MD 2013:12

KÄRANDEPlaza Publishing Group ABAtt: C. Ö., Box 30210, 104 25 STOCKHOLMOmbud: advokaten M. F., H. Legal Advokat AB, Kaptensgatan 12,114 57 STOCKHOLM

SVARANDEVårt Nya Förlag Scandinavian AB, Box 30060, 104 25 STOCKHOLMOmbud: advokaten M. W. och jur. kand. C. D., Maqs Law Firm,Box 7009, 103 86 STOCKHOLM

SAKENMarknadsföring av magasin

______________________

DOMSLUT

BAKGRUND

1Plaza Publishing Group AB (Plaza Group) har sedan år 1997 gett ut magasinet Plaza Kvinna i Sverige. Magasinet riktar sig till kvinnor i åldrarna 25-45 år i företrädelsevis stora eller mellanstora städer. Vårt Nya Förlag Scandinavian AB (Vårt Nya Förlag) har sedan mars 2012 gett ut ett magasin med titeln Magasinet Kvinna som riktar sig till i huvudsak samma målgrupp som Plaza Kvinna.

2Marknadsdomstolen avvisade i beslut den 20 juli 2012 Plaza Groups yrkande om förbud för Vårt Nya Förlag att vid tillhandahållande eller marknadsföring av magasin använda omslagsbilder som tidigare använts som omslagsbilder för Plaza Kvinna. Marknadsdomstolen anförde som skäl för beslutet att det förelåg hinder mot att pröva yrkandet enligt marknadsföringslagen (2008:486), MFL, då användningen av omslagsbilder kan ha ett nyhets- och åsiktsförmedlande innehåll och att den användning som yrkandet avsåg därför inte kunde anses vara av rent kommersiell natur.

YRKANDEN M.M.

3Plaza Group har som talan slutligen bestämts yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 3 000 000 kr, eller sådant belopp som Marknadsdomstolen anser verksamt, förbjuder Vårt Nya Förlag

a) att vid tillhandahållande eller marknadsföring av magasin använda namnet ”Kvinna” på sätt som görs i domsbilaga 1 eller i övrigt på ett framträdande sätt, samt

b) att vid tillhandahållande eller marknadsföring av magasin använda den logotyp som används för ordet ”Kvinna” i domsbilaga 1 eller i övrigt en logotyp som är förväxlingsbar med Plaza Kvinnas logotyp (som framgår av domsbilaga 2), och/eller

c) att vid tillhandahållande eller marknadsföring av magasin använda a-b i

kombination.

4Vårt Nya Förlag har yrkat att Marknadsdomstolen ska avvisa Plaza Groups talan i den mån den inte avser framställning av utpräglad kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till sitt föremål. Vårt Nya Förlag har i själva saken bestritt Plaza Groups yrkanden.

5Plaza Group har bestritt Vårt Nya Förlags avvisningsyrkande.

6Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER

Plaza Group

7Vårt Nya Förlags försäljning av Magasinet Kvinna är otillbörlig och strider mot punkten 13 i Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Vårt Nya Förlag har på alla sätt försökt få Magasinet Kvinna att efterlikna Plaza Kvinna, både genom namn, typsnitt och genom omslagsbild. Detta med avsikten att konsumenten ska tro att magasinen är gjorda av samma tillverkare.

8Magasinet Kvinna är dessutom en vilseledande efterbildning av Plaza Kvinna, i strid mot 14 § MFL samt punkt 6.1 i direktiv 2005/29/EG. Plaza Kvinna är både känd och särpräglad. Ordet ”Kvinna” i kombination med det typsnitt Plaza Kvinna använder gör att magasinet är känt och att utformningen, i vart fall genom kombinationen av dessa komponenter, är särpräglad. Plaza Kvinna, som är en av de största produkterna på marknaden i sitt segment, dammodetidningar, har getts ut sedan 1997 och har sedan dess uppskattningsvis sålts i långt över tre miljoner exemplar. Plaza Group har gjort betydande investeringar i marknadsföringen av Plaza Kvinna, både gentemot läsare och annonsörer. Magasinet Kvinna riktar sig till samma läsare och samma annonsörer som Plaza Kvinna. Magasinen kan lätt förväxlas och det är sannolikt att kundens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas. En mängd förväxlingar har förekommit mellan de två magasinen och flera läsare har köpt fel magasin.

9Magasinet Kvinna drar även otillbörlig fördel av Plaza Groups och Plaza Kvinnas goda renommé genom att försöka efterlikna Plaza Kvinnas namn, typsnitt och omslag. Plaza Group har gjort omfattande investeringar i marknadsföring och kännedomsannonsering och är en av de största utomhusannonsörerna i Sverige. Därutöver har Plaza Group även marknadsfört sig bl.a. via radio och TV, t.ex. på rikstäckande kanaler som TV4, TV3 och Kanal 5. Plaza Group har därigenom byggt ett betydande renommé som är kopplat till den titel och det typsnitt som Plaza Kvinna använder. Namnet Plaza Kvinna är sedan lång tid väl inarbetat och känt på den svenska marknaden och förknippas med Plaza Groups verksamhet. Namnet Plaza Kvinna får därmed anses vara ett så väl känt varukännetecken att det medför ett renommé för Plaza Group.

