MD 2009:10

KÄRANDE

1. Boxer TV-Access AB, Box 6239, 102 34 STOCKHOLM

2. Canal Digital Sverige Aktiebolag, 115 80 STOCKHOLM

3. Com Hem Aktiebolag, Box 19150, 104 32 STOCKHOLM

Ombud för 1-3: advokaten T. C-W., Advokatfirman Konsultbyrån för Marknadsrätt, Kungsgatan 48, 111 35 STOCKHOLM

SVARANDE

A. K. med enskild firma Teknik Kedjan, (personnummer uteslutet), Simrishamnsgatan 12, 214 23 MALMÖ

Ombud: advokaten M. M., H. Advokatbyrå Malmö KB, Box 226,201 22 MALMÖ

SAKEN

marknadsföring av cardsplitter

______________________

DOMSLUT

______________________

BAKGRUND

Boxer TV-Access AB (Boxer), Canal Digital Sverige Aktiebolag (Canal Digital) och Com Hem Aktiebolag (Com Hem), gemensamt TV-bolagen, är ledande leverantörer av television, telefoni och bredbandstjänster på den svenska marknaden. TV-bolagen, liksom andra betal-TV-leverantörer, tillhandahåller kodade TV-sändningar mot betalning. Boxer sänder sina TV-program via marknätet, Canal Digital via satellit och Com Hem via kabel.

Med ett abonnemang erhåller abonnenten ett programkort, eller ett s.k. smart-card, som sätts in i abonnentens mottagare, digitalbox, satellit- eller kabelmottagare. I det följande benämns dessa gemensamt TV- mottagare. Programkortet medger abonnenten tillgång till de programkanaler som omfattas av abonnentens avtal. Ett abonnemang kan omfatta många olika programkanaler men ger endast möjlighet att på flera olika TV-apparater samtidigt se en kanal. För det fall en abonnent önskar se olika TV-kanaler samtidigt kan denne utvidga sitt abonnemang med ett s.k. tvillingkort. Ett tvillingkort, som erhålls till reducerad abonnemangskostnad, används som ett programkort och sätts således också in i en TV-mottagare.

Programkort och TV-mottagare samverkar för att som en enhet åstadkomma avkodning av TV-signaler. I strikt teknisk bemärkelse sker dock avkodningen i TV-mottagaren.

A. K. med enskild firma Teknik Kedjan (Teknik Kedjan) bedriver sedan flera år marknadsföring och försäljning över Internet av främst produkter med anknytning till TV. Teknik Kedjan hette fram till september 2007 Neptunsat. Firman har flera butiker i Malmö och Göteborg. A. K. är registrerad innehavare av den enskilda firman Teknik Kedjan och är i praktiken den som företräder och bedriver verksamheten. A. K. är också ägare av domännamnen teknikkedjan.com, teknikkedjan.se, neptunsat.com och neptunsat.se.

Sedan ett par år tillbaka marknadsför Teknik Kedjan en produkt som används för att kunna titta på olika betal-TV-kanaler samtidigt, en s.k. cardsplitter, av Teknik Kedjan kallad multiroom-lösning. Den cardsplitter som Teknik Kedjan marknadsför är av märket SmartWi.

För att använda SmartWi krävs ett programkort och således ett abonnemang. SmartWi systemet består av en centralenhet med kortläsare, en s.k. SmartWi master, samt ett antal dotterkort, s.k. SmartWi klientkort. Abonnenten sätter in sitt originalprogramkort i SmartWis centralenhet och de olika dotterkorten vid de TV-mottagare som är anslutna till de TV-apparater som abonnenten har. SmartWi möjliggör, precis som det ovan beskrivna tvillingkortet, för en abonnent med ett programkort att få tillgång till olika TV-kanaler samtidigt så att flera personer i samma hushåll kan se olika kanaler.

SmartWi kan betjäna upp till sju TV-apparater och räckvidden för produkten är i vart fall 20 meter.

TV-bolagen samverkar med andra bolag i TV-branschen inom STOP, Scandinavian TV Organisations against Piracy. STOP bildades av TV- industrin och har till uppgift att skydda kodade tjänster från obehörig tillgång genom att bevaka och beivra otillåten hantering av olovlig avkodnings- och liknande utrustning.

TV-bolagen har i målet gjort gällande att Teknik Kedjans marknadsföring av SmartWi är otillbörlig.

YRKANDEN

TV-bolagen har yrkat att Teknik Kedjan vid vite förbjuds att i eller från Sverige marknadsföra sådan teknisk utrustning som medger abonnenter av kodade TV-sändningar att, utan godkännande av tjänsteleverantören, samtidigt på olika TV-mottagare tillgodogöra sig fler än en TV-kanal åt gången (s.k. cardsplitter).

Teknik Kedjan har bestritt TV-bolagens yrkande.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

TV-bolagen

Systemet kring betal-TV och SmartWis funktion

För att utestänga andra än abonnenter och för att reglera abonnenternas tillgång sker TV-bolagens TV-sändningar i kodad form. Det är inte TV- bolagen själva som krypterar sina sändningar utan de köper krypteringstjänster- och system från utomstående företag. Dessa företag tillhandahåller även programkort och ofta även TV-mottagare.

