SOU 2006:96
Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten?
Till Statsrådet och chefen för Justitiedepartementet
Regeringen beslutade den 30 april 2003 att tillkalla en beredning med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt att utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område.
Den 30 april 2003 förordnade chefen för Justitiedepartementet justitierådet Göran Regner att, fr.o.m. samma dag, som ordförande ingå i en beredning på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. Den 24 september 2003 förordnade chefen för Justitiedepartementet professorn Hans-Gunnar Axberger, nuvarande rättschefen Cecilia Bergman, verksjuristen Martin Brinnen, hovrättsassessorn Kerstin Bröms Lumpus, kanslirådet Lena Carlsson, jur.kand. Anna Maria Dermark, jur. kand. Gunhild Frylén, direktören Per Hultengård, nuvarande kanslirådet Pia Kjellander, nuvarande ämnesrådet Magnus Larsson, byråchefen Håkan Rustand, nuvarande chefsjuristen Jan Stålhandske, nuvarande rådmannen Helen Svensson, kanslichefen Bertil Wennberg, nuvarande riksåklagaren Fredrik Wersäll och förbundsjuristen Olle Wilöf att, fr.o.m. samma dag, som experter biträda beredningen. Den 6 oktober 2003 förordnade chefen för Justitiedepartementet riksdagsledamöterna Nils Fredrik Aurelius, Gustav Fridolin, Kenth Högström, Kerstin Lundgren och Ingvar Svensson, f.d. riksdagsledamoten Kenneth Kvist och fil.dr., f.d. chefredaktören Jörgen Ullenhag att, fr.o.m. samma dag, ingå i en samrådsgrupp till beredningen. Genom beslut den 4 mars 2004 entledigades Cecilia Bergman fr.o.m. samma dag. Den 29 april 2004 entledigades Magnus Larsson och samma dag förordnades rättssakkunniga Helena Forsaeus att som expert biträda beredningen, båda besluten med verkan fr.o.m. den 3 maj 2004. Den 15 juli 2004 ersattes Fredrik Wersäll av överåklagaren Lena Moore. Den 29 september 2004 entledigades Helen Svensson från sitt uppdrag som expert, med verkan fr.o.m. den 1 oktober 2004. Lena Carlsson ersattes den 1 januari 2005
av nuvarande kanslirådet Hans Öjemark. Den 14 februari 2005 förordnades byråchefen Gun Löfgren Cederberg att som expert biträda beredningen. Den 25 februari 2005 ersattes Helena Forsaeus av Magnus Larsson. Den 5 april 2005 entledigades Lena Moore och Anna Maria Dermark från sina uppdrag som experter. Den 17 oktober 2005 ersattes Pia Kjellander av departementssekreteraren Karin Liby. Den 1 januari 2006 ersattes Kenth Högström av riksdagsledamoten Anders Bengtsson. Den 15 mars 2006 ersattes Jan Stålhandske av numera rådmannen Anders Nauclér och den 1 juni 2006 entledigades Anders Nauclér från sitt uppdrag som expert. Den 23 oktober 2006 ersattes Gustav Fridolin av jur. kand. Alf Karlsson.
Som sekreterare åt beredningen har hovrättsassessorn Katarina Rikte tjänstgjort.
Beredningen har antagit namnet Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (Ju 2003:04).
Beredningen överlämnade i november 2004 delbetänkandet ”Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor. Internationellt rättsligt bistånd, brottskatalogen, målhandläggningsfrågor m.m.”, SOU 2004:114. Beredningen överlämnar härmed delbetänkandet ”Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten? Tryck- och yttrandefrihetsberedningen inbjuder till debatt”.
I förevarande debattbetänkande behandlar beredningen frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten och frågan om ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av grundlagarna. Som underlag för en diskussion om ett nytt grundlagsskydd presenteras bl.a. tre lagtextalternativ. Alternativen, liksom betänkandet i övrigt, har tillkommit efter diskussioner med deltagarna i den parlamentariska samrådsgruppen och med experterna. Presentationen av alternativen innebär inte att beredningen, samrådsgruppen eller experterna tagit ställning i frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten bör skapas och hur det i så fall skall vara utformat, utan de alternativ som presenteras är de huvudvarianter som beredningen anser är mest illustrativa för en diskussion om en ny reglering till skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Därvid utgör den nuvarande utformningen av skyddet, eventuellt med vissa justeringar, också ett huvudalternativ.
Beredningen fortsätter nu sitt arbete bl.a. med frågan om integritetsaspekter på det frivilliga grundlagsskyddet i databasregeln (1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen). Beredningen kommer också
att fortsätta arbetet med frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten efter det att remissyttranden lämnats.
Stockholm den 15 november 2006
Göran Regner
/Katarina Rikte
7
Innehåll
Del 1
Förkortningar..................................................................... 13
Sammanfattning ................................................................ 15
1 Uppdraget m.m.......................................................... 33
2 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet.................................................................... 41
2.1 Inledning................................................................................... 41
2.2 De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna................ 46 2.2.1 Etableringsfrihet ........................................................... 46 2.2.2 Förbud mot censur och hindrande åtgärder ............... 48 2.2.3 Ensamansvar med meddelarskydd............................... 49 2.2.4 Särskild brottskatalog m.m. ......................................... 52 2.2.5 Särskild rättegångsordning m.m. ................................. 53 2.3 Förutsättningarna för TF:s och YGL:s tillämplighet ............ 54 2.3.1 Formella krav ................................................................ 54 2.3.1.1 TF................................................................... 54 2.3.1.2 YGL................................................................ 56 2.3.2 Materiella krav............................................................... 57 2.3.2.1 Inledning........................................................ 57
2.3.2.2 Uttryckliga undantag i TF och YGL ........... 59 2.3.2.3 Undantag utifrån tolkning av syftet med TF och YGL................................................... 62 2.3.2.4 Tidigare diskussion av om det materiella
tillämpningsområdet kan anges klarare i grundlagstexten ............................................. 65
Innehåll SOU 2006:96
8
2.3.3 Territoriella krav ...........................................................68
2.4 TF:s och YGL:s historik ..........................................................69 2.4.1 Inledning........................................................................69 2.4.2 Utvecklingen före år 1950 ............................................70 2.4.3 Utvecklingen efter år 1950 fram till YGL:s ikraftträdande ................................................................74 2.4.4 Utvecklingen efter YGL:s ikraftträdande....................77
2.5 Självsanering och särskild granskning av radio och TV m.m. ........................................................................................78 2.5.1 PO och PON ................................................................79 2.5.2 Granskningsnämnden för radio och TV......................82 2.5.3 Särskilt om Internet ......................................................84
3 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten...............................................................89
3.1 Inledning...................................................................................89 3.2 Beskrivning ...............................................................................90 3.2.1 Fysiska databärare.........................................................90 3.2.2 TV ..................................................................................92 3.2.3 Ljudradio .......................................................................95 3.2.4 Internet..........................................................................97 3.2.5 Särskilt om digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas ............................................99 3.2.6 Särskilt om e-böcker och e-tidningar.........................100
4 Internationell utblick ................................................103
4.1 Inledning.................................................................................103
4.2 Sammanfattning av kapitel 8 ”En sammanfattande skiss” i Thomas Bulls studie .............................................................104 4.3 Sammanfattning av kapitel 9 ”Jämförande analys av likheter och skillnader” i Thomas Bulls studie.....................105 4.3.1 Likheter........................................................................105 4.3.1.1 Regleringen och dess syften........................105 4.3.1.2 Materiella frågor ..........................................105
Innehåll
9
4.3.2 Skillnader..................................................................... 107 4.3.2.1 Regleringen och dess syften ....................... 107 4.3.2.2 Materiella frågor .......................................... 107 4.3.3 I förhållande till Sverige ............................................. 108 4.3.3.1 Generella frågor........................................... 108 4.3.3.2 Materiella frågor .......................................... 109
5 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen............................................................ 111
5.1 Teknikberoende ..................................................................... 111 5.1.1 Inledning ..................................................................... 111 5.1.2 Vad menas med teknikberoende? .............................. 112 5.1.3 Hittillsvarande diskussion i lagstiftningsarbetet kring frågan om teknikberoende ............................... 114 5.1.3.1 Inledning...................................................... 114
5.1.3.2 Den diskussion som föregick YGL............ 116 5.1.3.3 Diskussionen efter YGL:s tillkomst .......... 126
5.1.4 I vad mån är nu gällande reglering teknikberoende? .................................................................... 131 5.1.4.1 Inledning...................................................... 131 5.1.4.2 Regler om tillämpningsområdet................. 132 5.1.4.3 Specialregler inom tillämpningsområdet ... 138 5.1.4.4 Omfattas de nya teknikerna av nu
gällande grundlagsreglering av yttrandefriheten? ....................................................... 142
5.1.4.5 Bedömning och kommentarer.................... 151 5.1.5 I vad mån bygger nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer på mediebundenhet?.................................................................. 161 5.1.5.1 Etableringsfrihet.......................................... 161 5.1.5.2 Förbud mot censur och hindrande
åtgärder ........................................................ 161
5.1.5.3 Ensamansvar med meddelarskydd.............. 162 5.1.5.4 Särskild brottskatalog m.m......................... 162 5.1.5.5 Särskild rättegångsordning m.m................. 163
Innehåll SOU 2006:96
10
5.2 Problem med det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet .........................................................163 5.2.1 Inledning......................................................................163 5.2.2 Vilka problem föreligger med det nu gällande systemet? .....................................................................164 5.2.2.1 Svårigheter att avgöra om grundlagarna
är tillämpliga.................................................164
5.2.2.2 Underliga effekter .......................................178 5.2.2.3 Problem i förhållande till andra länder
m.m...............................................................181
5.2.2.4 Andra problem.............................................182 5.2.3 Vilka problem är det mest angeläget att försöka lösa?..............................................................................186 5.2.4 Förslag till tänkbara lösningar inom ramen för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga skyddet.........................................................................191
6 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? ..............199
6.1 Inledning.................................................................................199
6.2 Kort om EG-rätten ................................................................199 6.3 De tre pelarna .........................................................................202 6.3.1 Den första pelaren.......................................................203 6.3.2 Den tredje pelaren.......................................................206
6.4 Särskilt om EG-rättens förhållande till svensk lag och grundlag ..................................................................................210 6.5 Utvecklingen inom EU m.m. ................................................213 6.5.1 Det konstitutionella fördraget ...................................213 6.5.2 Pågående arbete på vissa rättsområden......................217 6.5.3 Framtiden m.m............................................................219 6.6 Överväganden.........................................................................220
7 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? ......................................................225
Innehåll
11
8 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten kunna utformas? Tre huvudalternativ .................................................. 235
8.1 Inledning................................................................................. 235
8.2 Alternativen............................................................................ 245 8.2.1 Ett minimialternativ ................................................... 245 8.2.2 Ett mellanting ............................................................. 251 8.2.3 Ett maximialternativ ................................................... 255
Bilagor
1 Lagtext till avsnitt 8.2.1 Ett minimialternativ............................................................... 261 2 Lagtext till avsnitt 8.2.2 Ett mellanting......................................................................... 267
3 Lagtext till avsnitt 8.2.3 Ett maximialternativ .............................................................. 273 4 Lagtext till ”Status quo-lösningen”....................................... 311
5 Författningskommentar ........................................................ 315 6 Kommittédirektiv 2003:58 .................................................... 341
7 Litteraturförteckning............................................................. 353
Del 2
Bilaga 8
Reglering av yttrandefrihet – en kartläggning och jämförelse av Thomas Bull, docent i offentlig rätt vid Uppsala universitet
13
Förkortningar
a. a.a. art. bet. BrB dir. dnr Ds EG Europakonventionen
HD JK JO KU MGU MK MMU OSEK
p.
anförd, anförda anfört arbete artikel betänkande brottsbalken direktiv diarienummer departementsstencil Europeiska gemenskapen Europeiska konventionen (4 november 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Högsta domstolen Justitiekanslern Justitieombudsmannen konstitutionsutskottet Mediegrundlagsutredningen Mediekommittén Massmedieutredningen Offentlighets- och sekretesskommittén punkt
Förkortningar SOU 2006:96
14
PO PON prop. PuL RB RF rskr. SJF SOU TF tillämpningslagen
TYB
YFU YGL
Allmänhetens pressombudsman Pressens opinionsnämnd proposition personuppgiftslagenrättegångsbalkenregeringsformen riksdagens skrivelser Svenska Journalistförbundet statens offentliga utredningar tryckfrihetsförordningen lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden Tryck- och yttrandefrihetsberedningen Yttrandefrihetsutredningen yttrandefrihetsgrundlagen
15
Sammanfattning
1 Uppdraget m.m.
I Tryck- och yttrandefrihetsberedningens uppdrag ingår att överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Beredningen tolkar sitt uppdrag i denna del så att beredningen skall överväga om det finns anledning att överge det nu gällande grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och hur ett nytt skydd skulle kunna utformas om man anser att det finns sådan anledning. Beredningen uppfattar uppdraget så att det står beredningen fritt att överväga vilka regleringsmodeller som helst, men att en fråga som skall besvaras särskilt är om det finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Beredningen har valt att börja behandlingen av frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten genom att lämna detta debattbetänkande. Det är avsett att tjäna som underlag för en bred diskussion om huruvida ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten behövs i Sverige och hur detta i så fall bör utformas. Beredningen tar inte ställning för den ena eller andra lösningen utan har inriktat sig på att redovisa för- och nackdelar med olika synsätt. Förhoppningen är att detta skall stimulera till en öppen och konstruktiv debatt om för- och nackdelar med TF och YGL och andra regleringsmodeller och om hur grundlagsskyddet för yttrandefriheten bör se ut i framtiden.
Sammanfattning SOU 2006:96
16
2 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
Friheten att yttra sig i tryckt skrift och skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande skyddas i TF medan friheten att yttra sig genom ljudradio, television och vissa liknande överföringar, t.ex. databaser, samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar skyddas i YGL. Regelverken utgör vid en internationell jämförelse en unikt detaljerad reglering på grundlagsnivå. De bygger på principerna om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarskydd, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning.
För att TF och YGL skall vara tillämpliga måste vissa formella, materiella och territoriella krav vara uppfyllda. De formella kraven avser den använda kommunikationstekniken och spridningen till allmänheten, med bortseende från innehållet. Det är de krav som avser kommunikationstekniken som kan sägas göra grundlagsskyddet teknikberoende (se närmare nedan). De materiella kraven tar sikte på om innehållet i yttrandet kan anses ha med yttrandefriheten att göra eller inte. Bedrägeri och liknande anses t.ex. inte falla in under grundlagsskyddet. De territoriella kraven avser anknytningen till Sverige.
Grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten har en lång historia och stark förankring i Sverige. Den första tryckfrihetsförordningen trädde i kraft redan år 1766. Flera av de principer som ligger till grund för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet infördes då. Regleringen har därefter ändrats vid ett stort antal tillfällen och den nu gällande tryckfrihetsförordningen trädde i kraft år 1950. YGL tillkom med TF som förebild och trädde i kraft år 1992.
Den efterhandsgranskning av innehåll som sker genom pressbranschens självsaneringsorgan PO och PON och genom Granskningsnämnden för radio och TV är i viss mån en förutsättning för TF:s och YGL:s nuvarande lydelse. Det finns också en viss självsaneringsverksamhet i fråga om Internet. Om verksamheterna inte hade funnits hade grundlagsreglerna kanske varit mera omfattande, t.ex. beträffande integritetsskyddet.
SOU 2006:96 Sammanfattning
17
3 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
I kapitel 3 beskrivs utvecklingen avseende tekniker och medieformer för kommunikation till allmänheten. Utvecklingen beskrivs i fråga om fysiska databärare, dvs. föremål som används för att överföra information mellan människor genom förflyttning av föremålet, t.ex. videoband och dvd-skivor, och i fråga om TV, ljudradio, Internet, digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas samt s.k. e-böcker och e-tidningar. Beredningen har funnit att av de nya teknikerna för kommunikation med allmänheten är det enbart digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas som klart faller utanför nu gällande grundlagsskydd. Beredningen har också funnit att övervägande skäl talar för att även e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll faller utanför grundlagsskyddet såvitt avser det innehållet.
4 Internationell utblick
Beredningen har låtit göra en studie av utformningen av skyddet för yttrandefriheten i Danmark, Norge, Finland, Tyskland, USA och Storbritannien. Studien finns i sin helhet i bilaga 8 till detta betänkande och beredningens sammanfattning av studiens kapitel 8 ”En sammanfattande skiss” och kapitel 9 ”Jämförande analys av likheter och skillnader” finns i kapitel 4 i detta betänkande.
I de studerade länderna är det vanligast att skyddet för yttrandefriheten finns i grundlag men att det också finns för området central reglering i vanlig lag, t.ex. vad gäller olika tekniska former för yttranden. Inget av de studerade länderna har ens en tillnärmelsevis lika detaljerad grundlagsreglering av yttrandefriheten som Sverige – någon enstaka grundlagsparagraf vars närmare innehåll framgår av praxis är det vanliga. Det är vanligen inte så att det konstitutionella regelverket direkt anknutits till vissa medier eller former för yttranden, men i de flesta av länderna betonas i grundlagen den betydelse som massmedia har i yttrandefrihetssammanhang på ett eller annat sätt.
Flera av de principer vi känner igen från svensk rätt på detta område återfinns också i utländsk rätt. Mest märkbart torde detta vara när det gäller förbud mot censur och hindrande åtgärder. Etableringsfrihet är en indirekt följd av att staten inte får hindra eller
Sammanfattning SOU 2006:96
18
inskränka yttranden i de flesta av de studerade systemen. Ensamansvar är däremot helt okänt i de studerade länderna. De flesta rättsordningar godtar ingrepp mot flera medverkande och inte sällan i alla led som ett offentliggörande kan innefatta.
Någon form av skydd för meddelare och andra källor är vanligt förekommande. Det svenska systemet med särskilda regler för offentligt anställda enligt vilka dessa ansvarsfritt kan avslöja annars sekretessbelagd information är dock helt unikt, även om våra nordiska grannländer inte har alltför avvikande system på detta område.
Någon typ av konstitutionellt stadgad brottskatalog som den i svensk rätt förekommer inte i något av de studerade länderna.
Flera länder har olika särlösningar för rättegångar i yttrandefrihetsfrågor. Det kan gälla rätt till jury, särskilda bevisregler eller presumtioner, begränsningar i möjligheterna att få skadestånd m.m. Även koncentration av allmän åtalsrätt till en institution, liknande det svenska systemet med JK som exklusiv åklagare, finns det exempel på bland de studerade länderna.
När det gäller regleringen av yttrandefrihetens gränser kan noteras att Sverige har en internationellt sett tämligen liberal reglering av sexuellt explicit material och att lagstiftning mot hetsbrott av olika slag förekommer i alla de studerade länderna utom i USA. De grupper som skyddas av sådan lagstiftning skiljer sig dock åt mellan länderna. Frågan huruvida kommersiella yttranden som reklam omfattas av yttrandefriheten behandlas också olika i de studerade länderna. Danmark, Norge och Storbritannien har alltjämt regler om straff för blasfemiska yttranden. De flesta av de studerade länderna tillåter processer om förtal mot juridiska personer. I de flesta av de studerade länderna går skyddet för privatlivet längre än i Sverige och det synes också vara på frammarsch i flera av länderna, inte minst genom reglering av bildanvändning och skydd mot paparazzifotografer.
5 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
Teknikberoende
TF och YGL omfattar masskommunikation som sker med hjälp av något av de medier eller någon av de tekniker som anges i grundlagarna. Med termen teknikberoende (eller medieberoende) i fråga
SOU 2006:96 Sammanfattning
19
om skyddet för tryck- och yttrandefriheten avses i detta betänkande att regler för sin tillämplighet ställer krav på att viss teknik används för att föra ut yttrandet till allmänheten. I databasregeln (1 kap. 9 § YGL) ställs t.ex. krav på att tillhandahållandet skall ske med hjälp av elektromagnetiska vågor, ur en databas, att mottagaren skall starta överföringen och att innehållet skall kunna ändras endast av den som driver verksamheten.
Frågan om teknikberoende diskuterades under det mångåriga utrednings- och lagstiftningsarbete som föregick YGL. Den har också diskuterats därefter i samband med ändringar i grundlagen. I avsnitt 5.1.3 finns en översikt över den hittillsvarande diskussionen i lagstiftningsarbetet kring frågan om teknikberoende.
I avsnitt 5.1.4 behandlas frågan i vad mån nu gällande reglering är teknikberoende och i vad mån det i så fall är detta och inte andra karaktäristika hos regleringen som medför problem. En fråga som berörs är också om teknikberoende kan innebära fördelar. Dessa aspekter saknas ofta vid diskussion av frågan om teknikberoende.
Regleringen i TF innebär att inte någon teknik för maskinell framställning av skrifter utesluts från grundlagsskydd. Begreppet tryckpress omfattar alla traditionella trycktekniker, bl.a. offsetpress som alltjämt är och bedöms under lång tid förbli den dominerande trycktekniken för stora upplagor. Även många nya tekniker, som den s.k. indigopressen, omfattas av begreppet. Alla andra tekniker för framställning av skrifter kan falla in under grundlagsskyddet enligt TF om utgivningsbevis gäller för skriften eller den förses med uppgift om vem som mångfaldigat skriften samt om ort och år för detta.
Skyddet i YGL gäller dels för yttranden i tekniska upptagningar, dels för viss kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor, t.ex. TV och ljudradio. Definitionen av begreppet teknisk upptagning är generell och innebär att alla fysiska databärare som kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas omfattas av begreppet. Även begreppet elektromagnetiska vågor är generellt och torde täcka alla tänkbara former av medierad kommunikation som sker utan användande av en fysisk databärare. Reglerna om elektromagnetiska vågor (1 kap. 6 och 9 §§ YGL) täcker tillsammans in de sätt på vilka sådan kommunikation kan ske, dvs. såväl överföringar som startas av mottagaren som av avsändaren täcks in.
De problem teknikberoendet medför är att det finns en risk att masskommunikation med ny teknik kan falla utanför grundlagsskyddet på grund av att tekniken inte omfattas av reglerna, att
Sammanfattning SOU 2006:96
20
grundlagsregleringen blir komplicerad och att gränsdragningsproblem kan uppkomma. Avgränsnings- och tillämpningsproblem är dock inte unika för TF och YGL utan torde föreligga i fråga om mycken lagstiftning.
Teknikberoendet innebär också viktiga fördelar. En fördel är att grundlagsskyddet genom teknikberoende som utgångspunkt är oberoende av yttrandets innehåll. Ett grundlagsskydd som i stället knyts till innehållet, t.ex. genom formuleringar som ”grundlagen omfattar alla yttranden som är riktade till allmänheten och är av betydelse för ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande” öppnar för avsevärt godtycke vid bedömningen av om grundlagsskydd föreligger. I ett s.k. skymningsläge skulle myndigheterna ha större möjlighet att inskränka yttrandefriheten skönsmässigt. Även i lugna tider skulle en sådan reglering vara mycket problematisk eftersom uppfattningarna om vilka yttranden som är av sådan betydelse som sägs i regeln säkert är många. Huruvida grundlagsskydd föreligger skulle troligen bli mycket oklart.
En annan fördel med ett teknikberoende eller medieberoende skydd för tryck- och yttrandefriheten är att det medger att man har kvar de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna för i princip alla yttranden som faller under regleringen. Flera av principerna bygger nämligen för sin tillämplighet på mediebundenhet. Detta gäller för principen om ensamansvar och meddelarfrihet och principen om särskild rättegångsordning. Mediebundenhet är inte ett absolut krav för tillämpning av principerna om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder och särskild brottskatalog men är av betydelse även för dem. Även ett grundlagsskydd som skulle omfatta alla yttranden som riktas till allmänheten oavsett innehåll skulle alltså vara problematiskt. I de fall då yttrandet inte varit knutet till ett medium skulle ett sådant grundlagsskydd innebära svårigheter att i efterhand avgöra om yttrandet varit riktat till allmänheten och vilket innehåll det haft. Principen om ensamansvar och meddelarfrihet skulle inte kunna gälla i sådana fall och knappast heller principen om särskild rättegångsordning. Även förutsättningarna för att upprätthålla de övriga tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skulle vara sämre än med ett teknikberoende skydd.
Beredningens slutsats beträffande teknikberoendet är att TF och YGL lämnar stort utrymme för nya tekniker att falla in under grundlagsskyddet och att risken för att medierad masskommunikation
SOU 2006:96 Sammanfattning
21
med ny teknik faller utanför skyddet just på grund av tekniken inte är särskilt stor. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas är dock en sådan medierad masskommunikation som faller utanför grundlagsskyddet på grund av tekniken. Övervägande skäl talar också för att e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll faller utanför grundlagsskyddet. Ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av grundlagarna. Teknikberoendet kan inte nu anses utgöra något verkligt stort problem och kan inte heller förväntas bli det under en överblickbar framtid. Svårigheterna när det gäller grundlagarnas grundläggande krav på spridning till allmänheten framstår som betydigt större än de problem teknikberoendet medför.
Problem med det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
I redovisningen av vilka problem som föreligger med det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet tar beredningen upp alla förhållanden som utgör eller kan uppfattas som problem med nu gällande system. Även sådana förhållanden som har med teknikberoendet att göra tas upp. Förhållandena delas in i fyra kategorier; Svårigheter att avgöra om grundlagarna är tillämpliga, Underliga effekter, Problem i förhållande till andra länder och Andra problem.
De problem som beredningen anser det mest angeläget att försöka lösa är dels svårigheterna att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter och därmed sammanhängande problem att fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till, dels frågan om grundlagsskydd för digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas. Om man anser att det är ett stort problem med att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar finns det anledning att på nytt överväga frågan om en stencilregel för tekniska upptagningar. Beredningen lämnar i bilaga 4 förslag till hur en sådan regel skulle kunna utformas. Beredningen lämnar där också förslag till en regel som ger grundlagsskydd åt digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas.
Det bör klargöras att även redaktioner för stencilerade eller på liknande sätt framställda periodiska skrifter omfattas av det automatiska grundlagsskyddet enligt databasregeln. Även förslag till hur detta skulle kunna ske lämnas i bilaga 4.
Sammanfattning SOU 2006:96
22
Om man skulle stanna för att skyddet för tryck- och yttrandefriheten inte skall ändras i grunden utan att det gällande systemet skall vara kvar anser beredningen att man även bör överväga att genomföra det förslag som beredningen lagt fram i sitt delbetänkande SOU 2004:114 för att klargöra gränsen mellan webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Om man vill öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd bör man också genomföra förslagen angående detta i delbetänkandet.
6 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
Beredningens slutsats är att det inte med hänsyn till EU-samarbetet finns anledning att nu genomgripande förändra grundlagsskyddet för yttrandefriheten genom TF och YGL men att utvecklingen inom EU kan innefatta skäl för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Även Europadomstolens tillämpning av Europakonventionen kan verka i denna riktning. Skälen för ett mindre detaljerat skydd måste dock vägas mot de nackdelar som är förenade med ett skydd av det slaget.
7 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
Grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten har sin egentliga juridiska motivering i att det begränsar möjligheterna för lagstiftaren att snabbt ingripa mot yttranden som av någon anledning anses vara inte önskvärda. Genom kravet på grundlagstiftningsform med två riksdagsbeslut med ett mellanliggande riksdagsval ges tid för eftertanke och debatt kring förslag om inskränkningar. Eftersom det inte i vårt land krävs någon kvalificerad riksdagsmajoritet för grundlagsändring är det inte svårt att göra sådana inskränkningar, om det finns en stabil majoritet i riksdagen för dessa. Grundlagsskyddet och kanske särskilt den traditionellt breda uppslutningen kring tryck- och yttrandefriheten i Sverige gör dock förmodligen att det politiskt finns en tröskel för grundlagsändringar. Härtill kommer att det vanligen anses böra finnas en bred riksdagsmajoritet för grundlagsändringar. Risken för eller möjligheten av folkomröstning angående ett grundlagsförslag kan också vara en hämmande faktor.
SOU 2006:96 Sammanfattning
23
Yttrandefriheten är i första hand förknippad med den enskilda individens rätt att komma till tals. I dagens samhälle är det emellertid ofrånkomligt att den organiserade form för utövande av yttrandefrihet som medierna representerar också står i fokus. Detta har två aspekter. För att verkligen nå många med ett budskap krävs att det sker i organiserade former så att det som yttras inte bara når en mera begränsad närstående krets. Det är därför som den ur allmän synpunkt ”viktiga” yttrandefriheten utövas i medier, oavsett om det är fråga om politik, kommersiella yttranden eller annat. Samtidigt innebär en organiserad medieform att vanligtvis åtskilliga enskilda individer är involverade i yttrandenas tillkomst och spridning och att det utnyttjas tekniska hjälpmedel. Detta gör att det finns fler ”angreppspunkter” för den som vill ingripa för att hindra att yttranden når ut till allmänheten. Medier är på detta sätt mer sårbara även om de också har en styrka i organisationen. Ett särskilt grundlagsskydd för medierna kan motiveras med det synsätt som nu anlagts.
8 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten kunna utformas? Tre huvudalternativ
Inledning
När Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har övervägt frågan hur ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten skulle kunna utformas har tre klart särskiljbara alternativ utkristalliserats; ett minimialternativ, ett maximialternativ och ett mellanting i fråga om utförlighet i grundlagen. Alternativen presenteras närmare i avsnitt 8.2 och lagtexter till alternativen finns i bilaga 1–3 till detta betänkande.
När man överväger frågan om ett helt nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten kan man naturligtvis tänka sig ett närmast oändligt antal regleringsvarianter. De tre alternativ som beredningen presenterar är de huvudvarianter som beredningen anser är mest illustrativa för en diskussion om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden.
Två andra alternativ som ligger nära till hands är sammanslagning av TF och YGL utan några materiella ändringar och bibehållande av
Sammanfattning SOU 2006:96
24
TF och YGL men med materiella ändringar i fråga om de problem som beredningen anser det mest angeläget att försöka lösa.
Beredningen anser att det inte är motiverat att endast slå samman TF och YGL till en sammanhållen grundlag för tryck- och yttrandefriheten utan att göra några ändringar i sak. Detta alternativ har därför inte behandlats vidare.
Alternativet att bibehålla TF och YGL och göra materiella ändringar i fråga om de problem som beredningen anser det mest angeläget att försöka lösa innebär inte i grunden något nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten och det är därför inte motiverat att i detta debattbetänkande om möjliga alternativ till dagens ordning presentera ett fullständigt lagförslag avseende detta alternativ jämsides med de tre alternativ som nämnts ovan. Detta hindrar inte att också en sådan ”status quo-lösning” med att ha kvar TF och YGL, men med de materiella ändringar som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen, också bör ses som ett huvudalternativ för framtiden. För att underlätta en jämförelse mellan de tre ”nya” huvudalternativen och ”status quo-lösningen” finns i bilaga 4 till detta betänkande YGL:s nuvarande och föreslagna lydelse i de delar där beredningen för fram materiella ändringar som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen.
Minimialternativet
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas enbart genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och en ny bestämmelse i RF.
Den nya regeln kan förslagsvis placeras som en ny sista mening i 2 kap. 13 § andra stycket RF. Meningen skulle kunna ha följande lydelse ”I fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas grundsatser om frihet från censur och andra hindrande åtgärder före annat offentliggörande än visning av rörliga bilder, om etableringsfrihet för annat än etersändningar, om frihet att sprida yttranden till allmänheten samt om rätt att lämna uppgifter för sådant offentliggörande.”.
Den nya regeln innebär en erinran om att de uppräknade principerna skall iakttas inom ramen för artikel 10 i fråga om alla yttranden men särskilt när det är fråga om begränsning av yttrande-
SOU 2006:96 Sammanfattning
25
friheten i de angivna medierna. De principer som skall iakttas är förbud mot censur och hindrande åtgärder, etableringsfrihet, frihet att sprida yttranden och meddelarfrihet. Från förbudet mot censur och hindrande åtgärder har dock undantagits offentliggörande av rörliga bilder genom visning och från etableringsfriheten har etersändningar undantagits. Regeln gör det alltså möjligt att behålla i dag gällande filmcensur och krav på tillstånd för etersändningar.
Tillämpningsområdet för skyddet enligt detta alternativ blir större än tillämpningsområdet för TF och YGL. Skyddet är också teknikoberoende eftersom det inte kräver att vissa medier eller tekniker används. Å andra sidan blir det mindre klart och förutsebart vad skyddet för yttrandefriheten mera precist består i än vad det är med dagens detaljerade regler i TF och YGL. Det blir t.ex. mindre klart i vilken utsträckning en meddelare är fri från ansvar. Det kommer i högre grad att överlämnas till riksdagen och domstolarna att bestämma skyddets närmare innehåll. Skyddet blir också mindre stabilt eftersom dess innehåll inte närmare anges i grundlag, åtminstone under en övergångstid tills en konstitutionell praxis etablerats.
Om skyddet för yttrandefriheten skulle utformas enligt detta alternativ skulle det förutsätta att lagprövningsrätten får större utrymme t.ex. genom att uppenbarhetsrekvisitet i lagprövningsparagrafen (11 kap. 14 § RF) avskaffas för att skyddet i praktiken inte skall bestämmas helt genom vanliga riksdagsbeslut om rättighetsbegränsning. Den yttrandefrihet som i dag regleras av RF skulle därigenom få ett starkare rättsligt skydd. Med ett sådant skydd för yttrandefriheten kan en möjlighet vara att en författningsdomstol prövar det mera detaljerade skyddets grundlagsenlighet.
I fråga om de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna innebär alternativet att principen om förbud mot censur och hindrande åtgärder och principen om etableringsfrihet kan anses skyddade. Ett visst meddelarskydd, och därmed en viss begränsning i ansvaret för yttranden, kommer att gälla men det blir betydligt mindre klart i vilken omfattning meddelare skyddas mot ingripanden och vem som kan bli ansvarig för ett yttrandes innehåll än med nuvarande reglering. Grundlagsskyddet för principerna om särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning faller bort helt.
Ett skydd av den typ som här skisserats torde ge avsevärt färre problem i förhållande till EG-rätten än nu gällande skydd eftersom det är så kortfattat och obestämt.
Sammanfattning SOU 2006:96
26
För att ge skydd också åt principerna om ensamansvar, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning skulle man även kunna formulera den nya regeln i RF enligt följande (tillägg till den ovan angivna regeln är kursiverade): ”I fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas grundsatser om
1. frihet från censur och andra hindrande åtgärder före annat offentliggörande än visning av rörliga bilder,
2. etableringsfrihet för annat än etersändningar,
3. frihet att sprida yttranden till allmänheten,
4. rätt att lämna uppgifter för sådant offentliggörande,
5. ensamansvar för författare, utgivare och annan,
6. särskild beskrivning av vilka gärningar som får medföra straff- och skadeståndsansvar som yttrandefrihetsbrott samt
7. särskild rättegångsordning med Justitiekanslern som åklagare och med juryprövning av yttrandefrihetsbrott. ”
Punkten 7 innebär då grundlagsskydd för principen om att JK är åklagare i mål som gäller yttrandefriheten och för principen att jury skall pröva yttrandefrihetsbrott. Punkterna 5 och 6 ger däremot inte på samma sätt grundlagsskydd. De anger ju inte i sak vem som skall bära ensamansvaret i olika fall respektive vilka gärningar som utgör yttrandefrihetsbrott utan överlämnar detta att bestämmas i vanlig lag. Dessa principer får alltså ett sämre skydd med förevarande alternativ än med nu gällande skydd enligt TF och YGL.
Mellantinget
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att tryck- och yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och ett nytt kapitel 3 i RF med rubriken Yttrandefriheten i vissa medier. I detta kapitel anges de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna på ett utförligare sätt än i den nya paragraf i RF som ingår i Minimialternativet ovan. Detaljreglerna ges i en vanlig lag, här benämnd Massmedielagen. I RF anges också vilka medier som skall omfattas av den lagen, dock utan någon närmare definition av medierna. Hänvisningen till TF och YGL i det nu gällande andra stycket i 2 kap. 1 § RF ersätts med en hänvisning till
SOU 2006:96 Sammanfattning
27
3 kap. RF beträffande friheten att yttra sig i skrifter, tekniska upptagningar, ljudradio, television och vissa liknande överföringar.
I 1 § i det nya 3 kap. RF anges att kapitlet gäller yttrandefriheten i skrifter, tekniska upptagningar och ljudradio- och televisionsprogram som är avsedda för allmänheten med den närmare avgränsning som anges i en särskild lag (Massmedielagen). Det anges också att kapitlet även gäller för andra överföringar till allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor i den omfattning som närmare anges i den lagen.
De följande 2–13 §§ ger grundlagsskydd åt de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. I nu gällande TF och YGL läggs den närmare innebörden i principerna detaljerat fast i en mängd bestämmelser. I det förevarande alternativet anges innebörden i principerna mindre exakt. För närmare precisering av innebörden hänvisar vissa av grundlagsbestämmelserna i förevarande alternativ till vanlig lag. I 14 § anges också att föreskrifter i övrigt som angår friheten att yttra sig i skrifter, tekniska upptagningar och program meddelas i en särskild lag och av 15 § följer slutligen att den lag som det hänvisas till i vissa av de föregående paragraferna och som avses i 14 § (Massmedielagen) stiftas genom ett beslut varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig eller i samma ordning som grundlag.