10Vårt Nya Förlags marknadsföring strider även allmänt mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen är otillbörlig enligt 6 § MFL då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

11Vårt Nya Förlag

12Grunden för avvisningsyrkandet är att Marknadsdomstolens prövning, för tidskrifter som skyddas av tryckfrihetsförordningen, är begränsad till framställningar av utpräglad kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till sitt föremål.

13Plaza Groups yrkanden a) och b) saknar vidare den konkretion som krävs. Ett förbud kan inte omfatta annat än en konkret marknadsföringsåtgärd som företagits eller en i allt väsentligt liknande marknadsföringsåtgärd.

14Ordet ”kvinna” i titeln till Vårt Nya Förlags tidskrift eller typsnittet/logotypen på Vårt Nya Förlags tidskrift är inte lätt att förväxla med titeln Plaza Kvinna eller typsnittet/logotypen på Plaza Groups tidskrift och påverkar därigenom inte mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

15Plaza Groups användning av omslagsbilden, typsnittet/logotypen och ordet Kvinna i titeln ger inte Plaza Kvinna någon särprägel eller ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra tidningar på marknaden vare sig bedömda för sig eller i kombination. Vårt Nya Förlags användning av sin logotyp för Magasinet Kvinna är inte förväxlingsbar eller vilseledande i förhållande till logotypen för Plaza Kvinna.

16Vårt Nya Förlag drar inte nytta av något påstått renommé som påstås tillkomma Plaza Group.

17Inte heller i övrigt strider användningen mot god marknadsföringssed.

UTVECKLING AV TALAN

Plaza Group

Likheter mellan de två magasinen

18Utöver att använda den av Plaza Kvinna inarbetade titeln ”Kvinna” använder Vårt Nya Förlag på omslaget till det första numret av Magasinet Kvinna även samma omslagsbild som Plaza Kvinna tidigare använt. Dessutom använder de ett liknande typsnitt, likartade rubriker och samma färger samt har tema spa. Även respektive tidnings prenumerationskuponger har givits en snarlik utformning.

19Omslaget är uteslutande en plats för marknadsföring, varför bedömningen ska göras som en helhet och med utgångspunkt från detta faktum. En uppdelning av omslaget i olika delar som ska ses var och en för sig är således inte adekvat. Grafisk utformning kan vara sådan att det korrekta budskapet endast framträder vid en noggrann genomläsning, medan en mindre noggrann läsare får ett helt annat intryck (MD 1975:20). Det avgörande är inte exakt vilka färger, storlekar och typsnitt som använts, utan det är istället vilket helhetsintryck som svarandebolagets tidning försöker förmedla, nämligen att Magasinet Kvinna har gjort allt vad som står i dess makt för att efterlikna Plaza Kvinna.

Vårt Nya Förlag

20Plaza Kvinna är en månadstidning. Den ges således ut med tolv nummer varje år med tolv olika omslagsbilder. En omslagsbild som byts varje månad bidrar därför inte till att ge en tidning någon särprägel, varken i sig eller i kombination med titel och logotyp. Redan det faktum att Plaza Group publicerade den aktuella omslagsbilden för tre år sedan innebär att någon risk för sammanblandning inte föreligger. Dessutom är både titlarna och logotyperna olika och det finns därmed inte någon anledning att anta att det skulle föreligga sådan risk.

Typsnittet/logotypen

21Typsnitten som används av tidningar och tidskrifter är ofta lika och det finns i vart fall sju tidskrifter som marknadsförs i Sverige och som använder typsnitt som liknar de typsnitt som används av Plaza Group och Vårt Nya Förlag. Den här typen av typsnitt är således inte känt just för Plaza Kvinna, är inte utmärkande/särpräglande och har inte en huvudsakligen särskiljande funktion för Plaza Kvinna eller för någon annan. Typsnittet ger således inte Plaza Kvinna ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra tidningar på marknaden. Inte heller är det förknippat särskilt med Plaza Kvinna på grund av åtgärder som Plaza Group företagit. Vidare har Plaza Group inte heller skapat något uppmärksamhetsvärde i typsnittet/logotypen som Vårt Nya Förlag skulle dra nytta av.