Endast abonnenter med avkodningsutrustning som har godkänts av TV- bolagen är behöriga att ta del av det kodade programinnehållet på det sätt och i den omfattning som följer av respektive abonnemangsavtal.

Det finns flera skäl till abonnemangssystemet och systemet med tvillingkort. En avgörande faktor är den komplexa avtals- och licensstruktur som ligger bakom en TV-sändning. Tjänsteleverantörens avgifter till programbolag och andra rättsinnehavare i olika led bestäms ytterst av antalet abonnenter/programkort som tjänsteleverantören har. Vid bestämmande av avgifterna är det av betydelse att en abonnent endast kan se en kanal åt gången. De upphovsmän som tillhandahåller programmen kräver att TV-bolagen har ett abonnemangssystem som ger största möjliga kontroll av spridningen av programkort. Ett system där ett abonnemang medger tittande på flera kanaler samtidigt, t.ex. inom en familj, skulle medföra helt andra licensberäkningar och ytterst högre abonnemangskostnader.

Avkodningen av TV-signalerna - i teknisk bemärkelse - sker normalt i TV- mottagaren. För att avkodningen ska kunna ske krävs en kryptonyckel. Denna nyckel beräknas och skapas i programkortet med hjälp av entitlement signaler, s.k. ECM signaler, som skickas till TV-mottagarna via luften, kabel eller antennslinga, och annan information som finns lagrad i kortet från början. Ungefär var tionde sekund beräknar och levererar programkortet de kryptonycklar som TV-mottagarna behöver för att kunna avkoda TV-signalerna.

En cardsplitter, såsom SmartWi, sätter det beskrivna abonnemangssystemet ur funktion och möjliggör för en abonnent med endast ett programkort att titta på olika TV-kanaler samtidigt.

Systemet med SmartWi fungerar så att TV-mottagaren skickar ECM-signalen till SmartWis dotterkort som är insatt i den i tron att det är ett originalprogramkort som kan skicka tillbaka en kryptonyckel till TV- mottagarens avkodningsenhet. Dotterkortet har dock ingen egen förmåga att beräkna och leverera kryptonycklar och skickar därför signalen vidare till SmartWis centralenhet där originalprogramkortet är insatt. SmartWis centralenhet lurar då originalprogramkortet att beräkna kryptonyckeln och sedan leverera den tillbaka till TV-mottagaren, som i sin tur avkodar.

Om ett hushåll har flera TV-apparater, TV-mottagare och dotterkort, och önskar titta på flera olika kanaler samtidigt, kan dotterkorten samtidigt begära flera kryptonycklar, dvs. för de olika kanalerna, hos originalprogramkortet i centralenheten som i sin tur beräknar och levererar tillbaka kryptonycklarna till de olika TV-mottagarna. Denna förmåga har inte originalutrustningen som abonnenten betalar för. Härigenom kringgås således spärren i originalprogramkortet vilket möjliggör samtidig avkodning av fler kanaler än vad originalutrustningen är anpassad för och som tjänsteleverantören medger.

Eftersom varje TV-mottagare behöver en ny kryptonyckel var tionde sekund kräver systemet en hög hastighet. Systemet fungerar inte klanderfritt eftersom det inte alltid hinner leverera nycklar i den takt som krävs vilket kan leda till avbrott i TV-sändningar och därmed klagomål från SmartWis kunder.

Sammanfattning av rättsliga grunder

Teknik Kedjans har åberopat följande tre alternativa grunder. Teknik Kedjans marknadsföring av cardsplittern SmartWi

a) strider mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning, dekoderlagen

b) förleder konsumenter att begå avtalsbrott

c) snyltar otillbörligt på TV-bolagens verksamhet.

På var och en av punkterna a-c strider marknadsföringen mot god marknadsföringssed och därmed mot 4 § i den äldre marknadsföringslagen (1995:450). Marknadsföringen var därför inte tillåten när den vidtogs.

På var och en av punkterna a-c strider marknadsföringen mot god marknadsföringssed även enligt 5 § nya marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Då marknadsföringen uppenbarligen är ägnad att i märkbar mån påverka konsumenternas möjligheter att fatta ett välgrundat affärsbeslut, är marknadsföringen otillbörlig enligt 6 § MFL.

Marknadsföringen strider även mot punkterna 4 och 9 i bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan, och är därmed även otillbörlig enligt 8 § MFL.

Marknadsföringen strider mot dekoderlagen

Med avkodningsutrustning avses sådan utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form. Avkodningsutrustning får inte yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte säljas i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Med tjänsteleverantören avses här den eller de leverantörer vars tjänster kan göras tillgängliga med utrustningen. Godkännande krävs alltså av varje berörd tjänsteleverantör. Så länge utrustningen är avsedd att tillgängliggöra - eller faktiskt tillgängliggör - tjänster från en leverantör som inte godkänt den, kan den inte tillhandahållas fritt på marknaden.

Såsom beskrivits ovan är SmartWi en enhet som ingår i avkodningsprocessen på samma sätt som programkortet och TV-mottagaren. Den möjliggör och är en nödvändig komponent i all avkodning som sker utöver en kanal i sänder.

