AD 2002 nr 15

Parter:

J.S.; Staten genom Försvarsmakten

Nr 15

J.S. i Malmö

mot

Staten genom Försvarsmakten.

ÖVERKLAGAD DOM

Helsingborgs tingsrätts, avd. 2, dom (mellandom) den 2 april 2001 i mål nr T 735-00

Tingsrättens dom, se bilaga.

J.S. har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, fastställer att han inte är bunden av det åtagande han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

Staten genom Försvarsmakten har bestritt ändring.

Målet har på parternas begäran enligt 4 kap. 15 § andra stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister avgjorts utan huvudförhandling.

Parterna har åberopat samma grunder som vid tingsrätten och har till utveckling av sin talan i allt väsentligt åberopat detsamma som finns antecknat i tingsrättens dom.

Staten genom Försvarsmakten har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Bakgrund

Mellan Försvarsmakten, Officersförbundet och SACO Försvar har den 21 december 1995 träffats ett kollektivavtal om vissa löne- och andra anställningsvillkor för flygtjänstgörande personal inom Försvarsmakten. Enligt detta avtal kan flygförare, som har genomgått grundläggande flygutbildning (GFU) och är kommenderad i flygtjänst som förare av krigsflygplan, helikopter eller transportflygplan, genom skriftlig överenskommelse med arbetsgivaren åta sig att under en period om fem år stanna kvar i tjänstgöringen som flygförare inom Försvarsmakten. Flygföraren har då så länge han fullgör åtagandet rätt till en s.k. särskild flygförarpremie (SFP). Åtagandet kan enligt kollektivavtalet förlängas med fem år, om skriftlig överenskommelse därom träffas mellan arbetsgivaren och flygföraren (7 kap. 1 § första - fjärde styckena kollektivavtalet).

Om emellertid flygföraren bryter mot åtagandet och inom tre år efter det att han lämnade anställningen vid Försvarsmakten går över till annan flygtjänst, skall han enligt vad som vidare föreskrivs i kollektivavtalet till arbetsgivaren erlägga 200 000 kr (7 kap. 1 § femte stycket kollektivavtalet).

Enligt kollektivavtalet utgjorde den särskilda premien, SFP, under den första femårsperioden 3 000 kr i månaden, under den andra 8 000 kr i månaden, under den tredje 11 000 kr i månaden och under de därefter följande femårsperioderna 13 000 kr i månaden (7 kap. 4 § kollektivavtalet).

J.S., som var anställd som löjtnant inom flygvapnet och där tjänstgjorde som flygförare, åtog sig den 13 augusti 1997 genom en på kollektivavtalet grundad skriftlig överenskommelse med Försvarsmakten att kvarstå i tjänstgöring som flygförare i Försvarsmakten under tiden den 4 september 1997 till den 3 september 2002. Han blev därmed, eftersom åtagandet för hans del avsåg en andra femårsperiod, berättigad till SFP med 8 000 kr per månad. J.S. entledigades på egen begäran från Försvarsmakten den 5 augusti 1999. Han övergick till annan flygtjänst i SAS med stationering i Köpenhamn.

Under åberopande av dessa omständigheter har staten genom Försvarsmakten vid tingsrätten yrkat att J.S. skall förpliktas att till Försvarsmakten utge 200 000 kr jämte ränta. J.S. har bestritt yrkandet. Därvid har han gjort gällande att han inte är bunden av det avtal han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten. För det fall han skulle befinnas vara bunden av avtalet har han gjort gällande att vitesbeloppet om 200 000 kr skall jämkas till noll.

Vad prövningen nu gäller

Tingsrätten har på målets förevarande stadium inte bedömt hela den sak som parterna tvistar om. I stället har tingsrätten meddelat en särskild dom - s.k. mellandom - i frågan huruvida J.S. är bunden av avtalet han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten (denna fråga utgör det s.k. mellandomstemat). I den överklagade mellandomen besvarade tingsrätten den ställda frågan jakande. J.S. har överklagat domen och framställt ett yrkande om att Arbetsdomstolen skall besvara frågan nekande. Staten genom Försvarsmakten har bestritt ändring.

I Arbetsdomstolen har även aktualiserats frågan om det var rätt av tingsrätten att meddela mellandom i målet samt frågan om Arbetsdomstolen är skyldig att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

Parternas ståndpunkter i fråga om avtalets giltighet

J.S. har åberopat följande grunder till stöd för sitt yrkande att Arbetsdomstolen skall fastställa att han inte är bunden av det åtagande han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

1. Avtalsvillkoret, som härrör från 7 kap. 1 § femte stycket kollektivavtalet och enligt vilket han, om han bryter mot sitt åtagande och inom tre år efter det att han lämnade anställningen vid Försvarsmakten går över till annan flygtjänst, skall erlägga 200 000 kr till arbetsgivaren, utgör en konkurrensklausul som är otillåten eftersom konkurrensbegränsningen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. J.S. bör därmed enligt 36 § och grunderna för 38 § avtalslagen inte vara bunden av avtalsvillkoret.

2. Det nämnda avtalsvillkoret strider mot artikel 39 i Romfördraget och skall därför frånkännas giltighet.

Staten genom Försvarsmakten har bestritt att någon av de av J.S. angivna grunderna för ogiltighet föreligger.

Frågan om anställningsform

J.S. har också gjort gällande att avtalet den 13 augusti 1997 medfört att hans anställning i praktiken kommit att gälla för viss tid - en anställningsform som inte får komma i fråga med avseende på den aktuella anställningen - och att staten därigenom har kringgått förbudet mot visstidsanställning.

Staten har i denna del hävdat att J.S:s åtagande endast medfört att hans tillsvidareanställning för viss tid av anställningen fått delvis förändrade anställningsvillkor.

Enligt Arbetsdomstolens mening kan inte avtalet den 13 augusti 1997 ges den innebörden att J.S:s tillsvidareanställning i praktiken kommit att gälla för viss tid. I stället innebär avtalet att J.S. har fortsatt att vara anställd tills vidare, men att han under åtagandeperioden haft andra anställningsvillkor än tidigare (jfr AD 1997 nr 42).

Bör avtalsvillkoret om J.S:s skyldighet att utge vite med stöd av 36 § eller grunderna för 38 § avtalslagen helt frånkännas giltighet?

J.S. har gjort gällande att avtalsvillkoret om skyldighet att utge vite utgör en konkurrensklausul som är otillåten eftersom konkurrensbegränsningen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt, i följd varav han enligt 36 § och grunderna för 38 § avtalslagen inte bör vara bunden av avtalsvillkoret.

Staten genom Försvarsmakten har invänt följande. Det framgår redan av ordalydelsen i 38 § avtalslagen att överenskommelsen mellan Försvarsmakten och J.S. inte faller in under paragrafens lydelse. Detta följer av att Försvarsmakten inte bedriver verksamhet i konkurrens med flygbolagen. Överenskommelsen mellan Försvarsmakten och J.S. utgör följaktligen inte en konkurrensklausul utan ett civilrättsligt avtal grundat på ett kollektivavtal. Överenskommelsen har inte heller tillkommit under sådana omständigheter att den skall jämställas med en konkurrensklausul.

Arbetsdomstolen har, som tingsrätten har konstaterat, i domarna AD 1991 nr 38 och AD 1992 nr 67 haft att ta ställning till avtalsvites tillåtlighet och skälighet i fall där flygförare med anställning vid Försvarsmakten träffat avtal om SFP och senare sagt upp avtalet innan åtagandetiden löpt ut och gått över till annan flygtjänst inom den föreskrivna karenstiden. I 1991 års fall fann Arbetsdomstolen på närmare redovisade skäl att ett sådant avtal var oförenligt med det synsätt som utvecklats i kollektivavtal och rättstillämpning på konkurrensklausulernas område. Domstolen ansåg likväl att det inte förelåg tillräckliga skäl för att på rättslig väg, under åberopande av grunderna för 38 § eller med tillämpning av 36 § avtalslagen, helt frånkänna ett avtal av det ifrågavarande slaget verkan, när dess innebörd var att arbetstagaren tillerkändes en viss bestämd ersättning i utbyte mot ett åtagande att stanna kvar i anställningen och inte gå över till annan anställning. I 1992 års fall uttalade Arbetsdomstolen, i linje med vad som anförts i 1991 års fall, att avtalets bestämmelser om skyldighet för flygföraren att erlägga ett visst belopp om han bröt mot åtagandet att kvarstå i sin anställning under föreskriven tid och inom tre år från det han lämnade sin anställning gick över till annan flygtjänst, inte kunde anses bindande för flygföraren såsom en påföljd för brott mot en konkurrensklausul. Även denna gång fann dock domstolen att detta inte medförde att avtalet i sin helhet borde frånkännas verkan.