Den särskilda lagen, Massmedielagen, bör i vart fall innehålla regler om
• vilka medier som omfattas av lagen, dvs. en definition av tekniska upptagningar och angivande av vilka ljudradio- och TVsändningar och andra överföringar som omfattas av lagen
• vilka yttranden som med hänsyn till sitt innehåll inte omfattas av lagen och det nya 3 kap. RF även om de framförs i sådana medier som faller in under tillämpningsområdet, t.ex. motsvarigheter till 1 kap. 8–10 §§ TF och 1 kap. 12–13 §§ YGL om bl.a. upphovsrätt, kommersiella annonser och barnpornografi
• vilka gärningar som utgör yttrandefrihetsbrott
• beslag och konfiskering
• i vilka fall en meddelare kan fällas till ansvar
• undantag från tystnadsplikten och straffbestämmelser om brott mot tystnadsplikten
• vem som utser utgivare, vilka krav som ställs på utgivaren, vem som efter författaren/utgivaren svarar för yttrandefrihetsbrott
• i vilka fall JK får överlämna åklagaruppgiften till allmän åklagare
• utseende av jury och om rättegången i övrigt
Sammanfattning SOU 2006:96
28
Eftersom närmare definitioner av de medier som omfattas av 3 kap. RF inte finns intagna i RF blir tillämpningsområdet för grundlagsskyddet med förevarande alternativ mindre klart än i dag. Det lämnas i större utsträckning än i dag åt lagstiftaren och domstolarna att avgöra grundlagens tillämpningsområde. Huruvida tillämpningsområdet blir större eller mindre blir alltså beroende av utformningen av Massmedielagen. Om definitionerna i den lagen utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL blir tillämpningsområdet för skyddet detsamma som i dag. Hur tillämpningsområdet än bestäms i den lagen blir en skillnad mot i dag att ändring av tillämpningsområdet för det detaljerade skyddet inte måste ske genom grundlagsändring.
Grundlagsskyddet kommer fortfarande att vara i viss mån teknikberoende eller mediebundet eftersom 3 kap. RF gäller för vissa medier. Teknikberoendet kan dock sägas bli mindre eftersom definitioner av medierna inte finns i grundlagen. Samtidigt kommer de mera detaljerade reglerna i Massmedielagen dock att kräva närmare angivelse av tillämpningsområdet.
Alla de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna har erhållit något skydd genom reglerna i det skisserade 3 kap. RF men den särskilda brottskatalogen finns inte längre intagen i grundlagen. Principernas innehåll är inte lika uttömmande beskrivet som i det nu gällande grundlagsskyddet. En närmare beskrivning kan göras i Massmedielagen. Om den utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL kommer de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna att gälla i samma utsträckning som i dag men skyddet blir inte lika stabilt eftersom ändring av skyddet inte måste ske genom grundlagsändring.
Genom den nya regeln i 3 kap. 15 § RF blir skyddet mera stabilt än om Massmedielagen skulle kunna stiftas genom ett enkelt majoritetsbeslut. Å andra sidan uppnår man knappast någon avsevärt större flexibilitet än vad som gäller med dagens skydd.
För att uppnå likhet med den nu gällande principen om särskild brottskatalog inklusive principen om dubbel straffbarhet skulle brottskatalogen behöva tas in i RF. Den variant som valts här, för att hålla 3 kap. RF kort, innebär att det för ändring i ”brottskatalogen”, dvs. ändring beträffande gränserna för vad som är tillåtet att yttra, är tillräckligt med ändring av Massmedielagen på det sätt som anges i 3 kap. 15 § RF. Man kan också tänka sig att ta in brottskatalogen i 3 kap. RF och därigenom få samma skydd i fråga om gränserna för vad som är tillåtet att yttra som i dag.
SOU 2006:96 Sammanfattning
29
Huruvida problemen med nu gällande reglering, t.ex. svårigheterna att fastställa om skyddet gäller eller inte, kommer att kvarstå beror på hur Massmedielagen utformas. Om den utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL blir effekten enbart att nu gällande avgränsningsproblem m.m. flyttas från grundlag till vanlig lag, inte att de löses. Det blir dock lättare att anpassa skyddet till teknikutvecklingen.
Även frågan huruvida det här diskuterade alternativet är lättare att förena med EG-rätten än nu gällande reglering beror av hur Massmedielagen utformas materiellt. Redan de i 3 kap. RF angivna principerna kan emellertid innebära konflikter med EG-rätten, t.ex. principerna om meddelarfrihet, rätt till anonymitet och efterforskningsförbud. Det här diskuterade alternativet innebär alltså inte att risken för konflikter med EG-rätten helt undanröjs. Det torde dock inte framstå som så principiellt tveksamt om EG-rätt får ta över vanlig svensk lag som om den tar över svensk grundlag utan att detta kommer till uttryck i lagstiftningen. Nya EG-regler kan dessutom få ett snabbare genomslag i den svenska lagstiftningen.
Frågan om ökat utrymme för lagprövning (eventuellt i en författningsdomstol) aktualiseras även i detta alternativ.
Maximialternativet
TF och YGL läggs samman till en ny yttrandefrihetsgrundlag till skydd för både yttrandefriheten i tryckta skrifter, tekniska upptagningar samt radioprogram och andra liknande överföringar. Materiella ändringar görs i fråga om de problem som beredningen anser det mest angeläget att försöka lösa, dvs. en stencilregel för tekniska upptagningar införs, grundlagsskydd för digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas införs, databasregeln ändras för att klargöra att även verksamhet som drivs av en redaktion för stencilerade eller på liknande sätt framställda skrifter omfattas av det automatiska grundlagsskyddet och förslaget i beredningens delbetänkande SOU 2004:114 angående ändring av 1 kap. 6 och 9 §§ YGL genomförs för att klargöra webbsändningsregeln och gränsdragningen mot databasregeln.
Sammanslagningen resulterar i en ny yttrandefrihetsgrundlag med 13 kapitel där de materiella reglerna överensstämmer med dem som gäller i dag utom på de fyra ovan nämnda punkterna där ändringar vidtagits.
Sammanfattning SOU 2006:96
30
Genom stencilregeln för tekniska upptagningar minskar man det enligt beredningens mening största problemet med nu gällande reglering enligt TF och YGL nämligen svårigheten att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar. De övriga ändringarna innebär att gränsdragningsproblemen minskar och att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas får grundlagsskydd.
Det är inte särskilt komplicerat att slå samman TF och YGL till en grundlag eftersom YGL är utformad med TF som förebild. Det är dock tveksamt om den nuvarande uppdelningen av skyddet för yttrandefriheten på två grundlagar egentligen innebär något problem i sig och om en sammanslagning av TF och YGL utgör någon förbättring, ens i pedagogiskt avseende. En sammanslagning innebär inte heller i sig att teknikberoendet minskar och den kan väntas leda till samma invändningar om risk för smittoeffekt eller uttunning av skyddet för tryckfriheten, som framfördes i anledning av förslaget till en utbyggnad av TF med en andra avdelning om offentliga framställningar i 1986 års lagrådsremiss.
Om en stencilregel införs för tekniska upptagningar kommer tillämpningsområdet för grundlagsskydd för sådana upptagningar att kunna vara detsamma som i dag, bortsett från vissa utländska upptagningar. Tillämpningsområdet kommer att bero på i hur stor utsträckning aktörerna önskar falla in under reglerna. Om de önskar grundlagsskydd kommer de att sätta ut ursprungsuppgifter. Tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter kommer att falla utanför grundlagsskyddet. I fråga om överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor sker en utvidgning av tillämpningsområdet genom den nya regeln om digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas.
När det gäller teknikberoendet innebär förevarande lagtextalternativ med de materiella ändringarna att vissa negativa effekter av grundlagsskyddets teknikberoende undanröjs. Skyddet kommer dock fortfarande att vara teknikberoende i samma mån som dagens grundlagsskydd.
De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna är med förevarande alternativ opåverkade och kommer att gälla i samma utsträckning som i dag för de medier som faller in under grundlagsskyddet.
Av problemen med det nu gällande grundlagsskyddet kommer det enligt beredningens mening viktigaste att minskas genom förevarande alternativ, nämligen problemet att avgöra om tekniska upptagningar faller in under grundlagsskyddet. Alternativet innebär
SOU 2006:96 Sammanfattning
31
också att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas, som nu faller utanför grundlagsskyddet, förs in under detta. Vidare klargörs att även en redaktion för skrift som framställs genom stencilering eller annat motsvarande förfarande har automatiskt grundlagsskydd för databasverksamhet enligt databasregelns första stycke. Oklarheterna i webbsändningsregeln undanröjs också, liksom oklarheterna med gränsdragningen mellan den regeln och databasregeln. De övriga problem som föreligger med nu gällande system kvarstår dock. Kompliceringsgraden i lagtexten minskar visserligen genom sammanslagningen av TF och YGL. Så t.ex. är 4 kap. i nya YGL en sammanslagning av 3 kap. YGL med de regler i 4, 5 och 6 kap. TF som rör framställning och spridning och i 12 kap. 8 § nya YGL behövs inte hänvisningarna till TF som nu finns i 10 kap. 1 § andra stycket YGL. Den särskilda regeln i 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen nu gällande YGL om tid för väckande av åtal i fråga om tekniska upptagningar som saknar någon ursprungsuppgift kan också utgå. Men en sammanslagning kan också anses innebära en risk för smittoeffekt.
Grundlagsskydd enligt förevarande alternativ är knappast mera svårförenligt med EG-rätten och Europakonventionen än det nu gällande skyddet utan mindre. Det är dock tänkbart att det skulle hävdas att stencilregeln för tekniska upptagningar gynnar svenska upptagningar och därmed strider mot EG-rätten. Det måste då noteras att regeln skulle gälla för såväl svenska som utländska tekniska upptagningar. Det skulle alltså finnas möjligheter för utländska upptagningar att få samma grundlagsskydd som svenska. Det här diskuterade grundlagsskyddet torde innebära att det blir något färre konflikter mellan grundlagsskyddet å ena sidan och EG-rätten och Europakonventionen å den andra eftersom det blir tydligare i vilka fall grundlagen gäller. Man kan också förvänta sig att en del aktörer som i dag har grundlagsskydd väljer att inte sätta ut ursprungsuppgifter, t.ex. den som kopierar små upplagor av skivor eller videoband, vilket också minskar antalet konflikter. Problemen i förhållande till andra länder skulle minska ytterligare om man i förevarande lagtextalternativ även skulle genomföra de förslag till ändringar för att öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området som beredningen förde fram i SOU 2004:114.
33
1 Uppdraget m.m.
I regeringsformens andra kapitel om grundläggande fri- och rättigheter nämns yttrandefriheten främst. Det anges att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet och att denna består i frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Den yttrandefrihet som utövas genom tryckta skrifter har sedan länge skyddats i en särskild grundlag; tryckfrihetsförordningen (TF). Den nu gällande tryckfrihetsförordningen tillkom år 1949. Genom yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), som trädde i kraft år 1992, fick yttrandefriheten ett grundlagsskydd motsvarande det som gällde för tryckta skrifter enligt TF även när den utövas genom yttranden i ljudradio, television och vissa liknande överföringar, t.ex. vissa databaser, samt filmer, videogram, andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar.
För att anpassa grundlagsskyddet till den tekniska utvecklingen har ett flertal ändringar gjorts i YGL sedan ikraftträdandet. På förslag av Mediekommittén (MK) infördes den 1 januari 1999 bl.a. den samlande benämningen tekniska upptagningar i YGL. Detta innebar att grundlagens tillämpningsområde vidgades till att omfatta även upptagningar med enbart text och/eller stillbilder. Det innebar också ett klargörande av att grundlagen omfattade upptagningar med olika kombinationer av innehåll. Efter förslag av Mediegrundlagsutredningen (MGU) utvidgades den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL från den 1 januari 2003 till att utöver vanlig databasverksamhet även omfatta print on demand-framställning av tekniska upptagningar, skrifter eller bilder ur en databas samt viss användning av push-teknik. I samma lagstiftningsärende gjordes också ett tillägg av en ny andra mening i 1 kap. 6 § första stycket YGL för att klargöra att direktsändningar via Internet och uppspelningar via Internet som startar på tider som sändaren bestämmer omfattas av regeln.
Uppdraget m.m. SOU 2006:96
34
Både MK och MGU påpekade att det var viktigt att följa utvecklingen noggrant. MGU angav att man bör ha en beredskap att utreda olika frågor på yttrandefrihetsområdet och att detta skulle kunna åstadkommas genom inrättande av en stående beredning som har till uppgift att följa utvecklingen och utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på yttrandefrihetens område. Vid remissbehandlingen av MGU:s betänkande var många remissinstanser positiva till förslaget att inrätta en stående beredning. I april 2003 tillkallades så Tryck- och yttrandefrihetsberedningen med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område. Sedan beredningen i december 2004 lämnat sitt första delbetänkande SOU 2004:114 om internationellt rättsligt bistånd, brottskatalogen och målhandläggningsfrågor m.m. har beredningen främst arbetat med frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten. Som ett steg i behandlingen av denna fråga lämnas detta debattbetänkande.
Som bakgrund till uppdraget att arbeta med frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten sägs bl.a. följande i beredningens direktiv:
Utvecklingen på informationsteknikens område har gått fort sedan tillkomsten av YGL. De medier som omfattas av YGL har fortlöpande utvecklats. Nya bärare av information har tillkommit och tillkommer alltjämt. Möjligheterna att snabbt och enkelt få tillgång till information har ökat drastiskt. De nya medieformerna innebär många gånger ökade möjligheter till interaktivitet vilket kan få till följd att avgränsningen mellan masskommunikation och privat kommunikation blir mindre tydlig. Utvecklingen har också inneburit att gränserna mellan tidigare relativt klart avgränsade tele-, data- och mediesektorer blivit mer otydliga. Gränserna mellan olika medier har därför blivit allt svårare att dra. Härigenom torde det bli svårare och svårare att avgöra om yttranden faller inom eller utanför grundlagsskyddet. Av naturliga skäl är det svårt att göra några förutsägelser om hur den massmediala framtiden kommer att se ut. Men det är inte omöjligt att de traditionella massmedierna där innehållet är fixerat, såsom är fallet med tryckta skrifter, radio och TV, på längre sikt kommer att ersättas av individuellt anpassade upptagningar och sändningar. En sådan utveckling kräver förmodligen en grundläggande förändring av grundlagsskyddet. Det är också tänkbart att skrifter kan komma att stå utan grundlagsskydd på grund av att de framställs med hjälp av en teknik som inte är att beteckna som tryckpress… En omdebatterad fråga är om det är praktiskt möjligt att i längden behålla den nu rådande teknikberoende regleringen av tryck- och yttrandefriheten. Redan under det lagstiftningsarbete som föregick
SOU 2006:96 Uppdraget m.m.
35
YGL diskuterades frågan om en teknikberoende eller teknikoberoende grundlag för yttrandefriheten. Det lades också fram förslag om att samla skyddet för tryck- och yttrandefriheten i en gemensam grundlag. Något sådant förslag genomfördes emellertid aldrig, bl.a. på grund av den risk som ansågs föreligga för att skyddet för tryckta skrifter skulle kunna komma att försvagas med en sådan lösning. Diskussionen i dessa frågor har därefter fortsatt, bl.a. i Mediekommitténs betänkande Grundlagsskydd för nya medier (SOU 1997:49). I det lagstiftningsarbete som följde det betänkandet uttalade Lagrådet att det synes ändamålsenligt att ju förr dess hellre inrikta lagstiftningsarbetet på en samlad grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet (prop. 1997/98:43 s. 312). Även i det lagstiftningsarbete baserat på Mediegrundlagsutredningens betänkande Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet (SOU 2001:28) som har slutförts under år 2002 har från olika håll den synpunkten framförts att tiden nu är mogen för en genomgripande förändring av skyddet för yttrandefriheten.
Regeringen anför därefter att det sagda visar att det är nödvändigt att kontinuerligt bevaka den tekniska och mediala utvecklingen och att det måste finnas en hög beredskap för att kunna anpassa grundlagsskyddet till de förhållanden som råder i samhället så att skyddet inte urholkas. Avslutningsvis anför regeringen under rubriken Bakgrund att den ökande internationaliseringen har inneburit att det blir svårare att upprätthålla den unika svenska tryck- och yttrandefrihetsregleringen, att EG-rätten och EU-samarbetet i övrigt kan på vissa områden ha eller få ett innehåll som synes vara svårt att alltid förena med bestämmelserna i TF och YGL och att vårt tryck- och yttrandefrihetsrättsliga system vållar problem också i annat internationellt samarbete, framför allt när det gäller internationell brottsbekämpning.
Under rubriken Uppdraget i stort anges att beredningen tillkallas med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt utreda och lämna förslag till lösningar på de olika problem som uppkommer på detta område samt att utgångspunkten skall vara att grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten inte försvagas. Det sägs vidare att en viktig uppgift blir att följa den tekniska och mediala utvecklingen på yttrandefrihetsområdet och att beredningen skall lämna förslag till hur de problem ur tryck- och yttrandefrihetsrättslig synpunkt som därmed uppstår bör lösas. Regeringen fortsätter:
Beredningen bör vid sina överväganden eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd. I beredningens uppdrag ligger således att överväga frågan om det mot bak-
Uppdraget m.m. SOU 2006:96
36
grund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Regeringen anger också att det i beredningens uppdrag ingår att identifiera och lämna förslag till lösningar även av andra problem än sådana som är att hänföra till den tekniska utvecklingen. Det kan t.ex. röra sig om att ge förslag på hur konflikter mellan grundlagarna och EG-rätten kan lösas. Därefter anges i direktiven några frågor som beredningen särskilt skall uppmärksamma i sitt arbete. Av dessa frågor återstår nu sedan delbetänkandet SOU 2004:114 lämnats endast frågan om ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av grundlagarna och frågan om integritetsaspekter på det frivilliga grundlagsskyddet. Frågan om ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av grundlagarna sammanhänger med frågan om grundlagarnas teknikberoende och behandlas därför i detta debattbetänkande i avsnitt 5.1.4.5 och 5.2.2.1, jfr även avsnitt 5.2.3. Det kan redan här förutskickas att beredningens slutsats är att ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av gällande grundlagsregler och att någon ändring inte nu behövs för att bereda ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar grundlagsskydd. Det kan vidare noteras att av de frågor som preciseras i direktiven är det, som nämnts ovan, nu endast frågan om integritetsaspekter på det frivilliga grundlagsskyddet enligt databasregeln som beredningen inte har behandlat i det föregående delbetänkandet eller tar upp i detta betänkande.
Som framgått av redovisningen ovan har beredningen fått omfattande uppgifter. När det gäller frågan om ett nytt grundlagsskydd för yttrandefriheten kan uttalandena i direktiven synas oklara i viss mån. Det anges ju bl.a. att beredningen bör eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd. En ”medie”-anknuten yttrandefrihet måste emellertid avse yttranden som förmedlas i någon särskild form. Ett visst mått av ”teknik”-beroende kan därför ses som en förutsättning för ett särskilt grundlagsskydd för yttrandefriheten i medierna. Det anges också i direktiven att beredningen skall överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och att beredningen skall överväga
SOU 2006:96 Uppdraget m.m.
37
om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Beredningen tolkar sitt uppdrag i denna del så att beredningen skall överväga om det finns anledning att överge det nu gällande grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och hur ett nytt skydd skulle kunna utformas om man anser att det finns sådan anledning. Beredningen uppfattar uppdraget så att det står beredningen fritt att överväga vilka regleringsmodeller som helst, men att en fråga som skall besvaras särskilt är om det finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Beredningen har valt att börja behandlingen av frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten genom att lämna detta debattbetänkande. Betänkandet är avsett att tjäna som underlag för en bred diskussion om huruvida ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten behövs i Sverige och hur detta i så fall bör utformas. Beredningen tar inte ställning för den ena eller andra lösningen utan har inriktat sig på att redovisa för- och nackdelar med olika synsätt. Förhoppningen är att detta skall stimulera till en öppen och konstruktiv debatt om för- och nackdelar med TF och YGL och andra regleringsmodeller och om hur grundlagsskyddet för yttrandefriheten bör se ut i framtiden. Beredningen avser sedan att fortsätta sitt arbete med denna fråga med ledning av vad som kommit fram under diskussionen.
En första fråga som uppdraget ger anledning att ställa är naturligtvis hur det nu gällande grundlagsskyddet enligt TF och YGL närmare är utformat. Detta behandlas i kapitel 2 i betänkandet. För förståelsen av grundlagsskyddet för yttrandefriheten i Sverige och inställningen till detta är det viktigt att ha klart för sig att TF har en lång historia och att YGL är utformad med TF som förebild. I kapitel 2 finns därför också en historik. Här framgår även i vad mån den tekniska och mediala utvecklingen har föranlett ändringar i TF och YGL. Kapitel 2 innefattar avslutningsvis också ett avsnitt om mediernas självsanering och annan efterhandsgranskning av innehåll. Anledningen till att detta behandlas är att verksamheterna i viss mån kan ses som en förutsättning för grundlagsreglernas nuvarande utformning. Om verksamheterna inte hade funnits hade grundlagsregleringen kanske varit mera omfattande, t.ex. beträffande integritetsskyddet. Man kan därför inte bortse från dessa verksamheter när man diskuterar skyddet för tryck- och yttrandefriheten.
Uppdraget m.m. SOU 2006:96
38
En annan viktig fråga är hur den tekniska och mediala utvecklingen ser ut. Detta behandlas i kapitel 3 där ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten beskrivs. Beredningen har också ansett det väsentligt att studera hur yttrandefrihetsskyddet ser ut i andra länder. En redovisning avseende Norge, Danmark, Finland, Tyskland, Storbritannien och USA har därför på beredningens uppdrag skrivits av Thomas Bull, docent i offentlig rätt vid Uppsala universitet. Redovisningen finns i bilaga 8 och en sammanfattning av redovisningen finns i kapitel 4.
Kapitel 5 behandlar beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen. I avsnitt 5.1 behandlas frågan om teknikberoende. Här besvaras bl.a. frågor under rubrikerna Vad menas med teknikberoende?, I vad mån är nu gällande reglering teknikberoende?, Omfattas de nya teknikerna av nu gällande grundlagsreglering av yttrandefriheten? och I vad mån bygger nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer på mediebundenhet?. Avsnitt 5.2 handlar om problem med det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Här redovisas vilka problem som föreligger med det nu gällande systemet, vilka problem beredningen anser att det är mest angeläget att försöka lösa och hur detta kan tänkas ske inom ramen för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet, om detta behålls i sina huvuddrag.
Förhållandet till EU och dess medlemsländer är betydelsefullt när det handlar om modellen för det svenska grundlagsskyddet för yttrandefriheten. I kapitel 6 behandlas därför frågan hur EU-medlemskapet påverkar TF och YGL.
Kapitel 7 behandlar skälen för ett särskilt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten.
I kapitel 8 behandlas slutligen frågan hur ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten skulle kunna utformas. I inledningen tas vissa principiella frågor upp. Därefter presenteras tre huvudalternativ till nytt skydd för yttrandefriheten; ett minimialternativ, ett mellanting och ett maximialternativ. De presenteras i löpande text i kapitel 8 och i form av lagtextskisser i bilaga 1–3. Författningskommentar till lagtexterna finns i bilaga 5.
Det kan tänkas att diskussionen om ett nytt grundlagsskydd för yttrandefriheten utmynnar i att man inte skall vidta några genomgripande förändringar i grundlagsskyddet utan nöja sig med att åtgärda vissa problem inom det gällande regelverket (jfr avsnitt 5.2). Beredningen har kallat detta status quo-lösningen. Till betänkandet fogas i bilaga 4 lagtext även till en sådan lösning.
SOU 2006:96 Uppdraget m.m.
39
Beredningen är medveten om att det finns en del upprepningar i betänkandet. Dessa har gjorts för att underlätta läsningen.
Avslutningsvis kan anmärkas att det finns frågor som aktualiseras när man överväger det framtida grundlagsskyddet för yttrandefriheten, t.ex. den principiella frågan om skydd för yttrandefriheten i förhållandet mellan enskilda, men som inte tas upp till närmare behandling i detta betänkande. Det är möjligt att beredningen får anledning att överväga sådana frågor längre fram. Slutligen bör det anmärkas att det kan finnas anledning att återkomma till redan behandlade frågor med hänsyn till utveckling på medieområdet som nu inte överblickas.
41
2 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
2.1 Inledning
Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och allmän och lika rösträtt (1 kap. 1 § andra stycket RF). Den fria åsiktsbildningen förutsätter bl.a. yttrande- och informationsfrihet och dessa friheter tillförsäkras också medborgarna i 2 kap. 1 § första stycket RF. Tryckfriheten skyddas emellertid särskilt i TF och motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar skyddas särskilt i YGL, jfr 2 kap. 1 § andra stycket RF. TF och YGL kompletteras av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden (tillämpningslagen).
YGL tillkom efter förebild av TF och bygger på samma grundläggande principer, nämligen – etableringsfrihet, – förbud mot censur och hindrande åtgärder, – ensamansvar med meddelarskydd, – särskild brottskatalog och – särskild rättegångsordning.
I 1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL föreskrivs att ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten inte får göras i annan ordning eller i annat fall än de som anges i TF och YGL. Denna princip kallas exklusivitetsprincipen och är grundvalen för TF:s och YGL:s ställning som exklusiv straff- och processlag i fråga om missbruk av tryck- och yttrandefriheten. Principen innebär att ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten inte får göras på annat sätt eller i andra fall än de som TF och YGL anger. Förutom straffrättsliga ingripanden anses principen förbjuda även sådana sanktioner som uppsägning, avskedande och disciplinära
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
42
åtgärder samt skadeståndsskyldighet som inte grundas på tryck- eller yttrandefrihetsbrott eller på arbetsrättsliga avtal om brott mot tystnadsplikt i förhållandet mellan enskilda eller på liknande åtaganden.
Det skydd TF och YGL ger de olika medierna överensstämmer till stora delar men det finns också skillnader i skyddet som beror på mediernas särdrag. Så finns t.ex. beträffande radioprogram som sänds på annat sätt än genom tråd (”genom etern”) undantag från principen om etableringsfrihet och beträffande filmer som skall visas offentligt finns undantag från förbudet mot censur.
Det detaljerade skydd för yttrandefriheten på grundlagsnivå som TF och YGL ger är i sin utförlighet unikt internationellt sett. Det ger yttrandefriheten, till den del den utövas i medier som omfattas av TF eller YGL, ett stabilt skydd eftersom ändring av reglerna kräver två likalydande beslut med riksdagsval emellan. För yttrandefriheten till den del den inte omfattas av TF eller YGL, t.ex. när yttrandet sprids via en webbsida som inte tillhandahålls av ett massmedieföretag och för vilken inte heller något utgivningsbevis gäller, är skyddet inte lika stabilt och detaljerat på grundlagsnivå. Till skydd för yttrandefriheten i den delen gäller endast de mera allmänna reglerna i RF och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Regleringen i RF liknar mer än den i TF och YGL hur yttrandefrihetsskyddet är utformat i andra länders konstitutioner.
RF:s garanti för yttrande- och informationsfriheten (2 kap. 1 § första stycket 1 och 2) innebär att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad – yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat
sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, och – informationsfrihet, dvs. frihet att inhämta och mottaga upplys-
ningar samt att i övrigt taga del av andras yttranden.
Dessa friheter får emellertid inskränkas genom lag. Efter bemyndigande i lag får de också i vissa fall begränsas genom annan författning (2 kap. 12 § första stycket RF). Detta gäller också bl.a. mötesfriheten och demonstrationsfriheten.
Begränsningar får emellertid inte göras för vilka ändamål eller i vilken omfattning som helst. I 2 kap. 12 § andra stycket RF anges
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
43
att begränsning endast får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och att begränsningen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den samt att begränsningen inte heller får sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen som en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får inte heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.
Enligt 2 kap. 13 § RF gäller särskilt för begränsning av yttrande- och informationsfriheten att sådan får ske med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet eller beivrandet av brott. Friheten att yttra sig i näringsverksamhet får också begränsas. I övrigt får yttrande- och informationsfriheten begränsas endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafen anges också att vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske skall särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Slutligen anges att meddelande av föreskrifter som utan avseende på yttrandes innehåll närmare reglerar visst sätt att sprida eller mottaga yttranden (s.k. ordningsföreskrifter) inte anses som begränsning av yttrande- eller informationsfriheten.
Till skydd mot begränsningar av de grundlagsskyddade rättigheterna innehåller 2 kap. 12 § RF även regler om att förslag till lag rörande begränsning av rättigheterna skall vila i minst tolv månader från det att det första utskottsyttrandet anmäldes, om minst tio av riksdagsledamöterna begär det. Om minst fem sjättedelar av de röstande röstar för att anta förslaget är det dock omedelbart antaget.
Om t.ex. en lag stiftas vilken kan inkräkta på yttrandefriheten aktualiseras frågan om lagprövning enligt 11 kap. 14 § RF. Där föreskrivs att om domstol eller annat offentligt organ finner att en föreskrift står i strid med grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften inte tillämpas. Om riksdagen eller regeringen har beslutat föreskriften skall tillämpning dock underlåtas endast om felet är uppenbart. Det har i förarbetena till 11 kap. 14 § RF ansetts att ovan angivna ”materiella” begränsningsramar inte är särdeles tjänliga som underlag för lagprövning (SOU 1978:34 s. 109).
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
44
Sedan den 1 januari 1995 gäller Europakonventionen, med de ändringar och tillägg som gjorts genom tilläggsprotokoll, som lag här i landet och enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen.
Konventionen innehåller i artikel 10 regler till skydd för yttrandefriheten. Enligt artikeln skall envar äga rätt till yttrandefrihet. Rätten sägs innefatta åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Det anges i artikeln att eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet. Artikeln hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, TV- eller biografföretag. Innebörden av artikel 10 framgår närmare i den praxis som Europadomstolen i Strasbourg har utformat. Också om en lag stiftas som kan anses strida mot artikel 10 kan lagprövning enligt 11 kap. 14 § RF vara aktuell. Dessutom kan det bli fråga om s.k. konventionsenlig lagtolkning eller -tillämpning (se NJA 2005 s. 805).
Europakonventionen utgör också en del av EG-rätten. Enligt artikel 6 i Maastrichtfördraget skall EU nämligen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna så som de garanteras i Europakonventionen och så som de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. På EG-rättens område kan en svensk lag komma att inte tillämpas på grund av att den strider mot denna rättsordnings skydd för yttrandefriheten (se prop. 1993/94:114 s. 19).
Vid regeringskonferensen i Nice år 2000 antog EU en egen särskild stadga om skydd för de grundläggande rättigheterna som delvis bygger på Europakonventionen. Stadgan är inte juridiskt bindande men högtidligt proklamerad av Europaparlamentet, rådet, kommissionen och medlemsstaterna. I kapitel II om friheter finns bl.a. bestämmelser om skydd av personuppgifter (artikel 8) och om yttrandefrihet och informationsfrihet (artikel 11). Rättighetsstadgan riktar sig till EU:s institutioner och till medlemsstaterna till den del
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
45
dessas domstolar och andra organ tillämpar EG-rätt eller annan unionsrätt. Flertalet av artiklarna i stadgan grundar sig antingen på Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll eller på EG-fördraget. Skyddsnivån enligt Europakonventionen skall alltid iakttas enligt stadgan. I fråga om sociala och ekonomiska rättigheter utgår artiklarna till stor del från den europeiska sociala stadgan. EU:s stadga om skydd för de grundläggande rättigheterna ingår som en del i förslaget till nytt konstitutionellt fördrag. Det kan tänkas att den kommer att påverka EG-rätten även om förslaget till nytt konstitutionellt fördrag inte kommer att träda i kraft (jfr avsnitt 6.5.1). Eftersom yttrandefriheten i allt väsentligt är densamma enligt stadgan och Europakonventionen har frågan om stadgans framtida status antagligen inte någon större betydelse i detta sammanhang.
Utöver bestämmelserna i RF och Europakonventionen gäller inga särskilda regler av konstitutionell natur till skydd för yttrandefriheten när den utövas i medier som inte faller in under TF eller YGL. Dessa båda grundlagar kan emellertid sägas indirekt erbjuda ett visst skydd även åt uttrycksformer som faller utanför deras tillämpningsområde. Det kan ju te sig meningslöst att ingripa mot ett yttrande som faller utanför tillämpningsområdet, t.ex. en teaterpjäs, om samma yttrande kan spridas straffritt genom ett grundlagsskyddat medium, exempelvis en bok eller ett teaterprogram. Detta brukar kallas TF:s och YGL:s paraplyeffekt (jfr SOU 1983:70 s. 79).
För yttranden som faller utanför TF:s eller YGL:s tillämpningsområden gäller följande avvikelser från skyddet enligt dessa grundlagar. Någon grundlagsskyddad etableringsfrihet finns inte. Det finns alltså inget som hindrar att det allmänna i lag uppställer krav på tillstånd för att driva viss verksamhet. I 2 kap. 20 § RF anges dock att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Något särskilt grundlagsförbud mot förhandsgranskning och hindrande åtgärder finns inte heller. Enbart de straff- och processrättsliga reglerna i vanlig lag (inklusive Europakonventionen) gäller för avgörande av frågan om yttrandets eventuella lagstridighet. Vilka yttranden som är straffbara bestäms i första hand av BrB och specialstraffrätten och det straffbara området kan utvidgas genom stiftande av vanlig lag. Därvid gäller visserligen de ovan refererade reglerna i RF och Europakonventionen men dessa ramar för lagstiftningen är förhållandevis vida och vaga. Enligt BrB kan ansvar
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
46
för brott utkrävas av såväl gärningsmän som anstiftare och medhjälpare. Någon motsvarighet till den ansvarsfrihet och rätt till anonymitet för medverkande som gäller enligt TF och YGL finns alltså inte för yttranden som faller utanför dessa grundlagar. Förundersökning och åtal handläggs av polis respektive allmän åklagare, och rättegången innefattar inte juryprövning. Alla vanliga tvångsmedel kan tillämpas, och alla särskilda rättsverkningar av brott kan bli aktuella. Även talan om skadestånd på grund av yttranden handläggs enligt regler i vanlig lag när yttrandena faller utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde. Skadeståndsanspråk kan då grundas på andra yttranden än sådana som består i de särskilda brott som finns i TF:s och YGL:s brottskatalog och skadeståndsanspråk kan också riktas mot flera personer än enligt TF och YGL.
2.2 De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna
2.2.1 Etableringsfrihet
Principen om etableringsfrihet innebär att varje svensk medborgare är tillförsäkrad rätt att framställa och sprida tryckta skrifter (4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF), sända ljudradio- och TV-program (radioprogram används i YGL som gemensam beteckning) genom tråd (3 kap. 1 § YGL) och att framställa och sprida tekniska upptagningar (3 kap. 8 § YGL). Tillstånd för att driva verksamheten får inte krävas och rätten att driva verksamheten påverkas inte av konkurs (6 kap. 1 § konkurslagen 1987:672) eller näringsförbud (6 § lagen 1986:436 om näringsförbud). Rätten att sända program genom tråd är dock inte helt oinskränkt. Enligt 3 kap. 1 § andra stycket YGL får det nämligen i lag meddelas föreskrifter i fråga om bl.a. skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Denna s.k. must carry-princip innebär en skyldighet för nätinnehavare att tillhandahålla utrymme i nätet för dels sändningar från Sveriges Television AB och TV 4 AB, dels sändningar från lokala kabelsändarföretag (8 kap. 1 och 2 §§ radio-_och_TV-lagen 1996:844).
När det gäller rätt att sända program på annat sätt än genom tråd (”genom etern”) råder inte etableringsfrihet. Anledningen till detta är att det för sådana sändningar krävs utrymme i frekvensspektrum
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
47
för att inte störningar skall uppstå i radiotrafiken. I 3 kap. 2 § YGL anges därför att rätten att sända radioprogram på annat sätt än genom tråd får regleras genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända. Sådana regler finns i radio-_och_TV-lagen. Lagen gäller för sändningar av program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. En sändning anses riktad till allmänheten endast om den samtidigt och utan särskild begäran är tillgänglig för vem som helst som vill ta emot den. För sändningar genom tråd gäller lagen endast om sändningen når fler än 100 bostäder.
I 2 kap. 1 § radio-_och_TV-lagen sägs att det krävs tillstånd enligt lagen för att sända ljudradio- eller TV-program med hjälp av radiovågor på frekvens under tre gigahertz. Tillståndskravet omfattar endast sändningar genom etern. Att sändningar i tråd är tillståndsfria följer av YGL. Tillstånd enligt radio-_och_TV-lagen krävs inte för viss sändning av sökbar text-TV och inte heller för vissa sändningar som är särskilt anpassade för syn- eller hörselskadade. Regeringen meddelar tillstånd att sända TV-program och tillstånd att till hela landet eller till utlandet sända ljudradioprogram (2 kap. 2 § radio-_och_TV-lagen). Sådana sändningstillstånd får enligt 3 kap. 1 § förenas med villkor som innebär att sändningsrätten skall utövas opartiskt och sakligt och med beaktande av att en vidsträckt yttrande- och informationsfrihet skall råda i ljudradion och televisionen. Ett sändningstillstånd får också förenas med bl.a. villkor om skyldighet att sända genmälen och att sända ett mångsidigt programutbud.
För att så stor etableringsfrihet som möjligt ändå skall råda också för sändningar genom etern föreskrivs i 3 kap. 2 § andra stycket YGL att det allmänna skall eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet. Som en ytterligare garanti för största möjliga etableringsfrihet beträffande eterburna sändningar föreskrivs också i 3 kap. 5 § YGL att frågor om rätt att sända radioprogram skall kunna prövas av en domstol eller av en nämnd vars sammansättning är bestämd i lag och vars ordförande skall vara eller ha varit ordinarie domare. Prövningen av beslut av regeringen skall göras av domstol och behöver endast avse beslutets laglighet.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
48
2.2.2 Förbud mot censur och hindrande åtgärder
Förbudet mot censur (1 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket TF samt 1 kap. 3 § första stycket första meningen YGL) innebär att framställning och spridning av tryckta skrifter samt motsvarande åtgärder beträffande de medier som avses i YGL inte får villkoras av förhandsgranskning av det allmänna. Ingripande mot överträdelser av vad som är tillåtet att yttra får ske först i efterhand. Utgivarens rätt att bestämma över vad som skall publiceras är en annan sak eftersom förbudet mot förhandsgranskning endast gäller ingripanden från det allmänna. Censurförbudet i TF är kategoriskt medan det i YGL är försett med vissa undantag.