SmartWi är konstruerad för att förmå originalprogramkortet att beräkna och leverera kryptonycklar - avkodningsfunktion - för flera kanaler/TV- mottagare samtidigt, dvs. i en hastighet och omfattning som den ordinarie utrustningen inte är utformad för eller själv förmår. SmartWi manipulerar därmed det tekniska system som TV-leverantörerna tillhandahåller och bygger sin accesskontroll på. Den åsidosätter den auktoriserade utrustningens accessbegränsning och tillgängliggör det kodade TV-utbudet i tolkningsbar form i en omfattning abonnenten inte betalar för. Syftet är att bespara abonnenten kostnaden för flera tvillingkort enligt leverantörens ordinarie prislista för denna accessvolym. Detta är SmartWis enda funktion och det är denna tillgängliggörande funktion, inte hur funktionen tekniskt uppnås, som konstituerar begreppet avkodningsutrustning i dekoderlagen. Cardsplittern SmartWi är således olovlig avkodningsutrustning enligt dekoderlagen. Teknik Kedjans marknadsföring av SmartWi strider därmed mot marknadsföringslagen.

Marknadsföringen förleder abonnenter att begå avtalsbrott

Såsom framgått ovan har SmartWi inget användningsområde utöver att möjliggöra för abonnenter av kodade TV-sändningar att tillgodogöra sig och titta på flera programkanaler samtidigt. TV-bolagens abonnemangsvillkor förbjuder, övergripande beskrivet, abonnenten att tillgodogöra sig programutbud utöver det avtalade eller att ansluta annan utrustning än sådan som är godkänd av respektive bolag. En abonnent som ansluter en cardsplitter, såsom SmartWi, till sin originalutrustning gör sig således alltid skyldig till avtalsbrott.

I sin marknadsföring av SmartWi har Teknik Kedjan särskilt framhållit att SmartWi kan användas tillsammans med Boxer, Canal Digital och Com Hem. Vidare har Teknik Kedjan marknadsfört SmartWi i särskilda paket som varit anpassade till Boxers, Canal Digitals och Com Hems utbud. Vid sådan marknadsföring kan konsumenterna inte få annat intryck än att SmartWi är avsedd att användas tillsammans med TV-bolagens utbud.

Marknadsföringen av SmartWi förleder således konsumenter att begå avtalsbrott mot näringsidkare vilket är otillbörligt. Att marknadsföring av SmartWi i s.k. Boxer, Canal Digital och Com Hem paket har upphört under målets förberedelse vid Marknadsdomstolen påverkar inte bedömningen av marknadsföringens tillbörlighet.

Boxers avtalsvillkor för korttidskort förbjuder inte uttryckligen anslutning av en cardsplitter till originalutrustningen vilket betyder att den påtalade marknadsföringen inte förleder just en kund med sådant kort att begå avtalsbrott om han eller hon ansluter en cardsplitter till sin originalutrustning. Det framstår dock som osannolikt att en konsument skulle köpa ett korttidskort, som är betydligt dyrare än ett vanligt abonnemang, enbart för att kunna köpa och ansluta en cardsplitter. Att marknadsföra SmartWi med upplysning om att den endast får användas med Boxers korttidskort är teoretiskt möjligt men inte realistiskt. Därmed kvarstår att Teknik Kedjans marknadsföring av SmartWi i varje verkligt förekommande fall alltid är ägnad att förleda konsumenter att begå avtalsbrott.

Även om det skulle finnas någon eller några tjänsteleverantörer - svenska eller utländska - som har godkänt eller i framtiden kommer att godkänna SmartWi eller annan cardsplitter för användning med deras abonnemang kvarstår att SmartWi är en avkodningsutrustning vars tillhandahållande kräver tjänsteleverantörens godkännande. Ett eventuellt godkännande av SmartWi från någon eller några utländska betal-TV-leverantörer gör inte SmartWi till en fri handelsvara.

Otillbörligt snyltande på TV-bolagens verksamhet

Att tillhandahålla TV-tjänster är en komplex verksamhet som förutsätter stora investeringar och drar ansenliga kostnader i form av bl.a. kostnader för satelliter och kablar samt licensavgifter till bakomliggande led såsom produktionsbolag och upphovsmän. Dessa investeringar och kostnader måste tjänsteleverantörerna täcka genom abonnemangsavgifter, vilket förutsätter att leverantören genom tekniska åtgärder och abonnemangsvillkor kan reglera abonnentens tillgång till programutbudet i enlighet med respektive abonnemangsavtal.

Genom att tillhandahålla cardsplitters såsom SmartWi och möjliggöra för abonnenter att tillgodogöra sig programutbud utöver det avtalade och vad man betalar för, utnyttjar Teknik Kedjan för egen vinning de tjänster som TV-bolagen tillhandahåller, utan att själv på något vis bära kostnaderna härför. Detta snyltande utnyttjande strider mot god marknadsföringssed.

Teknik Kedjan

Yrkandets utformning

Teknik Kedjan marknadsför SmartWi och inte någon annan multiroom- lösning. TV-bolagens yrkande måste individualiseras så att det endast avser marknadsföring av SmartWi. Dessutom förutsätter yrkandet, genom passusen "utan godkännande av tjänsteleverantören", att samtliga leverantörer av betal-TV förbjuder multiroom-lösningar vilket är felaktigt. Av naturliga skäl är det inte möjligt att vid marknadsföringen kontrollera om de som tar del av marknadsföringen saknar godkännande av sin respektive tjänsteleverantör. Yrkandet är därför inte genomförbart i praktiken.