Arbetsdomstolens nämnda avgöranden 1991 och 1992 avsåg åtaganden som ingåtts med tillämpning av ett tidigare gällande kollektivavtal, vilket innehöll bestämmelser om en längre åtagandeperiod och andra vitesbelopp än det nu aktuella. Åtagandeperioden var på tio år. Vitesbeloppet skulle i princip motsvara summan av den flygförarpremie som flygföraren skulle haft kvar att utfå om han hade fullföljt sitt åtagande. I det nu aktuella fallet är åtagandeperioden fem år medan vitesbeloppet uppgår till 200 000 oavsett när under perioden åtagandet bryts. - Det i förevarande mål föreskrivna villkoret, enligt vilket en förutsättning för skyldigheten att utge vitet är att flygföraren, sedan han brutit mot sitt åtagande, inom tre år från det att han lämnade anställningen vid Försvarsmakten går över till annan flygtjänst, fanns med även i de avtal som prövades i 1991 och 1992 års fall.

De redovisade skillnaderna mellan avtalsvillkoren i de båda tidigare målen och avtalsvillkoren i det nu aktuella målet utgör inte skäl för att, vid en prövning enligt avtalslagen, frångå de bedömningar som Arbetsdomstolen 1991 och 1992 gjort ifråga om giltigheten av dylika avtalsvillkor. Arbetsdomstolen finner även i det nu aktuella fallet att avtalets bestämmelser om skyldighet att utge vite inte kan anses bindande för J.S. såsom en påföljd för brott mot en konkurrensklausul. Omständigheterna är dock inte sådana att det finns tillräckliga skäl för att, med tillämpning av 36 § avtalslagen eller grunderna för 38 § samma lag, helt frånkänna avtalet verkan i den del J.S. förbundit sig att mot särskild ersättning stanna kvar i tjänsten under en viss tid, vid påföljd att han skall utge ett vite om han bryter mot åtagandet och går över till annan flygtjänst. J.S:s yrkande kan alltså inte bifallas på den grunden att han enligt de nyss nämnda bestämmelserna skulle vara helt obunden av sitt åtagande.

Är reglerna om fri rörlighet för arbetstagare i artikel 39 i Romfördraget tillämpliga i förevarande fall ?

J.S. har även gjort gällande att avtalsvillkoret strider mot artikel 39 i Romfördraget och därför skall frånkännas giltighet.

Staten har såvitt avser frågan om avtalsvillkoret strider mot artikel 39 i Romfördraget, bl.a. gjort gällande att ifrågavarande artikel, på skäl som redovisas i det följande, inte är tillämplig i förevarande fall.

Romfördragets artikel 39, som tidigare benämndes artikel 48, har följande lydelse.

1. Fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenskapen.

2. Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av arbetstagare

från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.

3. Den skall, med förbehåll för de begränsningar som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa, innefatta rätt att

a anta faktiska erbjudanden om anställning,

b förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorium för detta ändamål,

c uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att ha anställning där i överensstämmelse med de lagar och andra författningar som gäller för anställning av medborgare i den staten,

d stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställd där, på villkor som skall fastställas av kommissionen i tillämpningsföreskrifter.

4. Bestämmelserna i denna artikel skall inte tillämpas på anställning i offentlig tjänst.

Staten genom Försvarsmakten har gjort gällande att artikel 39 vänder sig direkt till medlemsstaterna och ålägger dessa att undanröja hinder som diskriminerar arbetstagare från andra medlemsstater på den egna nationens arbetsmarknad samt att det av detta följer att ett enskilt avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare inte omfattas av artikel 39 om det enskilda avtalet inte på ett diskriminerande sätt behandlar en part på grund av dennes nationalitet. Staten genom Försvarsmakten har också anfört att det av artikel 39 punkten 4 framgår att bestämmelserna i artikeln inte är tillämpliga i J.S:s fall eftersom det ifrågasatta avtalsvillkoret härrör från offentlig tjänst.

EG-domstolen har emellertid uttalat att artikel 39 inte bara omfattar offentliga myndigheters rättsakter, utan också andra fall av reglering som avser att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete (se dom den 15 december 1995, Bosman,

C-415/93, REG s. I-4921, punkterna 82 - 84). Med den konstruktion som 1995 års kollektivavtal har fått torde man principiellt få se saken så, att den förpliktelse att under vissa förutsättningar utge ersättning till Försvarsmakten som åvilar J.S. har sin grund både i kollektivavtalet och i den enskilda överenskommelse som med ledning därav träffats mellan Försvarsmakten och J.S. Kollektivavtalet får med det synsätt som tillämpas i andra kollektivavtalsrättsliga sammanhang anses ha blivit direkt bindande i förhållandet mellan parterna i den enskilda överenskommelsen när denna träffades. Härav följer att överenskommelsen mellan Försvarsmakten och J.S. är en sådan reglering som omfattas av artikel 39 i Romfördraget.

Av EG-domstolens praxis framgår också att bestämmelsens tillämplighet inte förutsätter att en part blivit diskriminerad på grund av sin nationalitet (se den ovan nämnda domen i målet Bosman, punkterna 88, 90, 91 och 96 samt dom den 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95, REG s. I-0345, punkt 39).

Vad sedan gäller undantaget i artikel 39.4 i fördraget, så gör detta det möjligt att begränsa utländska medborgares tillträde till viss verksamhet i offentlig tjänst. Bestämmelsen får däremot inte läggas till grund för diskriminerande åtgärder i fråga om lön eller andra anställnings- och arbetsvillkor gentemot den arbetstagare som väl har fått anställning i offentlig tjänst (se dom den 12 februari 1974, Sotgiu, C-152/73, ECR 0153, svensk specialutgåva 1974 s. 0219). Omständigheterna i förevarande fall är inte sådana att tillämpning av undantaget i artikel 39.4 kan komma ifråga.

Arbetsdomstolen finner alltså att räckvidden av artikel 39 inte är begränsad på något av de sätt som staten genom Försvarsmakten gjort gällande. Detta ställningstagande leder över till frågan om Arbetsdomstolen, utan att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen, kan pröva om det tvistiga avtalsvillkoret strider mot artikeln.

Regler om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen

Av artikel 234 (förut artikel 177) i Romfördraget framgår att nationella domstolar i vissa fall får och i andra fall skall inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen bl.a. beträffande tolkningen av Romfördraget. En nationell domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt den nationella lagstiftningen, t.ex. Arbetsdomstolen, är - oberoende av vilken uppfattning parterna i målet har i denna fråga - skyldig att inhämta förhandsavgörande i de fall som anges i artikeln.

I förevarande fall har tingsrätten inte inhämtat något förhandsavgörande från EG-domstolen. Arbetsdomstolen är därför i princip skyldig att inhämta ett sådant avgörande. Av EG-domstolens praxis framgår dock att skyldigheten för Arbetsdomstolen att som högsta instans inhämta förhandsavgörande inte är undantagslös. Även om det i ett mål hos den högsta nationella domstolsinstansen i och för sig föreligger en fråga om innebörden av EG-rätten som enligt den domstolens bedömande är av betydelse i målet kan den domstolen underlåta att inhämta förhandsavgörande i vissa fall. För det första gäller detta om motsvarande - men inte nödvändigtvis helt identiska - materiella fråga som den aktuella redan har prövats av EG-domstolen i ett tidigare avgörande. För det andra gäller detta om svaret på frågan är så uppenbart att det inte lämnar utrymme för rimligt tvivel om hur denna fråga skall besvaras från EG-rättslig synpunkt. En förutsättning för att i det sistnämnda fallet underlåta att inhämta förhandsavgörande är dock att den nationella domstolen är övertygad om att svaret på frågan är på motsvarande sätt uppenbart för såväl andra nationella domstolar i EU:s medlemsstater som för EG-domstolen (se dom 1992, CILFIT, C-283/81, ECR 3415).

EG-domstolens praxis avseende reglerna om fri rörlighet för arbetstagare (artikel 39 i Romfördraget)

Av betydelse för frågan om Arbetsdomstolen skall kunna underlåta att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen är EG-domstolens praxis avseende reglerna om fri rörlighet för arbetstagare.

EG-domstolen har i åtskilliga avgöranden prövat om olika uppställda regler som utgjort hinder för fri rörlighet för arbetstagare har stått i strid mot artikel 39 i Romfördraget. Så har skett bl.a. i den ovan nämnda domen i målet Bosman, i dom av den 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, REG s. I-1663, samt i dom av den 13 april 2000, Lehtonen, C 176/96, REG s. I-2681.

