursprungsuppgifter, nämligen 5 å om vilseledande reklam, 6 å om vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar, 12 å om vilseledande (beträffande kommersiellt ursprung) på grund av förväxlingsbara efterbildningar samt 18 och 19 åå om identifiering. De föreslagna bestämmelserna har samtliga sin grund i marknads- domstolens omfattande praxis beträffande vilseledande ursprung i skilda hänseenden. I 5 å avses sådant vilseledande om ursprung som inte är kvalificerat på de särskilda sätt som preciseras i de

övriga bestämmelserna.

Praxis

Här skall endast nämnas några exempel till belysning av vad som avses med vilseledande beträffande ursprung i 5 å. Såsom typiska

sådana företeelser att bedöma enligt den allmänna bestämmelsen om

• Sida 263
•  Original

vilseledande reklam i 5 å märks från praxis följande fall.

I MD 1972:8 förbjöds innehavaren av en privat juridisk byrå att använda firman Svensk Rättshjälp, eftersom firman ansågs vilsele- dande. Genom att framkalla föreställningen att verksamheten hade anknytning till den offentliga rättshjälpen. "Rättshjälp" är för övrigt skyddat enligt rättshj älpslagen, varför användningen redan med stöd av lagstridighetsprincipen skulle kunnat har ansetts strida mot generalklausulen. Enligt Marknadsdomstolen förstärktes det vilseledande intrycket av ordet "Svensk".

I MD 1976:18, förbjöds Fastighetsmäklarna SparKronan Höök & Bokelund, att vid marknadsföring av fastigheter och fastighetsför- medlingstjänster använda en firma som innehöll ordet SparKronan. Firman SparKronan ansågs ägnad att vilseleda allmänheten, efter- som den gav ett felaktigt intryck av att bolaget hade anknytning till en sparbank. Firman kunde lätt förväxlas med den till Stockholms Sparbank knutna fastighetsförmedlingen genom likheten med känne- tecknen Ekkronan och Spareken.

I MD 1979:25 förbjöds ett kedjebrevsspel som innehöll beteck- ningen Svenska Riksinsamlingen och en avbildning av tre stiliserade kronor. Marknadsdomstolen fann att beteckningen skapade föreställ- ningen om en rikstäckande insamling för ett positivt ändamål. De tre kronorna användes för övrigt utan tillstånd från Kommers- kollegium och stred redan på denna grund mot generalklausulen på grund av lagstridighetsprincipen.

I MD 1987:27, förbjöds företaget Radoninstitutet Pettersson Ekwall, att i annonser i dagspress till konsumenter erbjuda radon—

mätningar med angiven avsändare "Radon Institutet", utan att ange

• Sida 264
•  Original

att det låg ett privat företag bakom marknadsföringen.

Överväganden

Det är en grundläggande marknadsrättslig princip att konsumenter och andra förbrukare inte skall vilseledas. Vilseledande av alla möjliga, skilda slag har tidigare reglerats enligt främst generalklau- sulen i 2 å MFL. Vid en lagstiftning av det nu föreslagna slaget med detaljerade och preciserade bestämmelser är det däremot natur- ligt att dela upp olika typer av vilseledanden som behandlats i praxis på skilda bestämmelser. Därför är det enligt utredningens mening önskvärt att det i den nya lagen inte endast finns en generell regel om vilseledande reklam utan därutöver flera preciserade stadganden om otillåtna åtgärder som innehåller mer eller mindre preciserade inslag av vilseledanderekvisit.

Den föreslagna 5 å är generell och har ett tämligen vitt tillämp- ningsområde. Den innehåller dock inga av de kvalificerande eller tillkommande rekvisit som återfinns i de särskilda bestämmelserna som reglerar andra otillåtna vilseledanden. Rent formellt kan det visserligen förefalla att föreligga en viss dubbeltäckning mellan 5 å samt bl.a. 6 och 12 åå, som också delvis handlar om vilseledande ursprung. Tanken är emellertid att om den kvalificerade situationen föreligger, så skall den särskilda regeln och endast den tillämpas. Ovan har några exempel getts på vilseledande beträffande ursprung som typiskt sett faller under den allmänna bestämmelsen. Nedan kommer ytterligare exempel att ges på tidigare fall som enligt

förslaget skall bedömas enligt de särskilda, preciserade bestämmel-

• Sida 265
•  Original

serna om geografiska ursprungsbeteckningar (se avsnitt 5.3) och vilseledande beträffande kommersiellt ursprung (se avsnitt 5.8.1). Utredningen är medveten om att det i enstaka situationer kan vara svårt att avgöra vilken regel som är mest adekvat att åberopa men har funnit att den marginella dubbeltäckningen knappast kan vålla några reella problem. Sanktionerna är desamma och risken för rättsförluster på denna grund är därför obefintlig. Fördelen att lagen genom de preciserade bestämmelserna erbjuder ökad klarhet och förutsebarhet väger tyngre. Dessutom uppnås att de konventions- åtaganden som Sverige har gjort enligt Madridöverenskommelsen angående undertryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbe- teckningar på handelsvaror och enligt Pariskonventionen om industriellt rättsskydd blir lagfästa. Det finns också vanligen en klar skillnad mellan de företeelser som regleras i praktiken, som ytterligare torde framgå av specialmotiveringen till 6 och 12 åå

nedan.

5 .2.3 Bevisfrågor

Bakgrund

Bevisreglerna bör utformas så att de materiella reglerna får genom- slagskraft i samhällslivet. I marknadsrätten tillämpas s.k. omvänd bevisbörda vid bedömningen av om en uppgift angående sakför- hållanden är vederhäftig, dvs. den är lagd på den marknadsförande

näringsidkaren och inte på den part som för ärendet till prövning.

• Sida 266
•  Original

Möjligheterna att säkra bevisning talar för att bevisbördan skall ligga på den marknadsförande näringsidkaren. Att tillämpa omvänd bevisbörda överensstämmer vidare med artikel 6 i direktivet om

vilseledande reklam. (Se bilaga 7.)

Praxis

En näraliggande fråga är som redan antytts när beviskravet skall anses vara uppfyllt i dessa fall. I Marknadsdomstolens praxis torde beviskravet ligga nära det som allmänna domstolar tillämpar i ordinära tvistemål, dvs. näringsidkaren skall visa att hans påståen- den är korrekta. Ett särfall utgör det beviskrav som Marknadsdom- stolen i ett flertal ärenden ställt på marknadsföraren beträffande medicinska effekter. I ett fall som rörde reklam med medicinsk argumentering, exempelvis påståenden om ett livsmedels medicinska egenskaper och effekter, uttalade domstolen följande. "Som marknadsdomstolen vid ett flertal tidigare tillfällen uttalat är det beviskrav som marknadsföringslagen ställer på marknadsföraren

beträffande påståenden om medicinska effekter långtgående. Lagen innebär sålunda att ett påstående av en sådan art normalt skall kunna styrkas med utredningsmaterial som enligt vetenskapliga bedömningsgrunder är övertygande. " (MD 1992: 18, Seltin). I fallet MD 1992:6, Norling, som rörde marknadsföring av laserbehandling prövades bland annat olika påståenden i reklam om behandlingens effekter i olika avseenden. Domstolen fann att näringsidkaren såvitt gällde att laserbehandling kan ha effekt på värk hade "uppfyllt

rimliga krav på vederhäftighetsbevisning.' Samtidigt uttalade

• Sida 267
•  Original

domstolen följ ande: "Det bör understrykas att marknadsdomstolens bedömning grundas på den utredning som parterna åberopat och självfallet inte innebär något slutligt avgörande av vetenskapliga frågor". Förbud meddelades ändå mot bland annat formuleringar av innebörd att behandlingen avsåg värk, om det inte tydligt anges att man bör söka läkarvård för värk som inte bara är tillfällig. I denna del grundades beslutet på att det enligt domstolens praxis strider mot god affärssed att i marknadsföring erbjuda behandling för sjukdom som kräver läkarvård.

Ibland uttrycker Marknadsdomstolen det förhöjda beviskravet så att ett skärpt vederhäftighetskrav gäller vid bedömningen av påståenden i marknadsföring av läkemedel. Samma skärpta beviskrav/vederhäftighetskrav gäller även vissa andra områden. I avgörandet MD 199321, Naturpost, som gällde marknadsföring av hälsokostpreparat uttalades inledningsvis i domskälen bl . a. följande: Enligt marknadsföringslagen skall marknadsföring vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder ett påstående skall kunna styrka påståendets riktighet. Kan han inte detta skall påståendet anses som ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Detta gäller med särskild styrka vid marknadsföring av livsmedel, läkemedel och s.k.

hälsokostpreparat. Överväganden

När man valt lösningen med omvänd bevisbörda, kunde det finnas skäl att samtidigt sänka beviskravet. Detta skulle innebära att en

näringsidkare som har bevisbördan inte behöver prestera lika stark

• Sida 268
•  Original

bevisning som man kräver i mål där bevisbördan, som normalfallet är i tvistemål, är placerad på käranden. Ett för högt krav på en part som har bevisbördan kan leda till att han bara undantagsvis kan fullgöra sin bevisbörda. Då blir denna part benägen att ge efter för sin motparts krav och därmed får inte reglerna den tänkta genom- slagskraften i samhällslivet. Alltför stränga bevisregler kan således motverka de materiella reglerna och i praktiken få dessa att fungera som totalförbud.

Väl avvägda bevisregler som stärker ändamålet med de materiella reglerna, i detta fall att reklam inte får vilseleda, leder i ett längre perspektiv till att näringsidkare uppmuntras att konkurrera på ett sådant sätt som gynnar samhället i stort. I det enskilda fallet innebär sådana bevisregler att näringsidkaren måste tänka igenom och kontrollera reklamens sakinnehåll eftersom han annars riskerar att hindras i sin marknadsföring, kanske till och med stoppas genom ett interimistiskt beslut. Också i ett kortare perspektiv kommer det att li gga i näringsidkarens eget omedelbara intresse att inte sprida inkorrekt information i sin reklam. Att näringsidkaren står risken för att hans påståenden anses Obestyrkta i en eventuell process ökar således vederhäftighetskravets effektivitet. Redan på planeringssta- diet bör han, för att vara på den säkra sidan, försäkra sig om tillgång till dokumentation som täcker de påståenden han tänker använda sig av. Denna bevisregel gäller även innehållet i intyg, rekommendationer och tester som åberopas.

Principen om omvänd bevisbörda är väl förankrad i praxis och har inte förorsakat några tillämpningsproblem. Något krav på att rättsläget skall ändras på denna punkt har inte framkommit. Frånsett

• Sida 269
•  Original

de effekter som principen har i ett längre perspektiv, och som berörts ovan, är den mest påtagliga inverkan av de nu beskrivna be- visreglerna att lagen snarare blir mera lättillämpad och att den säkerställer konsumentskyddet.

Det förekommer att produkter märks med symboler för mil jövän- liga produkter utan att uppfylla kraven för en sådan beteckning. I de flesta europeiska länder finns det dessutom flera parallella miljömärkningssystem. Särskilt innan reglerna harmoniserats på detta område finns det anledning att ställa höga beviskrav på miljöargumentering i marknadsföring. En prövning av om ett miljöargument skall anses vederhäftigt måste ske med hänsyn till hur konsumenterna kan antas uppfatta innebörden av sådana argument. Här finns anledning att anlägga ett synsätt liknande det som gäller vid exempelvis bedömningen av medicinsk argumente- ring och hälsokostpreparat. I praxis har bl.a. reservationslösa användningar av begreppet "biologiskt nedbrytbart" förbjudits. Om ett sådant uttryck används för ett tvättmedel krävs att alla bestånds- delar i produkten är nedbrytbara. (Se t.ex. MD 1992:23, Lever AB.)

Det bör noteras att det inte endast är uppgifter som presenteras verbalt som kan bedömas vara vilseledande och ovederhäftiga. Från tysk domstolspraxis kan nämnas exemplet att marknadsföring i radio för en produkt baserad på äggpulver, i stället för färska ägg, till ljudet av kacklande hönor bedömts som vilseledande. På samma sätt kan bilder ge vilseledande intryck av att exempelvis syntetiska produkter innehåller naturliga ingredienser. Det bör vidare bedömas

som otillbörligt att en figur(märke) som symboliserar ull används

• Sida 270
•  Original

för andra material.

Sammanfattningsvis vill utredningen framhålla vikten av att en enhetlig terminologi används när det fråga är om att bedöma riktigheten av påståenden i reklam. För tydlighetens skull bör inte båda uttryckssätten "höjda krav på vederhäftighet" och "höjda beviskrav" användas. Utredningen förordar att man väljer att tala

om beviskravet.

5 .2.4 Jämförande reklam

Utredningens förslag: Regeln i 5 å skall omfatta även sådan

vilseledande reklam som innehåller jämförande uppgifter som

på ett missvisande sätt beskriver en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Utredningen anser att nu gällande praxis på detta sätt bör komma till uttryck i lagtext-

förslaget.

Skälen för förslaget: Jämförande reklam har hittills bedömts enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i MFL. Utred- ningens förslag innebär att den särskilda bestämmelsen om vilsele- dande reklam skall ta sikte på all reklam som är vilseledande för konsumenter och andra förbrukare. Regeln i 5 å skall således omfatta sådan vilseledande reklam som innehåller jämförelser som på ett missvisande sätt beskriver en annan näringsidkares verksam- het, varor eller tjänster. Nuvarande praxis i fråga om jämförelser

som är vilseledande kommer på detta sätt till uttryck i lagtexten.

• Sida 271
•  Original

Inom EG arbetar man på ett direktiv om jämförande reklam. Om och när detta kommer antas och vad det i så fall kommer att innehålla är ännu en öppen fråga.

Jämförelser som är misskrediterande regleras i paragrafen om

misskreditering.

Bakgrund

Det är en numera erkänd princip i svensk rätt att jämförelser i reklam med konkurrenters verksamhet, varor eller tjänster skall godtas om de håller måttet från vederhäftighetssynpunkter. Såväl systemjämförelser, dvs. en jämförelse mellan exempelvis den egna varans konstruktion och andra inte närmare utpekade konkurrenters produktkonstruktion, som direkta jämförelser, dvs. ett tydligt utpekande av konkurrerande verksamheter, varor eller tjänster, är tillåtna.

Före 1960-talet ansågs jämförande reklam vara något negativt inom näringslivet både i Sverige och utomlands. Direkta jämförelser godtogs dessförinnan inte generellt. En förändrad inställning till dessa växte fram parallellt med den friare syn på konkurrensen som manifesterades genom tillkomsten av konkurrensbegränsnings- lagstiftningen. I de nordiska länderna godtas numera också jämförelser i reklam, givetvis förutsatt att de uppfyller högt ställda krav på vederhäftighet och representativitet. I många europeiska länder har utvecklingen också gått mot en sådan mer liberal inställning till jämförande reklam. I Frankrike har man nyligen

ändrat sin mycket stränga hållning mot jämförelser i marknads-

• Sida 272
•  Original

föring och det tidigare totalförbudet är upphävt. I Tyskland är bedömningen mycket strikt i praxis som tillåter jämförelser endast på vissa villkor. ICC:s Grundregler innehöll rekommendationer att undvika direkta jämförelser fram till år 1966. Grundreglerna innehåller numera, i artikel 5, en särskild regel om jämförande reklam som utgår från principen att sådan reklam är tillåten. Enligt regeln skall jämförelsen i dess helhet vara så utformad att den inte är ägnad att vilseleda och skall vara förenlig med god sed i konkurrensen näringsidkare emellan. De olika elementen i j ämförel— sen skall vara utvalda på ett rättvisande sätt och bygga på fakta som kan styrkas.

I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag framhöll departe- mentschefen det ändrade synsättet som kommit till uttryck i bl.a. grundreglerna. Han anslöt sig också till den då aktuella utred- ningens synpunkter, som innebar att alla jämförelser i princip borde vara tillåtna, förutsatt att jämförelserna var vederhäftiga. Kravet på vederhäftighet innebar dels att de lämnade uppgifterna i och för sig skulle vara korrekta, dels att jämförelsen skulle vara representativ, dvs. ge en rättvisande totalbild av det jämförda. Departements- chefens principiella uppfattning var att en korrekt utförd jämförelse kunde vara av stort värde för konsumenterna som vägledning vid valet mellan olika varor och tjänster. Det framhölls dock att en jämförelse ofta är ägnad att ge ett särskilt starkt intryck av objekti- vitet och därigenom väcka ett speciellt förtroende hos läsarna. Med hänsyn härtill ansågs det vara av vikt, inte minst från konsumenter- nas synpunkt, att jämförelsen fyller höga krav på vederhäftighet och

att den ger en representativ totalbild av det jämförda. Kraven borde

'i l

• Sida 273
•  Original

dock inte ställas så högt att de i praktiken omöjliggör användning av jämförande reklam. Därför ansågs det vara tillåtet att begränsa en jämförelse till vissa aspekter, t.ex. priset, om det av presentatio- nen klart framgår att en sådan avgränsning skett och att olikheter

i exempelvis kvalitetshänseende inte beaktats.

Praxis

Det finns en rikhaltig praxis som ger uttryck för att jämförande reklam i princip godtas under förutsättning att jämförelsen uppfyller de högt ställda krav på vederhäftighet och representativitet som betonats i MFL:s förarbeten.

I avgörandet MD 1993z8, Barometern-OT, bedömdes en annons innehållande en jämförelse mellan två tidningars storlek som vilsele- dande. Dels var de i annonsen angivna procenttalen missvisande, eftersom de i ena fallet inkluderade personer som läste båda tid- ningarna och i det andra fallet innefattade personer som endast läste konkurrentens tidning. Även i annonsen förekommande cirkeldia- gram var på samma sätt vilseledande. Marknadsdomstolen uttalade att kraven på vederhäftighet och rättvisande totalbild av det jämför- da särskilt gäller när jämförelse sker med en konkurrent som direkt utpekas. I MD 1987:10, Cederroth Nordic, förbjöds en näringsid- kares marknadsföring där ett konkurrerande företags naturmedels- preparat påstods vara likvärdigt med den egna produkten som dess— utom påstods vara bättre. I skälen till avgörandet hänvisades bl.a. till synsättet i lagmotiven innebärande att jämförelser ger ett starkt

intryck av objektivitet och därigenom väcker speciellt förtroende

• Sida 274
•  Original

hos läsarna. De två preparaten var inte identiskt sammansatta. Eftersom näringsidkaren inte styrkt att preparaten var likvärdiga eller att det egna preparatet var bättre i fråga om effekten från hälsosynpunkt fann domstolen att annonsen innebar en otillbörlig jämförelse.

Ett annat avgörande är MD 1985:20, Korrugal, där negativa sidor hos konkurrentprodukter generaliserades och överdrevs. Ytter- ligare ett exempel på vilseledande jämförelse utgör MD 1987:17, Round Office, som låtit publicera en serie helsidesannonser på temat att bolagets kontorsmöbler med runda former gav bättre utnyttjande av rumsytan än rektangulära möbler. J ämförelsefna gav intryck av att Round Office-möblerna generellt krävde nindre utrymme än rektangulära, vilket inte kunde beläggas. Anncnsbud- skapet bedömdes därför som ovederhäftigt och otillbörligt.

Avgörandet MD 1983:5, Televerket, rörde en annons i viken två konkurrerande mobiltelefonsystem jämfördes genom ett antal frågor och svar. Domstolen uttalade, med anledning av inställningen att jämförelser anses ge ett särskilt starkt intryck av objektivitet,att det av televerkets annons inte helt tydligt framgick att fråga var om en kommersiell framställning utan samband med verkets nyndig- hetsutövning. Med hänsyn härtill och bl.a. annonsens rubrik("Kor- ten på bordet om mobiltelefoner") ansåg domstolen att de' fanns särskild anledning för läsaren att förvänta sig en objektiv jänförel- se. För att en jämförelse av det aktuella slaget, dvs. med frågor och svar under olika punkter, skulle kunna bli rättvisande krävces det enligt domstolen en synnerlig omsorg vid urval och formulering av frågorna. Bl.a. eftersom vissa olikheter i fråga om använcbarhet

• Sida 275
•  Original

framställdes som väsentliga även om skillnaderna praktiskt sett var marginella, ansågs jämförelserna överdrivet negativa för det kon- kurrerande företaget och således missvisande och otillbörliga. Också i fråga om kostnader ansågs vissa jämförelser ovederhäftiga efter- som bevisning inte presterats för påståenden om samtalskostnader. Jämförelsen om prisläget ansågs inte uppfylla kraven på objektivitet och representativitet eftersom telefoner med helt samma antal funk- tioner inte ingick i jämförelsen.

Prisjämförelser har för övrigt prövats i ett flertal avgöranden. Den principiella inställningen i praxis till sådana jämförelser är positiv. I skälen till avgörandet MD 1982:14, Lasses Färg & Tapet- affär, gjordes följande uttalande.

"Marknadsdomstolen vill till en början framhålla att prisjämförel- ser i reklamen oftast är fördelaktiga för konsumenterna. Sådana jämförelser kan innebära en värdefull konsumentinformation och utgöra ett led i en priskonkurrens som är önskvärd från konsu- mentsynpunkt. Detta kan gälla i fråga om jämförelser som en näringsidkare gör med ett av honom själv tillämpat pris. Av större värde från konsumentsynpunkt är dock i allmänhet jämförelser med priser som tillämpas av konkurrerande företag. Priser som leverantörer och branschorganisationer anger som ledning för prissättningen i detaljhandeln är i detta sammanhang av särskilt intresse."

Näringsidkaren lade fram utredning som visade att de i jämförelsen använda cirkaprisema hade tillämpats i inte obetydlig utsträckning av konkurrenter. J ämförelserna i godtogs därför i detta hänseende. Även av fallet MD 1990:26, Hedbergs, framgår att den generella inställningen i praxis till prisj ämförelser är att de utgör en värdefull konsumentinformation och ett viktigt inslag i priskonkurrensen.

Näringsidkaren hade i sin annonsering i dagspressen gjort jämförel-

• Sida 276
•  Original

ser mellan sina och andra butikers priser. De påtalade jämförelserna ansågs ge uppfattningen att de gällde priser för helt jämförbara varor. Domstolen krävde att näringsidkaren kunde visa att varorna var jämförbara på detta sätt. Eftersom det inte förebragts någon om- ständighet som tydde på att varorna var olika ansågs de helt jämförbara och förbudsyrkandet i denna del lämnades utan bifall. Däremot förbjöds företaget att göra prisjämförelser till den del de åberopade en offentlig myndighets (SPK) undersökning. Eftersom de priser förtaget angett inte kunde utläsas ur undersökningen och det inte fanns grund för att framställa priserna som faktiskt förekommande i branschen ansågs prisjämförelserna med åberopan- de av undersökningen vilseledande och otillbörlig. Domstolen framhöll att hänvisningen till myndigheten var ägnad att skapa särskilt förtroende för prisuppgifterna.

Reservationslösa och generella påståenden, speciellt vad gäller förhållandet till namngivna konkurrenter, som ger intrycket av att näringsidkaren är "bäst", marknadsledande eller billigast, har inte accepterats som tillbörliga. Detta har i fall rörande marknadsföring av resor lett till förbud av vissa formuleringar innebärande jämförelser bl.a. av hänsyn till den stora grupp av konsumenter för vilken priset är avgörande vid val av resmål. Marknadsdomstolen har betonat att prisjämförelser beträffande resor och andra tjänster torde vara förknippade med särskilda svårigheter på grund av olikheter i arrangemang, service och liknande. (Se t.ex. MD 1975:18, Scandinavian Touring, och MD l975z27, Vingresor.)

• Sida 277
•  Original

Överväganden

Jämförelser i reklam eller andra kommersiella framställningar är en allmänt godtagen företeelse och helt förenlig med god affärssed. Utredningen delar den inställning som kommit till uttryck i praxis att jämförande reklam har ett informativt värde för konsumenterna och en konkurrensstimulerande effekt.

Eftersom jämförelser lätt ger intryck av att ha ett objektivt inne- håll bör kraven på att presentationen av en jämförelse sker med omsorg ställas högt. Kravet på en representativ helhetsbild innebär att de jämförda enheterna måste vara jämförbara. Om en avgränsad jämförelse skall tillåtas måste begränsningarna klart framgå av presentationen. Kraven på presentationen får dock inte drivas så långt att de i praktiken innebär ett förbud mot jämförande reklam, till nackdel för såväl konsument- som konkurrensintresset. Utred- ningen finner sammanfattningsvis att de i praxis högt ställda kraven på vederhäftighet och representativitet skall bibehållas.

Direktivet om vilseledande reklam innehåller inget om frågan om jämförande reklam. Inom EG behandlas, som redan nämnts, för närvarande ett utkast till direktiv om jämförande reklam, avsett att bli ett tillägg till direktivet om vilseledande reklam.

I detta sammanhang finns det anledning att nämna att EG-dom- stolen i en den 18 maj 1993 avkunnad dom, Yves Rocher-fallet, ansett en tysk domstols avgörande innebärande förbud mot ett franskt företags prisj ämförelser i postorderreklam inte vara förenlig med principen om de fria varurörelserna (EG-domstolens mål nr C-

126/91, se även avsnitt 3.3.6). Fallet rörde visserligen företagets

• Sida 278
•  Original

jämförelser med sina egna tidigare tillämpade priser. Det finns skäl att anta att nuvarande tysk rättspraxis även såvitt gäller jämförelser med andra näringsidkares priser skulle kunna leda till en liknande bedömning.

Nyttan av jämförelser gäller naturligtvis endast under förutsätt- ning att jämförelsen är korrekt utförd och avser relevanta punkter. Icke korrekta jämförelser kan dessutom skada en utsatt närings- idkare. De bör motverkas. Ovederhäftiga eller på annat sätt vilseledande marknadsföringsåtgärder skall därför kunna medföra

sanktionsavgift.

5.3. Geografiska ursprungsbeteckningar

Utredningens förslag: Bestämmelser införs som uttömmande och korrekt genomför internationella åtaganden vad gäller

geografiska ursprungsbeteckningar som gjorts från svensk sida.

Föreskrifterna tas in i 6 å i lagen samt i anslutande special-

lagstiftning.

Skälen för förslaget: Den nya lagen bör innehålla uttryckliga konventionsenliga regler om geografiska ursprungsbeteckningar. Dessa bör gälla lika för utländska och svenska näringsidkare. Mot bakgrund av den pågående europeiseringen kan det dessutom inte längre anses vara en korrekt genomförande av sådana konventionså- taganden att endast hänvisa till svenska, för närvarande gällande

specifika inköps- och distributionsformer för vin och spritdrycker.

• Sida 279
•  Original

Bakgrund

Skyddet för geografiska ursprungsbeteckningar uppmärksammas numera allt oftare i skilda nationella och internationella fora. Det finns t.ex. ett särskilt avsnitt om ursprungsbeteckningar i förslaget till TRIP:s (Trade Related Intellectual Property) inom ramen för Uruguayrundan av GATT (General Agreement on Tariffs and Tra- de). Det kan också nämnas att EG:s ministerråd den 14.7.1992 antagit en förordning om ursprungsbeteckningar (2081/92/EEG). Denna är dock inte tänkt att ingå i EES-avtalet. (Se även bilaga 3.)

Ett omfattande skydd för ursprungsbeteckningar har hittills fram- för allt funnits i länder med betydande agrarorienterad produktion. Hit hör traditionellt ost, vin m.fl. liknande varor, som säljs på konsumentmarknaden. Grunden för skydd finns i såväl konsumen- ternas intresse av att inte bli vilseledda som tillverkares intresse av skydd mot otillbörlig konkurrens.

Skälet till det intensifierade intresset för ursprungsbeteckningar kan delvis sökas i de senaste årens handelspolitiska utveckling med minskat skydd för hemmamarknadsindustrin genom tullsänkningar och därmed också ökad tillgång till exportmarknader, vilken i sin tur har underlättats av de allt effektivare kommunikationerna. Geo- grafiska ursprungsbeteckningar har nämligen - vid sidan av att de tillgodoser det rena intresset av upplysning om varifrån en vara kommer - visat sig vara särskilt lämpade instrument när det gäller avsättningen av kvalitetsprodukter, antingen detta beror på särskild tilltro till vissa tillverkningsplatser eller misstro mot andra. Därmed

finns också risk för att användningen av vilseledande ursprungsbe-

• Sida 280
•  Original

teckningar ökar.

Med sikte på geografiska ursprungsbeteckningar har hittills, utöver det generella skyddet mot vilseledande enligt generalklausu- len i 2 å, 18 och 20 åå MFL anvisats ett särskilt förfarande med vara som är försedd med oriktig eller vilseledande ursprungs- beteckning. Allmän domstol får då föreskriva att vilseledande fram- ställning som finns på vara, förpackning, reklamtryck, affärshand— ling eller dylikt skall utplånas eller ändras, så att den inte längre är vilseledande. Kan detta syfte inte uppnås på annat sätt får domstolen även förordna att egendomen skall förstöras eller tills vidare tas i beslag. Undantag gäller för beteckningar som enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art eller som åtföljs av tydlig upp- gift om att varan inte frambragts eller tillverkats i den angivna staten eller på den angivna orten.

5 å förordningen om utländska varumärken m.m. innehåller en hänvisning till 20 å MFL. Härtill finns regler om geografiskt ur- sprung i 13 och 14 åå varumärkeslagen samt enligt kollektivmär- keslagen.

Nämnda särskilda regler om skydd för ursprungsbeteckningar finns bland annat för att Sverige skall kunna uppfylla sina åtaganden enligt Pariskonventionen och Madridöverenskommelsen. Den sistnämnda är en särskild konvention i hägnet av Pariskonventio- nens artikel 19. Sverige tillträdde överenskommelsen år 1934. (Den återges i bilaga 9.)

Madridöverenskommelsen handlar uteslutande om geografiska ursprungsbeteckningar. Unionsländerna åtar sig där längre gående

förpliktelser beträffande geografiska ursprungsbeteckningar än de

• Sida 281
•  Original

som följer av Pariskonventionen, som bara rör falska ursprungsan- givelser. Madridöverenskommelsen omfattar även vilseledande beteckningar. Unionsländerna förbinder sig att åtminstone förbjuda användningen av alla beteckningar, som är ägnade att vilseleda allmänheten angående varors geografiska ursprung, jfr artikel 1 femte stycket. Konventionstexten talar dock i första hand om be- slag.

I enlighet med principen om nationell behandling skall bedöm- ningen av vilseledande ske i det land där skydd söks. Ett av proble- men i samband med geografiska ursprungsbeteckningar är därför att en sådan beteckning i ett visst land kan uppfattas som ett generiskt namn, och att användningen då inte begränsas till produkter av en speciell kvalitet eller av ett speciellt ursprung. Detta slås också fast som konventionsenligt i Madridöverenskommelsens artikel 4:

"Domstolarna i varje land skall ha att bedöma, vilka beteck- ningar som på grund av sin generiska karaktär icke är under- kastade bestämmelserna i denna överenskommelse. Ursprungs- beteckningar för vinodlingsprodukter inbegrips dock ej i det uti denna artikel omförmälda undantaget"...

Ett undantag görs alltså för vinodlingsprodukter. Detta innebär att sådana ursprungsbeteckningar, men endast sådana, är skyddade mot degenerering enligt Madridöverenskommelsen. Det betyder bl.a. att här i landet får Champagne användas endast som beteckning på vin från Champagnedistriktet i Frankrike, etc. Däremot uppfattas och används Camembert, Emmenthaler, Roquefort m.fl. ostbeteckningar för att ange ost av en viss typ. Sådan användning är då också tillåten enligt artikel 4 första stycket. Andra överenskommelser går

längre, t. ex. Lissabonöverenskommelsen om geografiska ursprungs-

• Sida 282
•  Original

kännetecken från 1951 och 1958 års Stregakonvention beträffande ostsorter. Dessa har Sverige dock inte tillträtt.

I samband med tillkomsten av 1970 års lag om otillbörlig mark- nadsföring framhöll departementschefen att det var tillräckligt för att uppfylla de svenska konventionsåtagandena, om den nationella lagstiftningen gav samma skydd åt utländska som åt inhemska intressen. Vad gällde vinodlingsprodukter hade Utredningen om otillbörlig konkurrens (SOU l966:71) uttalat att:

"med hänsyn till att distributionen av sådana i vårt land handhas och kontrolleras av statliga företag och organ och dessa strikt följer våra internationella förpliktelser i fråga om ursprungsbe- teckningar - och kan förväntas göra så även i framtiden".

Mot denna bakgrund ansågs det inte behövas någon särskild författ-

ningsbestämmelse om sådant skydd.

Praxis

För såvitt det är känt har varken 18 eller 20 åå MFL kommit till användning i praxis. Däremot har några fall rörande vilseledande beträffande geografiskt ursprung avgjorts enligt generalklausulen i 2 å MFL.

I MD 1976: 17 var det fråga om förväxlingsrisk mellan förpack- ningar för svensk honung och för importerad. Marknadsdomstolen framhöll att beträffande honung syntes "många konsumenter - med rätt eller orätt - vara benägna att tillmäta fabrikationslandet betydel- se. Sålunda torde i allmänhet honung av svenskt fabrikat värderas mer positivt än honung från utlandet. " Därför ansågs det vara vilse-

ledande beträffande det geografiska ursprunget att inte tydligt på

• Sida 283
•  Original

etiketter klargöra när det rörde sig om importerad honung.

I MD 1983z22 befanns det svenskbryggda ölet St Louis Light ha sådan förpackningsutformning - bl.a. text uteslutande på engelska, en örn och färgerna rött, blått och vitt - att förpackningen riskerade att vilseleda beträffande det geografiska ursprunget.

Benämningen "Svensken" på en cykel, visserligen monterad i Sverige men med betydande inslag av utländska delar, ansågs vida- re vara otillbörlig marknadsföring i MD 1987:6. Beteckningen Svensken var ägnad att uppfattas som att cykeln i särskilt hög grad hade svensk anknytning och annonseringen ansågs vara otillbörlig. B&W Stormarknad förbjöds att använda beteckningen "Svensken" samt uttryck som "Svensk kvalitetscykel " och "Cykla svenskt".

Fallen visar att det uppenbara konsumentintresset av att inte bli vilseledd beträffande geografiska ursprung anses inte enbart gälla omedelbart falska ursprungsbeteckningar, exempelvis märken som innehåller en oriktigt geografisk angivelse i förhållande till det verkliga ursprunget. Också indirekta eller medelbara ursprungsbe- teckningar riskerar att vilseleda.

Det kan då vara fråga om märken som utgör avbildningar av eller benämningar t.ex. på monument som typiskt kopplas till ett visst land - Eiffeltornet, frihetsgudinnan, etc. - eller användning av bekanta flaggfärger. En ytterligare form av indirekt vilseledande kan komma till stånd genom att en varas förpackning förses med text på ett främmande språk, vilket kan framkalla (den oriktiga) föreställningen om ett bestämt geografiskt ursprung för varan.

Frågor härom belyses av såväl svensk som utländsk praxis.

• Sida 284
•  Original

Överväganden

De traditionella varorna med kvalitetsladdade ursprungsbeteckningar spelar för Sveriges del en mer underordnad roll än för åtskilliga andra västländer med mer profilerad jordbruksproduktion. Intresset för ursprungsbeteckningar kan dock på sikt komma att öka också i Sverige både beträffande industrivaror och agrarprodukter.

I samband med ett EG-tillträde måste i varje fall den svenska lagstiftningen kring ursprungsbeteckningar förstärkas i enlighet med rådsförordningen 2081/92/EEG. Också av andra skäl finns dock anledning att överväga sådan lagstiftning, så att svenska beteck- ningar skall kunna åtnjuta skydd inom EG. EG-förordningen förut— sätter nämligen för skydd av utländska beteckningar inom EG att landet i fråga upprätthåller ett motsvarande skydd. Det är emellertid då fråga om ett registreringssystem av typ kollektivmärken, vilket faller utanför utredningens uppdrag.

Av direktivet om vilseledande reklam följer att bl.a. vilseledande ursprungsbeteckningar skall motverkas. Bland de uppräknade exem- plen på sådana vilseledanden finns vilseledande beträffande geogra- fiskt ursprung. I utredningens förslag till 5 å om vilseledande re- klam, som är inspirerat av direktivtexten, återfinns på liknande sätt vilseledande beträffande ursprung. Det som avses där är att reklam- åtgärder mer allmänt utformats på ett vilseledande sätt.

Vilseledande reklam avser att rubriker, bilder, text eller övriga element i en kommersiell framställning utformats så att intrycket vilseleder beträffande kommersiellt, geografiskt ursprung eller annat

ursprung. Exempel från praxis har givits ovan i avsnitt 5.2.2. Ett

• Sida 285
•  Original

annat typiskt exempel är att en annons för svenska ostar utformas med en flaggirland i de franska färgerna. Är en geografiskt vilsele- dande produktavbildning eller produktbenämning central i rekla- men, kan även detta bedömas som vilseledande reklam. Ett even- tuellt förbud drabbar dock i så fall inte produkt- eller förpack- ningsutformningen som sådan eller dess förpackning som sådan, såvida inte också denna skulle utgöra en reklamframställning.

Regeln i den föreslagna 5 å täcker därmed varken fullt ut eller preciserat de svenska konventionsåtaganden vad gäller vilseledande ursprungsbeteckningar. Det räcker inte med att skydd mot sådana upprätthålls endast i reklam- och andra liknande framställningar. I konventionsåtagandena ingår enligt Madridöverenskommelsens artikel 3bis även

"att förbjuda användande med avseende på försäljning, skylt- ning eller utbjudande av varor, av alla beteckningar, som har karaktären av ett offentliggörande och är ägnade att vilseleda angående varors ursprung, genom att låta dem förekomma på skyltar, annonser, räkningar, vinlistor, affärsbrev eller andra affärsmeddelanden. "

För en fullt korrekt genomförande av de svenska åtagandena behövs det, utöver en bestämmelse om vilseledande reklam, en särskild bestämmelse om geografiskt ursprung som tar sikte på marknads- föringen i sin helhet, dvs. varans eller förpackningens utformning och framtoning sedda i ljuset av de omgivande marknadsinsatserna. Det synes mindre tillfredsställande att i detta sammanhang endast kunna hänvisa till generalklausulen i förslagets 4 å. Den föreslagna lagtexten i 6 å utgår därför från föreliggande praxis och vad som

i övrigt krävs för att de nuvarande svenska konventionsåtagandena skall vara uppfyllda.

• Sida 286
•  Original

Det får anses vara en normal inställning att, i den mån det inte finns några ytterligare särskilda nationella skyddsbehov, det svenska skydd som följer av konventionsåtaganden inte bör göras mer omfattande än vad som svarar mot en korrekt genomförande. Det gäller även beträffande geografiska ursprungsbeteckningar. Efter- som Madridöverenskommelsen, bortsett från vad som gäller beträff- ande vinodlingsprodukter, inte ålägger länderna att upprätthålla skydd för sådana beteckningar som nationellt uppfattas såsom gene- riska beteckningar bör också detta komma till uttryck i lagtexten genom ett tillägg av innebörden att en ursprungsbeteckning skall dock inte anses vilseledande, om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art.

I enlighet med vad som tidigare anförts behövs också för en korrekt genomförande av Madridöverenskommelsen en särskild regel som gäller vinodlingsprodukter. Utredningen finner därvid att den lösning som valdes 1970 för att genomföra de svenska kon— ventionsåtagandena inte fullt ut tillfredsställer dessa. Därtill kommer de protokollsåtaganden Sverige gjort beträffande alkoholdryckers ursprungsbeteckningar i samband med EES-avtalet.

I syfte att ställa svensk lagstiftning i överensstämmelse med såväl Madridöverenskommelsen som åtaganden i samband med EES föreslår utredningen att en ny 2 a å sätts in i alkoholreklamlagen.

Vad gäller sanktioner står det visserligen de anslutna länderna fritt att besluta om sådana enligt Madridöverenskommelsens artikel 1. Mot bakgrund av att Sverige fram till 1970 upprätthöll regler om beslag vid införseln till landet av varor med oriktiga eller vilsele-

dande beteckningar, finner utredningen dock att en bestämmelse om

• Sida 287
•  Original

beslag i enlighet med konventionstextens artikel 1 första stycket bör återinföras i svensk rätt, lämpligen i förordningen om utländska varumärken m.m. Se förslaget om ändring i förordningen om

utländska varumärken (lagförslag nr 5).

5.4. Vilseledande förpackningar

Utredningens förslag: Den enligt praxis otillåtna användningen

av förpackningar som vilseleder angående förpackningens innehåll eller mängd förbjuds. Bestämmelsen tas in i 7 å i den

nya lagen.