SmartWis funktion och användningsområde m.m.

Programkortet som erhålls med abonnemanget är inte knutet till det hushåll som tecknat abonnemanget utan kan i princip användas varsomhelst; för satellit-TV i Europa, för kabel-TV i hela Sverige och för marksänd digital-TV i hela Sverige.

SmartWi är en trådlös spegling av den information som är avkodad, men utför inte själv någon avkodning. Till skillnad från andra multiroom- lösningar på marknaden, såsom exempelvis Future Wireless, är SmartWi designad för att användas inom ett hushåll. SmartWis användningsområde är begränsat eftersom det inte går att köpa till en antenn.

Det är tekniskt omöjligt att dekryptera en videoström i SmartWi. De dataströmmar som smartcardet, eller orginalprogramkortet, skickar ut till centralenheten för SmartWi förmedlas oförvanskade till digitalboxen via SmartWis dotterkort. SmartWi kan rimligtvis inte manipulera originalprogramkortets information då denna är krypterad med för SmartWi okänd kryptonyckel i det gränssnitt som SmartWi inte kan komma åt. De utsända programmen görs tillgängliga i tolkningsbar form i TV-mottagaren och originalprogramkortet tillsammans. Trots att SmartWi sitter ansluten däremellan påverkas inte funktionen principiellt.

SmartWi levereras inte i en speciell version som enbart kan användas i förhållande till TV-bolagen, utan samma version kan användas generellt över hela världen. TV-bolaget ViaSat AB däremot använder en annan teknik än TV-bolagen. ViaSats programkort fungerar endast i en av ViaSat samregistrerad box/TV-mottagare. Programkort och box/TV-mottagare har då unika id-nummer och registreras tillsammans i ViaSats abonnentstyrning vilket gör att SmartWi inte kan användas tillsammans med ViaSats teknik. Denna teknik skulle även TV-bolagen kunna använda. SmartWi går således inte runt någon påstådd begränsning i programkortet genom manipulation utan använder sig av en öppen och inbyggd funktion i den teknik som TV- bolagen har valt att använda.

SmartWi kan användas till andra TV-kanaler än de som TV-bolagen representerar. Via satellit-TV kan man i Sverige få in mellan 1 000 och 2 000 europeiska betal-TV-kanaler, bl.a. etniska kanaler såsom turkisk, kurdisk, serbisk, kroatisk och grekisk TV, samt även arabisk TV. Med tanke på de stora invandrargrupper som finns i Sverige finns det ett stort intresse av att kunna se dessa kanaler.

Det bosniska TV-bolaget NTV Hayat har sändningsrättigheter i Sverige via satellit. NTV Hayat Scandinavia har godkänt att SmartWi systemet används tillsammans med ett giltigt abonnemang från Hayat.

Leverantören för SmartWi har även erhållit ett brev från en av de största leverantörerna av kabel-TV i Slovakien, Satro. Satro bekräftar indirekt att det är tillåtet att använda Smart Wi för Satros TV- sändningar.

SmartWi har flera ändamål av vilka möjliggörandet att inom ett hushåll samtidigt visa olika betal-TV-kanaler endast är en. SmartWi ger också möjlighet till att inom samma hushåll titta på antingen en betal-TV- kanal samtidigt som man tittar på en fri kanal, såsom SVT 1, SVT 2 och TV 4, på en annan TV-apparat eller en fri kanal samtidigt som man tittar på en annan fri kanal på en annan TV-apparat. Inget av dessa två användningsområden är möjliga med betal-TV-abonnemang med Canal Digital och Com Hem eftersom de kort som betal-TV- leverantörerna tillhandahåller spärrar tittande på fria kanaler på andra TV-apparater i hushållet.

Det är praxis att betal-TV-leverantörerna inte betalar något extra till programbolag och andra rättighetsinnehavare när tvillingkort utfärdas utan förtjänsten för tvillingkort går till betal-TV-leverantörerna själva. Syftet med TV-bolagens talan i målet är således inte någon omtanke om programbolag och andra rättighetsinnehavare utan ett säkerställande av en inkomstkälla för TV-bolagen själva.

SmartWis system är säkrare än TV-bolagens system med tvillingkort eftersom SmartWis system har en begränsad geografisk räckvidd som passar ett hushåll och som gör att ett abonnemang inte riskerar att delas mellan olika hushåll. Ett tvillingkort har däremot inte någon sådan geografisk begränsning och inte heller någon koppling till programkortet vilket gör att ett tvillingkort går att använda i princip hela Sverige för marksänd digital-TV och kabel-TV samt i hela Europa för satellit-TV. Denna säkerhetsaspekt har bl.a. uppmärksammats av TV-bolaget Satro. Bolaget ser således SmartWi som en säker möjlighet att titta på olika TV-kanaler samtidigt.

Teknik Kedjan har ändrat innehållet på sin webbplats sedan bolaget, efter TV-bolagens inlämnande av stämningsansökan till Marknadsdomstolen, blivit varse TV-bolagens inställning till bolagets marknadsföring av SmartWi. Numera upplyser Teknik Kedjan om att de tre aktuella TV-bolagen anser att användningen av multiroom-lösningar tillsammans med TV- bolagens tjänster står i strid med respektive bolags avtalsvillkor. Att användare fortfarande kopplar ihop SmartWi med TV-bolagens utrustning kan inte ligga Teknik Kedjan till last.