I målet Kraus, som gällde tyska förhållanden, hade EG-domstolen att bedöma om en medlemsstats lagstiftning, som kräver att dess egna medborgare skall inhämta tillstånd före användandet inom dess territorium av en akademisk titel som erhållits i en annan medlemsstat efter doktorandstudier vid universitet, är förenlig med gemenskapsrätten. Enligt den tyska strafflagen kan den som utan tillstånd använder akademiska titlar som erhållits utomlands dömas till fängelse i högst ett år eller böter (domen, punkt 7). EG-domstolen gjorde följande principiella uttalande: Artiklarna 48 (nuvarande artikel 39) och 52 utgör hinder för varje nationell åtgärd hänförlig till villkoren för användande av en kompletterande akademisk titel som förvärvats i en annan medlemsstat, för det fall en sådan åtgärd, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare, däribland medborgarna i den medlemsstat som vidtar åtgärden, att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget. Det kan förhålla sig på annat sätt endast i det fall en sådan åtgärd har ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och berättigat av hänsyn till allmänintresset. I ett sådant fall skulle det även krävas att tillämpningen av den ifrågavarande nationella lagstiftningen är sådan att den garanterar uppfyllandet av det syfte den har och inte överskrider vad som krävs för att uppnå detta syfte. - Regleringen syftade till att skydda allmänheten mot en vilseledande användning av akademiska titlar som förvärvats utanför den berörda medlemsstatens territorium (domen, punkt 33). EG-domstolen fann att det åberopade syftet är ett sådant legitimt intresse som kan berättiga att den ifrågavarande medlemsstaten inskränker de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget (domen, punkt 35). För att Romfördraget inte skall anses utgöra ett hinder för medlemsstater att tillämpa det angivna tillståndsförfarandet krävs dock att vissa förutsättningar är uppfyllda: Det administrativa förfarande som den berörde måste genomgå för att erhålla tillstånd får enbart ha till syfte att kontrollera att beviset avseende doktorandstudier vid universitet har utfärdats i laga ordning (domen, punkt 38). Förfarandet skall vara lättillgängligt och får inte vara förenat med betalning av orimligt höga administrativa avgifter (domen, punkt 39). Varje beslut som innebär att tillstånd inte beviljas måste kunna bli föremål för rättslig prövning och den berörda personen skall kunna få kännedom om de skäl som ligger till grund för beslutet (domen, punkt 40). Även om de nationella myndigheterna har rätt att föreskriva påföljder vid överträdelse av tillståndsförfarandet, får emellertid de påföljder som tillämpas inte överskrida vad som kan anses stå i rimlig proportion till överträdelsens art. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om de påföljder som föreskrivs i detta sammanhang i den ifrågavarande medlemsstatens lagstiftning är så stränga att de blir ett hinder för de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget (domen, punkt 41).

Målet Bosman gällde bl.a. frågan om det står i strid med artikel 48 (nuvarande artikel 39) i fördraget att tillämpa regler som har utfärdats av ett idrottsförbund, vilka innebär att en professionell fotbollsspelare som är medborgare i en medlemsstat, efter att hans kontrakt med en förening löpt ut, endast kan anställas av en förening i en annan medlemsstat, om den sistnämnda betalar moderföreningen en övergångs-, utbildnings- eller utvecklingsersättning. EG-domstolen uttalade att reglerna för spelarövergång utgjorde ett hinder mot fri rörlighet för arbetstagare, vilket i princip förbjuds i artikel 48 i fördraget, och fortsatte: Det skulle endast vara annorlunda om reglerna hade ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och om detta syfte skulle vara berättigat av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset. I ett sådant fall skulle det ytterligare krävas att förverkligandet av syftet ifråga skulle säkerställas just genom tillämpningen av nämnda regler och att tillämpningen inte skulle gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå nämnda syfte (domen, punkt 104). Här hänvisade domstolen bl.a. till vad den uttalat i domen i målet Kraus. Regeringarna och fotbollsförbunden som inkom med yttranden i målet hävdade att reglerna för spelarövergång berättigades av omsorgen om att upprätthålla den ekonomiska och idrottsliga jämvikten mellan föreningarna och att understödja jakten på talanger och utbildningen av unga spelare. EG-domstolen fann dock att reglerna för spelarövergång inte utgjorde något lämpligt medel för att säkra att en ekonomisk och idrottslig jämvikt upprätthålls inom idrottsvärlden (domen, punkt 107). Vad gäller det andra av de angivna syftena uttalade domstolen att möjligheten att få ersättningar i samband med spelarövergångar varken utgjorde någon omständighet som uppmuntrade rekryteringen och utbildningen av unga spelare eller ett lämpligt medel för finansieringen av dessa verksamheter, särskilt vad gäller de små föreningarna (domen, punkt 109). EG-domstolen tillade att samma syften kunde uppnås på ett åtminstone lika effektivt sätt genom andra medel som inte hindrar den fria rörligheten för arbetstagare (domen, punkt 110). Vidare hade det i målet hävdats att reglerna för spelarövergång är nödvändiga för att skydda den världsomfattande organisationen av fotboll. EG-domstolen uttalade i denna del att förfarandet vid domstolen avsåg tillämpningen av ifrågavarande regler inom gemenskapen och inte rörde förhållandena mellan medlemsstaternas nationella förbund och förbunden i tredje land samt att tillämpningen av olika regler på spelarövergångar mellan föreningar som hör till medlemsstaternas nationella förbund och på spelarövergångar mellan dessa föreningar och föreningar som är anslutna till nationella förbund i tredje land inte kan förorsaka särskilda svårigheter (domen, punkt 112). Slutligen, uttalade domstolen, kan det argument inte bifallas enligt vilket nämnda regler är nödvändiga för att ersätta de kostnader som föreningarna har varit tvungna att bära i form av ersättningar i samband med rekryteringen av sina spelare, eftersom avsikten med det är att rättfärdiga upprätthållandet av hinder för fri rörlighet för arbetstagare med att dessa hinder har kunnat finnas till i det förflutna (domen, punkt 113). EG-domstolen besvarade den ovan angivna ställda frågan så, att det står i strid med artikel 48 i fördraget att tillämpa regler, som har utfärdats av ett idrottsförbund, enligt vilka en professionell fotbollsspelare som är medborgare i en medlemsstat, sedan hans kontrakt med en förening har löpt ut, endast kan anställas av en förening i en annan medlemsstat, om den sistnämnda föreningen betalar moderföreningen en övergångs-, utbildnings- eller utvecklingsersättning.

Målet Lehtonen handlade om finske medborgaren Jyri Lehtonen, som var basketspelare i den finska mästerskapsserien men som för viss tid anställdes av en belgisk klubb för att delta i den belgiska mästerskapsserien. En av frågorna i målet gick ut på om artiklarna 6 och 48 (nu artikel 39) i fördraget utgör hinder för att tillämpa regler som i en medlemsstat har utfärdats av ett idrottsförbund och enligt vilka en basketförening i matcher i den nationella mästerskapsserien inte får använda spelare från andra medlemsstater om spelarövergången har ägt rum efter en viss dag. Motsvarande bestämmelser gällde beträffande spelare från vissa tredje länder, dock att sista dagen för spelarövergång i dessa fall inföll senare än vad som gällde beträffande spelarövergångar från andra medlemsstater. FRBSB och BLB (två belgiska nationella basketförbund) samt alla regeringar som inkom med yttranden till domstolen hävdade att reglerna avseende frister för spelarövergång berättigas av andra skäl än ekonomiska, vilka endast berör idrotten som sådan (domen, punkt 52). EG-domstolen fann att frister för spelarövergångar kan tjäna syftet att säkerställa att idrottstävlingar äger rum på ett korrekt sätt (domen, punkt 53). Sena spelarövergångar skulle nämligen på ett avsevärt sätt kunna påverka ett lags idrottsliga förmåga under en mästerskapsserie, vilket således skulle kunna äventyra jämförbarheten av de resultat som de olika lag som deltar i denna mästerskapsserie har uppnått och följaktligen hela mästerskapsseriens riktiga förlopp (domen, punkt 56). De åtgärder som idrottsförbunden vidtar för att säkerställa tävlingarnas riktiga förlopp får emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet (domen, punkt 56). Beträffande det förhållandet att snävare regler rådde för spelare från ett förbund inom den europeiska zonen än för spelare från ett förbund som inte tillhör denna zon, uttalade EG- domstolen att regleringen föreföll gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet (domen, punkt 58). EG-domstolen fann emellertid att det ankommer på den nationella domstolen att pröva i vilken utsträckning en sådan särbehandling är berättigad av objektiva skäl som endast rör idrotten som sådan eller som beror på skillnader mellan den situation som en spelare från ett förbund inom den europeiska zonen befinner sig i respektive den situation som spelare från ett förbund som inte tillhör nämnda zon befinner sig i (domen, punkt 59). - EG-domstolen beslutade följande dom: Artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39) utgör hinder för att tillämpa regler som i en medlemsstat har utfärdats av ett idrottsförbund och enligt vilka en basketförening i matcher i den nationella mästerskapsserien inte får använda spelare från andra medlemsstater om spelarövergången har ägt rum efter en viss dag, när denna infaller tidigare än den dag som gäller för en övergång av spelare från vissa tredje länder, försåvitt en sådan särbehandling inte är berättigad av objektiva skäl som endast berör idrotten som sådan eller som beror på skillnader mellan den situation som en spelare från ett förbund inom den europeiska zonen befinner sig i respektive den situation som spelare från ett förbund som inte tillhör nämnda zon befinner sig i.