Skälen för förslaget: Tidigare har vilseledande förpackningar bedömts enligt generalklausulen. Användning av dekor eller bilder av innehållet m.m. på förpackningar kan utgöra en speciell typ av vilseledande om en produkts kvantitet eller beskaffenhet som skiljer sig från missvisande varubeskrivningar eller angivelser om innehål- let i övrigt. Vilseledande genom förpackningsdekor regleras i utred- ningens förslag tillsammans med en regel om förpackningar som genom sin storlek eller form är ägnade att ge konsumenten ett vilseledande intryck av en vara.

Det finns enligt utredningens mening pedagogiska fördelar med att behandla vilseledande genom användning av förpackningar i en särskild regel skild från bestämmelsen om vilseledande reldam som tar sikte på vilseledande framställningar. (Se å 5 i lagförslaget.)

Från konsumentsynpunkt är det av vikt att kraven som en konsu-

• Sida 288
•  Original

ment enligt praxis kan ställa på en förpackning i detta hänseende också klart framgår av lagen. Även ur konkurrenssynvinkel finns det starka skäl att förpackningar som anses otillbörliga på grund av att de exempelvis genom sin storlek vilseleder om innehållets kvantitet på ett tydligt sätt framställs som otillåtna enligt lagens bestämmelser. En förpackning kan även vara utformad med ett fönster genom vilken man ser varan helt eller delvis. Denna utformning kan exempelvis dölja fettet på baconskivor som i ett känt fall från NOp. Ett annat NOp-fall rörde kosmetikaförpack- ningar med dubbla väggar. Ytterligare tänkbara fall är förpack- ningar med ett stort tomt lock som ger intryck av att förpackningen rymmer mer än den i själva verket gör eller påsar som har ett fönster i botten där varan syns, men som i ogenomskinliga delar

bara innehåller luft.

Praxis

Avgörandet MD 1981:14, Buitoni, var ett ärende mellan två nä- ringsidkare som saluförde spagetti. Det ansågs vilseledande att till konsumenter saluföra 400 gram spagetti i en kartong som rymmer 500 gram. Eftersom inget hindrade att förpackningen antingen gjordes mindre eller fylldes helt med spagetti ansågs förfarandet vilseledande mot konsumenter och otillbörligt enligt marknadsfö- ringslagen. Förfarandet ansågs även otillbörligt mot andra närings- idkare vilka säljer spagetti i förpackningar som är anpassade till innehållet. Marknadsdomstolen ansåg inte att vilseledandet kunde

elimineras genom innehållsangivelser på förpackningen. Det

• Sida 289
•  Original

påtalade förfarandet förbjöds av domstolen. I MD 1971 :8, Tre Kök, ansågs en förpackning med varmkorv klart ägnad att vilseleda angående innehållets kvantitet och form. I detta fall förstärkte även den på ytterförpackningen använda bilddekoren och benämningen varmkorv det vilseledande intrycket som redan storleken på ytterförpackningen medförde. På ytterkartongen fanns en bild föreställande förpackningens innerpåse i öppnat skick. Bilden gav intrycket av att innerpåsen i sin tur rymde en större kvantitet av varan än som var fallet. Avgörandet slår fast en allmän princip att förpackningar inte skall ges en större dimension än innehållet kräver. Detta krav ansågs också göra sig gällande med särskild styrka beträffande livsmedelsförpackningar som är avsedda att i oförändrat skick tillhandahållas konsumenten. I avgörandet uttalas samtidigt att om en förpackning av speciella skäl främst av distribu- tionsteknisk eller förvaringsteknisk natur måste ges en utformning som avviker från innehållets form, får det anses vara ett berättigat konsumentkrav att det vilseledande intrycket som förpackningen kan förmedla motverkas på ett tydligt sätt genom tydliga och lättför- ståeliga kvantitets- eller formangivelser på förpackningen. Eftersom viktangivelse och uppgift om antal inte befanns tillräckligt för att neutralisera det vilseledande intrycket ansågs användandet av för- packningen otillbörligt enligt marknadsföringslagen.

Avgörandet MD 1972:9, Astra Home Products, gällde en huvud- sakl igen syntetisk pulverdryck som salufördes i en förpackning med en förpackningsdekor i färg och med smakangivelser som innehöll frukt eller bärbenämningar. En finstilt innehållsdeklaration på baksi—

dan ansågs inte vara tillräcklig för att neutralisera intrycket av att

• Sida 290
•  Original

det verkligen fanns beståndsdelar av frukt eller här i drycken. Bola- gets underlåtenhet att på ett enkelt och lättfattligt sätt neutralisera det vilseledande intrycket ansågs vara otillbörligt. I avgörandet uttalades att konsumenter obetingat bör kunna lita på att den in- formation som lämnas i livsmedelsreklam inte kan ge anledning till missförstånd. Bolagets sätt att utforma förpackningen ansågs mot

denna bakgrund otillbörlig mot konsumenter och förbud meddela-

des.

Överväganden

Utredningen anser det lämpligt att behandla vilseledande genom användning av förpackningar i en särskild regel skild från bestäm- melsen om vilseledande reklam. Det måste ur såväl konsument- som konkurrensvinkel vara ett viktigt krav att det av en ny marknadsföringslag tydligt framgår att förpackningar inte godtas om de vilseleder om innehållets mängd eller beskaffenhet. En näringsid- kare som använder förpackningar som strider mot regeln skall

kunna ådömas marknadsstörningsavgift.

• Sida 291
•  Original

5.5 Garantier

Utredningens förslag: I enlighet med gällande praxis införs

uttryckligt förbud mot vilseledande användning av garanti och liknande uttryck i enlighet med nu gällande praxis. Föreskriften

tas in i 8 å i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Om en utfästelse betecknas som garanti skall detta innebära att köparens rättsliga ställning stärks för att använd- ningen av termen skall vara förenlig med god marknadsföringssed. Eftersom uttryck som garanti och liknande enligt vad erfarenheten visar är starkt suggererande finns det anledning att ställa mycket höga krav på vederhäftighet när uttrycken används i marknads-

föring.

Bakgrund

Inom tillämpningsområdet för 2 å MFL har fallit såväl vilseledande användning av uttrycket garanti, dvs. terminologimissbruk, som oklara garantivillkor.

ICC:s Grundregler innehåller i tillämpningsregel A en anvisning om att reklam endast får hänvisa till garanti om denna innebär att köparens rättsliga ställning stärks. Där sägs även att om ordet " garanti" eller andra jämförliga uttryck används skall alla garanti- villkor samt rätten till och sättet för reklamation tydligt anges i reklamen eller finnas tillgängliga i skrift för köparen, antingen på

säljstället eller vidfogade till varan.

• Sida 292
•  Original

Praxis

NOp uttalade år 1968 i ett avgörande angående garantiutfästelser följande: Garantiutfästelser är enligt erfarenhet ett tungt vägande säljargument; ordet garanti kan antas ha en suggestiv effekt och kan förleda konsumenten att överskatta erbjudandets värde varför stränga krav bör ställa på användningen av ordet garanti i konsu- mentreklam. Marknadsdomstolen har åberopat detta synsätt i flera av sina avgöranden, se t.ex. avgörandet MD 1993:2, World Trade International Institute. Det avgörande vid prövningen av om termen garanti uppfyller vederhäftighetskravet är att beakta att konsumenter i gemen uppfattar en garantiutfästelse så att den skall tillförsäkra vederbörande en särskild förmån som annars inte skulle ha stått honom till buds. (Se bl.a. MD 1975:17, Philipsons Automobil.)

Opinionsnämnden uttalade i 1968 års ärende att utfästelser om långa garantitider lätt kan förleda konsumenten att överskatta erbju- dandets värde. Angående uttrycket "obegränsad garanti" anförde nämnden att värdet av en obegränsad garanti i hög grad förringas av att ett uppfyllande av garantiutfästelsen kan omöjliggöras av omständigheter som inte kan överblickas vid tiden för erbjudandet. Det kan t.ex. tänkas att utbytesprodukter inte finns tillgängliga då garantiutfästelsen blir aktuell eller att det företag som utfäst garantin upphört. En till tiden eller till innehållet obegränsad garanti eller mycket vidsträckt garanti måste i regel anses ge alltför gynnsamt intryck om erbjudandets innebörd och reella värde för konsumenten och därigenom strida mot god affärssed.

Marknadsdomstolen fann i ovan nämnda 1993 års fall, som

• Sida 293
•  Original

gällde marknadsföring av knivar genom TV-reklam, att de nu redo- visade argumenten mot uttrycket obegränsad garanti också gäller uttrycket "livstidsgaranti". Användningen av begreppet livstidsga- ranti ansågs därför otillbörligt och bolaget förbjöds att använda

detta uttryck eller annat uttryck med väsentligen samma lydelse.

Överväganden

Användningen av garantier i marknadsföring kan på olika sätt miss— brukas på så sätt att konsumenter eller andra förbrukare vilseleds. Det finns skäl att i en särskild bestämmelse förbjuda att uttryck som ger anledning att tro att säljaren gör ett garantiåtagande eller att köparen förbättrar sin rättsliga ställning inte får användas på ett missvisande sätt. Det enligt stadgad praxis uppställda kravet att en näringsidkare inte får använda uttryck som garanti eller liknande om han inte samtidigt gör ett åtagande som förbättrar konsumenters eller andra förbrukares rättsliga ställning bör behållas. Detta synsätt bör komma till uttryck på sätt som anges i lagförslagets 7 å. Den föreslagna regeln har nära motsvarighet i de danska och norska marknadsföringslagarna.

Oklara presentationer av garantier kan falla under reklambestäm— melsens tillämpningsområde, dvs. 5 å. Sistnämnda regel tar dock inte sikte på missbruket av uttrycket på det sätt som beskrivits ovan i detta avsnitt. Om näringsidkaren använder vilseledande be— skrivningar av åtagandets fördelaktighet kan det bli fråga om exempelvis ett förbud med stöd av 5 å.

Det särskilda stadgandet i 7 å tar sikte på att en näringsidkare ger

• Sida 294
•  Original

sken av att han gör ett åtagande som ger köparen en förbättrad ställning i rättsligt hänseende. Skulle innebörden av "åtagandet" inte vara något annat än vad köparen redan har rätt till enligt exempelvis köprättsliga regler kan användningen av garantiåtagande eller lik- nande uttryck inte godtas. Utredningen finner det påkallat med hänsyn till konsumenters och andra förbrukares skyddsbehov att

uppta en särskild bestämmelse i lagen som motverkar sådana för- faranden. Överträdelse av bestämmelsen skall kunna leda till att

en näringsidkare döms att betala marknadsstörningsavgift.

5.6. Utförsäljningar och realisationer

Utredningens förslag: Den praxis som utvecklats angående

användningen av uttryck som konkurs, brandskada, vattenskada eller liknande upptas i en särskild bestämmelse i lagsförslaget.

Tillämpningen i praxis av ord som "realisation" och liknande skall komma till uttryck i lagen en särskild bestämmelse. De

särskilda föreskrifterna tas in i lagförslagets 9 och 10 åå.

Skälen för förslaget: Utförsäljningar och realisationer har hittills bedömts enligt generalklausulen. Enligt vad utredningen erfarit förekommer missbruk av termer som exempelvis konkursutförsälj- ning eller realisation i stor utsträckning. Det bör inte anses som förenligt med god marknadsföringssed att vare sig vilseleda om motivet med en utförsäljning eller vilseleda om förmånligheten

genom att ge sken av att det är fråga om realisationspriser om så

• Sida 295
•  Original

inte är fallet. Utredningen anser att både konsumentskyddsaspekter och risken för snedvridning av konkurrensen motiverar att särskilda bestämmelser som motverkar missbruk av nu nämnda uttryck intas

i en ny marknadsföringslag.

Bakgrund

I många europeiska länder krävs det särskilda tillstånd från myn- digheter för att få ha realisation eller utförsäljning. I Tyskland och Belgien är det reglerat i lag när och på vilket sätt realisationer får anordnas. Vanligt är att det måste röra sig om en tidsbegränsad försäljning. Ibland anges till och med i vilken månad exempelvis en säsongsrealisation tidigast får börja i syfte att hindra att någon näringsidkare ensam börjar med sådan försäljning. Enligt tysk rätt är det förbjudet att fylla på lagret med nya varor vid en säsongsut- försäljning. I Schweiz är det däremot tillåtet att köpa in nya varor under en säsongsutförsäljning. Även en utförsäljning på grund av att näringsidkaren upphör med sin verksamhet är oftast reglerad i lag eller kräver speciellt tillstånd i de flesta europeiska rättsord- ningarna. I Schweiz kan myndigheterna t.o.m. stänga butiken om en näringsidkare som "upphört" genom att ha utförsäljning inte avhåller sig från börja om med samma verksamhet efter försälj- ningen.

I förarbetena till MFL uttalade departementschefen att det inte borde införas några särskilda förskrifter om utförsäljningar och realisationer. Han underströk emellertid att sådana uttryck som

realisation och utförsäljning har stor suggestionskraft och är ägnade

• Sida 296
•  Original

att väcka förväntningar om särskilt förmånliga anbud. Av denna anledning borde de användas med försiktighet och missvisande

användning av sådana uttryck kunde inte tolereras (prop. 1970:57, s. 74).

Praxis

På detta område finns redan från NOp:s tid uttalanden om när användning av "realisation" , "utförsäljning" , " konkursutförsäl j ning " eller liknande uttryck ansetts vilseledande och stridande mot god affärssed.

Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall prövat om utförsäljningar ansetts stridande mot generalklausulen. I praxis anses reklampåstå- enden om utförsäljning förmedla intrycket av att sälj företaget under en begränsad tid slutförsäljer hela sitt varulager eller en klart av- gränsad del därav till priser som är väsentligt nedsatta i förhållande till priser som marknadsföraren själv tillämpat för samma varor. Om exempelvis procentsatser använts för att ange prisnedsättningen krävs enligt praxis att formuleringen motsvarar en prisnedsättning i förhållande till säljföretagets ordinarie priser och att en rimlig del av varorna är nedsatta med de högre av de angivna procentsatsema. Ett företag som använder uttrycket realisation i sin marknadsföring skall kunna visa att det rör sig om en försäljning under kort tid av hela sortimentet eller delar därav till avsevärt nedsatta priser. Någon absolut tidsgräns för hur länge en realisation kan pågå utan

att begreppet realisation framstår som vilseledande har inte ansetts

kunna uppställas bl.a. eftersom förhållandena skiljer sig mellan

_._ .. __ .. så..."...

• Sida 297
•  Original

olika branscher. Marknadsdomstolen har uttalat att realisationer i verklig mening normalt torde ha en varaktighet av högst några få veckor samt att ett reklampåstående om realisation i regel måste anses missvisande om "realisationen" pågår mer än ca två månader om året.

Om ett företag övertagit ett lager från en annan rörelse, exempel- vis en nedlagd rörelse eller ett företag som gått i konkurs, anses det inte tillåtet att en näringsidkare som övertagit lagret använder påståenden om utförsäljning av ett sådant övertaget lager och lägger upp försäljningen så att den omfattar inte bara det övertagna lagret utan även andra varor som han senare tillfört lagret från annat håll. Påståenden i reklam som innehåller uttrycket "upphör" har bedömts på samma sätt som påståenden om utförsäljning. (Se t.ex. MD 1979:14, MattSvensson, MD 1982:14, Lasses Färg & Tapetaffär, MD 1983: 17, Fyndmarknaden Bennebol, och MD 1992:34, Adana.)

I praxis har det ansetts att uttrycket "konkursutförsäl j ning" måste uppfattas så att det är fråga om en försäljning som är ett led i ett konkursförfarande och avser varor som tillhör konkursboet. Efter- som avvecklingen av ett konkursbo är lagreglerad och normalt sker under begränsad tidsrymd har konsumenterna anledning att tro att de får speciellt förmånliga priser vid en konkursutförsäljning. Om ett företag förvärvat ett konkurslager för vidareförsäljning är förut- sättningarna för försäljningen inte de nyss angivna. Därför har det ansetts vilseledande att marknadsföra en sådan försäljning under beteckningen konkursutförsälj ning, oavsett om de tillämpade priser-

na och villkoren i övrigt för försäljningen är förmånliga för konsu-

• Sida 298
•  Original

menten. Uttrycket konkursutförsäljning har endast godtagits i de fall då det avsett en försäljning som anordnats av konkursboet eller på dess uppdrag. Om dessa förutsättningar inte är uppfyllda har an- vändningen av detta uttryck ansetts vilseledande och otillbörligt enligt marknadsföringslagen. (Se t.ex. MD 1985:15, Pälsmarkna- den, Sophie Ericssons Eftr., och MD 1992:34, Adana.)

Overväganden

Enligt utredningens mening bör såsom hittills utförsäljningar och realisationer vara fullt tillåtna inom handeln. De restriktioner på detta område som förekommer i åtskilliga västeuropeiska länder och som berörts ovan företer ett skråmässigt drag, som är mindre väl förenligt med svensk syn på näringsfrihet och konkurrensfrihet. Det är däremot mycket väsentligt att verksamheten inte bedrivs så att konsumenterna vilseleds om dess karaktär och förmånlighet.

Uttryck som syftar på bakgrunden till försäljningen kan om de används i marknadsföring missbrukas. Uttryck som konkurs eller vatten-, rök- eller transportskada anses också ha en stark sugges- tionskraft. De bör självfallet inte tillåtas i andra fall än där anled- ningen till försäljningen är just den angivna.

Om en näringsidkare förvärvat ett lager från ett annat företag som upphört, exempelvis på grund av konkurs, får näringsidkaren i sin marknadsföring inte använda uttryck som ger intryck av att det är fråga om en utförsäljning som anordnats av konkursboet eller sker på dess uppdrag. Däremot skall det inte vara tillåtet att

använda termen konkursutförsäljning i dessa fall. Med hänsyn till

• Sida 299
•  Original

!

vederhäftighetskravet kan denna term bara tillåtas när försäljningen sker direkt från konkursboet eller på dess uppdrag.

Om varor som härrör från andra lager än konkurslagret eller det skadade lagret säljs i samband med konkursutförsäljningen eller "katastrofförsäljningen" bör användningen av sådana uttryck anses vilseledande, eftersom det uppgivna syftet med försäljningen då inte kan anses vara vederhäftigt. En näringsidkare som säljer ett visst parti skadade varor måste hålla dessa klart avgränsade från andra varor. Är det fråga om enstaka exemplar av skadade varor som används som lockvaror, medan försäljningen i övrigt väsentligen består av varor i oskadat skick måste marknadsföringen bedömas som otillbörlig om den är ägnad att ge intrycket av en försäljning med anledning av exempelvis en vatten— eller brandskada.

Utredningen anser vidare att det finns anledning att i en särskild paragraf kodifiera det stränga synsätt som lagts fast i praxis när det gäller vilseledande användning av uttryck som syftar på realisa- tioner. Trots en klar och stadgad praxis förkommer det ofta missbruk av dessa uttryck. Eftersom denna typ av uttryck är ägnade att mycket lätt ge konsumenter intrycket av att fråga är om ett enstaka tillfälle till förmånliga inköp bör uttrycken användas med försiktighet och omdöme i marknadsföring. Utredningen finner därför skäl att i en särskild regel markera att det måste vara fråga om en tidsbegränsad försäljning och en påtaglig prisnedsättning i förhållande till näringsidkarens tidigare tillämpade priser för samma varor.

En näringsidkare som inte kan visa att hans påståenden angående

utförsäljningar eller realisationer är vederhäftiga bör riskera att bli

• Sida 300
•  Original

ådömd en marknadsstörningsavgift med stöd av reglerna som upptas

i lagförslagets 9 och 10 åå.

5.7. Misskreditering

Utredningens förslag: I enlighet med praxis införs ett förbud

mot misskreditering av konkurrenter eller andra näringsidkare.

Föreskriften tas in i 11 å i lagen.

Skälen för förslaget: Det är naturligt att i en marknadsföringslag med den föreslagna uppläggningen införa de preciserade, uttryck-

liga åtaganden som Sverige gjort genom sin anslutning till Pariskon-

h—N- f_n—r. __»- w.——.e-.———-w— _

ventionen för industriellt rättsskydd i den mån sådana också

vi.—..

överensstämmer med etablerade regler och praxis i ledande industriländer. Misskreditering i form av nedsvärtning och för- löjligande av konkurrenter i marknadsföring tillhör de klassiska

huvudtyperna av otillbörlig konkurrens.

Bakgrund

Enligt Pariskonventionens artikel 10bis åtar sig unionsländerna att upprätthålla ett verksamt skydd mot illojal konkurrens. (Se vidare ovan 3.2.) Till de huvudtyper av åtgärder som klassificeras såsom otillbörlig eller illojal konkurrens hör bl.a. misskreditering av konkurrent. Till sådant som särskilt skall förbjudas enligt artikel 10bis tredje stycket andra punkten hör "oriktiga påståenden i utöv-

• Sida 301
•  Original

ning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel".

Det skall alltså vara förbjudet enligt unionsländernas lagstiftning att onödigtvis svärta ner konkurrenter eller deras verksamhet eller däri tillhandahållna varor och tjänster, och detta gäller även om uppgifterna inte är felaktiga i sak. Regler mot sådan misskreditering finns också uttryckligen genom lag eller etablerad i praxis i de flesta industriländer. En sådan uttrycklig regel finns t.ex. i Finland.

I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag framhöll departe- mentschefen att man med stöd av generalklausulen kunde ingripa mot misskreditering. Det gällde för det första när oriktiga uppgifter lämnas i marknadsföring rörande ett konkurrerande företag eller av detta tillhandahållna varor och tjänster. Det gällde för det andra även när framställningar, som visserligen inte innehåller annat än fullt sakriktiga uppgifter, är utformade på ett sätt som onödigtvis misskrediterar den utpekade. (Se prop. 1970:57 s. 70 f.)

Av artikel 7 i ICC:s Grundregler framgår att reklamen inte får -

direkt eller genom antydningar - misskreditera företag, industriell,

kommersiell eller annan yrkesmässig verksamhet eller någons pro- dukt, vare sig genom att utsätta företaget eller varan för ringaktning eller för löje eller på något annat liknande sätt.

Skälen för de internationella reglerna och den uppslutning som finns kring dessa i nationell rätt är uppenbara. Misskrediterande uttalanden eller uppgifter om en näringsidkare eller hans verksam- het, varor eller tjänster kan allvarligt skada. Det är många gånger svårt eller omöjligt - och ofta mycket kostsamt - att rentvå sig från

sådana påståenden. De flesta människor tror i enlighet med

• Sida 302
•  Original

ordspråket: ingen rök utan eld.

Regleringen mot misskreditering syftar dock inte enbart till att skydda enskilda intressen, utan också till att motverka dominans- ställningar på marknaden, vilka allmänt sett riskerar att snedvrida konkurrensen och skapa prisstelhet. På en marknad såsom den svenska med många oligopol och stark organisering finns risk för att etablerade företag - enskilt eller i samverkan - agerar mot introduktioner av nya företagsformer och nya produkttyper med medel som är både affärsmoraliskt och allmämnoraliskt klandervär-

da. Att så också skett framgår av praxis.

Praxis

Sedan år 1983 och framåt finns ett antal avgöranden från Mark- nadsdomstolen, där åtgärder har bedömts såsom otillbörliga just på grund av att de varit i och för sig misskrediterande.

I MD 1983:8, Luxor, förbjöds förlöjligande av konkurrent- produkter. Marknadsdomstolen slog fast att det strider mot 2 å MFL att utforma reklam på ett sätt som onödigtvis misskrediterar utpekade konkurrenter. Avgörandet gällde Luxors annonskampanj för datorer. Luxors produkter och service framställdes på olika sätt såsom det mest fördelaktiga utbudet på datormarknaden genom en förlöjligande skämtteckning. Frarnställningssättet var i sig miss- krediterande, enligt Marknadsdomstolen, och pratbubblorna förstärkte det löjeväckande intrycket av konkurrenterna.

Ett närbesläktat avgörande är MD 1989:2. Sveriges Plastförbund

förde talan i Marknadsdomstolen mot Statens Skogsindustrier m.fl.

• Sida 303
•  Original

på grund av att papperskassar i (skämtsamma) annonser hade jäm- förts med kassar av plast. Papperskassarna framställdes som ensi- digt överlägsna plastkassar. Annonskampanjen befanns vara otill- börlig på ett flertal punkter. Bland annat gavs intryck av att plastkassar endast lämpar sig som soppåsar och inte är praktiska som bärkassar. Uttalandet ansågs misskrediterande och förbjöds.

I MD 1985:21, Rockwool, var det fråga om misskreditering av ett annat slag. I en broschyr påstods att en konkurrentprodukt till Rockwools isoleringsmaterial var brandfarlig. I broschyren återgavs tidningsartiklar om två skolbränder och det gjordes sannolikt att brandorsaken varit att byggnaderna isolerats med cellulosamaterial av samma slag som konkurrentens. Broschyren ansågs vara vilsele- dande och innebära en misskreditering. Den förbjöds interimistiskt. Rockwools invändning att ett förbud inte kunde utfärdas på grund av det tryckfrihetsrättsliga skydd som omfattade informationen i broschyren, tillbakavisades av Marknadsdomstolen. Framställningen befanns vara kommersiellt inriktad med kommersiella föremål.

Att konkurrentprodukten framhölls som farlig utgjorde också grunden för förbud i MD l990:5 , Aloe Juice. S.k. aloe-juice hade importerats till Sverige av ANAB. Efter några år bytte importören leverantör. Då började i stället ett annat företag marknadsföra den ursprungligt importerade juicen i en förpackning som var näst intill identisk med ANAB:s. 1 annonser förekom antydningar om att ANAB:s nya juice var falsk och eventuellt även hälsofarlig. Detta ansågs misskrediterande och formuleringarna förbjöds.

Påståenden om att en konkurrentprodukt dumpats bort på grund

av dålig passning i form eller kvalitet befanns Obestyrkta och var

• Sida 304
•  Original

därmed otillbörliga i MD 1985:26, Cartex. Påståendet om dump- ning bedömdes dessutom vara en misskreditering av konkurrentföre-

taget. I MD l986:31, Leca, hade vissa jämförelser gjorts med konkurrerande lättklinkerprodukter. Jämförelserna ansågs vilsele- dande och misskrediterande. Konkurrentens namn hade också på ett iögonenfallande sätt täckts över för att ge sken av att företaget inte längre ingick i en viss välkänd företagskonstellation, vilket var oriktigt. Även det förfarandet ansågs misskrediterande.

I MD 1990:26, slutligen, förbjöds lågprisbutiken Hedbergs Guld & Silver, att annonsera med rubriken: "Förr kallades de procenta- re", som syftade på citybutiker med guldsmedsvaror. Uttalandet ansågs innebära en uppenbar misskreditering av konkurrenter.

Utöver dessa fall, där misskrediterande reklamframställningar uttryckligen förbjudits av Marknadsdomstolen, finns ytterligare ett antal avgöranden där nedsvärtning av konkurrenter förekommit som en del i marknadsföringen och anförts i domstolens skäl för ett förbud. Vid den sammanvägning av de skilda omständigheter som förevarit har dock andra otillbörligheter dominerat, t.ex. i MD 1987: 11, Armani, där den direkta förbudsgrunden var vilseledande jämförelse och MD 1993:9, Boss, där den direkta förbudsgrunden

var renommésnyltning. Båda dessa avgöranden är omtalade i all-

mänmotiveringen till 12 å. Överväganden

Missvisande jämförelser bör i första hand bedömas enligt regeln om

vilseledande reklam i förslagets 4 å. Jämförelser kan emellertid

• Sida 305
•  Original

ibland också innebära misskrediterande uttalanden om konkurrenter och detta kan i grunden vara hela syftet med framställningen. I den mån så är fallet skall den här föreslagna bestämmelsen tillämpas. Även utan att direkt jämföra verksamheter, varor eller tjänster kan reklam och andra framställningar i marknadsföring utformas så att de misskrediterar annan. Båda formerna skadar den som utsatts och riskerar genom sin otillbörlighet att snedvrida konkurrensförhållan- det mellan näringsidkarna ifråga, ibland även konkurrensför- hållandena i en vidare krets.

Mot bakgrund av Sveriges konventionsåtaganden, Marknads- domstolens praxis och inställningen i övriga - framför allt - euro- peiska länder finner utredningen det vara väl motiverat att i en ny marknadsföringslag föreslå en särskild bestämmelse, enligt vilken misskrediterande framställningar uttryckligen skall anses som otill- börliga och därmed också kan vara skadeståndsgrundande, jfr den föreslagna 38 å. Det förefaller naturligt att skador som förorsakas annan på grund av misskreditering bör vara ersättningsgilla, vilket redan på sin tid framhölls av departementschefen i prop. 1970:57 s. 72.

Den föreslagna särskilda bestämmelsen mot misskreditering riktar sig mot huvudsakligen två typer av effekter av misskrediterande nedvärdering i marknadsföring. Det handlar dels om åtgärder som riskerar att allmänt snedvrida konkurrensen och på ett oönskat sätt undanröja effektiv konkurrens, dels sådana angrepp som onödigt skadar en annan näringsidkare, och som på denna grund måste anses strida mot god marknadsföringssed. Medan den första typen

av misskreditering primärt riktas mot en konkurrent, kan den senare

• Sida 306
•  Original

typen slå över hela den relevanta marknaden.

Som exempel på de förstnämnda förfarandena märks då sådant som innebär angrepp på (nya) företag med lågprisprofil, nya före- tagsformer eller nya, alternativa eller substituerande varor eller tjänster. Vad gäller sådana förfaranden som onödigt svärtar ner och skadar en annan näringsidkare är de naturligtvis delvis samman- fallande med vad som redan har nämnts. Men det förekommer också otillbörligheter som i första hand inte påverkar ett marknads- segment i sin helhet, utan mer direkt rör förhållandet mellan två konkurrenter. Inte heller under sådana omständigheter är misskredi- tering en acceptabel form för konkurrens. Slutligen förekommer emellanåt misskrediterande åberopanden eller liknande av andra företag, deras varor eller tjänster, utan att någon konkurrenssitua- tion föreligger. Exempel från praxis på sådan inverterad renommé- snyltning utgör bl.a. MD 1987:11, Armani, och MD 1993:9, Boss. Men i de fallen var det den vilseledande jämförelsen respektive renommésnyltningen, som dominerade det otillbörliga förfarandet. Det är då de särskilda bestämmelserna som tar sikte på sådana förfaranden som primärt aktualiseras.

I enlighet med departementschefens uttalande i prop. 1970:57 s. 71 finner utredningen att det räcker med att misskrediterande fram- ställningar är onödiga, för att de skall anses strida mot god mark- nadsföringssed. Otillbörlighet förutsätter alltså inte att framställ- ningen innehåller falska utsagor. Direkt misskrediterande uppgifter om annan näringsidkare strider ändå mot god marknadsföringssed, därför att själva formen framstår som klandervärd, t.ex. genom

ordval, bildspråk eller förklenande anspelningar.

• Sida 307
•  Original

Vad slutligen gäller förhållandet till den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen framgår av den föreslagna 1 å att tillämpningen av marknadsföringslagen skall ske med beak- tande av denna. Av 3 å framgår vidare att lagen endast avser marknadsföringsåtgärder, dvs. reklam och andra kommersiellt syftande framställningar med kommersiella förhållanden till före- mål. Gränsen mellan otillåten misskreditering och tryck- eller yt- trandefrihetsrättsligt skyddade utsagor är inte alltid helt lätt att dra. Detta är emellertid inget som särskilt berör misskrediterande ut- talanden, utan gäller på liknande sätt även andra företeelser som berörs av marknadsföringslagen. Såsom ett exempel som dock delvis rört misskrediterande element kan anföras MD 1977: 1, Vivo- Favör.

Målet i Marknadsdomstolen hade föregåtts av ömsesidiga offent- liga angrepp över tid mellan två livsmedelskedjor, Vivo-Favör och Konsum Stockholm, med diverse misskrediterande utsagor. I domstolens avgörande befanns de av Konsum Stockholm gjorda uttalandena om ägarförhållanden i Vivo-Favör vara vilseledande och annonseringen förbjöds. Resning begärdes. Högsta domstolen förhöll sig visserligen kritisk till Marknadsdomstolens avgörande, men fann inte tillräckliga skäl för resning på tryckfrihetsrättslig grund (NJA 1977 s. 751).

Avgörandet ger anledning att uppmärksamma att i händelse av s.k. blandade meddelanden kan marknadsföringslagstiftningens räckvidd vara överskriden. I enlighet med den skiljelinje som dra- gits av Högsta domstolen mellan å ena sidan grundlagsskyddad tryckfrihet och å den andra otillbörlighet enligt allmän lag, kan

• Sida 308
•  Original

MFL som redan framgått endast omfatta sådant som rör rent kom- mersiella meddelanden med kommersiella förhållanden till föremål. Till meddelanden av sådan rent kommersiell natur hör normalt meddelanden i annons, som handlar om näringsidkares affärsverk- samhet eller däri tillhandahållna varor och tjänster. I tveksamma fall måste huvudprincipen beträffande misskreditering fortsatt vara, liksom beträffande andra framställningari tryckt skrift, att de tryck- frihetsrättsliga intressena skall väga tyngre än och således till-

erkännas prioritet. Detta kommer till uttryck i lagförslagets 1 å.

5.8 Vilseledande genom risk för förväxling och renom-

mésnyltning

Utredningens förslag: Förbud införs dels mot sådan efterbild-

ning av särpräglade varor och tjänster som riskerar att leda till

förväxling beträffande kvalitet eller ursprung och därigenom

vilseleda konsumenter och andra förbrukare, dels mot obehörigt utnyttjande av annans goda anseende på marknaden, s.k.

renommésnyltning. Bestämmelsen tas in i 12 å i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Det marknadsrättsliga efterbildningsskyddet, liksom skyddet mot renommésnyltning, framstår i dagens läge som alltför diffust. Såsom förarbetsuttalandena till gällande marknadsfö- ringslag tidigare har tolkats, har de utgjort hinder mot en rätts- utveckling på dessa områden i samklang med andra europeiska

länders och vad som svarar mot den svenska marknadens ut-

.t—mw—mm-4m .eu—mmm

_ .; J.K...-

Wåg... s..

• Sida 309
•  Original

veckling. Det gäller såväl konsumenters och andra förbrukares skyddsbehov som konkurrerande näringsidkares. Bl.a. har nya typer av säljställen kommit att ställa höga krav på konsumenters själv- ständiga beslutsfattande på basis av produkters, dvs. varors, tjän- sters och förpackningars, utseende och framtoning i butiker av de mest skilda slag. Detta ökar risken för vilseledande och risken för

utnyttjande av etablerade företags kvalitet och image. De föreslagna bestämmelserna utgår från Marknadsdomstolens nuvarande praxis och knyter an till den europeiska utvecklingen på området. De syftar också till att öppna för en vidareutveckling i harmoni med denna, utan att göra avsteg från grundläggande principer såsom vikten av att upprätthålla en effektiv konkurrens och immaterial-

rättens exklusiva reglering av ett objektskydd.

5 . 8. 1 Förväxlingsrisk Bakgrund

Det är en grundläggande och obestridd princip att vad som inte är skyddat av en immateriell ensamrätt, står fritt för envar att utnyttja. Denna princip om efterbildningsfrihet kan ses som en viktig grund för en effektiv konkurrens. De lagreglerade immateriella ensam- rättigheterna utgör accepterade undantag från det viktiga konkur- rensintresset och är resultatet av en avvägning som innebär att det nyttiga som den immaterialrättsliga ensamrätten för med sig över-

väger de negativa, konkurrensbegränsande effekterna. En utvidg-

• Sida 310
•  Original

ning av obj ektskyddet bör inte ske via marknadsrättsli g lagstiftning.

Det är, som redan framhållits, ett centralt intresse från såväl konkurrenslagens som marknadsföringslagens utgångspunkter att konkurrensen är effektiv och bedrivs med tillbörliga metoder. Konsumenterna omfattas av båda lagarnas skyddsintressen. De har intresse av både priskonkurrens och av att inte bli vilseledda. Därför kan efterbildningsfriheten utanför det immaterialrättsligt skyddade området ha sina gränser i konsumentskyddets och den effektiva konkurrensens intresse. Blir konkurrensen ineffektiv på grund av att konsumenter riskerar att vilseledas genom marknads- föring av förväxlingsbara efterbildningar, kan handlingar som skapar ett sådant vilseledande förbjudas. Den de facto konkurrens— begränsning som ett förbud innebär, måste i ett sådant fall vägas mot andra intressen som lagstiftningen också har att värna om. Otillbörliga beteenden på marknaden blir då knappast sådant som långsiktigt främjar en effektiv konkurrens, t.ex. skapar incitament för innovation eller starta nya företag som kan utöva en nyttig prispress.

Här handlar det inte om något utvidgat objektskydd. Detta bör exklusivt till immaterialrätten, som under bestämda förutsättningar ger innehavare till på visst sätt kvalificerade objekt tidsbegränsade, generella ensamrätter. I marknadsrätten fördöms - med eller utan tidsbegränsning - en särskild handling, som för med sig vissa från marknadsföringssynpunkt oacceptabla effekter i det enskilda fallet. Neutraliseras handlingens effekter, utgör efterbildningen i sig inte någon otillåten handling i marknadsrättslig mening.

I enlighet med principen om efterbildningsfrihet utanför det

• Sida 311
•  Original

immaterialrättsligt skyddade området, kan det i marknadsrätten nämligen aldrig bli fråga om att förbjuda annat än sådana hand- lingar, som utöver själva efterbildandet, innefattar ytterligare grave- rande omständigheter.

Efterbildningsfrihetens gränser sätts därför av vad som utgör illojal och ineffektiv konkurrens, vilket bl.a. framgår av Pariskon- ventionens artikel 10bis tredje stycket :

"Särskilt skall förbjudas: 1) alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel;"

En näringsidkare får alltså inte framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet, eftersom en sådan förväxling riskerar att vilseleda konsumenter och andra förbrukare beträffande varors och tjänsters ursprung och kvalitet samt skapa allmän förvirring på marknaden och störa dess sunda funktioner. Regeln har direkt effekt i flertalet EG-länder. Också Sverige har åtagit sig att upprätthålla den i nationell rätt.

Från marknadsföringssynpunkt är industrivarors yttre form ett av de viktigaste marknadsföringsinstrumenten. En produkts marknads- mässiga värde hänger däremot långtifrån alltid samman med graden av dess originalitet, estetiska kvalitet, nyhet eller särskiljningsför- måga i immaterialrättslig mening. Motsvarande gäller beträffande kravet på inarbetning av kännetecken enligt varumärkesrätten. I marknadsföringssammanhanget är det i stället avgörande om pro- dukten som helhet i sin kommersiella miljö uppfattas på visst be- stämt sätt, t.ex. känns igen som just något särskilt; har viss kvalitet,

visst ursprung, etc. Detta kommer också till uttryck i lagförarbetena

• Sida 312
•  Original

till 1970 års lag om tillbörlig marknadsföring, där det betonas att den marknadsrättsliga bedömningen skall ske oberoende av före- komsten av eventuellt immaterialrättsligt skydd. (Se prop. 1970:57 s. 89 f.)

Det är allmänt känt och kan empiriskt styrkas att den kommer- siellt särpräglade yttre utformningen av en produkt, dvs. varan eller tjänsten i sig eller dess förpackning, ger konsumenterna signaler om vilken vara - kvalitet eller ursprung - det är fråga om. Tydliga angivelser av säljarens firma eller varumärke, spelar i det samman- hanget mindre roll än det visuella helhetsintrycket.

Eftersom utformningen av en produkt förmår att identifiera dess kvalitet (konsumentrelationen) och/eller dess kommersiella ursprung (näringsidkarrelationen), ligger det i sakens natur att efterbildningar av sådan utformning också riskerar att vilseleda. Detta kan gälla såväl varor och deras förpackningar som tjänster och andra nyttig- heter. Ett sådant vilseledande strider mot grundläggande marknads- rättsliga principer om att konsumenter inte skall riskera att vilsele- das av näringsidkares marknadsföring och att näringsidkare inte heller skall behöva utsättas för otillbörlig konkurrens.

Risken för ett vilseledande på grund av efterbildning uppstår, när det som efterbildats på grund av yttre egenskaper och etablering på marknaden uppfattas som kommersiellt särpräglat bland konsumen- ter eller andra förbrukare och likheten mellan det som efterbildats och det efterbildade är så stor att efterbildningen uppfattas som originalet eller i relevanta avseenden likvärdigt därmed - eller

uppfattas ha samma ursprung som detta - utan att så är fallet.