Marknadsföringen strider inte mot dekoderlagen

I första hand gör Teknik Kedjan gällande att SmartWi inte är avkodningsutrustning och därmed inte omfattas av dekoderlagen. Såsom anförts ovan förekommer inte någon avkodning i SmartWi utan endast en trådlös spegling av den information som är avkodad.

SmartWi gör inte en tjänst tillgänglig i tolkningsbar form. Genom det abonnemang som användaren/TV-mottagaren har hos betal-TV-leverantören finns tjänsten redan tillgänglig i tolkningsbar form i hushållet. Det är programkortet som levererar nyckeln till TV-mottagaren för att göra tjänsten tillgänglig i tolkningsbar form. SmartWi är inte nödvändig för avkodningsfunktionen.

Till skillnad från tidigare avgöranden i Marknadsdomstolen rörande dekrypteringskort och s.k. tomma kort, har användaren av SmartWi ett abonnemang hos en betal-TV-kanal.

I andra hand gör Teknik Kedjan gällande att det finns tillåtna användningsområden för SmartWi eftersom det finns andra betal-TV- leverantörer, såsom Satro och NTV Hayat, som godkänner SmartWi systemet. Satro anser dessutom att SmartWi systemet är en säker lösning för att hindra otillåten spridning av betal-TV-kanaler. Satro har uppmärksammat problemen med tvillingkort som inte har någon geografisk begränsning. Eftersom ett förbud enligt dekoderlagen endast träffar sådan marknadsföring som sker i syfte att göra en tjänst tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande omfattas SmartWi inte av förbudet. Det finns dessutom användningsområden som överhuvudtaget inte berör betal-TV utan endast fria kanaler.

Marknadsföringen strider inte mot den s.k. lagstridighetsprincipen i punkten 9 i svarta listan eftersom det är lagligt att sälja SmartWi. Marknadsföringen strider inte heller på annat sätt mot marknadsföringslagen.

Möjliggörande av och förledande till avtalsbrott

Teknik Kedjan gör i första hand gällande att de i målet aktuella avtalsvillkoren inte innebär ett förbud att använda SmartWi tillsammans med TV-bolagens tjänster.

I punkten B 3.1 i Com Hems villkor anges bl.a. att endast digital-TV box och programkort som tillhandahålls eller är godkända av Com Hem får användas för avkodning av signaler från Com Hem. Vid användning av SmartWi används inte någon icke godkänd digital-TV box eller programkort för avkodning, utan det som sker är en trådlös spegling av den information som är avkodad.

I punkten 3.3 i Boxers villkor anges bl.a. att programkort inte får användas i utrustning för duplicering eller flerfaldigande av abonnemang eller i övrigt i syfte att göra en tjänst som omfattas av avtalet tillgängligt utan Boxer godkännande. Vid användning av SmartWi sker ingen duplicering eller flerfaldigande av abonnemang, utan ett och samma abonnemang används bara av fler TV-apparater inom hushållet samtidigt.

I Boxers villkor för s.k. korttidskort finns inte något som skulle kunna tolkas som ett förbud mot användande av SmartWi tillsammans med Boxers programkort. Prisskillnaden för att köpa ett vanligt abonnemang med en normal bindningstid på mellan ett och två år, och ett korttidsabonnemang utan bindningstid men som vanligtvis löper på tre månader, är endast 16 kr per månad. Detta gör korttidsabonnemanget till ett attraktivt alternativ även på längre sikt. Att teckna ett sådant abonnemang och köpa en SmartWi för att installera med sin originalutrustning är således ett verkligt intressant alternativ till tvillingkortet för en konsument som vill ha tillgång till olika kanaler samtidigt inom sitt hushåll.

I punkten 11 i Canal Digitals villkor anges att det i samband med Canal Digitals tjänster inte är tillåtet att använda utrustning som utnyttjar abonnemangsinformation på mer än en digitalbox åt gången. Vad som avses med abonnemangsinformation är inte definierat, men själva ordet för tanken till information rörande abonnemanget såsom exempelvis löptid och pris.

Att vid ensidigt upprättade standardavtal som riktar sig till konsumenter tolka avtalens villkor mer extensivt än vad ordalydelsen ger vid handen torde inte vara möjligt.

Eftersom de i målet aktuella avtalsvillkoren inte förbjuder användning av SmartWi, i vart fall inte samtliga av dem, finns det användningsområden för SmartWi som inte innebär avtalsbrott.

I andra hand gör Teknik Kedjan gällande att TV-bolagens avtalsvillkor, i de delar de eventuellt innebär ett förbud mot att använda SmartWi, är oskäliga mot abonnenterna och därmed ogiltiga. Abonnenterna gör sig därför inte skyldiga till avtalsbrott när de använder SmartWi tillsammans med TV-bolagens tjänster.

Utgångspunkten i upphovsrättsliga sammanhang är att man har rätt att för privat bruk mångfaldiga ett upphovsrättsligt skyddat verk. I analogi härmed är det oskäligt att begränsa hushållets möjligheter att för privat bruk fritt disponera över en tjänst som hushållet har betalat för.