Beträffande rörliga bilder i filmer, videogram eller andra tekniska upptagningar som skall visas offentligt gäller ett undantag från förbudet mot förhandsgranskning. I 1 kap. 3 § andra stycket YGL ges tillåtelse att genom lag meddela föreskrifter om granskning och godkännande av sådana rörliga bilder. Med stöd i denna paragraf gäller enligt lagen (1990:886) om granskning och kontroll av filmer och videogram regler om förhandsgranskning och godkännande av filmer och videogram som skall visas offentligt. Granskningen utförs av Statens biografbyrå. Grundlagsbestämmelsen medger inte förhandsgranskning av filmer och videogram som sprids till allmänheten över disk, per postorder eller på liknande sätt. Inte heller TVsändningar som är riktade till allmänheten får förhandsgranskas, eftersom undantaget i YGL endast avser tekniska upptagningar och inte radiosändningar. Av samma skäl gäller censurförbudet också för rörliga bilder som tillhandahålls allmänheten i databaser.
Av 3 kap. 2 § YGL följer att krav på innehållet i etersända radio- och TV-program får ställas endast med stöd av lag angående föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända. Sådana regler om tillstånd och villkor för sändning av ljudradio- och TV-program genom etern finns som redan nämnts i radio-_och_TV-lagen.
Enligt 6 kap. 1 § radio-_och_TV-lagen skall den som sänder TVprogram eller ljudradioprogram efter tillstånd av regeringen se till att programverksamheten som helhet präglas av det demokratiska statsskickets grundidéer och principen om alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och värdighet. Som framgått i det föregående kan regeringen även förena sändningstillstånd med andra villkor. Med stöd av 7 kap. 4 § YGL har i 9 kap. 2 § radio-_och_TV-lagen föreskrivits att Granskningsnämnden för radio och TV genom granskning i efterhand övervakar om sända program
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
49
står i överensstämmelse med radio-_och_TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna. Bestämmelserna om reklam i 7 kap. 3 och 4 §§ samt 10 § första och tredje stycket radio-_och_TV-lagen övervakas dock av Konsumentombudsmannen och sändningar som sker med stöd av tillstånd till vidaresändning enligt 3 kap. 5 § samma lag skall inte granskas av Granskningsnämnden för radio och TV. Granskningsnämnden behandlas närmare i avsnitt 2.5.2.
Förbudet mot hindrande åtgärder (1 kap. 2 § andra stycket TF 1 kap. 3 § första stycket andra meningen YGL) innebär att det allmänna inte får, på grund av innehållet i en skrift eller annat medium som avses i YGL, hindra framställning eller spridning av skriften eller motsvarande åtgärder beträffande medier som avses i YGL, på annat sätt än vad som är medgivet i TF och YGL, t.ex. genom beslag eller konfiskering av brottslig framställning. Som en del av förbudet mot censur och hindrande åtgärder finns också i 1 kap. 3 § tredje stycket YGL en bestämmelse om att det allmänna, inte utan stöd i YGL, på grund av innehållet i en framställning får förbjuda eller hindra innehav eller användning av tekniska hjälpmedel som behövs för att ta emot radiosändningar eller uppfatta innehållet i filmer eller ljudupptagningar. Där föreskrivs också att det allmänna inte utan stöd i YGL får förbjuda anläggande av trådnät för sändning av radioprogram på grund av innehållet i program. Eftersom förbudet mot hindrande åtgärder gäller åtgärder som föranleds av yttrandets innehåll hindrar det inte ingripanden som sker med hänsyn till rena ordningsskäl.
2.2.3 Ensamansvar med meddelarskydd
Principen om ensamansvar innebär att endast en av de oftast många personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning med grundlagsskydd enligt TF eller YGL kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i framställningen och att det i dessa grundlagar anges vem denna person är. Vanliga straffrättsliga regler om ansvar för medverkan tillämpas alltså inte. Ansvaret enligt TF och YGL för innehållet i en framställning kan till följd av detta kallas exklusivt. Ansvaret är också successivt vilket betyder att det i första hand åvilar den som kan sägas stå närmast brottet (t.ex. för en tryckt periodisk skrift utgivaren) och om ansvaret inte kan utkrävas av denne åvilar det den som står närmast honom i ansvarskedjan (för en tryckt periodisk skrift ägaren). Slutligen är
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
50
ansvaret även formellt i den meningen att det åvilar den i TF eller YGL angivne oavsett hur han bidragit till framställningens tillkomst och oavsett om han faktiskt känt till dess innehåll (beträffande det senare se 8 kap. 12 § TF och 6 kap. 4 § YGL). Utgivarens ansvar bortfaller dock om han var utsedd för skens skull eller uppenbarligen inte hade den befogenhet att öva tillsyn över framställningens offentliggörande och bestämma över dess innehåll som skall tillkomma honom (8 kap. 2 § andra stycket TF och 6 kap. 2 § första stycket 2 YGL).
Utgivare skall utses för tryckt periodisk skrift (5 kap. 2 § första stycket TF) och för de framställningar som omfattas av YGL (4 kap. 1 § första stycket YGL). Uppgift om vem som är utgivare av en framställning skall beträffande vissa medier anmälas till myndighet och beträffande andra hållas tillgänglig för allmänheten på annat sätt. Vem som är utgivare skall framgå av tryckta periodiska skrifter och tekniska upptagningar. En framställning skall också bevaras under en viss tid efter att den offentliggjorts.
Principen om ensamansvar är till gagn för yttrandefriheten genom att olika medverkande till ett grundlagsskyddat yttrandes tillkomst och spridning normalt inte riskerar att få ansvara för sin medverkan. Samtidigt medger principen att ingripanden mot brottsliga yttranden ofta kan ske effektivt eftersom omfattande utredningar inte behöver göras av t.ex. vem som ansvarar för visst material på en stor tidningsredaktion. Reglerna om vem som är ansvarig för yttrandefrihetsbrott är olika för olika medier men vissa grunddrag är desamma.
Med meddelarskydd avses här meddelar- och anskaffarfrihet, rätten till anonymitet och efterforskningsförbud. Reglerna om rätt till anonymitet och efterforskningsförbudet är utformade på samma sätt i TF och YGL. De innebär i huvudsak följande. Författare eller annan upphovsman, den som lämnar uppgift eller bidrag för offentliggörande, utgivare till icke periodisk skrift och den som har framträtt i en framställning som skyddas av YGL har rätt att vara anonym (3 kap. 1 och 2 §§ TF och 2 kap. 1 och 2 §§ YGL), och de som tar del i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som införts i eller varit avsedd att införas i ett medium som skyddas av TF eller YGL har tystnadsplikt beträffande sådana personers identitet (3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL). Efterforskningsförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får forska efter den anonyme författaren/upphovsmannen eller vem som utgett eller avsett att utge framställning i tryckt skrift,
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
51
vem som lämnat uppgift för publicering eller vem som tillhandahållit framställning för publicering (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL) i vidare mån än som erfordras för åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid med TF eller YGL.
Envars rätt att straffritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet) och envars rätt att straffritt anskaffa uppgifter i sådant syfte (anskaffarfrihet) framgår av 1 kap. 1 § tredje och fjärde stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. De undantagsfall då en person som lämnar uppgifter för offentliggörande kan fällas till ansvar för detta och de undantagsfall då annan medverkande till en grundlagsskyddad framställning kan fällas till ansvar för sin medverkan anges i 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. Det gäller gärningar som utgör vissa grövre brott mot rikets säkerhet, uppsåtligt oriktigt utlämnande av hemlig handling och tillhandahållande av sådan handling i strid med myndighets förbehåll vid dess utlämnande samt uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i 16 kap. 1 § sekretesslagen. Dessa gärningar är inte tryck- eller yttrandefrihetsbrott utan brott enligt brottsbalken eller annan vanlig lag.
Även de undantagsfall då den som anskaffar uppgift eller underrättelse för offentliggörande kan fällas till ansvar för detta anges i 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. Det gäller vissa grövre brott mot rikets säkerhet. Enligt 1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § första stycket YGL är emellertid vanlig lag tillämplig på det sätt på vilket uppgift eller underrättelse anskaffats. En anskaffare har alltså inte rätt att straffritt t.ex. göra inbrott för att anskaffa uppgift. Om enbart själva informationsanskaffandet omfattas av en straffbestämmelse i vanlig lag är anskaffaren dock skyddad mot straffansvar i alla fall utom då anskaffandehandlingen utgjorde ett sådant grövre brott mot rikets säkerhet som anges i 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.
När det gäller skadestånd på grund av tryck- eller yttrandefrihetsbrott gäller vissa avvikelser från principen om ensamansvar. Reglerna om enskilt anspråk finns i 11 kap. TF och 8 kap. YGL. Enskilt anspråk får inte dömas ut på grund av innehållet i en framställning i andra fall än när framställningen innefattar ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Den som enligt TF eller YGL bär det straffrättsliga ansvaret ansvarar också för skadestånd. Ägare till periodisk skrift och förläggare av annan tryckt skrift svarar emellertid enligt TF solidariskt med utgivare respektive författare m.fl. för skadestånd. På samma sätt ansvarar för skadestånd enligt YGL den som bedriver programverksamheten och den som har låtit
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
52
framställa en film eller ljudupptagning solidariskt med den som bär det straffrättsliga ansvaret.
2.2.4 Särskild brottskatalog m.m.
TF innehåller i 7 kap. 4 och 5 §§ en fullständig uppräkning av vilka gärningar som utgör tryckfrihetsbrott när de begås genom tryckt skrift och är straffbara enligt vanlig lag. Gärningarna i 7 kap. 4 § är högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, vårdslöshet med hemlig uppgift, uppror, landsförräderi eller landssvek, landsskadlig vårdslöshet, ryktesspridning till fara för rikets säkerhet, uppvigling, hets mot folkgrupp, brott mot medborgerlig frihet, olaga våldsskildring, förtal, förolämpning, olaga hot, hot mot tjänsteman och övergrepp i rättssak samt, i den omfattning som anges, försök, förberedelse och stämpling till dessa brott. Före den 1 januari 1999 fanns även barnpornografibrott med bland tryck- och yttrandefrihetsbrotten men det undantogs då helt från TF:s och YGL:s skydd.
I 7 kap. 5 § TF anges som tryckfrihetsbrott gärningar, begångna genom tryckt skrift och straffbara enligt lag, som innebär att någon uppsåtligen offentliggör hemlig handling som han fått tillgång till i allmän tjänst, under utövande av tjänsteplikt eller i jämförbart förhållande, offentliggör uppgift och därvid uppsåtligen åsidosätter tystnadsplikt som gäller enligt sekretesslagen eller, när riket är i krig eller omedelbar krigsfara, offentliggör uppgift om förhållanden vilkas röjande enligt lag innefattar annat brott mot rikets säkerhet än som anges i 7 kap. 4 § TF.
Av 5 kap. 1 § första stycket YGL följer att de gärningar som anges som tryckfrihetsbrott i 7 kap. 4 och 5 §§ TF skall anses som yttrandefrihetsbrott om de begås i en i YGL skyddad framställning och är straffbara enligt lag. Detta innebär att tryckfrihetsbrotten och yttrandefrihetsbrotten sammanfaller. På en punkt finns dock en skillnad. Denna beror på utformningen av brottet olaga våldsskildring. I 16 kap. 10 b § första stycket BrB föreskrivs ansvar för dels den som i bild skildrar sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden eller bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring, dels den som i rörliga bilder närgånget eller utdraget skildrar grovt våld mot människor eller djur med uppsåt att bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring. Vad gäller stillbilder är alltså endast skildring av s.k. våldspornografi straffbar medan även skildring av
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
53
s.k. extremvåld är straffbar när det gäller rörliga bilder. I 5 kap. 1 § andra stycket YGL föreskrivs med anledning härav att som yttrandefrihetsbrott skall anses även sådan olaga våldsskildring varigenom någon genom rörliga bilder närgånget eller utdraget skildrar grovt våld mot människor eller djur med uppsåt att framställningen sprids. Detta innebär att straffansvaret enligt YGL är något mera omfattande än enligt TF eftersom även skildring av annat våld än sexuellt sådant är straffbar enligt YGL men detta beror på att rörliga bilder inte kan förekomma i en skrift.
Som framgått ovan krävs för ansvar för tryck- eller yttrandefrihetsbrott att gärningen också är straffbar enligt vanlig lag. Man brukar säga att ”dubbel täckning” krävs för att ett brott skall vara straffbart som tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Detta innebär att ansvarsområdet för sådana brott kan inskränkas men inte utvidgas utan ändring av TF eller YGL. I fråga om påföljder för tryck- och yttrandefrihetsbrott hänvisar TF och YGL till BrB.
Som framgått i det föregående har brottskatalogen betydelse inte bara för det straffrättsliga ansvaret utan också för det skadeståndsrättsliga. Skadestånd för missbruk av tryck- eller yttrandefriheten i TF eller YGL kan ju utgå bara om det föreligger ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Det kan tilläggas att skadestånd vid sidan av TF och YGL kan utgå i avtalsförhållanden eftersom grundlagarna i princip inte reglerar förhållanden mellan enskilda (jfr avsnitt 2.1).
2.2.5 Särskild rättegångsordning m.m.
Reglerna om åtal och rättegång är i huvudsak desamma i tryckfrihetsmål och yttrandefrihetsmål (9 och 12 kap. TF och 7 och 9 kap. YGL). Reglerna innebär huvudsakligen följande. JK är ensam åklagare i mål av detta slag och den vanliga polis- och åklagarorganisationen är bortkopplad (om inte JK anlitar den för sin räkning). Frågan huruvida tryck- eller yttrandefrihetsbrott föreligger skall prövas av en jury om nio medlemmar om inte parterna avstår från det. Juryns utslag anses fällande om minst sex jurymän är ense om att brott föreligger. Rätten, som består av yrkesdomare, kan då frikänna den tilltalade eller hänföra brottet under en mildare straffbestämmelse. Har juryn frikänt den tilltalade är detta bindande för rätten också i högre instans. I 7 kap. tillämpningslagen finns bl.a. bestämmelser om gemensam handläggning av tryck- och yttrandefrihetsmål och andra mål.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
54
En tryckt skrift och en teknisk upptagning som innefattar tryck- respektive yttrandefrihetsbrott kan konfiskeras (7 kap. 7 § TF och 5 kap. 6 § YGL). Om sådant förordnande meddelas skall alla framställningar som är avsedda för spridning förstöras. Det skall också ses till att ytterligare exemplar inte kan framställas.
Slutligen kan nämnas att TF och YGL båda innehåller den s.k. instruktionen (1 kap. 4 § TF och 1 kap. 5 § YGL). Den innebär att den som dömer över missbruk av yttrandefriheten eller vakar över denna skall betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet och hellre fria än fälla.
2.3 Förutsättningarna för TF:s och YGL:s tillämplighet
För att TF och YGL skall vara tillämpliga måste vissa formella, materiella och territoriella krav vara uppfyllda. De formella kraven avser kommunikationstekniken och spridningen, med bortseende från innehållet. Det är de krav som avser kommunikationstekniken som kan sägas göra grundlagsskyddet teknikberoende (jfr avsnitt 5.1). De materiella kraven har betydelse för grundlagarnas exklusiva tillämplighet som straff- och processlag och tar sikte på om innehållet i yttrandet kan anses utgöra ett missbruk av tryck- och yttrandefriheten, dvs. enkelt uttryckt om yttrandets innehåll har med den i TF och YGL grundlagsskyddade yttrandefriheten att göra eller inte. De territoriella kraven avser anknytningen till Sverige.
2.3.1 Formella krav
2.3.1.1 TF
TF gäller för skrifter som framställts i tryckpress och skrifter som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för detta (1 kap. 5 § TF). Till skrift hänförs också bild även om den inte åtföljs av text. I 1 kap. 6 § TF föreskrivs att tryckt skrift, för att anses som sådan, skall vara utgiven. Så anses enligt paragrafen vara fallet om den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. Bestäm-
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
55
melsen kan ge intrycket att TF endast är tillämplig på skrifter som är utgivna. Av förbudet mot censur och hindrande åtgärder i 1 kap. 2 § TF framgår emellertid att TF är tillämplig också på skrifter som ännu inte är utgivna. Innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 6 § TF är att ingripanden enligt TF mot en tryckt eller därmed jämställd skrift får ske först efter utgivningen.
Begreppet ”tryckpress” i TF får anses avse alla metoder för mångfaldigande som innebär att färgen överförs från tryckmediet, t.ex. en tryckplåt, till tryckbäraren, t.ex. papper, genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem (jfr SOU 2001:28 s. 359 ff.). Detta innebär att även många nya tekniker omfattas av begreppet.
När det gäller skrift som framställts i tryckpress är TF tillämplig även när endast något exemplar lämnats ut eller avses lämnas ut för spridning. Det krävs dock att skriften når eller avses nå andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Ett sådant fall föreligger t.ex. när ett enda tryckt plakat förs omkring i en folksamling. När det gäller skrifter som framställs genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande krävs för att TF skall vara tillämplig att skriften verkligen är eller avses bli mångfaldigad. Hur många exemplar som krävs får bedömas mot bakgrund av att skriften skall kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets (jfr SOU 2001:28 s. 374 ff.).
Utöver skrifter omfattar TF enligt 1 kap. 7 § andra stycket även radioprogram och tekniska upptagningar som avses i YGL och som oförändrat återger hela eller delar av innehållet i en periodisk skrift, om det är ägaren till skriften som sprider eller låter sprida innehållet på detta sätt. (Regeln tar sikte på främst ”taltidningar” för synskadade.) Enligt lagrummet skall sådana program och upptagningar jämställas med en bilaga till skriften. Regeln kallas därför bilageregeln. Genom regeln uppnås att det tryckfrihetsrättsliga ansvaret för spridningen av den periodiska skriftens innehåll hålls samlat hos samma person. Enligt Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 31 omfattar bilageregeln inte sådant tillhandahållande som aves i 1 kap. 9 § YGL (databasregeln, se nedan), t.ex. datorlagrade ”pressklippsarkiv”.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
56
2.3.1.2 YGL
YGL omfattar ljudradio, television, och vissa liknande överföringar, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Med vissa liknande överföringar avses andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor än sändningar av ljudradio och television, t.ex. överföringar från vissa databaser på Internet.
Med tekniska upptagningar avses enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, kassettband, vinyl- och cd-skivor, cd-rom- och dvd-skivor m.m.
Beträffande tekniska upptagningar sägs i 1 kap. 10 § första stycket YGL att grundlagen är tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna och att en upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. Denna regel kan, i likhet med 1 kap. 6 § TF, ge intrycket att YGL endast är tillämplig på upptagningar som är utgivna. Av förbudet mot censur och hindrande åtgärder i 1 kap. 3 § YGL framgår emellertid att YGL är tillämplig också på upptagningar som ännu inte är utgivna. Innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 10 § första stycket är att ingripanden enligt grundlagen mot en teknisk upptagning får ske först efter utgivningen. För tekniska upptagningar gäller detsamma som för skrifter som framställts genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om upptagningarna sprids eller avses spridas genom utlämnande av exemplar och inte genom offentlig visning. Det krävs alltså att upptagningarna framställs eller avses framställas i tillräckligt många exemplar för att kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Det är inte tillräckligt med endast ett eller ett fåtal exemplar (jfr SOU 2001:28 s. 374 ff.).
I fråga om sändningar av radioprogram anges i 1 kap. 6 § första stycket första punkten att grundlagen är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med kravet att sändningen skall vara riktad till allmänheten menas att sändningen skall vara riktad till vem som helst som önskar ta emot den utan särskild begäran från mottagaren. Mottagaren är beträffande sändningar av detta slag aktiv endast genom att slå på mottagarapparaten och välja kanal.
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
57
Traditionella ljudradio- och TV-sändningar faller in under denna regel. Av andra punkten i första stycket följer att även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas, s.k. webbsändningar, faller in under denna paragraf.
För att andra överföringar från en databas skall omfattas av grundlagsskyddet krävs enligt databasregeln (1 kap. 9 § YGL) bl.a. att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten och att den som driver verksamheten antingen är ett sådant massmedieföretag som anges i regeln, dvs. en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt TF jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå, eller att den som driver verksamheten har utgivningsbevis för den. För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs bl.a. att överföringarna utgår från Sverige.
De nu berörda reglerna behandlas också i avsnitt 5.1.4.2.
2.3.2 Materiella krav
2.3.2.1 Inledning
För att det detaljerade skydd för yttrandefriheten som TF och YGL innehåller skall gälla för ett yttrande krävs – förutom att yttrandet framställts i något av de medier som anges i dessa grundlagar och att en viss spridning uppnåtts eller varit avsedd – också att vissa förutsättningar är uppfyllda beträffande yttrandets innehåll. Så t.ex. bestraffas bedrägeri som begås genom ett i och för sig grundlagsskyddat medium enligt BrB utan hinder av TF och YGL. De krav som rör bl.a. yttrandets innehåll anger grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Frågan var gränserna för det materiella tillämpningsområdet går är komplicerad och behandlas här i korthet.
En viktig del av skyddet för tryck- och yttrandefriheten enligt TF och YGL är att ingripanden på grund av innehållet i yttranden i de medier som omfattas av dessa grundlagar får ske bara om tryckfrihets- respektive yttrandefrihetsbrott föreligger, dvs. bara när gärningen upptas i brottskatalogen i TF och YGL. Denna princip kallas exklusivitetsprincipen och framgår av 1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL. Där föreskrivs att ingripanden på grund av missbruk av tryck- respektive yttrandefriheten inte får göras utom i de fall som
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
58
anges i TF och YGL. Vad som är missbruk av tryck- och yttrandefriheten bestäms utifrån innebörden av och syftet med tryck- och yttrandefriheten så som detta framgår av 1 kap. 1 § första och andra styckena TF och 1 kap. 1 § första och andra styckena YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt YGL, ett fritt konstnärligt skapande. Att ett fritt konstnärligt skapande har nämnts särskilt i YGL har inte avsetts innebära någon skillnad mellan de båda grundlagarnas syften.
Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär att all användning av de grundlagsskyddade medierna inte omfattas av TF:s eller YGL:s skydd som exklusiv straff- och processlag. Den användning av de grundlagsskyddade medierna som omfattas av detta skydd brukar sägas falla inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde till skillnad från det formella tillämpningsområdet som anger vilka medier som omfattas av grundlagarna med bortseende från innehållet. Den användning av de grundlagsskyddade medierna som faller inom det materiella tillämpningsområdet men som anses otillåten upptas som tryckfrihetsbrott i TF:s brottskatalog (vilken ju även gäller i fråga om YGL med tillägg beträffande olaga våldsskildring). Övrig användning som faller inom det materiella tillämpningsområdet kan alltså inte bestraffas eftersom bestraffning enligt exklusivitetsprincipen får ske endast i de fall som anges i grundlagarna. Beträffande den användning av de i och för sig grundlagsskyddade medierna som inte faller in under det materiella tillämpningsområdet kan däremot lagföring ske med stöd endast i vanlig lag.
Frågan var gränsen för det materiella tillämpningsområdet går är komplicerad. I fråga om vissa yttranden anges det i uttryckliga bestämmelser i TF och YGL att de faller utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Dessa bestämmelser redovisas i avsnitt 2.3.2.2. Beträffande andra yttranden får frågan om de faller inom eller utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde bedömas utifrån en tolkning av syftet med TF och YGL. Detta behandlas i avsnitt 2.3.2.3. I avsnitt 2.3.2.4 redovisas slutligen den tidigare diskussionen av frågan om TF:s materiella tillämpningsområde kan anges tydligare i grundlagstexten. Det kan redan här påpekas att de problem som finns med att avgöra TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde beror på den svenska grundlagsregleringens utförlighet.
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
59
Motsvarande problem saknas dock inte helt vid andra typer av skydd för yttrandefriheten där vissa slag av yttranden ofta anses mera skyddsvärda än andra. Så t.ex. brukar yttranden i politiska sammanhang vara bättre skyddade än kommersiell reklam.
2.3.2.2 Uttryckliga undantag i TF och YGL
Sedan den 1 januari 1999 gäller att TF och YGL inte är tillämpliga på skildring av barn i pornografisk bild (1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL). Barnpornografi faller alltså numera under vanlig lag.
Enligt 1 kap. 8 § TF, till vilken 1 kap. 12 § YGL hänvisar, gäller bestämmelser i vanlig lag i fråga om den rätt som tillkommer upphovsman till litterärt eller konstnärligt verk eller framställare av fotografisk bild, i fråga om upphovsrätten närstående rättigheter och i fråga om förbud mot att återge litterärt eller konstnärligt verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen. Sådana bestämmelser som avses i paragrafen finns i upphovsrättslagen (1960:729).
I 1 kap. 9 § TF sägs vidare att vad som föreskrivs i vanlig lag gäller i fråga om 1) förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används
vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror, 2) förbud mot kommersiell annons som används vid marknads-
föring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara, 3) förbud mot kommersiell annons som meddelats till skydd för
hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till EU, 4) förbud mot offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysnings-
verksamhet av kreditupplysning som innebär otillbörligt intrång i enskilds personliga integritet eller som innehåller oriktig eller missvisande uppgift, ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande samt rättelse av oriktig eller missvisande uppgift och 5) ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket
uppgift eller underrättelse anskaffats.
Enligt hänvisning i 1 kap. 12 § YGL gäller detsamma på YGL:s område. I andra stycket i samma paragraf sägs att bestämmelserna i
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
60
denna grundlag inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam. Detsamma gäller föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program, som helt eller delvis bekostas av annan än den som driver programverksamheten (s.k. sponsring). I 7 kap. radio-_och_TV-lagen finns regler om reklam och annan annonsering. I förarbetena (prop. 1990/91:64 s. 113) anges angående 1 kap. 12 § andra stycket YGL att meningen med bestämmelsen är att öppna en möjlighet att genom lag avgöra om reklam skall få förekomma i inhemsk radio och TV och att regleringen skiljer sig från den i TF på så sätt att möjligheten till lagstiftning uttryckligen nämns i lagtexten och inte bara framgår av en tolkning av grundlagen med hänsyn till dess syfte. Förklaringen till skillnaden anges ligga i att medgivandet till lagstiftning gäller förbud mot reklam såväl som reglering av reklamens villkor.
Lagregler om förbud mot sådana annonser som avses i 1 kap. 9 § 1 TF finns i alkohollagen (1994:1738) och tobakslagen (1993:581). Vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter får annonsering inte ske i ljudradio- och TV-program (4 kap. 10 § alkohollagen) och, i fråga om alkoholdrycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol, inte heller i periodiska skrifter. I fråga om marknadsföring av alkoholdrycker som innehåller högst 15 volymprocent alkohol till konsumenter genom annonsering i skrifter på vilka TF är tillämplig gäller vissa krav beträffande bilder, omfång och innehåll (4 kap. 11 a § alkohollagen). Även vid marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter gäller ett förbud mot annonsering i periodiska skrifter, radio och TV (14 § tobakslagen). Vid tillåten marknadsföring av alkohol och tobak skall särskild måttfullhet iakttas. Handlingar som strider mot reglerna om marknadsföring skall vid tillämpning av marknadsföringslagen (1995:450) anses otillbörliga (12 § alkohollagen, 15 § tobakslagen).
Lagregler om förbud mot sådan indirekt tobaksreklam som avses i 1 kap. 9 § 2 TF finns i 14 a § tobakslagen.
Sådana regler om förbud mot offentliggörande av viss kreditupplysning som avses i 1 kap. 9 § 4 TF finns i kreditupplysningslagen (1973:1173).
Vad som sägs i 1 kap. 9 § 5 TF om att regler i vanlig lag gäller i fråga om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket uppgift eller underrättelse anskaffats innebär att en anskaffare inte har rätt att t.ex. straffritt göra inbrott för att anskaffa en
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
61
uppgift. Anskaffarfriheten innebär alltså att själva anskaffandet av information är fritt från straffansvar (utom i vissa fall av grövre brott mot rikets säkerhet, se nedan) men ger inte straffrihet i de fall då sättet för anskaffandet av information är straffbart enligt vanlig lag, t.ex. som inbrottsstöld.
I 6 kap. 2 § TF sägs att vanlig lag gäller för det fall att någon 1) förevisar pornografisk bild på eller vid allmän plats genom skyltning eller på annat liknande sätt som kan väcka allmän anstöt, 2) utan föregående beställning med post eller på liknande sätt tillställer någon sådan bild och 3) bland barn och ungdom sprider tryckt skrift som kan verka förråande eller medföra annan allvarlig fara för de unga. 3 kap. 12 § YGL innehåller en motsvarande bestämmelse för tekniska upptagningar. Bestämmelserna innebär att brotten otillåtet förfarande med pornografisk bild (16 kap. 11 § BrB) och förledande av ungdom (16 kap. 12 § BrB) faller utanför grundlagarnas materiella tillämpningsområde och i stället bestraffas enligt BrB när de begås med användande av tryckta skrifter eller tekniska upptagningar.
YGL innehåller även i 3 kap. 11§ en regel som anger att vanlig lag gäller för det fall att någon i förvärvssyfte till den som är under femton år lämnar ut tekniska upptagningar med rörliga bilder med ingående skildringar av verklighetstroget våld eller hot om våld mot människor eller djur. Regeln innebär att sådant förfarande faller utanför grundlagarnas materiella tillämpningsområde och att i stället 16 kap. 10 c § BrB om otillåten utlämning av teknisk upptagning blir tillämplig.
Från TF:s och YGL:s tillämpningsområde undantas också enligt 7 kap. 2 § TF respektive 5 kap. 2 § YGL s.k. kodade meddelanden, dvs. annonser och liknande där det inte av innehållet omedelbart framgår att meddelandet är straffbart.
Vissa brott av en meddelare faller också enligt uttryckliga bestämmelser utanför grundlagarnas tillämpningsområde och bestraffas i stället enligt BrB. De fall då detta gäller anges i 7 kap. 3 § TF respektive 5 kap. 3 § YGL. Det gäller vissa grövre brott mot rikets säkerhet, uppsåtligt oriktigt utlämnande av allmän handling som inte är tillgänglig för envar och uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i sekretesslagen. Enligt samma paragrafer är anskaffande av uppgifter för publiceringssyfte straffbart enligt BrB när det utgör vissa grövre brott mot rikets säkerhet.
Av 1 kap. 8 § YGL följer slutligen också att BrB tillämpas på yttranden i radio- och TV-program som består i direktsändningar
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
62
av dagshändelser eller av sådana gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten.
2.3.2.3 Undantag utifrån tolkning av syftet med TF och YGL
Frågan vilken annan användning än den som upptagits i avsnitt 2.3.2.2 av de i och för sig grundlagsskyddade medierna som faller utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde har behandlats i förarbetena till TF (prop. 1948:230 s. 172 med hänvisning till SOU 1947:60 s. 115–121) och av bl.a. Axberger i ”Tryckfrihetens gränser” 1984 s. 38 ff. samt Persson i ”Exklusivitetsfrågan” 2002.
Gränsdragningen mot straffbestämmelser i vanlig lag
De brott som upptas i brottskatalogen i TF omfattas naturligtvis av TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde. Brotten är som nämnts högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, vårdslöshet med hemlig uppgift, uppror, landsförräderi eller landssvek, landsskadlig vårdslöshet, ryktesspridning till fara för rikets säkerhet, uppvigling, hets mot folkgrupp, brott mot medborgerlig frihet, olaga våldsskildring, förtal, förolämpning, olaga hot, hot mot tjänsteman, övergrepp i rättssak och, i den utsträckning som anges, försök, förberedelse och stämpling till sådana brott.
Frågan vilka andra brott som kan anses falla inom respektive utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde är som angetts komplicerad och inte helt klar. I förarbetena anges bl.a. att man utgår från att begagnandet av grundlagsskyddade medier som ett medel i den enskilda näringsverksamhetens tjänst inte kräver grundlagsskydd varför oredliga eller illojala yttranden inte skall upptas som tryckfrihetsbrott. Exempel på sådana gärningar som faller utanför det materiella tillämpningsområdet är bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och förfalskning. Enligt NJA 1979 s. 602 faller också koppleri utanför TF:s materiella tillämpningsområde.
Frågan behandlades av MGU i samband med dess överväganden efter det s.k. Aftonbladsmålet (NJA 1999 s. 275) av om ytterligare brott, främst olaga hot och andra hotbrott, skulle upptas i brotts-
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
63
katalogen (SOU 2001:28 s. 405 ff.). Efter en genomgång av förarbeten och doktrin kom MGU fram till att följande grundläggande utgångspunkter borde gälla vid övervägandena av om ett visst brott var av den arten att det i princip kunde föras in i TF:s brottskatalog (a. bet. 2001:28 s. 416 f.):
Brottet måste kunna begås genom ett yttrande i ett grundlagsskyddat medium. Yttrandet skall vara straffbart i sig. Detta innebär att brottet i princip inte får innehålla något moment som står utanför den ensamansvariges kontroll, dvs. man ska i princip med ledning av enbart själva yttrandet kunna bedöma om det är straffbart eller inte…Yttrandets innehåll skall också kunna anses falla inom det område som kan avgränsas utifrån tryckfrihetens syfte och innebörd, som därvid skall tolkas vidsträckt. Detta innebär att man utgår från att begagnandet av grundlagsskyddade medier som ett medel i den enskilda näringsverksamhetens tjänst ej kräver grundlagsskydd varför oredliga eller illojala yttranden ej skall upptas som tryckfrihetsbrott. Exempel på gärningar som inte skall upptas som tryckfrihetsbrott är bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och förfalskning… Vidare kan en utgångspunkt vara att… samma inskränkningar i yttrandefriheten skall gälla oavsett om yttrandet framförs i ett grundlagsskyddat medium eller om det framförs på annat sätt. I den mån man anser att en gärning omfattas av TF:s materiella tillämpningsområde och bör införas i brottskatalogen bör alltså bestämmelsen där överensstämma med den i BrB. Av principen om dubbel straffbarhet följer också att en gärning är straffbar som tryckfrihetsbrott endast om den också är straffbar enligt vanlig lag.
Med tillämpning av dessa utgångspunkter kom MGU till slutsatsen att följande brottbalksbrott, utöver de hotbrott som infördes i brottskatalogen med verkan från den 1 januari 2003, var av den arten att de i princip skulle kunna upptas i brottskatalogen, dvs. de kunde i princip anses falla inom TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde: grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning, visst fall av sjö- eller luftfartssabotage, visst fall av flygplatssabotage, förgripelse mot tjänsteman, otillbörligt verkande vid röstning, hot mot förman, förförelse av ungdom, bestickning och tjänstefel. I fråga om visst fall av ofredande ansåg kommittén att det var tveksamt om det var ett brott av sådan art att det i princip kunde upptas som tryck- och yttrandefrihetsbrott och beträffande förargelseväckande beteende konstaterade kommittén att det inte kunde uteslutas att det kunde utgöra ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott.
Regering och riksdag gjorde ingen invändning mot MGU:s slutsatser i denna del.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
64
MGU:s slutsatser och resonemang har dock kritiserats av Persson i ”Exklusivitetsfrågan” (s. 417 ff.).
Gränsdragningen mot regler om reklam
Kommersiell marknadsföring omfattas i princip av skyddet för yttrandefriheten. Detta framgår av Europadomstolens praxis i anslutning till artikel 10 och av 2 kap. 1 och 13 §§ RF (jfr NJA 1999 s. 749). Enligt den senare paragrafen får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller sådana begränsningar.
Som framgått ovan finns det uttryckliga regler i TF och YGL om att regler i vanlig lag gäller i fråga om förbud mot kommersiella annonser för alkohol och tobak och i fråga om förbud till skydd för hälsa eller miljö mot kommersiella annonser. YGL har också i 1 kap. 12 § andra stycket en uttrycklig regel om möjlighet till förbud mot reklam i radio och TV.
Marknadsföring i övrigt i näringsverksamhet kan falla in under marknadsföringslagen. Lagen innehåller bl.a. regler om att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed, att reklam inte får vara vilseledande och om förbud och ålägganden. Bernitz anger i Marknadsföringslagen (1997, s. 87) att lagens gränser gentemot yttrande- och tryckfriheten är en uppmärksammad och juridiskt komplicerad fråga, att tillkomsten av den nya marknadsföringslagen inte ändrat rättsläget och att man har undvikit att låta gränsdragningen komma till uttryck i lagtexten. Förhandskontroll av reklam genom ett offentligt organ har inte ansetts möjlig till följd av principen om censurförbud. Däremot har ingripanden i efterhand ansetts tillåtna.
Marknadsföringslagen är av hänsyn till tryck- och yttrandefriheten endast tillämplig på marknadsföring i kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte (och alltså inte syftar till nyhetsförmedling eller opinionsbildning) och som har rent kommersiella förhållanden till föremål (a.a. s. 91 f., jfr ovan nämnda NJA 1999 s. 749). Det kan ofta vara svårt att dra gränsen mellan kommersiell marknadsföring och andra yttranden, se t.ex. resningsärendet NJA 2001 s. 319 angående ett s.k. blandat meddelande och NJA 2003 s. 25 angående kommersiellt syfte. I tveksamma fall har grundlagsreglerna i TF och YGL företräde.