• Sida 313
•  Original

Praxis

Det har inom ramen för generalklausulen om otillbörlig marknads- föring i 2 å MFL utvecklats en omfattande och allt strängare praxis vad gäller förpackningsutstyrslar som riskerar att vilseleda be- träffande kommersiellt ursprung. Marknadsdomstolen har meddelat förbud i ett antal sådana avgöranden. (För en mer utförlig analys av praxis och de slutsatser som kan dras på grund av denna hänvisas till bilaga 2.)

Det grundläggande fallet är MD 1974:5, Blomin, som rörde flaskor för växtnäring. Barnängen marknadsförde sin växtnäring för krukväxter, Blomin, i en gul plastflaska, som till formen såg ut som en gammal apoteksflaska; etiketten var dekorerad med en blomster- girland. Bukettenkedjan lanserade Bukettens Växt-Vital i en flaska, som till färg och form var mycket lik Blominflaskan och med en hjärtformad blomstergirlandsetikett. Marknadsdomstolen fann att Bukettens förpackningsutstyrsel kunde leda till förväxling beträff- ande det kommersiella ursprunget. Avgörande var därvid inte den likhet som fanns mellan flaskorna betraktade sida vid sida, utan den minnesbild av Blominflaskan som fanns hos konsumenterna.

Ett annat välkänt avgörande är MD 1983z3, Ajax, angående förpackningar för rengöringsmedel. Marknadsdomstolen konstatera- de att helhetsintrycket av, och framför allt etiketten på, ett annat rengöringsmedel (Zak) var förväxlingsbart med Ajax. Domstolen framhöll den sammanfallande minnesbilden och det snabba och rutinmässiga inköpssättet i sj älvbetjäningsbutiker som grund för sitt

förbud. Likartade avgöranden är vidare MD 1985:5, Perstorps

• Sida 314
•  Original

ättiksyra, 1988:6, Klorin och MD 199013, Liljeholmens, och MD l990:5, Aloe Juice.

Denna utveckling har inneburit att praxis avlägsnat sig från 1970 års förarbetsuttalanden, åtminstone så långt som att nya slutled- ningar, som inte stått i direkt strid med dessa, har accepterats. Inte minst MD 1990:3, Liljeholmens, belyser på ett intressant sätt hur MFL kunnat tillgodose reella marknadsmässiga skyddsbehov, som immaterialrätten inte kan uppfylla. Liljeholmens sålde stearinljus i en tämligen enkel mörkblå trågförpackning med guldfoder. Duni sålde sina stearinljus i en förpackning i något avvikande blå färg med ljusen i ett silverfärgat tråg. Trots att Duniförpackningen hade en maggördelsetikett som tydligt angav varumärket Duni, fann Marknadsdomstolen vid sin samlade bedömning - viktigt var bl.a. Liljeholmens välkändhet och försäljningssättet i snabbköp - att förpackningarna var förväxlingsbara för konsumenterna och Dunis marknadsföring förbjöds.

Uttalandena i MD 1987:30, Select, som rörde efterbildning av utstyrseln av en känd fotboll, tyder därtill på att kvalitetsskillnader, vid likhet i övrigt och sannolik goodwillsnyltning, utgör grund för ett förbud.

Vid den marknadsrättsli ga bedömningen blir det naturligt att göra en sammanvägning av samtliga förekommande omständigheter. Som förutsättningar för ett förbud på grund av vilseledande beträffande kommersiellt ursprung har Marknadsdomstolen ställt krav på dels att originalet varit "särpräglat", dels "inarbetat" eller "väl känt" samt naturligtvis att det förelegat en hög grad av likhet mellan

originalet och det som senare lanserats. Kraven har tillämpats på ett

• Sida 315
•  Original

flexibelt sätt, i stort beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Särskilt har helhetsintrycket, inköpssituationen (självbetjä- ning) liksom påvisad verklig förväxling vägts in i bedömningen. Det framgår av t.ex. MD 198313, Ajax, och MD 1985:5, Pers- torps. Graden av likhet måste vägas bl.a. mot graden av särprägel och graden av marknadspenetration. Detta kommer till tydligt ut- tryck i MD 199013, Liljeholmens.

Några avgöranden som gällt varuutstyrsel har också lett till för- bud, t.ex. den likartade utformningen av tidnings-ltidskriftshuvuden i MD 1983:18, Weekendpressen, och MD 1984:17, Race & Cruising, samt det just nämnda MD 1987:30, Select, angående efterbildning av fotbollar. Från dessa skiljer sig emellertid det tidiga avgörandet MD 1977:25, Fiskars sax, där en så gott som identisk efterbildning av Fiskars populära sax inte ansågs vilseleda be-

träffande kommersiellt ursprung. Överväganden

Utredningen tar sin utgångspunkt i intresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens. Konkurrenslagen syftar bl.a. till att motverka prisstelhet och monopolprissättning samt att underlätta uppkomsten av nya företag som kan tillverka substituerbara, konkurrerande produkter. Sådan nyttig konkurrens avseende kvalitet, utseende och pris är naturligtvis ytterst önskvärd enligt såväl konkurrenslagens som marknadsföringslagens grundläggande målsättningar. Därför är det också en grundläggande princip i såväl svensk som utländsk rätt

att immaterialrättens noggrant övervägda gränser för objektskydd

• Sida 316
•  Original

inte bör överskridas. Detta har emellertid inget att göra med frågan om att skapa en otillbörlig förväxlingsrisk eller ej. (Ett undantag utgör varumärkesrätten, som systematiskt kan ses som en del av lagstiftningen om otillbörlig konkurrens.)

Att någon genom efterbildning tillägnat sig annans kommersiellt särpräglade produkter kan dock, oavsett immaterialrättsligt skydd, skapa förvirring bland konsumenter och andra förbrukare på mark- naden, om inte förväxlingsrisken neutraliserats. Detta är skälet till att i Pariskonventionen skapandet av en förväxlingsrisk särskilt tagits upp som en konkret handlingstyp, som utgör illojal konkur- rens, och gentemot vilken nationell rätt skall upprätthålla ett skydd. Behovet av en sådan reglering ter sig idag än mer angeläget än då bestämmelsen tillkom vid 1900-talets början. (Allmänt beträffande neutralisering och de krav som ställs härvid, se ovan avsnitt 5.2. 1)

Nya säljformer har gjort det allt svårare för konsumenterna att orientera sig bland varuutbudet på t.ex. stormarknader och i själv- betjäningsaffärer. Utbudet är stort, servicen ringa och bruset är högt. Varu- och förpackningsutstyrslar blir därför allt viktigare vid orienteringen bland kända och okända produkter. Är produktutform- ningar sammanfallande, är det lätt att köpa något annat än det man tror, och detär lätt för mindre seriösa företagare att utnyttja konsu- menternas utsatta situation genom att lägga sig nära väletablerade varu- och förpackningsformer.

Är varorna likvärdiga, är skadan för konsumenten i och för sig tämligen ringa. Men det är de sällan. När någon gjort sig mödan att efterbilda annans yttre produktform, är det ofta inte för att seriöst

konkurrera, utan för att åka snålskjuts och göra sig en snabb för-

_ A.M. ”...”—. -mmwA——mw.rm_

.Rianv . ,_ _ .

• Sida 317
•  Original

tjänst. Det finns risk för att det som framstår som en prisbillig, och på grund av yttre likhet, kvalitetsmässigt likvärdig produkt som den marknaden lärt sig uppskatta, blir en dyrköpt erfarenhet. Det ovan omtalade rättsfallet angående Fiskars sax (MD 1977:25) är ett exempel på detta. Den till det yttre så gott som identiska kopian hade inte några av de funktionella egenskaper, som gjort originalet till marknadens mest sålda sax i sin kategori.

Marknadsdomstolen har dock sedermera genom sin praxis tydligt och på ett alltmer markant sätt visat på behovet av ett konkurrens- rättsligt skydd mot efterbildningar som riskerar att vilseleda. Be- hovet av ett sådant skydd mot otillbörliga efterbildningar, föreligger inte endast beträffande förpackningsutformning och rena känne- teckenselement på förpackningar och varor. Behovet finns i minst lika hög grad vad gäller särskiljande produktutformning i vidsträckt bemärkelse. Samtidigt på grund av en vitt spridd missuppfattning av förarbetsuttalandena till 1970 års lag i prop. 1970:57 s. 75 ff., 79 f., och på dessa grundade vissa tidiga avgöranden i Marknads- domstolen angående varuefterbildningar, främst fallet Fiskars Sax, har dock återkommande rests tvivel om MFL:s tillämplighet utanför det renodlade känneteckensområdet.

Förarbetena till MFL betonar i grunden endast två saker. För det första att objektskyddet inte kan utvidgas på grund av regler mot otillbörlig konkurrens. För det andra att det för det marknads- rättsliga skyddet är oväsentligt huruvida vad som efterbildats är skyddat av en immaterialrätt eller ej; det avgörande är huruvida efterbildningen riskerar att vilseleda.

Utredningen delar dessa båda uppfattningar och kan därför inte

• Sida 318
•  Original

finna annat än att de principer som har utvecklats i Marknadsdom- stolens praxis, framför allt sådan efter 1980, huvudsakligen i sam- band med ett tämligen omfattande skydd mot förpackningsefterbild- ningar, knappast ensidigt kan begränsas till att gälla förpackningsut- styrsel. Det finns nämligen i praktiken inga klara skillnader mellan utformningen av en varas förpackning och varan själv, när det gäller att signalera viss kvalitet eller visst ursprung. Principerna bör då på motsvarande sätt vara tillämpliga också på t.ex. varuutstyrsel liksom på utformningen av tjänster eller andra nyttigheter. Det finns därför skäl att i den nya lagstiftningen klargöra och framhålla att lagen är tillämplig också i detta avseende.

För såvitt gäller katalogefterbildningar har Marknadsdomstolen inte heller avvisat möjligheten att förbjuda sådana i marknadsföring, jfr MD 1982:12, Alentec; här torde dock 49 å upphovsrättslagen normalt vara till fyllest. Reklarnefterbildningar är särskilt upptagna i artikel 10 första stycket av ICC:s Grundregler, som är en viktig källa för tolkningen av vad som utgör otillbörlig marknadsföring. I praxis har sådan reklamefterbildning förbjudits i MD 1992:17, som rörde reklam för orienteringsfickor.

Bland annat i doktrinen har återkommande påpekats att Sveriges åtaganden enligt Pariskonventionens artikel 10bis innebär att varuefterbildningar som skapar en förväxlingsrisk skall kunna fördömas som otillbörlig konkurrens, dvs. är otillbörliga enligt MFL. Sådana regler har utvecklats i hägnet av motsvarande bestämmelser i andra ledande industriländer. Reglerna har sedan länge betraktats som en självklar del av det marknadsrättsliga/

konkurrensrättsliga systemet i våra grannländer, främst Danmark

• Sida 319
•  Original

och Norge, liksom bl.a. i Benelux, Frankrike och Tyskland, men även i Finland finns nu ett par avgöranden av Marknadsdomstolen från år 1992 som talar samma språk.

I samtliga dessa länder är som antytts utgångspunkten, precis som i Sverige, att det är fritt att efterbilda utanför det immaterial- rättsligt skyddade området. Regler mot otillbörlig konkurrens kan bara utlösas vid tillkommande graverande omständigheter i samband med efterbildning, t.ex. på grund av att efterbildningen är ägnad att vilseleda konsumenter och andra förbrukare. Bland annat sådana efterbildningar som riskerar att skapa en förväxling med avseende på kvalitet eller ursprung innebär därför att efterbildningsfrihetens gränser överträtts; motsvarande gäller vid särskilt grova förfaranden i samband med själva efterbildningen, såsom avgjutning och dylikt. I den mån någon immaterialrättighet också kan vara tillämplig i ett visst fall, åberopas i regel den otillbörliga konkurrensen som en alternativ grund. Detta är utomlands okomplicerat, eftersom den svenska ordningen med en särskild Marknadsdomstol hör till undan- tagen.

Det förtjänar också att framhållas att EG-domstolen uttryckligen respekterat nationell rätt vad gällt sådana särskilda förbudsmöjlig- heter mot otillbörlig konkurrens i bl.a. Danmark (Mål 58/80 - "Dansk Supermarked") och Nederländerna (Mål 6/81 - "Beele"). Domstolen har betonat att nationella regler som hindrar varuförväx- ling följer av Pariskonventionens artikel 10”. Också beträffande kvalitetsskillnader har EG-domstolen uttalat att det kan finnas behov av att skydda konsumenterna mot förväxlingsbara produkter. (Se

vidare 3.3.6 ovan och bilaga 2.)

• Sida 320
•  Original

I enlighet med det framförda och i anslutning till konventionsåta- gandet enligt Pariskonventionens artikel 105" föreslår utredningen att en ny marknadsföringslag införs en särskild bestämmelse om vilseledande efterbildning.

En sådan bestämmelse stämmer som utredningen utvecklat i det föregående väl överens med Marknadsdomstolens aktuella praxis beträffande förpackningsefterbildningar m.m. Samtidigt klargör den att otillbörligt vilseledande efterbildningar inte endast berör förpack- ningsområdet. Det skall därvid emellertid än en gång poängteras att efterbildningar av immaterialrättsligt oskyddade företeelser, oavsett om det rör sig om förpackningen eller produkten, i sig är tillåtna. Det som ger upphov till att överväga ett förbud enligt förevarande bestämmelse är, om en sådan efterbildning utnyttjas på ett sådant sätt eller i ett sådant sammanhang att förväxlingsrisk och vilseledan- de uppstår. Då, men endast då aktiveras de marknadsrättsliga reglerna för att skydda konsumenter och andra förbrukare på den svenska marknaden - och ytterst för att Sverige skall kunna svara mot sina internationella konventionsförpliktelser. Det ankommer därför på en näringsidkare att om han utnyttjar sådana i sig fria, men kommersiellt särpräglade former, att på ett tillfredsställande sätt sörja för att risken för vilseledande neutraliseras, dvs. att undvika förväxlingsrisk. Vad som därvid krävs är beroende av såväl omständigheterna vid marknadsföringen som av det efterbildade originalets egenskaper.

Det skall vidare betonas att den kommersiella särprägel, som krävs för att en otillbörlig förväxlingsrisk över huvud taget skall

kunna uppstå, förutsätter att det som efterbildats utifrån funktionell

___ .v _. ..—vamm.ww_

• Sida 321
•  Original

synpunkt lika väl kan substitueras med en vara eller förpackning med en annan yttre utformning eller en tjänst med en annan yttre framtoning. Otillbörlig konkurrens på grund av förväxlingsrisk kan alltså endast förekomma inom den i vid mening estetiska sfären. Är däremot det som efterbildats huvudsakligen funktionellt, eller måste det som efterbildats ha ett visst utseende - såsom t.ex. är fallet med reservdelar, som måste passa både i form och funktion - finns inget utrymme för tillämpning av den föreslagna regeln mot vilseledande förväxlingsrisk. Även detta bör enligt utredningens mening framgå av en regel mot vilseledande genom förväxling. I bestämmelsen klargörs därför i en andra punkt att något otillbörligt vilseledande inte kan komma ifråga, om utformningen huvudsakligen tjänar att göra varan funktionell.

Undantagsvis kan det i ett sådant fall, där övriga marknadsfö- ringsaktiviteter trots allt bidrar till en onödig förväxlingsrisk, bli fråga om att marknadsföringen, utan en nödvändig neutralisering, strider mot generalklausulen. Exempel på en sådan situation är systematisk efterbildning och/eller övrig framtoning av en på mark- naden etablerad produktprofil.

Vad i övrigt gäller relationen till den föreslagna särskilda be- stämmelsen i 5 å om vilseledande reklam är det här på det hela taget fråga om en annan otillbörlighetsgrund. En viss dubbeltäck-

ning kan möjligtvis förekomma beträffande annonsefterbildning.

• Sida 322
•  Original

5.8.2. Renommésnyltning

Bakgrund

Lika litet som det kan godtas att näringsidkare för konsumenter och andra förbrukare bakom ljuset genom att marknadsföra vilseledande efterbildningar, kan det anses förenligt med god marknadsförings- sed att i marknadsföring snylta på någon annans kommersiella anseende, s.k. renommésnyltning. Det handlar om ett otillbönigt utnyttjande (till egen fördel) av det goda anseende en arman nä- ringsidkare byggt upp för sin verksamhet, sina kännetecken, pro- dukter eller kombinationer av dessa.

Det är inte ovanligt att sådan snyltning sker i kombination med efterbildningar, som ju regleras i paragrafens första stycke. Det är dock väl så vanligt att snyltning sker utan varuslagslikhet. Det bakomliggande motivet för en näringsidkares efterbildning av annans kommersiellt särpräglade produkt och för hans snyltande på annans renommé i marknadsföring - oavsett varuslagslikhet eller - olikhet - är dock naturligtvis detsamma. Han vill underlätta sin egen marknadsföring och hålla nere sina egna insatser på annans bekostnad. Åberopar ett kopierande företag det kopierade företaget eller dess produkter, kan därför den tillkommande renommésnylt- ningen ses som en graverande omständighet.

Också utan förväxlingsrisk kan emellertid utnyttjandet av annans goda anseende på marknaden i sig vara i strid med god marknads- föringssed. Enligt artikel 9 i ICC:s Grundregler får reklam inte

utformas så att det goda anseende (renommé), som är förknipoat

__ /._ _a..." WWMm-.:— .

• Sida 323
•  Original

med ett annat företags firma eller kännetecken eller som företaget uppnått genom en reklamkampanj, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Motsvarande gäller naturligtvis också otillbörligt utnyttjande av andra marknadsföringsåtgärder än reklam.

I prop. 1970:57 s. 71 f. behandlades renommésnyltning i enlighet med utredningens om otillbörlig konkurrens (SOU 1966:71) slutsat- ser om det otillbörliga i "att en högklassig främmande produkt av annat slag än den egna varan avbildas i reklam för denna på ett sätt som är ägnat att skapa en gynnsam atmosfär åt den". Departements- chefen tillstod att det kunde förekomma fall av detta slag, som förtjänade att förbjudas. Han framhöll dock att bedömningen i första hand borde "bygga på intresset av att skydda konsumenter- na". Om förfarandet var "ägnat att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten", borde det därför kunna betraktas som otillbörligt i

generalklausulens mening.

Praxis

Problemet med renommésnyltning har belysts i ett antal fall i Mark- nadsdomstolens praxis. Några av dessa har motsvarat enbart den i propositionen omnämnda situationen och kräver ingen närmare be- lysning. Det gällde t.ex. iMD 1987:10, Pre-Glandin. Andra väcker däremot frågan om behovet av en förtydligande lagstiftning.

MD 1985:11, Marlboro, rörde kondomförpackningar, som mark— nadsfördes i en förpackning liknande cigarettförpackningar. Philip Morris hävdade att marknadsföringen inneburit ett utnyttjande av

varukännetecknet Marlboro och dess goda anseende. Domstolen,

• Sida 324
•  Original

som citerade departementschefens uttalande beträffande renommé- snyltning i propositionen, fann att vad som förekommit inte kunde likställas med den situation som anförts falla inom generalklausul ens tillämpning. Båda produkterna (Marlboro-cigarretterna och Adams- sons-kondomerna) ansågs vara mycket välkända, och det framhölls att Adamssons marknadsföring knöt an till flera olika cigarrett— märken.

Mot den bakgrunden framstod marknadsföringen inte som något särskilt klandervärt utnyttjande av Marlboro-märket eller -produk- ten; det antogs att utnyttjandet inte inneburit någon risk för skada för Philip Morris och något vilseledande hade inte ens påståtts före] i gga. Marknadsdomstolens avgörande var enhälligt. Motsvaran- de situation beträffande Blend cigaretter fälldes dock i Stockholms TR som varumärkesintrång enligt 6 å andra stycket a) varumärkes- lagen och domen fastställdes av Svea HovR, NIR 1989 s. 82.

Tre år senare i MD 1988zl9, Globen, modifierade Marknads- domstolen i viss mån sitt tidigare ställningstagande till renommé- snyltning. Domstolen anförde att uttalandet på s. 72 i propositionen, om att konsumentskyddet skall sättas i förgrunden, "hindrar dock inte att ingrepp kan ske även mot sådan renommésnyltning som kan anses otillbörlig mot en näringsidkare. "

Marknadsdomstolen gjorde i sammanhanget ytterligare en preci- sering genom att uttala att "för att renommésnyltning i sig skall kunna vara otillbörlig i marknadsföringslagens mening måste krävas att fråga är om ett kommersiellt renommé, dvs. ett gott anseende som är förknippat med ett visst kommersiellt sammanhang". Dom-

stolen tycks vidare här göra en skillnad mellan att missbruk av

• Sida 325
•  Original

något "uppfattas såsom kännetecken" för annan, vilket kan leda till ett förbud på grund av vilseledande beträffande kommersiellt ur- sprung, och "kommersiellt renommé" , som om det missbrukas kan sanktioneras som renommésnyltning. De anförda situationerna motsvaras alltså i stort av första respektive andra stycket i utred- ningens föreslagna 12 å.

Marknadsdomstolen har också i MD 1993:9, Boss, bekräftat uttalandet i MD 1988119, Globen, om att renommésnyltning kan vara en förbudsgrund i förhållandet mellan näringsidkare på mark- naden. När ett försäkringsbolag i sin marknadsföring dragit fördel av att det hade en produkt kallad Boss och alluderat på modefirman Hugo Boss, fälldes detta som otillbörlig marknadsföring. Marknads- domstolen framhöll i sina domskäl att den påtagliga likheten, bl.a. typografiskt, med Hugo Boss marknadsföring skapade en associa- tion mellan det företagets produkter och den marknadsförda för- säkringen, att Hugo Boss goda renommé lockat många annonsläsare och att Hugo Boss goda anseende utnyttjats till att ge en fördelaktig bild av försäkringen.

I tidigare avgöranden, t.ex. MD 1987 :30, Select, förefaller Marknadsdomstolen för övrigt att ha tagit hänsyn till utnyttjande av kommersiellt anseende och snyltning på annans renommé vid den samlade bedömningen. I det fallet uttalade domstolen nämligen att även om det inte förelåg någon kvalitetsmässig skillnad mellan fotbollarna i fråga, förelåg "ett moment av utnyttjande av det goda anseende Select-fotbollarna har". Uttalandet får anses träffa själva kärnan i det som ger grund för att fördöma renommésnyltning i

marknadsföring, nämligen utnyttjandet av annans positiva image -

• Sida 326
•  Original

med skaderisk för denne.

En något annorlunda situation förelåg i MD 1987:11, Armani, där Kapp-Ahl åberopat ett känt italienskt modeföretag och jämförts med detta. Något vilseledande beträffande kommersiellt ursprung var det inte fråga om, men annonsen antogs genom sin utformning locka många läsare. Anspelningarna på Armani-företaget med dess goda renormné utnyttjades för att skapa uppmärksamhet, men var i övrigt närmast nedsättande för detta. Beteendet fälldes inte som renommésnyltning, utan domstolen hänvisade i stället till att jämförelsen var ovederhäftig.

Ett avgörande som slutligen också är värt att erinra om i detta sammanhang är Uppsala tingsrätt, NIR 1981 s. 421 angående re- klamsloganet: "Mazda 929 Legato, Familjens nya Rolls". Den annonserande bilföretaget fälldes för varumärkesintrång och ådöm- des att ersätta goodwillskadan. Snarare än varumärkesintrång var dock detta ett typiskt fall av renommésnyltning. Säljaren av ett mindre renommérat bilmärke lutade sig mot ett mycket renommérat för att komma i åtnjutande av dess status och kvalitetsimage.

Överväganden

Renommésnyltning bygger primärt på ett oauktoriserat associations- skapande. Det måste därför redan anses vara otillbörligt att på sådant sätt utnyttja annans goda anseende - till skada för denne - och på detta sätt komma i åtnjutande av en oförtjänt uppmärksamhet

liksom eventuellt också ett omotiverat förtroende. Såsom framkom- mit ovan framhöll också Marknadsdomstolen i MD 1993:9 det

• Sida 327
•  Original

otillbörliga i att utnyttja ett annat företags goda renommé till att locka många annonsläsare och ge en fördelaktig bild av den egna produkten. Ett rättsskydd för näringsidkare mot renommésnyltning har alltså så småningom utvecklats i praxis.

Bakom ett kommersiellt anseende ligger normalt mycket stora och långvariga investeringar i bl.a. produktutformning och reklam- insatser. Det kostsamt uppbyggda anseendet riskerar att skadas genom urvattning vid andras utnyttjande. Sådana skador kan vara mycket allvarliga och ibland irreparabla.

På senare år har det blivit allt dyrare att föra ut nya varor på de allt större marknaderna, att bygga upp dem och att hålla deras image vid liv. Det är svårt att få uppmärksamhet för sitt budskap, många meddelanden konkurrerar och allt fler medier måste använ- das för att nå ut. Med tanke på de stora kostnader som normalt är förbundna med lanseringen av nya produkter, finns en ökad risk för att en mindre känd näringsidkare försöker åka snålskjuts på annans redan väl etablerade image.

Det är bland annat mot denna bakgrund som det har skett en förstärkning av skyddet för anseende i EG:s varumärkesdirektiv (89/104/EEG) och artikel 8 i EG:s kommande varumärkesförord- ning. Direktivets artikel 5.2 om skydd mot snyltning på väl ansedda kännetecken utanför varuslagslikhetsgränserna har omsatts som en ny 6 å andra stycket i den svenska varumärkeslagen. En ännu längre gående fakultativ bestämmelse finns i direktivets artikel 5.5. Regeln som har sitt ursprung i nederländsk praxis enligt artikel 13 A i den beneluxiska varumärkeslagen, medger att användningen av

andras varumärken i andra sammanhang än såsom kännetecken får

• Sida 328
•  Original

bedömas som varumärkesintrång enligt nationell rätt.

Numera ter det sig uppenbart att otillbörl i ghetsgrunden renommé- snyltning givits en olycklig och föga ändamålsenlig insnävning i 1970 års lagförarbeten i förhållande till vad det i själva verket handlar om. Det primära i renommésnyltning är just skadeeffekter för en annan näringsidkare. Den eventuella suggereringen av konsumenter eller andra förbrukare är en sekundär effekt, som visserligen kan vara otillbörlig såsom ett vilseledande beträffande kvalitet. Suggerering eller vilseledande framstår dock som mindre ändamålsenliga huvudrekvisit. Renommésnyltning föreligger redan vid ett uppmärksamhetsskapande utnyttjande av annans anseende.

MD 1985:11, Marlboro, kan ses som just ett exempel på sådant uppmärksamhetsskapande utnyttjande, visserligen i skämtsam form. Men som Marknadsdomstolen påpekat i annat sammanhang, se t.ex. MD 1983:8, Luxor, måste skämtsamma annonser antas locka fler läsare och skadeeffekten riskerar därför att bli större än normalt. Utan de använda cigarettmärkenas anseende på marknaden - inte minst Marlboros, ett av världens mest kända varumärken - hade kampanjeffekten uteblivit. En förutsättning för ett sådant utnyttjande bör självfallet vara det utnyttjade företagets medgivande.

Utredningen finner sammanfattningsvis att snyltning på annans renommé, dvs. att utan tillåtelse dra fördel av annans goda anseen- de som är förknippat med ett visst kommersiellt sammanhang, inte är förenligt med god marknadsföringssed. Det skall inte vara tillåtet att åka snålskjuts på en annan näringsidkare marknadsinsatser. Det ligger väl i linje med såväl de moderna kraven på tillbörlig mark-

nadsföring som utvecklingen i svensk och utländsk praxis och den

• Sida 329
•  Original

europeiska rättens grundprinciper att upprätthålla ett effektivt skydd för näringsidkares goda anseende. Detta bör komma till uttryck i en ny marknadsföringslag genom en uttrycklig regel om att näringsid- kare inte får dra fördel av annans verksamhet, varor eller tjänster,

så att han snyltar på dennes kommersiella anseende.

5.9. Förmånserbjudanden

Utredningens förslag: Oklara presentationer av alla slags

förmånserbjudanden förbjuds. Motsvarighet till 7 och 8 åå

MFL föreslås inte i den nya lagen. Förbudet tas in i 13 å i den

nya lagen.

Skälen för förslaget: En speciell bestämmelse som förbjuder att förmånserbjudanden presenteras på ett sätt som är ägnat att försvåra konsumenternas bedömning av värdet och villkoren som gäller för att utnyttja ett sådant erbjudande bör införas i marknadsföringslag- stiftningen. Marknadsföring som innebär att själva presentationen av ett förmånserbjudande försvårar för konsumenter att göra ett från deras synvinkel rationellt val skall inte tillåtas. Nuvarande regler i 7 och 8 åå MFL säkerställer inte konsumenternas behov av skydd mot förvillande eller försåtligt utformade erbjudanden. Dessa

paragrafer bör därför inte ha någon motsvarighet i den nya lagen.

Bakgrund

Säljfrämjande åtgärder eller promotions är en särskild typ av mark-

• Sida 330
•  Original

nadsföringsåtgärder som innebär att en näringsidkare i säljsyfte vanligen under en begränsad tid erbjuder konsumenter eller andra förbrukare vissa speciella förmåner. Det kan exempelvis röra sig om tilläggserbjudanden av en vara eller tjänst, av samma eller annat slag än huvudvaran, om reklamlotterier och pristävlingar, eller om kombinationserbjudanden av två eller flera likvärdiga varor eller tjänster, s.k. paketerbjudanden. En särskild variant av kombinerade utbud är utdelande av rabattmärken som sedan kan bytas till något annat. Det kan också vara fråga om fristående erbjudanden av förmåner, dvs. om erbjudanden som inte förutsätter förvärv av någon vara eller tjänst.

I MFL finns särskilda regler endast för en snävt avgränsad grupp av förmånserbjudanden, nämligen rabattmärkeserbj udanden och s.k. kombinerade utbud av visst slag.

I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag kritiserades kombinerade utbud från etisk synpunkt. De ansågs typiskt sett vara ägnade att försvåra för konsumenterna att orientera sig på markna- den och jämföra olika utbud med varandra. Risken för att konsu- menterna förleds att tro att de får en extra förmån utan vederlag ansågs vara ett skäl mot metoden som sådan. Eftersom metoden vidare ansågs kunna leda till att konsumenter handlar irrationellt genom att de köper en vara på grund av intresse för en annan vara, förespråkades en sträng bedömning av metoden i synnerhet när tilläggsförmånen saknade samband med huvudvaran. Med hänsyn härtill och eftersom kombinerade utbud ansågs vara förenade med större nackdelar än fördelar från konsumentsynpunkt, ansågs det

påkallat att ha en ordning med straffsanktionerade förbudsbestäm-

en: -.—. a- _

• Sida 331
•  Original

De materiella reglerna 331

melser mot vissa typer av kombinerade utbud vid sidan av lagens generalklausul om otillbörlig marknadsföring.

I lagstiftningen infördes i MFL (nuvarande 7 å) ett straffsanktio- nerat förbud mot rabattmärken som konsumenten inte kan byta mot pengar, bevis om rätt till reparation undantagna. Rabattmärkesför- budet tillkom i första hand för att motverka en befarad förestående lansering i Sverige av s.k. trading stamps, dvs. ett system där märken som erhållits vid köp i detaljhandeln används som betal- ningsmedel vid inköp av varor inom ett särskilt, av ett s.k. rabatt- märkesföretag tillhandahållet sortiment, där varorna är prissatta i märken eller märkespoäng. Trading stamps ansågs göra det omöjligt för konsumenten att överblicka systemet och bilda sig en fullständig uppfattning om erbjudandet är förmånligt eller inte.

Vidare infördes genom en annan paragraf i MFL (nuvarande 8 å) ett straffsanktionerat förbud att till konsumenter rikta sådana kom- binationserbjudanden som avser varor eller tjänster om de uppen- bart saknar naturligt samband med varandra och om förfarandet försvårar för konsumenten att bedöma erbjudandets värde. Bestäm- melsen innehåller alltså inte ett absolut förbud utan tar sikte på missbruksfallen. Genom kravet att de erbjudna varorna "uppenbart" skall sakna naturligt samband framstår sambandsrekvisitet som mindre betydelsefullt medan försvåranderekvisitet enligt ordalydel-

sen är det centrala innehållet i bestämmelsen. (Jfr prop. 1970:57 s. 79 ff.)

• Sida 332
•  Original

332 De materiella reglerna

Praxis

Kriminaliseringen av vissa former av kombinerade utbud har inte medfört någon praxisskapande verksamhet i de allmänna domstolar- na. Tillämpningen i domstol av bestämmelserna rörande kombine- rade utbud har i stället nästan uteslutande ägt rum i Marknadsdom- stolen, i anledning av talan om vitesförbud som KO väckt med stöd av generalklausulen. Förbudsstadgandena har därvid haft den bety- delsen att de utgjort grund för yrkande om förbud på grund av lag- stridigt handlande eller i övrigt tjänat som tolkningsunderlag vid bedömningen.

Inget erbjudande om trading stamps har prövats i Marknadsdom- stolen. Erbjudanden som inneburit att insamlade förpackningsflikar, stämplar i bonus- eller medlemskort eller s.k. betalcheckar berättigat konsumenter till helt andra varor eller ytterligare varor

eller tjänster av samma typ har förbjudits i ett flertal fall. Se t.ex. MD 1971 : 1, Kvarnbolaget Nordmills, MD 1988:2, Önskebutikerna, och MD 1989: 12, Svenska Statoil. Däremot har samlarhäften med biljetter ansetts vara tillåtet när det ger konsumenten rätt till ett par extra biljetter och det ansetts att bonuserbjudandet inte varit knutet till biljettmärkena utan ingått i ett under längre tid bestående kund- förhållande. (Se MD 1990:4, Storstockholms Lokaltrafik.) Särskilt de avgöranden som gällt olika former av bonus och mängdrabatt har klargjort att det är förenat med betydande svårigheter att närmare bestämma rabattmärkesförbudets räckvidd.

Vid prövningen av kombinationserbjudanden har man i praxis

gått till väga så att man först prövat det s.k. sambandsrekvisitet.

-—.—-_=,.._—_,L— -

”f_- _- _ aö-mw.m

• Sida 333
•  Original

Detta har exempelvis ansetts vara uppfyllt när en jordglob erbjudits tillsammans med ett bokverk. Däremot har varken erbjudanden om vigselringar och en båtresa med supémåltid eller en tidnings- prenumeration med en flaska eau de cologne ansetts ha något naturligt samband med varandra (MD 1977:6, Bokförlaget Data, MD 1986:9, Göta Ädelmetall, och MD 1971:6, Åhlén och Åker- lund).

Sambandsrekvisitet har i praxis uppmärksammats mer än försvåranderekvisitet. Tillämpningen och tolkningen av försvårande— rekvisitet skiljer sig dock inte principiellt från vad som följer av det allmänna vederhäftighetskravet enligt generalklausulen i 2 å MFL. Prövningen av frågan om en presentation kan anses försvåra för konsumenter att bedöma ett kombinationserbjudande har emellertid kommit i bakgrunden.

I detta sammanhang finns det anledning att uppmärksamma ett rättsfall från Marknadsdomstolen år 1993 enligt vilket marknadsfö-

ring förbjudits enbart med stöd av generalklausulen på den grunden att presentationen av ett tilläggserbjudande i TV-reklaminslag varit oklart utformat. I fallet MD 1993:2 World-Trade International Institute prövades inte om konstruktionen av erbjudandet i och för sig ansågs ägnat att försvåra för konsumenten att bedöma dess värde. Flera omständigheter ansågs tillsammans medföra att marknadsföringen var otillbörlig enligt MFL. Uppgifterna om erbjudandets tidsfrist ansågs ha ett så oklart sakligt innehåll att konsumenterna kunde förvirras. Bland annat eftersom själva innebörden av tidsfristen var oklar, flera tilläggserbjudanden

förekom i TV-reklaminslaget och konsumenterna torde ha fått

• Sida 334
•  Original

intrycket av en kort betänketid på femton minuter, ansågs erbjudan- det utgöra en påtryckning som kan leda till att ett oöverlagt köp. Näringsidkaren förbjöds bl.a. att ange tidsfristen på sätt som skett. Näringsidkaren förbjöds även att påstå eller antyda att konsumenten skulle erhålla ett antal extra tilläggsvaror "utan extra kostnad", om inte huvudvaran vanligen säljs för samma pris utan tilläggsvaror. En närmare redogörelse för förarbetena och tillämpningen i praxis såvitt gäller 7 och 8 åå MFL finns i bilaga 5 till betänkan- det.

Overväganden

Det förhållandet att rabattrnärkesförbudet och förbudet mot vissa kombinerade utbud endast fått betydelse vid tillämpningen av gene- ralklausulen samt att de särskilda straffbestämmelserna inte fått

någon självständig straffrättslig betydelse ger anledning att ifrågasät- ta de aktuella reglernas uppbyggnad.

Rabattmärkesförbudet tillkom som nämnts i första hand för att motverka uppkomsten här i landet av system med trading stamps. Rabattmärkeserbjudanden i form av trading stamps har vanligen en komplex utformning och det måste antas att konsumenter som kon- fronteras med sådana erbjudanden ofta torde ha svårt att rätt be- döma kostnaden för och värdet av erbjudna förmåner. Den tekniska utvecklingen med olika former av detaljhandelsanknutna förmåns- kort och möjligheter till datoriserad registrering av kundinköp medför emellertid att trading stamps numera framstår som en

föråldrad promotion-metod. Erbjudanden om trading stamps har

. ._ . - hm..-T _.( =.WW.___-;_._—_________—____—_—_ _ .. _. .=.__,_—__.—_ -v9-—dwo—=—E,f:ar-Tr_—u—vf—1w.—Vs>

• Sida 335
•  Original

inte heller föranlett något avgörande i Marknadsdomstolen. Det finns mot denna bakgrund inte skäl att numera ha en särskild be- stämmelse i MFL inriktad just på trading stamps.

Erfarenheten visar att erbjudanden till konsumenter att mot rabattmärken eller andra köpbevis förvärva ytterligare varor eller tjänster kan utgöra en billig och effektiv metod för marknadsföring av nya produkter. Sådana erbjudanden innebär ofta konkreta fördelar för konsumenterna som inte skulle komma dem tillgodo om näringsidkaren i stället satsade motsvarande resurser på andra åtgärder, t.ex. reklam. Fördelar av detta slag kan vara förenade även med andra former av kombinerade utbud. Det får anses allmänt erkänt att kombinationserbjudanden till konsumenter över huvud taget har en konkurrensstimulerande effekt. Särskilda bestämmelser med förbud mot kombinationserbjudanden innebär

självfallet hinder för gynnsamma effekter av sådant slag.

Utformningen av rabattmärkesförbudet får konsekvenser som även ur andra aspekter framstår som mindre fördelaktiga för konsu- menterna. Det gäller särskilt möjligheten att ge mängdrabatt. En rabatt som innebär att konsumenten vid ett och samma tillfälle köper ett visst antal artiklar av samma vara men betalar för ett färre antal är tillåten. Det är däremot inte tillåtet att ge konsumenten ett rabatthäfte eller liknande som efter köp av ett visst antal artiklar berättigar till en ytterligare vara utan extra kostnad. Det förbjudna alternativet har fördelar för konsumenten på så sätt att det medger en lägre omedelbar kontantinsats än det tillåtna och även ger denne möjlighet att avstå från ytterligare köp om han är missnöjd med den

första varan.

• Sida 336
•  Original

Rabattmärkesförbudet omfattar endast köpbevis som utlämnas vid försäljning av vara eller annat. Grunden för detta är att konsumen- ten just i köpsituationen kan ha särskilt svårt att ta ställning till näringsidkarens säljargumentering. Som stöd för ett förbud är dock resonemanget inte helt övertygande. Effekterna av näringsidkarens försäljningsansträngningar kan vara väl så påtagliga även i andra situationer, t.ex. när konsumenten tar del av tidningsreklam. Det är emellertid inte förbjudet att lämna "rabattmärkeserbjudanden" i tidningar eller genom direktreklam. Endast i själva köpsituationen slår förbudet till.

Rabattmärkesförbudet ger ofta upphov till subtila och inte alltid sakligt välgrundade gränsdragningar. Det gäller framför allt i fråga om bonus och mängdrabatter. Enligt utredningens mening saknas det som tidigare utvecklats också skäl för att i en särskild bestäm- melse reglera rabattmärkeserbjudanden genom trading stamps och andra köpbevis. Sådana erbjudanden bör i stället bedömas enligt samma regler som gäller för andra former av kombinerade utbud.

Vid tillkomsten av förbuden i 7 och 8 åå MFL fick konkurrens- aspekten stå tillbaka för ett synsätt som i första hand betonar be- hovet av skydd för konsumenterna. Vid en översyn av marknadsfö- ringslagstiftningen är det ofrånkomligt att åter göra en avvägning mellan dessa två aspekter.