Utfärdande av tvillingkort, som ju är den alternativa metoden att kunna titta på olika TV-kanaler samtidigt inom ett hushåll, medför inte, såsom anförts ovan, att extra royalty betalas ut till bakomliggande rättighetsinnehavare. Ett eventuellt förbud har således ingen annan ekonomisk funktion än att tillförsäkra de tre TV-bolagen extra inkomster. Att med sådana syften begränsa konsumenters möjligheter att fritt disponera över en inköpt vara är oskäligt.

Användandet av SmartWi kan involvera tittande på fria kanaler. Ett förbud som skulle begränsa konsumenters möjligeter att titta på fri TV är i sig oskäligt.

I tredje hand gör Teknik Kedjan gällande att det finns tillåtna användningsområden för SmartWi. Andra betal-TV-leverantörer, såsom Satro och NTV Hayat, godkänner SmartWi systemet och ser det som en säker lösning för att hindra otillåten spridning av betal-TV-kanaler. Vidare finns det användningsområden som överhuvudtaget inte berör betal-TV utan endast fria kanaler.

När SmartWi skulle börja säljas på den svenska marknaden i oktober 2005 gick leverantören igenom bl.a. TV-bolagens avtalsvillkor för abonnemang. Leverantören hittade då inte någon klausul som på något sätt kunde innebära ett förbud att använda SmartWi tillsammans med TV-bolagens utrustning. De klausuler som TV-bolagen hänvisar till i förevarande mål har införts därefter.

EU-kommissionen avser att under våren 2009 utfärda en förordning som förbjuder TV-bolagen att kräva att endast av TV-bolagen godkänd utrustning får användas med TV-bolagens tjänster. En sådan förordning skulle göra att TV-bolagen måste ändra de avtalsvillkor som de åberopar i målet.

Sammanfattningsvis innebär användandet av SmartWi inte något avtalsbrott. Marknadsföringen strider därför inte mot marknadsföringslagen. Ett förbud med stöd av punkten 4 i svarta listan kan i vart fall inte innebära att all marknadsföring av SmartWi förbjuds utan endast omfatta sådan marknadsföring där intryck ges att SmartWi är godkänd av TV-bolagen.

Otillbörligt snyltande på TV-bolagens verksamhet

Teknik Kedjan gör i första hand gällande att marknadsföring av SmartWi inte innebär snyltning på TV-bolagens verksamhet. Att en näringsidkare marknadsför en produkt som är en "spinn-off" på en annan produkt är inte otillåtet bara för att den ursprungliga produkten medfört investeringar.

I andra hand gör Teknik Kedjan gällande att de i målet aktuella avtalsvillkoren inte innebär förbud att använda SmartWi.

I tredje hand gör Teknik Kedjan gällande att det finns tillåtna användningsområden för SmartWi. Såsom anförts ovan ett flertal gånger finns det andra betal-TV-leverantörer, såsom Satro och NTV Hayat, som godkänner SmartWi systemet och ser det som en säker lösning för att hindra otillåten spridning av betal-TV-kanaler. Vidare finns det användningsområden som överhuvudtaget inte berör betal-TV utan endast fria kanaler.

Sammanfattningsvis innebär tillhandahållandet av SmartWi inte något snyltande på TV-bolagens tjänster. I vilket fall som helst innebär användningen av SmartWi inte att abonnenten tillgodogör sig programutbud utöver det avtalade, i vart fall inte i samtliga fall. Marknadsföring av SmartWi innebär således inte ett åsidosättande av god marknadsföringssed.

Även om Marknadsdomstolen skulle finna att den påtalade marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed, påverkar marknadsföringen inte konsumenternas möjligheter att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

TV-bolagen har genmält beträffande alternativa användningsområden för SmartWi

Även om det i och för sig är möjligt att ta in kodade satellitsändningar från andra länder fordras alltid ett abonnemang hos det aktuella utländska TV-bolaget och ett avkodande abonnemangskort. Typiskt för TV- marknaden är dock att en viss leverantör av kodade sändningar endast har rätt att tillhandahålla abonnemang inom ett visst geografiskt område. Det är således inte typiskt sett möjligt att teckna abonnemang hos ett utländskt TV-bolag och förvärva abonnemangskort för tittande i Sverige. Möjligheten att använda SmartWi för att komma åt utländska kanaler utgör ett ytterligare skäl att förbjuda produkten. Den nu beskrivna metoden, där utländska kodade sändningar tas emot direkt ska skiljas från den då en svensk tjänsteleverantör tillhandahåller utländska kanaler inom sitt programutbud. I dessa fall betalar det svenska bolaget särskilt för vidaresändningen i Sverige.

Om Teknik Kedjan med fria kanaler avser tittande utan abonnemang hos någon TV-leverantör behövs inte en SmartWi. Den kan överhuvudtaget inte användas eftersom tittaren inte har något abonnemang och således inget programkort. En konsument kan naturligtvis tillgodogöra sig okodade TV- sändningar utan abonnemang med hjälp av en egen antenn, dvs. utan att utnyttja någon tjänsteleverantörs satellit- eller kabelnät. Utnyttjar emellertid konsumenten ett sådant nät är tittandet reglerat av abonnemangsavtalet och kanalerna inte fria. Att då använda en cardsplitter, såsom SmartWi, utgör ett avtalsbrott och ett snyltande på den leveranstjänst via TV-bolagets nät som ingår i abonnemangsavtalet.