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
65
Lagen (1978:800) om namn och bild i reklam kan sägas komplettera marknadsföringslagen. Lagen uppställer ett förbud för näringsidkare att vid marknadsföring använda annans namn eller bild utan dennes samtycke. Överträdelse kan medföra böter och skadeståndsskyldighet. Av tryckfrihetsrättsliga skäl är räckvidden av lagen begränsad till kommersiell marknadsföring (jfr ovan nämnda NJA 1999 s. 749).
Andra gränsdragningsproblem
TF och YGL skyddar mot ingripanden från det allmänna. Offentligt anställda är alltså i princip skyddade mot ingripanden från staten när de utnyttjar sin meddelarfrihet. Gränsdragningsproblem kan dock uppkomma. En fråga är t.ex. om meddelarfriheten kan åberopas av t.ex. en åklagare mot en enskild medborgare för uttalanden som åklagaren gjort i tjänsten vid en presskonferens, dvs. kan meddelarfriheten åberopas av staten mot en enskild medborgare? (jfr Axberger, Meddelarfrihet – till statens tjänst? i Om våra rättigheter III, antologi utgiven av Rättsfonden).
Slutligen kan nämnas att det även kan uppkomma problem rörande gränsdragningen mellan TF:s och YGL:s regler å ena sidan och den civilrättsliga avtalsfriheten och vissa civilrättsliga lagar å andra sidan.
2.3.2.4 Tidigare diskussion av om det materiella tillämpningsområdet kan anges klarare i grundlagstexten
Frågan om TF:s materiella tillämpningsområde kan komma till klarare uttryck i grundlagstexten har berörts vid ett par tillfällen i utrednings- och lagstiftningsarbete.
I propositionen till TF anförde departementschefen följande (prop. 1948:230 s. 172):
De synpunkter som sålunda äro bestämmande för begreppet tryckfrihetsbrott föranleda att dit räknas endast sådana brott som innebära ett missbruk av den yttrandefrihet tryckfrihetsförordningen avser att värna, under det att brott som icke äro av denna beskaffenhet böra kunna straffas omedelbart enligt allmän lag, även om framställning i tryckt skrift ingår som ett led i det brottsliga förfarandet. En sådan uppdelning har också kommit till stånd genom rättsutvecklingen… Att giva de grundsatser, varå denna gränsdragning bygger, ett uttryck i
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
66
lagtexten skulle ha till uppgift att vid en utvidgad kriminalisering i strafflagen underlätta ett bedömande av frågan, huruvida denna, utan motsvarande ändring i tryckfrihetsförordningen, kan tillämpas i fråga om framställning i tryckt skrift. Emellertid möter det stora svårigheter att utforma ett dylikt principstadgande. Vad här avses är egentligen icke något annat än ett angivande av tryckfrihetens innebörd och syfte, vilket kommit till uttryck redan i 1 kap. 1 §. Att härutöver upptaga något ytterligare därom i detta kapitel synes icke påkallat.
Massmedieutredningen (MMU) ville i sitt förslag till massmediegrundlag införa en uttrycklig bestämmelse om räckvidden av grundlagens exklusiva tillämplighet i straffrättsligt hänseende. Utredningen anförde (SOU 1975:49 s. 197):
Kännetecknet på ett yttrandefrihetsbrott är att det är straffbart redan på grund av sitt eget innehåll. Yttrandefrihetsbrotten kan på så sätt sägas vara av ideell natur. De skyddade intressena – samhället och enskilda – skadas eller kan skadas av uppgifterna i sig själva och alltså i princip oberoende av andra moment. Också i andra brott kan ingå uppgifter eller yttranden som riktas till allmänheten. Uppgifterna eller yttrandena är då inte självständiga brott utan ingår som ett led bland flera omständigheter, vilka sammantagna utgör ett brott. Som exempel kan tagas bedrägeri. Detta brott består i att någon genom vilseledande (t.ex. genom uppgifter i pressen) förmår någon till handling eller underlåtenhet som innebär vinning för gärningsmannen och skada för den vilseledde. Vid bedrägeri tillkommer alltså ett krav på förmögenhetsöverföring. Även andra fall där uppgifterna har ett ekonomiskt syfte bedöms på samma sätt, t.ex. svindleri (som inte förutsätter förmögenhetsöverföring), brott mot marknadsföringslagen och illojal konkurrens, som består i att någon röjer arbetsgivarens yrkeshemlighet i avsikt att bereda sig eller annan fördel eller för att göra skada. Inte heller förfalskning utgör yttrandefrihetsbrott. Det är här inte uppgiften i sig som är straffbar utan förfarandet att ge en urkund ett oriktigt innehåll. Straffhotet vid förfalskning avser alltså att skydda urkunden – handlingen – inte att förbjuda vissa yttranden eller uppgifter. De oriktiga uppgifterna ingår som ett led i förfarandet att framställa en falsk handling. Om någon genom vilseledande uppgifter förmår annan till handling som innebär skada (men inte vinning för gärningsmannen) föreligger oredligt förfarande. I vart fall i den mån skadan är av ekonomisk natur torde något hinder inte möta att döma till ansvar enligt BrB. Föreligger inte omständigheter av den art som nu sagts, skall gärningen inte kunna bestraffas vid sidan av grundlagen.
Med dessa utgångspunkter föreslog MMU en bestämmelse av följande lydelse:
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
67
Utan hinder av denna grundlag gäller vad som i lag är föreskrivet för det fall att framställning i tryckt skrift, radio eller film begagnas endast som ett led i ett förfarande som är straffbart i annat hänseende än såsom ett överskridande av yttrandefrihetens gränser.
MMU:s förslag i denna del ledde inte till lagstiftning.
Yttrandefrihetsutredningen (YFU) konstaterade att räckvidden av det skydd som TF ger mot ingripanden med stöd av bestämmelser i vanlig lag inte framgår entydigt av TF och fortsatte (SOU 1983:70 s. 185):
Det vore värdefullt om man kunde ge uttryck åt den gränsdragningen genom en särskild regel i grundlagen. Men som departementschefen framhöll i 1948 års proposition är det knappast möjligt. MMU:s försök i den riktningen visar att man inte kommer så mycket längre i tydlighet än med den ordning som nu gäller. I brist på en klarläggande lagregel får man godta att grundlagsskyddets räckvidd även i fortsättningen bedöms med ledning av grundlagens syfte.
Axberger konstaterar i ”Tryckfrihetens gränser” att många förslag till lösning lagts fram när det gäller frågan om gränsen för TF:s materiella tillämpningsområde. Han anför (a.a. s. 68):
I huvudsak kan man ur det stora material, som doktrin tillsammans med lagstiftnings- och utredningsarbeten här utgör, utläsa två olika synsätt. Enligt det första är det för gränsdragningen avgörande huruvida ett yttrande är straffbart i sig eller endast som ett led i ett som helhet straffbart förfarande. Det senare faller därvid utanför TF. Ett exempel är bedrägeri genom annons i tryckt skrift; själva yttrandet, annonsen, är endast ett led i det som bedrägeri straffbara förfarandet – däremot blir det mer problematiskt med försök till bedrägeri. Denna lösningstyp kan kallas momenttanken: TF skulle inte skydda yttranden som ingår som ett bland flera moment i ett som helhet straffbart förfarande. Den andra lösningstypen är inte på detta sätt teknisk; man ser i stället till yttrandets innehåll för att avgöra om detta är skyddat av TF eller inte. Detta kan kallas för en gränsdragning på materiell grund. TF och i synnerhet senare praxis bygger uppenbart på detta materiella kriterium.
I propositionen 1986/87:151 om ändringar i TF m.m. instämde departementschefen i vissa remissinstansers uppfattning att det vore värdefullt om man kunde ge uttryck åt avgränsningen av TF:s exklusivitetsprincip genom en särskild regel i grundlagen. Han fann dock, i likhet med YFU, att det knappast var möjligt och att man
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
68
även i fortsättningen måste godta att grundlagsskyddets räckvidd bestäms med ledning av grundlagens syfte (a. prop. s. 86).
Som angetts under rubriken ”Gränsdragningen mot straffbestämmelser i vanlig lag” i avsnitt 2.3.2.3 kom MGU efter en genomgång av förarbeten och doktrin fram till vissa grundläggande utgångspunkter för övervägandena av om ett visst brott var av den arten att det i princip kunde föras in i TF:s brottskatalog, dvs. att det i princip omfattades av TF:s materiella tillämpningsområde. Brottet skulle kunna begås genom ett yttrande i ett grundlagsskyddat medium och yttrandet skulle vara straffbart i sig. Brottet fick i princip inte innehålla något moment som står utanför den ensamansvariges kontroll, dvs. man skulle i princip med ledning av enbart själva yttrandet kunna bedöma om det var straffbart eller inte. Yttrandets innehåll skulle också kunna anses falla inom det område som kan avgränsas utifrån tryckfrihetens syfte och innebörd, som därvid skulle tolkas vidsträckt. Oredliga eller illojala yttranden skulle inte upptas som tryckfrihetsbrott. Exempel på sådana gärningar var bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och förfalskning.
MGU:s utgångspunkter kan sägas vara en kombination av momenttanken och en gränsdragning på materiell grund.
Som angetts ovan gjorde regering och riksdag ingen invändning mot MGU:s resonemang i denna del men MGU:s slutsatser och resonemang har kritiserats av Persson i ”Exklusivitetsfrågan” (s. 417 ff.). Han synes förorda en gränsdragning helt på materiell grund.
2.3.3 Territoriella krav
Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet gäller fullt ut för yttranden i tryckta och därmed jämställda skrifter och tekniska upptagningar som både framställs och sprids här liksom för radioprogram som utgår från Sverige (om medierna uppfyller de formella kraven i fråga om teknik och spridning och yttrandet också faller inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde). Grundlagsskyddet enligt TF och YGL är emellertid även tillämpligt i viss utsträckning på medier med en svagare anknytning till Sverige. I 13 kap. TF finns regler om utrikes tryckta skrifter och i 10 kap. YGL finns regler om radioprogram och tekniska upptagningar från utlandet m.m. Förenklat kan sägas att om mediet inte ges ut här gäller endast skydd för framställning som sker här (i form av
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
69
förbud mot censur och hindrande åtgärder) och inskränkt meddelar- och anskaffarfrihet. Om mediet ges ut här gäller i princip fullt grundlagsskydd men detta varierar något beroende på bl.a. var mediet framställs. TF:s och YGL:s reglering av tryck- och yttrandefriheten gäller för svenska medborgare och utlänningar här i Sverige. Till skillnad mot vad som gäller för svensk medborgare kan skyddet för utlänningars utövning av tryck- och yttrandefrihet här i landet inskränkas genom regler i vanlig lag.
Det territoriella tillämpningsområdet för TF och YGL har stor betydelse beroende på att Sverige har sitt internationellt sett unika, detaljreglerade yttrandefrihetsskydd i grundlag. Möjligheten att utkräva straff- och skadeståndsrättsligt ansvar för publiceringsverksamhet är också ofta mindre här än i andra länder. De territoriella kraven har behandlats utförligt i beredningens delbetänkande SOU 2004:114.
2.4 TF:s och YGL:s historik
2.4.1 Inledning
Det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten med detaljerade regler på grundlagsnivå har en lång historia och stark förankring i Sverige. För förståelsen av grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten och den respekt det åtnjuter är det viktigt att känna till något om dess historia. Detta gäller naturligtvis särskilt när man överväger om genomgripande förändringar bör göras. I detta avsnitt lämnas därför en kort redogörelse för TF:s och YGL:s tillkomst och utveckling. När det gäller utvecklingen efter att TF och YGL trädde i kraft redovisas här främst de ändringar som har med teknik att göra. Anledningen till detta är att frågan om teknikberoende ofta är dominerande i diskussionen av om vårt grundlagsskydd är hållbart för framtiden. I avsnitt 5.1.3 redovisas den diskussion som förts i frågan om en teknikberoende eller teknikoberoende grundlag under det mångåriga utredningsarbete som föregick YGL och även efter YGL:s tillkomst.
Huvudsakliga källor till detta avsnitt är Hilding Eek, ”Om tryckfriheten”, 1942, s. 151 ff., ”Förslag till tryckfrihetsförordning”, SOU 1947:60, s. 31 ff., Nils Funcke, ”Tryckfriheten under tryck. Ordets män och statsmakterna”, 1996, och Martin Brinnen, ”Den historiska utvecklingen av grundlagsskyddet för vissa medier
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
70
i TF och YGL”, bilaga 3 i SOU 2001:28. I det följande anmärks även en del andra källor.
2.4.2 Utvecklingen före år 1950
Under 1400- och 1500-talen, hade tryckpressen begränsad betydelse för nyhetsförmedling och opinionsbildning. Kyrkan införde dock tidigt censur för att hindra spridning av felaktiga bibelversioner och irrläror. I Sverige infördes också gradvis en statlig censur och boktryckeriverksamheten var tidigt föremål för omfattande reglering. Enligt 1752 års boktryckerireglemente skulle alla boktryckare i riket vara sammanslutna i en boktryckarsocietet under kanslikollegiets uppsikt och ledning. För att starta tryckeriverksamhet krävdes tillstånd och för att trycka och ge ut en skrift krävdes dessutom godkännande av den statligt utsedda censorn. Syftet med boktryckarsocieteten var att upprätthålla censuren och att tillförsäkra boktryckarna vissa privilegier för utgivningen av skrifter, bl.a. gavs boktryckarna ensamrätten att under en begränsad tid trycka och ge ut en skrift. Angående tryckfriheten i Sverige före år 1766 se bl.a. Hilding Eek, ”Om tryckfriheten”, 1942, s. 151 ff. och Herman Ludvig Rydin, ”Om yttrandefrihet och tryckfrihet. Försök till belysning af Svenska Press-lagstiftningen”, 1859, s. 124 ff.
Sverige fick sin första tryckfrihetsförordning redan år 1766. Förordningen var efter dåtida förhållanden mycket liberal. Genom att den gavs grundlagsstatus blev Sverige också det första landet i Europa med grundlagsskydd för tryckfriheten. Förordningen förefaller främst ta sikte på det som framställts i tryck. I förordningens 13 § angavs att alla undersåtar ägde nyttja ”en fullkomlig och obehindrad frihet att uti tryck allmänt kunnigt göra allt vad som… uti denne vår nåd. förordning icke finnes uttryckligen förbudit…”. I flera andra paragrafer i förordningen talas det dock om ”skrif- och tryckfriheten”.
Flera av de principer som ligger till grund för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet infördes genom 1766 års TF. Förordningen innehöll visserligen inte något allmänt censurförbud men de dittills gällande censurbestämmelserna upphävdes och censorsämbetet avskaffades. Principen om att ingripande mot missbruk av tryckfriheten endast får göras i efterhand och offentlighetsprincipen infördes liksom en variant av exklusivitetsprin-
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
71
cipen, dvs. principen att förordningen exklusivt reglerar allt bruk och missbruk av tryckfriheten. Något ensamansvar för tryckfrihetsbrott infördes däremot inte. Skriftens författare ansvarade i första hand men boktryckaren kunde bli ansvarig om han inte satte ut författarens namn på titelbladet eller inte kunde ange vem författaren var.
Under Gustav III:s regeringstid (1771–1792) inskränktes tryckfriheten kraftigt. År 1774 infördes en ny tryckfrihetsförordning. Det angavs att den skulle vara att betrakta som en förnyelse av 1766 års förordning och endast innehålla några ändringar. Den saknade emellertid grundlagskaraktär och i praktiken var tryckfriheten helt beroende av kungens godtycke. En mängd inskränkningar av tryckfriheten gjordes under denna tid. Boktryckaren gjordes ansvarig lika med författaren så snart han inte kunde uppge författarens namn och med fulla bevis styrka sin uppgift. Detta ledde till en sträng självcensur. Det infördes också en ny form av censur för teaterföreställningar. Teaterpjäser på svenska språket fick inte tryckas eller uppföras utan att ha blivit anmälda hos hovkanslern och tillerkända privilegium. Avsikten var att värna om ”den goda smaken, språket och sederna” samt att bevara aktningen för stånd och ämbeten. Även en särskild reglering för periodiskt utkommande skrifter infördes. Regleringen innebar att boktryckarna gavs ensamrätt att utge periodiska skrifter. Detta privilegium kunde dock när som helst återkallas. Den s.k. indragningsmakten hade härigenom introducerats. Den utgjorde en allvarlig inskränkning av tryckfriheten tills den avskaffades år 1845.
Efter mordet på Gustav III år 1792 infördes censur för alla politiska skrifter. Sådana skrifter skulle uppvisas av boktryckarna och granskas. De fick tryckas först efter erhållet tillstånd, s.k. imprimatur. Ett par månader senare utfärdades en förordning om en allmän skriv- och tryckfrihet. Den innefattade allmänna uttalanden om en vidsträckt tryckfrihet men också inskränkningar som kunde inrymma i princip vad som helst. En mängd restriktioner för utövandet av tryckfriheten infördes också inom kort; indragningsmakten upplivades, teatercensuren återinfördes, förbud mot tryckning av allmänna handlingar infördes m.m.
Efter 1809 års statsvälvning intog frågan om tryckfriheten en framträdande plats i lagstiftningsarbetet. I 1809 års regeringsform infördes ett principiellt stadgande som återgav tryckfrihetsförordningen dess grundlagsstatus. Stadgandet har överlevt i redigerat skick och återfinns i dag i den inledande ändamålsparagrafen i 1 kap.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
72
1 § första stycket TF. Stadgandets historia belyses i Johan Hirschfeldts ”Två portalstadganden i tryckfrihetsförordningen – Hur skapades de?”, i Festskrift till Hans Ragnemalm, 2005. År 1810 infördes en ny tryckfrihetsförordning. Bortsett från den bibehållna akademiska censuren och teatercensuren var 1810 års tryckfrihetsförordning förhållandevis liberal. Den innebar bl.a. att kravet på tillstånd för anläggande av boktryckeri upphävdes, dock med den begränsningen att tryckerier skulle få anläggas endast i stad eller inom en halv mil från en stad.
Redan år 1812 infördes en ny mera restriktiv tryckfrihetsförordning. 1812 års tryckfrihetsförordning innefattade bl.a. en bestämmelse om krav på tillståndsbevis för utgivande av periodisk skrift. Den inbegrep också återigen den s.k. indragningsmakten. Denna gav hovkanslern och i sista hand Kungl. Maj:t möjlighet att inställa vidare utgivning av periodisk skrift med visst innehåll. Under 1820- och 30-talen användes indragningsmakten i försök att stoppa den politiska oppositionen, se Stig Boberg, ”Carl XIV Johan och tryckfriheten 1810–1844”, 1989. Tryckfrihetens och offentlighetsprincipens bakgrund och tillkomst, hur friheterna urholkades under Gustav III och sedan upphörde under de sena gustavianska s.k. järnåren skildras också av Thomas von Vegesack i ”Smak för frihet. Opinionsbildningen i Sverige 1755–1830”, 2001.
1812 års tryckfrihetsförordning hade stora redaktionella brister. Den gällde dock ända fram till dess att den nu gällande 1949 års tryckfrihetsförordning började tillämpas. Som nämnts ovan avskaffades indragningsmakten år 1845 och förslag om mera omfattande reformer av tryckfrihetsförordningen lades fram vid flera tillfällen.
År 1815 infördes juryinstitutionen. Bestämmelserna om den s.k. litterära äganderätten (upphovsrätten) lyftes ut ur tryckfrihetsförordningen år 1876. Detta innebar ett avsteg från principen att tryckfrihetsförordningen exklusivt reglerade allt som framställdes med hjälp av tryckpress. Avsteget förstärktes av en utveckling i praxis som innebar att vissa ekonomiska brott där tryckt skrift använts som hjälpmedel ansågs falla utanför tryckfrihetsförordningen. År 1909 tillkallades sakkunniga för att göra en revision av tryckfrihetsrätten. Ett betänkande med en fullständig redaktionell omarbetning av tryckfrihetsförordningen lades fram år 1912. Betänkandet ledde inte till någon proposition men hade stor betydelse för senare utredningar och förslag. År 1937 genomfördes en rad ändringar bl.a. avseende juryinstitutet och offentlighetsprincipen. I
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
73
det senare avseendet innebar ändringarna att det mesta av sekretessregleringen bröts ut och togs in i vanlig lag. Kriminalisering skedde också av bl.a. falska rykten eller lögnaktiga uttalanden ägnade att framkalla fara för rikets säkerhet eller den allmänna ordningen eller ägnade att väcka förakt för offentlig myndighet eller annat offentligt organ.
Under andra världskriget inskränktes tryckfriheten genom bl.a. att föråldrade regler om konfiskation började tillämpas igen och att en ny ansvarsordning med ökat ansvar för tryckare infördes liksom även transportförbud för skrifter vilkas innehåll kunde skada förhållandet till främmande makt. De nya inskränkningarna tillämpades ofta, se Nils Funcke, ”Tryckfriheten under tryck. Ordets män och statsmakterna”, 1997. En inskränkning av censurförbudet gjordes också. Detta innebar att riksdagen i vanlig lag kunde föreskriva om förhandsgranskning av tryckta skrifter och om förbud mot införsel av sådana skrifter till Sverige samt mot utgivning av periodisk skrift. Någon sådan lag stiftades emellertid inte. Beträffande etableringsfriheten kan här också nämnas att begränsningarna i fråga om anläggande av tryckerier upphävdes helt år 1941.
År 1944 tillsattes en utredning för en fullständig översyn av tryckfrihetslagstiftningen. Utredningen, som antog namnet 1944 års tryckfrihetssakkunniga, lade år 1947 fram ett betänkande (Förslag till tryckfrihetsförordning, SOU 1947:60). En proposition utarbetades på grundval av betänkandet (prop. 1948:230) och den nya alltjämt gällande tryckfrihetsförordningen började tillämpas den 1 januari 1950 efter riksdagsbeslut år 1948 och 1949. Den nya grundlagen innebar en väsentligt förbättrad systematik och ett mera lättillgängligt regelverk. Inskränkningar som gjorts i tryckfriheten under andra världskriget och dessförinnan upphävdes. TF bygger på de grundsatser som kommit till uttryck redan i 1766 års tryckfrihetsförordning och som utvecklats under tidens gång, bl.a. exklusivitetsprincipen, censurförbud, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning.
I fråga om brottskatalogen innebar TF den nyheten att principen om dubbel kriminalisering infördes. Enligt 7 kap. 4 § TF är sålunda som tryckfrihetsbrott straffbara de gärningar som anges i paragrafen om de begås genom tryckt skrift och även är straffbara enligt lag. Principen innebär att utvidgning av det område som är straffbart som tryckfrihetsbrott kräver grundlagsändring medan det för inskränkning är tillräckligt med ändring av vanlig lag. I den tidigare gällande tryckfrihetsförordningen hade brottsbeskrivningar funnits
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
74
intagna i förordningen men hänvisning gjorts till vanlig lag i fråga om straffet för tryckfrihetsbrott. Det hade då rått delade meningar i frågan om hänvisningarna medförde att ändring eller upphävande av bestämmelserna i strafflagen omedelbart återverkade på tryckfrihetsbrotten (SOU 1947:60 s. 131 f.).
Genom 1949 års TF upphöjdes också meddelarfriheten till ett särskilt rättsligt institut. Meddelarfriheten reglerades i särskilda regler och fick alltså ett direkt grundlagsskydd. Enligt den dittills gällande ordningen hade ett visst skydd för meddelare visserligen förelegat till följd av ensamansvaret och grundsatsen om straffrihet för medverkande till tryckfrihetsbrott men rättsläget var oklart i flera avseenden (SOU 1947:60 s. 50, Axberger, Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 295). Beträffande etableringsfriheten, som historiskt sett är ett utflöde av näringsfriheten, innebar reglerna i 1949 års TF inga större förändringar i då gällande rätt (prop. 1948:230 s. 148). I 4 kap. 1 § TF slogs fast att varje svensk medborgare och svensk juridisk person hade rätt att själv eller med biträde av andra framställa tryckalster genom tryckpress.
2.4.3 Utvecklingen efter år 1950 fram till YGL:s ikraftträdande
Utvecklingen av skyddet för yttrandefriheten efter den nu gällande TF:s ikraftträdande har huvudsakligen rört grundlagsskyddets tillämpningsområde. Det formella tillämpningsområdet har utvidgats till att omfatta även andra skrifter än sådana som framställts i tryckpress och nya medier som TV och radio. Det materiella tillämpningsområdet har avgränsats gentemot exempelvis marknadsrättslig reglering av reklam och mot barnpornografi. Som angetts inledningsvis kommer här främst att redovisas de ändringar som har med teknik att göra, dvs. det är det formella tillämpningsområdet som är i fokus.
TF omfattade ursprungligen endast skrift som framställts i tryckpress. Som tryck ansågs då stentryck, koppartryck och tryck i offsetpress. Mångfaldigande genom stencilering, fotokopiering eller maskinskrift föll utanför TF. Däremot gällde inte någon inskränkning i fråga om material. De tryckfrihetssakkunniga angav att inte endast papper utan även tyg, pergament och papp kunde omfattas av TF och att det var förutsättningen att skriften skulle vara framställd i tryckpress som begränsade vilket material som
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
75
kunde falla under grundlagsskyddet (SOU 1947:60 s. 216). Detta motsades inte i propositionen (prop. 1948:230 s. 115 ff.).
År 1966 tillkom särskild lagstiftning för radio och TV, radiolagen (1966:755) och radioansvarighetslagen (1966:756), som i väsentliga delar byggde på de tryckfrihetsrättsliga principerna. Senare stiftades också lagar för närradio, lokala kabelsändningar och radiotidningar.
År 1970 tillsattes en parlamentarisk kommitté, Massmedieutredningen (MMU), för att med TF som utgångspunkt utreda frågan om en enhetlig reglering i grundlag av yttrandefriheten i massmedier. MMU lade fram förslag till en massmediegrundlag (Massmediegrundlag, SOU 1975:49) med regler om yttrandefriheten i skrifter som framställs i tryckpress eller mångfaldigas genom stencilering, ljuskopiering eller liknande tekniskt förfarande och yttrandefriheten i radio, TV och film. Förslaget mötte ganska omfattande kritik, främst beträffande tillämpningsområdet som många ansåg för snävt, och ledde inte till mer än vissa partiella ändringar i TF. En av ändringarna var att den s.k. stencilregeln infördes i 1 kap. 5 § TF. Regeln innebar att TF:s tillämpningsområde vidgades till att, utöver skrifter som framställs i tryckpress, också omfatta skrifter som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande under förutsättning att utgivningsbevis gäller för skriften eller den är försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad samt i anslutning därtill uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta. Som skäl för utvidgningen anfördes att tryckningen blivit så dyr att det för den enskilde medborgarens rätt att utnyttja grundlagens skydd var av stor betydelse att billigare framställningsmetoder kunde användas (prop. 1975/76:204 s. 90). I samma lagstiftningsärende överflyttades också uppgiften att vaka över efterlevnaden av tryckfrihetsförordningen från chefen för justitiedepartementet och lokala tryckfrihetsombud till Justitiekanslern. Den tidigare ordningen hade då gällt sedan år 1876 (a. prop. s. 124). Beträffande planerna på att ersätta TF med en grundlag med vidare syftning angav departementschefen att dessa inte hade skrinlagts men att en proposition i ämnet borde föregås av ytterligare utredning.
År 1977 tillkallades en ny kommitté, Yttrandefrihetsutredningen (YFU), med huvuduppgiften att skapa ett regelsystem för yttrandefriheten som på samma sätt som TF ställer upp hinder mot ingrepp från det allmänna som försämrar förutsättningarna för ett fritt åsiktsutbyte. YFU lämnade år 1979 ett debattbetänkande med två skisser till ny grundlagsreglering av yttrandefriheten i nya medier.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
76
Betänkandet remissbehandlades och år 1983 lämnade YFU sitt slutbetänkande med förslag till en fristående yttrandefrihetsgrundlag som skulle gälla vid sidan av TF (SOU 1983:70). Grundlagen skulle omfatta yttranden som görs offentliga genom program i eter- eller trådsändningar, ljudupptagningar, upptagningar av rörliga bilder och sceniska framställningar och utställningar för vilka utgivare utsetts.
År 1986 beslutade regeringen en lagrådsremiss på grundval av YFU:s förslag. I remissen hade emellertid en ny lagteknisk lösning valts. TF hade byggts ut med en ny andra avdelning om tio kapitel med regler till skydd för yttrandefriheten i eter- och trådsändningar, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar. Denna lösning var avsedd att motverka den risk för uttunning av skyddet för tryckfriheten som en sammanhållen grundlag för tryckta skrifter och andra medier befarats innebära. I den allmänna debatten framfördes kritik mot det lagtekniska grepp som tagits i lagrådsremissen. Förslaget ledde därför inte till någon proposition i frågan om grundlagsskydd för andra medier än tryckta skrifter. Beredningen av frågan om grundlagsskydd för nya medier fortsatte i regeringskansliet och år 1990 kunde förslag till en ny yttrandefrihetsgrundlag läggas fram (prop. 1990/91:64). Den nya grundlagen trädde i kraft den 1 januari 1992.
Vid ikraftträdandet omfattade YGL yttranden i ljudradio, television och vissa massmedieföretags databaser, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar. Grundlagsskyddet för databaser fanns i 1 kap. 9 § YGL, den s.k. databasregeln, och gällde under förutsättning att databasen tillhandahölls allmänheten och att den mottagande inte kunde ändra innehållet i den. För sådana databaser gav regeln grundlagsskydd om verksamheten drevs av en sådan aktör som angavs i bestämmelsen, dvs. en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för framställning av filmer eller ljudupptagningar eller en nyhetsbyrå. Databasregeln innebar att det blev möjligt för massmedieföretag att i yttrandefrihetsrättsligt skyddade former erbjuda allmänheten informationsservice också genom andra moderna medier än de som mera direkt liknade de traditionella radio- och TV-sändningarna.
I samband med att YGL antogs infördes också en ny regel avseende nya medier i 1 kap. 7 § andra stycket TF, den s.k. bilageregeln. I regeln angavs att om ägaren till en periodisk skrift sprider eller låter sprida skriftens innehåll eller delar av detta i form av ett radioprogram, en film eller en ljudupptagning som avses i YGL
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
77
skall programmet, filmen eller upptagningen jämställas med en bilaga till skriften i den utsträckning den i sådan form spridda versionen återger innehållet i skriften oförändrat samt anger hur innehållet har disponerats. Bestämmelsen innebär att ansvaret för innehållet hålls samlat hos den som är ansvarig för skriften även när innehållet offentliggörs i program, film eller upptagning som omfattas av YGL. En särskild utgivare behöver alltså inte utses för YGL-medierna i ett sådant fall. Det krävs dock att skriftens innehåll återges oförändrat i YGL-mediet och att det där anges hur innehållet har disponerats. Enligt HD i NJA 2003 s. 31 faller ett tillhandahållande enligt databasregeln inte in under bilageregeln.
2.4.4 Utvecklingen efter YGL:s ikraftträdande
År 1995 tillkallades Mediekommittén med uppdrag bl.a. att utreda behovet av ett grundlagsskydd efter de tryckfrihetsrättsliga grundsatserna för yttrandefriheten i nya medieformer som används för att förmedla yttranden och annan information till allmänheten. I sitt betänkande Grundlagsskydd för nya medier (SOU 1997:49) föreslog kommittén bl.a. att samlingstermen tekniska upptagningar skulle införas i YGL, att särreglerna för ljudupptagningar skulle utgå och att databasregeln skulle utvidgas till att gälla också andra aktörer än massmedieföretag under förutsättning att utgivningsbevis hade sökts och utfärdats för verksamheten. Regeringen ansåg att tiden inte var mogen för den utvidgning av databasregeln som kommittén föreslagit och lade därför inte fram något förslag om detta (prop. 1997/98:43). Kommitténs förslag i fråga om tekniska upptagningar genomfördes dock. Detta innebar att grundlagens tillämpningsområde vidgades till att omfatta även upptagningar med enbart text och/eller stillbilder, att det klargjordes att grundlagen omfattade upptagningar med olika kombinationer av innehåll och att särbehandlingen av ljudupptagningar upphörde.
I februari 1999 tillsatte regeringen den parlamentariska kommittén Mediegrundlagsutredningen med uppdrag bl.a. att närmare analysera behovet av och förutsättningarna för en mer teknikoberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten. På förslag av kommittén utvidgades databasregeln från den 1 januari 2003 till att utöver vanlig databasverksamhet även omfatta print on demandframställning av tekniska upptagningar, skrifter eller bilder ur en databas samt viss användning av push-teknik. Det infördes också
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
78
en möjlighet för andra än sådana massmedieföretag som nämns i paragrafen att få grundlagsskydd för sådan databasverksamhet genom ansökan om utgivningsbevis. I samma lagstiftningsärende gjordes även ett tillägg av en ny andra mening till 1 kap. 6 § första stycket YGL för att klargöra att direktsändningar via Internet och uppspelningar via Internet som startar på tider som sändaren bestämmer omfattas av regeln och alltså inte faller under databasregeln. Tillägget kallas i detta betänkande webbsändningsregeln.
Både MK och MGU påpekade att det var viktigt att följa utvecklingen noggrant. I april 2003 tillkallades så Tryck- och yttrandefrihetsberedningen med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område. Beredningen lämnade i december 2004 ett delbetänkande (SOU 2004:114) som främst handlar om internationellt rättsligt bistånd, brottskatalogen och målhandläggningsfrågor m.m. I betänkandet lämnas också bl.a. förslag till justering av webbsändningsregelns lydelse. Förslaget syftar till att klargöra dels att det som faller in under regeln – och som också varit avsett – är tillhandahållande till allmänheten på särskild begäran av webbsändningar som består i direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer, dels att bl.a. omodererade chatsidor faller utanför regeln. Det föreslås även att en ändring skall göras i databasregeln som undantar de webbsändningar som faller in under webbsändningsregeln från databasregelns tillämpningsområde. Förslagen har inte lett till lagstiftning.
Som angetts inledningsvis har Tryck- och yttrandefrihetsberedningen också till uppgift att överväga frågan om ett helt nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten. Förevarande betänkande är ett steg i detta arbete.
2.5 Självsanering och särskild granskning av radio och TV m.m.
Efterhandsgranskning av yttranden sker inte enbart inom ramen för TF:s och YGL:s regler om tryck- och yttrandefrihetsbrotten utan också genom pressbranschens självsaneringsverksamhet och genom den verksamhet som bedrivs av Granskningsnämnden för radio och TV. Det finns även viss självsaneringsverksamhet i fråga om Internet. Verksamheterna kan i viss mån ses som en förut-
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
79
sättning för grundlagarnas nuvarande utformning. Om verksamheterna inte hade funnits hade grundlagsreglerna kanske varit mera omfattande. Det gäller framför allt förhållandet mellan integritetsskydd och yttrandefrihet. Det finns därför skäl att här kort beröra dessa verksamheter.
Hur dagens etiska regelsystem för medierna fungerar i praktiken diskuteras i SNS Medieforums bok ”Medietik under debatt” (SNS förlag 2006). En av de frågor som belyses är förhållandet mellan grundlagsreglerna om missbruk av tryck- och yttrandefriheten och självsaneringssystemet.
2.5.1 PO och PON
Sedan början av nittonhundratalet har det i Sverige funnits en av pressbranschen inrättad självsanerande verksamhet som syftar till att upprätthålla god publicistisk sed och bl.a. skydda enskilda mot oförskyllt lidande genom publicitet. Verksamheten är fristående från staten och bekostas av Publicistklubben (PK), Svenska Journalistförbundet (SJF), Svenska Tidningsutgivareföreningen (TU) och Sveriges Tidskrifter (ST). För sitt samarbete har organisationerna inrättat Pressens Samarbetsnämnd. Den självsanerande verksamheten bedrivs av Allmänhetens Pressombudsman (PO) och Pressens Opinionsnämnd (PON).
PO och PON kan pröva publicering som sker i periodisk skrift och publicering som sker på Internet om den gjorts av företag som är representerat i Pressens Samarbetsnämnd och publiceringen omfattas av 1 kap. 7 § andra stycket TF (bilageregeln) eller 1 kap. 9 § YGL (databasregeln) och tillhandahålls av redaktionen för en tryckt periodisk skrift eller av företag som ingår i koncern som samtidigt ger ut tryckt periodisk skrift. Prövningen baseras på de publicitetsregler som antagits av PK, SJF, TU och ST. Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB, Utbildningsradion AB och Radioutgivareföreningen har i tillämpliga delar anslutit sig till reglerna. Avsteg från publicitetsreglerna i traditionella radio- och TVprogram kan dock inte bli föremål för prövning av PO eller PON utan sådana program granskas av Granskningsnämnden för radio och TV, se avsnitt 2.5.2 nedan.
Publicitetsreglerna omfattar 17 regler under rubrikerna Ge korrekta nyheter, Var generös med bemötanden, Respektera den personliga integriteten, Var varsam med bilder, Hör båda sidor och
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
80
Var försiktig med namn. Det anges i inledningen till reglerna att etiken inte i första hand tar sig uttryck i en formell regeltillämpning utan i en ansvarig hållning inför den publicistiska uppgiften och att de etiska reglerna för press, radio och TV skall vara ett stöd för den hållningen. Flera av reglerna rör sådant som kan ha betydelse vid bedömning av om ett yttrande utgör förtal. I regel nr 2 anges bl.a. att man skall kontrollera sakuppgifter så noggrant som omständigheterna medger och i regel nr 15 under rubriken ”Var försiktig med namn” anges ”Överväg noga konsekvenserna av en namnpublicering som kan skada människor. Avstå från sådan publicering om inte ett uppenbart allmänintresse kräver att namn anges”. Regel nr 7 rör den personliga integriteten och lyder ”Överväg noga publicitet som kan kränka privatlivets helgd. Avstå från sådan publicitet om inte ett uppenbart allmänintresse kräver offentlig belysning.” I regel nr 11 under rubriken ”Var varsam med bilder” anges att publicitetsreglerna gäller i tillämpliga delar även för bildmaterial.