En ny konkurrenslag har trätt i kraft den 1 juli 1993. Lagen bygger på att konkurrensen inom näringslivet, särskilt priskonkur- rensen, måste ges ökat utrymme jämfört med vad som hittills gällt. En konsekvens av detta är att det även inom marknadsföringslag-

stiftningen bör skapas vidgade möjligheter för företagen att själva

• Sida 337
•  Original

bestämma vilka konkurrensmedel de vill använda sig av.

Vid bedömningen av behovet av regler för kombinerade utbud är det således en viktig utgångspunkt att företagen i stor utsträckning bör ha möjlighet att själva påverka utformningen av sina konkur- rensmedel och hur de vill närma sig konsumenterna. Även här måste principen om en fri konkurrens få göra sig gällande. Det är således inte befogat med förbud mot företeelsen som sådan. Vidare har tillämpningen av de båda förbuden knappast alls lett till åtal eller till att en straffrättspraxis utvecklats. Bestämmelserna har åberopats i samband med talan enligt 2 å MFL. Enligt utredningens mening är gränsdragningarna mellan de olika varianterna av erbjudanden som förbjudits respektive tillåtits i praxis inte helt lätta att vare sig iaktta eller motivera. Erbjudanden om trading stamps har, som tidigare nämnts, inte föranlett något avgörande i Mark- nadsdomstolen. Rabattmärkesförbudet har i stället fått en räckvidd som går utöver vad som varit motiverat med hänsyn till intresset att motverka trading stamps.

Såvitt utredningen kunnat utröna råder det en allmän enighet i alla berörda kretsar om att den nuvarande regleringen såvitt gäller förmånserbjudanden inte är ändamålsenlig och att förbuden i 7 och 8 åå MFL därför bör upphävas.

Enligt utredningens mening visar erfarenheten att de problem som kan vara förbundna med kombinerade utbud och andra förmånserbjudanden ligger på andra plan än man föreställde sig vid MFL:s tillkomst. I praktiken ligger nämligen problemen inte i själva förmånernas beskaffenhet utan i att de presenteras på ett

vilseledande sätt eller att informationen om dem är otillräcklig.

• Sida 338
•  Original

Detta försvårar för konsumenter eller andra förbrukare att bedöma erbjudandet.

Skilda kombinerade erbjudanden uppvisar inbördes stora olikheter. Själva metoden med kopplade erbjudanden gör att det kan vara svårt för konsumenten att omedelbart ta ställning till det konkreta erbjudandet. Till detta kommer att presentationen av ett sådant erbjudande kan skapa ytterligare svårigheter för konsumenten att göra klart för sig vad det går ut på. Det förekommer att kombinerade erbjudanden är så omfattande till sina olika delar och villkor samt presenteras på ett så ofullständigt och svåröverskådligt sätt att innebörden inte framgår klart ens vid ett noggrant studium. Det är, särskilt mot bakgrund av sådana fall, viktigt att framhålla att även fortsättningsvis stränga krav måste ställas på presentationen av kombinerade erbjudanden.

Utredningen vill understryka att samma stränga krav bör ställas på alla slag av förmånserbjudanden. Det är en klar svaghet i nuvarande lag att de särskilda bestämmelserna på området bara tar sikte på vissa typer av förmånserbjudanden. Konsumenter, och även andra förbrukare, måste överlag kunna utan svårighet bedöma ett erbjudandes innebörd och värde. Det är mot den bakgrunden angeläget att näringsidkaren lämnar uppgifter om erbjudandets ekonomiska innebörd och dess förmånlighet. Det är således inte tillräckligt att uppställa krav på att erbjudandet inte utformas eller presenteras på ett vilseledande sätt. Konsumenterna har även ett berättigat intresse av att få närmare information om erbjudandets ekonomiska värde och övriga villkor som är förknippade med det.

Som framgår av avsnitt 5 . 14 föreslår utredningen att även den

• Sida 339
•  Original

nya marknadsföringslagen skall innehålla en generalklausul rörande informationsskyldighet och att särskilda regler om prisinformation även i framtiden skall ges i den särskilda lagen. Informationskravet när det gäller förmånserbjudanden har principiellt sin grund i andra överväganden än som motiverat dessa bestämmelser, eftersom det i första hand syftar till att neutralisera och motverka informations- brister som har direkt samband med själva förmånserbjudandet. Det är med hänsyn härtill befogat att låta den nya lagen uppta en bestämmelse riktad mot otillräcklig information vid förmånserbju- danden. Bestämmelsen bör ta sikte just på det krav på vederhäftig- het och informationsbehov som dessa erbjudanden skapar. Sanktio- nen skall kunna vara förbud vid vite, alternativt marknadsstörnings- avgift.

Som redan framhölls i förarbetena till MFL kan det ibland vara svårt att avgöra om det är fråga om ett tilläggserbjudande eller ej. Det anförs där att bedömningen kan växla från tid till annan och mellan olika branscher. En viss produkt som först framställs som ett extra tilläggserbjudande kan med tiden komma att betraktas som en del som normalt ingår som en integrerad del vid köp av en annan vara. Svårigheter av detta slag kommer i viss mån att bestå även med den föreslagna nya bestämmelsen. Det torde dock vara möjligt att i stor utsträckning utgå från de påståenden som görs i näringsidkarens reklam. Ett tilläggserbjudande som säljfrämjande åtgärd får antas bygga på att näringsidkaren framhåller just kopplingen mellan olika varor eller tjänster och tilläggserbjudandet som förmånligt för konsumenterna. Informationsbehovet uppstår när

konsumenten inte förmår överblicka innebörden av förmånser-

• Sida 340
•  Original

340. De materiella reglerna

bjudandet.

Det kan dock tänkas situationer där frågan om det föreligger ett tilläggserbjudande måste bedömas från andra utgångspunkter. Om en vara eller tjänst marknadsförs som ett tilläggserbjudande men denna i själva verket är en för huvudvarans funktion nödvändig komponent kan erbjudandet betraktas som vilseledande. Även förfaranden där tilläggserbjudandet avser t.ex. standardtillbehör kan vara att bedöma som vilseledande och därmed riskera att drabbas av vitesförbud eller annan sanktion. Som tidigare nämnts måste

presentationen av ett kombinerat erbjudande alltid vara vederhäftig.

Sammanfattning

De två straffsanktionerade bestämmelserna i 7 och 8 åå MFL har kritiserats starkt och har under de senaste åren åberopats allt mer sällan. Utredningen instämmer i den kritik som framförts mot att förbuden inte har kommit att leda till en utveckling som överens- stämmer med de krav på konsumentskydd som bör ställas denna typ av marknadsföring. Det är snarare så att de medför att konsumen- terna kan gå miste om möjligheten att utnyttja förmånliga erbjudan- den som därtill också kan ha en konkurrensstimulerande effekt. Inte heller står reglerna i överensstämmelse med principen om näringsid- karnas rätt att fritt välja konkurrensmedel. Det viktiga är att utforma en regel med sikte på vederhäftighetskravet och presenta- tionssättet, vilket i och för sig anfördes vid tillkomsten av MFL. På det sätt de två bestämmelserna blev utformade har de emellertid inte

inneburit ett skydd för konsumenterna mot erbjudanden som fram-

• Sida 341
•  Original

De materiella reglerna 341

ställs på ett förvirrande sätt. Skäl finns att minska risken för att konsumenterna vilseleds genom att det ställs uttryckliga krav på att de erhåller den information som omständigheterna kräver. De bör utan svårighet kunna få en uppfattning av vad tilläggsförmånen är värd, hur den är beskaffad och besked exempelvis om tidsgränser och kostnadsvillkor.

Utredningen har valt att utforma regeln om förmånserbjudanden som en förbudsregel. Den nya regeln bör även skydda andra för— brukare än konsumenter och skall vara förenad med marknadsstör- ningsavgift. Att den nya regeln är utformad som en förbudsregel innebär emellertid att den även kan tillämpas på så vis att ett informationsföreläggande eller ett s.k. villkorat förbud riktas mot en näringsidkare som har underlåtit att lämna sådan information som behövs för att kunna bedöma ett erbjudande. Exempel på sådana uppgifter som inte får anges bristfälligt eller oklart finns uppräknade i bestämmelsens tre punkter.

Andra typer av säljfrämjande åtgärder än förmånserbjudanden, exempelvis reklampristävlingar, får bedömas enligt generalklausu- len.

Om reklampristävlingar däremot utformas som ett kombinerat utbud där ett köp av en huvudvara kopplas till ett tilläggserbjudande om att delta i en sådan tävling kan förfarandet bedömas enligt

regeln om förmånserbjudanden.

• Sida 342
•  Original

342 De materiella reglerna

5.10 Särskilda säljformer och säljmetoder

Utgångspunkten

I en marknadsekonomi är utgångspunkten att det skall råda ett fritt val av konkurrensmedel. Detta gäller enligt den gällande MFL och har också präglat Marknadsdomstolens praxis. Någon anledning att frångå eller modifiera denna utgångspunkt finns inte enligt utred- ningens mening. Tvärtom, i lagförslagets målsättningsparagraf understryks vikten av att marknadsföringen fungerar väl från kon- kurrenssynpunkt. Principen är således att alla sälj- och inköpsfor- mer och alla sälj- och inköpsmetoder, även sådana som är eller framstår som udda, skall få möjlighet att tävla om förbrukarnas gunst och därmed visa sitt värde på marknaden. Detsamma gäller beträffande tidsbegränsade aktiviteter som vidtas i sälj- eller inköps- främjande syfte (s.k. promotions). En särskild viktig grupp av sådana, förmånserbjudanden, har redan behandlats i avsnitt 5.9.

Ett totalförbud mot sälj- eller inköpsformer mot sälj- och inköpsmetoder eller mot promotions bör enligt utredningens uppfattning bara komma i fråga om åtgärderna i sig typiskt sett, det vill säga i nästan alla lägen, har enbart eller väsentligen negativa verkningar (snedvridande effekter) på marknaden, sett i första band från förbrukarsynpunkt men också från andra intressenters syn- punkt.

En genomgång av Marknadsdomstolens praxis hittills övertygar om att det finns få om ens några sälj- eller inköpsformer eller pro-

motionåtgärder som - vid en marknadsekonomisk bedömning - kan

_ _ ..ÄWWMW_Wm=—wm.w

• Sida 343
•  Original

klassificeras som i och för sig obetingat otillbörliga, för att knyta an till terminologien i gällande marknadsföringslag. Däremot visar Marknadsdomstolens praxis och exempel från utländsk rättspraxis att såväl sälj- och inköpsformer som tidsbegränsade promotionåtgär- der låter sig utformas och/eller presenteras på ett sådant sätt att de i det konkreta fallet kan komma att framstå som oacceptabla. Situationen påminner på ett slående sätt om reklamen: Rätt använd och utformad fyller reklamen en viktig funktion i det marknads- ekonomiska systemet, men den kan missbrukas till skada för främst konsumenter och andra förbrukare och snedvrida konkurrensen.

Slutsatsen av det anförda blir att i en ny marknadsföringslag missbruk av sälj- och inköpsformer liksom missbruk av tidsbegrän- sade promotions bör angripas med samma rättsteknik som missbruk av reklam. Åtgärder skall alltså i princip sättas in mot oacceptabla yttringar av respektive åtgärd, inte mot åtgärden som sådan.

Vad som föreslås i det följande bygger på det här redovisade synsättet. Utredningen söker i det följande utifrån de utgångspunk- ter som har angivits systematisera och "riskvärdera" olika, förhål- landevis frekventa sälj- eller inköpsformer och sälj- och inköpsme-

toder samt tidsbegränsade promotionåtgärder.

Värderingsunderlaget

Även när det gäller sälj- eller inköpsformer och sälj- och in- köpsmetoder samt tidsbegränsade promotionåtgärder skall givetvis såväl konsument- och andra förbrukarintressen som konkurrent- och

allmänna näringsidkarintressen beaktas. Förbrukarintressena bör

• Sida 344
•  Original

dock ställas i fokus. Några intressemotsättningar mellan de två huvudintressenterna föreligger dock knappast. Kriterierna för

"fairness" vid användningen torde vara desamma i båda fallen.

Säli- och inköpsformer

Sett ur rättssystematisk synvinkel kan sälj- och inköpsformerna sägas ligga i skärningspunkten mellan marknadsrätten och den rena civilrätten.

De problem som kan bli aktuella vid olika sälj- och inköpsformer utgör ofta problem även ur en rent civilrättslig synvinkel. Skillna- den 1igger i angreppsmetoden men knappast i värderingarna av gränserna mellan tillbörligt och otillbörligt. De marknadsrättsliga reglerna - så som de utvecklats i praxis med stöd av generalklausu- len i 2 å i MFL - griper in på ett tidigare stadium i marknads- föringsprocessen än de civilrättsliga. De fungerar preventivt i så måtto att de undanröjer risker för att de civilrättsliga sanktionerna skall behöva tillämpas.

Vad som särskilt bör beaktas vid en reglering genom bestämmel- ser i en ny marknadsföringslag när det gäller sälj- och inköpsfor- merna synes främst vara säljarens respektive köparens åtgärder för att öppna kontakten med potentiella medparter, främst konsumenter. Från kund-/förbrukarsynpunkt förefaller det rimligt att göra en distinktion mellan sälj- och inköpsformer där kunden tar initiativet och i en eller annan form söker upp/kontaktar vederbörande nä- ringsidkare (i säljar- eller köparroll). En annan viktig distinktion är

den mellan platsförsäljning/platsinköp och distansförsäljning/di-

('_'—___. ___-_a”. .

fgzwwu—mz- eat-_.— ..?—l.—

• Sida 345
•  Original

stansinköp.

Vid platsförsäljning/platsinköp där kunden uppsöker näringsid- karen får kundens beredskap mot "utspel" från näringsidkarens sida i normalfallen anses vara någorlunda god. Risken för att kundens godtrogenhet utnyttjas genom själva säljformens egenskaper är vanligtvis rätt obetydlig, i synnerhet gäller detta när inslagen av personlig påverkan är ringa eller inget, som fallet är t.ex. vid självbetjäning.

De problem som uppkommer från kundsynpunkt, i synnerhet från konsumentsynpunkt, vid platsförsäljning/platsinköp hänför sig i regel inte till sälj- eller inköpsformen som sådan utan till att motivet till utbudet av varor eller tjänster anges på ett felaktigt och vilseledande sätt. Typexemplen är uppgifter om realisation, utförsäljning, direkt från fabrik, restlager, konkurslager, brand-, rök-, vattenskadade lager och liknande som inte har full täckning i verkligheten och vilka enligt vad erfarenheten visar framkallar förväntningar om särskilt förmånliga erbjudanden. Dessa företeelser har utredningen behandlat tidigare, särskilt i avsnittet 5.6, Utför- säljningar och realisationer.

Slutsatsen av det hittills anförda är att några särskilda bestämmel- ser som tar sikte på speciella problem förbundna med platsförsälj- ning/platsinköp som sälj- respektive inköpsform inte behövs. Från främst konsumentsynpunkt är det i stället sälj- eller inköpsformer som kännetecknas av att det är näringsidkaren närmar sig den enskilda kunden, vilka tenderar att vålla problem. Detsamma gäller säljformen distansförsäljning respektive inköpsformen distansköp,

där inte minst kommunikationsmöjligheterna mellan parterna

• Sida 346
•  Original

normalt är starkt beskurna.

Den uppsökande sälj- och inköpsformen som hittills stått i blick- fånget är direkt-/hemförsäljning och motsvarande inköpsform (väl framför allt på försäkringsområdet). Kritiken har främst riktats mot att kunden/konsumenten inte har kontaktinitiativet och därigenom hamnar i ett förhandlingsmässigt underläge. Kunden/konsumenten riskerar att bli överrumplad och utsatt för "högtrycksbearbetning" som det ofta kan vara svårt att värja sig mot. Visserligen finns särskild lagstiftning på området, hemförsäljningslagen, liksom sär- skilda branschetiska normer om direktförsäljning. Hemförsälj- ningslagen är emellertid så konstruerad att den anvisar civilrättsliga korrektiv om kunden ångrar sig i efterhand samt pålägger näringsid- karen att vid köpet utlämna vissa dokument som underlättar för konsumenterna att ta remedierna i anspråk.

Vad som däremot kan ifrågasättas är om vissa mera preciserade bestämmelser om "partsnärmandet" är påkallade vid personlig direktförsäljning. I det sammanhanget bör också beaktas telefon-

försäljning som ju likaledes omfattas av hemförsäljningslagen.

mamma,-Pg -A:4—i-YTW_J—-—4:-UV_»/rnr-o= --. __ _».W f_n-___—

Denna säljform förefaller vinna ökad utbredning.

Detsamma gäller s.k. TV-shopping som också särskilt nämns i utredningsdirektiven. I det senare fallet torde överrumplingsmomen— tet ligga på ett något annat plan än vid telefonförsäljning. Visserli- gen ställs också här konsumenter inför en oväntad situation men det problematiska ligger framför allt i att erbjudandet, som civilrättsligt ofta är ett anbud, framställs såsom - och väl också är - starkt tidsbe- gränsat. Risken för oöverlagda beslut är uppenbar. Även person— adresserad direktreklam kan utnyttjas på motsvarande sätt som TV-

• Sida 347
•  Original

shopping för kortvariga erbjudanden. Gränsen mellan sådana och s.k. snabbhetspremier (avseende huvudvaran) är hårfin.

Sammanfattningsvis kan på tal om sälj- och inköpsformer konstateras att risken för överrumpling och, i vissa typfall, en icke godtagbar "högtrycksförsäljning" är påtaglig vid uppsökande försäljning respektive inköp. Säljformer som kännetecknas av att parterna inte har en personlig kontakt under "partsnärmandet", distansförsäljning och distansköp, medför särskilda risker för störningar i partskommunikationen.

Någon anledning för att på grund av nu angivna skäl inskrida med förbud mot vissa sälj- och inköpsformer föreligger enligt utred- ningens mening inte. Däremot bör möjligheter finnas att gripa in i enskilda fall mot sälj- och inköpsformer som utformats i strid mot god marknadsföringssed. Generalklausulen i den föreslagna lagens

4 å är väl ägnad att användas i dessa fall.

Särskilda säljmetoder

Termen säljmetoder används här för att markera skillnaden mellan åtgärder som kan komma till användning i olika sälj strukturer eller, med den ovan brukade terminologin, olika säl jformer. Utredningen har funnit skäl att bl.a. särskilt uppmärksamma två säljmetoder, nämligen aggressiva säljmetoder och den s.k. negativa säljmetoden. Utredningens överväganden angående dessa säljformer redovisas i

de två följande avsnitten, 5.11 och 5.12.

• Sida 348
•  Original

5.1 1 Aggressiva metoder

Utredningens förslag: En näringsidkare förbjuds att i sin försäljning använda säljmetoder som överrumplar konsumenter eller andra förbrukare eller på annat aggressivt sätt utsätter dem

för tidspress eller särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att

leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Bestämmelsen tas in i

14 å i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Det ligger visserligen i marknadsföringens natur att försöka förmå konsumenter och förbrukare att fatta köpbeslut. Utredningen finner emellertid att konsumenter och andra förbrukare i en modern svensk marknadsföringslag skall ha sitt behov av skydd mot aggressiva säljmetoder lagfäst. Sådana förfaranden som leder till att konsumenter försätts i ett pressat läge och försvårar för dem att göra fatta överlagda beslut skall därför enligt den särskilda regeln i förslagets 14 å vara otillåtna.

Det förekommer att marknadsföring läggs upp så att den ger sken av att vara en marknadsundersökning, privatekonomisk rådgivning, visning eller information eller liknande, fastän marknadsföringen i själva verket huvudsakligen syftar till att sälja varor eller tjänster. Konsumenter och andra förbrukare som under falska förespeglingar om syftet med en kontakt tar del av information om en näringsid- kares verksamhet, varor eller tjänster eller uppger olika data om sig själva, kan då lätt bli överrumplade om säljerbjudanden framställs oförmedlat och utan förvarning under ett senare stadium av

argumentationen. Eftersom det är konsumenternas beslutsfrihet som

.. - , v- _ _-—.wm_——-.—=—_—_-W .- .mw_._._m.__.._

• Sida 349
•  Original

skall ligga till grund för deras köpbeslut kan det nu beskrivna förfarandet inte godtas om det ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. En uttrycklig regel om aggressiva säljmetoder bör ingå i lagen enligt vilken sådana bedöms som en otillåten marknads- föringsåtgärd.

Om en säljargumentering är upplagd så att den innehåller starkt tidsbegränsade erbjudanden och konsumenter försätts i tidspress föreligger det enligt vad erfarenheten visar en påtaglig risk att konsumenter gör oöverlagda köp. När erbjudanden framställs i snabb takt och under påstående att de är en engångsföreteelse kan det sålunda finnas risker att konsumenter blir förvirrade och fattar mindre genomtänkta beslut på grund av att de utsätts för särskilt köptryck. Såväl konsumenter som andra förbrukare har ett behov av skydd mot att sådana aggressiva säljmetoder används. En särskild regel bör införas som motverkar att säljargumentering och säljmetoder läggs upp på så sätt att konsumenter eller andra förbrukare utsätts för tidspress eller särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut.

Konsumenten har visserligen inte så sällan rent rättsligt möjlig- heter att ångra ett förhastat beslut, men man måste enligt utred- ningens mening räkna med och ha förståelse för att de möjligheter som finns att ångra ett förhastat beslut kanske inte till grips eller ens uppmärksammas av konsumenten.

Om hemförsäljningslagens regler om ångerblanketter inte följs kan t.ex. lagstridighetsprincipen visserligen leda till att förbud eller åläggande meddelas med stöd av generalklausulen. Utredningen

anser emellertid att det bör finnas en uttrycklig bestämmelse i mark-

• Sida 350
•  Original

nadsföringslagen som dels hindrar missbruk av olika säljformer på ett tidigare stadium, dels ger skydd där inte hemförsäljningslagens regler är tillämpliga, såsom exempelvis vid postorderförsäljning. Traditionell postorderförsäljning är visserligen i regel utformad så att konsumenten snarare får mera tid på sig att överväga ett erbjudande än vad som är fallet vid andra köpsituationer. Konsu- menten får i lugn och ro studera en katalog och skickar eller ringer in sin beställning till säljaren. Ett exempel på motsatsen skulle kunna vara att konsumenten i detta skede utsätts för påtagligt aggressiva marknadsföringsåtgärder, t.ex. särskilda starkt tidsbe— gränsade erbjudanden som skickas i form av personligt adresserad direktreklam eller som framställs personligen per telefon av en person som både tar upp beställningar och presenterar extra

erbjudanden för säljarens räkning.

Bakgrund

I propositionen till 1970 års MFL anförde departementschefen att det finns anledning att ställa speciellt höga krav på hederlighet och vederhäftighet i fråga om vissa slag av framställningar. Som skäl för ett sådant krav angavs att kunden saknar möjlighet att i förväg besiktiga en vara eller tjänst. Som exempel nämndes reklam för postorderförsäljning och reklam för arrangerade resor (prop. 1970:57 s. 69).

ICC:s DM-regler, återgivna i bilaga 13 innehåller bl.a. regler för distribution av direktreklam i brevlådor och om framförande av

erbjudanden i broschyrer, telefon, television, videotex/teledata och

• Sida 351
•  Original

telefax. Enligt artikel 2 i ICC:s DM-regler skall direktmarknads- föring arrangeras på ett sådant sätt att förvirring inte uppstår hos konsument/mottagare. Då telefonkontakter avslutas skall enligt artikel 26 en telemarknadsförare förvissa sig om att den uppringde har klart för sig vad kontakten lett till. Enligt artikel 31 får automatiskt uppringande utrustning inte användas vid telemarketing om inte samtalet bryts när den uppringde lägger på. Försåtliga eller vilseledande påståenden om t.ex. specialförsäljning, begränsad upplaga/mängd eller erbjudandets exklusivitet får enligt artikel 1

inte förekomma.

Praxis

I NOp:s praxis finns ett fall där en näringsidkare använde auto- matiserad telefonreklam. Nämnden kritiserade att abonnenten förhindrades att använda telefonen förrän meddelandet spelats upp helt.

Marknadsdomstolen har i ett betydande antal fall med stöd av generalklausulen och lagstridighetsprincipen förbjudit näringsidkare att i samband med marknadsföring underlåta att tillämpa hemför- säljningslagens regler. Kravet på ångerblanketter gäller exempelvis i samband med telefonförsäljning, se t.ex. MD 1984:11, Samver- kande Bokförlags Försälj ningsorganisation, som refererats närmare i samband lagstridighetsprincipen (avsnitt 5 . 1). I ett annat fall som rörde bl.a. hemförsäljning var det fråga om marknadsföring av varor till konsumenter på s.k. home-parties. Där förbjöds näringsid-

karen bl.a. att låta inbjuda till ett sådant party utan att skriftligen

• Sida 352
•  Original

upplysa om att det var fråga om försäljning av bolagets produkter, samt att underlåta att följa hemförsäljningslagens regler och att underlåta att upplysa om att något köptvång inte föreligger vid partyt (se MD 1973:3, Holiday Magic)

I avgörandet MD 1977:3, Scandinavian Touring, uttalade Mark- nadsdomstolen att det från konsumentsynpunkt är oacceptabelt att i resebroschyrer presentera billiga resor som utgått ur sortimentet utan att på något sätt markera ändringen. Domstolen framhöll vi- dare att det för en del konsumenter rentav kan vara svårt att avböja ett erbjudande avseende en annan kanske dyrare resa om kontakt väl tagits med resebyrån. I annat fall menade domstolen att konsu- mentens möjligheter att jämföra olika alternativ försvåras. Resear- rangören förbjöds att vid marknadsföring av sällskapsresor låta publicera visst marknadsföringmaterial utan dessförinnan verkställd rättelse, om erbjudandena avvek från vad företaget verkligen kunde ställa till förfogande.

I avgörandet MD 1973:24, Paul Mertens, hade ett bolag vid marknadsföring av varor i samband med utflyktsresor inbjudit konsumenter att delta i resorna utan att upplysa om att huvudända- målet med arrangemanget var försäljning av varor. Bolagets under- låtenhet härvidlag liksom dess användning av uttrycken "reklamför- säljning" och "reklampriser" förbjöds. (Bolaget hade inför Mark- nadsdomstolen inte ens påstått att försäljningen eller priserna vid det aktuella tillfället skilde sig från vad som kan betecknas som nor- malt.) I avgörandet ogillades ett yrkande som baserade sig på hemförsäljningslagen eftersom denna inte ansågs tillämplig.

I avgörandet 1991:23, Caratium, erbjöd ett bolag som ett led i

[. ?

”___ int_—.—'a-—,v . 1 _lt

• Sida 353
•  Original

sin marknadsföring av ädelstenar konsumenter kostnadsfri privat- ekonomisk rådgivning utan att därvid upplysa om sitt försäljnings- syfte. Förfarandet ansågs stridande mot god affärssed och otillbör- ligt enligt MFL.

I avgörandet MD 1993:2, World-Trade International Institute, framställdes en beställningsfrist i ett TV-reklaminslag så att konsumenter kunde få intrycket att de hade enbart 15 minuter på sig att göra en beställning för att få vissa tilläggsvaror. Marknadsdom- stolen ansåg att frågan om denna frist kunde anses vara otillbörligt kort måste prövas mot bakgrund av reklamerbjudandets karaktär. Framställningen av erbjudandena ansågs vara utformad så att den försvårade för konsumenterna att bedöma innebörden av erbjudan- det och värdet av det erbjudna. Dessa omständigheter sammantaget med den korta betänketiden medförde att erbjudandet ansågs utgöra en påtryckning som kan leda till att konsumenter gör ett oöverlagt

köp. Marknadsföringen ansågs därför i denna del otillbörlig.

Overväganden

I marknadsföringens natur ligger att den är påträngande. Det kan dock inte godtagas att marknadsföringsåtgärder utvecklas till ett användande av metoder som är aggressiva.

Vissa säljmetoder skapar lätt risk för att konsumenter och andra förbrukare blir överrumplade eller förvirrade. Försäljning som bedrivs exempelvis i form av s.k. hemförsäljning, TV-shopping, telefonförsäljning eller direktreklam som sker i samband med att

konsumenten gjort en postorderbeställning skiljer sig i viss män från

• Sida 354
•  Original

andra säljformer. Konsumenter och andra förbrukare riskerar i dessa situationer att bli förvirrade om säljargumenteringen är upplagd på ett sätt som överrumplar eller försätter dem i tidspress eller utsätter dem för särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säl jbeslut. Enligt utredningens mening skall emellertid en regel om förbud mot aggressiva säljmetoder gälla generellt, eftersom skyddsbehovet föreligger mot metoderna som sådana även i den mån de förekommer vid andra säljformer än dem som här nämnts.

Ett ytterligare exempel är om en konsument eller förbrukare inbjuds att medfölja på en resa som arrangeras av säljaren. Om syftet med resan inte presenteras på ett korrekt sätt kan det upp- komma situationer som har samma effekt på konsumenten som vid exempelvis traditionell hemförsäljning som bedrivs på ett överrump- lande sätt eller med utövande av ett särskilt köptryck. Så är fallet om exempelvis säljaren ger sken av att resan är en intern informa- tionsresa för företagets personal och konsumenten/ förbrukaren som bjudits att följa med som gäst utsätts för säljargumentering och specialerbjudanden på resan eller på annat sätt först vid deltagandet får klart för sig att det rör sig om en resa som är arrangerad för att sälja.

På samma sätt kan visningsresor och utställningar eller erbjudan- den om rådgivning av olika slag, trots att de inte för konsumenten framstår som försäljning, i praktiken vara exempel på situationer där säljargumenteringen när den sätts in överrumplar, utsätter konsumenten för tidspress eller särskilt köptryck som försvårar för

konsumenten att fatta ett överlagt beslut.

• Sida 355
•  Original

I sammanhanget kan nämnas att den schweiziska lagen om otill- börlig konkurrens i artikeln 3 h innehåller ett speciellt stadgande som tar sikte på aggressiva säljmetoder. (Se närmare om regeln i avsnitt 3.7) Regeln utgår i från att det är konsumenternas besluts— frihet som skall ligga till grund för deras köpbeslut och inte ett tvångsläge som är förknippat med känsla av rädsla, tacksamhet, anständighet, pinsamhet eller liknande. Som exempel på situationer där den schweiziska regeln kan bli tillämplig har nämnts påståenden om att ett erbjudande bara förekommer en gång, hemförsäljning under psykiskt tryck, visningsresor eller s.k. såljpartyn.

Marknadsföringslagen föreslås innehålla en särskild regel som, utan att innebära ett generellt förbud mot någon säljform, fångar upp situationer där det bör ställas särskilt stora krav på vederhäftig- het och där presentationen inte får överrumpla konsumenter eller andra förbrukare. Regeln skall också motverka säljmetoder som är aggressiva på så sätt att de utsätter konsumenter eller andra förbru- kare för tidspress eller särskilt köptryck som är ägnat att leda till

oöverlagda köp- eller säljbeslut.

• Sida 356
•  Original

5.12 Negativa säljmetoder

Utredningens förslag: En särskild bestämmelse om negativa säljmetoder införs som innebär en kodifiering och precisering av praxis inom marknadsrätten.

En näringsidkare förbjuds att tillställa konsumenter eller andra förbrukare obeställda varor eller tjänster, eller fakturor och

liknande meddelanden, under omständigheter som är ägnade att

vilseleda exempelvis om att betalningsskyldighet föreligger.

Bestämmelsen tas in i 15 å i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Den negativa säljmetoden, som ibland be— tecknas som negativ avtalsbindning, är en marknadsföringsåtgärd som innebär att en näringsidkare tillställer konsumenter eller andra förbrukare obeställda varor eller tjänster eller anbud om sådana under omständigheter som är ägnade att vilseleda mottagarna om de rättsliga konsekvenserna av förfarandet för deras del. Förfaringssät- tet är nämligen erfarenhetsmässi gt ägnat att skapa uppfattningen hos mottagaren att avtal har kommit till stånd om inte mottagaren skickar tillbaka varan eller ger ett avböjande svar på anbudet. Mottagarens okunnighet om det verkliga rättsliga läget utnyttjas alltså på ett otillbörligt sätt och förfaringssättet är i regel till nackdel för mottagaren. Som klart otillbörlig stämplas redan enligt gällande rätt försäljning som innebär att näringsidkaren söker påtvinga förbrukare en avtalsförpliktelse som i själva verket inte rättsligt kan göras gällande mot förbrukarna. Det stränga förhållningssättet som

utvecklats i praxis bör därför behållas.

• Sida 357
•  Original

Det förekommer ofta nya exempel på detta förfaringssätt på marknaden trots att det enligt stadgad praxis är otillåtet. Negativ säljmetod är ett allvarligt problem även utanför konsumentområdet. Enligt vad utredningen erfarit har branschorganisationer försökt informera och varna företag för att omöjliggöra för oseriösa nä- ringsidkare att använda sig av den variant av metoden som riktar sig mot andra förbrukare. Trots dessa ansträngningar från näringsli— vets sida tillställs företag ofta fakturor eller inbetalningsavier och liknande meddelanden utan att de gjort någon beställning eller i många fall inte ens fått någon vara levererad eller tjänst utförd. I synnerhet gäller detta inom vissa sektorer av förlagsbranschen, närmare bestämt förlag som ger ut företagsindex, telefonkataloger för företag eller liknande. Säljmetoden går i dessa fall ut på att sända ut räkningar för abonnemang och ge sken av att räknings- mottagaren abonnerat på verket, trots att så inte är fallet.

Enligt utredningens mening finns det därför skäl att föreslå en särskild bestämmelse i en ny marknadsföringslag mot denna variant av negativ säljmetod. Det finns skäl att markera att de former av negativa säljmetoder som lagförslaget 15 & tar sikte på är helt otillåten. Den som överträder regeln bör riskera att träffas av

marknadsstörningsavgift.

Bakgrund

Den s.k. negativa Säljmetoden betraktas allmänt i Europa som en otillåten eller i vart fall högst diskutabel marknadsföringsåtgärd.

NOp initierade en sträng bedömning av metoden för svenskt

• Sida 358
•  Original

vidkommande. I förarbetena till generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring i MFL uttalade departementschefen att metoden i de flesta fallen ter sig otillbörlig och bör motarbetas med kraft, utom i de undantagsfall förfaringssättet kan antas ligga i kundens intresse. Som ett exempel på en sådan situation då metoden var försvarbar angavs i propositionen situationen att det vid förnyelse av ett avtal som löpt en lång tid objektiv sett kunde ligga kundens intresse att avtalet förlängdes. (Prop. 1970:57, s. 74) En avtals— rättslig bedömning av en parts passivitet kan, i sådana fall då parterna redan står i en viss affärsförbindelse med varandra innan den aktuella situationen uppkommer, leda till att avtal anses ha uppkommit genom passiviteten. I normala fall däremot, där ett massutskick av en vara sker utan tidigare kontakter, leder det inte till avtal eller överhuvud till några förpliktelser för konsumenten om denne förhåller sig passiv till ett anbud eller t.o.m. tillgodogör sig

värdet av en vara.

Praxis

Domstolspraxis har övertagit den stränga syn på negativ säljmetod som redan utvecklades i en rad avgöranden i NOp. I förarbetena till MFL användes benämningen negativ avtalsbindning och den termen har återkommit vid tillämpningen av generalklausulen. Något generellt förbud mot metoden kan inte utläsas av praxis. I varje enskilt fall har domstolen prövat om det förelegat någon omständig- het som skulle kunna medföra att näringsidkarens användande av

metoden kan godtas.

! _

- sm.—___; w-

”...—...,..—

.WA ,...

-—-.—.—r— ...—_v

» :;- _(_——e—-.s»m—:.p—._——r=

,.__;_ ..._ .? -

• Sida 359
•  Original

I Marknadsrådets avgörande MD 1972:5 , Europeisk Export- Kalender, bedömdes metoden som otillbörlig. Bolaget förbjöds att sälja inte beställda införanden av uppgifter i en katalog genom att använda negativ säljmetod. Bolaget hade dels skickat fakturor till företag som inte beställt något införande i katalogen, dels sänt katalogen mot postförskott till företag som inte uttryckligen gjort någon beställning. Marknadsrådet betonade att riskerna för vilsele- dande ökade när adressaterna är företag där skilda personer gör inköp och beställer tjänster respektive sköter betalningar.

I avgörandet MD 1973:22, Lokalkatalog, Kommun Tryck, ansågs ett bolags distribuering av lokala telefonkataloger som masskorsband till telefonabonnenter utan föregående beställning som otillbörlig enligt MFL. Den omständigheten att det på inbetalnings- korten fanns en text med innebörden att betalningen var "frivillig" ändrade inte bedömningen. Domstolen uttalade att metoden var ägnad att skapa en föreställning om betalningsskyldighet hos vissa mottagare samt att metoden hos andra, som var medvetna om att sådan skyldighet inte förelåg, kunde skapa en osäkerhet om de kunde förfoga över katalogen utan att därmed bli betalnings- skyldiga. Eftersom det inte rörde sig om någon förnyelse av tidiga- re avtal och det inte heller anförts andra omständigheter som kunde medföra att metoden borde godtas meddelades bolaget förbud vid vite.

I praxis finns fall där välgörenhetsorganisationers utskickande av obeställda julkort har ansetts vara otillbörligt. I MD 1978z5, Mun- och Fotmålande Konstnärers Förlag, ansågs ett sådant förfarande

där inbetalningskort bifogades julkortsförsändelsen vara otillbörligt

• Sida 360
•  Original

eftersom det var ägnat att dels skapa en känsla av moralisk för- pliktelse till betalning, dels inge mottagarna uppfattningen att de inte kunde förfoga över försåndelsens innehåll utan att bli betal- ningsskyldiga.

Ett sådant utskick av icke beställda julkort jämte en bön om penningbidrag har ansetts otillbörligt, trots att något moment av vilseledande beträffande de juridiska konsekvenserna inte förelåg. Förfarandet ansågs försätta mottagaren i en tvångssituation: mottagaren antogs känna sig moraliskt förpliktad att utge vederlag för "gåvan". Detta fall, MD l974:15, De Handikappades Riksför— bund, skall inte betraktas som negativ säljmetod eller negativ avtalsbindning i här angiven mening. Fall av detta slag får istället

bedömas enligt generalklausulen. Överväganden

Den huvudlinje som lagts fast i rättspraxis som anger att den negativa Säljmetoden är klart otillbörlig bör vidmakthållas. Utred- ningen anser bestämt att enskilda konsumenter inte skall få utsättas för en sådan metod såvida det inte står helt klart i det enskilda fallet att den framstår som rationell även från konsumentsynpunkter.

Även andra förbrukare än konsumenter kan ha ett starkt intresse av skydd mot att varor eller tjänster marknadsförs genom detta förfaringssätt.

Enligt utredningens förslag skall de två varianter som upptas i 15 5 inte tillåtas. De varianter som åsyftas är för det första att

någon tillställts en obeställd vara och vilseleds om betalnings-

,. _ _ .M.w.. w_N—r-x rf.-.:; .. _WaaWW-*_mw:rrm

• Sida 361
•  Original

skyldigheten, och för det andra att någon tillställs fakturor, avier eller liknande meddelanden och vilseleds om att beställning skett eller om betalningsskyldigheten. I det sistnämnda fallet kanske inte ens någon vara eller tjänst presterats från den näringsidkare som skickar fakturan.

Ett systematiskt användande av metoden kan visserligen tänkas medföra att brottsbalkens regler om bedrägeri kan bli tillämpliga. Då krävs det emellertid bl.a. visad skada hos mottagaren och vinning samt uppsåt hos näringsidkaren. Utredningen anser, som tidigare anförts, att det finns ett behov av en regel som möjliggör att den juridiska personen träffas av en kännbar sanktion utan att skada och vinning behöver styrkas hos näringsidkaren. Den föreslagna särskilda bestämmelsen i 15 5 gör det möjligt att utdöma marknadsstörningsavgift enligt 32 5.

De fall där det kan vara försvarbart att använda sig av en metod där näringsidkaren oombedd skickar en vara eller ett inbetalnings- kort eller liknande är exempelvis förnyelser av tidningsprenumera- tioner eller försäkringar. På samma sätt kan ett etablerat affärsför- hållande två näringsidkare emellan tänkas utgöra ett fall där metoden kan godtas. Skälen för att anse metoden vara försvarbar i nu nämnda fall är att ett annat förfaringssätt skulle leda till omotiverat stora kostnader som dels i realiteten uttas av mottagarna, och dels inte motsvarar någon nämnvärd ökad säkerhet för dem. I dessa fall rör det sig om parter som står i ett avtalsförhållande till varandra. Det kan då knappast göras gällande att förfarandet normalt sett är ägnat att vilseleda beträffande de juridiska konse—

kvenserna av exempelvis en utskickad avi med erbjudande om

• Sida 362
•  Original

förlängd prenumeration eller förhöjt försäkringsskydd mot högre avgift.