Avses däremot tittande med abonnemang på sådana kanaler som ingår i grundutbudet hos respektive TV-leverantör, och som ingår i grundavgiften för abonnemanget, är det riktigt att sådana kanaler sänds i kodad form och att man inte kan titta på mer än en kanal i taget. Det är dock missvisande att tala om fria kanaler. Ett abonnemang innebär alltid att tjänsteleverantören åtar sig att via sitt nät leverera ett visst antal kanaler till kunden och denne betalar för denna tjänst. Detta gäller även kanalerna i grundutbudet, exempelvis SVT:s kanaler 1 och 2. Även dessa kanaler sänds regelmässigt i kodad form.

BEVISNING

TV-bolagen har åberopat skriftlig bevisning, däribland exempel på Teknik Kedjans marknadsföring av SmartWi på sin webbplats och ett avgörande från norska Næringslivets Konkurrenseutvalg den 15/1 2007 i Sak nr 10/2006. TV-bolagen har vidare åberopat syn på två olika cardsplitters, SmartWi och Future Wireless, samt även exempel på marknadsföring av cardsplitters, bl.a. Smart Wi, på andra bolags webbplatser, såsom SatPro, SatVision, TeknikCompaniet och TeknikImporten.

På Teknik Kedjans begäran har vittnesförhör hållits med sakkunnige P. N., Now Electronics AB. Vidare har Teknik Kedjan åberopat skriftlig bevisning, däribland utdrag från Teknik Kedjans webbplats och ett sakkunnigutlåtande av ovan nämnde P. N.

DOMSKÄL

Målet rör Teknik Kedjans marknadsföring av en produkt som används för att kunna titta på olika betal-TV-kanaler samtidigt, en s.k. cardsplitter, av Teknik Kedjan kallad multiroom-lösning. Den cardsplitter som Teknik Kedjan marknadsför är av märket SmartWi.

TV-bolagen har i målet gjort gällande att Teknik Kedjans marknadsföring av SmartWi är otillbörlig och till grund härför åberopat följande tre alternativa grunder.

a) Marknadsföringen strider mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning,

b) marknadsföringen förleder konsumenter att begå avtalsbrott och

c) marknadsföringen innebär ett snyltande på TV-bolagens verksamhet.

Teknik Kedjan har bestritt TV-bolagens talan.

Tillämplig lagstiftning m.m.

Sedan den 1 juli 2008 gäller en ny marknadföringslag (2008:486), MFL. Av p. 1-2 i övergångsbestämmelserna till MFL framgår att bestämmelserna i 4-22 och 29-36 §§ MFL ska tillämpas också på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Bestämmelsen i 4 § i den äldre marknadsföringslagen (1995:450) motsvaras till viss del av 5, 6 och 8 §§ MFL.

Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är enligt 6 § MFL att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Sedan tidigare gäller att marknadsföring som sker på ett sätt som står i strid med tvingande lagstiftning är att anse som otillbörlig, den s.k. lagstridighetsprincipen (se bl.a. MD 2002:16, 2003:30 och 2004:17).

MFL har kompletterats med en förteckning över affärsmetoder som enligt 8 § andra stycket MFL under alla omständigheter är otillbörliga (bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG, SFS 2008:487, den s.k. svarta listan). Enligt punkten 9 i svarta listan är det alltid förbjudet att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet.

Av förarbetena till MFL framgår att detta förbud vilar på lagstridighetsprincipens grund (se prop. 2007/08:115 s. 78). Som Marknadsdomstolen tidigare uttalat (se MD 2008:19) torde en genomsnittskonsument normalt förutsätta att produkter eller verksamheter som öppet marknadsförs är lagliga och att erforderliga tillstånd och liknande finns. Att marknadsföra en viss produkt trots att detta i själva verket inte är tillåtet skapar sålunda i allmänhet ett oriktigt intryck av laglighet i strid med punkten 9 i svarta listan.

Strider marknadsföringen av SmartWi mot dekoderlagen?

TV-bolagen har gjort gällande att SmartWi utgör avkodningsutrustning i dekoderlagens mening och att marknadsföringen av SmartWi därför strider mot lag varför den är otillbörlig enligt MFL. Teknik Kedjan har häremot invänt dels att SmartWi inte utgör avkodningsutrustning och att dekoderlagen därför inte är tillämplig, dels att det finns tillåtna användningsområden för SmartWi.

I dekoderlagen finns bestämmelser som avser att förhindra obehörig tillgång till vissa tjänster. Med tjänst avses enligt 2 § dekoderlagen bl.a. tillhandahållandet av villkorad tillgång till TV-sändning riktad till allmänheten mot betalning. Med villkorad tillgång till en tjänst avses enligt 3 § dekoderlagen att en användare eller en mottagare av tjänsten till följd av tekniska åtgärder eller arrangemang kan få tillgång till tjänsten i tolkningsbar form först sedan de har blivit personligt godkända som behöriga.

Enligt 4 § dekoderlagen avses med avkodningsutrustning sådan utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form. Enligt 5 § samma lag får avkodningsutrustning inte yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte tillverkas, importeras, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande.

Marknadsdomstolens bedömning

Inledningsvis konstaterar Marknadsdomstolen att TV-bolagens tillhandahållande av kodade TV-sändningar mot betalning omfattas av dekoderlagen.