EG-rättens innebörd kan bl.a. mot bakgrund av de redovisade rättsfallen sammanfattas på följande sätt. I princip förbjuds i artikel 39 i fördraget varje regel som utgör ett hinder för fri rörlighet för arbetstagare. Enligt EG-domstolens rättspraxis är emellertid sådana regler godtagbara, om de har ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och om detta syfte är berättigat på grund av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset. För att reglerna skall godtas krävs dock dessutom att förverkligandet av syftet i fråga säkerställs just genom tillämpningen av nämnda regler och att tillämpningen inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte (se den ovan nämnda domen i målet Bosman, punkt 104, den ovan nämnda domen i målet Kraus, punkt 32, och den ovan nämnda domen i målet Lehtonen, punkterna 51-59; jfr dom av den 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, REG s. I-4165, punkt 37).

Syftet med bestämmelserna i avtalet mellan J.S. och Försvarsmakten. - Kan målet avgöras utan inhämtande av förhandsavgörande från EG- domstolen?

Mot bakgrund av EG-domstolens praxis avseende reglerna om fri rörlighet för arbetstagare är syftet med bestämmelserna i avtalet mellan J.S. och Försvarsmakten av avgörande betydelse både för frågan om Arbetsdomstolens skyldighet att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen och för bedömningen av om avtalsvillkoret om skyldighet att utge vite skall anses strida mot reglerna om fri rörlighet för arbetstagare.

Frågan är då vilka omständigheter som har föranlett det i detta mål aktuella hindrande avtalsvillkorets tillkomst. Staten genom Försvarsmakten har i denna del uppgett följande. Syftet med flygföraravtalet, som innehåller det omtvistade avtalsvillkoret, var att skapa anställningsförmåner som medförde att en tjänstgöring i Försvarsmakten som yrkesofficer och flygförare var attraktiv. Vidare skulle avtalet tillgodose Försvarsmaktens behov av att i sin långsiktiga planering kunna förutse tillgången på flygförare och därigenom kunna säkerställa ett säkerhetspolitiskt behov. Det föreligger med andra ord ett strategiskt behov av att kunna med så god säkerhet som möjligt genomföra en långsiktig planering. Det var också detta behov som motiverade att parterna i flygföraravtalet reglerade frågan om ersättning med SFP som en motprestation eller kompensation till de flygförare som var beredda att ge Försvarsmakten denna möjlighet till långsiktig planering.

Vid en jämförelse mellan målet Bosman, där EG-domstolen fann att de tillämpade reglerna om övergångssumma stod i strid med nuvarande artikel 39 i Romfördraget, och det nu aktuella målet, kan konstateras att förhållandena i de båda målen skiljer sig åt på vissa betydelsefulla punkter. Som tingsrätten har konstaterat har J.S. själv valt att acceptera ett villkor att mot särskild ersättning under viss begränsad tid kvarstå i sin tjänstgöring inom Försvarsmakten. De hindrande reglerna för spelarövergång som prövades i målet Bosman hade däremot ingåtts av en internationell sammanslutning av fotbollsförbund. Vidare har J.S. brutit mot sitt åtagande under åtagandets giltighetstid. Om han hade fullföljt åtagandet skulle den hindrande regeln inte ha varit tillämplig. I målet Bosman kvarstod däremot de hindrande reglerna trots att Bosman hade fullföljt sin kontraktstid.

Härtill kommer att EG-domstolen i målet Bosman på skäl, för vilka redogjorts ovan, fann att de omständigheter som av Bosmans motparter åberopades till stöd för att de hindrande reglerna skulle vara berättigade, inte medförde att reglerna hade ett legitimt syfte.

Arbetsdomstolen gör, mot bakgrund av vad EG-domstolen uttalat i de ovan redovisade domarna, den bedömningen att de omständigheter som enligt Försvarsmakten har motiverat det i detta mål föreliggande omtvistade avtalsvillkorets tillkomst, och då särskilt att det bl.a. har handlat om att tillgodose landets säkerhetspolitiska behov av att långsiktigt säkra att Försvarsmakten har tillgång till flygförare, uppenbart måste innebära att avtalsvillkoret har ett legitimt syfte som är förenligt med Romfördraget och berättigat på grund av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset.

Arbetsdomstolen finner att svaret på frågan om innebörden av EG-rätten på förevarande område är så uppenbart att det inte lämnar något utrymme för rimligt tvivel hur det omtvistade avtalsvillkoret skall bedömas från EG-rättslig synpunkt. Enligt Arbetsdomstolens bedömning är svaret på frågan på motsvarande sätt uppenbart såväl för andra nationella domstolar som för EG-domstolen. Vid dessa förhållanden behöver något förhandsavgörande från EG-domstolen inte inhämtas i målet.

Det förhållandet att Arbetsdomstolen har funnit att syftet med det omtvistade avtalsvillkoret är legitimt innebär också att den hittills företagna prövningen av om artikel 39 i Romfördraget utgör ett hinder mot avtalsvillkoret, inte ger skäl att anse J.S. vara obunden av detta.

För att artikel 39 inte skall utgöra ett hinder mot avtalsvillkoret krävs vidare att det syfte villkoret har i tillräcklig utsträckning säkerställs just genom tillämpningen av detsamma samt att tillämpningen av det inte går utöver vad som krävs för att uppnå detta syfte. Av den tidigare nämnda domen i målet Lehtonen (punkten 59) framgår att det ankommer på den nationella domstolen att pröva i vilken utsträckning villkoret i fråga går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet (jfr även domen i Krausmålet, punkten 41). Denna fråga kan dock inte prövas nu utan först i samband med att frågan om jämkning av det yrkade beloppet behandlas.

Mot denna bakgrund kan frågan ställas om det var rätt av tingsrätten att meddela mellandom i målet.

Var det rätt av tingsrätten att meddela mellandom i målet?

Förutsättningarna för att meddela mellandom finns angivna i 17 kap. 5 § rättegångsbalken. Enligt andra stycket i paragrafen får, om det är lämpligt med hänsyn till utredningen, särskild dom (mellandom) ges över en av flera omständigheter, som var för sig är av omedelbar betydelse för utgången, eller över hur en viss i målet uppkommen fråga, som främst angår rättstillämpningen, skall bedömas vid avgörande av saken. Bestämmelserna om mellandom är fakultativa. Det innebär att den domstol som handlägger målet oberoende av parts yrkande och efter lämplighetshänsyn skall avgöra om sådan dom skall meddelas eller ej.

Av handlingarna i målet framgår att detta är ett s.k. pilotmål. J.S:s ombud företräder flera flygförare, som har instämts av Försvarsmakten vid olika tingsrätter. Grunden för Försvarsmaktens talan är densamma i samtliga mål. J.S. har vid tingsrätten begärt att hans förstahandsinvändning om ogiltighet tas till prövning genom mellandom. Försvarsmakten har förklarat sig inte ha någon invändning häremot. Övriga flygförare har vid respektive tingsrätt hemställt att tingsrätten med stöd av 32 kap. 5 § rättegångsbalken förklarar målet vilande i avbidan på att mellandomen i detta mål vinner laga kraft.

Vid bedömningen av om det var lämpligt av tingsrätten att meddela mellandom i målet är emellertid också andra faktorer än parternas önskemål om handläggningsformen och det förhållandet att målet är ett pilotmål av betydelse.

Frågan om J.S. är bunden av avtalsvillkoret - som innebär en prövning av de båda grunder han har åberopat till stöd för sitt bestridande av Försvarsmaktens talan vid avgörandet av mellandomstemat - har ett så nära samband med frågan om beloppsmässig jämkning av avtalsvillkoret - som innebär en prövning av hans i sista hand åberopade grund till stöd för bestridandet, vilken inte skall ske förrän målet avgörs slutligt - att en behandling av den ena frågan fristående från den andra gör domstolarnas prövning av de olika frågorna onödigt komplicerad. Vidare synes det inte ha varit förenat med några beaktansvärda processekonomiska fördelar att företa mellandomstemat till särskilt avgörande i stället för att behandla målet i dess helhet. Det hade redan av dessa skäl varit lämpligare om tingsrätten hade behandlat hela målet i ett sammanhang.

Även om tingsrättens beslut att meddela mellandom således har varit mindre lämpligt, kan det dock inte anses ha varit så olämpligt att det utgör ett sådant rättegångsfel som avses i 50 kap. 28 § rättegångsbalken. Arbetsdomstolen finner därför att det inte föreligger tillräckliga skäl för att undanröja tingsrättens mellandom och att denna följaktligen skall bli föremål för överprövning i sak.