Även mellan avtalsparter kan situationen vara den att med- delandena eller informationen som bifogas försändelsen är så otydliga att förfarandet ändå bör anses ägnat att vilseleda mottaga— ren. Det kan inte accepteras att en näringsidkare använder sig av en negativ säljmetod och sedan "friskriver sig" med olika meddelanden om att betalning är "frivillig" etc. Kraven bör i detta hänseende ställas högt. Att så skett i praxis framgår av avsnittet om neutralise— rande uppgifter (se avsnitt 5.2.1). Om fall av nu berört slag inte uppfyller rekvisiten i den speciella regeln om negativa säljmetoder, bör de kunna prövas enligt generalklausulen och anses strida mot god marknadsföringssed med den påföljden att förbud meddelas. Eftersom konsumenter och andra förbrukare har ett starkt behov av skydd mot att denna typ av erbjudanden framställs på ett oklart sätt är det angeläget att KO aktivt följer aktiviteter av detta slag på

marknaden.

5. 13 Marknadsföringskorruption

Utredningens förslag: Ett förbud mot marknadsföringskorrup—

tion införs. Det innebär en kodifiering och en viss precisering

och vidareutveckling av Marknadsdomstolens praxis. Bestäm—

melsen tas in i 16 å i den nya lagen.

Skälen för förslaget: En väl avgränsad kategori bland de säljfräm-

r fvw—'n

.wiäimN—VxF—Evf a:a— 'Tr

• Sida 363
•  Original

jande åtgärderna utgör de förfaranden som lämpligen går under be- nämningen marknadsföringskorruption. Som benämningen antyder innebär åtgärderna en form av beslutsintiltration från den marknads- förande näringsidkarens sida i syfte att på ett otillbörligt sätt söka påverka beslutsprocesser hos förbrukarna, dvs. inom den marknads- förande näringsidkarens kundkrets. Det otillbörliga ligger dels, och kanske framförallt, i att åtgärderna företas bakom ryggen på förbrukarna, utan deras vetskap eller utan deras tysta uttryckliga medgivande, dels i att de riktas till personer som på ett eller annat sätt företräder förbrukare eller handlar för deras räkning eller som har till uppgift att tillhandagå en förbrukare med rekommendationer som kan inverka på dennes köp- eller säljbeslut. Enligt förslagets 3 & förstås med förbrukare även personer eller företag som efterfrågar varor eller tjänster för annans bruk, t.ex. återförsäljare eller andra vidaredistributörer.

Det är här fråga om förfaranden som ofta framstår som förkast- liga både allmänmoraliskt och affärsetiskt. Marknadsdomstolen har i sin praxis betecknat dem som "bestickningsliknande" åtgärder. Enligt utredningens mening är det påkallat att i en ny marknadsfö- ringslag inta ett uttryckligt stadgande riktat mot marknadsförings— korruption. Detta framstår som så mycket mera angeläget som denna form av irreguljår beslutspåverkan är ett växande problem

både på den svenska marknaden och internationellt.

Bakgrund

Som redan nämnts är marknadsföringskorruption ett växande pro-

• Sida 364
•  Original

blem på marknaden. Dessvärre är det inte möjligt att i siffror ange vilken omfattning korruptiv beslutspåverkan för närvarande har inom svensk marknadsföring. Försök som gjorts inom bl.a. ICC visar att det är än svårare att ge en någorlunda säker redovisning av marknadsföringskorruptionens förekomst och utbredning i länder som i marknadsmässigt avseende kan jämföras med Sverige.

Vissa hållpunkter för bedömningen av problemets vidd har ut- redningen i allt fall kunnat skaffa sig. Det organ som i vårt land torde ha den bästa överblicken av dagens situation är Institutet mot mutor, som under 70 års tid följt utvecklingen såväl inom näringsli- vet som inom den offentliga sektorn, framför allt genom sin fort- löpande rådgivnings- och informationsverksamhet. Institutet gör den bedömningen att marknadsföringskorruption är ett påtagligt och tilltagande problem. Genom sina internationella kontakter har in- stitutet erfarit att samma bedömning görs i andra länder, både ut— vecklade och icke utvecklade, låt vara att man på sina håll i prakti- ken har en något mera överseende inställning till s.k. facilitating payments (mer eller mindre reguljär "smörjning" av underordnade befattningshavare och anställda) än man har och av hävd har haft i vårt land. Det kan tilläggas att korruption är ett allvarligt problem även i den transnationella marknadsföringen och där ofta har helt andra proportioner än vad den har inom svensk handel och övrigt näringsliv. Under de senaste årtiondena har flera allvarliga försök gjorts att komma tillrätta med företeelsen, bl.a. inom FN och OECD samt inom ICC. Hittills har dock dessa ansträngningar inte krönts med någon framgång.

Huvudfrågan för utredningen har varit om man även i fortsätt-

• Sida 365
•  Original

ningen bör pröva marknadsföringskorruption enligt generalklausulen eller i en ny lag bör inta en särskild bestämmelse riktad mot för- faranden av detta slag. För den senare lösningen talar den betydligt större normbildande effekten hos specialbestämmelsen. Detta gäller i all synnerhet i fråga om förfaranden som kanske till följd av tradition eller av andra skäl inte allmänt uppfattas som marknadsfö- ringsåtgärder. Korruptiv beslutspåverkan är ett exempel på sådana åtgärder. Härtill kommer möjlighet att tillgripa. marknadsstörnings-

avgift i allvarliga fall.

Praxis

I förarbetena till MFL berörs överhuvud inte frågan om general- klausulen om otillbörlig konkurrens bör kunna tillämpas på mark- nadsföringsåtgärder av korruptiv karaktär. Marknadsdomstolen har emellertid i flera ärenden slagit fast att säljfrämjande åtgärder som kan få en "bestickningsliknande verkan" är otillbörliga enligt gene- ralklausulen 2 & MFL. Det första fallet MD 1977:17, ASBA Im- port, gällde ett erbjudande till bl.a. detaljister av en presentförpack- ning innehållande en flaska whisky, några kristallglas och en vatten- karaff vid köp av konfektyrer. Utredningen visade att anställda personer svarade för inköpen i ca fem procent av de detaljhandels- företag som fått erbjudandet. Domstolen fann att, även om i många av dessa fall ägaren nåtts av erbjudandet, fanns det en viss risk för att anställda nåtts av erbjudandet. På grund härav förelåg alltså risk för "bestickningsliknande verkan" och erbjudandet befanns vara

otillbörligt. Utgången blev densamma i två senare ärenden, MD

• Sida 366
•  Original

's !

. .;__;.__.

198424, E Stjärnberg, och MD 1988:27, Rolf Danhammar. Det förra gällde ett annonserbjudande av overhead-projektorer, där köparen utlovades en mindre portabel TV-apparat utan kostnad. I det senare fallet erbjöd säljaren i direktreklam en kasettradio till den som köpte minst 15 förpackningar overhead-film. I båda fallen fann domstolen att många anställda i inköpsfunktion skulle komma att ta del av annonsen respektive direktreklamen samt att tv-apparaten och kasettradion typiskt sett fick anses vara avsedda för privat bruk. Risken för att erbjudandet fick en bestickningsliknande verkan bedömdes iStjärnberg—fallet vara "påtaglig" ochi Danhammar-fallet "betydande". Med samma motivering har domstolen i ärendet MD 1993:18, Aktiv Förvaltningstjänst, förbjudit detta företag att vid marknadsföring av Akelius Skatteinformation respektive datorpro- gramvaror erbjuda en julost i det förra fallet och tio CD-skivor med

klassisk musik eller ett väskset med två resväskor i hårdplast i det

senare. Overväganden

Allmänt

Som Marknadsdomstolen betonat kännetecknas marknadsförings- korruption av sin bestickningsliknande verkan. I anslutning härtill vill utredningen framhålla att det är önskvärt att i marknadsförings- sammanhang starkare än vad som skett i brottsbalksstadgandena om bestickning och mutbrott betona bestickarens centrala roll. I mark-

nadsföringssammanhang är det nämligen bestickaren som tar initia-

.fr—pam- . (gnu: ”WMA .

w—fa'ma .u ”Mea!

__; .>—_v_—.=.—-..—_—_—_

• Sida 367
•  Original

tivet och som ensam bestämmer upplägg och genomförande. En sådan markering sker bäst genom att i lagen ta in ett uttryckligt stadgande om marknadsföringskorruption.

Genom att ta upp marknadsföringskorruption i en särskild be- stämmelse markerar man också att det här inte är fråga om en marginell företeelse utan, som förut konstaterats, ett akut, allvarligt och sannolikt växande problem. Utredningen vill i detta samman- hang också understryka att problemet är internationellt. Oavsett om Sverige kommer att bli helt inlemmat i EG eller inte, måste man enligt utredningens mening räkna med en skärpt konkurrens från utlandet på den svenska marknaden. Man kan inte se bort från att en skärpt utländsk konkurrens också medför risker för vissa negativa verkningar. Faran för att irregul jär beslutspåverkan vinner ytterligare utbredning och tar sig allt allvarligare uttryck får inte negligeras. Utredningen vill i det sammanhanget erinra om bl.a. det notoriska förhållandet att man i flertalet länder - Sverige inbegripet - såväl inom näringslivet som i lagstiftningen ser mildare på och i viss utsträckning rentav godtar i det egna landet förbjudna åtgärder när de vidtas i exportfrämjande syfte.

Utgångspunkten vid utformningen av en särskild bestämmelse om marknadsföringskorruption är att denna skall reglera marknadsfö- ring, närmare bestämt vissa metoder som används för sälj- och inköpspåverkan. Det karakteristiska för dessa är att de tillämpas systematiskt och vanligen i större skala. Det är alltså fråga om en generell påverkan och mindre ofta om en individuell för en viss beslutsfattare eller beslutspåverkare avpassad påverkansåtgärd.

Mycket ofta är mottagarna inte kända för den som vidtar den be-

• Sida 368
•  Original

slutspåverkande åtgärden. Kommunikationen sker, som de ovan nämnda MD-ärendena visar, vanligen genom gruppkorsband eller annan, ofta oadresserad, direktreklam eller genom tidnings- eller tidskriftsannonser.

Bestämmelsen skall ta sikte på obehörig och inte godtagbar be- slutsinfiltration hos kunder. Konsumenter och andra förbrukare, inbegripet vidaredistributörer, skall tillerkännas en fredad besluts- sfär inom vilken utanförstående inte får störa med beslutspåverkan som kan klassificeras som korruptiv.

Behovet av en särskild bestämmelse av detta slag är särskilt stor i Sverige. Detta beror på att svenska företag, i motsats till vad fallet är i många jämförliga länder, i ovanligt stor utsträckning drivs i aktiebolagsform och inte som enskild firma. Risken för beslutskon— flikter blir härigenom större, eftersom beslutsfattarna inte är företagaren själv utan personer som, i en eller annan funktion, handlar på företagets vägnar.

Bestämmelsen bör vara utformad på ett sådant sätt att den träffar de i praktiken vanligaste typfallen av korruptiv beslutspåverkan. Detta innebär att bestämmelsen bör omfatta sådan påverkan på

1. behöriga beslutsfattare inom ett företag

2. personer inom företaget som visserligen inte själva är behöriga

att fatta beslut men som tar del i beslutsprocessen inom företaget,

t.ex. genom att bereda ärenden om köp eller försäljning eller till- handagå med sakkunskap och rådgivning (man kan här tala om påverkans- respektive hjälppersoner)

3. personer utanför företaget som har behörighet att fatta beslut

på företagets vägnar

aulan-ur...;— una-=.

• Sida 369
•  Original

4. konsulter och andra rådgivare som står utanför företaget och fungerar som påverkans- eller hjälppersoner, i denna sin kapaci- tet.

Utanför bestämmelsens räckvidd bör däremot falla vad som skulle kunna betecknas som irreguljär beslutspåverkan i andra ledet, dvs. beslutspåverkan på personer eller företag som självständigt utför uppdrag för förbrukarens räkning och inte deltar i den interna beslutsprocessen hos denne.

Ett tungt vägande skäl för utredningen att föreslå en särskild bestämmelse är att den är en förutsättning för att alla de sanktioner som lagförslaget tillhandahåller skall kunna utnyttjas, dvs. även skadestånd och, framför allt, marknadsstörningsavgift.

Utredningen har noggrant övervägt om inte de rättspolitiska syften, som ett specialstadgande om marknadsföringskorruption skall tillgodose, åtminstone väsentligen, i stället skulle kunna uppnås genom en mer följdriktig tillämpning av brottsbalkens bestickningsstadgande (17 kap. 7 & BrB).

Redan Marknadsdomstolens praxis visar att det finns ett behov av marknadsrättsliga regler mot korruptiv beslutspåverkan. Erfaren- heten visar också med all önskvärd tydlighet att bestickningsstad- gandet är att otillräckligt styrmedel när det gäller att motverka marknadsföringskorruption. Detta beror bl.a. på att stadgandet beskriver de otillåtna handlingarna, bestickningen i allmänna ordalag, vilket givetvis sammanhänger med det vida tillärnpnings- området: Stadgandet skall kunna tillämpas på alla former av bestickning och i alla bestickningssituationer som kan tänkas

förekomma i samhället.

• Sida 370
•  Original

Den kanske främsta svagheten hos bestickningsstadgandet är emellertid att enbart fysiska personer omfattas. Den begränsningen följer av allmänna straffrättsliga principer i svensk rätt. Straffrätts- li gt ansvar kan inte utkrävas av en juridisk person. Visserligen finns sedan år 1986 vissa bestämmelser om företagsbot i 36 kap. BrB som är tänkta att kunna tillämpas för brott som har begåtts i näringsverksamhet, men dessa bestämmelser lär även i fortsätt— ningen komma att sakna praktisk betydelse. (Utredningens över- väganden om företagsbot berörs i avsnitt 6.2 nedan.) Det som nu sagts innebär att det helt övervägande antalet fall av korruptiv beslutspåverkan, åtgärder planerade inom och verkställda av företag, inte kan beivras på ett adekvat sätt med stöd av bestick- ningsbestämmelsen.

Visserligen är det möjligt att föra ansvarstalan mot en, eventuellt flera, anställda i företaget (den juridiska personen). De straff som ådöms de anställda, dagsböter, är i regel ganska måttliga. Dessutom kan man räkna med att, i synnerhet om åtgärden varit kommersiellt lyckosam, företaget till sist på ett eller annat sätt svarar för böterna och för eventuella andra kostnader.

Inte heller passar bestickningsstadgandets rekvisit särskilt väl in på korruptiv beslutspåverkan vid marknadsföring. Stadgandet förut- sätter nämligen att bestickaren erbjuder förmånen (mutan eller den otillbörliga belöningen) till en viss, individualiserad adressat (arbets- tagaren eller uppdragstagaren). Det skall med andra ord, som saken ibland uttrycks, vara fråga om en påverkanskontakt mellan indivi- dualiserade personer. Om en sådan kontakt inte etablerats är stad-

gandet inte tillämpligt. Vid irreguljär beslutspåverkan i marknads-

-nu-Suw- u.. ur.-_ ,—.._—/.—_,.pz...—r .-—

• Sida 371
•  Original

föringssammanhang hör direkt kontakt mellan det företag (närings- idkaren) som vidtar åtgärden och kundkretsen snarare till undanta- gen är motsatsen: Ett frekvent typfall är ju som tidigare redovisats att erbjudandet sänds ut genom gruppkorsband eller annat icke personadresserat massutskick. Den nu nämnda begränsningen har varit en bidragande orsak till att generalklausul en i 2 & MFL kom- mit att tillgripas för att komplettera bestickningsstadgandet i dessa fall.

En ytterligare omständighet som verkat i samma riktning är att marknadsföringskorruption långt ifrån alltid uppvisar de drag som man typiskt förbinder med bestickning. Framförallt gäller detta åtgärdernas öppna och generella karaktär. Förmånernas ofta be- gränsade värde gör också att det kan te sig tveksamt att hänföra dem till kategorin "muta", även om de kan antas ha en viss attrakti- vitet för mottagarna av erbjudandet. Marknadsdomstolen använder ju också, i anslutning till äldre utomrättslig praxis, i sina beslut den mjukare formuleringen "bestickningsliknande verkan".

Marknadsföringskorruption bör alltså karakteriseras som klander- värd på något andra grunder än bestickning så som den beskrivs i 17 kap. 7 & BrB. Medan bestickning gäller den enstaka transaktio— nen och dess effekter kännetecknas irreguljär beslutspåverkan vid marknadsföring av att den är standardiserad och "storskalig". Ett och samma erbjudande riktas i regel till ett stort antal personer. Storskaligheten medför att även erbjudanden, som inte framstår som så särskilt klandervärda enligt bestickningsstadgandet, tillsamm- tagna bedöms som allvarliga från marknadsföringssynpunkter och dessutom ägande att på ett från allmän synpunkt icke önskvärt sätt

• Sida 372
•  Original

snedvrida konkurrensen.

Bestämmelsens utformning

Utredningens lagförslag upptar alltså i 16 å en särskild bestämmelse om marknadsföringskorruption. Utredningen har vid den redak- tionella utformningen av bestämmelsen haft som mål att lagtexten skall dels ange de karakteristiska dragen hos just marknadsförings— korruption, dels förmedla en åtminstone ungefärlig uppfattning om var gränsen går mellan godtagbara former för beslutspåverkan och korruptiv beslutspåverkan.

I likhet med övriga materiella bestämmelser i den föreslagna lagen innehåller bestämmelsen om marknadsföringskorruption en- bart objektiva rekvisit. Den marknadsförande näringsidkarens in- tentioner eller i någon mening goda eller onda tro eller eventuella vårdslöshet skall inte beaktas vid bedömningen av om en vidtagen korruptiv åtgärd föreligger eller inte.

Också i likhet med övriga materiella bestämmelser i lagen krävs enligt 16 & enbart att den vidtagna åtgärden är ägnad att ha den angivna effekten, dvs. i detta fall att medföra en risk för en etiskt inte godtagbar beslutspåverkan. Med denna inriktning av bestäm- melsen har utredningen ansett det tillräckligt att i lagtexten beskriva själva handlandet med orden "erbjuda korruptiva förmåner". Att som sker i brottsbalkens bestickningsstadgande särskilt omnämna "utlova" och "lämna" har inte bedömts vara nödvändigt.

Det förhållandet att stadgandet innehåller enbart objektiva rekvisit

och förutsätter en riskbedömning innebär att domstolen skall basera

— - =_:.—a-M-»mew

• Sida 373
•  Original

sin prövning på en hypotetisk effektbedömning. Det krävs alltså inte att någon faktisk beslutspåverkan kan visas ha kommit till stånd.

Det centrala rekvisitet i bestämmelsen om marknadsföringskor- ruption är det som beskriver de påverkande faktorerna eller kanske bättre uttryckt den påverkansmekanism som konstituerar det korrup- tiva beslutspåverkandet. Detta innebär att bestämmelsen i mindre grad än bestickningsstadgandet i brottsbalken riktar uppmärksam- heten på själva förmånen, "mutan" eller den "otillbörliga belö- ningen". Från marknadsföringssynpunkt - det förtjänar understrykas att det här är fråga om marknadsföringsåtgärder - är det däremot naturligt att främst betona att den marknadsförande näringsidkaren genom den korruptiva åtgärden åstadkommer risker för en mental uppbindning av anställda hos förbrukarna eller av jämförbara upp- dragstagare. Denna, i sin tur, kan befaras vara ägnad att försätta de anställda och anlitade uppdragstagare i en beroendeställning i för- hållande till näringsidkaren, som medför en risk för att dessa låter sig påverkas i sitt handlande på ett sätt som kan, men i det enskilda fallet inte nödvändigt behöver, strida mot huvudmannen - förbru- karens intressen.

Medlet genom vilket den mentala bindningen och beroendeför- hållandet till den marknadsförande näringsidkaren åstadkoms be- skrivs i paragrafen som "förmåner". Dessa har vanligen ett ekono— miskt värde. Enligt utredningens mening bör detta dock inte upp- ställas som något oeftergivligt krav. Det väsentliga är om förmånen av domstolen bedöms vara så attraktiv att den kan befaras påverka de anställda eller berörda uppdragstagare.

Utredningen har utifrån redovisade erfarenheter funnit att tolk-

• Sida 374
•  Original

ningssvårigheterna kan begränsas väsentligt om lagtexten inte ut- formas alltför knapphändigt. I 16 å andra stycket finns därför an- givet ett antal omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedöm- ningen av om den beslutspåverkande åtgärden, objektivt sett, bör anses som korruptiv. Omständigheterna har - i viss anslutning till en systematik som lanserats av den finländske råttsvetenskapsman— nen Johan Bärlund i monografin Korruptionsbrotten i näringslivet (Helsingfors 1990) - klassificerats i tre grupper, nämligen 1. de anställdas ställning och arbetsuppgifter. Som bedömnings- faktorer härvid kan anges om erbjudandet riktas till anställda inom den offentliga eller privata sektorn och eller till särskilt integritetskänsliga personer, såsom personer i utpräglad för— troendeställning. 2. den erbjudna förmånens attraktivitet och den risk för bind- ningar till den marknadsförande näringsidkaren som förmånen kan befaras föra med sig. Denna bedömningsparameter har naturligtvis ett nära samband med den föregående. Avgörande för attraktiviteten är främst förmånens beskaffenhet och värde, sett ur den anställdes synpunkt. Alla slags förmåner kan dock inte sidoordnas på en given värdeskala från attraktivitetssynpunkt, t.ex. en bättre måltid och en personlig present som kostar lika mycket. 3. vad som är allmänt godtaget i fråga om kontakt- och relations- skapande åtgärder i samband med marknadsföring. Från denna synpunkt skall särskilt bedömas erbjudanden om studieresor, symposier och andra helt eller delvis studieinriktade aktiviteter, liksom vad som är allmänt godtagbara former för representation

#. zac-AP .:» -:_

• Sida 375
•  Original

i olika näringslivs- och samhällskretsar.

Den för marknadsföringskorruption typiska Storskaligheten medför att man, i motsats till vad fallet är vid bestickning, vid bedömningen också bör väga in åtgärdens omfång och näringsid- karens resursinsatser. De marknadsstörande och konkurrenssnedvri- dande effekterna av åtgärden blir på detta sett vederbörligt beak- tade.

Ytterligare andra omständigheter som inte uttryckligen nämns i lagtexten kan förtjäna att beaktas. Utredningen vill särskilt peka på relationerna mellan den marknadsförande näringsidkaren och förbrukaren/huvudmannen, t.ex. om ett nära organisatoriskt eller fortlöpande ekonomiskt eller marknadsmässigt samarbete består mellan dem.

Vad gäller utformningen i övrigt av 16 & har utredningen funnit det nödvändigt att införa ett rekvisit som uttryckligen anger att bara sådana beslutspåverkande åtgärder som inte vidtas med förbrukarnas godkännande skall klassificeras som otillåtna. Detta innebär en kodifiering av en sedan länge väl etablerad etikuppfattning inom näringslivet att förbrukarna har en moralisk rätt till en skyddad beslutsfär inom det egna företaget.

Huvudsubjektet i 16 5 är detsamma som i övriga materiella regler dvs. näringsidkare, i 3 & definierad som fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, inbe- gripet statliga och kommunala organ till den del verksamheten inte består i myndighetsutövning.

Kretsen handlingssubjekt i övrigt är liksom 6 - 15 55, anställda

hos den näringsidkare i vars rörelse den irreguljära beslutspåverkan

• Sida 376
•  Original

företas. Dessa skall alltså kunna vara självständiga handlingssubjekt vid sidan av eller, undantagsvis, i stället för näringsidkaren. Det- samma gäller andra fysiska eller juridiska personer som handlar på näringsidkarens vägnar, t.ex. agenter eller vidaredistributörer i olika led, liksom andra vilka väsentligt har bidragit till åtgärden, väl i praktiken främst reklambyråer och andra konsultföretag samt distributionsföretag som på ett mera ingripande sätt engagerats i åtgärden t.ex. med urval av mottagare. Bestämmelsen i 24 & skall alltså gälla även i fråga om korruptiv beslutspåverkan. Även be- stämmelserna om marknadsstörningsavgift skall kunna tillämpas. Utredningen vill i detta sammanhang framhålla vikten av att kretsen av handlande subjekt får denna vida avgränsning. Detta är nämligen en förutsättning för att man skall kunna ingripa åtminstone någor- lunda effektivt mot korruptiv beslutspåverkan som emanerar från utländska företag som inte är fast etablerade inom landet.

Primära Skyddssubjekt är enligt 16 å, i viss olikhet mot de övriga materiella bestämmelserna i lagen, andra förbrukare. Om en marknadsförande näringsidkare skulle vidta korruptiva beslutspåver- kande åtgärder mot personer som är anställda i konsumenters priva- ta hushåll är paragrafen inte tillämplig. I ett sådant fall som dock får antas komma att sällan inträffa, får generalklausulen, 4 &, tillämpas. Situationen är dock en annan när det gäller uppdragstaga- re. Det är nämligen vanligt att konsumenter anlitar konsulter och andra uppdragstagare för olika tjänster, särskilt i samband med byggnadsarbeten. Detta är anledningen till att i 16 & tredje stycket såväl konsumenter som andra förbrukare anges som Skyddssubjekt.

Även konkurrerande näringsidkare bör betraktas som viktiga

usa:-s.:g-e- :.., __

• Sida 377
•  Original

Skyddssubjekt. Från mera allmänna synpunkter får bestämmelsen också ses som ett värn för viktiga närings- och konkurrenspolitiska intressen. Korruptiv beslutspåverkan snedvrider som nyss fram- hållits konkurrensen och motverkar den rationalitet i beslutsfattandet som är en förutsättning för en väl fungerande marknad. Marknadsföringskorruption skiljer sig i ett, och ett mycket vik- tigt, avseende från övriga marknadsföringsåtgärder som i lagen direkt utpekas som otillåtna. I motsats till dessa riktas de korruptiva åtgärderna inte direkt till förbrukarna (kundkretsen) utan till perso- ner som intar ett slags mellanmansroll i den kommersiella be- slutsprocessen, såsom anställda hos eller uppdragstagare till för- brukare (kunder). Dessa personer är alltså adressater för påverkans— åtgärderna men de är inte primära Skyddssubjekt från marknadsfö- ringssynpunkt. Detta bör enligt utredningens mening komma till uttryck i bl.a. bestämmelserna om ingripanden och talerätt. Ett ingripande med stöd av förslagets 23 5 skall således inte kunna riktas mot den anställde eller uppdragstagaren. Om ett ingripande mot denne anses påkallat bör detta ske med .stöd av mutbrottsbe-

stämmelsen i brottsbalken (20 kap. 2 & BrB).

• Sida 378
•  Original

5.14 Informationsskyldighet

Utredningens förslag: Generalklausulen om informationsskyl- dighet vid marknadsföring till konsumenter i MFL tas i sak huvudsakligen oförändrad in i den nya lagen. Generalklausulen ges dock en annan utformning, som tydligare klargör när och hur information skall lämnas.

I den nya lagen preciseras i vilka hänseenden konsumenternas behov av information skall tillmätas särskild vikt. Informa-

tionsskyldighet skall också gälla vid marknadsföring till andra

förbrukare än konsumenter i fråga om sådana varor och tjänster

som i inte obetydlig omfattning utnyttjas för enskilt bruk.

Bestämmelsen tas in i 17 5 i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Generalklausulen om informationsskyldighet utgör en av de mest centrala reglerna i nuvarande MFL. Den har stor både principiell och praktisk betydelse från konsument- skyddssynpunkt. Den har också kommit att utgöra utgångspunkten för särskilda bestämmelser om informationsskyldighet i andra konsumentskyddande lagar, som för sin tillämpning hänvisar till MFL: s regler. En motsvarande generalklausul om informationsskyl- dighet måste självfallet ingå också i den nya marknadsföringslagen.

På grundval av de erfarenheter som vunnits under de 17—18 år som den nuvarande generalklausulen har tillämpats är det emellertid möjligt att utforma bestämmelsen om informationsskyldighet på ett tydligare sätt. Enligt utredningens mening är det önskvärt att

precisera informationsbehov som framstår som verkligt viktiga från

-m-

• Sida 379
•  Original

konsumentsynpunkt. Det ter sig vidare befogat att utvidga general- klausulens tillämpningsområde till att även avse information som lämnas till andra förbrukare än enskilda konsumenter men som avser sådana varor eller tjänster som i viss omfattning utnyttjas av

konsumenter.

Bakgrund

En fungerande marknadsekonomi förutsätter att konsumenterna är väl informerade. Också från den enskilde konsumentens synpunkt är det viktigt att han eller hon har tillgång till erforderlig informa- tion. Lagstiftningen på marknadsföringens område kan inte stanna vid att söka tillse att konsumenterna inte blir vilseledda. Genom tillgång till god information får konsumenterna ökade möjligheter att göra väl övervägda val. De kan härigenom bättre tillfredsställa sina behov och undvika ekonomiska och andra risker.

Information förmedlas till konsumenterna på skilda sätt. Konsu- mentupplysning i olika former spelar en viktig roll. Information sprids i stor omfattning via pressen och andra medier. Det står dock klart att reklam är en viktig informationsbärare. Bakom bestämmel- sen om informationsskyldighet i MFL ligger en strävan att vidare- utveckla reklamens informationsfunktion.

Generalklausulen om informationsskyldighet tillkom år 1975 på grundval av ett utredningsförslag av Reklamutredningen. Den har senare byggts ut genom införandet av prisinformationslagen av 1991 , som ger närmare regler om prisinformation när en näringsid-

kare marknadsför bestämda varor och tjänster till konsument. Lag-

• Sida 380
•  Original

tekniskt är prisinformationslagen en annexlag som hänvisar till MFL vad gäller administration och sanktioner. Vidare har detaljera- de regler om informationsskyldighet, som för sin tillämpning hänvisar till generalklausulen om informationsskyldighet i, tagits in i konsumentförsäkringslagen, konsumentkreditlagen och paketre- selagen. Det finns också en koppling till konsumentköplagen på så sätt att underlåten information kan medföra att en konsumentvara anses behäftad med fel. Härutöver finns självständigt utformade bestämmelser om informationsskyldighet i olika lagar, bl.a. på livsmedels- och läkemedelsområdet.

Översikten av utländsk rätt i avsnitt 3 visar att regler om informationsskyldighet av den generella karaktär, som MFL ställer upp, saknas utomlands. Oftast finns där endast möjlighet att föreskriva information i syfte att motverka vilseledande effekter. Övergripande bestämmelser om informationsplikt, om än inte lika generellt formulerade som den svenska, finns emellertid i de danska och norska marknadsföringslagarna.

MFL bygger på grundtanken att det ankommer på näringsidkarna själva att lämna tillräcklig information om sina produkter. Det är när näringsidkare lämnar konsumenterna otillräcklig information i betydelsefulla hänseenden som ett ingripande enligt lagen kan ske. Ingripandet har formen av ett informationsåläggande, riktat mot näringsidkarens underlåtenhet. Med tillräcklig information förstås, allmänt sagt, inte bara att informationen är korrekt och tillbörlig i övrigt utan också att den är tillräcklig i den meningen att den ger konsumenterna de upplysningar de behöver i väsentliga hänseenden

för ett rationellt beslutsfattande.

• Sida 381
•  Original

Informationsskyldigheten kan endast avse information av rent kommersiell natur. Av tryckfrihetsrättsli ga skäl är informationsskyl- digheten begränsad till att gälla när en näringsidkare själv väljer att använda sig av sådana framställningar som ett informationsåläggan- de avser.

När generalklausulen om informationsskyldighet infördes var den i huvudsak en nyhet. Lagförarbetena är tämligen knapphändiga och tillämpningen kunde inte bygga på befintliga normkällor såsom internationella konventioner, ICC:s Grundregler eller NOp:s praxis. Över åren har dock Marknadsdomstolen utvecklat en betydelsefull praxis genom ett trettiotal avgöranden. På olika särskilda områden har informationsskyldigheten preciserats genom riktlinjer utfärdade av KOV. Sättet för informationslämnande har varit föremål för överläggningar mellan KOV och näringslivets organisationer. Här kan bl.a. erinras om KOV:s broschyr Hur skall företagen informera

konsumenterna, utgiven år 1980.

Praxis

En grundläggande fråga är informationsskyldighetens omfattning enligt 3 & MFL. Av lagtexten framgår endast att det skall vara fråga om information som har särskild betydelse från konsument- synpunkt. Häri ligger både en kvantitativ och en kvalitativ be- gränsning. I kvantitativt hänseende synes gälla att informationen skall beröra ett stort antal konsumenter eller speciellt rikta sig till en konsumentgrupp som är i behov av ett särskilt skydd. I kvalita-

tivt hänseende måste det föreligga ett informationsbehov av viss

• Sida 382
•  Original

styrka. Det är KO som har att visa att ett sådant behov föreligger. Uppgiften har dock underlättats av att Marknadsdomstolen byggt sin bedömning på förarbetsuttalandet att med särskild betydelse bör förstås "ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga".

I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett visst motsatsför- hållande mellan näringsidkares önskemål om att ge kommersiella budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informa- tionslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Det framgår av Marknads- domstolens praxis att det i sådana situationer skall göras en avväg- ning mellan olika berörda behov och intressen.

Domstolen förklarade sålunda i fallet MD 1981:4, Electrolux, att ett informationsåläggandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose behovet samt vilka verkningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och där- med ytterst för konsumenterna. I avgörandet ålade Marknadsdcm- stolen Electrolux att i produktbroschyrer m.m. informera om att vissa spisar även salufördes av koncernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering.

Marknadsdomstolen har ogillat KO:s krav på information )m totalkostnaden för hyra av hemelektronik, när hyrestiden endast var sex månader och månadskostnaden fanns angiven, MD 1990zl7, ONOFF. Domstolen har ogillat ett yrkande från KO:s sida att en

bilhandlare skulle åläggas att lämna information om sin obenägemet

...man—am

., __ p,. g..—z.:

• Sida 383
•  Original

att rätta sig efter Allmänna reklamationsnämndens uttalanden, MD 1978:13, Bilgaraget.

Den information som kan krävas kan vara av olika slag. En viktig typ är produktinformation, det vill säga information om varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet eller egenskaper eller dess användning, förvaring och skötsel. Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 1981z20, SAAB-ANA, m.fl. ålagt bilföretag att i annonsering informera om bilens bränsleförbrukning och bränsle- kostnader enligt normer angivna i KOV:s riktlinjer. I avgörandet MD 1990:27, Huddinge Bilinvest, har Marknadsdomstolen ålagt bilhandlare att vid marknadsföring av begagnad personbil till konsu— ment lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och på det sätt som anges i KOV:s riktlinjer på området.

En annan viktig typ är pris- och villkorsinformation, det vill säga information om priset, betalningsvillkoren och förhållandet i övrigt mellan säljare och köpare. På detta område kompletteras numera MFL av prisinformationslagen. Marknadsdomstolen har t.ex. ålagt en byggnadsentreprenör att tydligt ange vilka villkor i kontrakts- handlingarna som är avsedda att utgöra avtalsinnehåll, MD 1979:18, Skånska Cementgjuteriet. En förmedlare av bostadsrätter har ålagts att informera om kravet på ekonomisk plan för bostads- rättsföreningar, MD 1984z5, Hjärre”s.

Informationskrav kan även gälla varors och tj änsters kommersiel- la ursprung, det vill säga vem som tillverkar, importerar eller salu- för en vara eller tillhandahåller eller utför en tjänst (ursprungsin— formation).

Olika medier är mer eller mindre väl lämpade för information av

• Sida 384
•  Original

viss typ. Lagen skiljer, såsom framgår av 3 & MFL andra stycket, mellan två huvudtyper av informationslämnande, nämligen informa- tion på sälj stället och information utanför säljstället. Information på säljstället är t.ex. anslag och skyltar eller märkning på varan eller dess förpackning. Hit hör även varudeklarationer. Ett exempel är det ovannämnda fallet om varudeklaration för begagnade person- bilar. Information utanför säljstället brukar framför allt lämnas i annonser eller broschyrer. Det ovannämnda fallet om skyldighet att informera om märkesdifferentiering i Electrolux produktbroschyrer är ett exempel på sådan information.

Det föreligger ännu inga rättsavgöranden angående informations—

skyldighetens omfattning i samband med TV-reklam.

Overväganden

Generalklausulen om informationsskyldighet har enligt utredningens mening kommit att spela en central roll inom marknadsföringsla- gens regelsystem. Från konsumentsynpunkt är det mycket väsentligt att reklam innehåller sådan information som är av betydelse för konsumenternas möjligheter att träffa väl övervägda köpbeslut. Genom Marknadsdomstolens praxis och KOV:s riktlinjer har in- formationsskyldighetens omfattning och inriktning klarlagts ganska väl. Utredningen vill understryka att det, såsom också skett i Mark— nadsdomstolens praxis, måste göras en avvägning mellan önskemål om information och rimliga mothänsyn, såsom kostnadsfördyringar och tyngande informationshantering.

Enligt utredningens mening är det emellertid önskvärt att i en ny

• Sida 385
•  Original

marknadsföringslag generalklausulen om information ges en mer klargörande formulering till ledning för tillämpningen. Det nuvarande grundläggande kriteriet, särskild betydelse från konsu- mentsynpunkt, är knappast rättvisande eller särskilt informativt. Utredningen finner det vidare lämpligt att genom en vägledande exempel ange sådana situationer, där det framför allt är angeläget att konsumenternas bereds tillgång till behövlig information.

Utredningen föreslår att den grundläggande regeln om informa- tionsskyldighet i en ny marknadsföringslag uttrycks så, att en nä- ringsidkare skall vid marknadsföring vid en lämplig tidpunkt och i en ändamålsenlig form bereda berörda konsumenter tillgång till behövlig information. Regeln innebär knappast någon egentlig förändring i förhållande till nu tillämpad praxis men har fördelen att peka på de moment som framstår som särskilt centrala vid bedöm- ningen. Den uttrycker en grundläggande skyldighet för näringsid- kare att lämna information som omständigheterna kräver.

Den föreslagna regeln markerar att konsumenternas behov skall vara utgångspunkten vid bedömningen av frågan om när, hur och var en näringsidkare behöver lämna särskild information. För- hållandena varierar härvid väsentligt med hänsyn till bl.a. in- formationens väsentlighet, konsumenternas marknadskännedom och den använda säljformen. Bedömningen bör ske med utgångspunkt från det informationsbehov som kan förutsättas föreligga inom det aktuella marknadssegment till vilket marknadsföringen väsentligen riktar sig.

Regeln markerar vidare två grundläggande bedömningsfaktorer, nämligen tidpunkten för informationslämnandet och formen för

• Sida 386
•  Original

informationen. Liksom i gällande rätt skall det kunna krävas att information lämnas både på säljstället och utanför detsamma. Det är väsentligt att informationslämnandet sker vid en eller flera tid- punkter som är adekvata i förhållande till konsumenternas köppro- cess. Likaledes är det viktigt att informationen får en form som i görligaste mån bidrar till att den finns tillgänglig och blir uppmärk- sammad. Härvid bör beaktas att reklam och andra kommersiella framställningar ofta studeras flyktigt. Kraven på informationsläm- nande bör dock inte utformas så att de blir onödigt betungande eller kostnadskrävande eller kan verka konkurrenshämmande.

Informationsskyldighet bör föreligga inte bara vid reklam och annan marknadsföring som riktar sig till ett konsumentkollektiv utan även vid marknadsföring riktad mot en enskild kund. Detta innebär ingen förändring i förhållande till vad som gäller för närvarande. Det synes även dock lämpligt att i bestämmelsen markera, att den gäller även vid avgivande av anbud, vid ingående av avtal och vid leverans.

Liksom hittills skall en näringsidkare av tryckfrihetsrättsli ga skäl inte kunna åläggas att använda en viss annons eller annan tryckt framställning med ett av domstol bestämt innehåll. Ett åläggande om informationsskyldighet skall bara gälla i den mån en näringsid- kare själv beslutar att använda sådana framställningar som omfattas av ett sådant åläggande.

Utredningen finner det som redan nämnts lämpligt att lagtexten innehåller en exemplifiering som tydliggör informationsskyldig- hetens inriktning. Detta ger generalklausulen ökad konkretion till

ledning för näringsidkarna och rättstillämpande organ och det

;;av—w - a_k—.. :- .