Publicitetsreglerna utgör en del av de pressetiska regler som har beslutats av pressens huvudorganisationer. De pressetiska reglerna omfattar också yrkesregler för journalister. Yrkesreglerna rör journalistens integritet och anskaffning av material. I dessa regler anges bl.a. att journalisten skall visa hänsyn vid fotograferingsuppdrag samt vid anskaffning av bilder, särskilt i samband med olyckor och brott. Ett medlemskap i SJF innebär att man förbundit sig att följa reglerna. Avsteg från yrkesreglerna prövas av förbundets yrkesetiska nämnd.
PO har till uppgift att råda och bistå enskilda som känner sig förfördelade av publicitet i periodisk skrift och Internet-publiceringar, att på eget initiativ eller efter anmälan undersöka avvikelser från god publicistisk sed och att eventuellt hänskjuta sådana ärenden till PON för avgörande. PO skall också genom opinionsbildning verka för god publicistik sed, lämna allmänheten upplysningar i pressetiska frågor och medverka i upplysningsverksamhet rörande frågor inom det pressetiska området. Till PO skall utses en person med särskilda insikter inom området för pressetik. PO utses av ett kollegium bestående av chefsjustitieombudsmannen, ordföranden i Sveriges Advokatsamfund och ordföranden i Pressens samarbetsnämnd.
PO skall skyndsamt försöka lösa tvister mellan enskilda och tidningar genom att på ett tidigt stadium erbjuda medlande och rådgivande tjänster. Han skall söka åstadkomma beriktigande eller
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
81
skäligt utrymme för genmäle. PO försöker medla mellan den förfördelade och pressorganet för att få ett snabbt resultat. Ofta blir anmälaren nöjd och PO kan avskriva ärendet. Det sker i ett par dussin fall per år. Ett ärende kan hänskjutas till PON om det finns skälig grund för anmälan och det är av betydelse med hänsyn till etiska principer och den skada som kan ha vållats att anmälan prövas av nämnden. Det skall också vara fråga om en relativt aktuell artikel, högst tre månader gammal. Tanken bakom tidsgränsen är att det i allmänhet inte ligger i anmälarens intresse att äldre publiceringar tas upp eftersom dessa oftast är glömda av alla utom den utpekade. Om ett ärende inte hänskjuts skall det avskrivas. Enligt instruktionen för PO bör hänsyn därvid tas till om tillfredsställande rättelse eller genmäle har publicerats.
PON består av en ordförande, tre vice ordföranden och fjorton ledamöter. PK, SJF, TU och ST utser vardera två ledamöter. De övriga sex ledamöterna skall representera allmänheten och utses gemensamt av chefsjustitieombudsmannen och ordföranden i Sveriges Advokatsamfund. Ordföranden och vice ordförandena bör enligt stadgarna för PON vara jurister med erfarenhet som ordinarie domare. De utses av Pressens Samarbetsnämnd.
Det kommer in 350–400 anmälningar per år till PO. Av dessa leder 10–15 procent till klander av PON. Medeltalet för år 2000–2005 var 11,5 procent. Det är bara få anmälningar som avser enbart publicering på Internet. Det vanliga är att den tryckta upplagan eller båda formerna är föremål för anmälan.
PON:s utlåtanden benämns opinionsuttalanden. Om en tidning eller Internetaktör klandras för att ha överträtt publicitetsreglerna skall detta publiceras i tidningen eller Internetpublikationen. Aktören får också betala en expeditionsavgift som används för att finansiera den pressetiska verksamheten.
Enligt nuvarande PO Olle Stenholm rör allt fler anmälningar kränkningar av privatlivets helgd. Publicering i utländska tidningar påverkar ansvariga utgivare här och har troligen lett till ökad namnpublicering i Sverige. Enligt Olle Stenholm faller allt mer av journalistisk verksamhet i bred betydelse utanför granskningen. Det är emellertid enligt hans mening inte möjligt att nu föra in all publicistisk verksamhet under PO/PON och det är inte heller nödvändigt eftersom det är de etablerade medierna som fortfarande har störst genomslag.
Överträdelse av de yrkesetiska reglerna kan leda till uteslutning ur SJF.
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
82
2.5.2 Granskningsnämnden för radio och TV
Enligt 9 kap. 2 § radio-_och_TV-lagen skall Granskningsnämnden för radio och TV genom granskning i efterhand övervaka om sända program står i överensstämmelse med radio-_och_TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna. Nämnden granskar endast svenska programföretag. Utländska programföretag som sänder till den svenska allmänheten lyder enligt den s.k. sändarlandsprincipen normalt under lagstiftningen i det land där företagen är etablerade. Granskningsnämndens övervakning omfattar 1) analoga och digitala nationella marksändningar bedrivna av Sveriges Television (SvT), Sveriges Radio (SR), Utbildningsradion (UR), och TV 4, 2) marksänd digital TV som sänds av andra än SvT, UR och TV 4 samt 3) lokalradio, närradio, kabel-TV och satellit-TV.
TV 3, kanal 5, ZTV, MTV och TV 8 är exempel på vanliga kanaler som inte granskas av Granskningsnämnden på grund av att de är etablerade i andra länder och därmed inte omfattas av svenska regler. I EU-arbetet driver Sverige kravet att sändarlandsprincipen skall ändras så att t.ex. program som är avsedda för en svensk publik skall falla under svenska regler även om redaktionen finns utomlands.
För sändningar med tillstånd av regeringen, dvs. bl.a. sändningar från SvT, SR, UR och TV 4, gäller enligt 3 kap. 1 § radio- och TVlagen att sändningsvillkoren får förenas med villkor som innebär att sändningsrätten skall utövas opartiskt och sakligt samt med beaktande av att en vidsträckt yttrandefrihet och informationsfrihet skall råda i ljudradion och televisionen. Villkor för sändningsrätten får även avse t.ex. skyldighet att ta hänsyn till ljudradions och televisionens särskilda genomslagskraft, att beriktiga felaktiga uppgifter, att sända genmälen och att i programverksamheten respektera den enskildes privatliv (3 kap. 2 § radio- och TV-lagen). Villkor med sådant innehåll gäller också för SvT, SR, UR och TV 4. När det gäller den enskildes privatliv anges att detta skall respekteras om inte ett oavvisligt allmänintresse kräver annat. Kravet på hänsynstagande till mediets genomslagskraft innebär bl.a. att sexuella skildringar och våldsskildringar inte får sändas på sådana tider att det finns risk att barn ser dem.
I 6 kap. radio-_och_TV-lagen finns bestämmelser om sändningarnas innehåll, bl.a. regler om att programverksamheten för den som sänder TV-program eller ljudradioprogram efter tillstånd av regeringen skall präglas av det demokratiska statsskickets grund-
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
83
idéer, att program med våldsskildringar eller pornografiska bilder skall föregås av eller innehålla en varning och att program som inte är reklam inte får gynna kommersiella intressen på ett otillbörligt sätt. I 7 kap. finns regler om reklam och annonsering. För SvT, SR, UR och förordnade lokala kabel-TV-företag gäller i princip förbud mot att sända reklam. För övriga programföretag är reklamsändningar tillåtna under förutsättning att bestämmelserna om annonsmängd m.m. följs. Förbudet mot otillbörligt gynnande av kommersiella intressen gäller för alla sändningsformer och är den samlade beteckningen på företeelser som smygreklam, onödig fokusering på varumärken etc.
Enligt Granskningsnämndens direktör, Cecilia Renfors, sker granskning av innehåll främst efter anmälan från allmänheten medan granskning av efterlevnaden av reklamreglerna främst sker på initiativ från nämnden. Nämnden har för varje år en fastslagen plan för hur reklamgranskningen skall ske. Den avser framför allt lokala medier. Enligt Cecilia Renfors är allmänheten ganska uppmärksam i fråga om otillbörligt kommersiellt gynnande.
Vid överträdelse av bestämmelserna om opartiskhet och saklighet m.m. kan nämnden förelägga programföretaget att offentliggöra nämndens beslut (10 kap. 8 § radio-_och_TV-lagen). Vid överträdelser av bestämmelserna om reklam, sponsring m.m. kan nämnden ansöka hos länsrätten om att programföretaget skall betala en särskild avgift (10 kap. 5 § radio och TV-lagen). Nämnden kan också förelägga programföretaget vid vite att följa vissa bestämmelser (10 kap. 9 § radio-_och_TV-lagen). Av nämndens beslut är det endast beslut om föreläggande vid vite som kan överklagas. I fråga om övriga beslut kan man begära omprövning.
Granskningsnämndens granskning är avgränsad mot JK:s och konsumentombudsmannens granskning (9 kap. 1 § respektive 2 § andra stycket radio-_och_TV-lagen).
Granskningsnämnden för radio och TV består av två delar; nämnden och myndigheten. Nämnden består av en ordförande och sex andra ledamöter som utses av regeringen. Ordföranden och vice ordföranden skall vara eller ha varit ordinarie domare. Myndigheten sköter den löpande verksamheten. Dess chef är en direktör som utses av regeringen och måste ha domarerfarenhet. Direktören kan fatta ett friande beslut om det står klart att det granskade programmet inte strider mot bestämmelserna. Nämndens ordförande kan fatta fällande beslut vid enklare överträdelser där det
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
84
finns en tydlig praxis. Nämndens beslut kan vara antingen friande, kritiserande eller fällande.
Under år 2003–2005 var det totala antalet ärenden hos Granskningsnämnden 1 100–1 300 per år.
Den övervägande delen av Granskningsnämndens beslut är direktörsbeslut. Endast en liten del av besluten fattas av ordföranden ensam. År 2003 fattades 124 beslut vid sammanträde med nämnden, 29 beslut av ordföranden ensam och 665 av direktören. Samma siffror för år 2004 var 103, 34 och 718 samt för år 2005 139, 25 och 827. Ett beslut kan avse flera ärenden. Av besluten vid sammanträde med nämnden var år 2003 45 friande, 10 kritiserande och 63 fällande. Samma siffror för år 2004 var 35, 11, 52 och för år 2005 56, 9, 63. Därutöver förekom en del beslut avseende bl.a. omprövning.
Många fällningar avser kraven på opartiskhet, saklighet och otillbörligt gynnande. I praxis tolkas opartiskhetskravet så att den kritiserade skall få bemöta kritiken och att företrädare för programföretagen inte får ta ställning i någon kontroversiell fråga.
Ärenden som gäller krav på beriktigande, genmäle och skydd av privatlivet är inte vanliga. Under år 2002–2004 inkom totalt 48 anmälningar avseende skyddet av privatlivet till Granskningsnämnden. 52 procent av dessa ärenden ledde till fällande beslut.1
Nämnden tar endast om det finns särskilda skäl upp ärenden som rör program som sändes tidigare än sex månader före aktualiseringen hos nämnden. Särskilda skäl kan vara t.ex. att det redan finns ett inte avgjort ärende rörande programmet eller att den berörde varit förhindrad att anmäla i tid på grund av sjukhusvistelse.
I Radio och TV-lagsutredningens slutbetänkande ”Tillgänglighet, mobil TV samt vissa andra radio- och TV-rättsliga frågor” (SOU 2006:51) lämnas förslag som innebär en utökning av Granskningsnämndens uppgifter (a. bet. s. 148 f., 298 ff.).
2.5.3 Särskilt om Internet
I fråga om publicering på Internet finns det ingen självsaneringsverksamhet som motsvarar den som inrättats av pressbranschen. Det finns inte heller något sådant genom lag inrättat gransknings-
1 Tabell 31 s. 79 i ”Vad, varför, vem – anmälningarna till Granskningsnämnden 2002–2004”. Granskningsnämndens rapportserie rapport nr 19.
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
85
organ som Granskningsnämnden för radio- och TV. Det förekommer dock andra former av självsaneringsverksamhet på Internet.
I februari 2003 publicerades promemorian ”Självsanering av Internet”, Ds 2003:25. Promemorian innehöll bl.a. en kartläggning av i vilken utsträckning det på den svenska delen av Internet som föll utanför pressens självsanering förekom självsanering eller annan frivillig tillämpning av regler eller metoder för att motverka integritetskränkningar. Med integritetskränkningar avsågs då dels de brottsbalksbrott som kan begås genom publicering på Internet och som innefattar en integritetskränkning, t.ex. förtal och förolämpning, dels spridning av personuppgifter i strid med personuppgiftslagen.
I promemorian angavs sammanfattningsvis följande angående förekomsten av självsanering på den svenska delen av Internet (a.a. s. 9):
De stora aktörerna kräver att användaren respekterar gällande lag när han publicerar information genom användning av aktörens nät eller tjänst. Aktörerna ställer även ytterligare krav på uppförande och innehåll, t.ex. vad gäller språk. Det kan antas att aktörerna själva också rättar sig efter dessa regler vid publicering av eget material. De stora aktörer som tillhandahåller nät eller tjänster som gör det möjligt för användarna att publicera eget material, förbehåller sig i sina villkor rätten att stänga av tjänsten vid brott mot reglerna. Oftast förbehåller sig aktörerna även rätten att ta bort material som strider mot bestämmelserna. Aktörerna använder sig av dessa möjligheter. Samtliga stora aktörer som tillhandahåller nät eller tjänster som gör det möjligt för användarna att publicera eget material, utövar tillsyn över innehållet genom en abuseavdelning dit överträdelser kan anmälas. Drygt hälften av dessa aktörer utövar tillsyn även på andra sätt, t.ex. genom moderatorer, stickprovskontroller och nyckelordsfilter. Det förekommer också verksamhet av betydelse för självsanering i form av samarbete mellan de svenska Internetoperatörernas abuseavdelningar och i form av kontakter mellan Internetoperatörer, Rikskriminalpolisen och Rädda Barnen. Det finns även regler och tekniska metoder för att motverka publicering av personuppgifter utan samtycke.
Sedan promemorian publicerades har arbetet med självsanering på Internet fortsatt.
Enligt uppgifter på BitoS hemsida (Branschorganisationen för innehålls- och tjänsteleverantörer på onlinemarknaden i Sverige, www.bitos.org) har sedan något år tillbaka de största Internetaktörerna träffats för att arbeta fram gemensamma regelverk, branschnormer och värderingsgrunder. Syftet är att samla branschen och genom gemensamma regelverk och aktioner på ett positivt sätt öka förståelsen för Internet och bidra till att göra Internet säkrare och
Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet SOU 2006:96
86
mera trivsamt. Tillsammans har man bildat BitoS etiska råd. Alla BitoS-medlemmar kan ansluta sig till detta. Exempel på medlemmar är Lunarstorm, TV4 Interaktiv, Aftonbladet Nya Medier, MSN, Spray, Viasat, Eniro/Passagen, Playahead, Shortcut och Pricerunner. För att göra det tydligt för besökarna att en sajt agerar enligt BitoS etiska råds värderingar, har en s.k. stoppknapp införts som symbol. Knappen kan användas för att anmäla material som är opassande. Alla sajter med en stoppknapp har gemensamma rutiner för att hantera anmälningar och har upparbetade kontakter med polisära myndigheter och hjälporganisationer.
I april 2005 inleddes ett samarbete mot barnpornografi mellan Rikskriminalpolisen, ett antal Internetleverantörer och den ideella föreningen Ecpat, som bekämpar barnsexhandel. I maj samma år infördes de första filtren för att hindra Internetanvändare att surfa på sidor med barnpornografi. I nuläget deltar 15 leverantörer i blockeringsverksamheten. Enligt polisens uppskattning berörs 80–90 procent av de svenska Internetanvändarna av verksamheten. Blockeringen fungerar så att den som försöker gå in på en hemsida som finns på polisens spärrlista möts av en stoppskylt med information om att sidan innehåller barnpornografi. Skylten hindrar användaren att komma in på sidan.
Medierådet har bl.a. till uppgift att driva på mediernas självsanering. I samarbete med Myndigheten för skolutveckling driver Medierådet en kampanj, ”Det unga Internet”, som finansieras av EU-kommissionens handlingsprogram Safer Internet Programme. Kampanjen syftar till säkrare användning av Internet bland barn och unga. Kampanjen skall sprida kunskap genom att arrangera ett antal regionala seminarier i olika delar av Sverige. Seminarierna riktar sig främst till lärare, förskollärare, skolpersonal, fritidsledare och andra som arbetar med barn och ungdomar.2
Medierådet och Myndigheten för skolutveckling representerar Sverige i det europeiska nätverket Insafe. Nätverket har inrättats under Safer Internet programme och utgör ett samarbete mellan organisationer från ett 20-tal länder som alla arbetar för att sprida kunskap och öka medvetenheten om säkrare användning av Internet bland barn och unga. Under Safer Internet programme har också inrättats nätverket Inhope3 som ger allmänheten möjlighet att anmäla olagligt innehåll på Internet.
2 www.medieradet.se 3 www.europa.eu.int/information
SOU 2006:96 Det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
87
Avslutningsvis kan nämnas att det även inom Europarådet bedrivs arbete för att hjälpa medlemsländerna att skydda barn och unga mot skadligt innehåll i alla medier i informationssamhället, bl.a. på Internet. Arbetet bedrivs bl.a. inom en grupp av specialister på mänskliga rättigheter i informationssamhället, Group of Specialists on human rights in the Information Society (MC-S-IS), och består bl.a. i utarbetande av en uppdaterad version av Europarådets handbok i Internetkunnighet (Handbook on Internet Literacy) och ett instrument om skydd av barn i informationssamhället.
89
3 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
3.1 Inledning
MGU lämnade i sitt betänkande ”Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet” (SOU 2001:28) en redovisning av ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten (a. bet. s. 129 ff.). Kommittén redovisade också en bedömning av i vad mån de nya teknikerna omfattades av det då gällande grundlagsskyddet (a. bet. s. 195 ff.). Tryck- och yttrandefrihetsberedningen gör samma bedömning som kommittén i fråga om vilka tekniker och tjänster som föll in under grundlagsskyddet. De tekniker och tjänster som kommittén fann falla utanför grundlagsskyddet – databaser hos bokförlag och andra än massmedieföretag samt databasinnehavares användning av pushteknik och print on demand – har nu getts grundlagsskydd eller möjlighet att få grundlagsskydd genom ansökan om utgivningsbevis genom den ändring av databasregeln som trädde i kraft den 1 januari 2003. Genom införandet av webbsändningsregeln (1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL) har också klargjorts att webbsändningar som utgörs av direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar på tider som sändaren bestämmer faller in under grundlagsskyddet. I NJA 2003 s. 31 har HD även behandlat frågan om bilageregeln (1 kap. 7 § andra stycket TF) omfattar tillhandahållande enligt databasregeln (1 kap. 9 § YGL) och besvarat frågan nekande.
I detta avsnitt lämnas en redogörelse för den utveckling avseende tekniker och medieformer för kommunikation till allmänheten som skett efter MGU:s redovisning och som Tryck- och yttrandefrihetsberedningen kunnat skönja. Fokus ligger på att försöka upptäcka om det finns tekniker eller medieformer för kommunikation till allmänheten som faller utanför det nu gällande grundlagsskyddet. I avsnitt 3.2 beskrivs teknikerna och medieformerna – även vissa fenomen som inte kan anses utgöra en teknik eller en medieform för kommunikation till allmänheten tas upp för att belysa vad som
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
90
är ny teknik och vad som inte är det – och i avsnitt 5.1.4.4 görs bedömningen av i vad mån det beskrivna omfattas av nu gällande grundlagsskydd. Underlaget för beskrivningen har hämtats från olika håll; faktaböcker, propositioner, utredningar av olika slag, experter, tidningsartiklar, webbsidor m.m.
När man studerar den tekniska utvecklingen framträder följande tendenser. Aktörerna inom IT-, medie- och telekom-branscherna strävar efter s.k. tripleplay, dvs. man vill erbjuda telefon, radio och TV samt Internet i samma nät och kunden skall få ett uttag, en leverantör och en faktura. Allt mer information blir också digitaliserad och IP-nät (Internet Protocol) kan bära allt som kan digitaliseras. Konvergensen, dvs. sammansmältningen och integreringen av tidigare åtskilda nätverk, tjänster, apparater och marknader, har nu blivit tydlig och fortsätter. Individanpassningen av tjänster och innehåll ökar. Trådlös anslutning blir allt vanligare. Vissa bedömare menar dock att fast anslutning kommer att dominera även i fortsättningen eftersom sådan anslutning är snabbare och säkrare än trådlös. Bandbredden var tidigare en starkt begränsande faktor men nu finns bredband utbyggt i stor utsträckning. Överförings- och lagringskapaciteten i nätverk och apparater ökar hela tiden.
Den redovisning som görs här bildar en bakgrund till diskussionen om hur teknikberoendet i nuvarande grundlagsreglering påverkar valet av olika regleringsmodeller för framtiden.
3.2 Beskrivning
3.2.1 Fysiska databärare
Med fysiska databärare avses t.ex. tidningar, böcker, videoband, ljudband, cd-skivor, dvd-skivor och andra föremål som innehåller information och används för att överföra information mellan människor genom förflyttning av föremålet. Överföring av information utan förflyttning av ett fysiskt föremål som innehåller informationen kan ske genom elektromagnetiska vågor. TV, ljudradio och olika former av datorkommunikation är exempel på kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor.
I fråga om tidningar, böcker och andra skrifter gäller enligt 1 kap. 5 § första stycket första meningen TF att grundlagen äger tillämpning på skrift som framställts i tryckpress. MGU ansåg att uttrycket tryckpress fick anses avse alla metoder för mångfaldigande
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
91
som innebär att färgen överförs från tryckmediet till tryckbäraren (papperet) genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem.1 Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har samma uppfattning. Denna tolkning av begreppet tryckpress innebär att det omfattar såväl de traditionella tryckmetoderna boktryck, stentryck, koppartryck och offsetpress som många nya tryckmetoder, exempelvis den s.k. indigopressen. Denna är en hybridpress där ”tryckplåten” består av en gummiduk som exponeras direkt från datorn medan duken sitter på plats i pressen. Från duken överförs färgen med ett fysiskt tryck till pappret som i en traditionell offsetpress. Med indigopressen kan innehållet i en trycksak ändras från det ena exemplaret till det andra. Enligt uppgifter från tryckeribranschen är offsetpress fortfarande den dominerande trycktekniken för stora upplagor och kan förväntas förbli så inom de närmaste tio till tjugo åren. Enligt 1 kap. 5 § första stycket andra meningen TF (stencilregeln) är grundlagen också tillämplig på skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och i anslutning därtill uppgifter om vem som mångfaldigat den samt om ort och år för detta. Eftersom möjligheten till grundlagsskydd för maskinellt framställda skrifter således inte är begränsad till användningen av någon viss teknik tas frågan om ny teknik för framställning av skrifter inte upp till behandling här. Det måste dock observeras att om en framställningsteknik som inte kan anses utgöra tryckpress används måste stencilregelns krav på mångfaldigande och utgivningsbevis eller angivande av vissa ursprungsuppgifter uppfyllas för att grundlagsskydd skall föreligga. Till denna skillnad återkommer beredningen i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
När det gäller andra fysiska databärare än skrifter kan följande noteras. Det finns nu två nya konkurrerande format för dvd-skivor; hd-dvd (high definition-dvd) och Bluray. Båda formaten innebär att skivorna läses av med blå laser i stället för med röd laser som varit den rådande tekniken hittills. De nya skivorna rymmer betydligt mer information än de hittillsvarande, lagringskapaciteten är ungefär fem gånger större än hos en vanlig dvd-skiva. Det är därmed möjligt att lagra mera högupplösta filmer med bättre bild och ljud. Hd-dvd och Bluray är alltså bättre anpassade till högupplösta digital-TV-sändningar (hd-TV) än traditionell dvd-teknik. De nya
1SOU 2001:28 s. 368 ff. och prop. 2001/02:74 s. 39.
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
92
formaten öppnar också för nya möjligheter att använda en dvdspelare. Film och spel kan närma sig varandra eftersom utrymmet för interaktivitet och sidomaterial ökar.
DualDisc är en ny dubbelsidig skiva som har lanserats av musikbranschen. Skivan har dvd-inspelat material på ena sidan, t.ex. filmklipp, musikvideo, sångtexter eller artistintervjuer, och digitalt ljudmaterial på den andra. En DualDisc är ungefär lika stor som en dvd- eller cd-skiva.
Mp 3-spelarna har utvecklats från rena musikspelare till multimediaverktyg i fickformat. Många spelare har inbyggd radio och kan spela in både via inbyggd mikrofon och via linjeingång. De kan alltså konvertera till mp 3-format i realtid och behöver inte kopplas till en dator för att kunna användas. Spelarna kan också ha stöd för andra musikformat och vara försedda med färgskärm och möjlighet att visa både stillbilder och rörliga bilder.
Företaget FörlagEtt erbjuder biblioteken mp 3-spelare som är laddade med ljudböcker. Låntagaren kan låna hem spelaren och lyssna på boken under en bestämd tid.
3.2.2 TV
I maj 2003 beslutade riksdagen att Sverige skall övergå till enbart digitala TV-sändningar i marknätet och att de analoga sändningarna skall upphöra senast den 1 februari 2008.2 Digital-TV-kommissionen skall förbereda övergången till digitala TV-sändningar och samordna den informationsverksamhet som behövs.3 I september 2005 inleddes den första etappen av nedläggningen av de analoga TV-sändningarna i marknätet.
Digital-TV ger bättre bild, ljud och möjlighet till nya tjänster, t.ex. en mer utvecklad text-TV med bl.a. EPG (elektronisk programguide). EPG är en tjänst med information om pågående och kommande TV-program från samtliga programföretag. Tekniskt fungerar en EPG på samma sätt som sökbar text-TV, dvs. informationen sänds kontinuerligt i ett cykliskt förlopp och är inbakad i den vanliga TV-signalen. Digital-TV ger också mindre störningskänslighet och möjlighet för hela Sveriges befolkning att se fler kanaler. När Sverige har övergått till digitala sändningar i det digitala marknätet kommer alla att kunna se i vart fall tio kanaler utan
2prop. 2002/03:72, bet. 2002/03:KU33, rskr. 2002/03:1963 www.digitaltvovergangen.se, dir. 2004:32
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
93
extra TV-avgift, däribland SvT1, SvT2 och TV4, SvT24, Kunskapskanalen och Barnkanalen.4 Kodade betal-sändningar erbjuds också med bl.a. möjlighet att beställa hem en film eller en musik- eller sportsändning och betala per beställt program (s.k. pay per view).
Digital-TV kan erhållas genom marksändningar som tas emot med en vanlig antenn, genom satellitsändningar som tas emot med parabolantenn eller genom kabelsändningar, som är sändningar i tråd, vanligtvis vidaresändningar av marksändningar eller satellitsändningar. För att kunna ta emot digital-TV krävs att kunden har en digital-TV-box ansluten till eller inbyggd i TV-apparaten och ett programkort för kodade sändningar.
Med digital teknik är möjligheterna till interaktivitet för tittaren större än med analog teknik. Detta beror till stor del på att det är enklare att sända data digitalt och att det finns en inbyggd processor och ett modem i digital-TV-boxen. Man talar ibland om lokal och central interaktivitet. Lokal interaktivitet betyder då att all information sänds ut över nätet till alla och sparas i digital-TVboxens minne. Tittaren kan via fjärrkontrollen välja bland den information som finns lagrad i boxen. Lokal interaktivitet är inte beroende av en returkanal i nätet utan det handlar om information som går ut till alla enligt programbolagets beslut. Traditionell text-TV och EPG är exempel på tjänster som innefattar lokal interaktivitet. Med central interaktivitet menar man att det finns en returkanal där kunden via fjärrkontrollen kommunicerar direkt med TV-kanalen eller sin operatör. Returkanalen kan utgöras av ett modem och telefonlinjen. Exempel på tjänster som innefattar central interaktivitet är s.k. video-on-demand som innebär att tittaren beställer hem t.ex. film, musik eller särskilda program vid tider som han själv bestämmer.5
IP-TV, eller bredbands-TV, är ytterligare en distributionsform för digital TV vid sidan av kabel-, satellit- och marksänd digital TV. Sändningarna överförs i bredbandsnät med IP-teknik, dvs. Internet Protocol-teknik. Den infrastruktur som används är oftast logiskt avskiljd från det vanliga Internet vilket innebär att det krävs särskild utrustning i distributionsnäten och även i TV-tittarens hem i form av en box.6 IP-TV är alltså inte webb-TV som är tillgänglig för alla med Internetuppkoppling. Eftersom den infrastruktur och överföringsteknik som används är skapad för dubbel-
4 www.digitaltvovergangen.se, regeringsbeslut 23 februari 2006, pressmeddelande samma dag 5 Radio- och TV-verket, ”En guide till digital-TV”, 2004 6 Radio- och TV-verket, ”Medieutveckling 2005”
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
94
riktad kommunikation lämpar sig IP-TV för interaktiva tjänster som kräver en returkanal till tjänsteleverantören, t.ex. video on demand-tjänster. Det är utbyggnaden av fiberbaserade kommunikationsnät och uppgraderingen av det traditionella telefonnätet som möjliggjort framväxten av IP-TV-erbjudanden till konsumenterna. De fiberbaserade kommunikationsnäten erbjuder stor kapacitet och kan anslutas till hushållen genom lokala nätverk eller genom utnyttjande av befintliga fasta telefonnät och DSL-teknik. Stora leverantörer av IP-TV på den svenska marknaden är t.ex. Bredbandsbolaget/Viasat, TeliaSonera, Canal Digital och FastTV.net. Bredbandsbolaget och TeliaSonera utnyttjar till största delen sin egen infrastruktur medan Canal Digital och FastTV.net använder stadsnät, vilket ofta är fiberbaserade kommunikationsnät byggda av kommunala energibolag.7 I de kanalpaket som erbjuds finns ofta ett stort antal kanaler utöver SvT 1, SvT 2 och TV 4. Tekniskt går överföringen av IP-TV till så att programmen finns tillgängliga i telestationen för de tittare som har rätt utrustning och abonnemang. Tittaren startar överföringen till sig från telestationen av det program han vill se på.8
TV kan numera också tas emot via mobiltelefoner.9 Med tjänsten Telia Surf Port kan man t.ex. i sin mobiltelefon se de senaste nyhets- och vädersändningarna från TV 4. Man kan också läsa tidningar och ta del av sin e-post. Det som behövs är ett mobilabonnemang eller ett kontantkort och en mobiltelefon som klarar datatrafiköverföring (GSM, GPRS eller 3G).10 SvT deltar under hösten 2006 i ett testprojekt med TV i mobiltelefonen via standarden dvb-h. Dvb-h är en utveckling av den teknik som används för sändning av digital TV i marknätet, dvb-t. T står för ”terrestrial” medan h står för ”handheld”. Sändning genom dvb-h sker genom broadcast, dvs. sändningen startas av avsändaren och kan tas emot av de telefoner som ingår i försöket. Det är alltså inte den enskilde mobilinnehavaren som startar överföringen till sig.11 SvT har i övrigt vad gäller mobil-TV enbart on demand-tjänster i form av strömmande 3G-sändningar. Dessa sändningar sker genom s.k. unicast, dvs. varje mobil som begär det får en TV-signal via 3G-nätet.12 3G eller UMTS (Universal Mobile Telephone System) är tredje generatio-
7 Radio- och TV-verket, ”Medieutveckling 2005” s. 54 8 Per Björkman, utvecklingschef, SvT, Amar Andersson, tekniker, Telia Sonera. 9 www.telia.se 10 www.telia.se/privat 11 Per Björkman, utvecklingschef, SvT. 12 Computer Sweden 15 mars 2006, Per Björkman, utvecklingschef på SvT.
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
95
nens mobiltelefoni. Målet med UMTS är ett system som hanterar alla sorters trådlös kommunikation.13 Även dvb-t-sändningar kan tas emot av mobila mottagare, men eftersom mottagningsenheten då måste ha dubbla antenner och mottagningen dessutom är mycket energikrävande så att batterierna snabbt laddas ur, har dvb-t hittills inte ansetts utgöra ett hållbart alternativ för att sända mobil-TV. I mars 2006 presenterade företaget Archos en mobil mottagningsenhet som enligt uppgift från tillverkaren skall kunna ta emot traditionella TV-sändningar som sänds ut i det digitala marknätet, dvs. dvb-t-sändningar. Om denna teknik fungerar kommer mottagningsenheterna att kunna ta emot TV-sändningar utan krav på teknik som särskilt anpassats för mobil-TV.14
Avslutningsvis kan nämnas ytterligare något om nya apparater. Utveckling av s.k. vardagsrumsdatorer pågår. Tanken är att vardagsrumsdatorn skall kunna fungera som dator, TV, dvd-spelare, stereo och radio och att den skall manövreras via fjärrkontrollen. Den skall inte kräva komplettering med digital-TV-box. Företaget Enlight Corporations har en produkt, TVPC, som är en 32-tums lcd-TV med en komplett dator och dvd-spelare inbyggd i skalet. Den är enbart fyra till fem centimeter tjockare än en platt TV och fungerar med Boxers utbud utan att behöva kompletteras med digital-TV-box.15
Personal-video-recorder (PVR) är en hårddisk i eller som tillägg till TV-apparaten. Den kan lagra information enligt tidskodning eller annan kodning, t.ex. för olika typer av program, exempelvis alla nyhetssändningar. Operatören märker programmen med en viss kod och tittaren kan sedan programmera apparaten för inspelning av de program han önskar.
3.2.3 Ljudradio
Sändningar av ljudradio i Sverige sker både analogt och digitalt. Digitalradions främsta fördel är ljudkvaliteten. Digitalradio kan också användas till tjänster som textinformation, t.ex. programnamn och sångtitlar, bildvisning, filöverföring och streaming media. Sedan år 1994 finns ett digitalt sändarnät, Digital Audio Broadcasting (DAB), med utrymme för nya radiokanaler och med bättre
13 Statens institut för kommunikationsanalys, SIKA, Fakta om informations- och kommunikationsteknik i Sverige 2004 s. 218, www.sika-institute.se 14SOU 2006:51 s. 172 ff. 15 Computer Sweden 15 mars 2006.
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
96
ljudkvalitet.16 I en skrivelse till riksdagen den 20 december 2005 (skr. 2005/06:66) konstaterade regeringen att distributionen av ljudradio fortsätter att digitaliseras men att det inte fanns skäl att välja en enskild teknik för den framtida radiodistributionen och att det därför inte var aktuellt att besluta om en utbyggnad av DABsändningarna. Riksdagen lade skrivelsen till handlingarna (bet. 2005/06:KU30, protokoll 97). Radio- och TV-verket har den 19 januari 2006 fått i uppdrag av regeringen att följa utvecklingen av digital distribution av ljudradio och ta fram underlag för löpande bedömning av olika tekniker. Slutrapport skall lämnas senast den 30 juni 2008. Verket skall särskilt redovisa 1) hur olika tekniker uppfyller kraven på kvalitet och säkerhet när det gäller utsändningarna samt möjligheterna att upprätthålla kraven på sändning av Viktigt Meddelande till Allmänheten (VMA), 2) hur olika tekniker kan tillgodose behoven för personer med funktionshinder samt för grupper som tillhör språkliga och etniska minoriteter samt 3) för- och nackdelar med de olika teknikerna ur ett konsumentperspektiv.
SR fortsätter med försökssändningarna i DAB under år 2006. Med DAB sänds 6 kanaler som inte finns i de analoga sändningarna. För att lyssna krävs en särskild DAB-mottagare som ger hög ljudkvalitet utan störningar samt mer information om programmen och innehållet. Det finns även mottagare med möjlighet till datalagring, vilket gör det möjligt att lyssna på ljudfiler i efterhand, backa i direktsändning och programmera mottagaren för inspelning. Det är endast omkring 7 000 personer per vecka som lyssnar på digitalradio via DAB i Sverige.17
Webbradio, eller radio på Internet, är numera ett väl utvecklat medium. Med webbradio avses oftast direktsändningar och uppspelning av inspelade program vid tider som sändaren bestämmer. Men även tillhandahållande av annat innehåll on demand, dvs. ljudfiler som laddas ned från Internet på begäran, kallas ibland webbradio.
Lyssnarna kan även få tillgång till radio via mobilt Internet i mobiltelefonen. Det börjar också bli vanligare med radiokanaler i digital-TV.
Sveriges Radio bedriver försöksverksamhet med s.k. poddradio18som är en tjänst som gör det möjligt att ladda ner radioprogram och lyssna på dem i datorn, mp3-spelaren eller mobiltelefonen.
16 Radio- och TV-verkets rapport Medieutveckling 2005 17 www.sr.se/DAB 18 Jfr Svenska datatermgruppen, www.nada.kth.se
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
97
3.2.4 Internet
Internet består som helhet av hundratusentals mindre nätverk baserade på IP (Internet Protocol) och sammankopplade med hjälp av vägvalsdatorer (routrar). Routrarna tillåter de olika delnäten att fungera tillsammans som ett enda världsomspännande nät med hundratals miljoner anslutna datorer. Informationsöverföringen via Internet kan ske med både fasta och mobila nät. Det vanligaste är fortfarande att en dator används för tillgång till det fasta nätet men i takt med att mobila accesslösningar utvecklas erbjuds alltmer avancerade mobila handdatorer och telefoner.19 De tekniska möjligheterna för trådlös Internetaccess är anslutning genom mobiltelefonnät, lokal anslutning via trådlösa lokala nät och anslutning genom enskilda radiolänkar inklusive satellitlänkar.20 Enligt PTS visar en undersökning under hösten 2005 att ett av fem hushåll surfar med hjälp av trådlöst lokalt nätverk inom hemmet.21 FWA (Fixed Wireless Access, fast yttäckande radioaccess) är en variant av trådlöst bredband där man använder radiolänk för överföring av data i stället för tråd. FWA kan användas för snabb Internetaccess och t.ex. videokonferenser. Kommunikationen går från en sändare till fasta terminaler exempelvis på hustak, till skillnad från mobiltelefoni där kommunikationen går från en sändare till mobila terminaler. FWA kan med fördel användas för bredbandsaccess i områden där en utbyggnad av trådnät blir kostsam, t.ex. i glesbygd.22Wimax är en ny radiostandard för mobilt bredband som väntas få stort genomslag i framtiden.23 Nät med sådan teknik byggs i Blekinge och runt Skellefteå.24
Internet kan förmedla all information som kan digitaliseras. Databaser av olika slag, portaler, e-post, länkning, chatsidor, push-teknik, sök- och navigationstjänster, bevakningstjänster, filtreringstjänster samt webbsändningar av ljudradio och TV är välkända tjänster, se bl.a. SOU 2001:28 s. 144 ff. I det följande redovisas några nyare fenomen på Internet.