Bör avtalsvillkoret om skyldighet att utge vite frånkännas giltighet på grund av att det strider mot reglerna om fri rörlighet för arbetstagare (artikel 39 i Romfördraget)?

Arbetsdomstolen har i samband med behandlingen av syftet med det tvistiga villkoret i avtalet mellan J.S. och Försvarsmakten, funnit att detta är legitimt och att den hittillsvarande prövningen av om artikel 39 i Romfördraget utgör ett hinder mot avtalsvillkoret inte ger anledning att anse J.S. vara obunden av detta.

Arbetsdomstolen har därvid också konstaterat att det, för att artikel 39 inte skall utgöra ett hinder mot avtalsvillkoret, ytterligare krävs att syftet med villkoret i tillräcklig utsträckning säkerställs just genom tillämpningen av detsamma samt att tillämpningen inte går utöver vad som krävs för att uppnå detta syfte. Dessa frågor kan, som samtidigt nämnts, prövas först i samband med att frågan om jämkning av det yrkade beloppet behandlas.

Slutsatsen av den prövning som i denna del görs på målets nuvarande stadium bör därför bli att artikel 39 i Romfördraget inte innebär att J.S. är helt obunden av det i målet aktuella avtalsvillkoret.

Sammanfattande slutsats

De ställningstaganden som Arbetsdomstolen nu har gjort innebär att domstolen har funnit att J.S. inte kan anses helt obunden av det åtagande han gjort genom det avtal som han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten. Frågan om i vilken utsträckning J.S. är bunden skall inte prövas nu. Enligt Arbetsdomstolens mening tydliggör inte tingsrättens domslut att denna fråga hålls öppen till dess målet prövas slutligt. Domslutet skall därför omformuleras i enlighet med vad som anges nedan.

DOMSLUT

Arbetsdomstolen gör endast den ändringen i tingsrättens domslut, att domstolen fastställer att J.S. inte är helt obunden av det åtagande han har gjort genom det avtal som han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

Dom 2002-01-30, målnummer B-49-2001

Ledamöter: Inga Åkerlund, Dag Ekman, Siv Kimbré, Ola Bengtson,Göran Söderlöf, Margareta Zandén (skiljaktig) och Lars E. Rabenius (skiljaktig).

Sekreterare: Klas Lohmander

Ledamöterna Margareta Zandéns och Lars E. Rabenius skiljaktiga mening

Var det rätt att meddela mellandom i målet?

Arbetsdomstolens prövning av frågan om J.S. är bunden av det avtal han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten, det s.k. mellandomstemat, förutsätter en tillämpning av EG-rättsliga bestämmelser.

EG-domstolens tidigare avgöranden, t.ex. i målen Bosman, Kraus, Gebhard och Lehtonen, ger enligt vår mening inte tillräcklig vägledning för att Arbetsdomstolen skall kunna pröva om det hinder för den fria rörligheten som det nu omtvistade avtalsvillkoret innebär över huvud taget är godtagbart, ens för det fall att det föreskrivna vitet jämkas. Enligt vår mening bör därför målet inte avgöras utan att ett förhandsavgörande från EG-domstolen har inhämtats.

Med detta ställningstagande i frågan om inhämtande av förhandsavgörande inställer sig frågan om det var rätt att som tingsrätten har gjort genom mellandom avgöra frågan huruvida J.S. är bunden av det åtagande han den 17 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

Den av tingsrätten valda handläggningsordningen innebär att det ännu inte har gjorts någon prövning av om vitet på 200 000 kr beloppsmässigt skall jämkas.

Vi har i förevarande fall funnit att sakfrågan inte bör avgöras utan att ett förhandsavgörande från EG-domstolen har inhämtats. Om ett förhandsavgörande inhämtas nu, dvs. bara beträffande mellandomstemat, är det inte säkert att förhandsavgörandet ger tillräcklig vägledning när målet senare skall behandlas i sin helhet. Härtill kommer att vi anser att man inte på ett rimligt sätt kan pröva frågan om J.S. är bunden av avtalsvillkoret fristående från frågan om vitet skall jämkas. De anförda omständigheterna talar emot att ett förhandsavgörande inhämtas tidigare än i samband med att målet behandlas slutligt. Vid bedömningen av tingsrättens handläggning av målet bör vidare beaktas att det inte synes ha varit förenat med några beaktansvärda processekonomiska fördelar att företa mellandomstemat till särskilt avgörande i stället för att behandla målet i dess helhet.

På grund av det anförda kommer vi till slutsatsen att tingsrättens beslut att meddela mellandom inte kan anses ha varit förenligt med det lämplighetskrav som följer av 17 kap. 5 § rättegångsbalken. Detta innebär att det objektivt sett vid tingsrätten har förekommit ett sådant fel som avses i 50 kap. 28 § rättegångsbalken.

Ett ställningstagande till frågan om förhandsavgörande från EG-domstolen bör som framgått av det tidigare anförda lämpligen inte göras förrän målet har behandlats i dess helhet. Från denna utgångspunkt kan det rättegångsfel som har förekommit vid tingsrätten inte avhjälpas på så sätt att Arbetsdomstolen nu begär ett sådant förhandsavgörande. Rättegångsfelet är under dessa förhållanden av sådan art att det enligt vår mening bör föranleda att mellandomen undanröjs och målet återförvisas till tingsrätten för förnyad behandling.

Bör Arbetsdomstolen inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen ?

Överröstade i frågan om rättegångsfel och återförvisning anser vi i andra hand, på de grunder som angetts i andra stycket under rubriken "Var det rätt att meddela mellandom i målet?", att Arbetsdomstolen, innan domstolen avgör målet i sak, är skyldig att inhämta förhandsavgörande avseende frågan om det omtvistade avtalsvillkoret står i strid med artikel 39 i Romfördraget.

Prövning av sakfrågan

Överröstade även i fråga om inhämtande av förhandsavgörande ansluter vi oss till majoritetens uppfattning att avtalet den 13 augusti 1997 inte fått till följd att J.S:s tillsvidareanställning i praktiken kommit att gälla för viss tid och att J.S. inte enligt 36 § avtalslagen eller grunderna för 38 § samma lag är helt obunden av det åtagande han gjort i och med sitt ingående av avtalet.

Vi delar även majoritetens uppfattning att räckvidden av artikel 39 i Romfördraget inte är begränsad på något av de sätt som staten genom Försvarsmakten har gjort gällande.

När det gäller frågan om det omtvistade avtalsvillkoret strider mot artikel 39 i Romfördraget gör vi följande överväganden.

I princip förbjuds i artikel 39 i fördraget varje regel som utgör ett hinder för fri rörlighet för arbetstagare. Enligt EG-domstolens praxis är visserligen sådana hinder i vissa fall godtagbara. Huvudregeln måste dock anses vara att hinder för fri rörlighet för arbetstagare inte är tillåtna. Vi har funnit att EG-domstolens hittillsvarande praxis inte ger tillräcklig vägledning för att Arbetsdomstolen skall kunna pröva om det i förevarande fall aktuella avtalsvillkoret är ett godtagbart hinder. Man kan inte säga att syftet med avtalsvillkoret enligt denna praxis är legitimt och förenligt med fördraget samt även berättigat på grund av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset. Huvudregeln bör därför tillämpas. Vid denna bedömning finner vi att bestämmelsen enligt vilken J.S. skall erlägga vite till Försvarsmakten bör anses utgöra ett sådant hinder mot hans fria rörlighet att den skall anses stå i strid med artikel 39 i Romfördraget. Vi anser därför att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, skall fastställa att J.S. inte är bunden av det åtagande han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

BILAGA

Tingsrättens mellandom (ledamöter: Lars Noltorp, Björn Serrander och Marianne Larsson)

BAKGRUND

Den 21 december 1995 slöts kollektivavtal mellan Försvarsmakten, Officersförbundet och SACO Försvar om bl.a. Särskild Flygförarpremie för flygtjänstgörande personal inom Försvarsmakten. Enligt 7 kap 1 § i kollektivavtalet kan tjänsteman som är yrkesofficer inom Försvarsmakten, som har genomgått grundläggande flygutbildning och är kommenderad i flygtjänst som förare av krigsflygplan, helikopter eller transportflygplan genom skriftlig överenskommelse med arbetsgivaren åta sig att under en period om fem år stanna kvar i tjänstgöringen som flygförare inom Försvarsmakten, varvid flygföraren skall ha rätt till en särskild flygförarpremie (SFP) så länge han fullgör åtagandet. Åtagandet kan enligt kollektivavtalet förlängas med fem år om överenskommelse därom träffas. En flygförare som bryter ett åtagande och inom tre år från det han lämnade anställningen vid Försvarsmakten går över till annan flygtjänst skall enligt 7 kap 1 § femte stycket i kollektivavtalet till arbetsgivaren erlägga 200 000 kr.