_.,M_-»-msn=_-

?fr— .;

:- -—_———.—»:4 ;s !=. _ Hann-74»:-

• Sida 387
•  Original

markerar vad som särskilt framstår som centralt från konsument- skyddets synpunkt. En sådan exemplifiering ansluter till utform- ningen av flera andra centrala bestämmelser i den föreslagna lagen, såsom stadgandet i 5 5 om vilseledande reklam.

Bestämmelsen avser att markera att vid bedömningen av konsu- menternas behov av information om varans eller tjänstens art och egenskaper skall tillmätas stor vikt. Härvid kan bl.a. nämnas information om vikt, volym, hållbarhet, användbarhet, underhålls— behov, energiförbrukning, skaderisk samt effekter från hälso- eller miljösynpunkt. Särskild vikt bör även tillmätas information som rör priset och avtalsvillkoren. Vid ställningstaganden i praktiken till förekommande informationsbehov bör man särskilt beakta i vad mån informationen krävs för att berörda konsumenter skall kunna bedöma erbjudandets värde. Självfallet skall även beaktas i vilken utsträckning informationen är känd eller lätt tillgänglig för konsu- menterna på annat sätt.

Utredningen föreslår vidare en viss utvidgning av den personkrets till förmån för vilken informationsåläggande kan meddelas. Denna personkrets har hittills endast varit enskild konsument. Det är dock inte ovanligt att produkter, som till sin huvudsakliga karaktär utgör konsumentvaror eller konsumenttjänster, marknadsförs mot andra förbrukare, t.ex. offentliga institutioner och företag såsom köpare. De köps eller beställs av sådana förbrukare för huvudsaklig använd- ning av enskilda personer på institutioner eller arbetsplatser. Det finns i sådana fall enligt utredningens mening ett behov av en in- formationsskyldighet även i marknadsföring riktad till andra för-

brukare, särskilt beträffande varors och tjänsters egenskaper.

• Sida 388
•  Original

Motsvarande problem har uppmärksammats i samband med produktsäkerhetslagen. Denna är efter en lagändring år 1991 även tillämplig på varor och tjänster som tillhandahålls i näringsverksam- het och som konsumenter i inte obetydlig omfattning utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Utredningen föreslår att en motsvarande avgränsning görs av tillämpningsområdet för mark- nadsföringslagens regler om informationsskyldighet.

Utredningen har däremot inte funnit det påkallat att mera gene- rellt föreslå införande av självständiga regler om informationsplikt också vid marknadsföring som avser förhållanden mellan näringsid- kare. Förhållandena är här alltför växlande och några påtagliga behov torde inte föreligga.

Utredningen vill slutligen understryka att marknadsföringslagens allmänna vederhäftighetskrav kan fordra att viss information lämnas vid marknadsföring och att förbud mot t.ex. vilseledande reklam kan utformas så att de innefattar ett krav på lämnande av neutralise- rande information, s.k. villkorade förbud. Även det föreslagna

stadgandeti 13 5 om förmånserbjudanden innefattar informations- krav.

. _q;»v:e._=v=

>_—ug.**>/=_r win—om.; ___.

I: !.

• Sida 389
•  Original

5.15 Identifiering

Utredningens förslag: Bestämmelser införs som ansluter till Marknadsdomstolens praxis och etablerade utomrättsliga normer om identifiering. En näringsidkare skall vid marknadsföring, i princip, ange sin firma (firmaangivelse) och skall ange hur och var han lätt kan nås (adressangivelse). En näringsidkare skall

även tillse att kommersiella framställningar är så utformade att

de inte felaktigt uppfattas som icke-kommersiella (reklamidenti-

fiering).

Skälen för förslaget: En väl fungerande marknad förutsätter en öppen kommunikation mellan näringsidkare och förbrukare. En öppen kommunikation på marknaden är viktig inte bara i inled- ningsskedet av marknadsföringsprocessen utan även i senare skeden av denna, t.ex. för att konsumenter och andra förbrukare skall kunna utan omgång hävda sina civilrättsliga rättigheter efter köp av varor eller förvärv av tjänster. Utredningen kan. också konstatera att anonymt marknadsuppträdande i princip anses strida mot god af- färssed inom svenskt näringsliv.

Erfarenheterna visar att anonymt marknadsuppträdande främst används av oseriösa näringsidkare som med hjälp av anonymiteten vill undandra sig sitt rättsliga ansvar för givna produktlöften liksom för fel i de marknadsförda varorna och tjänsterna.

Kravet på öppenhet gäller i första hand att näringsidkarens identi- tet skall anges på ett så entydigt sätt att konsumenter och andra

förbrukare vid behov kan nå näringsidkaren utan omgång. Det

• Sida 390
•  Original

andra kravet på öppenhet ligger på ett något annat plan och gäller i främsta rummet näringsidkarens reklam och andra kommersiella framställningar. Kravet innebär att dessa inte får presenteras för förbrukarna på ett sådant sätt att de är ägnade att felaktigt uppfattas som icke-kommersiell information. En klar åtskillnad skall således göras mellan näringsidkarnas kommersiella meddelanden och redaktionella framställningar. Den principen gäller för alla reklam- medel och uttrycker inte bara internationellt vedertagna normer om god affärssed. Principen är även samstämd med en härskande pressetisk uppfattning om att en strikt åtskillnad skall göras mellan redaktionellt material och meddelanden på betald annonsplats. Syftet är bland annat att vidmakthålla och stärka mediernas integritet och

därmed deras trovärdighet.

Praxis

Frågorna om skyldigheten för näringsidkarna att vid marknadsfö- ring ange namn och firma och att se till att annonser och annan reklam utformas så att de inte felaktigt uppfattas som redaktionellt material uppmärksammades tidigt i den utomrättsli ga normbildning som utvecklades genom NOp. Den praxis om skyldighet att reklam- markera som nämnden utbildade kom att starkt influera den regel om reklammarkering som 1966 intogs i ICC:s Grundregler och som i allt väsentligt oförändrad ingår i den gällande editionen såsom artikel 11, nu under den internationellt vedertagna beteckningen reklamidentifiering.

Marknadsdomstolen har i sin praxis följt upp och delvis vidare-

%%r—G-Wr—wcv _w .. "fw-us;

— » .—:- . =— - kaäv-frfwén'v .

• Sida 391
•  Original

utvecklat den utomrättsliga normbildningen.

Med stöd av generalklausulen om informationsskyldighet (3 & MFL) har domstolen slagit fast att näringsidkaren är skyldig att tydligt ange vem som är sändare. Normalt sker detta genom att firma eller namn samt fast adress eller telefonnummer anges. Detta framgår bland annat av ärendena MD 1980:12, Corteco, och MD 1983:17, Fyndmarknaden Bennebol. I det förra fallet framhöll domstolen att sändarangivelse är särskilt påkallad om reklamkarak- tären hos meddelandet inte framträder tydligt. I fallet MD 1983: 16, Skandinavisk Press, uttalade domstolen att sändarangivelse inte krävs på ytterkuvert till reklamförsändelser om detta är försett med reklammarkering och det av innehållet tydligt framgår vem som är sändare. I fallet MD 1975:12, Jerrys Konfektion, fastslogs att i reklam för tillfällig försäljning i tillfälligt hyrda lokaler telefonnum- mer och adress skall anges på ett sådant sätt att köpare utan svårighet kan få direkt kontakt med näringsidkaren.

Marknadsdomstolen har avgjort ett flertal fall rörande reklam- identifiering. De flesta av dem har gällt tidningsannonser. Det första fallet, MD 1972:4, gällde vissa som kommersiell reklam bedömda artiklar i en av fyra företag utgiven reklamtidning, Aktuellt om Hund och Katt. Eftersom artiklarna för läsarna närmast framstod som redaktionellt material bedömde domstolen avsaknaden av reklammarkering som otillbörlig enligt MFL. Av fallet MD 1987:5, Skoladan Två Sekel, framgår att domstolen kräver en tydlig reklammarkering av annonser som ger intryck av att vara redaktio- nellt material. Avgörandena i ärendena MD 198811, Året Runt, och MD 1991:18, Vedum Kök, bekräftar att domstolen ställer stränga

• Sida 392
•  Original

krav på reklamidentifiering vid tidningsannonsering. Domstolen har i några ärenden, bland annat MD 1972:14, Ikano, riktat anmärk— ning mot att ytterkuvert till reklamförsändelser varit utformade på ett sådant sätt att de lätt kunnat uppfattas som innehållande ett meddelande från myndighet.

Några fall som domstolen prövat har gällt inbjudan av konsumen- ter till säljarrangemang där näringsidkaren antingen underlåtit att ange eller inte på ett tillräckligt tydligt sätt angett att inbjudan gäll- de ett sådant arrangemang, i MD 1973:3, Holiday Magic, ett home- party och i MD 1973:24, Paul Mertens, en utflyktsresa.

Avslutningsvis skall erinras om att en skyldighet för näringsid- kare att ange fast adress och telefonnummer föreskrivs i lagen om tillfällig handel. Andra näringsrättsliga speciallagar innehåller bestämmelser om firmaangivelse på produkten, t.ex. livsmedelsla— gen och läkemedelslagstiftningen (för närvarande en kungörelse, utfärdad av dåvarande Medicinalstyrelsen MF 1968:35, om

märkning av medicinska specialiteter). Överväganden

Enligt utredningens mening är den praxis som Marknadsdomstolen utvecklat om firmaangivelse och reklammarkering/reklamidentifie— ring väl avvägd och den har vunnit en sådan fasthet att den bör kodifieras i en ny marknadsföringslag.

Utredningen förordar att kodifieringen sker i den formen att bestämmelser om firmaangivelse, adressangivelse och reklamidenti-

fiering sammanförs i ett särskilt avsnitt med en egen rubrik,

l;

• Sida 393
•  Original

Identifiering, och att avsnittet placeras omedelbart efter de materiel- la bestämmelserna. Med denna disposition markeras dels bestäm- melsernas betydelse, dels att reglerna, trots den nära kopplingen till framför allt 5 5 om vilseledande reklam och 17 5 om informations- skyldighet, har sin särskilda karaktär såsom grundläggande etiska ordningsföreskrifter.

Behovet av föreskrifter om firmaangivelse och reklamidentifie- ring har, som utredningen ser det, sin yttersta grund i två förhållan- den: För det första i kravet på öppenhet i kommunikationen mellan näringsidkare och förbrukare och för det andra i den principiella, och ytterst på den grundlagsfästa tryck- och yttrandefriheten fotade rätten för en näringsidkare att fritt utforma reklam och andra kommersiella framställningar på det sätt han timer för gott. Reglerna om firmaangivelse och reklamidentifiering utgör viktiga

garanter för öppenhet och mot manipulativa förfaranden.

F irrnaangivelse

Huvudregeln i fråga om firmaangivelse bör vara att en näringsid- kare skall ange firma eller namn under vilken rörelsen bedrivs. I vissa undantagsfall kan dock kravet på firmaangivelse efterges. Detta gäller t.ex. annonsering om och efter arbetstillfällen (platsan- nonser och liknande), om agenturer och annat kommersiellt sam- arbete, samt om anbudsinfordran och anbudserbjudanden.

Det förekommer i betydande omfattning att näringsidkarna i stället för sin firma använder ett varumärke eller annat kännetecken

som beteckning för rörelsen. I många fall används också varumär-

• Sida 394
•  Original

ket som beteckning även för de varor och tjänster som utbjuds. Om ett sådant varumärke bedöms vara etablerat bland konsumenter eller

andra förbrukare bör huvudkravet på firmaangivelse kunna efterges.

Adressangivelse

Möjligheterna att identifiera och komma i kontakt med näringsid- karen underlättas givetvis ytterligare om näringsidkaren även anger sin adress och sitt telefonnummer. I många fall ligger det självfallet i näringsidkarens eget intresse att ange adress och, framförallt, telefonnummer. Detta gäller inte bara då reklamen faktiskt har en anbudsfunktion, t.ex. postorderkataloger och beställningsannonser, utan också då näringsidkaren tillhandahåller särskild varu- eller bruksinformation eller annan konsumentkontakt. Enl igt utredningens mening är det emellertid inte meningsfullt att generellt kräva att näringsidkarna vid marknadsföring anger adress och telefonnum- mer.

Däremot bör man, i anslutning till den praxis som Marknads- domstolen utvecklat och till den affärssed som vuxit fram inom olika branscher, kräva att näringsidkaren anger en fast postadress och ett telefonnummer under vilket han lätt kan nås. Sådana upp- gifter bör fordras i alla de fall då berörda konsumenter och andra förbrukare inte utan något egentligt besvär kan identifiera näringsid- karen och få fram dennes fasta adress och i praktiken använda tele- fonnummer.

Andra fall då näringsidkaren bör vara skyldig att ange adress och

telefonnummer är om näringsidkaren bedriver hemförsäljning eller

Mm

. MWiQWW- -'=

a...—::.

• Sida 395
•  Original

annan uppsökande försäljning eller distansförsäljning, t.ex. postor— derförsäljning eller, i förekommande fall, motsvarande inköpsverk- samhet. Ytterligare typfall är förmånserbjudanden enligt 13 å i lagförslaget samt överhuvudtaget åtgärder som näringsidkaren vidtar som ett led i bearbetningen av marknaden vid sidan av personliga kontakter.

18 å i lagförslaget är resultatet av de nu redovisade övervägande-

na.

Reklamidentifiering

Utredningen anser att även bestämmelsen om reklamidentifiering bör bygga på Marknadsdomstolens praxis. Den bör också harmonie- ra med ICC:s Grundregler och med de etiska regler som utbildats inom pressen när det gäller reklammarkering och s.k. textreklam.

Bestämmelsen bör vara utformad så att den kan generellt tilläm- pas på reklam i alla slags medier. Bestämmelsen bör innehålla ett uttryckligt förbud för näringsidkaren att använda reklam och andra kommersiella framställningar som genom sin layout eller utform- ning i övrigt eller genom sitt innehåll, t.ex. språkliga stildrag och framställningens disposition, är ägnade att lätt uppfattas som icke- kommersiell information, t.ex. redaktionellt material. Även otill- räcklig firmaangivelse kan i och för sig eller tillsammans med en redaktionell utformning eller ett redaktionellt innehåll , medföra risk för att konsumenter och andra förbrukare felaktigt uppfattar en kommersiell framställning som icke-kommersiell.

Den föreslagna 19 5 är utformad från nu angivna utgångspunkter.

• Sida 396
•  Original

Utredningen har övervägt men anser det inte motiverat att i lagför- slaget inta en motsvarande regel om identifiering av andra mark- nadsföringsåtgärder än kommersiella framställningar. Om inte 19 å i allt fall skulle kunna tillämpas i ett sådant fall får åtgärden prövas enligt generalklausulen i 4 5.

€r—TZfLW'W_Tmrmm—1wj'ägaw

• Sida 397
•  Original

6. Sanktionssystemet

6.1 Förbud och åläggande samt interimistiska beslut

Utredningens förslag: Förbud och åläggande behålls som

sanktioner för normalfallet av otillbörlig marknadsföring. Förbud eller åläggande skall kunna meddelas genom ett in-

terimistiskt beslut om den som har ansökt om förbud eller

åläggande visar sannolika skäl för bifall till sin talan.

Skälen för förslaget: Förbud och åläggande är i utredningens

förslag, liksom enligt MFL, tänkta att fungera som " normalsanktio- ner", dvs. vara den sanktion som ådöms i de flesta fallen av otillbörlig marknadsföring. Domstolen kan genom förbudssanktio- nen hindra att konsumenter och näringsidkare utsätts för vilseledan- de eller annan otillbörlig marknadsföring. Domstolen kan också ålägga marknadsföraren att fortsättningsvis infoga vissa inslag av information om han upprepar marknadsföringsåtgärden. I dessa avseenden innebär utredningens förslag formellt sett ingen nyhet. Jämfört med den marknadsstörningsavgift som utredningen föreslår kan dessa två sanktionsmöjligheter te sig mindre effektiva, särskilt om man beaktar att vitet döms ut i en särskild process, där nedsättning av beloppet kan ske. Till skillnad mot vad som föreslås

för marknadsstörningsavgift krävs det inte uppsåt eller oaktsamhet

• Sida 398
•  Original

för att förbud eller åläggande skall kunna ådömas. Inte heller behöver det röra sig om en särskilt allvarlig överträdelse av reglerna. Det räcker att det är en åtgärd som typiskt sett är ägnad att vilseleda eller annars är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. Vidare kan vitesbeloppets storlek anpassas efter

adressaten som kan vara såväl en juridisk som en fysisk person.

Bakgrund

Allmänt om förbud och åläggande vid vite

I 9 5 lagen om viten finns jämkningsregler som tillämpas av allmänna domstolarna vid utdömandet. I propositionen till viteslagen sägs att uttalanden som kan ha gjorts i tidigare lagförarbeten beträffande tillämpningen på det marknadsrättsliga området av där aktuella bestämmelser om viten fortfarande behåller sin giltighet. Av regeln i l & viteslagen framgår att lagen tillämpas endast i den mån annat inte följer av vad som är särskilt föreskrivet.

MFL innehåller en regel i 5 5 om att förbud eller åläggande skall förenas med vite, om detta ej av särskilda skäl är obehövligt. I prop. 1970:57 s. 78 och 92 uttalas bl.a. att vitesbeloppet kan fastställas med hänsyn till både handlingens svårhetsgrad och till sådant som storleken av de ekonomiska intressen som berörs. Där anförs vidare bl.a. följande. Det är av värde att en viss formell kontroll av den marknadsrättsliga lagtillämpningen sker genom att man vid utdömandet av vitet gör en prövning av föreläggandets laglighet. Härvid skall även kontrolleras att gränsdragningen till

nare—= ' e 31— :=:_—.- _a:- _ai'rt-T-xrtzäu-z—afvw—Brs—GH

• Sida 399
•  Original

tryckfrihetsrätten iakttagits. Någon allmän överprövning av vitesföreläggandets lämplighet eller skälighet är inte avsedd. I regel skall utdömande av vitet ske när ett förbud överträtts, för att jämkning skall få ske torde det krävas att överträdelsen med hänsyn till speciella omständigheter kan betraktas som ursäktlig eller att ett utdömande av vitet skulle drabbas oskäligt hårt.

Utredningen föreslår inte någon ändring i dessa avseenden. Inte heller avses någon ändring angående uttalandet i 1970 års förarbe- ten att statliga myndigheter inte bör föreläggas viten, vilket även får anses följa av allmänna principer. Det bör uppmärksammas att staten kan uppträda som privaträttsligt subjekt och att det då kan bli aktuellt med viten även mot staten. Eftersom verksamheten i exempelvis ett affärsdrivande verk (Posten, Statens Järnvägar, Luftfartsverket m.fl.) inte skiljer sig nämnvärt från ett statligt aktiebolag anses vitesförelägganden mot sådana verk inte heller vara uteslutna. Betalningen av ett utdömt vite kommer då att belasta verkets budget och inte statskassan i stort (se Lavin, Viteslagstift- ningen, s. 35). Marknadsdomstolen har exempelvis i ett konkur- rensrättsligt ärende på yrkande av Konkurrensverket meddelat ett förbud vid vite av fem miljoner kronor riktat mot Posten (Mark- nadsdomstolens beslut i ärende A 2/93, Posten). Något hinder mot att förelägga kommuner vid vite finns inte enligt utredningens mening (se även prop. 1981/82:165 s. 269).

För att viteshotet inte skall bli uttunnat bör vitet således sättas så pass högt att det framstår som meningsfullt för näringsidkaren att upphöra med den påtalade åtgärden. Marknadsdomstolen har vanligtvis tillämpat ett vite uppgående till 100 000 kronor. På

• Sida 400
•  Original

senare tid förekommer allt oftare vitesbelopp om 200 000 kronor. Både lägre och högre nivåer kan givetvis även fortsättningsvis tillämpas i enskilda fall.

Enligt 4 & viteslagen kan ett vite föreläggas som s.k. löpande vite, dvs. det skall betalas för varje gång ett förbud överträds eller ett åläggande inte följs. Marknadsdomstolen har bland annat i MD 1991:20, Svensk Läs och Larmservice m.fl. , betonat att sådant vite får föreläggas om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna samt hänvisat till ett förarbetsuttalande till viteslagen (prop. 1984/85:96 s. 51). Där framhålls att löpande viten inte bör användas schablonmässigt och närmast torde aktualiseras i situatio- ner då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Eftersom det enligt domstolens mening inte hade framkommit tillräckliga skäl för att bestämma vitet som löpande ogillades KO:s yrkande härom och vitet bestämdes till 100 000 kronor.

I Marknadsdomstolens praxis har även förekommit s.k. villkora- de förbud, dvs. förbud vars räckvidd görs beroende av att närings- idkaren lämnar neutraliserande information.

Överväganden

Kravet på ejfektivitet

Med hänsyn till vad som ovan sagts om frånvaron av subjektiva

rekvisit samt möjligheten att anpassa beloppet i varje enskilt fall kan

det tyckas att förbuds- och åläggandesanktionerna borde vara

::. MERW __ __ i

• Sida 401
•  Original

tillräckligt effektiva för de ärendetyper och adressater som vanligt- vis kommer i fråga när marknadsföringslagen tillämpas. Eftersom marknadsstörningsavgiften är avsedd för de allvarliga fallen av otillbörlig marknadsföring och den mest frekventa åtgärden kommer att vara förbud och åläggande vid vite, finns det anledning att fråga sig om dessa medel är till fyllest för att stoppa en näringsidkare som åsidosätter marknadsföringslagens regler. I en situation där en åtgärd vidtagits som inte är så grov att marknadsstörningsavgift hotar en överträdare kan det finnas risk att ett av domstol meddelat förbud eller åläggande vid vite inte har en tillräckligt avskräckande effekt. Skrupelfria näringsidkare kan genomföra en kampanj innan de vitesföreläggs och kan kalkylera med att hamna under gränsen för vad som krävs för att bli påförd en direktverkande sanktion. För dessa fall är den enda verkningsfulla åtgärden ett snabbt förfarande, där förbud eller åläggande vid vite meddelas genom ett interimis- tiskt beslut, dvs. ett beslut som i princip gäller intill domstolens

slutliga avgörande föreligger.

Allmänt om interimistiskt beslut

I förarbetena till MFL behandlas interimistiska förbud med en viss restriktiv inställning. Bland annat anges att interimistiska förbud inte torde bli aktuella i fall där andra än KO står som sökande i ärendet (se prop. 1970:57, s. 98). Marknadsdomstolen har i sin praxis frångått detta synsätt och meddelar interimistiska beslut både när KO och när näringsidkare framfört yrkanden härom. Frekven—

sen av meddelade interimistiska beslut har också ökat genom åren.

• Sida 402
•  Original

Enligt utredningens mening bör möjligheten att meddela in- terimistiska beslut utvidgas något jämfört med vad som kommer till uttryck i tidigare förarbeten och MFL. Utredningens lagförslag anger att ett sådant beslut skall kunna meddelas om sannolika skäl visas för bifall till en talan om förbud eller åläggande. Det skall dessutom skäligen kunna befaras att svaranden genom att fortsätta sin marknadsföring förringar betydelsen av ett förbud eller åläggande. Hittills har lagtexten innehållit en regel om att ett sådant förbud får meddelas om särskilda skäl föranleder det.

Utredningens förslag skall ses som en markering att använd- ningen av interimistiska åtgärder inte skall ske med samma restriktivitet som tidigare praxis vittnar om. Meningen är att man snabbt skall kunna ingripa mot en marknadsföringsåtgärd som annars riskerar att medföra skadeverkningar i väntan på en slutlig dom. Med de medier som nu finns till förfogande blir genomslags— kraften av marknadsföring annorlunda än tidigare varit möjligt. Det finns då skäl att otillbörliga marknadsföringsåtgärder snabbt kan stoppas, eftersom fördelarna med den otillåtna åtgärden annars redan kan ha uppnåtts vid den tidpunkt ett domstolsavgörande finns att tillgå för motparten.

Genom den förslagna utformningen av regeln om interimistiska beslut sker ett närmande till vad som gäller de allmänna domstolar- nas hantering av tvistemål innehållande interimistiska yrkanden. Regeln har också klara likheter med 15 kap. RB som behandlar kvarstad m.m. På det immaterialrättsliga området föreslås i en departementspromemoria om skärpta regler mot immaterialrättsliga

intrång (Ds 1993:24) införande av regler om interimistiska förbud

_cr.=.nråmwwakwm*mw

,; l &

• Sida 403
•  Original

som har en utformning som till stor del motsvarar 15 kap. RB. Precis som tidigare får vid prövningen bl.a. beaktas vilka följder en fortsättning av det påtalade förfarandet kan få för konsumenter och näringsidkare samt vilka konsekvenser, ekonomiska och andra, ett

förbud eller åläggande kan medföra för den som drabbas av det.

När interimistiska beslut kan meddelas

För att vinna bifall åligger det den som framställer ett interimistiskt yrkande att som grund för detta åberopa sådana omständigheter att

det kan anses ha framkommit skäl att meddela ett interimistiskt beslut. Det ligger i sakens natur att utredningen är sämre i detta skede av processen och att det finns anledning att vara återhållsam när det gäller att ingripa med tillfälliga förbud och ålägganden särskilt i svårbedömda fall. Självfallet skall inte ett interimistiskt förbud meddelas om det är inte är mera sannolikt att ett slutligt beslut kommer att gå i samma riktning än att talan ogillas vid en slutlig prövning. Om det inte skäligen kan befaras att svaranden genom fortsätta marknadsföringsåtgärder förringar betydelsen av ett förbud eller åläggande skall yrkandet om interimistiskt beslut ogillas. Tanken med ett sådant beslut är just att man inte kan avvakta tills ett slutligt avgörande i frågan om förbud eller åläggan- de föreligger. Ett exempel på en sådan situation är att en marknads- föringskampanj hinner avslutas innan ett slutligt avgörande kommer till stånd. Framgår det däremot att omständigheterna är sådana att risken för skadeverkningar inte är större om saken avgörs när ett

slutligt beslut fattas i förbuds- eller åläggandefrågan skall yrkandet

• Sida 404
•  Original

om interimistiskt beslut inte bifallas. Det är den som framställer yrkandet som måste visa att "det skäligen kan befaras" att avvaktan på ett senare fattat slutligt avgörande skulle vara till nackdel på så sätt att det innan dess skulle kunna uppkomma skadeverkningar som "förringar" betydelsen av ett slutligt beslut.

I linje med vad som gäller om bevisbördan för riktigheten av påståenden i reklam bör det enligt utredningens mening vara till en näringsidkares nackdel om han inte på ett tidigt skede i processen kan förebringa bevisning om vederhäftigheten av de påståenden han använt sig av. För att förhindra möjligheter att förhala en process och att exempelvis undgå ett snabbt ingripande föreslår utredningen en regel som innebär att rätten, på yrkande av part, skall kunna förelägga svaranden att omedelbart inkomma med bevisning som avser riktigheten av svarandens påståenden i reklam. Om ett sådant bevisföreläggande inte följs finns bör det ligga nära till hands att bifalla ett interimistiskt yrkande, förutsatt att den som framställt yrkandet kan anses ha visat så pass mycket fog för sina påståenden att han visat sannolika skäl för bifall till talan.

De vanligaste situationerna där utredningen föreställer sig att det kan bli aktuellt med interimistiska beslut är i första hand de fall där en näringsidkare inte alls svarar på ett bevisföreläggande eller inger sådan bevisning som inte kan anses tillräcklig för hans påståenden om sakförhållanden. Eftersom näringsidkaren svarar för riktigheten av sina påståenden leder bristen på bevisning angående de aktuella påståendena till att han riskerar att kärandens interimistiska yrkande bifalls. Ett annat exempel kan vara att en näringsidkare överträder

en av specialbestämmelserna i lagen och att det är sannolikt att talan

_—q—'—'wrv=.'s-g .... 344—1.1794714. -

= —. ung”-*G_-=I*'dtäxrm—=Ä.

.., -."'—..lb

• Sida 405
•  Original

om förbud eller åläggande kommer att bifallas även slutligt. Det kan röra sig om en näringsidkare som i strid mot den föreslagna regeln om utförsäljningar i 9 & bedriver en försäljning under påstående att det är en konkursutförsäljning utan att det är fråga om en försäljning direkt från ett konkurslager. Här bör det vara enkelt för svaranden att inkomma med bevisning om det är en försäljning som drivs av konkursboet eller på dess uppdrag. I brist på sådan utredning är risken överhängande att interimistiskt förbud meddelas.

Är det fråga om en omfattande kampanj och käranden har visat att risken för skada är stor samt om käranden har visat så pass mycket fog för sina påståenden att sannolika skäl föreligger kan förbudet meddelas omgående utan att svaranden hörs. En förut- sättning för att interimistiskt beslut skall kunna meddelas är att säkerhet ställs för skada som kan tillfogas svaranden. Även vissa överträdelser av regeln om förmånserbjudanden kan vara sådana att det redan på ett tidigt stadium av processen inte bör vara några svårigheter för domstolen att bedöma om sannolika skäl för ett bifall föreligger. Däremot skall som redan framgått inte interimistis- ka beslut meddelas när domstolen inte alls med någon sannolikhet kan bedöma om det kan bli fråga om att bifalla kärandens på- ståenden i den fortsatta processen.

I 1970 års förarbeten till MFL (prop. 1970:57, s. 98) föreslogs att man skulle kunna frångå rättegångsbalkens regler på så sätt att det inte skulle kunna uteslutas att domstolen ex officio tog upp frågan om interimistiskt förbud. Utredningen föreslår i stället att interimistiskt beslut endast skall få meddelas på yrkande av part,

dvs. frågan skall hanteras i enlighet med rättegångsbalkens regler.

• Sida 406
•  Original

Detta synsätt överensstämmer också med Marknadsdomstolens

praxis.

Inhämtande av yttrande från motparten

Även på ett annat sätt innebär utredningens förslag att reglerna om interimistiska beslut ges en ökad möjlighet till ett snabbt ingripande. Enligt 15 & lagen om Marknadsdomstol gäller att den som avses med en interimistisk åtgärd skall beredas tillfälle att yttra sig i frågan innan beslut fattas, såvida det inte finns anledning att anta att han avvikit eller eljest håller sig undan. Utredningen anser att det finns skäl att bestämma kriteriet för när interimistiska beslut skall kunna meddelas utan att bereda svaranden möjlighet att yttra sig på så sätt att dessa beslut skall kunna meddelas i fall då risk föreligger att fortsatta marknadsföringsåtgärder medför stor skada eller skada som är svår att undanröja. Detta är avsett att gälla oavsett om det finns skäl att anta att den som avses med åtgärden håller sig undan (jfr 15 kap. 5 & RB om möjlighet att undvika kommunikation före interimistiska beslut om kvarstad m.m. vid "fara i dröjsmål"). Det skall även i detta avseende åligga den som framställer ett yrkande, och samtidigt begär att beslut skall fattas utan föregående kommuni- kation med motparten, att visa att risk föreligger att fortsatta marknadsföringsåtgärder medför stor skada eller skada som är svår att undanröja. Huvudregeln skall vara att svaranden skall beredas tillfälle att yttra sig före ett interimistiskt beslut.

Utredningen förslår vidare en uttrycklig regel om att rätten när

som helst får ändra ett interimistiskt beslut. Skulle huvudregeln om

&Wrwmw—n—

—g_ a:.wr—qnmwrammssege-ä.

• Sida 407
•  Original

kommunikation ha frångåtts och yttrande inkommer efter beslutet eller om det i ett kommunicerat ärende framkommer nya omständig- heter skall rätten omedelbart och självmant kunna ta upp frågan om

beslutet skall bestå eller inte.

Krav på säkerhet

Utredningen anser att säkerhet för skada som kan tillfogas mot- parten fortsättningsvis skall kunna fordras i enlighet med vad som gäller enligt rättegångsbalkens regler. Där stadgas bl.a. att staten, kommuner och landstingskommuner inte behöver ställa säkerhet (se bl.a. 15 kap. 6 & RB).

Marknadsdomstolens praxis innehåller inga beslut där krav på säkerhet ställts i samband med ett interimistiskt förbud. Trots att det under senare år blivit vanligare med näringsidkare som för talan saknas i praxis avgöranden som tyder på att domstolen övervägt att begära säkerhet i samband med prövningen av ett interimistiskt yrkande. I 1970 års förarbeten till MFL utgick man från att andra fall än sådana där staten företrädd av KO är sökande i princip inte skulle förekomma och föreslog därför ingen regel om säkerhet eftersom en sådan bestämmelse ansågs sakna praktisk funktion, på grund av att staten enligt rättegångsbalkens regler inte behöver ställa säkerhet (se prop. 1970:57, s. 98).

När lagen om Marknadsdomstol inte innehåller regler för pro— cessen kan Marknadsdomstolen visserligen ta ledning av rättegångs- balkens bestämmelser. En extensiv tillämpning skulle kunna

innebära att säkerhet krävdes med stöd av rättegångsbalken eftersom

• Sida 408
•  Original

situationen i dag är en annan än vid tillkomsten av förarbetsut- talandet om att endast staten är trolig part i mål enligt MFL. Notisfallet MD 1992:6, Comfortkudden i Malmö, tyder dock på att Marknadsdomstolen avvisat en sådan möjlighet. Beslutet gällde ett yrkande om interimistiskt förbud i ärende mellan enskilda parter. Sökandens motpart bestred talan och yrkade för egen del att sökanden jämlikt grunderna för 15 kap. 5 och 6 55 RB skulle ställa säkerhet för den händelse domstolen skulle meddela interimistiskt förbud. Marknadsdomstolen biföll yrkandet om interimistiskt förbud i vissa delar och anförde samtidigt angående motpartens begäran enligt följande. "Av Comfortkudden framställt yrkande om ställande av säkerhet kan inte bifallas. "

Utredningen är av den uppfattningen att det nu bör ges ett uttryckligt lagstöd för att begära säkerhet i fall mellan enskilda

parter.

Sammanfattning

Det är enligt utredningens mening mest ändamålsenligt att regler om interimistiska beslut och därmed sammanhängande frågor som t.ex. krav på säkerhet, oavsett om de helt överensstämmer med rättegångsbalkens bestämmelser eller innebär en speciell reglering för marknadsföringsområdet, skall framgå av marknadsföringslagen och då lämpligen i anslutning till andra paragrafer om ingripanden.

Till skillnad från vad som gäller tillämpningen av interimistiska beslut i många andra europeiska länder innebär MFL att tyngd-

punkten i en marknadsrättslig process förläggs till slutskedet av

• Sida 409
•  Original

processen. I andra länder kan förhållandet vara det motsatta så att förhållandevis få fall avgörs efter en slutlig prövning. Utredningen finner att det finns processekonomiska fördelar att vinna med att ge de interimistiska åtgärderna en får större betydelse i en marknads— rättslig process.

Genom att det klart framgår att krav på säkerhet ställs hos den som vill få till stånd ett sådant beslut och genom att reglerna om beslut utan kommunikation är stränga bör reglerna kunna fungera på samma sätt som interimistiska åtgärder i ordinära tvistemål. På ett så rörligt område som det marknadsrättsliga menar utredningen att det är särskilt angeläget att domstolarna har effektiva instrument mot snabba marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga. Det skall inte vara tillåtet för domstolen att utan yrkandle av part besluta om en interimistisk åtgärd. Omprövning av ett beslut skall däremot kunna ske på rättens eget initiativ. Rättssäkerhetsskäl kräver även att det skall också gå att överklaga exempelvis ett interimistiskt förbud och i nästa instans begära inhibition.

Det av vikt att domstolen noga preciserar sina beslut om förbud och ålägganden. Detta är en svår uppgift men har stor betydelse främst av följande skäl. Från rättssäkerhetssynpunkt är det av betydelse för adressaten som måste kunna bedöma vad som är tillåtet respektive otillåtet. Det är å andra sidan viktigt att besluten inte kan kringgås på grund av att de fått en alltför snäv formule- ring. Det är därför angeläget att besluten formuleras med stor omsorg. Samtidigt kan ett avsteg från den tidigare restriktiva hållningen mot interimistiska beslut ge större utrymme för att

effektivt stoppa ett kringgående. Skulle en näringsidkare ändra sitt

• Sida 410
•  Original

förfarande marginellt i syfte att kringgå ett meddelat beslut innebär utredningens förslag att ett snabbt remedium finns eftersom

käranden kan framställa ett interimistiskt yrkande.

6.2 Marknadsstörningsavgift

Utredningens förslag: Den huvudsakliga sanktionen mot otill- börlig marknadsföring skall också i fortsättningen vara förbud vid vite.

En sanktionsavgift kallad "marknadsstörningsavgift" införs

som sanktion för allvarliga överträdelser av bestämmelser om

otillåtna marknadsföringsåtgärder och om identifiering.

Skälen för förslaget: Som framgår av femte kapitlet föreslår utredningen att den nya marknadsföringslagen skall få en betydligt mer detaljerad utformning vad gäller framför allt bestämmelserna

om otillbörlig marknadsföring. Förutom en generalklausul kommer lagen att i särskilda paragrafer innehålla förbud mot olika former av otillbörliga förfaranden. Bland dessa finns ett stadgande som rör förmånserbjudanden och som kan ses som en motsvarighet till förbuden i MFL mot rabattmärkeserbjudanden och andra kom- binerade erbjudanden. Även när det gäller skyldigheten att lämna information föreslås en generalklausul, vartill kommer särskilda föreskrifter om identifiering.

Enligt utredningens mening är det en naturlig ståndpunkt att behålla sanktionsformen förbud och åläggande vid vite i den nya

7.4. *

• Sida 411
•  Original

lagen. Det kan tilläggas att denna sanktionsform blir alltmer vanlig och vinner insteg på nya områden. Så föreslås t.ex. i departements- promemorian Skärpta åtgärder mot immaterialrättsliga intrång (Ds 1993 :24) att möjligheten att meddela förbud vid vite införs generellt inom immaterialrätten.

För utredningens vidkommande är i stället huvudfrågan vilken form av direktverkande sanktion som skall väljas för de särskilda förbuden i lagen. Förutom sedvanliga straffbestämmelser finns numera i många lagar bestämmelser om sanktionsavgifter. Medan de straffrättsliga påföljderna drabbar endast fysiska personer kan sanktionsavgifter påföras både fysiska och juridiska personer. I sammanhanget bör även nämnas institutet företagsbot som regleras i 36 kap. brottsbalken. Företagsbot kan åläggas näringsidkare, såväl fysiska som juridiska personer, för brott som begåtts i utövningen av näringsverksamhet. Företagsbot är således inte en självständig påföljd utan den förutsätter att brott begåtts, varvid både objektiva och subjektiva rekvisit måste vara uppfyllda.

Den avgörande fördelen med ett avgiftssystem jämfört med kriminalisering är att avgiftsansvaret kan läggas på en juridisk person. I stället för förmodligen måttliga bötesstraff för de för överträdelsen ansvariga personerna i ett företag kan en domstol döma ut en sanktionsavgift som har en betydligt mer ingripande och preventiv effekt. I ett avgiftssystem kan sanktionen relateras till det aktuella företaget, dess uppträdande på marknaden och den störning av marknadens funktioner som en viss åtgärd har förorsakat. Förutom överträdelsens karaktär och omfattning kan således även

företagets storlek - närmast bestämd genom dess årsomsättning -

• Sida 412
•  Original

och dess ställning på marknaden beaktas när sanktionsavgiften fastställs. Med sanktionsavgifter skapas ett sanktionssystem som på ett annat sätt än vad som hittills varit möjligt enligt MFL ger förutsättningar att för de verkligt allvarliga överträdelsema bestämma en påföljd som har en påtagligt ingripande karaktär.

Av detta följer att överträdelser av lagens förbud inte bör mötas med straff. På grund härav saknas även anledning att överväga möjligheten att göra företagsbot till en i sammanhanget verksam påföljd.

Utredningen föreslår därför att överträdelser av de särskilda förbuden avseende otillåten marknadsföring skall medföra skyldig- het för näringsidkaren att betala en sanktionsavgift. Samma sanktion bör gälla för underlåtenhet att följa föreskrifterna om identifiering i 18 och 19 åå. Eftersom betalningsskyldigheten är en sanktion riktad mot en näringsidkare som stör marknadens funktion bör avgiften lämpligen kallas "marknadsstörningsavgift". Avgiften skall tillfalla staten och med hänsyn härtill bör endast KO ha möjlighet

att väcka talan i avgiftsmål.