19 Statens institut för kommunikationsanalys, SIKA, Fakta om informations- och kommunikationsteknik i Sverige 2004 s. 49, www.sika-institute.se 20 Statens institut för kommunikationsanalys, SIKA, Fakta om informations- och kommunikationsteknik i Sverige 2004 s. 50, www.sika-institute.se 21 www.pts.se/Nyheter 22 Post- och telestyrelsen, Faktablad, FWA – fast yttäckande radioaccess 23 Ulf Körner, professor vid Lunds tekniska högskola, jfr Computer Sweden den 15 mars 2006. 24 Landeström m.fl., IT i Sverige 2005. En bok om trender och utveckling inom IT i Sverige, s. 28.
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
98
Med blogg brukar avses en webbplats som innehåller periodiskt publicerade inlägg av blogginnehavaren, ofta i form av dagboksanteckningar med innehavarens kommentarer till aktuella händelser inom politiken eller inom något visst ämnesområde som han är särskilt kunnig i eller intresserad av. Inläggen är ordnade så att de senaste alltid är högst upp i listan av inlägg. En blogg brukar kännetecknas av att texten publiceras i samma ögonblick som skribenten sparar den.25 Vissa bloggar behandlar många olika ämnen medan andra är fokuserade på ett ämne som bevakas ur olika aspekter. Det är vanligt att inläggen har nyhetskaraktär. Vissa bloggar innehas av experter på olika områden, t.ex. Harvardprofessorer. Många medieföretag, t.ex. tidningar, har bloggar i sin Internetpublicering. Det är också vanligt att journalister har sin egen privata blogg. På Internet finns även en mängd bloggar som innehas av privatpersoner utan anknytning till medieföretag. Ofta är bloggar ordnade så att besökare eller läsare kan lämna kommentarer i bloggen och det är vanligt med utbyte av innehåll och information mellan bloggar. Metablogg används som begrepp för bloggar som består av andra bloggar.26
I april 2006 introducerades två nya webbtjänster i USA. Tjänsterna, Movielink och Cinemanow, säljer nedladdningsbara filmer samma dag de släpps som dvd. Tjänsterna ägs gemensamt av de största amerikanska filmbolagen. Vid premiären fanns omkring 300 filmer att välja bland. I Sverige har filmbolaget Warner tagit initiativ till en liknande tjänst. Till en början skall filmerna i den svenska nätbutiken kunna laddas ned och sparas i en eller två datorer. Det blir inte möjligt att bränna ned filmen på en skiva och spela den i TV:ns dvd-spelare.27
Bibliotekstjänst har utvecklat en tjänst för att låna musik från biblioteken via Internet. Företaget FörlagEtt erbjuder i stället biblioteken en s.k. mediejukebox. Boxen utgörs av en datorterminal som placeras i biblioteket och innehåller ljudböcker, musik och filmer efter bibliotekets önskemål. Besökaren kopplar in sin mediespelare, t.ex. en mp 3-spelare, och laddar ned materialet.28
IP-telefoni är telefoni som går via ett IP-nät, t.ex. Internet. Det finns flera varianter av IP-telefoni. Det går att ringa antingen med
25 http://sv.wikipeda.org, jfr Svenska datatermgruppen, fråga 143, www.nada.kth.se 26 Nationalencyklopedin, www.ne.se. 27 Ny teknik, 12 april 2006, nr 15–16. 28 Svenska Dagbladet 9 mars 2006.
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
99
en s.k. telefonidosa kopplad till den vanliga telefonen, med en speciell IP-telefon eller med ett speciellt program på datorn.29
3.2.5 Särskilt om digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas
Med digital bio eller e-bio menas att den film som skall visas distribueras till biografen via bredband, satellit eller på en enkel minihårddisk som bara väger några hekto i stället för på traditionella rullar av celluloidfilm som väger omkring 25 kilo och kostar igenomsnitt 25 000 kr per rulle att tillverka. Eftersom tillverkningskostnaden är så hög för celluloidfilmskopior framställs ett begränsat antal kopior av varje film. Filmen kan därför enbart visas samtidigt på ett fåtal orter och det dröjer innan den når mindre orter. Bildkvaliteten har då också ofta försämrats av slitage. Digital bio möjliggör visning av samma film samtidigt i hela landet och löser även problemet med dålig bildkvalitet. En annan fördel är att svensk textning inte behöver brännas in i filmen som på celluloidfilm. Textningen kan därför lätt göras om för andra språk, för svenska för hörselskadade eller tas bort helt.30
Riksdagen beslutade den 10 mars 200531 att tillkännage att regeringen bör överväga och föreslå åtgärder som kan stödja och underlätta en teknikneutral utbyggnad av e-bio i landet. Med anledning av tillkännagivandet fick Svenska Filminstitutet i regleringsbrevet för år 2006 i uppdrag att på ett aktivt sätt stödja den digitala biografutvecklingen och redovisa en plan för hur utvecklingen kan stödjas och främjas i hela landet. Uppdraget redovisades den 15 augusti 2006 genom ”Rapport och förslag till utvecklingsplan för digital bio”.
Av rapporten framgår att Folkets Hus och Parker sedan ett par år driver projektet Digitala Hus, med några av Europas första digitala biografer. Digitala Hus har från starten i augusti 2002 till och med juni 2006 haft ett drygt 60-tal digitala filmpremiärer, vilket gör Sverige till ett av de världsledande länderna vad gäller digitala premiärer. Digitala Hus har också genomfört visningar av annat innehåll, t.ex. direktsända konserter och idrottsevenemang som
29 Statens institut för kommunikationsanalys, SIKA, Fakta om informations- och kommunikationsteknik i Sverige 2004 s. 225, www.sika-institute.se 30 Artikel i DN 2005-09-02, Rickard Gramfors, projektledare för Folkets Hus och Parkers digitala biosatsning. 31 Bet. 2004/05:KrU4, rskr. 2004/05:172.
Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten SOU 2006:96
100
fotbolls-EM 2004 och fotbolls-VM 2006. Av landets 958 biografsalonger var i augusti 2006 73 digitala. Av dessa drevs 41 inom Folkets Hus och Parker-sfären, 11 av Riksföreningen Folkets bio, 2 av Våra Gårdar, 1 av Bygdegårdarna och 18 privat. Utvecklingen har också påbörjats hos de kommersiella biografkedjorna i Sverige.32Investeringskostnaderna är emellertid fortfarande höga. Företaget XDC i Belgien erbjuder dock servrar och projektorer för digital filmvisning genom leasing. Det finns i dag också en osäkerhet bl.a. kring vilka internationella teknik- och säkerhetsstandarder som kommer att gälla för distribution och visning av digital film.33Svenska Filminstitutet gör i den ovan nämnda rapporten bedömningen att all filmproduktion, -distribution och -visning sannolikt kommer att vara digital inom fem år (a. rapport s. 20) och föreslår bl.a. att en fond inrättas till stöd för investering i digital visningsteknik.
Leveransen av filmer till de digitala biograferna i Sverige sker nu på så sätt att filmen finns på en minihårddisk som lämnas till biografen. Hårddisken innehåller filmens ljud, bild och text. Biografen laddar ned hårddiskens innehåll i sin server och biografföreställningen sker sedan genom att filmen spelas upp från servern och visas via projektor. I framtiden kommer leveransen av filmer till biograflokalen troligen att ske genom elektronisk överföring via bredband eller satellit.34 Den databas som innehåller filmen kan då också finnas i utlandet.
Som framgått ovan kan det förekomma även annan offentlig uppspelning ur en databas än uppspelning av film vid biografförevisning. Exempel utöver de ovan nämnda är uppspelning av musik ur en databas vid en danstillställning (”e-disco”) och uppspelning av musik eller text ur en databas vid en offentlig sammankomst.
3.2.6 Särskilt om e-böcker och e-tidningar
Innehåll i böcker och tidningar tillhandahålls nu i ganska stor omfattning elektroniskt via Internet. När innehållet laddas ned till handdatorer eller s.k. läsplattor, dvs. små datorlösa läsmaskiner
32 Artikel i Dagens Nyheter 2006-09-02. 33 IT-propositionen, prop. 2004/05:175 s. 120, Svenska Filminstitutets Rapport och förslag till utvecklingsplan för digital bio s. 13. 34 Björn Kjellander, projektledare för digital bio i Spånga.
SOU 2006:96 Ny teknik och nya medieformer för kommunikation till allmänheten
101
som ger en visuell likhet med en bok eller tidning, kan man tala om e-böcker eller e-tidningar.35
Ett antal svenska dagstidningar, bl.a. Svenska Dagbladet, Expressen, Aftonbladet, Göteborgs Posten och Sundsvalls tidning, deltar i ett europeiskt projekt rörande e-papper i samarbete med Philips. E-ink i Boston gör grundprodukten. Tidningarnas stora kostnader för tryckning och distribution av papperstidningen utgör en drivkraft för e-pappersprojektet liksom att e-papper gör det enkelt och billigt att ge ut flera och riktade editioner av en tidning t.ex. med lokala nyheter, något som läsarna efterfrågar. En fördel med e-papperstidningen är också att den kan uppdateras under dagen och att läsaren kan ta tidningen med sig vid utlandsresor. E-papper har redan nu en så god upplösning att skärmbilden motsvarar högsta tryckkvalitet. Skärmen upplyses inte bakifrån utan reflekterar infallande ljus. Det innebär att skärmbilden, till skillnad från gamla datorskärmar, blir bättre ju ljusare det är. Den kan alltså fungera även i t.ex. solljus. Man kommer troligen att kunna prenumerera på innehållet och ladda ned det via Internet.36
I november 2006 skall Sundsvalls tidning starta tester med elektroniska läsplattor. En handfull läsare skall dagligen ladda ned artiklar från Internet till en läsplatta i A 5-storlek. Under våren 2006 inledde den belgiska affärstidningen De Tijd ett test omfattande 200 läsare som använder samma slags läsplatta som Sundsvalls tidning. I dag laddas läsplattorna via Internet och usbuttaget på datorn. I framtiden kan wifi-37 eller 3 G-nät vara ett alternativ.38
I framtiden kommer e-pappret troligen att bli nästan lika tunt som papper och framställas i format som närmar sig tabloid. En handfull företag utvecklar olika lösningar för att skapa läsplattor med papperskänsla. Utveckling av färgskärmar pågår också.39 Fujitsu har utvecklat en skärm som är böjbar och behåller bilden när strömmen bryts. Det kommer troligen att dröja ett par år innan tekniken når marknaden.40
35 Artiklar i SvD 2004-02-06 och 2004-02-10. 36 Stig Nordqvist, Tidningsutgivarna, Kalle Jungkvist, Aftonbladet. 37 Wireless fidelity, standard för trådlösa lokala nätverk. 38 Ny Teknik, 12 april 2006, nr 15–16 39 Ny Teknik, 12 april 2006, nr 15–16 40 www.idg.se, 2005-11-07
103
4 Internationell utblick
4.1 Inledning
Vid diskussion av frågan om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten behövs i Sverige och hur det i så fall bör utformas anser Tryck- och yttrandefrihetsberedningen det vara väsentligt att ha klart för sig hur yttrandefrihetsskyddet ser ut i andra jämförbara länder. Beredningen har därför uppdragit åt Thomas Bull, docent i offentlig rätt vid Uppsala universitet, att göra en studie av utformningen av skyddet för yttrandefriheten i Danmark, Norge, Finland, Tyskland, USA och Storbritannien. Studien, ”Reglering av yttrandefrihet – En kartläggning och jämförelse” utgör bilaga 8 till detta betänkande. Den färdigställdes innehållsmässigt i mars 2006. Thomas Bull svarar ensam för innehållet i studien.
I studiens kapitel 1 redogörs för ämnet och studiens inriktning, avgränsningar, material och metod samt yttrandefrihetens triangulära tematik. Därefter följer i kapitel 2–7 en redovisning av skyddet för yttrandefriheten i de studerade länderna. Varje kapitel behandlar ett land och alla kapitel är i huvudsak disponerade på samma sätt. Först kommer en inledning och en översikt över den rättsliga regleringen av yttrandefriheten i det aktuella landet. Därefter studeras skyddet för yttrandefriheten i landet bl.a. utifrån frågorna om vad som gäller beträffande censur och förhandsgranskning, rasistiska yttranden, pornografi, förtal, skydd för privatliv och personlig integritet, reklam och meddelarfrihet. Varje kapitel innehåller också Thomas Bulls avslutande reflektioner eller synpunkter. Efter redovisningen av yttrandefrihetsskyddet i de olika länderna följer i kapitel 8 en sammanfattande skiss. Kapitel 9 utgörs av en jämförande analys av likheter och skillnader i ländernas regleringar. Det avslutande kapitel 10 ”Några avslutande synpunkter” inleds med ett avsnitt om att de studerade ländernas skydd för yttrandefriheten är i grunden lika. Därefter behandlas teknikens roll, fakta och värderingar, förtal och privatliv i framtiden, politisk reklam, problemet med pornografi,
Internationell utblick SOU 2006:96
104
det europarättsliga dilemmat och yttrandefrihetens värden. Studien avslutas med en förteckning över källor.
Förevarande kapitel utgör beredningens sammanfattning av det viktigaste i kapitel 8 ”En sammanfattande skiss” och kapitel 9 ”Jämförande analys av likheter och skillnader” i Thomas Bulls studie. De slutsatser som redovisas är alltså hans men beredningen svarar för urvalet av slutsatser i sammanfattningen.
4.2 Sammanfattning av kapitel 8 ”En sammanfattande skiss” i Thomas Bulls studie
I de studerade länderna är det vanligast att skyddet för yttrandefriheten finns i grundlag men att det också finns för området central reglering i vanlig lag, t.ex. vad gäller olika tekniska former för yttranden. Det är vanligen inte så att det konstitutionella regelverket direkt anknutits till vissa medier eller former för yttranden, men i de flesta av länderna betonas i grundlagen den betydelse som massmedia har i yttrandefrihetssammanhang på ett eller annat sätt.
Flera av de principer vi känner igen från svensk rätt på detta område återfinns också i utländsk rätt. Mest märkbart torde detta vara när det gäller förbud mot censur och hindrande åtgärder. Etableringsfrihet är en indirekt följd av att staten inte får hindra eller inskränka yttranden i de flesta av den studerade systemen. Ensamansvar är däremot helt okänt i de studerade länderna. De flesta rättsordningar godtar ingrepp mot flera medverkande och inte sällan i alla led som ett offentliggörande kan innefatta.
Någon form av skydd för meddelare och andra källor är vanligt förekommande. Det svenska systemet med särskilda regler för offentligt anställda enligt vilka dessa ansvarsfritt kan avslöja annars sekretessbelagd information är dock helt unikt, även om våra nordiska grannländer inte har alltför avvikande system på detta område.
Någon typ av konstitutionellt stadgad brottskatalog som den i svensk rätt förekommer inte i något av de studerade länderna.
Flera länder har olika särlösningar för rättegångar i yttrandefrihetsfrågor. Det kan gälla rätt till jury, särskilda bevisregler eller presumtioner, begränsningar i möjligheterna att få skadestånd m.m. Även koncentration av allmän åtalsrätt till en institution, liknande det svenska systemet med JK som exklusiv åklagare, finns det exempel på bland de studerade länderna.
SOU 2006:96 Internationell utblick
105
När det gäller regleringen av yttrandefrihetens gränser kan noteras att Sverige har en internationellt sett tämligen liberal reglering av sexuellt explicit material och att lagstiftning mot hetsbrott av olika slag förekommer i alla de studerade länderna utom i USA men att de grupper som skyddas av sådan lagstiftning skiljer sig åt. Frågan huruvida kommersiella yttranden som reklam omfattas av yttrandefriheten behandlas också olika i de studerade länderna. Det kan även noteras att Danmark, Norge och Storbritannien alltjämt har regler om straff för blasfemiska yttranden.
4.3 Sammanfattning av kapitel 9 ”Jämförande analys av likheter och skillnader” i Thomas Bulls studie
4.3.1 Likheter
4.3.1.1 Regleringen och dess syften
I alla de studerade länderna har yttrandefriheten en särskild ställning. I USA, Tyskland, Danmark, Finland och Norge regleras yttrandefriheten i grundlagen, som i alla rättsordningarna är direkt tillämplig i domstol. I Storbritannien utgör skyddet av yttrandefriheten i stället en utgångspunkt för tolkningen av vanlig lag och det krävs, liksom i andra system, goda skäl för att få göra ingrepp i denna grundläggande rättighet.
Det finns stora likheter mellan länderna när det gäller regleringen av radio, TV och andra tekniskt mera avancerade former av yttranden. De flesta länderna har här haft en sträng reglering med statliga monopol eller motsvarande kontroll för att nu allt mera öppna dessa former av yttranden för kommersiella intressen.
I alla de studerade länderna kan ansvar utsträckas till att omfatta flera delaktiga personer. Det är inte ovanligt att både författare och förlag ställs till svars.
4.3.1.2 Materiella frågor
Regleringen av yttrandefriheten och dess gränser ser i mycket hög grad liknande ut i de undersökta länderna. Frågor om rasistiska, pornografiska och förtalande yttranden samt censur behandlas på liknande sätt. Resonemangen om vilka intressen som påverkas före-
Internationell utblick SOU 2006:96
106
ter stor likhet. Det handlar om skydd av barn, av den politiska processen, av utsatta minoriteter etc.
Det tycks råda konsensus om att de politiskt laddade yttrandena förtjänar ett starkare skydd än andra i mötet med motstående intressen. Vetenskapliga, kulturella och religiösa yttranden har i princip samma starka ställning. Det tycks också råda bred enighet om att yttrandefriheten kan utövas genom många typer av handlande. Det är inte bara skrifter, filmer och muntliga anföranden som kan falla in under yttrandefrihetens skydd utan även mera fysiska handlingar.
De flesta av de studerade länderna tillåter processer om förtal mot juridiska personer. Ett företags image har stor ekonomisk betydelse och detta har ansetts skyddsvärt i dessa länder. Det kan dock konstateras att många av rättsfallen på detta område handlar om att företagen vill undvika publicitet som i sig kan tyckas väl förenlig med granskande journalistik och samhällskritik.
Flera av de studerade länderna har en i lag stadgad rätt till genmäle eller försvar för den som anser sig vara förtalad eller föremål för felaktiga påståenden. Skyddet av privatlivet synes vara på frammarsch i flera av de studerade länderna, inte minst genom reglering av användning av bilder och skydd mot paparazzifotografer.
Alla de studerade länderna godtar reglering av yttrandefriheten på området för pornografi. En likhet mellan länderna är att skydd av barn och unga godtas som grund för mer långtgående inskränkningar i yttrandefriheten än vad som annars vore möjligt. I flera länder har detta slag av begränsningar kopplats direkt till tekniken – vissa medier anses farligare än andra och kan därför regleras hårdare. Det gäller främst film och andra mera verklighetstrogna framställningar.
Ytterligare en likhet mellan länderna är den relativt svaga ställning som meddelarfrihet och meddelarskydd har. Det dominerande intrycket är att det kontraktuella perspektivet är starkare än det konstitutionella med konsekvensen att krav på lojalitet m.m. ofta går före, eller i vart fall begränsar, enskildas yttrandefrihet. De nordiska länderna har starkare skydd för meddelare än övriga länder och Sverige har det mest långtgående skyddet. Källskyddet uppfattas i de studerade länderna som en fråga om undantag från vittnesplikt. Det framstår som mest långtgående i de nordiska länderna och minst, i straffrättsliga sammanhang, i USA.
SOU 2006:96 Internationell utblick
107
4.3.2 Skillnader
4.3.2.1 Regleringen och dess syften
Alla de studerade länderna har mer eller mindre lyckats samla grundlagsregleringen av yttrandefriheten till en enda paragraf där de huvudsakliga principerna anges. De äldre bestämmelserna, som den i USA:s och Danmarks författning, är mycket generellt hållna, medan den finska och norska grundlagsregleringen är mera specifik vad gäller begränsningsändamål, olika typer av medier och yttrandefrihetens förhållande till andra rättigheter. Den tyska grundlagsregleringen befinner sig någonstans mitt emellan, och kanske närmare den finska än den norska regeln.
Vissa av de undersökta länderna har kriminaliserat förtal och andra icke önskvärda yttranden medan andra länder främst angriper sådana yttranden civilrättsligt genom skadeståndsskyldighet. Skiljelinjen går mellan länder med anglosaxisk rättskultur och länder med mer kontinental tradition.
En grundläggande skillnad mellan de studerade länderna är att man i alla de europeiska länderna, under påverkan från Europadomstolen, närmar sig yttrandefrihetsfrågor genom en konkret och nyanserad bedömning av varje fall för sig. I vissa länder, som Storbritannien och en del av de nordiska länderna, laborerar man även med vissa typer av skyddade situationer, där friheten att yttra sig är större än annars. I USA är situationen i vart fall på ytan annorlunda i det att Supreme Court genom att skapa olika granskningsstandarder, olika kategorier av yttranden, olika förtalsobjekt etc. försökt skapa en viss struktur och förutsebarhet på området. Möjligen kan man säga att det rättsliga resultatet av de båda förhållningssätten i praktiken blivit nästan detsamma.
4.3.2.2 Materiella frågor
I fråga om censur står Tyskland ut, delvis tillsammans med USA. I tysk rätt är censur helt förbjudet men den snäva tolkningen av vad som innefattar censur gör att detta förbud får ett tämligen begränsat materiellt verkningsområde. I USA har man en nästan lika långtgående syn på censur men tillåter i vissa undantagsfall att ingrepp sker på förhand, t.ex. om det gäller rikets säkerhet. Till detta kommer att man där har en betydligt vidare syn på vilka åtgärder som med hänsyn till sin effekt bör likställas med censur. I Storbritannien,
Internationell utblick SOU 2006:96
108
Danmark, Finland och Norge är läget något annorlunda. Man avvisar där censur på ett generellt plan men tillåter det för vissa medier. Man tillåter även processuella åtgärder som har en censurerande effekt om de vidtas för att skydda starka intressen som annars skulle skadas på ett sätt som inte går att reparera med skadestånd i efterhand.
Gränserna för förtal skiljer sig åt väsentligt, särskilt mellan USA och resten av de studerade länderna. Skyddet av enskilda och deras personliga sfär värderas högre i de europeiska rättsordningarna än i den amerikanska.
När det gäller synen på yttrandefrihetsbrott med rasistiska förtecken föreligger en grundläggande likhet mellan de studerade länderna men skillnaderna i regleringarna är ändå mera slående. I USA saknas i princip den typ av ”hatbrott” som finns i de övriga länderna. I USA har den grundläggande hållningen varit att den omständigheten att ett yttrande gör andra människor arga, sårade och kanske även rädda inte är tillräckligt skäl att hindra yttrandefriheten. I Tyskland är å andra sidan skyddsområdet för hetslagstiftningen mycket omfattande och innefattar även t.ex. soldater och advokater.
Blasfemi och andra former av brott mot religiösa känslor finns i vissa av de studerade rättsordningarna men har avskaffats i andra. Danmark, Norge, Tyskland och Storbritannien har någon form av sådan reglering. Amerikansk rätt har inget sådant förbud och försök att lagstifta har stött på konstitutionella hinder.
Förtal av myndigheter och ett särskilt skydd för offentligt anställda som utför myndighetsuppgifter finns i vissa länder men inte i andra. I USA utgör det faktum att det är en myndighetsperson som utsätts för angrepp en anledning att ge yttrandet mera skydd än normalt. Motsatt bedömning har gjorts i t.ex. Tyskland och Norge där detta kan vara en faktor som gör att man ser särskilt allvarligt på ett yttrande.
Skillnaderna är också stora mellan de studerade länderna när det gäller regleringen av politisk reklam i TV och liknande medier.
4.3.3 I förhållande till Sverige
4.3.3.1 Generella frågor
Inget av de studerade länderna har ens en tillnärmelsevis lika detaljerad grundlagsreglering av yttrandefriheten som Sverige. Förutsebarheten har utgjort ett problem i såväl kontinentalt färgade rätts-
SOU 2006:96 Internationell utblick
109
ordningar som i de anglosaxiska systemen. Det förefaller som om Sverige med sin detaljerade reglering i grundlag nått längre än andra länder i detta avseende.
Det svenska systemet med ensamansvar har inte någon motsvarighet i andra länder. Enskilda journalisters ansvar torde i andra länder lösas inom ramen för deras anställningsvillkor, med försäkringar eller liknande.
4.3.3.2 Materiella frågor
När det gäller censur och hindrande åtgärder intar Sverige en mellanställning i jämförelse med de studerade länderna. Möjligheterna att stoppa en publicering i förväg är utomordentligt små i Sverige, liksom i USA, medan det i många andra länder finns processuella möjligheter att för en tid stoppa offentliggörande med hänsyn till att de skador som skulle uppstå inte kan repareras genom utkrävande av (ekonomiskt) ansvar i efterhand.
I fråga om hetsbrottslagstiftningen kan konstateras att Sverige inte utmärker sig särskilt utan att vår reglering i detta avseende befinner sig i mittfåran. USA har inte alls samma begränsningar av yttrandefriheten. I Norge och Finland har man inte heller gått lika långt i tolkningen av vad som utgör nedsättande och kränkande yttranden.
När det gäller förtal tycks svensk rätt bland de undersökta länderna ha mest gemensamt med amerikansk rätt, i vart fall när det gäller förtal av offentliga personer. En väsentlig skillnad mellan svensk rätt och regleringarna i de undersökta länderna på detta område är att den enskildes möjligheter att bemöta uppgifter om honom här vilar på etiska riktlinjer medan man i de flesta av de undersökta länderna tycks ha valt att lagstifta om detta. I de flesta av de undersökta länderna finns också ett skydd för privatlivet som går längre än det gör i svensk rätt. Detta är ett område där man med fog nog kan påstå att den svenska lagstiftningen tagit en annan väg än i andra jämförbara länder.
Attityden till politisk reklam i medier med särskild genomslagskraft är njugg i majoriteten av de undersökta länderna och den officiella linjen är att detta inte innebär ett problem för skyddet av yttrandefriheten.
När det gäller meddelarfrihet är den viktigaste iakttagelsen att det är vanligt i de undersökta länderna med krav på lojalitet från offentligt anställda och då särskilt om de har en ledande ställning. I fråga
Internationell utblick SOU 2006:96
110
om källskyddet är det mest slående att man med det synsätt som anläggs i de flesta andra länder – att källskyddet är ett undantag från vittnesplikten – riskerar att källskyddet tolkas snävt i praktiken. Den svenska lösningen med ett konstitutionellt reglerat vittnesförbud med vissa undantag utgör det motsatta synsättet och har gjort källskyddet mycket starkt.
111
5 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
5.1 Teknikberoende
5.1.1 Inledning
I avsnitt 2.3 har framgått att det för att TF och YGL skall vara tillämpliga krävs att både vissa formella, materiella och territoriella krav är uppfyllda. De formella kraven avser spridningen och kommunikationstekniken. Det är den sistnämnda delen av de formella kraven som kan sägas göra grundlagsskyddet teknikberoende. Syftet med detta avsnitt är att studera hur pass teknikberoende det nu gällande grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten är och i vad mån det i så fall är detta, och inte andra karaktäristika hos regleringen, som medför problem. En fråga som berörs är också om ett teknikberoende kan innebära fördelar. De nu nämnda aspekterna saknas ofta vid diskussion av frågan om teknikberoende.
Frågan om ett teknikoberoende skydd för yttrandefriheten har diskuterats under lång tid, både under det utrednings- och lagstiftningsarbete som föregick YGL och efter grundlagens ikraftträdande. I avsnitt 5.1.2 behandlas först frågan vad som menas med teknikberoende. I avsnitt 5.1.3 lämnas en redogörelse för den hittillsvarande diskussionen i lagstiftningsarbetet kring frågan om teknikberoende och i de följande avsnitten, 5.1.4 och 5.1.5, behandlas frågorna i vad mån nu gällande reglering är teknikberoende respektive i vad mån de nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna bygger på mediebundenhet (teknikberoende).
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
112
5.1.2 Vad menas med teknikberoende?
Vid diskussion av frågan om teknikberoende är det lämpligt att först belysa några grundläggande begrepp.
Begreppet kommunikation kan förenklat beskrivas som överföring av yttranden mellan människor. Då kommunikation sker med tal eller tecken mellan personer som är samtidigt närvarande så att de kan uppfatta meddelandet direkt med sina sinnen, dvs. inom hör- eller synavstånd, brukar man tala om direkt kommunikation. Om överföringen i stället sker med olika slag av hjälpmedel och på längre avstånd eller med tidsfördröjning kan man tala om indirekt kommunikation. Indirekt kommunikation sker alltså genom att ett hjälpmedel bär eller förmedlar yttrandet. Ett sådant hjälpmedel kan kallas medium och indirekt kommunikation kallas även medierad kommunikation. Begreppet medium används också i betydelsen massmedium och betecknar då vissa mera preciserade sätt att överföra yttranden till allmänheten som t.ex. radio, TV och tidningar.
Det finns två huvudtyper av medier, dels fysiska databärare som innehåller yttrandet och transporteras från avsändaren till mottagaren, t.ex. en bok, dels elektromagnetiska vågor som förmedlar yttrandet, t.ex. television. Andra exempel på fysiska databärare är tidningar, celluloidfilmrullar och videoband samt cd-, cd-rom- och dvd-skivor. Begreppet elektromagnetiska vågor rymmer många till synes väsensskilda fenomen, t.ex. radiovågor, som används bl.a. för ljudradio- och TV-sändningar, mikrovågor, som används i mikrovågsugnar, synligt ljus och röntgenstrålning. Det är enbart frekvensen och våglängden som skiljer fenomenen åt. Telefoni (både fast och mobil), datorkommunikation och webbsändningar är ytterligare exempel på kommunikation som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Både text, ljud och bild kan alltså överföras med hjälp av elektromagnetiska vågor. Vågorna kan sändas genom luften (”etersändning”) eller genom särskilt anordnad ledare, t.ex. fiberkabel (”trådsändning”).
För att TF eller YGL skall vara tillämplig på ett yttrande krävs att det förmedlas på något av de sätt som anges i grundlagarna. Det är fråga om tre huvudtyper av förmedlingssätt, som också kan kallas medier, nämligen maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och elektromagnetiska vågor. På dessa medier ställs också vissa närmare preciserade tekniska krav som behandlas i det följande.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
113
Eftersom TF och YGL för sin tillämplighet på ett yttrande kräver att detta förmedlas på något av de sätt som anges i grundlagarna kan de sägas vara medieberoende (mediebundna) eller teknikberoende (teknikbundna). Termerna kan ses som synonymer men teknikberoende bör enligt beredningens mening användas för en högre grad av precisering av de tekniska kraven. Något förenklat kan sägas att TF skyddar mediet maskinellt framställda skrifter och YGL medierna tekniska upptagningar och elektromagnetiska vågor. Regleringen ställer vissa närmare tekniska krav på dessa medier. I det följande används därför företrädesvis termen teknikberoende i stället för medieberoende när det är de tekniska kraven som är i fokus.
Ett huvudsyfte med TF och YGL är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen. När det gäller TF framgår detta dels av att TF är tillämplig på skrift som framställs i tryckpress, vilket ju är en teknik som i praktiken enbart används för kommunikation med många, dels av att TF för att vara tillämplig på stencilerad eller därmed jämställd skrift kräver bl.a. att skriften mångfaldigas. När det gäller YGL kommer syftet att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier till uttryck bl.a. genom att det krävs att radioprogram är riktade till allmänheten och att tekniska upptagningar utlämnas för att spridas till allmänheten för att de skall falla under grundlagens tillämpningsområde. TF och YGL omfattar alltså enbart yttranden som är riktade till allmänheten. Yttranden som är riktade till endast en eller några få personer, ”privata yttranden”, faller utanför grundlagsskyddet.
Sammanfattningsvis kan sägas att TF och YGL omfattar masskommunikation som sker med hjälp av något av de medier som anges i grundlagarna. Det är alltså viss medierad masskommunikation som omfattas. Detta innebär att yttranden som inte är riktade till allmänheten faller utanför grundlagarnas tillämpningsområde och att även yttranden som visserligen är riktade till allmänheten men inte förmedlas genom ett sådant medium som anges i TF eller YGL faller utanför, se närmare i avsnitt 5.1.4.2 under rubriken ”Vilka yttranden faller utanför TF och YGL?”.
Med teknikberoende i fråga om skyddet för tryck- och yttrandefriheten avses här att regler för sin tillämplighet ställer krav på att viss teknik används (eller avses användas) för att föra ut yttrandet till allmänheten. I första delen av första punkten i första stycket i 1 kap. 9 § YGL (databasregeln) ställs t.ex. krav på att tillhandahållandet av informationen skall ske med hjälp av elektromagne-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
114
tiska vågor, ur en databas, på särskild begäran, dvs. att mottagaren skall starta överföringen (se avsnitt 5.1.4.2) och att innehållet i databasen skall kunna ändras endast av den som driver verksamheten.
Regleringens teknikberoende kan vara större eller mindre genom att den teknik som regelns tillämplighet är beroende av kan vara mer eller mindre generellt angiven och således rymma flera eller färre sätt att använda tekniken. Uttrycket ”elektromagnetiska vågor” är, som framgått ovan, ett exempel på en generellt angiven teknik som torde rymma alla tänkbara sätt för medierad överföring utan användning av fysiska databärare. Radio- och TV-sändningar i etern eller genom ledare, t.ex. fiberkabel, webbsändningar och tillhandahållande av information i databaser på Internet är exempel på kommunikation som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor.
När man diskuterar teknikberoende bör man slutligen också notera att det inte finns en skarp gräns mellan ett yttrande och sättet för dess framförande, dvs. kommunikationstekniken. Som exempel kan anföras att en beskrivning av hur ett medicinskt ingrepp går till inte utgör samma yttrande om beskrivningen görs genom text i en bok som om den görs genom att ingreppet dokumenteras på film. Särregleringen av rörliga bilder i tekniska upptagningar som skall visas offentligt illustrerar också förhållandet (se avsnitt 5.1.4.3 under ”Förbud mot censur och hindrande åtgärder”).
5.1.3 Hittillsvarande diskussion i lagstiftningsarbetet kring frågan om teknikberoende
5.1.3.1 Inledning
Som framgått i avsnitt 2.1 finns det grundläggande skyddet för yttrandefriheten i 2 kap. 1 § första stycket första punkten RF. Bestämmelsen lyder:
Varje medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad
1. yttrandefrihet: frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor
Enligt RF får yttrandefriheten i princip begränsas endast genom lag och endast för vissa angivna ändamål. Beträffande tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar gäller enligt 2 kap. 1 § andra stycket RF
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
115
vad som föreskrivs i TF och YGL. Regeringsformens regler om yttrandefriheten är teknikoberoende, dvs. de gäller oavsett vilken teknik som används vid yttrandet (bortsett från att den teknikanvändning som regleras i TF och YGL inte omfattas av RF:s regler). Reglerna tillförsäkrar medborgarna yttrandefrihet men ger härutöver inte i sig något skydd för den som använder sig av friheten. Gränserna för denna ”allmänna” yttrandefrihet dras därmed i praktiken genom regler i vanlig lag, som dock måste hålla sig inom de ramar RF anger i 2 kap. 12 och 13 §§.
Genom TF och YGL ges detaljerade regler på grundlagsnivå till skydd för den som använder sig av yttrandefriheten. Skyddet gäller för den som yttrar sig (till allmänheten) med användning av de tekniker som anges i dessa grundlagar, dvs. tryckt skrift och skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande, ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. TF och YGL bygger på de grundläggande tryckfrihetsrättsliga principerna etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarskydd, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning.
Regleringen innebär att yttrandefriheten till den del den utövas genom de tekniker som omfattas av TF och YGL har ett särskilt skydd genom de tryckfrihetsrättsliga principerna. Skyddet för dessa medier är också stabilt eftersom det ges i grundlag. För yttrandefriheten i övrigt gäller inte de tryckfrihetsrättsliga principerna utan i stället vad som föreskrivs i vanlig lag, t.ex. brottsbalken. Villkoren för denna del av yttrandefriheten kan alltså ändras genom ett vanligt lagstiftningsbeslut. (Se dock 2 kap. 12 § RF med regler om ett kvalificerat förfarande i vissa fall.) Detta gäller bl.a. för yttranden mellan enskilda eller inom en trängre krets, yttranden i samband med opinionsmöten och demonstrationer, yttranden vid teaterföreställningar och utställningar samt yttranden som framförs med hjälp av annan teknik än den som omfattas av TF och YGL, se närmare avsnitt 5.1.4.2 under rubriken ”Vilka yttranden faller utanför TF och YGL?”. En effekt av denna tudelade grundlagsreglering är att medan skyddet enligt TF och YGL är starkt, det skydd som RF ger framstår som förhållandevis svagt. Om ett yttrande har skydd enligt den ena eller andra grundlagsregleringen har därför stor betydelse i det svenska systemet. En sådan markant skillnad saknas i andra regelsystem till skydd för yttrandefriheten.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
116
5.1.3.2 Den diskussion som föregick YGL
Som ovan angetts diskuterades frågan om en teknikberoende eller en teknikoberoende grundlag till skydd för yttrandefriheten under det mångåriga utredningsarbete som föregick YGL. Under utredningsarbetet diskuterades också frågan om man skulle ha en enda sammanhållen grundlag för yttrandefriheten eller om man skulle ha kvar TF oförändrad för tryckta skrifter och därutöver stifta en ny grundlag till skydd för yttrandefriheten i övrigt. Här följer en översikt över diskussionen i dessa frågor. I avsnitt 2.4 finns vissa uppgifter om vilka lagändringar de olika utredningarna resulterade i.