22De typsnitt som används av Plaza Kvinna och Magasinet Kvinna är inte lika. Bokstäverna hos Plaza Kvinna är bredare och något högre. Typsnittet som används för Magasinet Kvinna bygger på typsnittet Spinwerad och har rundningar i både övre och undre delen av den breda delen av bokstäverna, vilket detta magasin synes vara ensam om bland de tidningar som marknadsförs i Sverige. Patentbesvärsrätten har prövat särskiljningsförmågan hos en logotyp med liknande typsnitt som den i detta mål. Patentbesvärsrätten fann att utförandet inte var sådant att det varit registrerbart som figurmärke.

Titeln

23Logotypen för Plaza Kvinna domineras av ordet Plaza. Ordet kvinna har en undanskymd plats, indikerar inriktningen på tidningen och är inte heller i övrigt särpräglande. Logotypen för Magasinet Kvinna domineras av ordet Kvinna. Ordet magasinet är placerat på höjden i vänster kant av titeln och inte under det dominerande ordet kvinna.

BEVISNING

24Båda parterna har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Frågor om avvisning

25Vårt Nya Förlag har gjort gällande att Plaza Groups talan ska avvisas i den mån den inte avser framställning av utpräglad kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till sitt föremål.

26Tidskrifter omfattas av tryckfrihetsförordningens (TF) skydd för tryckta skrifter. Som huvudregel gäller att annan lagstiftning inte får inskränka bestämmelserna i TF om det inte uttryckligen anges i förordningen att så får göras. TF omfattar dock inte allt som förekommer i en tryckt skrift.

27Av förarbeten och praxis framgår att framställningar i näringsverksamhet som har ett utpräglat kommersiellt syfte (och alltså inte syftar till nyhetsförmedling eller opinionsbildning) och som har rent kommersiella förhållanden till sitt föremål faller utanför det materiella tillämpningsområdet för TF (se bl.a. SOU 2006:96 s. 64 samt NJA 1999 s. 749).

28En tidskrifts titel och dess logotyp har en påtaglig karaktär av varukännetecken, som typiskt sett återkommer i oförändrad form från tidningsnummer till tidningsnummer och vars främsta syfte är att konsumenterna ska kunna identifiera tidskriften. Dessa har inte ett nyhets- och åsiktsförmedlande innehåll i sig (se MD 1983:18).

29Mot denna bakgrund finner Marknadsdomstolen att Plaza Groups talan - som är inriktad på element i titeln på Vårt Nya Förlags tidskrift - avser framställning av utpräglad kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till sitt föremål. TF är därmed inte tillämplig på det som Plaza Groups talan avser och Marknadsdomstolen är således behörig att pröva bolagets talan.

30Vårt Nya Förlag har vidare invänt att Plaza Groups yrkanden a) och b) saknar den konkretion som krävs för att de ska kunna tas upp till prövning.

31En talan i Marknadsdomstolen måste, liksom talan vid andra svenska domstolar, avse ett konkret sakförhållande och kan inte avse t.ex. bedömningen av ett handlande in abstracto (se MD 2013:9). Vidare följer av 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken, att käranden måste framställa ett bestämt yrkande. Enligt Marknadsdomstolens praxis måste käranden därför, när en förbudstalan enligt MFL förs, tydligt precisera hur ett eventuellt förbud ska vara utformat (se bl.a. MD 2007:6).

32Härvid konstaterar Marknadsdomstolen att yrkandena i målet, så som de är utformade med hänvisning till bilagor i form av tidningsomslag, är tillräckligt preciserade för att de ska kunna prövas.

33Vårt Nya Förlags yrkande om avvisning ska på grund av det anförda lämnas utan bifall.

Vilseledande affärsmetod och vilseledande efterbildning

34Plaza Group har gjort gällande att Vårt Nya Förlags marknadsföring av tidskriften Magasinet Kvinna är en avsiktlig efterbildning av den av Plaza Group marknadsförda tidskriften Plaza Kvinna enligt punkten 13 i den s.k. svarta listan. Plaza Group har även gjort gällande att Magasinet Kvinna är en vilseledande efterbildning av Plaza Kvinna, i strid mot 14 § MFL.

35Vårt Nya Förlag har bestritt att dess marknadsföring strider mot ovan nämnda bestämmelser. Till stöd härför har Vårt Nya Förlag anfört bl.a. att Plaza Groups användning av typsnittet/logotypen och ordet Kvinna i titeln inte ger Plaza Kvinna någon särprägel eller ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra tidningar på marknaden vare sig bedömda för sig eller i kombination.

36I punkten 13 i den s.k. svarta listan anges att det under alla förhållanden är otillbörligt att försöka sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet. Bestämmelsen är tillämplig på de mer flagranta fallen av efterbildningar och aktualiseras t.ex. när det är fråga om marknadsföring av rena plagiat eller andra liknande efterbildningar som i estetiskt hänseende ger intrycket av att vara utformade mycket nära den särpräglade produkten (se prop. 2007/08 s. 102). En förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig är att den efterbildade produkten i vart fall är särpräglad (se MD 2009:23 och Bernitz, Festskrift till Marianne Levin, 2008, s. 140 angående kravet på kändhet).