Bakgrund

Nuvarande ordning

Som framgår av redovisningen för gällande rätt i andra kapitlet är det materiella innehållet i MFL uppbyggt kring de tre generalklau- sulerna rörande otillbörlig marknadsföring, informationsskyldighet

och produktotjänlighet. För att komma till rätta med förfaranden i

,. l. i

• Sida 413
•  Original

strid med generalklausulerna kan Marknadsdomstolen meddela förbud och ålägganden, som skall förenas med vite om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. I fall som inte är av större vikt kan KO meddela förbuds- och informationsförelägganden vid vite som, om de godkänns av näringsidkaren, gäller som beslut av Marknads- domstolen.

MFL innehåller även tre straffsanktionerade förbud. De gäller uppsåtlig vilseledande marknadsföring, rabattmärkeserbjudanden och kombinerade erbjudanden och handläggs av polis och åklagare och av de allmänna domstolarna. Allmänt åtall kräver medgivande av KO. Förfaranden som strider mot straffbestämmelserna kan även prövas av Marknadsdomstolen med stöd av generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring.

MFL:s straffbestämmelser innebär en direktverkande sanktion mot regelöverträdelser. Vitessanktionerade förbud och ålägganden har en annan innebörd. De har till syfte att fungera som påtryck- ning mot den utpekade näringsidkaren och att vara till vägledning för andra näringsidkare i liknande situationer. Vitet kan dömas ut först när överträdelsen upprepas.

Tillämpningen av MFL har till helt övervägande del skett genom förbud och ålägganden som meddelats med stöd av generalklausu- lerna. Vitesförbudet har kommit att framstå som den normala sanktionen mot överträdelser och det som från sanktionssynpunkt givit regelsystemet dess särprägel. Samtidigt har straffbestämmelser- na kommit att spela en påtagligt undanskymd roll (här bortses från de fall då de åberopats när talan om förbud prövas av Marknads- domstolen). Förbudet mot vilseledande marknadsföring i 6 & MFL

• Sida 414
•  Original

har lett till totalt cirka 25 fällande domar i allmän domstol, varvid i huvudsak böter dömts ut. De två andra förbuden torde knappast alls ha prövats i allmän domstol. I bilaga 4 återfinns en av KO sammanställd redovisning angående tillämpningen av 6 & MFL. Av materialet torde kunna utläsas att kravet på styrkt uppsåt inte sällan omöjliggör ett straffrättsligt ingripande mot otillbörlig marknadsfö-

ring med stöd av stadgandet. Överväganden

Straffbestämmelserna i MFL har enligt vad nyss sagts haft en mycket begränsad betydelse för lagens tillämpning och genomslags- kraft. En viktig förklaring till detta är att lagens främsta syfte har varit att genom Marknadsdomstolens prejudikatskapande verksamhet ge vägledning åt marknadens aktörer. I detta avseende innebär lagförslaget en principiellt viktig nyorientering. Behovet av ett sanktionssystem som bidrar till lagens genomslagskraft blir med den nya uppläggningen av regelsystemet mer uttalat än tidigare. I det perspektivet är det vanliga alternativet att tillgripa straffbestämmel- ser. Erfarenheterna av kriminalisering vid tillämpningen av MFL kan emellertid, som framgått, knappast sägas vara goda. Det har att göra både med svårigheterna att tillämpa framför allt bestämmelsen i 6 & MFL med dess krav på styrkt uppsåt och de ofta blygsamma bötesbelopp som döms ut vid fällande dom. Såsom kommer att framgå nedan är utredningen av den uppfattningen att ett sanktions- system vid sidan av Vitessanktionerade förbud och ålägganden bör

avse enbart de överträdelser som är i någon mening allvarliga. För

• Sida 415
•  Original

detta slag av överträdelser framstår en kriminalisering inte som ägnad att leda till adekvata påföljder. En omfattande nykriminalise- ring framstår inte heller som önskvärd i dagsläget, bl.a. med hänsyn till att det inte kan förutses att resurser svarande mot det utvidgade straffansvaret kommer att ställas till förfogande för polis och åklagare.

Enligt utredningens mening är det av stort värde om man för den nya lagen kan skapa ett sanktionssystem som på väsentliga punkter överensstämmer med det som gäller enligt dlen nyligen införda konkurrenslagen. Råttsområdena har sakligt och historiskt många beröringspunkter. I konkurrenslagen har den tidigare kriminalise— ringen ersatts av ett avgiftsansvar som sanktion för överträdelser av lagens förbud. På samma sätt som kriminalisering innebär avgifts-

ansvaret en direktverkande sanktion mot förbjudna förfaranden. I motiven till konkurrenslagen (prop. 1992/93! :56 s. 30) framhålls

betydelsen av att ha tillgång till en effektiv ekonomisk sanktion. Tidigare rådande ordning, med bl.a. kriminalisering av vissa former av konkurrensbegränsningar, bedömdes ha haft liten preventiv verkan. Lagens bestämmelser (26 och 27 55?) innebär bl.a. att Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket får besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbud enligt lagen. Avgiften, som tillfaller staten, skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp,, som dock inte får överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räken- skapsår.

• Sida 416
•  Original

När avgiftsskyldighet kan uppkomma

Det är vidare utredningens uppfattning att vitesförbud även i fortsättningen bör vara det instrument som skall användas för ingripande mot flertalet av de överträdelser som kan väntas inträffa. Avgiftssanktionen skall med andra ord inte fungera som en med Vitesförbudet konkurrerande normalpåföljd. Den är avsedd för de fall där samhällets avståndstagande från vissa metoder vid mark- nadsföring framstår som särskilt markerat och det därför är angeläget i mer påtaglig omfattning att det fastställs ett avgiftsan- svar. Marknadsstörningsavgift skall därför komma i fråga bara i de fall då förbuden överträtts på ett allvarligt sätt. Innebörden av detta kommer att utvecklas i specialmotiveringen.

Utredningen föreslår (se specialmotiveringen till 24 &) att vitesförbud skall kunna riktas både mot en näringsidkare och mot annan som väsentligt har bidragit till handlingen i fråga. Detta överensstämmer med vad som stadgas i 2 & MFL. I förarbetena till den bestämmelsen uppmärksammades bl.a. den roll som reklam- byråerna spelar. Departementschefen ansåg det lämpligt att vitesförbud skulle kunna riktas även mot sådana medverkande som i likhet med reklambyråer utformar reklammaterial eller lägger upp en marknadsföringskampanj på uppdrag av en näringsidkare men inte kan sägas handla på dennes vägnar. "Det är särskilt angeläget att de som yrkesmässigt tillhandagår företag med utformning av reklam har klart för sig vilka normer de har att rätta sig efter", angavs det (prop. 1970:57 s. 77 och 91).

ICC:s Grundregler (se bilaga 10) innehåller i artikel 14 en

• Sida 417
•  Original

bestämmelse om ansvar. Den anger att ansvaret för att Grundregler- na iakttas åvilar annonsören, reklambyrån eller annan reklamprodu— cent samt utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagare/le- verantör som publicerar, sänder eller distribuerar reklamen. I bestämmelsen anges närmare vad som åvilar dessa olika personer. Enligt utredningens mening bör möjligheten att påföra sanktionsav- gifter utformas på ett sätt som motsvarar Grundreglernas innehåll på denna punkt. Avgiftsansvaret skall således kunna tillgripas både mot den näringsidkare vars verksamhet marknadsföringen avser och mot vissa medverkande näringsidkare. Medverkansansvar bör gälla såväl för den som utformar marknadsföringen som för den som publicerar eller sprider den. De medverkande näringsidkare som saken gäller är dels reklambyråer, dels medieföretag av typ tidningar, radio och TV. Sådana företag utgör ett viktigt och ofta nödvändigt led mellan näringsidkaren och den kundkrets denne vänder sig till. Det är ett allmänt krav att företag av det slag som nu nämnts känner till de regler som gäller för marknadsföringsom- rådet och att de i sin verksamhet uppfyller de krav som följer av god marknadsföringssed. Enligt utredningens uppfattning är det väsentligt för effektiviteten i den föreslagna lagens sanktionssystem att även sådana näringsidkare som yrkesmässigt tar aktiv del i andra näringsidkares reklamkampanjer och annan marknadsföring kan påföras en sanktionsavgift och inte endast meddelas vitesförbud för medverkan till otillåtna marknadsföringsåtgärder.

Ansvaret för den nu behandlade kategorin av medverkande bör kopplas till det avgiftsansvar som föreslås gälla för den näringsidka-

re i vars verksamhet det förbjudna förfarandet förekommit.

• Sida 418
•  Original

Ansvaret förutsätter således att det är fråga om en allvarlig

överträdelse. Inte varje form av medverkan till en sådan överträdel- se bör dock leda till avgiftsskyldighet. Som ett allmänt krav bör gälla att den medverkande har på ett väsentligt sätt bidragit till

överträdelsen.

Krav på subjektiv täckning

Enligt den nya konkurrenslagen krävs för påförande av konkur- rensskadeavgift att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras. Härigenom har man - närmast med förebild i EG-rättens bestäm- melser om administrativa böter - uppställt ett krav på subjektiv täckning som avviker från vad som vanligen gäller inom områden där sanktionsavgifter införts. För den nya marknadsföringslagens del finns det enligt utredningens mening inte något vägande skäl som talar mot att införa ett subjektivt rekvisit som förutsättning för ett avgiftsansvar. Det kan förekomma att en marknadsföringsåtgärd fått ett otillåtet innehåll av misstag eller att ett företag helt passivt vidarebefordrar sådan marknadsföring. För sådana situationer kan det inte sällan framstå som omotiverat att döma ut en avgift. Ett subjektivt rekvisit innebär att det blir möjligt att beakta invänd— ningar av sådant slag. Härigenom tillgodoses också berättigade krav på rättssäkerhet.

I detta sammanhang vill utredningen dock betona att det för alla näringsidkare gäller ett grundläggande krav på att de iakttar god marknadsföringssed. När näringsidkare väljer att uppträda på

marknaden genom olika marknadsföringsåtgärder har de en

• Sida 419
•  Original

skyldighet att tillse att deras handlingssätt överensstämmer med god marknadsföringssed, att det är marknadskonformt. Med denna utgångspunkt finns det skäl att tillämpa stränga kriterier vid culpabedömningen. Kravet på subjektiv täckning innebär därför inte

någon beaktansvärd försvagning av sanktionssystemets effektivitet.

Hur olika sanktioner förhåller sig till varandra

I avsnitt 6.1 har utredningen behandlat interimistiska beslut om förbud eller åläggande. Ett sådant beslut kan komma i fråga när det gäller att ingripa mot en pågående marknadsföringskampanj. Som utredningen anfört bör möjligheten till interimistiska förbud i framtiden få en mer framskjuten plats i regelsystemet. Snabba ingripanden mot otillåten eller i övrigt otillbörlig marknadsföring måste i själva verket ses som ett väsentligt inslag i det totala sanktionssystemet på området. Mot den bakgrunden är det givet att även förfaranden i strid med de lagstadgade förbuden bör, i likhet med vad som gäller enligt MFL, kunna medföra förbud vid vite och i förekommande fall även interimistiskt beslut.

Det sist anförda leder över till frågan hur olika sanktioner förhåller sig till varandra och om man bör ge särskilda bestämmel- ser för att undvika dubbla påföljder för ett och samma förbjudna förfarande. Som nyss berörts kan ett förfarande som innebär överträdelse av någon av straffbestämmelserna i MFL förbjudas med stöd av generalklausulen i 2 & MFL. Vidare har Marknads- domstolen i sin praxis lagt fast vad som kallas lagstridighetsprin—

cipen, vilken innebär att en åtgärd som vidtas vid marknadsföring

• Sida 420
•  Original

i strid med någon bestämmelse i annan lagstiftning än MFL skall anses otillbörlig också enligt 2 & MFL. Samma förfarande kan således bli föremål för ingripande med stöd av bestämmelser i olika lagar.

MFL innehåller i 9 5 en bestämmelse som tar sikte på frågan om dubbla påföljder. Bestämmelsen anger att den som har överträtt ett vitesförbud inte skall dömas till ansvar enligt MFL för gärning som omfattas av förbudet. När Vitesförbudet och straffbestämmelsen bygger på samma grund har man, för att undvika dubbla påföljder, i lagen valt att ge Vitesförbudet företräde framför straffbestämmel- sen. Bestämmelseni 9 & hindrar dock inte att en straffbestämmelse enligt någon annan lag tillämpas på en gärning som omfattas av ett vitesförbud. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1970:57 s. 96) anges som exempel att en överträdelse av ett vitesförbud även kan leda till ansvar för bedrägeri. Både straff och vite kan då i princip dömas ut, vilket enligt uttalandet i och för sig kan synas befogat eftersom motiven för straffregeln och vitesföreläggandet får förutsättas vara olika. Det påpekas vidare att intresset av att inte den sammanlagda påföljden blir oskäligt hård bör beaktas vid straffmätningen och kan eventuellt motivera en jämkning av vitet. Enligt 1985 års viteslag kan vid utdömande av vite det förelagda vitet jämkas om det finns särskilda skäl (9 5).

I motiven till MFL behandlas även förhållandet mellan lagens straffbestämmelser och annan lagstiftning. Där anförs bl.a. följ ande (prop. 1970:57 s. 94): "Det kan tänkas att en handling som är straffbar enligt den föreslagna lagen utgör brott även enligt

brottsbalken. Sålunda kan en vilseledande framställning i reklam

Tm-MWWkÄG—ym * *

'. www.-rail?" .Lm1—;=s;,-_,

• Sida 421
•  Original

samtidigt vara straffbar som bedrägeri, svindleri eller liknande brott. I så fall uppkommer en konkurrenssituation mellan brottsbal- ken och lagen om otillbörlig marknadsföring. Denna situation får lösas enligt allmänna regler. Vid exempelvis konkurrens mellan bestämmelsen om vilseledande reklam och brottsbalkens regel om svindleri i 9 kap. 9 & torde i allmänhet bara brottsbalksregeln böra åberopas. I andra fall kan det vara motiverat att åberopa båda lagarna. Det kan exempelvis ibland finnas anledning att bestraffa en gärning både som bedrägeri och som vilseledande reklam. Med hänsyn till att förhållandena sålunda kan växla från fall till fall har jag inte funnit det lämpligt att i lagen om otillbörlig marknadsföring ta in någon regel som utesluter straffbarhet enligt denna lag när gärningen är belagd med straff i brottsbalken." I litteraturen (J areborg: Brotten II, 1987, s. 239) har uttalats att brott enligt MFL konsumeras av bedrägeri, oredligt förfarande och svindleri.

I samband med införandet av 1970 års lag ändrades bestämmel- sen om oredligt förfarande i 9 kap. 8 & BR. Paragrafen behandlade tidigare även vilseledande i näringsverksamhet. Straffbarheten av sådana förfaranden bedöms härefter med tillämpning av 6 & MFL.

MFL söker således undvika dubbla påföljder när straff och vitesförbud gäller för samma förfarande: Vitesförbudet ges företrä- de. I andra lagar finns en liknande reglering, så t.ex. i 57 & patentlagen, 18 & firmalagen och 11 5 lagen om skydd för före- tagshemligheter. En motsvarande bestämmelse i 45 & miljöskyddsla- gen har en något annorlunda lydelse. Den stadgar att om ett vitesföreläggande har överträtts så döms inte till ansvar enligt

lagrummet för gärning som omfattas av föreläggandet. Enligt 30 5

• Sida 422
•  Original

konkurrenslagen får konkurrensskadeavgift inte påföras för åtgärder som omfattas av ett åläggande som har meddelats vid vite enligt lagen. Motiven (prop. 1992/93:56 s. 95) hänvisar till en bestämmel- se med liknande innehåll i 37 å i föregående konkurrenslag. I förarbetena till det stadgandet anges att bestämmelsen tar sikte på den situationen att en åtgärd, som innefattar överträdelse av förbud eller åläggande vid vite enligt lagen, också utgör brott enligt samma lag. Vitesföreläggandet och straffregeln bygger då på samma grund och i så fall bör inte mer än en av påföljderna dömas ut. Härvid bör Vitesförbudet ges företräde (prop. 1982:165 s. 301).

Av 9 & MFL torde följa att ett vitesförbud som är riktat mot en juridisk person inte hindrar att en fysisk person döms till straff enligt bestämmelserna i MFL. Regeln syftar till att samma person inte skall drabbas av mer än en påföljd för samma förfarande (se

prop. 1970:57 s. 134 och 192).

Vitesförbudet ges företräde

Eftersom förbuden i den nya lagen inte skall vara straffsanktione- rade saknas behov av en direkt motsvarighet till 9 & MFL. Däremot krävs en bestämmelse som anger företrädesordningen mellan vitesförbud och skyldigheten att utge marknadsstörningsavgift, när en överträdelse aktualiserar båda sanktionerna. Enligt utredningens mening bör även i den nya lagen Vitesförbudet ges företräde. Ett vitesförbud utgör således hinder mot att marknadsstörningsavgift döms ut för ett förfarande som strider mot något av lagens förbud.

Härvid får det förutsättas att det föreligger en i det väsentliga saklig

+-.;——;.—-";2.*_.*».— &:Wé-JMWW— * '

• Sida 423
•  Original

överensstämmelse mellan de förbjudna förfarandena.

I flertalet fall torde Vitesförbudet och avgiftshotet rikta sig mot en och samma juridiska eller fysiska person i dennes egenskap av näringsidkare. Enligt utredningens förslag skall - i likhet med vad som stadgas i MFL - ett vitesföreläggande kunna riktas även mot den som är anställd hos näringsidkaren eller mot annan som handlar på dennes vägnar och mot var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringsåtgärden. Vad gäller avgiftsansvaret skall det åvila dels näringsidkaren, antingen denne är en fysisk eller juridisk person, dels sådana som i likhet med reklambyråer kan ha väsentligt bidragit till överträdelsen.

Det är således förutsatt att ett vitesförbud skall kunna riktas mot t.ex. en ställföreträdare för ett aktiebolag. Huvudregeln om företräde för vitessanktionen bör inte innebära att ett vitesförbud för ställföreträdaren medför att en överträdelse av denne hindrar att aktiebolaget som näringsidkare drabbas av avgiftsansvar. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det dock när vitet eller avgiften skall dömas ut finnas anledning att ta skälig hänsyn till om överträdelsen redan lett till att sådan påföljd bestämts. Man får dock inte förlora ur sikte att marknadsstörningsavgiften är avsedd för de allvarliga överträdelsema och att därför ett hänsynstagande av nu diskuterad innebörd därför snarare skall vara undantag än regel.

Ett annat exempel är att en näringsidkare överträtt ett vitesförbud och det framstår som påkallat att den reklambyrå som utformat den förbjudna åtgärden döms att betala en sanktionsavgift. Materiellt sett synes det angeläget att regler för att undvika dubbla påföljder

inte hindrar att i det anförda exemplet både näringsidkaren och

• Sida 424
•  Original

reklambyrån drabbas av påföljd. I själva verket förutsätter medver- kansreglerna att flera som deltagit i det förbjudna förfarandet drabbas av påföljd. Med hänsyn härtill saknas det skäl att uppställa formella hinder för att en överträdelse leder till påföljder för flera. Däremot bör som redan sagts en och samma fysiska eller juridiska person inte drabbas av mer än en påföljd när Vitesförbudet och det särskilda förbudet har samma grund.

Det kan i sammanhanget erinras om bestämmelserna om företags— bot. Både enskilda fysiska och juridiska personer kan ådömas företagsbot. Enligt 36 kap. 10 & brottsbalken kan företagsboten jämkas eller efterges bl.a. om påföljd för brottet ådöms näringsid- karen eller företrädare för denne. Här är det således förutsatt att både näringsidkaren och företrädare för denne kan drabbas av påföljder för en och samma gärning.

En konflikt som är aktuell redan med MFL gäller det fallet att en överträdelse av ett vitesförbud samtidigt innebär överträdelse av ett straffstadgande i annan lagstiftning. Det saknas enligt utredningens mening anledning att inta en annan ståndpunkt än den som kommer till uttryck i motiven till 9 & MFL (se ovan), dvs. att Vitesförbudet inte hindrar att straff döms ut men att det dock kan finnas anledning att ta skälig hänsyn till om förfarandet redan lett till påföljd.

Det som nu sagts om förhållandet mellan vitesförbud och straffstadganden i annan lagstiftning måste anses gälla även förhållandet mellan den föreslagna avgiftsskyldigheten och sådana straffstadganden. Vidare bör det t.ex. vara möjligt att döma en ställföreträdare för ett aktiebolag till straff och att för samma handling ålägga bolaget att betala marknadsstörningsavgift.

_ _: = le—sidäorei cdi—cwazmgazcäze- __ __... .

• Sida 425
•  Original

6.3 Beriktiganden

Utredningens förslag: Frivilliga beriktiganden skall beaktas i samband med bestämmande av marknadsstörningsavgift. Ut- formningen av ålägganden kan ges en utformning som innefattar tillrättalägganden.

Några lagbestämmelser om befogenheter för domstolarna att förordna om publicering av domar eller kräva publicering av

beriktigande föreslås däremot inte.

Skälen för förslaget: Utredningen anser att förslaget om införande

av en marknadsstörningsavgift, dvs. en direktverkande sanktion, är det mest effektiva ingripandet mot otillbörlig marknadsföring förutom den framskjutna plats i regelsystemet som interimistiska beslut får enligt utredningens förslag. Det är självfallet viktigast att förebygga att otillbörlig marknadsföring överhuvudtaget före- kommer. Eftersom beslut om åläggande kan meddelas interimistiskt innebär detta också att ett åläggande kan formuleras så att en näringsidkare snabbt måste bifoga viss information i sin fortsatta marknadsföring för att undgå att vite utdöms. Ett beriktigande tar däremot sikte på att rätta till tidigare uttalanden och skulle kunna formuleras på så att näringsidkaren, om han väljer att fortsätta sin marknadsföring, även åläggs att uttala sig om tidigare marknads- föring och "rätta till" denna i stället för att enbart justera sina påståenden i den fortsatta marknadsföringen.

Nackdelen med ett beriktigande som syftar till att korrigera

• Sida 426
•  Original

exempelvis ett tidigare vilseledande påstående är att mottagaren tenderar att memorera det vilseledande intrycket som upprepas och som riskerar att förstärkas när påståendet dyker upp på nytt fastän i rättat skick. Risken är vidare stor att mottagaren tar del av beriktiganden på samma flyktiga sätt som reldam och andra kommersiella framställningar i allmänhet studeras.

Enligt utredningens mening är ett frivilligt beriktigande att föredra, exempelvis genom att egenåtgärdssystemet utformar regler till ledning för hur en näringsidkare skall gå till väga för att vidta liknande rättelseåtgärder. Det därför av vikt att sanktionssystemet som domstolarna har till sitt förfogande medger att hänsyn tas till om nu aktuella åtgärder har vidtagits. Så sker enligt utredningens mening genom den föreslagna regeln om marknadsstörningsavgift. där det anges " Som förmildrande omständighet får beaktas om näringsidkaren frivilligt har vidtagit erforderliga åtgärder för att

undanröja effekterna av överträdelsen" (se specialmotiveringen till 34 5).

Bakgrund

Utredningen har i delbetänkandet EES-anpassning av marknads— föringslagstiftningen (SOU 1992:49 s. 45 f.) avstått från att föreslå införandet av regler om genmälesrätt i svensk marknadsföringslag- stiftning eftersom ett EES-medlemskap inte innebär någon skyldig— het för Sverige att ha sådana regler som nämns i den fakultativa artikel 4.2 fjärde stycket andra strecksatsen. I ingressen till

direktivet om vilseledande reklam uttalas att det "kan vara önsk-

• Sida 427
•  Original

värt" att beordra offentliggörande av domar eller av beriktigande förklaringar för att undanröja alla efterverkningar av vilseledande reklam. Den uttryckliga regeln i artikel 4.2 fjärde stycket andra strecksatsen om publicering av domar och beriktiganden är också fakultativ för medlemsstaterna; de "kan" tilldela domstolarna en sådan befogenhet.

Regeringen delade utredningens bedömning att direktivet inte kräver regler om publicering av slutliga beslut om upphörande av vilseledande reklam eller rättelse av densamma. I propositionen uttalade regeringen att en skyldighet att genom annonser rätta reklam eller annan marknadsföring, kan ifrågasättas på grund av att den är svår att förena med principen om ensamansvar (prop. 1992/1993:110 s. 11).

KO framhöll i sitt remissyttrande att frågan om beriktigande av reklam bör utredas ytterligare (se prop. 1992/1993:110 s. 11 och 24).

Även om regler om beriktiganden således inte är nödvändiga för att uppfylla kravet på ett medlemskap i EES eller EG finns enligt utredningen skäl att, såsom aviserades i delbetänkandet, i samband med utarbetandet av huvudbetänkandet ytterligare överväga om det är önskvärt att införa regler om beriktigande eller genmäle i svensk marknadsföringslagstiftning. Utredningens bedömning sker nu mot bakgrunden av det nya sanktionssystemet i dess helhet enligt den nya marknadsföringslagen.

Tidigare har nämnts att det inte finns någon folkrättslig skyldig- het för Sverige att införa några beriktiganderegler i marknadsfö—

ringslagen. En jämförelse med övriga europeiska länders marknads-

• Sida 428
•  Original

föringslagstiftning visar att de flesta europeiska nationella lagar saknar sådana regler. Några få undantag finns, bl.a. i fransk och spansk rätt. I Schweiz finns en sådan möjlighet i vissa speciella fall. Många europeiska länder har däremot regler om publicering av domar i sin marknadsföringslagstiftning. Enligt artikel 44 i franska Royer-lagen har domstolar befogenhet att förordna om dels ett eller

flera beriktiganden (annonces rectificatives), dels offentliggörande av domar på svarandens bekostnad. Om domstolen förordnar om beriktiganden skall domen innehålla hur beriktigandet skall vara utformat och villkoren för hur det skall spridas. Svaranden får också i domen en viss tid på sig att följa förordnandet om berikti- gande. I den spanska Ley 34/1988 General de Publicidad finns, i artikel 31 c och d, regler om befogenhet för domstol att besluta om publicering av domar och förordna spridning av beriktiganden (publicidad correctora) om sådana anses kunna bidra till att minska effekterna av otillåten reldam. Den schweiziska lagen (LCD) ger i fall angående illojal konkurrens en befogenhet för domstol att, på begäran av part som lidit skada i sin näringsverksamhet av en sådan åtgärd, förordna att domen eller ett beriktigande (rectification) kommuniceras med en tredje part eller publiceras.

Nästan samtliga europeiska länder har egenåtgärdssystem för såväl marknadsföringsområdet och massmedieområdet. Såvitt gäller marknadsföringsområdet finns i allmänhet regler om offentliggöran- de av beslut, men knappast några regler om beriktiganden. Frankrike, som även i detta avseende utgör ett undantag, har publicering av domar och beriktiganden enligt både Royer-lagen

och ett effektivt egenåtgärdssystem. Egenåtgärdssystemen i samtliga

• Sida 429
•  Original

länder innehåller inga rättsliga sanktioner utan bygger just på risken att det blir offentliggjort att man vidtagit en marknadsföringsåtgärd

som inte står i överensstämmelse med god sed.

Jämförelse med tryckfrihetsrätt och radiorätt

För Sveriges del finns regler om att domstol på yrkande av part kan förordna om skyldighet att återge domar i periodisk skrift eller i radioprogram i mål om vissa tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott, nämligen när någon dömts för förtal eller förolämpning. I exempel- vis dansk rätt finns också möjligheter för domstol att förordna om publicering av domar enligt vilka någon dömts till straff eller skadestånd för uppgifter eller påståenden som publicerats i ett massmedium. Domen skall offentliggöras i mediet i en av rätten fastlagd omfattning (9 kap. 6 & medieansvarsloven, tar sikte på god pressetik).

Frågan om införandet av genmälesrätt har i Sverige utretts under lång tid och någon sådan rätt har inte fått grundlagsskydd. Däremot gäller exempelvis på tryckfrihetsrättens område i kap. 4 5 andra stycket TF att det vid bestämmandet av påföljd vid missbruk av tryckfrihetsbrott skall beaktas om rättelse skett. I regeln föreskrivs nämligen att det, i fall då meddelad uppgift påkallat rättelse, särskilt skall beaktas om sådan rättelse på lämpligt sätt bringats till allmänhetens kännedom.

Det bör nämnas att på det radiorättsliga området anses s.k. gemnäle och beriktigande vara remedier mot partiskhet och

osaklighet. På detta område finns två grundläggande internationella

• Sida 430
•  Original

regelsystem, Europarådets TV-konvention samt TV-direktivet. Både direktivet och konventionen förutsätter att det skall finnas möjlig- heter till beriktigande. Konventionen (artikel 8:right of reply) förutsätter att de enskilda länderna löser detta på ett lämpligt sätt, medan direktivet har mera detaljerade regler för hur det skall ske. Artikel 23 i direktivet föreskriver att varje land skall se till att alla fysiska och juridiska personer, oberoende av nationalitet vars legitima intressen, i synnerhet vederbörandes rykte och goda namn, har skadats av påståenden om felaktiga fakta i ett TV-program, ha rätt till genmäle eller motsvarande (right of reply or equivalent remedies). Direktivet kräver också att det skall vara möjligt att underkasta tvister rättslig prövning.

I anslutning till arbetet med en ny utvidgad grundlag på yttrande- frihetens område uttalade departementschefen, i prop. 1986/ 87: 151 , s. 42, att med genmäle avses ett bemötande av uppgifter i sak eller av värdeomdömen och med beriktigande rättelse av uppgifter i sak. (Jfr beskrivningen inom radiorätten i prop. 1977/78:91 s. 144 att beriktigande avser fakta sakuppgifter och anknyter till radiolagens krav på saklighet samt att genmäle avser angrepp mot åsikter eller person och anknyter till radiolagens krav på opartiskhet.)

I prop. 1986/87:151 angående ett utvidgat grundlagsskydd uttalade regeringen flera skäl mot att införa regler om genmäle och beriktigande i grundlag. Departementschefen ansåg att det för radiorättens del fanns tillräckliga garantier för saklighet och opartiskhet i form av regler i radiolagen (se s. 42 ff.). Radiolagen öppnar möjligheten för att i avtal, som träffas mellan programföre-

tagen inom Sveriges Radio (s.k. public service-företag) och staten

r:;- atax-

• Sida 431
•  Original

(som ger tillstånd), skriva in regler om beriktigande och genmäle. När det gäller andra medier ansåg departementschefen att exempel- vis pressen borde vara skyldig att offentliggöra genmälen och beriktiganden, eftersom skyddet mot förtal och annan ärekränkning inte var tillräckligt för att förhindra publicitetsskador. Eftersom en sådan lagstiftning inte gick ihop med principen om utgivarens ensamansvar var värdet av en lagfäst rätt till genmäle eller berikti- gande begränsat (se 5. 43). Ett ytterligare skäl mot en lagstiftning om genmälesrätt var enligt departementschefen att denna typ av regler skulle möta stora lagtekniska och organisatoriska svårigheter. Ett domstolsförfarande för prövning av sådana tvister skulle bli krångligt och tidsödande och förta effekten för den förfördelade, därför att lång tid hinner förflyta från det att en felaktig eller missvisande uppgift publiceras till tidpunkten för införande av genmäle eller beriktigande. Även det argumentet att en lagstadgad skyldighet att publicera skulle kunna får en inverkan på pressen självsanerande verksamhet nämndes av departementschefen (s. 43 och 44).

Sammanfattningsvis ansågs frågan om beriktigande och genmäle vara mest lämpat för pressens självsanerande verksamhet. Departe- mentschefen förutsatte att denna samt liknande system för närradio- området och lokala kabelsändningar skulle finnas i framtiden.

På kabeltelevisions-, närradio- och lokalradioområdena finns inga krav på beriktiganden i lag. Däremot innehåller de etiska reglerna som gäller för närradion bestämmelser om rättelser på samma sätt som på pressens område. I propositionen med förslag till lokalradio-

lag uttrycktes en förhoppning om att sådana etiska regler skulle

• Sida 432
•  Original

komma att gälla även för lokalradion (prop. 1992/93:70, s. 27).

Det kan nämnas att 4 kap. 3 & YGL innehåller liknande regler om den ansvarige utgivarens ansvar som finns i TF. Enligt 3 kap. 2 5 första stycket YGL finns en möjlighet att i lag ange tillstånd och villkor för att sända radioprogram på annat sätt än genom tråd, dvs. som skett genom radiolagen. Radiolagen innehåller som nämnts regler om att genmäle och beriktigande får tas in i avtal mellan staten och programbolagen, vilket också skett. Yttrandefri- hetsgrundlagen innehåller dessutom en motsvarighet till 1 kap. 4 5 andra stycket TF, i 7 kap. 5 & YGL stadgas nämligen att en domstol, vid bestämmandet av påföljd för yttrandefrihetsbrott, skall ta särskild hänsyn till om en rättelse offentliggjorts.

Regeringen har i prop. 1992/93:75 konstaterat att landets markbundna TV—sändningar uppfyller de krav som ställs i TV- direktivet, särskilt som reglerna kompletteras av bestämmelser om ärekränkning i yttrandefrihetslagen och 5 kap. BrB samt, när det gäller juridiska personer, regler om otillbörlig marknadsföring vid misskreditering från andra näringsidkares sida.

Men TV-direktivet gäller såväl nationella sändningar som satellitsändningar. För satellitsändningarnas del har därför införts bestämmelser i satellitlagen. Här saknas möjligheten att i avtal föreskriva skyldighet att sända beriktigande. Den ensamme utgivarens ensamrådighet enligt YGL gäller även satellitsändningar. Såvitt gäller satellitsändningar har det införts bestämmelser om beriktigande (som liknar dem som gäller enligt radiolagen och avtalen på radiolagens område) i satellitlagen. 12 5 första stycket 2 satellitlagen har följande lydelse: När det är befogat skall uppgifter

*” =—..».. 19.—a_i .. -.- ==

• Sida 433
•  Original

som förekommit i ett program beriktigas. I 27 & satellitlagen stadgas att kabelnämnden får ålägga ett satellitprogramföretag att på läntoligt sätt offentliggöra ett beslut av nämnden enligt vilket ett företag har brutit mot bestämmelserna i 12 5 om beriktigande. Föreläggandet får dock inte innebära att offentliggörande måste ske i ett program som företaget sänder. Föreläggandet får förenas med vite.

I propositionen till satellitlagen anfördes att företaget skulle få välja formen för offentliggörandet av ett beriktigande, eftersom en annan ordning skulle strida mot den ansvarige utgivarens ensamrä- dighet. Det hänvisades vidare till att det av reglerna för god publicistisk sed följer att ett tillrättaläggande skall publiceras så att det har den åsyftade effekten (prop. 1992/93:75 s. 30).

Lagrådet ifrågasatte om inte YGL borde ändras så att det blir möjligt för den ansvariga myndigheten (Kabelnämnden) att besluta att ett beriktigande skall ske i ett program som företaget sänder, dvs. i det egna mediet. Departementschefen yttrade med anledning härav att radiolagsutredningen torde få anledning att återkomma till reglerna om beriktigande i sitt arbete med en ny radiolag (prop. 1992/1993:75, s. 31 och 32).

Det kan nämnas i detta sammanhang att Radiolagsutredningen (U l985:05) har direktiv att göra en total över.—syn av all radiorätts-

lig lagstiftning. Utredningens slutbetänkande väntas vid utgången av år 1993.

• Sida 434
•  Original

Overväganden

Om Marknadsföringsutredningen skulle välja att införa regler om beriktigande i marknadsföringslagen kunde i och för sig den modell som valts i satellitlagen användas, dvs. näringsidkaren får fritt välja medium för sitt beriktigande. Denna ordning skulle inte möta några hinder i grundlag eftersom det sker i analogi med vad som riksdagen beslutat i fråga om satellitlagen. Väljer man i stället den av lagrådet i propositionen till satellitlagen förespråkade modellen torde en grundlagsändring krävas. Utredningen ställer sig emellertid tveksam till att i marknadsföringslagen införa befogenheter för domstolar att besluta om beriktigande av de skäl som redovisats inledningsvis i detta avsnitt.

Sammanfattningsvis är utredningens bedömning således att de sanktioner som förslaget till ny marknadsföringslag innehåller, särskilt möjligheterna till snabba interimistiska beslut och reglerna om marknadsstörningsavgift, är de mest effektiva sanktionerna. Syftet med sanktionerna är att om möjligt hindra att ens behovet av beriktigande uppkommer. Ett åläggande som formuleras extensivt kan i och för sig få en verkan som står nära ett beriktigandes. Det förhåller sig förmodligen till och med så att ett åläggande medför mindre risk att ett vilseledande intryck förstärks ytterligare. Ett beriktigande är däremot ett kännbart ingripande och kan inte anses lämpligt för annat än mera påtagliga fall av otillbörlig marknads- föring och särskilt när det gäller vilseledande reklam. För sådana fall har utredningen föreslagit en särskild förbudsregel. Förbudet är

avgiftssanktionerat. Har näringsidkaren frivilligt gått ut med ett

• Sida 435
•  Original

beriktigande för att rätta till eller minska skadeverkningarna av tidigare marknadsföringsåtgärder skall detta beaktas vid fastställande av marknadsstörningsavgiften. Den lösning som utredningen föreslår, dvs. att frivilliga beriktiganden skall kunna beaktas i mildrande riktning när sanktionsavgiften fastställs, har för övrigt en motsvarighet i lagstiftning på andra områden. Både på tryckfrihets- området och yttrandefrihetsområdet finns, som tidigare nämnts, regler om att det vid bedömningen av påföljdsfrågor skall beaktas

om rättelse skett.

6.4 Skadestånd

Utredningens förslag: Näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder någon av föreskrifterna om otillåtna marknadsföringsåtgärder eller identifiering eller ett förbud eller åläggande som meddelats av domstol eller KO kan dömas att utge skadestånd.

Ersättningsberättigade är andra näringsidkare samt konsumen-

ter och andra förbrukare.

Talan om skadestånd med stöd av lagen måste väckas inom

två år från det skadan uppkom.

Skälen för förslaget: Skadeståndsbestämmelser utgör ett väsentligt inslag i ett effektivt sanktionssystem mot otillbörlig marknadsföring. Det är därför viktigt att även den nya marknadsföringslagen

innehåller uttryckliga bestämmelser i ämnet. En ny bestämmelse på

• Sida 436
•  Original

detta område bör ges en mer ambitiös utformning. Syftet med en sådan bestämmelse är att den skall både verka förebyggande och ge bättre förutsättningar för att ekonomiskt kompensera dem som lider

skada till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder.

Bakgrund

Enligt 19 & MFL skall den som bryter mot förbud enligt 2 & eller mot föreskrift i 6-8 55 ersätta den skada som uppkommer för konkurrerande näringsidkare. Bestämmelsen stadgar således

skadeståndsskyldighet för överträdelser av förbud som meddelats enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och av de särskilda straffbestämmelserna avseende uppsåtlig vilseledande marknadsföring, rabattmärkeserbjudanden och andra kombinerade erbjudanden. Rätten till skadestånd är förlorad om talan inte väcks inom fem år från det skadan uppkom. I 19 & anges även att det finns särskilda bestämmelser i fråga om rätt för konsument att få skadestånd. I motiven till bestämmelsen anförs att syftet med lagstiftningen är att, framför allt i konsumenternas intresse, sörja för att marknadsföring bedrivs med hederliga metoder, däremot inte att i konkreta fall skydda konsumenter och andra mot att drabbas av följderna av oförmånliga dispositioner. Den som genom en vilseledande framställning förleds att göra en dålig affär kan således inte grunda någon ersättningsrätt på MFL utan han hänvisas i motiven till regler om skadestånd som utgår på grund av brott (bedrägeri och annan oredlighet) eller med stöd av köprättsliga och

andra kontraktsrättsliga regler (prop. 1970:57 s. 101). Hänvis—

• Sida 437
•  Original

ningen i 19 5 till särskilda bestämmelser tillkom år 1975 (prop. 1975/76:34 s. 111) och syftar främst på bestämmelserna i konsu- mentköplagen.

En konsument kan således inte grunda ett skadeståndsanspråk på MFL. Lagen ger däremot en näringsidkare vars rörelse skadas av otillbörliga marknadsföringsmetoder möjlighet att få ersättning för uppkommen skada, närmast försämrad omsättning i rörelsen. Detta gäller för en "konkurrerande" näringsidkare. Därmed avses den näringsidkare som konkurrerar på marknaden med näringsidkare i vars intresse den otillbörliga åtgärden vidtas (prop. 1970:57 s. 101 f.).