Den nu gällande tryckfrihetsförordningen började tillämpas den 1 januari 1950. Den gav friheten att yttra sig i tryckt skrift ett detaljerat skydd i grundlag. Den år 1966 tillkomna radiolagstiftningen som reglerade radio och TV byggde i väsentliga delar på de tryckfrihetsrättsliga principerna. Senare stiftades också lagar för närradio, lokala kabelsändningar och radio- och kassettidningar.
År 1970 tillsattes en parlamentarisk kommitté, Massmedieutredningen (MMU), för att med TF som utgångspunkt utreda frågan om en enhetlig reglering i grundlag av yttrandefriheten i massmedier. MMU lade fram förslag till en massmediegrundlag (Massmediegrundlag, SOU 1975:49) som innefattade regler om yttrandefriheten i skrifter som framställs i tryckpress eller mångfaldigas genom stencilering, ljuskopiering eller liknande tekniskt förfarande och yttrandefriheten i radio, TV och film.
MMU angav att vilka massmedier som skulle omfattas av förslaget till massmediegrundlag inte borde avgöras av en begreppsmässig bestämning av ordet massmedier utan av i vilken mån de grundläggande tryckfrihetsrättsliga principerna kunde gälla för de olika medierna. MMU fann att beträffande tryckta, stencilerade och därmed jämförliga skrifter, ljudradio, television och film kunde de grundläggande principerna göras tillämpliga utan särreglering på mer än enstaka punkter som beträffande radio och TV i fråga om etableringsfriheten och beträffande film i fråga om möjligheten till censur.
Enligt MMU skulle teater, utställningar och demonstrationer inte omfattas av massmediegrundlagen. MMU anförde (a. bet. s. 34):
Denna MMU:s ståndpunkt beror bl.a. på dessa mediers, särskilt teaterns och demonstrationernas, ”direktkaraktär” och föränderlighet. Här finns inte alltid – såsom beträffande framställningar i de medier som omfattas av grundlagsförslaget – möjlighet att i efterhand lätt konsta-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
117
tera vad som framförts. Vidare har meddelarskyddet och rätten till anonymitet här inte samma centrala ställning som i fråga om de medier som omfattas av grundlagsförslaget. En utvidgning av grundlagen till att avse också t.ex. teater, utställningar och demonstrationer skulle kunna medföra att väsentliga undantag måste göras från de bärande principerna i grundlagen och att även i övrigt ett stort antal särbestämmelser måste ges, med risk för en nivellering av det allmänna skyddet enligt grundlagen.
MMU:s betänkande mötte ganska omfattande kritik, främst beträffande tillämpningsområdet, som många ansåg vara för snävt, och beträffande ett förslag om en central yttrandefrihetsdomstol. MMU:s arbete ledde därför inte till mer än vissa partiella ändringar i TF, bl.a. ändrades TF:s tillämpningsområde till att under vissa förutsättningar omfatta också skrifter som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande.
I propositionen om de partiella ändringarna av TF (prop. 1975/76:204 s. 38) angav departementschefen att beslutet att inte ta MMU:s betänkande till utgångspunkt för en proposition om en ny grundlag inte betydde att planerna på att ersätta TF med en grundlag med vidare syftning hade skrinlagts. Departementschefen framhöll tvärtom att skälen för en sådan grundlag snarare efter hand hade vunnit i styrka. En proposition i ämnet borde emellertid föregås av ytterligare utredning i en parlamentarisk kommitté.
År 1977 tillkallades den nya kommittén, Yttrandefrihetsutredningen (YFU). Huvuduppgiften för kommittén var att skapa ett regelsystem som på samma sätt som TF ställer upp hinder mot sådana ingrepp från det allmännas sida som är ägnade att försämra förutsättningarna för ett fritt åsiktsutbyte i samhället. I direktiven angavs att den nya grundlagsregleringen i princip borde omfatta alla de medier som kan ha särskild betydelse för den fria åsiktsbildningen i samhället. Departementschefen framhöll att den naturliga utgångspunkten var att eftersträva en enhetlig utformning av grundlagsskyddet för de berörda medierna särskilt beträffande de grundläggande principerna men att det var viktigt att den eftersträvade enhetligheten inte ledde till uttunning av det gällande skyddet, framför allt beträffande tryckta skrifter.
YFU lämnade 1979 ett debattbetänkande (Grundlagsskyddad yttrandefrihet, SOU 1979:49) om möjligheterna att utforma ett grundlagsskydd för yttrandefriheten i enlighet med sitt uppdrag. I betänkandet presenterades två skisser till ny grundlagsreglering av yttrandefriheten i nya medier. Båda skisserna var teknikberoende i
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
118
den meningen att de gällde yttrandefriheten när den utövas i vissa angivna medier. Skiss A innehöll förslag till en sammanhållen yttrandefrihetsgrundlag som avsåg både tryckta skrifter och nya medier och som skulle ersätta TF. Skiss B innehöll förslag till en fristående yttrandefrihetsgrundlag som avsåg enbart nya medier och skulle gälla vid sidan av TF. Betänkandet sändes på remiss.
Några remissinstanser, bl.a. Svea hovrätt, förordade en generell yttrandefrihetsgrundlag omfattande alla offentliga yttranden i princip oberoende av framställningsform. Av övriga remissinstanser var det en stor del som förordade en sammanhållen, mediebunden grundlag i likhet med skiss A. De remissinstanser som förespråkade en grundlag vid sidan av TF enligt skiss B anförde risken för uttunning av skyddet för tryckfriheten som den viktigaste invändningen mot en sammanhållen grundlag. Dessa remissinstanser menade att om alla framställningsformers rättsliga villkor är samlade i en grundlag kan det tryckta ordet komma att drabbas av krav på inskränkningar i skyddet motsvarande vad som gäller för andra medier, t.ex. begränsad etableringsfrihet, som för etersändningar, och möjlighet till censur, som för filmer.
YFU avlämnade sitt slutbetänkande 1983 (Värna yttrandefriheten, SOU 1983:70). I detta föreslog YFU en fristående yttrandefrihetsgrundlag som skulle gälla vid sidan av TF och som byggde på de tryckfrihetsrättsliga grundprinciperna. Yttrandefrihetsgrundlagen skulle gälla för yttranden som görs offentliga genom program i eter- eller trådsändningar, ljudupptagningar, upptagningar av rörliga bilder och sådana sceniska framställningar och utställningar för vilka den som bedriver verksamheten valt att utse en särskild person som utgivare.
I slutbetänkandet redovisade YFU skälen till att en teknikoberoende grundlag inte föreslogs. YFU anförde (a. bet. s. 86):
Även om det av principiella skäl vore tilltalande med en yttrandefrihetsgrundlag som i alla delar gäller generellt för alla offentliga yttranden oavsett framställningsform bör en sådan inte införas. Vi anser att de praktiska svårigheter som redovisats här är alltför stora. När det gäller icke mediebundna yttranden är behovet av sådana regler som just en yttrandefrihetsgrundlag bör innehålla litet eller inget. Här avses främst regler om etableringsfrihet, ensamansvar, meddelarskydd m.m.
Beträffande praktiska svårigheter med en generell yttrandefrihetsgrundlag angav YFU gränsdragningsfrågan som ett svårt problem när det gällde att utvidga grundlagen att omfatta lösligare former av
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
119
opinionsbildning, t.ex. ”speakers corner”, politikers valkampanjer på gator och torg, direktdebatter med allmänheten och handgjorda valaffischer. YFU ställde frågan ”Vilka situationer skall skyddas och hur skall de beskrivas för att nödvändig klarhet skall skapas?”. YFU anförde vidare att om man skulle begränsa grundlagens tillämpningsområde med hjälp av yttrandets innehåll, t.ex. genom att föreskriva att det skall ha betydelse från yttrandefrihetssynpunkt, skulle man sannolikt skapa stora tillämpningsproblem eftersom meningarna om vad som skall skyddas kan vara många. Man skulle emellertid enligt YFU kunna överväga att endast markera en skiljelinje till rent privata yttranden.
När det gällde de ej mediebundna yttrandenas behov av sådana regler som en yttrandefrihetsgrundlag bör innehålla anförde YFU att förbudet mot censur praktiskt sett är av mindre värde för dessa yttranden eftersom möjligheterna att genomföra en censur inte är stora beträffande yttranden som inte är på förhand fixerade. YFU menade vidare att även principen om etableringsfrihet hade mindre betydelse för dessa yttranden eftersom någon etablering i egentlig mening knappast förekommer beträffande icke mediebundna yttranden. Utredningen angav också som sin mening att det var uppenbart att regler om ensamansvar inte kunde gälla för dessa medier eftersom möjligheterna att utforma ett ensamansvar främst beror på i vad mån den ensamansvarige kan på förhand kontrollera de yttranden som framförs. Eftersom ensamansvarets främsta funktion är att göra det möjligt att upprätthålla regler om ansvarsfrihet för meddelare och anonymitetsskydd för medverkande kunde enligt YFU inte heller dessa senare principer gälla för de icke mediebundna yttrandena.
Författarförbundet hade i sitt remissyttrande över debattbetänkandet anfört att det vore värdefullt om de icke mediebundna yttrandena kunde fredas från polisiära ingripanden. YFU anförde i sitt slutbetänkande att det för att uppnå ett sådant resultat fordras dels att övervakning, tvångsmedel och åtalsfrågor kan handhas av JK eller motsvarande, dels att gränsen mellan yttrandefrihetsbrott och allmänna brott kan upprätthållas i praktiken. YFU angav som sin mening att tveksamhet kan råda på båda punkterna. Någon särskilt effektiv övervakning kunde enligt YFU inte förväntas då det handlar om tillfälliga händelser i det dagliga livet. Gränsen mellan yttrandefrihetsbrott och vanliga brott som följer av uppräkningen i brottskatalogen i TF kunde enligt YFU:s mening inte heller utan vidare tillämpas på t.ex. muntliga yttranden till allmänheten eftersom
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
120
detta skulle innebära en knappast önskvärd avkriminalisering. Brottet störande av förrättning eller av allmän sammankomst (16 kap. 4 § BrB) och vissa former av förargelseväckande beteende skulle delvis försvinna.
YFU stannade alltså för att en teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag inte skulle föreslås utan att den nya grundlagen borde vara mediebunden.
I frågan om skyddet för yttrandefriheten skulle finnas i en sammanhållen mediebunden yttrandefrihetsgrundlag (skiss A i debattbetänkandet) eller i TF och en ny grundlag för andra medier (skiss B i debattbetänkandet) angav YFU att kommitténs sympatier i det längre perspektivet fanns hos den sammanhållna lagen eftersom den bäst svarar mot tanken att alla yttranden oavsett medium skall tillförsäkras samma grundlagsskydd. Kommittén tillade dock (a.bet. s. 87): ”Märk väl: förutsatt att lagen även i sak och i princip är sammanhållen.” Kommittén anförde emellertid också att den tagit intryck av den oro för risken för uttunning av skyddet för tryckta skrifter som många remissinstanser och debattörer gett uttryck för och att den därför förordade en ny mediebunden grundlag vid sidan av TF.
YFU:s förslag remissbehandlades. En sammanställning av remissyttrandena finns i DsJu 1985:4.
I frågan om en generell grundlag för alla offentliga yttranden eller en teknikberoende grundlag vidhöll Svea hovrätt sin uppfattning att man borde eftersträva ett grundlagsskydd för alla offentliga yttranden oavsett framställningsform. Enligt hovrätten hade utredningen övervärderat de praktiska svårigheter en grundlagsreglering av alla offentliga yttranden skulle innebära. Hovrätten ansåg dock att det var väsentligt att en grundlagsreglering för andra medier än tryckta skrifter nu kom till stånd och ville därför inte framföra krav på ytterligare utredning.
Beträffande den lagtekniska frågan om en sammanhållen grundlag för yttrandefriheten eller en grundlag vid sidan av TF fanns bland remissinstanserna en viss övervikt för YFU:s förslag med en grundlag vid sidan av TF. De flesta juridiska instanserna förordade emellertid en sammanhållen grundlag för yttrandefriheten.
År 1986 beslutade regeringen en lagrådsremiss på grundval av YFU:s förslag. I remissen hade emellertid en ny lagteknisk lösning valts. TF hade byggts ut med en ny andra avdelning om tio kapitel med regler om skydd för yttrandefriheten i eter- och trådsändningar, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
121
samt ljudupptagningar. Denna lösning, där skyddet för nya medier togs upp i en särskild avdelning av TF, var avsedd att förebygga den risk för uttunning av skyddet för tryckfriheten som en sammanhållen grundlag för tryckta skrifter och andra medier befarats innebära.
Beträffande en icke mediebunden grundlag för alla offentliga yttranden ansåg departementschefen att de skäl YFU anfört mot en sådan grundlag var bärande. Angående dessa skäl anförde departementschefen (prop. 1986/87:151 s. 30):
Dessa kan sammanfattas så att behovet av en så omfattande reglering är litet eller obefintligt samtidigt som en sådan skulle leda till betydande praktiska svårigheter och oklarheter i fråga om skyddets omfattning. Till detta kommer att man med den antydda lösningen skulle få ett grundlagsskydd på tre ”nivåer”: en detaljerad reglering som den TF innefattar, nuvarande reglering i RF såvitt gäller ”privata” yttranden och en särskild reglering i fråga om de ”offentliga” yttranden som inte ges ett skydd som motsvarar TF:s. Det säger sig självt att man med ett så invecklat regelsystem inte uppnår den klarhet i grundlagsregleringen som bör eftersträvas.
Angående kravet på att grundlagsregler är klara anförde departementschefen (a. prop. s. 29):
Grundlagsregler som inte tydligt anger var gränserna för rättighetsskyddet går kan vålla mera skada än nytta. Myndigheter kan komma att gripa in även i fall där skyddet gäller. Enskilda kan avstå från att begagna en rättighet som de har för att vara säkra på att hålla sig inom dess gränser. I båda fallen har rättigheten blivit mer begränsad än nödvändigt.
Som skäl till att sceniska framställningar och utställningar inte omfattades av remissens grundlagsförslag anförde departementschefen i huvudsak följande (a. prop. s. 32):
Sceniska framställningar lika väl som utställningar kan ha olika innehåll vid olika tillfällen. Det finns i efterhand normalt ingen särskild dokumentation om vad som har förevarit, och det är inte rimligt att föreskriva en skyldighet att dokumentera teaterföreställningar och liknande samt utställningar på ett sätt som motsvarar den skyldighet som gäller i fråga om radio- och TV-sändningar. Dessa svårigheter har också uppmärksammats av YFU, som föreslagit ett frivilligt ensamansvar. Det betyder att bara de sceniska framställningar och utställningar för vilka det har utsetts en utgivare faller in under det särskilda grundlagsskyddet. YFU har själv pekat på ett problem med en sådan ordning, nämligen att en meddelares ställning blir osäker. Detsamma kan sägas om andra medverkande, t.ex. författare, regissörer och skådespelare. För egen del vill jag också fram-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
122
hålla att det torde vara betydligt svårare att avgränsa vad som är sceniska framställningar och utställningar från andra företeelser än det är att avgöra vad som är tryckta skrifter, radio- eller TV-sändningar eller filmer, videogram eller fonogram. Enligt min mening är det av skäl som jag nu har redovisat inte möjligt att åstadkomma en grundlagsreglering som är så klar och otvetydig som krävs. Jag har därför kommit till slutsatsen att övervägande skäl talar mot YFU:s förslag i denna del.
Även Lagrådet ansåg att diskussionen borde begränsas till de medier som omfattades av remissen. Lagrådet anslöt sig också i princip till remissens förslag till lagteknisk lösning med en ny andra avdelning i TF avseende andra medier än tryckta skrifter. Därvid lade Lagrådet avgörande vikt vid att ”det tryckfrihetsrättsliga skyddet är själva grunden och utgångspunkten för regleringen och att tryckfrihetsförordningen har en lång hävd och en betydande förankring” (prop. 1986/87:151 s. 292).
Förslaget i lagrådsremissen ledde emellertid inte till någon proposition i frågan om grundlagsskydd för andra medier än tryckta skrifter. Efter lagrådsremissens avlämnande framfördes det nämligen i debatten kritik mot det lagtekniska grepp som tagits i remissen. Det blev därmed osäkert huruvida man skulle kunna uppnå en så bred enighet i riksdagen som brukar eftersträvas i grundlagsfrågor. I propositionen föreslogs därför endast vissa förstärkningar av skyddet för tryckfriheten. Departementschefen anförde att frågan om skydd för yttrandefriheten i andra medier än tryckt skrift måste beredas ytterligare under medverkan av företrädare för riksdagspartierna.
Under sommaren och hösten 1987 bereddes frågan i regeringskansliet under medverkan av företrädare för riksdagspartierna. Enighet kunde dock inte uppnås i tid för att frågan skulle kunna behandlas under pågående riksmöte. Arbetet avbröts därför.
När konstitutionsutskottet behandlade propositionen 1986/87:151 om ändringar i TF m.m. uttalade sig utskottet också om den fortsatta behandlingen av frågan om grundlagsreglering beträffande andra medier än tryckta skrifter. Utskottet ansåg att det var angeläget att utredningsarbetet nu ledde till grundlagsreglering.
Angående den lagtekniska frågan anförde utskottet (KU 1987/88:36 s. 36):
När det gäller den författningsmässiga frågan kan utskottet konstatera att den beredning som ägt rum efter propositionens avlämnande visat att den teknik som valts i lagrådsremissen inte ansetts utgöra en fram-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
123
komlig väg. Med hänsyn till den kritik som framförts och som går ut på att en ”samlad” grundlag skulle kunna leda till en uttunning av skyddet för skrifter enligt nuvarande TF, bör beredningsarbetet enligt utskottets mening inriktas mot en lösning i enlighet med principerna i YFU:s förslag, dvs. en särskild grundlag för de nu aktuella medierna.
Vad utskottet anfört gav riksdagen som sin mening regeringen till känna (rskr. 1987/88:290).
Beredningen av frågan om grundlagsskydd för nya medier fortsatte i regeringskansliet under medverkan av företrädare för riksdagspartierna. Arbetet ledde till att regeringen år 1990 kunde lägga fram propositionen ”Yttrandefrihetsgrundlag m.m.” (prop. 1990/91:64). Förslaget som avsåg en yttrandefrihetsgrundlag för ljudradio, TV och vissa liknande överföringar, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar hade dessförinnan granskats av Lagrådet som godtagit den lagtekniska lösningen med en fristående yttrandefrihetsgrundlag vid sidan av TF.
I den allmänna motiveringen anförde departementschefen bl.a. följande (a. prop. s. 29 ff):
YFU uttryckte sig i sina överväganden om möjligheterna att i grundlag skydda friheten att yttra sig i andra former än genom tryckta skrifter så att yttrandefriheten tillhör alla eller ingen. Den som ger efter för en önskan att hindra andra från att uttrycka sin uppfattning riskerar även friheten att föra fram sin egen. Uppdelningen på grundlagsskyddade och icke grundlagsskyddade medier saknade enligt YFU principiell motivering. YFU såg saken så att yttrandefriheten är odelbar… Den åskådning som YFU gav uttryck åt utesluter emellertid inte att man skiljer mellan olika moment i yttrandefriheten. Ett är friheten eller möjligheten att alls komma till tals. Ett annat är vad som får yttras utan risk för straff eller andra påföljder. Dessa faktorer avgör vilken yttrandefrihet som råder. I grundlagssammanhang är det yttrandefriheten som en laglig rättighet för var och en som står i centrum. Detta gäller både de grundläggande fri- och rättigheterna enligt regeringsformens andra kapitel … och tryckfriheten enligt TF. Enligt detta synsätt innebär ett konstitutionellt frihetsskydd att var och en är rättsligt oförhindrad att handla på ett visst sätt, t.ex. att skaffa sig och begagna vad som behövs för en massmedial verksamhet. De praktiska och ekonomiska möjligheterna att sprida yttranden genom massmedier garanteras däremot inte genom grundlagsskyddet. Vad som nu anförts innebär att ett grundlagsskydd för yttrandefriheten inte ensamt kan åstadkomma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Men det kan säkerställa rätten att få bidra till att nå dit, och detta är nog så viktigt.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
124
Det anförda kan också sägas innebära att det skydd för ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning som kan åstadkommas genom en ny grundlag blir i viss mening begränsat, om skyddet för yttranden anknyts till vissa medier. Bruket av dessa medier kan vara alltför kostsamt för den enskilde. Ett konstitutionellt skydd för friheten att yttra sig genom medierna saknar givetvis inte värde för den skull. Den fria opinionsbildning som sker utan hjälp av särskilt grundlagsskyddade massmedier är heller inte utan skydd. Ett sådant finns dels i RF, dels i skilda bestämmelser på andra håll i vår rättsordning. Det bör också påpekas att ett skydd i grundlag för friheten att ta till orda inte står i någon motsättning till att det saknas garanti för att var och en har en verklig möjlighet att komma till tals genom massmedier. Tvärtom, ett skydd i grundlag för friheten att sprida yttranden genom massmedier hindrar ingrepp mot att ett medium över huvud taget kommer till bruk. Ett rättsligt skydd för att använda medier förbättrar möjligheterna för alla att komma till tals, vanliga medborgare lika väl som dem med särskilda resurser… Tanken på att förstärka det konstitutionella skyddet för yttrandefriheten har inte från början varit knuten endast till yttranden som förmedlas genom vissa medier. Även för den enskildes yttranden direkt till allmänheten kan det anses behövas ett starkare skydd. Det gäller t.ex. yttranden som framförs vid demonstrationer och andra allmänna sammankomster. Också sådant som anföranden vid ”speakers corner” har nämnts som skyddsvärt. Möjligheterna att få till stånd ett mera utvecklat skydd i grundlag för friheten att yttra sig har emellertid under det arbete som utförts i lagstiftningsfrågan efter hand befunnits vara på ett avgörande sätt bättre i fråga om yttranden som är bundna till ett visst medium än i fråga om yttranden som framförs i mera lösa former. Det hänger samman med att de tryckfrihetsrättsliga principerna om etableringsfrihet, ensamansvar och meddelarfrihet m.m. knappast kan tillämpas i fråga om de mera lösliga uttrycksformerna. Enligt YFU:s förslag skulle den nya grundlagsregleringen gälla program i eter- och trådsändningar, ljudupptagningar, upptagningar av rörliga bilder samt sceniska framställningar och utställningar, i fråga om de sist nämnda dock endast om den som bedrev verksamheten hade utsett en utgivare och tillkännagett vem denne var. Som nyss antytts är det uppfattningen att tryckfriheten bör tjäna som mönster för uppbyggnaden av ett utvidgat grundlagsskydd för yttrandefriheten som har lett till slutsatsen att ett sådant skydd bör anknyta till vissa medier. En sådan tanke ligger självfallet nära till hands i vårt land med vår internationellt sett troligen unika reglering i TF och den på samma principer uppbyggda radiorättsliga lagstiftningen. Den anvisar sannolikt också den enda framkomliga vägen om man inom vår rättsordning vill bygga upp ett mera detaljerat grundlagsskydd för yttrandefriheten.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
125
I propositionen (s. 31) angavs vidare att det i det läge frågan nu befann sig saknades anledning att överväga annat än att den nya yttrandefrihetsgrundlagen skulle gälla yttranden som var bundna till ett medium. Det angavs också att den nya grundlagen borde bygga på de bärande principerna i TF och att det mot bakgrund av vad som tidigare hänt under ärendets gång var klart att en ny grundlag skulle gälla vid sidan av TF.
Departementschefen anförde också att (a. prop. s. 32):
…kravet på klarhet i regleringen självfallet inte på något sätt bör efterges. Systemet bör också kunna överblickas. Om ett medium inte kan inordnas i det tryckfrihetsrättsliga mönstret utan besvärande komplikationer bör det följaktligen lämnas utanför grundlagsskyddet. Men inom en så angiven ram bör strävan vara att den nya regleringen skall ge ett så vidsträckt skydd som möjligt.
Beträffande sceniska framställningar och utställningar angav departementschefen att det skulle utgöra en viktig förstärkning av skyddet för yttrandefriheten om de tryckfrihetsrättsliga principerna kunde göras tillämpliga på dessa framställningsformer. Detta skulle dock enligt departementschefen inte kunna genomföras utan problem.
Departementschefen påpekade en rad svårigheter med att infoga sceniska framställningar och utställningar i det tryckfrihetsrättsliga mönstret. Det angavs att det inte går att helt överblicka vilka följder en ordning med ensamansvar skulle få bl.a. för det konstnärliga oberoendet. Svårigheten att dra gränsen mellan vad som skall anses vara sceniska framställningar och utställningar och vad som inte skall anses vara sådana uttrycksformer framhölls också liksom svårigheten att fastställa vad som har yttrats. Vidare påpekades att ett frivilligt ensamansvar i enlighet med YFU:s förslag skulle innebära att en meddelare inte kan vara säker på att offentliggörandet sker utan risk för honom själv. Vid en samlad bedömning fann departementschefen att sceniska framställningar och utställningar borde lämnas utanför grundlagsskyddet.
Under 1991 fattades de två riksdagsbesluten om att anta YGL och den trädde i kraft den 1 januari 1992.
Sammanfattningsvis kan konstateras att diskussionen fram till YGL:s tillkomst handlat om hur ett skydd, byggt på principerna i TF, skulle kunna utsträckas till yttranden till allmänheten mera generellt och att TF:s regelsystem förutsatts bestå i någon form.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
126
5.1.3.3 Diskussionen efter YGL:s tillkomst
Diskussionen om ett teknikoberoende skydd för yttrandefriheten har fortsatt efter YGL:s tillkomst i samband med ändringar i YGL.
Den 30 januari 1995 tillkallades Mediekommittén (MK) med uppdrag bl.a. att utreda behovet av ett grundlagsskydd efter de tryckfrihetsrättsliga grundsatserna för yttrandefriheten i nya medieformer som används för att förmedla yttranden och annan information till allmänheten. Utgångspunkten skulle enligt direktiven vara att eftersträva att, för de moderna medierna, tekniken inte skulle vara av avgörande betydelse för grundlagsskyddet. I sitt betänkande (Grundlagsskydd för nya medier, SOU 1997:49) föreslog kommittén bl.a. att termen tekniska upptagningar skulle införas i YGL och att databasregeln i 1 kap. 9 § YGL, som då endast omfattade massmedieföretag, skulle utvidgas till att gälla också andra aktörers databasverksamhet under förutsättning att ett utgivningsbevis hade sökts och utfärdats för verksamheten.
I frågan om en teknikberoende eller teknikoberoende grundlag angav kommittén till en början att det inte kom i fråga att avskaffa TF utan att diskussionen i stället handlade om huruvida YGL skulle behålla sin utformning och eventuellt utvidgas till att omfatta ytterligare medier eller om YGL helt skulle ändras t.ex. till att omfatta alla offentliga yttranden utom sådana som omfattades av TF (a. bet. s. 189 f). Efter en redogörelse för tidigare diskussion i frågan angav kommittén att det från principiell synpunkt kunde te sig tilltalande med en generell grundlag för yttrandefriheten som var teknikoberoende i den meningen att den omfattade alla yttranden oavsett framställningsform. Eftersom olika former av yttranden skiljer sig åt bl.a. i fråga om möjligheterna att tillämpa de tryckfrihetsrättsliga principerna skulle en sådan grundlag dock enligt kommittén behöva innehålla bestämmelser som för varje form av yttrande angav i vad mån principerna var tillämpliga. En sådan grundlag skulle bli omfattande och svår att överblicka och det kunde enligt kommittén ifrågasättas om den skulle uppfylla kravet på klarhet och tydlighet. Kommittén angav vidare att frågan var vilken praktisk betydelse en teknikoberoende grundlag skulle få för de mindre mediebundna yttrandena eftersom tillämpningen av flera av de tryckfrihetsrättsliga principerna kräver att yttrandet är fixerat till ett medium. Kommittén angav att dessa förhållanden talade emot en sammanhållen teknikoberoende grundlag för yttrandefriheten och att det för övrigt också kunde ifrågasättas om utredning
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
127
av förutsättningarna för en teknikoberoende grundlag för yttrandefriheten föll inom kommitténs uppdrag.
Vid en samlad bedömning (a. bet. s. 199 f.) kom kommittén till slutsatsen att en teknikoberoende grundlag för yttrandefriheten inte heller nu borde övervägas. I stället borde kommitténs förslag inriktas på en utvidgning av grundlagsskyddet i TF och YGL till medieformer som inte hade ett sådant skydd och som utan allt för stora komplikationer kunde inordnas i det tryckfrihetsrättsliga systemet. Kommittén angav att man inom ramen för denna lagstiftningsteknik kan välja ett mer eller mindre detaljerat angivande av olika medier och därmed en högre eller lägre grad av teknikberoende och att en strävan borde vara att ha en så generell beskrivning av olika medieformer att byte från en teknisk upptagningsform till en annan inte påverkar grundlagsskyddet.
Under remissbehandlingen av MK:s betänkande (remissammanställning, Ds 1997:85) riktade flera instanser kritik mot mediegrundlagarnas teknikberoende. En del instanser ansåg att den tekniska utvecklingen kräver en teknikoberoende lagstiftning och att teknikberoendet medför stora tillämpningsproblem. Andra ansåg att en teknikoberoende grundlagsreglering borde eftersträvas på sikt. Ett par instanser framhöll att ett utredningsarbete snarast borde inledas på området.
I propositionen 1997/98:43 Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområden – barnpornografifrågan m.m. följde regeringen MK:s förslag i fråga om införandet av samlingstermen tekniska upptagningar men fann att tiden inte var mogen för den utvidgning av databasregeln som kommittén föreslagit.
I frågan om en teknikoberoende grundlag yttrade Lagrådet att den tekniska utvecklingen visade att det skulle varit lyckligast om en samlad grundlag rörande tryck- och yttrandefriheten från början hade kommit till stånd (a. prop. s. 312), att det syntes förfelat att dela upp skyddet på en tryckfrihetsförordning och en yttrandefrihetsgrundlag och att det syntes ändamålsenligt att ju förr dess hellre inrikta lagstiftningsarbetet på en samlad grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
I propositionen angavs (s. 106) att regeringen ansåg att frågan om lämpligheten av en teknikoberoende grundlagsreglering för yttrandefriheten hade en mycket stor principiell betydelse och att det kunde ifrågasättas om det är praktiskt möjligt att i längden behålla den teknikberoende regleringen. Inom ramen för det
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
128
aktuella lagstiftningsärendet fanns det emellertid enligt regeringen inte möjlighet att närmare överväga dessa frågor. Förslaget borde i stället inriktas på en utvidgning av skyddet i TF och YGL till medieformer som används på samma sätt och i samma syfte som t.ex. skrifter och filmer och som inte redan hade ett sådant skydd. Som redan angetts anslöt sig regeringen till MK:s förslag i fråga om införandet av samlingstermen tekniska upptagningar men fann att tiden inte var mogen för den utvidgning av databasregeln som kommittén föreslagit.
Ett par motioner om just teknikoberoendet väcktes med anledning av propositionen. I en motion yrkades att riksdagen hos regeringen skulle begära en utredning om och förslag till en teknikoberoende, generell yttrandefrihetsgrundlag efter mönster av bl.a. den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I en annan motion yrkades däremot att riksdagen skulle ge regeringen till känna att det tryckta ordet har en speciell ställning inom opinionsbildningen och samhällsdebatten och att det därför är viktigt att slå vakt om TF:s särställning.
Konstitutionsutskottet avstyrkte i sitt betänkande Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområden – barnpornografifrågan m.m. (1997/98:KU19) bifall till yrkandet om en generell yttrandefrihetsgrundlag. Enligt utskottet framgår det av propositionen att regeringen är väl medveten om att frågan om lämpligheten av en teknikoberoende grundlagsreglering för yttrandefriheten har mycket stor betydelse. Utskottet angav också att det utgick från att regeringen ser till att denna och sammanhängande frågor övervägs i lämpligt sammanhang. Även yrkandet om ett tillkännagivande avstyrktes. Yrkandet föranledde visserligen utskottet att instämma i att det tryckta ordet har en speciell ställning i den fria opinionsbildningen och samhällsdebatten. Samtidigt underströk utskottet dock att regeringen inte lagt fram något förslag som tunnar ut tryckfriheten. Riksdagen avslog motionsyrkandena.
I februari 1999 tillsatte regeringen en parlamentarisk kommitté, Mediegrundlagsutredningen (MGU), med uppdrag bl.a. att närmare analysera behovet av och förutsättningarna för en mer teknikoberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten. I direktiven angavs, med hänvisning till KU:s ovan nämnda uttalande, att det tryckta ordet har en särställning och att utgångspunkten därför var att uppdelningen på två grundlagar borde bestå och att TF även i
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
129
fortsättningen borde vara den grundlag som gav skydd för det tryckta ordet.
I sitt betänkande (Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet, SOU 2001:28) föreslog MGU bl.a. att databasregeln skulle utvidgas till att omfatta direktsändning på begäran, print on demand och pushteknik samt att det skulle införas en möjlighet för andra än massmedieföretag att få grundlagsskydd för sådan verksamhet genom ansökan om utgivningsbevis. MGU ställde frågan om det var möjligt att uppnå en sådan utvidgning av grundlagsskyddet genom ett mera teknikoberoende grundlagsskydd för yttrandefriheten eller om man måste hålla fast vid modellen med ett särskilt grundlagsskydd för yttrandefriheten i vissa medieformer. Kommittén noterade att utgångspunkten för uppdraget var att TF även i fortsättningen skulle ge skydd för det tryckta ordet och att det därför inte ingick i dess uppdrag att överväga om det var möjligt att åstadkomma ett generellt skydd för yttrandefriheten som omfattar alla yttranden oavsett vilket medium de framförs i. Kommittén ansåg att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna alltjämt måste kunna gälla och att ett utvidgat grundlagsskydd skulle bygga på den dåvarande modellen med ett speciellt, detaljerat grundlagsskydd för massmedier och inte ges formen av ett mera allmänt skydd, t.ex. av den modell artikel 10 i Europakonventionen erbjuder.
MGU angav att förslagen innebar att grundlagen i stor utsträckning var teknikoberoende och att de inskränkningar som gällde var nödvändiga om man vill upprätthålla de yttrandefrihetsrättsliga principerna samtidigt som man inte vill belasta andra än dem som vill ha grundlagsskyddet med de därtill hörande förpliktelserna. Kommittén ansåg att grundlagen med de föreslagna ändringarna på ett tillräckligt sätt uppfyllde kraven på teknikoberoende samtidigt som grundlagsregleringen gavs ett lämpligt materiellt innehåll.
Kommittén framhöll att det var viktigt att utvecklingen noggrant följdes och att man har en beredskap att utreda olika frågor på yttrandefrihetsområdet. Kommittén förordade därför att en stående beredning med ett sådant uppdrag inrättades.
Majoriteten av remissinstanserna godtog eller gjorde ingen invändning mot att den gällande modellen för grundlagsskyddet behölls. Flera pekade dock på att den ständigt pågående teknikutvecklingen kunde kräva nya anpassningar av grundlagsregleringen. Vissa, bl.a. JK, menade att grundlagarna på sikt var i behov av en omfattande revision. Några remissinstanser – däribland JO och Kammarrätten i Stockholm – ansåg att tiden var mogen för en
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
130
genomgripande förändring av yttrandefrihetsskyddet. Ingen av remissinstanserna hade någon invändning mot att en stående beredning inrättades. Många remissinstanser, bl.a. Hovrätten över Skåne och Blekinge, JK, Sveriges Radio AB och Svenska Tidningsutgivareföreningen framhöll vikten av en sådan beredning.
Lagstiftaren delade MGU:s bedömning att grundlagsskyddet skulle bygga på den dittills gällande modellen med ett speciellt, detaljerat grundlagsskydd för massmedier och MGU:s förslag till utvidgning av YGL:s tillämpningsområde genomfördes.1 En skillnad gentemot förslaget var dock att skyddet för direktsändningar och vissa andra s.k. webbsändningar placerades i huvudregeln för radioprogram (1 kap. 6 § YGL) i stället för i databasregeln.
Lagstiftaren ansåg också att inrättandet av en stående beredning borde övervägas. Riksdagen uttalade även att det var sannolikt att print on demand-framställning skulle komma att bli vanligare och angav i ett tillkännagivande att det fanns anledning att regeringen med utgångspunkt i hur den nya tekniken kan komma att användas gör eller låter göra en förutsättningslös utredning av TF:s och YGL:s bestämmelser i syfte att analysera om de kan komma att tillämpas på ny användning av tekniken eller om det behövs ändringar. Riksdagen angav också att regeringen borde analysera eller låta analysera huruvida det frivilliga grundlagsskyddet kan komma i konflikt med bestämmelserna med syfte att skydda den personliga integriteten.