Genom parternas samstämmiga uppgifter och genom förhöret med P. N. är utrett att SmartWi förmår programkortet att beräkna och leverera kryptonycklar samtidigt för flera TV-mottagare/kanaler. Detta sker genom att SmartWis dotterkort, insatta i en eller flera TV-mottagare anslutna till varsin TV-apparat, skickar förfrågningar om kryptonycklar till programkortet i SmartWis centralenhet. Centralenheten påverkar programkortet att beräkna och sedan leverera begärda kryptonycklar tillbaka till TV-mottagarna där dotterkorten är insatta. Härigenom kringgås, om än genom en öppen teknik i TV-bolagens utrustning, spärren i programkortet vilket möjliggör samtidig avkodning av fler kanaler än vad originalutrustningen är anpassad för och som abonnenten betalar för.

För bedömningen av om SmartWi utgör avkodningsutrustning i dekoderlagens mening saknar det, enligt Marknadsdomstolens mening, betydelse att det inte är SmartWi som i strikt teknisk mening avkodar TV-signalerna, eller skickar den nödvändiga kryptonyckeln till TV-mottagaren så att den kan avkoda signalerna. Avkodningsutrustning kan vara av många slag och lagstiftaren har uttryckligen eftersträvat en så teknikoberoende reglering som möjligt för att bl.a. minska riskerna för ett kringgående av bestämmelsen (jfr prop. 1999/2000:49 s. 14 f. och prop. 1993/94:53 s. 24 f). Det betydelsefulla för bedömningen är att SmartWi är en nödvändig del av den avkodningsenhet (programkort och TV-mottagare) som möjliggör för abonnenten att kunna tillgodogöra sig en kodad tjänst i en omfattning som han eller hon inte har betalat för och inte heller har tjänsteleverantörens godkännande till. Av vikt är vidare att den tjänsten inte hade kunnat tillgängliggöras för abonnenten på annat sätt än genom användandet av en cardsplitter; i nu aktuellt fall en SmartWi.

Vad Teknik Kedjan har anfört beträffande legala användningsområden för SmartWi i förening med vad utredningen i målet i övrigt ger vid handen i den delen medför inte att Marknadsdomstolen gör en annan bedömning än den ovan angivna, nämligen att SmartWi är utrustning som har utformats för att göra bl.a. TV-bolagens kodade TV-sändningar, som är riktade till allmänheten och som tillhandahålls mot betalning, tillgängliga i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. SmartWi har inte rimligen något annat praktiskt användningsområde. Det otillåtna med SmartWi är just denna tillgängliggörande funktion, inte hur funktionen tekniskt uppnås. Sammanfattningsvis anser Marknadsdomstolen således att SmartWi utgör avkodningsutrustning i dekoderlagens mening.

Marknadsföringen av SmartWi har skett på ett sätt som ger genomsnittskonsumenten intryck av att produkten är laglig. Eftersom marknadsföringen emellertid står i strid med dekoderlagen är den att anse som otillbörlig enligt 8 § andra stycket MFL och punkten 9 i svarta listan (den s.k. lagstridighetsprincipen). En bedömning enligt den äldre marknadsföringslagen hade givit samma resultat.

Vid denna bedömning saknas skäl att pröva om marknadsföringen även på annat sätt strider mot MFL eller den äldre marknadsföringslagen.

Teknik Kedjan ska således förbjudas att marknadsföra sådan utrustning som domstolen nu funnit utgöra avkodningsutrustning. Förbudet bör dock få den utformning som framgår av domslutet.

Vite

Enligt 19 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Rättegångskostnader

TV-bolagen har yrkat ersättning med 422 125 kr, allt avseende ombudsarvode. Vid ovan angiven utgång i saken är TV-bolagen att anse som vinnande part och Teknik Kedjan ska därför ersätta TV-bolagens rättegångskostnader i den mån de varit skäligen påkallade för tillvaratagande av TV-bolagens rätt.

Teknik Kedjan har bestritt TV-bolagens yrkande om ersättning för de kostnader som TV-bolagen har haft för huvudförhandlingen i målet. Som grund härför har Teknik Kedjan anfört att, med hänvisning till den bevisning som TV-bolagen har åberopat, huvudförhandlingen inte varit nödvändig för att tillvarata TV-bolagens rätt i målet. I övrigt har parterna överlämnat till Marknadsdomstolen att bedöma skäligheten av de yrkade beloppen.

TV-bolagen har begärt huvudförhandling och åberopat syn av bl.a. SmartWi. Målet har, enligt Marknadsdomstolens mening, rört en komplicerad produkt som krävt omfattade utredning av parterna. Vid sådana förhållanden anser Marknadsdomstolen att TV-bolagens kostnader för huvudförhandlingen varit skäligen påkallade för att tillvarata TV- bolagens rätt enligt 18 kap. 8 § rättegångsbalken. Teknik Kedjan ska således ersätta TV-bolagen fullt ut för deras rättegångskostnader.

Med hänsyn till målets omfattning och komplexa natur är det yrkade beloppet skäligt.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Anna-Lena Järvstrand, Per Eklund, Lennart Göranson och Jonas Häckner. Enhälligt

Sekreterare: Ylva Aversten