37Förbudet mot vilseledande efterbildningar i 14 § MFL tar sikte på efterbildningar som lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter och har ett vidare tillämpningsområde än punkten 13 i den s.k. svarta listan. En förutsättning för att en marknadsföring ska bedömas som otillbörlig enligt 14 § MFL är, liksom enligt punkten 13 i den s.k. svarta listan, att den produkt som påstås vara efterbildad är särpräglad. Enligt 14 § MFL fordras också att den efterbildade produkten är känd.

38För att en produkt ska anses ha ursprunglig särprägel krävs att produktens utformning har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. har till ändamål att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter (se bl.a. prop. 2007/08:115 s. 101).

39En produkt som saknar ursprunglig kommersiell särprägel kan genom användning förvärva sådan särprägel. Det fordras härvid att produkten blivit så känd att den förknippas med ett visst kommersiellt ursprung (se MD 2000:25, 2004:23, 2009:1 och 2010:22). En produkt som på detta sätt kommit att förknippas med ett visst kommersiellt ursprung uppfyller också kravet på att en produkt måste vara känd (MD 2012:12).

40När det gäller ordet ”kvinna” i Plaza Kvinnas titel konstaterar Marknadsdomstolen att det är i hög grad beskrivande för bl.a. den målgrupp som tidskriften riktar sig till. Ordet ”kvinna” är därmed i sig inte ägnat att skilja magasinet från andra tidskrifter på marknaden och saknar därmed i sig ursprunglig särprägel. Och enligt vad utredningen visar avviker den typografiska utformningen av ordet inte på ett sådant sätt från den som används för andra på marknaden förekommande tidskriftstitlar att den kan anses ha ursprunglig särprägel.

41Inte heller styrker den bevisning som Plaza Group har åberopat i målet att ordet ”kvinna” i titeln på magasinet Plaza Kvinna och/eller dess typografiska utformning blivit så kända att de kommit att förknippas med Plaza Group eller magasinet Plaza Kvinna. Det är därmed inte visat att ordet ”kvinna” och/eller dess typografiska utformning skulle ha förvärvat kommersiell särprägel genom användning.

42På grund av det anförda kan Plaza Groups yrkanden om förbud i de delar som dessa grundar sig på punkten 13 i den s.k. svarta listan och 14 § MFL inte bifallas.

Renommésnyltning m.m.

43Plaza Group har även gjort gällande att Magasinet Kvinna drar otillbörlig fördel av Plaza Groups och Plaza Kvinnas goda renommé genom att försöka efterlikna Plaza Kvinnas namn och typsnitt. Plaza Group har härutöver gjort gällande att Vårt Nya Förlags marknadsföring allmänt strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.

Vårt Nya Förlag har bestritt att så är fallet.

44Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot nyssnämnda bestämmelse att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

45Renommésnyltning strider mot bestämmelsen om god marknadsföringssed och innebär att en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares verksamhet, produkter, kännetecken eller liknande. Med renommé menas den goodwill eller det anseende som t.ex. en produkt av visst kommersiellt ursprung har. Den som snyltar på någon annans renommé utnyttjar alltså en redan existerande positiv föreställning hos konsumenterna om en annan produkt eller annat kännetecken (se MD 2012:11).

46En förutsättning för att renommésnyltning ska anses föreligga är att det som utnyttjas är så väl känt på marknaden att det förknippas med den andre näringsidkarens renommé. För detta har Plaza Group bevisbördan.

47Marknadsdomstolen har, som ovan anförts, funnit att Plaza Group, genom den utredning som åberopats i målet, inte visat att köpare av tidskrifter förknippar ordet ”kvinna” och/eller den aktuella logotypen med Plaza Group och magasinet Plaza Kvinna. Vid denna bedömning kan användningen av ordet ”kvinna” och den aktuella logotypen inte konstituera renommésnyltning. I målet har inte heller framkommit något som visar att Vårt Nya Förlags marknadsföring på annat sätt kan anses stå i strid mot god marknadsföringssed.

Rättegångskostnader

48Vid denna utgång har Vårt Nya Förlag rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Vårt Nya Förlags yrkande i denna del, 349 000 kr avseende ombudsarvode, framstår dock som högt med hänsyn till målets art och omfattning.

49Marknadsdomstolen finner vid en samlad bedömning att ett belopp om 200 000 kr utgör skälig ersättning.

På Marknadsdomstolens vägnar

Per Carlson

Ledamöter: Per Carlson, ordförande, Karin Lindell, Christer Fallenius, Jonas Häckner och Anders Stenlund. Enhälligt

Sekreterare: Hovrättsassessorn Helene Karlsson