Sedan länge gäller att skadestånd kan utgå på grund av förfaran- den som utgör brott. Härigenom kan ersättning utgå bl.a. för skada som någon åsamkas genom förfaranden som utgör bedrägeri, svindleri eller oredligt förfarande. När sådana brott förekommer i samband med marknadsföring föreligger således i princip skade- ståndsskyldighet. Beträffande de nämnda brotten kan sägas att bedrägeri innebär att någon genom vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet som innebär vinning för gärnings- mannen och skada för den vilseledde (9 kap. 1 & BrB). Rekvisiten skada och vinning är här centrala. Brottet oredligt förfarande (9 kap. 8 & BrB) innebär att någon "förfar oredligt i det han medelst vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet och därigenom skadar den vilseledde". Här förutsätts inte för straffan- svar att förfarandet medför vinning för gärningsmannen. Stadgandet om svindleri (9 kap. 9 & BrB) avser dels att någon offentliggör eller eljest bland allmänheten sprider vilseledande uppgift för att påverka

• Sida 438
•  Original

priset på vara, värdepapper eller annan egendom, dels att någon på visst sätt sprider vilseledande uppgift ägnad att påverka bedöm- ningen av ett företag i ekonomiskt hänseende och därigenom medföra skada.

Att vissa förfaranden är kriminaliserade är av särskild betydelse med hänsyn till svensk rätts inställning till ersättning för allmän förmögenhetsskada. Eftersom fråga om ersättning för person— eller sakskada mer sällan blir aktuell i samband med marknadsföring är det frågan om ersättning för ren förmögenhetsskada som tilldrar sig störst intresse i detta sammanhang. I skadeståndslagen definieras begreppet ren förmögenhetsskada som sådan skada som uppkommer utan samband med att någon lider person— eller sakskada (1 kap. 2 & Skl). Vidare anges i lagen (2 kap. 4 & Skl) att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan enligt vad som närmare är föreskrivet om person— och sakskada. Härigenom uttrycks huvudprincipen i svensk rätt att ersättning för ren för- mögenhetsskada utgår endast när brott föreligger. Från denna princip finns vissa undantag. Sålunda svarar stat och kommun för ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 & Skl). Vidare kan ersättning utgå när det finns en uttrycklig lagbestämmelse härom. Sådana be- stämmelser finns t.ex. i konkurrenslagen och inom immaterial- rättslagstiftningen. Det bör framhållas att bestämmelsen i 2 kap. 4 & skadeståndslagen enligt förarbetsuttalanden inte är avsedd att hindra att en utvidgning av skadeståndsansvaret för ren förmögenhetsskada kommer till stånd i praxis (jfr NJA II 1972 s. 609; se även allmänt Kleineman: Ren förmögenhetsskada, 1987).

-i.=:_,—_;;.=-.»_=_v-;.—_.-——: - .

iw», *

.,b-r—w—"r =ä*- _

• Sida 439
•  Original

Högsta domstolen har i några rättsfall utdömt skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd i situationer som ligger tämligen nära marknadsföringsområdet. I NJA 1953 s. 775 dömdes en nä— ringsidkare att utge skadestånd till en annan näringsidkare, som under påstående om patentintrång och hot om process förmåddes att lägga om tillverkningen, trots att det aktuella patentet i själva verket hade förfallit. I NJA 1987 s. 692 har en värderingsman ålagts skadeståndsansvar mot annan än uppdragsgivaren för en av oaktsamhet lämnad felaktig uppgift i ett värderingsintyg.

I den nyligen antagna konkurrenslagen stadgas att ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder lagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av domineran- de ställning skall ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart (33 & konkurrenslagen). Redan

av lagtexten framgår att enskilda konsumenter inte kan grunda rätt

till ersättning på lagens bestämmelser. I lagmotiven framhålls att syftet med lagen visserligen är att främja det totala konsumentintres- set men att obestämda kretsar av konsumenter inte kan anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet (prop. 1992/93:56 s. 96).

Som nämnts förekommer det även inom immaterialrätten ut- tryckliga bestämmelser rörande skadeståndsskyldighet. Varumär— keslagen föreskriver att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldig till varumärkesintrång skall ersätta av intrånget föranledd skada (38 å). Firmalagen innehåller en i sak över- ensstämmande bestämmelse för firmaintrång (19 5). I båda fallen

gäller att ersättningen kan jämkas vid ringa oaktsamhet. Patentlagen

• Sida 440
•  Original

föreskriver att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör patentintrång skall utge skälig ersättning för utnyttjandet av uppfinningen samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. För det fall att någon gör patentintrång utan uppsåt eller oaktsamhet, skall han utge ersättning för utnyttjandet av upp- finningen, om och i den mån det finnes skäligt (58 5). En be- stämmelse om skadestånd i 36 & mönsterskyddslagen anger motsva- rande förutsättningar för skadestånd vid mönsterintrång. Vid mönsterintrång kan dock ersättningen jämkas vid ringa oaktsamhet. Vid bestämmande av ersättningens storlek för patentintrång gäller utöver vad nu sagts att hänsyn skall tas även till patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omständig- heter av annan än rent ekonomisk betydelse. I lagen om skydd för företagshemligheter stadgas skadeståndsskyldighet för den som gör sig skyldig till brotten företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet, vidare för den som i vissa fall uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet (5-8 55). Vid bestämmandet av skadeståndet skall hänsyn även tas till näringsidkarens intresse av att företagshemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort (9 5).

De nu återgivna bestämmelserna i bland annat patentlagen om beaktande av andra än rent ekonomiska omständigheter innebär att man infört regler om s.k. allmänt skadestånd. Bakgrunden till bestämmelserna har inte i första hand varit att stadga ersättnings-

skyldighet för ett visst slag av skada. Syftet har i stället varit dels

• Sida 441
•  Original

att skapa regler som underlättar för den som lidit skada att visa skadans omfattning, dels att tillse att skadeståndet verkligen kan bestämmas till ett sådant belopp att det fungerar som en effektiv påföljd (se bl.a. prop. 1985/86:86 s. 29 ff.).

I departementspromemorian (Ds 1993:24) föreslås skärpta åtgärder mot immaterialrättsliga intrång. Ett förslag går ut på att bestämmelserna om skadestånd i varumärkeslagen, mönsterskydds- lagen och firmalagen får samma utformning som i patentlagen.

Här bör även nämnas lagen om namn och bild i reklam. Enligt lagen får näringsidkare inte vid marknadsföring använda fram- ställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan samtycke. Förbudet är straffsanktionerat. Den som bryter mot förbudet skall utge skäligt vederlag till den vars namn eller bild utnyttjats. Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet skall ersättning utgå också för annan skada. Vid bedömande av om och i vad mån sådan skada har uppstått skall hänsyn tas även till lidande och andra omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse.

Redovisningen ovan har rört Skadeståndsskyldigheten för kriminaliserade eller i övrigt förbjudna förfaranden och har därvid behandlat vad som gäller i utomobligatoriska förhållanden. Även med stöd av avtalsrättsliga bestämmelser kan frågan om skade- ståndsskyldighet för marknadsföringsåtgärder aktualiseras. Det är då främst bestämmelserna i köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen som kommer i fråga. Enligt dessa lagar skall en vara eller tjänst under vissa förutsättningar anses vara felaktig om den avviker från vad som framgår av uppgifter i marknadsför-

ing. En av påföljderna vid fel i en vara eller tjänst är skadestånds-

• Sida 442
•  Original

skyldighet.

Den grundläggande bestämmelsen i detta sammanhang är 18 & köplagen, som får anses uttrycka en princip som inte är begränsad till lagens omedelbara tillämpningsområde utan som torde gälla även inom andra områden, såsom kreditgivning och försäkringsav- tal. Enligt stadgandet föreligger fel om en vara inte överensstämmer med sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som sälj aren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet. Fel föreligger även då uppgifter av denna beskaffenhet lämnats av någon annan än säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räkning, och säljaren kände till eller borde ha känt till uppgifterna. Om uppgifterna rättats i tid på ett tydligt sätt föreligger inte fel. Det lagfästa marknadsfö- ringsansvaret avser således uppgifter om en varas egenskaper eller användning. Allmänt lovprisande uppgifter grundar inte felansvar utan uppgiften måste vara relativt konkret. Inte heller s.k. kringupp- gifter inverkar på det civilrättsliga ansvaret. Vidare måste det kunna antas att marknadsföringsuppgifterna inverkat på köpet, med andra ord på köparens handlande. Köplagen anger i en särskild be- stämmelse (67 5) att skadestånd på grund av avtalsbrott omfattar ersättning för utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan direkt eller indirekt förlust med anledning av avtalsbrottet. I stadgandet anges även närmare vad som avses med indirekt förlust.

I konsumentköplagen finns en bestämmelse som i sak motsvarar vad som gäller enligt köplagen i fråga om betydelsen av marknads- föringsuppgifter för felbedömningen (19 5). Enligt konsumentköp-

lagen (18 5) är en vara vidare felaktig bl.a. om den säljs i strid mot

• Sida 443
•  Original

ett förbud enligt 4 & MFL eller 6 & produktsäkerhetslagen. Enligt 19 & konsumentköplagen gäller vidare att en vara skall anses felaktig under vissa förutsättningar när sälj areni underlåtit att lämna sådan information om varans egenskaper eller användning som han enligt MFL ålagts att lämna eller när underllåtenheten gäller ett åläggande enligt produktsäkerhetslagen att lämna säkerhetsin- formation. I fråga om skadeståndets beräkning anger lagen att köparen har rätt till ersättning för utgifter, inkomstförlust, prisskill- nad vid täckningsköp samt annan förlust på grund av felet (32 å).

Konsumenttjänstlagen innebär i detta sammanhang att en tjänst skall anses felaktig bl.a. om resultatet avviker från sådana uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet som kan antas ha inverkat på avtalet och som i samband med avtalets ingående eller annars vid marknadsföring har lämnats

1. av näringsidkaren,

2. av någon annan näringsidkare eller av en branschförening eller liknande organisation för näringsidkarens räkning, eller

3. av en leverantör av material till tjänsten eller av någon annan i tidigare led.

Det sagda gäller inte i fråga om uppgifter som i tid har rättats på ett tydligt sätt och inte heller om näringsidkaren varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna (10 5). I 31—33 %% ges ytterligare bestämmelser rörande förutsättningarna för och beräkningen av skadeståndet.

Regler om jämkning av skadeståndet finns i köplagen (70 å), konsumentköplagen (34 å) och konsumenttjänstlagen (34 5). En

• Sida 444
•  Original

omständighet som kan åberopas för jämkning är den skadestånds- skyldiges möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst

Produktansvarslagen innehåller bestämmelser om ersättning för skada som en produkt orsakar på grund av en säkerhetsbrist. Med säkerhetsbrist förstås att produkten inte är så säker som skäligen kan förväntas. Säkerheten skall bedömas med hänsyn bland annat till hur produkten har marknadsförts. Skadeståndsskyldiga är bland annat tillverkaren, importören och även den som har marknadsfört produkten som sin genom att förse den med sitt namn eller varumärke eller något annat särskiljande kännetecken. Ersättnings- skyldigheten bygger på strikt ansvar. Lagen anger vissa omständig- heter som fritar den annars ansvarige från ansvar, varvid bevisför- dan lagts på denne.

I samband med införandet av 1970 års lag om otillbörlig mark- nadsföring inleddes avvecklingen av lagen med vissa bestämmeser mot illojal konkurrens. Då upphävdes bestämmelserna om illojal reklam och obehöriga gåvoerbjudanden, 1 och 2 åå. Övriga regler i lagen, nämligen avseende missbruk av yrkeshemligheter )Ch anförtrodda tekniska förebilder (3-5 55), bestickning och tagande av muta i näringsverksamhet (6—8 55) och illojal användning av aman näringsidkares kännetecken eller av titlar på upphovsrättsligt skyddade verk (9 5) har härefter successivt avskaffats i sambind med införande av annan lagstiftning. Lagens bestämmelser var straffsanktionerade och enligt uttrycklig föreskrift förelåg ären skyldighet att utge skadestånd. Skadeståndsberättigade va' i huvudsak konkurrerande näringsidkare, medan enskilda konsumen-

ter inte omfattades av lagens skyddsintresse. Exempel i rättspraxis

• Sida 445
•  Original

på att konkurrenter tillerkänts skadestånd på grund av illojal reklam utgör NJA 1940 s. 145 och NJA 1941 s. 580. I dessa fall fastställde Högsta domstolen ett efter skälighet uppskattat skadestånd.

Overväganden

Det är enligt utredningens mening nödvändigt att reglerna om skadeståndsskyldighet får ett mer verkningsfullt innehåll än den nuvarande bestämmelsen i 19 å MFL, som i praktiken knappast alls har bidragit till att upprätthålla regelsystemet. Regleringen av skadeståndsfrågan i den nya lagen bör dock inte syfta till att skapa regler som dubblerar eller ersätter det regelsystem som framgår av framför allt köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänst- lagen. Enligt utredningens bedömning saknas skäl att i marknads- föringslagen införa en ordning som innebär skadeståndsansvar för otillbörlig marknadsföring även när den skadelidande kan åberopa avtalsrättsliga regler till stöd för talan om ersättning. En grund- läggande avgränsning är därför att de föreslagna skadestånds- reglerna tar sikte på den situation som föreligger när inte någon av parterna i tvisten kan åberopa kontraktsbrott eller i övrigt något avtalsförhållande till stöd för sin ståndpunkt. Bestämmelserna skall således avse det utomobligatoriska området. En naturlig utgångs- punkt är att skadestånd skall kunna utgå vid överträdelse av något av förbuden i 5-16 åå eller av ett förbud som meddelats med stöd av 23, 26 eller 28 åå.

Enligt MFL utgår inte skadestånd för ett sådant förfarande som

strider mot generalklausulen i 2 å men som inte föranlett förbud (jfr

• Sida 446
•  Original

prop. 1970:57 s. 100 f.). Det kan enligt utredningens bedömning ifrågasättas om detta i dagsläget är en saldigt motiverad avgränsning av skadeståndsansvaret. Under de senaste drygt 20 åren har en, både i sak och i fråga om antalet avgöranden, betydande praxis skapats med tillämpning av generalklausulen och rättsläget har klarlagts i många viktiga hänseenden. Detta skulle kunna tala för att redan ett handlande som bedöms stå i strid med generalklausulen bör medföra skadeståndsskyldighet. Utvecklingen av praxis har emellertid i utredningens förslag tagits till vara genom att den utgjort den sakliga grunden för utformningen av främst de särskilda förbuden i 5-16 åå. Härigenom har behovet av ett skadeståndsan- svar som är direkt kopplat till ett handlande i strid med generalklau- sulen minskat avsevärt.

Generalklausulens funktion att uttrycka den grundläggande normen för bedömningen av vad som skall anses utgöra otillbörlig marknadsföring skall enligt utredningens förslag inte förändras. Generalklausulen i den nya lagen har emellertid, särskilt mot bakgrund av förbudsbestämmelserna i 5-16 åå, inte samma praktiska betydelse som tidigare. För fall där otillbörlighetsbedöm- ningen inte är på förhand så konkretiserad att det har funnits anledning eller varit möjligt att stadga ett uttryckligt förbud i lag, med därtill kopplat avgiftsansvar som möjlig sanktion, bör normalt inte heller skadeståndsansvar komma i fråga. Från förutsebar- hetssynpunkt kan det alltså resas invändningar mot att stadga allmän skadeståndsskyldighet för förfaranden som endast strider mot generalklausulen.

Enligt utredningens bedömning bör emellertid frågan om skade-

7:14— ;ca; _. "_ —..4

från?—.r—

,* FEL

• Sida 447
•  Original

ståndsskyldighet enligt marknadsföringslagen inte enbart ta sikte på att ge ersättning för skada till följd av förbudsöverträdelser. En näringsidkare som underlåter att följa ett informationsåläggande kan inte sällan klandras på lika goda grunder som en näringsidkare som sätter sig över ett förbud mot en viss marknadsföringsåtgärd. Det saknas skäl av principiell natur att i skadeståndssammanhang behandla överträdelser av informationsålägganden på annat sätt än överträdelser av vitesförbud. Här kan även erinras om de s.k. villkorade förbuden, som har till funktion att i första hand förmå en näringsidkare att uppfylla ett krav på information. Utredningen finner därför att även den som underlåter att följa ett informationså- läggande skall kunna bli skadeståndsskyldig. Även underlåtelse att lämna identifierande uppgifter enligt 18 eller 19 å bör kunna föranleda skadeståndsskyldighet.

Utredningens förslag är således att överträdelse av någon av bestämmelserna i 5-16, 18 eller 19å eller av ett förbud eller åläggande som meddelats med stöd av 23, 26 eller 28 åå skall ge rätt till skadestånd. Denna avgränsning av bestämmelsen skall inte föranleda till ett motsatsslut. Avsikten är inte att hindra en ut- veckling i praxis av ett skadeståndsansvar enligt allmänna regler för förfaranden som ligger nära t.ex. de i 5-16 åå förbjudna och som därför kan anses strida mot generalklausulen. Allmänna regler kan även tänkas medföra skadeståndsskyldighet för en näringsidkare som bryter mot en klar norm som lagts fast i ett mot en annan

näringsidkare riktat vitesförbud eller informationsåläggande.

• Sida 448
•  Original

448. Sanktionssystemet Krav på subjektiv täckning och adekvat kausalitet

Som en allmän förutsättning för skadeståndsansvar måste enligt utredningens mening gälla att uppsåt eller oaktsamhet förekommit hos näringsidkaren.

Som redan framgått är det gällande rätts ståndpunkt att konkurre- rande näringsidkare har rätt till skadestånd enligt 19 å MFL. Utredningen finner det helt naturligt att även den nya lagen skall ge näringsidkare det skydd som skadeståndssanktionen innebär. Den förändringen jämfört med 19 å MFL bör dock göras att rekvisitet "konkurrerande" näringsidkare inte förs vidare till den nya lagen. Lagens syfte är nämligen att bereda skydd även för de näringsidka- re som inte står i ett konkurrensförhållande till den näringsidkare som svarar för marknadsföringen. Denna ambition framträder tydligt i bestämmelserna om misskreditering, förväxlingsrisk och renommésnyltning (11 och 12 åå). Den nödvändiga avgränsningen i fråga om vilka näringsidkare som är berättigade till skadestånd får i stället ske med hjälp av det allmänna kravet på adekvat kausalitet.

Bestämmande av ersättning

Skadestånd till näringsidkare kan bl.a. avse att kompensera en negativ inverkan på omsättningen. Ersättning kan även utgå för utgifter som näringsidkaren haft för att motverka följderna av marknadsföringen. Näringsidkaren bör således få ersättning för åtgärder som han vidtar för att begränsa sin skada. En åtgärd i detta

syfte kan vara att näringsidkaren bemöter den andre näringsidkarens

• Sida 449
•  Original

marknadsföring genom egen annonsering eller meddelanden till sin kundkrets. Det anförda utesluter inte att även annan skada kan vara ersättningsgill.

Som anges ovan finns i patentlagen en bestämmelse som anger att man vid beräkning av skadeståndet för patentintrång skall ta hänsyn även till patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Ovan har även nämnts att det har lagts fram förslag om att skadeståndsbestämmelsernai varumärkeslagen, mönsterskyddsla- gen och firmalagen skall ges en liknande utformning. Utredningen anser att en bestämmelse med motsvarande innehåll har en viktig uppgift att fylla i en ny marknadsföringslag. Bestämmelsen har betydelse för de fall då den otillåtna marknadsföringsåtgärden mer direkt innebär ett utnyttjande av en annan näringsidkares ställning på marknaden. Ett sådant utnyttjande är typiskt sett förenat med förfaranden som innebär renommésnyltning eller skapar förväx- lingsrisk. Även vid misskreditering har näringsidkaren ett beaktans- värt intresse av att inte utsättas för det otillåtna förfarandet. I de angivna situationerna uppstår erfarenhetsmässi gt nästan alltid skada på den goodwill näringsidkaren åtnjuter på marknaden.

Svårigheten ligger i att närmare bestämma omfattningen av skadan i ekonomiska termer. Den nu behandlade frågan bör lösas så att ersättning skall utgå även för skada på det anseende som näringsidkarens verksamhet eller hans varor eller tjänster har på marknaden. En regel med detta innehåll gör det möjligt för näringsidkaren att få full ersättning för skadan. Regeln gör också

att ersättningen kan bestämmas till ett sådant belopp att det inte är

• Sida 450
•  Original

ekonomiskt fördelaktigt att kalkylera med den otillåtna åtgärden. Bestämmelsen skall således fungera som en hjälpregel vid ersätt— ningens bestämmande och därvid tjäna både reparativa och preventiva syften.

Som ett exempel på hur skadeståndsfrågan kan prövas vill utredningen hänvisa till NJA 1984 s. 34, som gällde intrång i en immaterialrätt (upphovsrätt till musikaliska verk). Fråga var här om s.k. allmänt skadestånd enligt 54 å andra stycket upphovsrättslagen för försäljning av olovligen framställda grammofonskivor. Högsta domstolen anförde att någon utredning till styrkande av att intrånget medfört skada för upphovsmännen inte hade förebringats. Dom- stolen fann dock att det måste antas att utbjudande till försäljning av olagligen framställda grammofonskivor liksom försäljning av sådana skivor - åtminstone när utbjudandet eller försäljningen är av inte obetydlig omfattning - i regel medför ekonomisk skada, utöver uteblivet vederlag, för de upphovsmän vilkas verk upptagits på skivorna. I målet fastställdes ersättningen med stöd av 35 kap. 5 å RB till ett efter skälighet uppskattat belopp. Enligt utredningen kan de överväganden Högsta domstolen redovisade i sin dom ges tillämpning även då det gäller att bestämma ersättning enligt den nya marknadsföringslagen för skada på det anseende näringsidkaren

har på marknaden.

Vilka som kan föra talan om skadestånd

Enligt den för marknadsrätten centrala lagstiftningen, tidigare bl.a.

lagen med vissa bestämmelser om illojal konkurrens och numera

• Sida 451
•  Original

marknadsföringslagen och konkurrenslagen, har enskilda konsumen- ter inte rätt till skadestånd när de utsätts för otillbörliga marknads- föringsåtgärder. Sådan rätt till ersättning har i princip varit förbehållen konkurrerande näringsidkare. Eftersom samma mark- nadsföringsåtgärd ofta är otillbörlig både mot konsumenter och mot näringsidkare framstår det enligt utredningen som i princip felaktigt att dra en skarp gräns mellan konsument- och näringsidkarintressen och med stöd av detta avskära enskilda konsumenter från rätten till skadestånd. Näringsidkares rätt till skadestånd bevaras i den nya lagen. Det är utredningens bedömning att även enskilda konsumen- ter har ett berättigat anspråk på att erhålla ekonomisk kompensation för skada som de drabbas av till följd av otillåten marknadsföring eller underlåtelse att följa ett informationsåläggande. Regler med detta innehåll måste därför övervägas.

Både den gällande och den föreslagna marknadsföringslagen är avsedd att främja såväl konsumenters som näringsidkares intresse av att marknadsföringsåtgärder är vederhäftiga och tillbörli ga. Både konsumenter och näringsidkare omfattas av lagens skyddsintresse. Att inte ge enskilda konsumenter möjlighet att föra talan om skadestånd med stöd av lagens stadganden är från principiella utgångspunkter inkonsekvent. Bestämningen av lagens skyddsintres- se leder enligt utredningen naturligt till slutsatsen att enskilda konsumenter bör ges talerätt i fråga om skadestånd.

För nu angivna ståndpunkt talar även det förhållandet att enskilda konsumenter enligt gällande rätt är berättigade till ersättning för skada som uppkommer på grund av vilseledande marknadsföring

som utgör bedrägeri eller oredligt förfarande. I den nya marknads-

• Sida 452
•  Original

föringslagen upptas särskilda förbudsbestämmelser som i vissa avseenden motsvarar vad som är kriminaliserat i brottsbalken. Förbuden är visserligen inte straffsanktionerade men uttrycker ändå tydligt samhällets inställning till förfarandena. Likheten mellan dessa förbud och straffbestämmelserna i brottsbalken talar för att enskilda konsumenter får rätt till skadestånd även för överträdelser

av förbuden.

Som redan anförts är det en för utredningen viktig synpunkt att den nya marknadsföringslagens sanktionssystem får en sådan utformning att det verksamt bidrar till de materiella reglernas genomslagskraft. Bestämmelserna om skadestånd skall ses i belysning av detta. När det gäller enskilda konsumenters rätt till skadestånd kan det invändas att en sådan möjlighet kan vara av mindre betydelse i sammanhanget, inte bara på grund av att det avtalsrättsliga området lämnas utanför regleringen utan även med hänsyn till sådant som frånvaron av en stark konsumentrörelse i Sverige. Synpunkten är inte utan berättigande. Man kan emellertid förvänta sig att konsumenternas processuella ställning kommer att märkbart förändras när det arbete som för närvarande bedrivs inom Grupptalanutredningen, och som syftar till att skapa inhemska regler om grupptalan, har slutförts. Det finns enligt utredningens mening anledning att räkna med att konsumenterna i framtiden kommer att kunna utnyttja möjligheterna till skadestånd på ett mer effektivt sätt än idag.

Även utan regler om grupptalan kan en rätt till skadestånd för konsumenter få en omedelbar positiv betydelse genom att underlätta

för näringsidkare och konsumenter att träffa uppgörelser i godo när

vax—41713— .,__._. ___-.:. .

• Sida 453
•  Original

de är ense om att en marknadsföringsåtgärd varit vilseledande eller på annat sätt otillbörlig. I sammanhanget är det av intresse att notera att det enligt vad utredningen erfarit inte sällan förekommer ekonomiska uppgörelser efter otillåten användning av namn eller bild i reklam. Lagstiftningen på området har således här kunnat läggas till grund för utomrättsli ga överenskommelser om skadestånd på grund av förbjudna marknadsföringsåtgärder.

Både principiella och praktiska hänsyn leder således utredningen till slutsatsen att även enskilda konsumenter bör få möjlighet att föra talan om skadestånd enligt den nya marknadsföringslagen. Samma möjlighet bör givetvis gälla för dem som med lagens terminologi utgör "andra förbrukare". En sådan utvidgning av skadeståndsmöjligheterna innebär en principiellt viktig markering av skyldigheten att iaktta god marknadsföringssed även i förhållande

till enskilda konsumenter och andra förbrukare.

När skadeståndsskyldighet kan uppkomma

Det i praktiken vanligaste fallet där skadeståndsskyldighet kan komma i fråga torde vara att en konsument föranleds att vidta en åtgärd på grund av påståenden i otillåten marknadsföring. Det är emellertid uppenbart att inte varje sådan åtgärd av en konsument medför rätt till ersättning. Som nämnts avser dett skadeståndsansvar som utredningen föreslår situationer där det inte föreligger något avtalsförhållande mellan konsumenten och näringsidkaren. Frågan

är under vilka närmare omständigheter som ansvaret kan bli

aktuellt.

• Sida 454
•  Original

För att skadeståndsansvar skall komma i fråga för påståenden i marknadsföring måste konsumenten ha fog för sin uppfattning att marknadsföringens innehåll är riktigt. Om marknadsföringen innehåller konkret information om en vara eller tjänst och där- igenom väcker konkreta förväntningar hos konsumenten, får denne i regel anses ha fog för att ta fasta på uppgiften. Motsatsen måste som regel gälla för uppgifter som är allmänt lovprisande. Allmänt måste gälla att mer omfattande dispositioner av konsumenten fordrar att denne kan åberopa tydliga och konkreta påståenden. En annan omständighet av betydelse är hur gamla uppgifterna i marknadsföringen är. Skadestånd förutsätter att marknadsföringen har en viss aktualitet. Av många erbjudanden framgår emellertid hur länge de gäller och ofta framgår det annars av omständigheterna att ett erbjudande bara gäller viss tid. Om inga sådana hållpunkter för bedömningen finns kan man beakta sådant som mediet för marknadsföringen eller dess fysiska form. Så är det t.ex. rimligt att utgå från att erbjudanden i dagstidningar har kortare giltighetstid än sådana som förekommer i påkostade broschyrer.

Ett fall där det kan vara befogat att fastställa ersättningsskyldig- het är då konsumenter lockas till ett säljställe genom vilseledande reklam som är förbjuden i 5 å. Skadestånd bör här kunna utgå för konsumentens utgifter för att bege sig till säljstället eller för att komma i kontakt med näringsidkaren. Konsumenten bör även få ersättning för inkomstförlust för den tid han avsatt för att komma till säljstället. Även i andra situationer kan förhållandena vara sådana att konsumenten bör få ersättning för onödiga utgifter och

för inkomstförlust. Det kan t.ex. vara fråga om marknadsföring vari

(1. '(

• Sida 455
•  Original

en näringsidkare erbjuder varor med viss garanti och det, när konsumenten är på säljstället, visar sig att denna beteckning saknar

täckning. Om konsumenten då avstår från köp på grund av de upplysningar han erhållit kan det vara befogat att han får skadestånd med hänsyn till att marknadsföringen strider mot 8 å.

Givetvis kan frågan om skadestånd för konsumenter komma upp även i andra situationer. Utredningen vill här bl.a. peka på att skadeståndsgrundande uppgifter kan förekomma i prospekt och liknande material med erbjudanden om försäkringar, kreditgivning, fastigheter, bostadsrätter, aktier och andra värdepapper m.m. Sådan marknadsföring kan föranleda en konsument till omfattande ekonomiska dispositioner. Om något avtal inte kommer till stånd kan konsumenten ha rätt till ersättning för kostnader han haft för åtgärder som han vidtagit på grundval av vilseledande uppgifter i sådan marknadsföring och som blivit onyttiga. Det kan t.ex. gälla utgifter för en fastighetsvärdering som blivit onyttiga av skäl som konsumenten inte haft anledning att räkna med. Enligt utredningens mening bör den nu diskuterade rätten till skadestånd inte begränsas till fall där konsumenten vidtagit en faktisk åtgärd. I princip bör Skadeståndsskyldigheten även omfatta det fallet att marknadsförin- gen föranlett någon att avstå från en åtgärd. Även i sådana situationer skall dock kravet på adekvat kausalitet gälla, vilket här är en viktig begränsning.

Skadeståndsbestämmelsen i den nya marknadsföringslagen avser endast ersättning för ren förmögenhetsskada i skadeståndslagens mening. Frågan om skyldighet att ersätta person- eller sakskada till

följd av marknadsföring får bedömas enligt allmänna skadestånds-

• Sida 456
•  Original

rättsliga regler.

Som redan berörts skall vidare som ett allmänt krav gälla att det föreligger adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och uppkommen skada. Även andra frågor får bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsli ga regler, såsom förutsättningarna för jämkning av skadeståndet och fleras medverkan till ett skadeståndsgrundande förfarande. Av sådana regler följer även en skyldighet för den skadelidande att begränsa sin skada.

Det åligger den som fordrar ersättning att visa omfattningen av den skada han vill ha ersatt. I detta sammanhang är emellertid även regeln om bevislättnad i 35 kap. 5 å rättegångsbalken tillämplig.

Enligt utredningens bedömning är preskriptionstiden i MFL onödigt lång. Det är ur flera synpunkter angeläget att krav på ersättning snabbt förs fram och prövas. Två års preskriptionstid från skadans uppkomst innebär en lämplig avvägning.

Det bör framhållas att den föreslagna skadeståndsbestämmelsen inte hindrar att en skadelidande åberopar andra grunder för sitt

anspråk.

MERi-'QRA vägrats-'.'?" tf *

• Sida 457
•  Original

Bakgrund

Marknadsrätten syftar till att tillhandahålla väl futngerande spelregler

• Sida 458
•  Original

för aktörerna på marknaden och att skydda det allmänna konsu- mentintresset och näringslivets gemensamma intresse. Den som för talan om förbud eller åläggande begär att domstolen skall utdöma en sanktion som tar sikte på att stoppa ett otillbörligt förfarande. Så länge det inte handlar om den enskilde konsumentens intresse av skadestånd kan man hävda att det är mindre motiverat att låta en enskild konsument föra talan om en sanktion som skyddar ett kollektivt konsumentintresse. Det rådande systemet har ett slags specialåklagare, KO, som för talan för konsumentkollektivets räkning.

KO:s primära rätt att driva talan där näringsidkarkollektivet är skyddsobjekt framstår numera som enbart principiell. Genom att KO i regel avstått från den primära talerätten har antalet mål med näringsidkare som processar mot näringsidkare ökat successivt och näringslivet har i praktiken fått bära ansvaret för utvecklingen på

området. Överväganden

Vad som anförts ovan under avsnittet "Bakgrund" talar för att det inte skall gälla någon primär talerätt för KO. En näringsidkare bör få väcka talan direkt utan att som i dag invänta klartecken, i form av ett avskrivningsbeslut, från KO.

Denna syn på talerätten stämmer väl med utvecklingen mot att de enskilda företagen löser problem utan att de offentliga organen be- höver ingripa. Rätten skall dock enligt utredningens förslag

underrätta KO om en rättegång där talan väckts enligt marknads-

• Sida 459
•  Original

föringslagen av någon annan än KO. Det finns då ett visst inslag av kontrollmöjlighet för staten även i de mål där privata organisationer eller enskilda parter för talan.

Samtidigt måste det betonas att KO:s ansvar för vissa frågor som rör näringslivet får ökad betydelse när det gäller målen om marknadsstörningsavgift. Avgiften är en möjlig: sanktion i fall då exempelvis regeln om misskreditering överträtts. Den materiella regeln skulle förlora i betydelse om den enbart lkom att tillämpas i frågor om förbud vid vite eller skadestånd, dvs.. då näringsidkare har talerätt. Samma situation kan uppstå såvitt gäller marknads- föringskorruption. Det är av vikt att lagens effektivitet i fråga om de regler som har näringsidkare som främsta skyddsobjekt inte försvagas genom att rätten att föra talan om marknadsstörnings-

avgift inte har tilldelats någon annan än KO.

Grupptalan

Begreppet grupptalan har definierats som en talerätts- eller rätte- gångsform där käranden utan uppdrag för talan till förmån för en i processen angiven grupp, vars medlemmar träffas av domens rättskraft trots att de inte är parter i målet. KO för en slags statlig grupptalan till förmån för ett helt kollektiv vars medlemmar själva inte är parter. Denna processform är ekonomisk på så sätt att varje konsument inte behöver gå till domstolen, eftersom ett meddelat förbud innebär att näringsidkaren inte får upprepa den påtalade marknadsföringsåtgärden mot någon medlem av konsumentkollekti-

vet. Få enskilda konsumenter kan förväntas ta på sig processrisker

• Sida 460
•  Original

för att hävda ett anspråk på ett litet ersättningsbelopp för den kränkning som exempelvis en otillbörlig och vilseledande annons- kampanj givit upphov till. På marknadsrättens område vore det därför lämpligt att införa en privat grupptalan. Det kan ske både genom att tillåta enskild grupptalan och organisationstalan. En konsumentorganisation skulle i det senare fallet kunna driva en process som verkade även till förmån för personer som inte är medlemmar i organisationen men som drabbats av samma skada som medlemmarna. I båda fallen av privat grupptalan avseende skadestånd bör man i så fall, eftersom en viss marknadsföringsåt- gärd ändå är föremål för process, överväga att tillåta att en förbudstalan eller talan om åläggande prövas utan att KO blandas in i tvisten.

De marknadsrättsliga processreglerna innehåller som nämnts redan i dag möjligheter till organisationstalan även om tyngd— punkten ligger på KO. För civilrättsliga mål som följer rättegångs- balkens regler finns inte detta alternativ utan den enskilda parten får bära processansvaret. I detta sammanhang kan nämnas att artikel 10ler andra punkten i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd förutsätter att det skall finnas möjlighet till sådan talan för närings- livsorganisationer. Grupptalanutredningen (Ju 1991:04) utreder för närvarande frågan om det går att förbättra möjligheten atti domstol driva anspråk som är gemensamma eller likartade för en större grupp människor. Som åtgärd för att förbättra det processuella rättsskyddet övervägs därvid särskilt regler om grupptalan.

Det kan också nämnas att nuvarande regler för handläggningen

av ärenden hos Allmänna reklamationsnämnden ger KO rätt att föra

u—Hé'qw

. * :::WMP-g—svwwthkz

• Sida 461
•  Original

grupptalan för privatpersoners räkning. Vidare får organisationer föra grupptalan om KO bestämt att avstå från denma talerätt. Utredningen anser att det för närvarande inte finns skäl att föreslå talerätt för enskilda konsumenter i mål om förbud eller åläggande. Detta gäller självfallet också mål om marknadsstörnings- avgift, där endast KO får föra talan. Däremot föreslår utredningen enligt vad som framgår i avsnitt 6.4 att enskilda konsumenter skall få rätt att föra talan om skadestånd enligt marknadsföringslagen. Såvitt gäller grupptalan anser utredningen att dlet finns skäl att avvakta Grupptalanutredningens överväganden om att införa denna talerättsform i svensk processrätt. I avvaktan på resultatet av den särskilda utredningens arbete bör nya regler om grupptalan inte

införas i marknadsföringslagen.

7.2 Målens handläggning

Utredningens förslag: Mål enligt den nya lagen skall hand-

läggas enligt reglerna för dispositiva tvistemåll när processen förs mellan två näringsidkare. Mål om marknadsstörningsavgift och processer om förbud

eller åläggande där KO för talan skall vara indispositiva.

Skälen för förslaget: Två näringsidkare bör kunna disponera över

processen på så vis att ett medgivande av en part blir bindande för honom och att de själva får sörja för bevisningen. Det är vidare

tillåtet att parterna förliks och om de träffar en uippgörelse kan de

• Sida 462
•  Original

begära att domstolen meddelar dom på basis av exempelvis ett medgivande. Rätten har i sådana mål där förlikning är tillåten en skyldighet att i viss utsträckning verka för att parterna förliks.

Det är enligt utredningens mening inte god processekonomi att ett medgivande, eller en annan överenskommelse mellan parterna, som skett sedan talan förts till domstol inte skulle kunna ha den verkan att rätten kan grunda sin dom på överenskommelsen. I ett dispositivt mål gäller vidare, enligt 35 kap. 3 å RB, att en part kan "erkänna" en viss faktisk omständighet med den verkan att detta blir gällande mot honom i processen. Erkännandet får betydelse som bevis oavsett hur det skulle te sig om rätten skulle pröva hur det förhåller sig med den aktuella omständigheten.

Med den nya lagens materiella utformning ter sig det prejudikat- skapande syftet inte så angeläget att det motiverar en ordning där domstolen ex officio fortsätter handläggningen i fall där parterna är ense om tvistens lösning. Ett medgivande bör således vara bindande för rätten och någon möjlighet för domstolen att ex officio inför- skaffa bevis bör inte föreligga.

Det kan vidare inte längre vara motiverat att prövning sker av prejudikatskapande skäl i sådana fall där den part som handlat otillbörligt exempelvis gått i konkurs eller representeras av ett dödsbo och domstolens avgörande inte kan verkställas utan i praktiken snarare utgör ett rent principuttalande från domstolens sida.

Beträffande rättegångsreglerna i mål enligt marknadsföringslagen anser utredningen att det finns anledning att begränsa en förlorande

svarandeparts skyldighet att ersätta statens kostnader på samma sätt

• Sida 463
•  Original

som gäller enligt kostnadsreglema i brottmål. Ställningstagandet baserar sig på det förhållandet att en enskild part som processar mot en myndighet eller en specialåklagare inte bör förpliktas utge rättegångskostnader i full utsträckning. KO: s arbete blir därmed inte ersättningsgillt, men däremot får staten ersättning för exempelvis beviskostnader. För svarandesidan innebär det samtidigt att svarandens eget arbete och tidsspillan inte ersätts om svaranden vinner, men ombudskostnader och kostnader för bevisning är ersättningsgilla. Samma sak gäller enligt konkurrenslagens regler. I denna fråga behövs ingen särskild regel, eftersom detta följer av 18 kap. 16 å RB.

Bakgrund

Marknadsdomstolen har hittills prövat mål även om talan varit medgiven. Ibland har medgivna ärenden tagits till slutligt avgörande efter att sammanträde hållits. Ett annat exempel är att ett in- terimistiska yrkanden inte bifallits trots medgivande från motparter. (Se exempelvis MD 1976:17, SBR:s Honungsförmedling, MD 1976:20, Sveriges Radio, och 1988, notis 3, Ericsson Radio Systems Sverige.) Detta har skett med stöd av ett förarbetsuttalande som betonar vikten av att Marknadsdomstolens prejudikatskapande funktion.

KO kan enligt MFL, i frågor som ej är av större vikt, handlägga ett ärende mot en näringsidkare utan att detta sker inför domstol. Sådan handläggning kan leda till att näringsidkaren godkänner ett