J.S. ingick den 13 augusti 1997 överenskommelse vari han åtog sig att kvarstå i tjänstgöring som flygförare inom Försvarsmakten, varvid angavs att kollektivavtalets bestämmelser som Särskild Flygförarpremie skulle tillämpas. Avtalet avsåg en andra åtagandeperiod för J.S. och innebar att denne skulle erhålla en SFP om 8 000 kr per månad så länge han fullgjorde åtagandet. J.S. beviljades på egen begäran entledigande från tjänstgöringen från den 5 augusti 1999. Han erinrades om att han skulle erlägga 200 000 kr till Försvarsmakten om han övergick till annan flygtjänst inom tre år.

J.S. påbörjade härefter anställning vid SAS i Köpenhamn.

Sedan Staten genom Försvarsmakten i ansökan om stämning, som kom in till tingsrätten den 29 februari 2000, yrkat att J.S. skall förpliktas att till Försvarsmakten utge 200 000 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen och J.S. bestritt yrkandet, har parterna hemställt att tingsrätten genom mellandom prövar frågan om J.S. är bunden av sitt åtagande av den 13 augusti 1997.

YRKANDEN

Staten genom Försvarsmakten har yrkat att tingsrätten fastställer att J.S. är bunden av det åtagande han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.

J.S. har bestritt yrkandet.

RÄTTSLIGA GRUNDER

Staten genom Försvarsmakten har som grund för sin talan anfört: J.S. har träffat den ovan redovisade överenskommelsen med Försvarsmakten, vilken är baserad på kollektivavtalets bestämmelser. Han har brutit mot åtagandet innan tiden för åtagandet har gått ut. Staten genom Försvarsmakten hävdar att han är bunden av sitt åtagande.

J.S. har anfört följande grunder för bestridandet: J.S. bestrider att han är bunden av kollektivavtalets bestämmelser. Bestämmelsen i 7 kap 1 § femte stycket i kollektivavtalet utgör en otillåten konkurrensklausul och försvarsmaktens talan bör lämnas utan bifall enligt grunderna för 36 § och 38 §avtalslagen då avtalsvillkoret är oskäligt. I andra hand göres gällande att avtalsbestämmelsen strider mot Artikel 39 i EG- fördraget och därför skall frånkännas giltighet.

Staten genom Försvarsmakten har bestritt att någon av de av J.S. angivna grunderna för ogiltighet eller jämkning föreligger.

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN

Staten genom Försvarsmakten har till utveckling av talan anfört: Försvarsmakten har resurser att utbilda ca 20 piloter per år. Det är en resurskrävande och omfattande utbildning. Man har inom Försvarsmakten ansett sig tvingad att finna en lösning för att få flygförare att stanna kvar. Syftet med flygföraravtalet var att skapa anställningsförmåner som medförde att en tjänstgöring i Försvarsmakten som yrkesofficer och flygförare var attraktiv. Vidare skulle flygföraravtalet tillgodose Försvarsmaktens behov av att i sin långsiktiga planering kunna förutse tillgången på flygförare och därigenom kunna säkerställa ett säkerhetspolitiskt behov. Det föreligger m.a.o. ett strategiskt behov av att kunna med så god säkerhet som möjligt genomföra en långsiktig planering. Det var också detta behov som motiverade att parterna i flygföraravtalet reglerade frågan om ersättning med SPF som en motprestation eller kompensation till de flygförare som var beredda att ge Försvarsmakten denna möjlighet till långsiktig verksamhetsplanering. - Ett väsentligt syfte med att Försvarsmakten betalar SPF till en flygförare är följaktligen att flygföraren genom att teckna en överenskommelse med Försvarsmakten åtagit sig att kvarstå som en planeringsbar resurs för Försvarsmakten. - S. var vid den tidpunkt avtalet tecknades medlem i Officersförbundet. Av 26 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) framgår att ett kollektivavtal inom sitt tillämpningsområde även binder medlemmarna i den organisation som slutit avtalet. S. var följaktligen bunden av flygföraravtalet och ägde rätt att teckna de överenskommelser som kollektivavtalet angav. Den överenskommelse som S. tecknade med Försvarsmakten var också i enlighet med flygföraravtalet. S:s överenskommelse med Försvarsmakten gäller från den 4 september 1997 till den 3 september 2002. Av överenskommelsen med S. framgår vidare att den avsåg period 2 varför S. enligt 4 § i flygföraravtalet blev berättigad till en SFP på 8 000 kr per månad. Detta belopp har därefter varje månad utbetalats till S. i samband med ordinarie löneutbetalning. Försvarsmakten har följaktligen fullgjort sin del av överenskommelsen med S. medan S., genom sin åtgärd att den 5 augusti 1999 lämna sin anställning för att gå över till annan flygtjänst, brutit mot sitt åtagande enligt överenskommelsen. S. blir därför, i enlighet med vad som framgår av 1 § femte stycket i flygföraravtalet skyldig att erlägga ett avtalsvite om 200 000 kr.

J.S. har till utveckling av talan anfört: Bestämmelsen i 7 kap 1 § femte stycket i kollektivavtalet utgör en konkurrensklausul enligt vilken han är förbjuden att inom tre år från det att han lämnade anställning hos Försvarsmakten utöva annan flygtjänst. Till konkurrensklausulen är kopplat ett vite (normerat skadestånd), innebärande att han är skyldig att till Försvarsmakten utge ett belopp om 200 000 kr för det fall han i strid mot konkurrensklausulen övergår till annan flygtjänst inom angiven tid. Konkurrensklausuler avseende arbetstagare kan under vissa förutsättningar vara tillåtna. En sådan förutsättning är att det föreligger behov av en konkurrensklausul för att skydda arbetsgivarens företagshemligheter. Det är inte tillåtet att använda konkurrensklausuler enbart i syfte att kvarhålla arbetstagare hos arbetsgivaren. En annan förutsättning är att den anställde skall erhålla ersättning med belopp motsvarande i vart fall 60 % av arbetstagarens årsinkomst under hela den tid konkurrensförbud råder. I relationen mellan S. och Försvarsmakten föreligger inget behov av konkurrensklausul för att skydda företagshemligheter. I belysning härav har konkurrensklausulen endast syftat till att kvarhålla S. hos Försvarsmakten, ett motiv som alltså inte är tillåtet och medför att S. inte är bunden av konkurrensklausulen. Inte heller har S. rätt till ersättning under förbudstiden, ett förhållande som även det medför att S. inte är bunden av ifrågavarande konkurrensklausul. Konkurrensklausulen utgör således ett rent yrkesförbud för S., då den innebär att S. under en tid av tre år efter att hans anställning i Försvarsmakten upphört utan att erhålla ersättning härför inte får utöva sitt yrke. Försvarsmaktens talan bör därför lämnas utan bifall enligt grunderna för 36 § och 38 §avtalslagen då avtalsvillkoret är oskäligt. - S. gör i andra hand gällande att avtalsbestämmelsen står i strid mot Artikel 39 i EG-fördraget. Nämnda artikel föreskriver att medlemsstater i EU, däribland Sverige, måste tillåta fri rörlighet för arbetstagare inom unionen. Detta innebär att en arbetsgivare inte äger hindra en arbetstagare från att anta tjänst hos annan arbetsgivare inom unionen så snart anställningen hos den förste arbetsgivaren upphört. - S. har tagit tjänst hos arbetsgivare i Danmark, en annan medlemsstat i unionen, så snart anställningen hos Försvarsmakten upphört. EG-fördragets bestämmelse i Artikel 39 är därmed direkt tillämpligt i detta fall i förhållandet mellan individen och staten. Det föreligger därmed skyldighet för rätten att ta bestämmelsen i beaktande. I det s k Bosman- målet (Målet C-415/93 Union royal belges des sociétés de football association ASBL m fl mot Jean-Marc Bosman m fl (1995) REG I-4921) sägs uttryckligen att Artikel 39 är direkt tillämplig. Det förhållandet att fråga varit om en offentlig anställning innebär inte att undantaget i Artikel 39 fjärde stycket är tillämpligt, eftersom det endast gäller diskrimineringsrätt vid anställningen. Staten är i övrigt bunden av bestämmelserna i Artikel 39. Av avgörandet i Bosman-målet följer att varje begränsning av den fria rörligheten av arbetskraft står i strid mot Artikel 39. I S. fall föreligger en sådan begränsning. Sedan S. anställning hos Försvarsmakten upphört har S. varit kontraktslös. Trots detta har hans tidigare arbetsgivare genom vitessanktionen hindrat honom från att ta ny anställning som flygare inom tre år från anställningsavtalets upphörande. Detta har inneburit en otillåten begränsning av S. rätt till fri rörlighet. Såsom framgår av avgörandet i Bosman-målet krävs inte i detta sammanhang att hindret mot den fria rörligheten är absolut utan det är tillräckligt att det finns en överenskommelse som har en hämmande verkan. Förhållandena i detta mål är likartade med dem i Bosman-målet. I Bosman-målet riktades visserligen krav på övergångsersättning mot den övertagande föreningen medan i detta fall vitessanktionen riktar sig direkt mot S. Detta förhållande måste emellertid med än större styrka tala för att S. inte skall anses bunden av kollektivavtalets restriktioner. Eftersom bestämmelsen i kollektivavtalet hämmar flygförarnas fria rörlighet inom unionen och därmed strider mot Artikel 39 i EG-fördraget skall S. inte anses bunden av avtalsklausulen i fråga. Även på denna grund bör tingsrätten lämna Försvarsmaktens talan utan bifall.

Staten genom Försvarsmakten har genmält: Det kan i sig medges att syftet med flygföraravtalet och den överenskommelse som med stöd av flygföraravtalet slutits med S. är att han genom att skriva under en överenskommelse att tjänstgöra viss tid i Försvarsmakten också åtar sig att fullfölja detta åtagande under överenskommen tid. Enligt Försvarsmaktens uppfattning framgår emellertid redan av ordalydelsen i 38 § avtalslagen att överenskommelsen med S. inte direkt faller in under paragrafens lydelse. Detta följer av att Försvarsmakten inte bedriver verksamhet i konkurrens med flygbolagen. - Överenskommelsen mellan Försvarsmakten och S. utgör följaktligen inte en konkurrensklausul utan ett civilrättsligt avtal som grundats på att ett kollektivavtal givit Försvarsmakten rätt att sluta frivilliga överenskommelser med i Försvarsmakten anställda flygförare (Jfr AD 1992 nr 67). Det var enligt Försvarsmaktens mening också nödvändigt att reglera frågan på detta sätt. En överenskommelse mellan Försvarsmakten och en enskild flygförare om ett åtagande för denne att stanna kvar i Försvarsmakten mot att han erhåller SFP torde fordra kollektivavtalsstöd för att vara giltig. Detta följer av 27 § MBL. - Kännetecknande för en konkurrensklausul är vidare att den blir gällande i samband med en anställning eller under ett pågående anställningsförhållande och utgör en förutsättning för en anställning eller tjänstgöring på en viss befattning. Den överenskommelse som S. träffat med Försvarsmakten har i sig tillkommit under en pågående anställning. Det har emellertid aldrig varit fråga om någon ultimativ situation för S. när han erbjöds att teckna överenskommelsen. S. hade full frihet att välja om han önskade teckna överenskommelsen eller om han som vissa andra flygförare valde att avstå från detta. I en sådan situation hade S. visserligen inte erhållit 8 000 kr extra per månad i SFP men han hade ändå uppburit en grundlön som 1997 för hans del uppgick till ca 18 500 kr i månaden. S. hade även kunnat fortsätta med flygtjänst i samma utsträckning som tidigare och han hade varje månad utöver sin grundlön erhållit sitt fasta flygtillägg vilket 1997 uppgick till ca 5 500 kr i månaden. Därutöver hade till S. varje månad utgått de arbetstidsberoende tillägg som varierade beroende på tjänstgöringens art och omfattning. S. hade följaktligen, även om han inte tecknat överenskommelsen, som 25-årig yrkesofficer uppburit en lön på mellan 24 000 och 27 000 kr per månad. - Överenskommelsen är följaktligen inte att anse som en konkurrensklausul och har inte heller tillkommit under sådana omständigheter att den skall betraktas som eller jämställas med en konkurrensklausul. Fråga är om ett avtal mellan två starka, jämbördiga parter. J.S. har haft en stark förhandlingssituation. Han har erhållit en stor summa pengar för sitt åtagande. Förhållandena har inte varit sådana att 36 § eller 38 §avtalslagen kan anses tillämpliga. - Enligt Försvarsmaktens mening förbjuder Artikel 39 i EG- fördraget nationellt betingade regler som inskränker rätten till fri rörlighet mellan medlemsstaterna för en arbetstagare med hemvist i en medlemsstat. Artikeln innebär ett åtagande för medlemsstaterna att undanröja diskriminerande bestämmelser avseende nationalitet vad gäller möjlighet till anställning, lön eller andra arbets- eller anställningsvillkor. En arbetstagare i en medlemsstat skall följaktligen kunna anta erbjudanden om anställning i varje medlemsstat och kunna fritt förflytta sig och uppehålla sig inom unionen utan hinder av restriktioner från medlemsstatens sida. Artikeln vänder sig följaktligen direkt till medlemsstaterna och ålägger dessa att undanröja hinder som diskriminerar arbetstagare från andra medlemsstater på den egna nationens arbetsmarknad. Av detta följer att ett enskilt avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare inte omfattas av Artikel 39 om det enskilda avtalet inte på ett diskriminerande sätt särbehandlar en part på grund av dennes nationalitet. Av punkten 4 i Artikel 39 följer att bestämmelsen inte skall tillämpas på anställning i offentlig tjänst. Eftersom den av S. ifrågasatta bestämmelsen avser villkor som härrör ur offentlig tjänst är följaktligen Artikel 39 inte tillämplig. De säkerhetspolitiska överväganden som ligger bakom Artikel 39 punkten 4 i fördraget rörande anställning torde också kunna jämställas med de överväganden som ligger bakom artikel 296 i fördraget rörande materiel. - S. har inte heller på några nationella grunder hindrats att ta anställning i utlandet. I stället är det ett civilrättsligt avtal med ett därtill kopplat avtalsvite som gällt för det fall S. skulle bryta sitt åtagande. - Det kan dessutom i detta sammanhang anges att enskilda anställningsavtal inom hela gemenskapen ofta har den karaktären att de binder en enskild under avtalstiden och följaktligen hindrar den anställde att lämna sin anställning. Redan den omständigheten att de flesta anställda i alla medlemsländer har en uppsägningstid gör att de inte kan lämna sina anställningar utan att drabbas av någon form av sanktion. Enligt svensk rätt utgör en sådan sanktion skadestånd enligt 38 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) vilket utgår om en anställd lämnar sin anställning utan att iaktta överenskommen uppsägningstid. I svensk rätt förekommer även att anställda har s k visstidsanställningar. Dessa anställningar kan sträcka sig över en avsevärd tid och innehåller vanligtvis ingen i förväg överenskommen uppsägningstid. Ett sådant anställningsavtal kan över huvud taget inte ensidigt brytas av någon av parterna i anställningsavtalet före den avtalade visstidsanställningens utgång utan att ett skadeståndsansvar kan uppkomma. Enda undantaget från detta föreligger enligt 4 § tredje stycket LAS om arbetsgivaren "i väsentlig mån åsidosatt sina åligganden". Dessa bestämmelser har inte i något sammanhang ifrågasatts som stridande mot Artikel 39. - I Danmark, Norge och Finland förekommer samma problem med att behålla flygförare inom försvaret efter genomgången utbildning. I Finland och Danmark har man löst detta genom att meddela föreskrifter om tjänsteplikt lagstiftningsvägen. - Något hinder för en enskild arbetsgivare och en arbetstagare att sluta ett mellan parterna bindande enskilt avtal som medför skadeståndsansvar vid avtalsbrott kan inte följa av Artikel 39. Detta måste gälla även om skadeståndsansvaret i avtalet är uttryckt som ett avtalsvite.

J.S. har genmält: Lagen om anställningsskydd medger visstidsanställningar under vissa förutsättningar. Sådana förutsättningar har emellertid inte förelegat i detta fall. Det har istället varit fråga om en tillsvidareanställning där S. haft rätt att skilja sig från sin tjänst enligt de regler som gällde för anställningen. Konkurrensklausulen innebär emellertid att staten söker förmå flygförarna att stanna under visstidsanställningsliknande former trots att fråga är om en tillsvidareanställning. Man har härigenom kringgått den arbetsrättsliga lagstiftningen. Den valfrihet som förelegat att ingå avtalet eller avstå från detta har varit av mer formell karaktär. Alternativet för S. har varit att arbeta för 8 000 kr mindre i månaden än sina arbetskamrater. - S. är utbildad yrkesflygare och har ingen annan yrkesutbildning. Att avhålla honom från att flyga under tre år efter det att han lämnat sin anställning innebär ett yrkesförbud.

DOMSKÄL

Staten genom försvarsmakten har åberopat skriftlig bevisning.

Tingsrättens bedömning.

Vid bedömningen av frågan om J.S. åtagande helt bör frånkännas giltighet med stöd av 38 § eller 36 §avtalslagen antecknar tingsrätten följande.

Arbetsdomstolen har i domar AD 1991 nr 38 och AD 1992 nr 67 haft att ta ställning till avtalsvitets tillåtlighet och skälighet i fall där flygförare med anställning vid Försvarsmakten träffat avtal om SPF och senare sagt upp avtalet och gått över till annan flygtjänst inom den föreskrivna karenstiden. I 1991 års fall konstaterade Arbetsdomstolen att den avtalsförpliktelse som var föremål för tvisten inte direkt föll in under 38 § avtalslagens lydelse, eftersom försvarsmakten inte bedriver verksamhet i konkurrens med flygbolagen och statens syfte inte är att skydda Försvarsmakten mot konkurrens från bolagens sida. Domstolen framhöll dock samtidigt att det var väsentligare att det allmänna synsätt som ligger till grund för lagrummet och domstolspraxis vid dess tillämpning ändå måste anses utgöra en viktig utgångspunkt vid bedömningen av den fråga som väckts om skäligheten av förpliktelsen. Arbetsdomstolen fann på närmare redovisade skäl att avtalet var oförenligt med det synsätt som utvecklats i kollektivavtal och på konkurrensklausulernas område. Det var inte fråga om att genom avtalet skydda företagshemligheter eller något annat därmed likställt intresse på arbetsgivarens sida utan syftet var att kvarhålla en arbetstagare med viss kompetens i hans anställning inom Försvarsmakten. Arbetsdomstolen framhöll vidare, att det vite som avtalades inte hade, som på konkurrensklausulernas område, karaktär av ett normerat skadestånd med uppgift att bl a täcka en ekonomisk skada som kunde uppkomma för arbetsgivaren genom att en företagshemlighet yppats och utnyttjats av utomstående. - I 1992 års fall uttalade Arbetsdomstolen vidare att även om avtalet inte hindrade flygföraren att sluta sin anställning före åtagandetidens utgång utan endast föreskrev att han inte fick gå över till annan flygtjänst förändrade detta inte det faktum att arbetsgivaren hindrade flygföraren att fritt förfoga över de kunskaper och den kompetens han hade och som han hade skaffat sig som flygförare inom Försvarsmakten. Någon rätt att hålla denna kunskap hemlig såsom en företagshemlighet hade arbetsgivaren inte haft. Avtalets bestämmelser om åtagande för flygföraren att erlägga visst belopp om han bröt mot åtagandet och inom viss tid från det han lämnade sin anställning gick över till annan flygtjänst kunde därför inte anses bindande för flygföraren såsom en påföljd för brott mot en konkurrensklausul. Arbetsdomstolen fann emellertid att detta inte medförde att avtalet i dess helhet borde frånkännas verkan. Därvid konstaterade Arbetsdomstolen att arbetstagaren genom överenskommelsen förbundit sig att stanna kvar i tjänstgöringen under ett antal år och att han under denna tid hade rätt till en särskild premie, SFP, som inte endast varit knuten till den tid han faktiskt fullgjorde tjänstgöringen utan även till åtagandet att stanna kvar ett visst antal år. Arbetsdomstolen konstaterade att flygföraren genom överenskommelsen hade åtagit sig att betala ett visst belopp om han bröt sitt åtagande och inom tre år från det han lämnade anställningen vid Försvarsmakten gick över till annan flygtjänst och att flygföraren brutit mot avtalet i denna del.

Arbetsdomstolens ovan redovisade avgöranden har avsett åtaganden som ingåtts med tillämpning av ett tidigare gällande kollektivavtal som innehållit bestämmelser om en längre åtagandeperiod och annat vitesbelopp än det nu aktuella. Arbetsdomstolens uttalanden är emellertid av intresse för de frågor tingsrätten har att pröva i detta mål. Tingsrätten finner därvid inte anledning att göra andra bedömningar än de Arbetsdomstolen gjort i fråga om giltigheten av överenskommelser rörande SFP och de därtill knutna vitesklausulerna. Avtalets bestämmelser kan således inte anses bindande för J.S. såsom en påföljd för brott mot en konkurrensklausul. Tingsrätten finner vidare, i likhet med vad som anförts i Arbetsdomstolens avgöranden, att avtalet i den del J.S. förbundit sig att under viss tid och mot särskild ersättning stanna kvar i tjänsten under viss tid med härtill kopplad vitesklausul inte helt kan frånkännas verkan på denna grund. Vid prövningen av frågan om avtalets villkor är sådana att de helt bör lämnas utan avseende med stöd av 36 § eller grunderna för 38 § avtalslagen konstaterar tingsrätten att J.S. som arbetstagare intagit en underlägsen ställning i förhållande till Staten genom Försvarsmakten och att det har varit arbetsgivarsidan som ensidigt uppställt villkoren för de båda tjänstgöringsalternativen, även om dessa vilat på kollektivavtalets bestämmelser. Vidare kan det ifrågasättas om inte den konstruktion som Försvarsmakten valt innefattande förbud för flygförare att utöva sitt yrke under tre års tid sedan de lämnat anställningen i strid mot åtagandet kan vara otillbörlig och om det finns anledning att tillerkänna en sådan avtalsbestämmelse rättsordningens skydd. Å andra sidan har J.S. haft möjlighet att själv avgöra om han skulle ingå åtagandet eller ej och en relativt hög ersättning har utgått för åtagandet. Enligt tingsrättens mening finns det därför som Arbetsdomstolen närmare utvecklat i före nämnda domar inte förutsättningar att på grund av oskälighet helt frånkänna avtalet verkan i den del det gäller skyldighet för J.S. att utge avtalsvite på grund av brott mot åtagandet att stanna kvar i tjänst. Frågan om delvis jämkning av vitet skall inte prövas genom denna dom.

Vad härefter gäller frågan om avtalet bör frånkännas giltighet med stöd av bestämmelsen i Artikel 39 i EG-fördraget gör tingsrätten följande överväganden.

Av EG-domstolens rättspraxis och i synnerhet av målet Bosman framgår att Artikel 39 i EG-fördraget förbjuder inte bara all diskriminering direkt eller indirekt på grund av nationalitet utan även regleringar som utgör hinder för de berörda arbetstagarnas fria rörlighet, även om de är tillämpbara oberoende av deras nationalitet. Domstolen har fastslagit att bestämmelser som utan saklig grund hindrar eller avskräcker en medborgare i ett medlemsland från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet utgör ett hinder för denna frihet.

Såsom S. hävdat äger bestämmelsen även tillämplighet på personer som är anställda i offentlig tjänst eftersom den rätt att särbehandla personer som behandlas i bestämmelsens fjärde stycke endast tar sikte på förhållandena i samband med anställningen (mål 152/73 Sotigu (1974) ECR 153, jfr även Nyström, EU och arbetsrätten, 2 u, s 133).

Frågan i målet är därför om vitesklausulen utgör ett sådant hinder som avses i Artikel 39 i EG-fördraget eller om vitesklausulen kan anses sakligt grundad i förevarande fall.

Tingsrätten gör härvid följande bedömning. I målet Bosman fann EG- domstolen att det stod i strid mot nuvarande Artikel 39 i EG-fördraget att tillämpa regler som idrottsförbund har utfärdat och enligt vilka en professionell fotbollsspelare, som är medborgare i en medlemsstat, sedan hans kontrakt med föreningen löpt ut, endast kan anställas i en annan medlemsstat, om den sistnämnda betalar en övergångssumma till moderföreningen. Detta fall skiljer sig på en avgörande punkt från förevarande fall därigenom att S., till skillnad mot Bosman, själv gjort ett val. Det val S. gjort har inneburit att han förbundit sig att stanna kvar i flygvapnet under en viss begränsad tid mot att han erhållit 8 000 kr mer i månaden än de arbetskamrater som inte gjort detta åtagande. S. har också själv kunnat bestämma sig för att bryta överenskommelsen och har därvid som framgått inte haft någon svårighet att erhålla en annan anställning. Även om ifrågavarande avtalskonstruktion kan ifrågasättas kan den, som framgår av Arbetsdomstolens tidigare redovisade domar, inte helt frånkännas giltighet enligt avtalslagens bestämmelser. En annan sak är att bestämmelsen kan komma att bli föremål för jämkning. Tingsrätten är dock förhindrad att nu pröva denna fråga. Av Arbetsdomstolens domar framgår att vid en sådan prövning utgångspunkten bör vara att vitessanktionen inte bör tillåtas att bli alltför betungande och att vitet inte bör få sträcka sig längre än till en skyldighet för arbetstagaren att återbetala vad han erhållit i ersättning för sitt åtagande samt att hänsyn kan tas till de utbildningskostnader försvarsmakten kan ha lagt ned på arbetstagaren. Vid angivna förhållanden kan vitesklausulen inte anses utgöra ett sådant hinder för S. som avses i Artikel 39 i EG-fördraget.

Staten genom Försvarsmaktens talan om fastställelse av att J.S. är bunden av det åtagande han ingått med Försvarsmakten den 13 augusti 1997 skall därför bifallas.

DOMSLUT

Tingsrätten fastställer att J.S. är bunden av det åtagande han den 13 augusti 1997 ingått med Försvarsmakten.