Den 30 april 2003 beslutade regeringen att tillkalla Tryck- och yttrandefrihetsberedningen. Beredningen skall följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området, utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område och överväga om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna samt om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet. I beredningens första delbetänkande, ”Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor”, SOU 2004:114, som överlämnades i december 2004, behandlas visserligen inte frågan om en mer teknikoberoende grundlagsreglering men flera av remissinstanserna, bl.a. JO, JK, hovrätten över Skåne och Blekinge och SJF påpekar behovet av att frågan övervägs (remissammanställning Ju2004/11833/L6). Också
1Prop. 2001/02:74, bet. 2001/02:KU21, 2002/03:KU8, rskr. 2001/02:233, 2002/03:17, SFS 2002:909.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
131
efter YGL:s tillkomst har alltså diskussionen i stort sett gällt hur det tryckfrihetsrättsliga regelsystemet kan anpassas till utvecklingen på medieområdet och TF:s och YGL:s existens har inte allvarligt ifrågasatts. Utgångspunkten har därför varit snävare än den som nu är aktuell.
5.1.4 I vad mån är nu gällande reglering teknikberoende?
5.1.4.1 Inledning
TF och YGL innehåller två olika slags regler som kan sägas vara teknikberoende, dvs. som för sin tillämplighet ställer krav på att viss teknik används (eller avses användas) för att yttrandet skall nå allmänheten. Det är dels regler om grundlagarnas tillämpningsområde, dels specialregler inom tillämpningsområdet. I det följande redovisas dessa regler i var sitt avsnitt (5.1.4.2 och 5.1.4.3). I avsnitt 5.1.4.4 besvaras frågan om de nya tekniker som beskrivs i kapitel 3 omfattas av nu gällande grundlagsreglering av yttrandefriheten och i avsnitt 5.1.4.5 görs slutligen en bedömning av i vad mån reglerna är teknikberoende. Där lämnas också vissa kommentarer.
Som angetts i avsnitt 5.1.1 finns det formella, materiella och territoriella krav som måste vara uppfyllda för att TF och YGL skall vara tillämpliga. De formella kraven avser kommunikationstekniken och spridningen, med bortseende från innehållet. Teknikberoendet i reglerna om grundlagarnas tillämpningsområde hör alltså till de formella förutsättningarna för grundlagarnas tillämplighet men är endast en del av dessa. Man måste hålla i minne att det även ställs krav på spridning till allmänheten av yttrandet. Spridningskravet motiveras av den helt grundläggande förutsättningen att syftet med TF och YGL inte är att skydda privat kommunikation mellan några få personer utan att skydda friheten att sprida meddelanden till allmänheten, dvs. friheten att yttra sig i massmedier (jfr avsnitt 2.3 ovan, Axberger, Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 21 f. och prop. 1990/91:64 s. 112).
Här behandlas endast den del av de formella förutsättningarna för TF:s och YGL:s tillämplighet som avser kravet på användning av viss kommunikationsteknik. När det i det följande sägs att grundlagsskydd gäller etc. avses alltså enbart att teknikkravet är uppfyllt och det underförstås då att även kraven på spridning samt de materiella och territoriella kraven är uppfyllda. Det är inte
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
132
enbart kraven på teknik som kan vara problematiska utan även de övriga kraven för grundlagarnas tillämplighet kan vara svårhanterliga (se avsnitt 5.2). Detta gäller särskilt kravet på spridning, som i fråga om skrifter och tekniska upptagningar också innefattar frågan om upplagebegreppet, dvs. frågan om vad som är en skrift eller teknisk upptagning i förhållande till en annan med samma innehåll men som framställts eller utgivits vid en annan tidpunkt (se SOU 2001:28 s. 374 ff.). Eftersom denna fråga har samband med dessa medier behandlas den i avsnitt 5.2.2.1.
5.1.4.2 Regler om tillämpningsområdet
TF
TF är enligt 1 kap. 5 § första stycket första meningen tillämplig på skrift som framställs i tryckpress. Enligt 1 kap. 5 § första stycket andra meningen är TF också tillämplig på skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den är försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta (stencilregeln). Till skrift hänförs också bild. För skrifter som framställts i tryckpress gäller alltså automatiskt grundlagsskydd medan det för skrifter som framställts på annat sätt krävs att utgivningsbevis gäller för skriften eller att den försetts med vissa ursprungsuppgifter.
Utöver skrifter omfattar TF enligt 1 kap. 7 § andra stycket även radioprogram och tekniska upptagningar som avses i YGL och som oförändrat återger hela eller delar av innehållet i en periodisk skrift, om det är ägaren till skriften som sprider eller låter sprida innehållet på detta sätt. Enligt lagrummet skall sådana program och upptagningar jämställas med en bilaga till skriften. De faller därmed under TF i stället för under YGL som reglerar radioprogram och tekniska upptagningar i allmänhet. Regeln kallas bilageregeln. Genom regeln uppnås att det tryckfrihetsrättsliga ansvaret för spridningen av den periodiska skriftens innehåll hålls samlat hos samma person. Enligt Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 31 omfattar bilageregeln inte sådant tillhandahållande som aves i 1 kap. 9 § YGL (databasregeln). Vilka tekniker som omfattas av begreppen radioprogram och tekniska upptagningar behandlas nedan.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
133
YGL
I huvudregeln om radioprogram (1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL) anges att grundlagen är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. I 1 kap. 1 § tredje stycket anges att vad som sägs i grundlagen om radioprogram gäller förutom program i ljudradio också program i television och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Av denna regel följer alltså att med radioprogram i huvudregeln om radioprogram avses sändningar med hjälp av elektromagnetiska vågor. Med kravet att sändningen skall vara riktad till allmänheten avses att sändningen skall vara riktad till en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar och att sändningen måste startas av avsändaren, dvs. den som tillhandahåller allmänheten innehållet (SOU 2001:28 s. 195 ff och prop. 2001/02:74 s. 30 f.). Kravet att sändningen skall vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel innebär att t.ex. användning av högtalaranläggningar eller TV-monitorer på idrottsarenor och estrader faller utanför huvudregelns tillämpningsområde (prop. 1990/91:64 s. 109 f. och prop. 1986/87:151 s. 164 f.).
Traditionella radio- och TV-sändningar genom etern eller genom tråd faller in under huvudregeln om radioprogram liksom utskick av e-post som sker till en tillräckligt stor och öppen krets av mottagare.
De tekniska krav som ställs i huvudregeln om radioprogram är alltså att sändningen skall ske med hjälp av elektromagnetiska vågor, vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel och startas av avsändaren. Uttrycket radioprogram som är riktat till allmänheten innebär således inte någon begränsning till sådan teknik som i dag normalt används för utsändning av program i ljudradio och TV, som rundstrålande sändningar i etern och i kabel-TV-nät utan även e-post (som är riktad till en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar) kan omfattas av begreppet.
I 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL finns en särskild regel om tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas, s.k. webbsändningar. Regeln lyder ”Med sådana sändningar av radioprogram avses även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas.”. Meningen lades till i 1 kap. 6 § första stycket YGL genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2003. Syftet med tillägget var att klargöra att två slag av
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
134
webbsändningar omfattas av regeln nämligen direktsändningar via Internet och uppspelningar via Internet av inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer, allt under förutsättning att det är allmänheten som kan ta del av sändningarna respektive uppspelningarna (prop. 2001/02:74 s. 97 och 41). Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i sitt delbetänkande SOU 2004:114 (s. 321 ff.) lämnat förslag till justering av regelns lydelse för att klargöra dels att det som faller in under regeln är tillhandahållande till allmänheten på särskild begäran av webbsändningar som består i direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer, dels att omodererade chatsidor faller utanför regeln. Beredningen föreslår att regeln får följande lydelse (föreslagna ändringar är kursiverade):
Som sådana sändningar av radioprogram anses även att allmänheten på särskild begäran tillhandahålls direktsända och inspelade program vilkas starttidpunkt och innehåll inte kan påverkas av mottagarna.
Som den nu gällande regeln måste förstås är de tekniska krav som ställs att överföringarna skall ske med elektromagnetiska vågor ur en databas och vara avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (prop. 2001/02:74 s. 97). Med databas avses enligt 1 kap. 1 § femte stycket YGL en samling av information lagrad för automatiserad behandling.
Med den av beredningen föreslagna lydelsen tillkommer de tekniska kraven att uppspelningarnas starttidpunkt och innehållet i databasen inte får kunna påverkas av mottagaren. Det första kravet motiveras av att det torde ha varit enbart sådana uppspelningar som avsågs falla under regeln. Det andra kravet motiveras av att omodererade chatsidor annars skulle omfattas av grundlagsskydd vilket hittills ansetts uteslutet eftersom det inte bedömts vara rimligt med ensamansvar för innehåll som den ensamansvarige i praktiken inte kan påverka (se SOU 2004:114 s. 323 f.).
I den s.k. databasregeln (1 kap. 9 § YGL) finns regler om grundlagsskydd för viss databasverksamhet. Regeln ger grundlagsskydd för tillhandahållande till allmänheten av information ur en databas direkt genom överföring på mottagarens egen begäran ur databasen, indirekt genom framställning ur databasen på mottagarens begäran av en teknisk upptagning, skrift eller bild (print on demand) och genom att avsändaren sänder information ur databasen till mottagaren enligt överenskommelser i förväg (push-teknik). Allt under förutsättning att innehållet i databasen endast kan ändras av
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
135
den som driver verksamheten. De i regeln särskilt angivna massmedieföretagen får automatiskt grundlagsskydd för sådan verksamhet medan andra aktörer får grundlagsskydd om de ansöker om utgivningsbevis och överföringarna utgår från Sverige, behörig utgivare har utsetts och åtagit sig uppdraget samt verksamheten har ett namn som inte lätt kan förväxlas med en annan databasverksamhet som har grundlagsskydd. Anledningen till att det krävs utgivningsbevis för att andra än massmedieföretag skall få grundlagsskydd är att man inte ansett det lämpligt att belasta andra än dem som vill ha skyddet med de därtill hörande förpliktelserna att dokumentera innehållet, utse utgivare m.m.
Regeln har följande lydelse i de här relevanta delarna:
Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild, eller
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivningsbevis för sådan verksamhet. För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs att - verksamheten är ordnad på det sätt som anges i första stycket och att överföringarna utgår från Sverige, - behörig utgivare utsetts och åtagit sig uppdraget, - verksamheten har ett namn som är sådant att det inte finns risk för att det lätt kan förväxlas med namn på en annan verksamhet enligt denna paragraf.
Första delen av punkten 1 till och med ”… direkt genom överföring,” avser överföring på mottagarens egen begäran av information ur databasen, dvs. traditionell databasverksamhet. Det följande ledet ”…indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, skrift eller bild” avser print on demand-verksamhet. För sådan verksamhet omfattar grundlagsskyddet enbart databasen och framställningsprocessen, inte den tekniska upptagning, skrift eller bild som blir resultatet av framställningen. Anledningen till detta är att upptagningen, skriften eller bilden i de fall som här avses endast framställs i enstaka exemplar och inte är avsedd för spridning till
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
136
allmänheten. (Framställs en upplaga som är avsedd för spridning till allmänheten, dvs. utgivning, blir den att betrakta som sådan skrift eller teknisk upptagning som omfattas av grundlagsskydd för dylika medier.) Punkten 2 avser push-teknik och ger grundlagsskydd för det fallet att avsändaren startar sändningen och sänder information ur databasen till mottagaren enligt överenskommelser i förväg angående innehållet och sändningstidpunkten.
De tekniska krav som ställs i paragrafen och som är gemensamma för alla de fall som omfattas av den är att det skall vara fråga om elektromagnetiska vågor och en databas, dvs. en samling av information lagrad för automatiserad behandling, som är inrättad så att endast den som driver verksamheten kan ändra i dess innehåll.
Till detta kommer tekniska krav som rör vem som startar överföringen ur databasen. Överföringen enligt punkten 1 sker ”på särskild begäran” medan den enligt punkten 2 sker ”enligt överenskommelser i förväg”. Med uttrycket ”på särskild begäran” avses att överföringen av informationen startas av mottagaren själv eller, i print on demand-fallet, direkt på hans begäran, medan uttrycket ”enligt överenskommelser i förväg” skall täcka det fallet att avsändaren startar överföringen vid tidpunkt och med innehåll som han tidigare avtalat med mottagaren, dvs. push-teknik.
I regeln om tekniska upptagningar (1 kap. 10 § YGL) anges att grundlagen är tillämplig på sådana tekniska upptagningar som är utgivna och att en teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. I paragrafens andra stycke finns en presumtionsregel som anger att huruvida grundlagen är tillämplig eller inte prövas i det enskilda fallet på grundval av vad som kan antas om spridningen och att om inte annat framgår av omständigheterna skall grundlagen anses tillämplig på en upptagning som har försetts med vissa uppgifter. I 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL anges att med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Även upptagningar med blandat innehåll avses (prop. 1997/98:43 s. 107). Definitionen av tekniska upptagningar innebär att begreppet omfattar alla fysiska databärare som kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
137
Vilka yttranden faller utanför TF och YGL?
Som framgått i avsnitt 5.1.2 omfattar TF och YGL medierad masskommunikation, dvs. kommunikation till allmänheten med hjälp av sådana medier som anges i dessa grundlagar. Detta innebär för det första att yttranden som inte riktas till en tillräckligt stor krets av mottagare för att den skall betraktas som allmänheten faller utanför tillämpningsområdet. Det kan t.ex. vara fråga om ett e-postmeddelande till en eller några få mottagare eller datorutskrifter som endast framställs i få exemplar. För det andra faller även sådana yttranden som visserligen riktas till allmänheten men inte uppfyller de övriga kraven i TF eller YGL utanför grundlagarnas skydd. Det är omfattningen av dessa sistnämnda ”offentliga yttranden” som det är viktigt att studera. De är ju riktade till allmänheten och är därför liksom de yttranden som faller in under TF eller YGL av större betydelse för den fria åsiktsbildningen än ”privata” yttranden.
De ”offentliga yttranden” som visserligen är riktade till allmänheten men ändå inte faller in under TF eller YGL kan sägas vara av två slag. Det är dels sådana yttranden som inte förmedlas genom något (tekniskt) medium, dels sådana som visserligen förmedlas genom ett medium men ändå inte uppfyller kraven i TF eller YGL.
Till det första slaget av yttranden hör t.ex. yttranden som framförs vid teaterföreställningar, föredrag, ”speakers corner”, demonstrationer, opinionsmöten och liknande.
Till den andra kategorin av yttranden hör t.ex. handgjorda affischer eftersom de inte är framställda i tryckpress eller genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande (jfr ovan under ”TF”). Det är fråga om skrifter (dvs. fysiska informationsbärare vilkas innehåll man kan ta del av utan något tekniskt hjälpmedel) som inte är maskinellt framställda. Chatsidor på Internet där införingar på sidan blir omedelbart tillgängliga för användarna hör också till denna kategori eftersom databasregelns krav på att endast den som driver verksamheten får kunna ändra i innehållet då inte är uppfyllt (jfr ovan under rubriken YGL). Som angetts ovan hör även användning av högtalaranläggningar och TV-monitorer på t.ex. idrottsarenor och estrader hit eftersom kravet i huvudregeln om radioprogram att sändningen skall vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel då inte är uppfyllt. Hit hör också s.k. digital bio i olika varianter (se avsnitt 5.1.4.4). Övervägande skäl talar för att även e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll skall
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
138
räknas hit (se avsnitt 5.1.4.4). Till denna kategori kan också räknas skrifter som framställts genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande men som inte försetts med ursprungsuppgifter och databaser som drivs av annan än ett sådant massmedieföretag som anges i databasregeln och som uppfyller alla krav enligt den regeln utom kravet på utgivningsbevis (på grund av att ansökan om sådant bevis inte gjorts). I dessa senare fall är det emellertid inte krav på den använda tekniska metoden som inte har uppfyllts utan krav på ursprungsuppgifter respektive utgivningsbevis.
5.1.4.3 Specialregler inom tillämpningsområdet
TF
Inom TF:s tillämpningsområde finns inga specialregler angående grundlagsskyddets utformning för viss teknik. (Stencilregeln och bilageregeln rör inte grundlagsskyddets utformning inom tillämpningsområdet för viss teknik utan avgränsningen av TF:s tillämpningsområde och behandlas ovan i avsnitt 5.1.4.2). De specialregler angående grundlagsskyddet utformning som finns gäller för periodisk respektive icke periodisk skrift. Med periodisk skrift förstås enligt 1 kap. 7 § första stycket TF en tryckt skrift som enligt utgivningsplanen är avsedd att under en bestämd titel utges med minst fyra nummer årligen. Sedan utgivningsbevis för skriften har meddelats skall den anses som periodisk till dess att beviset återkallas eller förklaras förfallet. Skillnaden mellan periodisk och icke periodisk skrift är alltså inte teknisk.
YGL
I det följande redovisas de specialregler angående grundlagsskyddets utformning som finns inom YGL:s tillämpningsområde. En del av reglerna gäller för vissa tekniker medan andra gäller för visst innehåll. De redovisas här under de tryckfrihetsrättsliga principer som de avser undantag från.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
139
Etableringsfrihet
I 3 kap. 2 § YGL anges att rätten att sända radioprogram på annat sätt än genom tråd (”genom etern”) får regleras genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända. Sådana regler finns i radio- och TV-lagen. Enligt den lagen krävs det tillstånd för att sända ljudradio- eller TV-program med hjälp av radiovågor på frekvens under tre gigahertz. Tillståndskravet omfattar endast sändningar genom etern. Att sändningar i tråd är tillståndsfria följer av YGL (tidigare krävde också sådana sändningar tillstånd om de utgjorde ”rundradiosändningar”). Regeringen meddelar tillstånd att sända TV-program och tillstånd att till hela landet eller till utlandet sända ljudradioprogram (2 kap. 2 § radio- och TVlagen). Sådana sändningstillstånd får enligt 3 kap. 1 § förenas med villkor som innebär att sändningsrätten skall utövas opartiskt och sakligt och med beaktande av att en vidsträckt yttrande- och informationsfrihet skall råda i ljudradion och televisionen. Ett sändningstillstånd får också förenas med bl.a. villkor om skyldighet att sända genmälen och att sända ett mångsidigt programutbud.
Tillåtelsen i 3 kap. 2 § YGL till regler i lag om tillstånd för att sända radioprogram genom etern motiveras av att utrymmet i frekvensspektrum är begränsat. Regeln föranleds alltså av en särskild egenskap hos den använda tekniken. Tillåtelsen till regler om villkor för att sända motiverades i förarbetena till YGL med att grundlagen borde lämna öppet för sådana särskilda regler som borde kunna finnas när verksamheten bedrivs av ett företag med en sådan särställning som då tillkom Sveriges Radio (prop. 1990/91:64 s. 82).
Den gällande rätten att sända radio- och TV-program genom tråd är inte helt oinskränkt. Enligt 3 kap. 1 § andra stycket YGL får det nämligen i lag meddelas föreskrifter i fråga om bl.a. skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Denna s.k. must carry-princip innebär en skyldighet för nätinnehavare att tillhandahålla utrymme i nätet för dels sändningar från Sveriges Television AB, Utbildningsradion och, fram till den 1 februari 2008, TV 4 AB, dels sändningar från lokala kabelsändarföretag (8 kap. 1 och 2 §§ radio-_och_TV-lagen 1996:844). Denna skyldighet innebär att de som bor i en fastighet där TV-sändningar tas emot endast via kabel skall ha tillgång till samma programutbud som de skulle ha haft om de hade tagit emot
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
140
marksänd TV via antenn. Andra skyldigheter har sin bakgrund i EG-rättsliga konkurrensregler. Gemensamt för de flesta skyldigheterna är att de motiveras av kabelinnehavarens praktiska monopolsituation som anses böra få stå tillbaka för motstående intressen. Ett mera speciellt undantag i etableringsfriheten för trådsändningar avser ingripanden mot ett ensidigt utbud av kanaler med våld och pornografi m.m.
Förbud mot censur och hindrande åtgärder
Beträffande rörliga bilder i tekniska upptagningar som skall visas offentligt gäller ett undantag från förbudet mot förhandsgranskning. (Biografcensur infördes i Sverige för snart 100 år sedan.) I 1 kap. 3 § andra stycket YGL ges tillåtelse till att genom lag meddela föreskrifter om granskning och godkännande av sådana rörliga bilder. Med stöd av denna paragraf har det i lagen (1990:886) om granskning och kontroll av filmer och videogram meddelats regler om förhandsgranskning och godkännande av filmer och videogram som skall visas offentligt. Granskningen utförs av Statens biografbyrå. Grundlagsbestämmelsen medger inte förhandsgranskning av filmer och videogram som sprids till allmänheten över disk, per postorder eller på liknande sätt. Inte heller e-bio omfattas av granskningen.
Av 3 kap. 2 § YGL följer att krav på innehållet i etersända radio- och TV-program får ställas endast med stöd av lag angående föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända. Sådana regler om tillstånd och villkor för sändning av ljudradio- och TV-program genom etern finns som redan nämnts i radio-_och_TV-lagen. Med stöd av 7 kap. 4 § YGL har i 9 kap. 2 § radio-_och_TV-lagen föreskrivits att Granskningsnämnden för radio och TV genom granskning i efterhand övervakar om sända program står i överensstämmelse med radio-_och_TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna.
De här nämnda reglerna om förhandsgranskning av rörliga bilder och krav på innehållet i etersända radio- och TV-program motiveras av den politiska uppfattningen att innehållet i rörliga bilder och radio- och TV-sändningar med särskild genomslagskraft behöver regleras i viss mån.
I 1 kap. 3 § tredje stycket YGL finns en bestämmelse om att det allmänna, inte utan stöd i YGL, på grund av innehållet i en fram-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
141
ställning får förbjuda eller hindra innehav eller användning av tekniska hjälpmedel som behövs för att ta emot radiosändningar eller uppfatta innehållet i filmer eller ljudupptagningar. Där föreskrivs också att det allmänna inte utan stöd i YGL får förbjuda anläggande av trådnät för sändning av radioprogram på grund av innehållet i program.
Reglerna är inte några undantag från utan i stället tillägg till eller förtydliganden av förbudet mot hindrande åtgärder i fråga om radio och TV och tekniska upptagningar. De syftar till att skydda mot hinder i rätten att ta emot radiosändningar, uppfatta innehållet i tekniska upptagningar och sända radioprogram genom tråd.
Ensamansvar med meddelarskydd, särskild rättegångsordning och särskild brottskatalog
Undantag från bestämmelserna om ensamansvar, särskild rättegångsordning och särskild brottskatalog gäller enligt 1 kap. 7 § YGL i fråga om samtidig och oförändrad vidaresändning här i landet av radioprogram som kommer från utlandet eller förmedlas hit genom satellitsändning men inte utgår från Sverige och enligt 1 kap. 8 § YGL i fråga om radioprogram som består i direktsändningar av dagshändelser eller av sådana gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten. Beträffande sådan samtidig och oförändrad vidaresändning som avses i 1 kap. 7 § YGL är rätten att meddela och anskaffa uppgifter och underrättelser för offentliggörande i sådana program inskränkt i förhållande till vad som gäller för andra program (1 kap. 7 § sista stycket). I fråga om sådana direktsändningar av dagshändelser etc. som avses i 1 kap. 8 § tillämpas inte reglerna om meddelar- och anskaffarfrihet alls.
Anledningen till särreglerna för samtidig och oförändrad vidaresändning och direktsändningar är att den som ombesörjer vidaresändningen eller direktsändningen i praktiken inte kan påverka innehållet i det som återges. Skall sådana sändningar kunna ske i Sverige är det därför inte rimligt att de faller under det tryckfrihetsrättsliga ansvarssystemet. Yttranden i sådana sändningar omfattas därför inte av ensamansvar, särskild rättegångsordning och särskild brottskatalog utan skall i stället bedömas enligt brottsbalken och i vanlig rättegång.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
142
I 6 kap. 1 § andra stycket YGL ges tillåtelse till att i fråga om andra direktsända radioprogram än sådana som avses i 1 kap. 8 § i lag föreskriva att den som framträder i programmet skall ansvara för sina yttranden själv. Även denna regel motiveras av att den som ombesörjer direktsändningen inte kan påverka innehållet i det som framförs.
5.1.4.4 Omfattas de nya teknikerna av nu gällande grundlagsreglering av yttrandefriheten?
De tillämpliga reglerna
Vid övervägande av frågan om ny teknik för kommunikation omfattas av grundlagsskyddet enligt TF eller YGL måste till en början observeras att grundlagsskyddets ändamål är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen (prop. 1990/91:64 s. 112). Grundlagsskyddet är alltså inte avsett för kommunikation mellan två eller ett fåtal personer. Till följd av detta faller t.ex. telefoni utanför grundlagsskyddet.
I fråga om grundlagsskydd för fysiska databärare är det främst 1 kap. 10 § första stycket YGL som är tillämplig. Även reglerna i 1 kap. 5 § TF kan dock aktualiseras, se nedan om e-böcker och e-tidningar.
När det gäller frågan om grundlagsskydd för nya tekniker för eller former av TV, ljudradio och Internet m.m., dvs. kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor, är de regler som aktualiseras huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL, regeln om webbsändningar i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Även bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF kan vara aktuell. Reglerna har behandlats närmare i avsnitt 2.3.1 och 5.1.4.2.
En skiljelinje mellan huvudregeln om radioprogram och (huvudfallet i) databasregeln är att det vid överföringar som faller under huvudregeln är avsändaren (dvs. den som tillhandahåller allmänheten innehållet) som startar överföringen av innehållet till mottagaren medan det vid överföringar från en databas är mottagaren som startar överföringen. Som framgår nedan kan webbsändningsregeln anses utgöra ett undantag från denna uppdelning. Anledningen till detta är att regeln jämställer överföring av direktsända och inspelade program via Internet med traditionella radio- och
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
143
TV-sändningar enligt huvudregeln trots att överföring via Internet inte sker till alla på nätet utan endast till den som själv startar överföringen till sig, medan det i fråga om sändningar enligt huvudregeln är avsändaren som startar överföringen till mottagaren. Även reglerna om push-teknik och print on demand-verksamhet i databasregeln kan anses strida mot den grundläggande uppdelningen eftersom de handlar om överföringar som startas av avsändaren trots att databasregeln i övrigt handlar om överföringar som startas av mottagaren. Riksdagen har dock funnit skäl föreligga för dessa avvikelser från huvudindelningen.
Fysiska databärare
Liksom hittillsvarande format av dvd-skivor är även de nya formaten, hd-dvd och Bluray, liksom DualDisc, upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. De är alltså att betrakta som tekniska upptagningar enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL. Eftersom tekniska upptagningar med datorspel anses falla in under grundlagsskyddet, se prop. 1997/98:43 s. 155, faller även dvd-skivor som innehåller spel in under YGL.
En mp 3-spelare som levereras laddad med innehåll kräver inte något tekniskt hjälpmedel för att kunna läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. I likhet med e-böcker och e-tidningar som levereras laddade med innehåll utgör mp 3-spelare som levereras med innehåll därför inte tekniska upptagningar på samma sätt som cd-skivor, videogram och liknande. Liksom i fråga om e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll anser beredningen att övervägande skäl talar för att en mp 3-spelare som levereras med innehåll inte skall anses utgöra en teknisk upptagning (jfr nedan under rubriken E-böcker och e-tidningar).
TV
Att TV-sändningar i marknätet övergår från analog till digital teknik har inte i sig någon betydelse för frågan om grundlagsskydd gäller eller inte. Det är enbart tekniken för representation av innehåll med sända signaler som ändras. De tjänster som kan erbjudas genom digital TV kan däremot vara att bedöma enligt olika lagrum.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
144
Vid s.k. lokal interaktivitet, dvs. när informationen sänds ut till alla och sparas i digital-TV-boxens minne och tittaren via fjärrkontrollen väljer vilken information han vill ta del av, är det avsändaren som startar sändningen. Sändningen är också riktad till allmänheten och avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel. Den faller därför in under huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL. Exempel på tjänster som innefattar lokal interaktivitet är text-TV och EPG.
Video on demand-tjänster som innebär att tittaren via en returkanal beställer ett visst innehåll som då överförs till honom ur en databas innefattar s.k. central interaktivitet. Eftersom överföringen startas av mottagaren är inte huvudregeln om radioprogram tillämplig. Om databasen tillhandahålls allmänheten och innehållet i den kan ändras endast av den som driver verksamheten samt denne är en sådan aktör som anges i databasregelns första stycke gäller automatiskt grundlagsskydd enligt databasregeln. Att det krävs abonnemang för att få tillgång till tjänsten utesluter inte att databasen anses tillhandahållas allmänheten om möjligheten att teckna abonnemang är öppen för allmänheten. Om den som driver verksamheten är en annan än en sådan aktör som nämns i databasregelns första stycke kan grundlagsskydd erhållas genom ansökan om utgivningsbevis enligt andra stycket i databasregeln. Om det är fråga om direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer kan webbsändningsregeln vara tillämplig.
IP-TV eller bredbands-TV är endast tillgänglig för dem som är anslutna till det nät där överföringarna sker. Om möjligheten att teckna abonnemang och ansluta sig till nätet är öppen för envar kan sändningarna anses riktade till allmänheten enligt huvudregeln om radioprogram eller tillhandahållas allmänheten enligt databasregeln. I fråga om IP-TV är det mottagaren som startar överföringen till sig från telestationen. Huvudregeln om radioprogram är därför inte tillämplig. När det är fråga om direktsändningar eller uppspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer är i stället webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL tillämplig (jfr SOU 2004:114 s. 321). När det är fråga om annat innehåll, t.ex. video on demand, kan databasregeln vara tillämplig om innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten och denne är en sådan aktör som anges i regelns första stycke eller har utgivningsbevis enligt andra stycket.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
145
SvT:s testprojekt med TV i mobiltelefonen via standarden dvb-h sänds genom broadcast, dvs. sändningen startas av avsändaren, inte av den enskilde mobilinnehavaren. Eftersom sändningen startas av avsändaren är det inte fråga om traditionell databasverksamhet enligt databasregeln. Det är inte heller fråga om sådan push-teknik som kan falla in under databasregeln eftersom överenskommelser i förväg inte träffats om vid vilka tidpunkter och med vilket innehåll överföringarna skall ske. Databasregeln kan alltså inte vara tillämplig. Om antalet anslutna till testverksamheten är tillräckligt stort för att de skall kunna anses utgöra allmänheten kan sändningarna omfattas av huvudregeln om radioprogram. Kommer sådana sändningar att bli tillgängliga mera generellt gäller naturligtvis detsamma.
Mobil-TV i form av on-demand-tjänster bestående av strömmande 3 G-sändningar som sänds till varje mobil efter beställning faller inte in under huvudregeln om radioprogram eftersom sändningarna inte startas av avsändaren utan av mottagaren. Databasregeln kan vara tillämplig om innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten och denne är en sådan aktör som anges i regelns första stycke eller har utgivningsbevis enligt andra stycket. När det är fråga om direktsändningar eller uppspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer kan också webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL vara tillämplig.
Vardagsrumsdatorer och PVR är mottagar- respektive inspelningsapparater och påverkar inte frågan om grundlagsskydd för de sändningar eller överföringar de tar emot eller spelar in.
Ljudradio
Liksom i fråga om digital TV har inte övergång från analog till digital teknik för sändningarna någon betydelse i sig för frågan om grundlagsskydd gäller eller inte. Att det finns mottagarapparater med möjlighet till datalagring som gör det möjligt att lyssna på ljudfiler i efterhand, backa i direktsändning etc. har inte heller någon inverkan på frågan om grundlagsskydd för sändningarna.
Webbradio eller radio på Internet kan falla in under webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL om det är fråga om direktsändningar eller uppspelningar som startar vid tider som sändaren bestämmer. Är det fråga om annat innehåll kan överföringarna omfattas av databasregeln (1 kap. 9 § YGL) om
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
146
innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten och denne är en sådan aktör som anges i regelns första stycke eller har utgivningsbevis enligt andra stycket.
Poddradio är också innehåll som tillhandahålls i en databas för nedladdning. För poddradio gäller samma resonemang i fråga om grundlagsskydd enligt databasregeln som för radio på Internet ovan. Eftersom tanken med poddradio är att man skall ladda ned program till sin mediespelare och sedan lyssna på dem blir webbsändningsregeln om direktsändningar och uppspelningar vid tider som sändaren bestämmer knappast tillämplig i fråga om poddradio.
Internet
En blogg är en databas och det är läsaren som startar överföringen till sig av innehållet. Huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § första stycket första meningen kan därför inte vara tillämplig. Om det enbart är den som driver verksamheten som kan ändra innehållet i databasen och databasen tillhandahålls allmänheten kan den falla in under databasregeln. Om den som driver verksamheten är en sådan aktör som avses i databasregelns första stycke gäller i så fall automatiskt grundlagsskydd och för andra aktörer krävs utgivningsbevis. Om läsarna kan göra egna införingar i bloggen och införingarna blir tillgängliga för andra läsare utan någon föregående åtgärd av blogginnehavaren uppfyller databasen inte kravet att det enbart är den som driver verksamheten som kan ändra innehållet i databasen. En sådan blogg kan därför inte falla in under databasregeln.
Filmnedladdningstjänsterna Movielink och Cinemanow och liknande tjänster kan falla in under databasregelns första eller andra stycke om databasen med filmerna tillhandahålls allmänheten och det endast är den som driver verksamheten som kan ändra dess innehåll samt den som driver verksamheten är en sådan aktör som avses i regelns första stycke eller har utgivningsbevis enligt andra stycket.
En s.k. mediejukebox innehåller en databas. Om jukeboxen finns i ett bibliotek får databasen anses tillhandahållas allmänheten eftersom den hålls tillgänglig i en offentlig lokal. Användaren startar överföringen till sig när han laddar ned materialet till sin mp 3spelare eller liknande. Om innehållet i jukeboxen endast kan ändras av den som driver verksamheten får jukeboxen enligt beredningens
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
147
mening anses falla in under databasregeln om utgivningsbevis finns eller den som driver verksamheten är en sådan aktör som avses i regelns första stycke.
IP-telefoni är kommunikation mellan två eller några få personer. Grundlagsskyddet enligt TF och YGL avser enbart kommunikation som är riktad till allmänheten. IP-telefoni faller därför inte in under grundlagsskyddet.
Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas
När verksamheten är ordnad så att filmen levereras på ett slags datorkassett eller minihårddisk till biografen, laddas ned till biografens server och visas genom att innehållet i servern spelas upp för biopubliken är frågan först om detta faller in under 1 kap. 10 § YGL om tekniska upptagningar.
Datorkassetten eller minihårddisken innehåller filmen som kan uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel bestående i en dator eller server med skärm eller projektor. Den utgör därför en teknisk upptagning. Detta står i överensstämmelse med bedömningen att datordisketter är att bedöma som tekniska upptagningar (prop. 1997/98:43 s. 155).
För att YGL skall vara tillämplig på tekniska upptagningar krävs enligt 1 kap. 10 § samma grundlag att de är utgivna. En teknisk upptagning anses enligt paragrafen utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. Avsikten med tillhandahållandet av kassetten till biografen är visserligen att allmänheten skall få ta del av innehållet på kassetten genom biografföreställningar. Detta sker emellertid inte genom uppspelning av själva kassetten utan genom uppspelning av innehållet i biografens server vilket först har laddats ned från kassetten. Detta är en skillnad mot det traditionella fallet av biografföreställning där varje visning av filmen sker genom att filmrullen spelas upp. Eftersom innehållet i kassetten sålunda inte sprids genom att själva kassetten spelas upp för allmänheten (eller genom att den säljs eller hyrs ut till allmänheten) kan kassetten inte anses utgiven. Den omfattas därför inte av grundlagsskydd enligt 1 kap. 10 § YGL.
Det kan uppfattas som underligt att det traditionella filmvisningsfallet med uppspelning av filmrullar faller in under 1 kap. 10 § YGL medan det digitala fallet med uppspelning av kassettens inne-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
148
håll ur en server faller utanför. Det är emellertid en effekt av att grundlagsskyddet enligt YGL inte är knutet till innehållet utan till användningen av vissa medier.
Nästa fråga är då om biografvisningen av uppspelningen ur biografens server omfattas av någon av reglerna om radioprogram eller databaser i YGL.
Eftersom överföringen av filmen till mottagarna, dvs. biopubliken, inte startas av mottagarna är varken regeln om det vanliga databasfallet i 1 kap. 9 § första stycket 1 YGL eller regeln om webbsändningar i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL tillämpliga. Inte heller regeln om pushteknik i 1 kap. 9 § första stycket andra punkten YGL är tillämplig eftersom det inte har träffats någon överenskommelse i förväg med publiken, dvs. allmänheten, om sändning till denna vid viss tid av visst innehåll ur en databas. Print on demandfallet föreligger inte heller. Det är alltså inte någon regel i 1 kap. 9 § YGL som är tillämplig.
Frågan blir då om filmvisningen kan anses falla in under huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § första stycket första punkten YGL. Överföringen av filmen från servern till bioduken är avsedd för biopubliken, som är en öppen och inte allt för liten krets. Den får därför anses vara riktad till allmänheten. Däremot är överföringen inte avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel eftersom mottagarna själva inte behöver begagna något tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfatta vad som sänds. Situationen är jämförbar med t.ex. användning av storbildsmonitorer vid ett scenframträdande och användning av högtalaranläggningar på estrader och idrottsarenor. De nu nämnda teknikerna anges i förarbetena till YGL falla utanför huvudregeln om radioprogram på grund av att mottagarna inte själva behöver begagna något tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfatta vad som sänds (prop. 1990/91:64 s. 109 f och prop. 1986/87:151 s. 164 f.).
Digital bio som är ordnad så att filmen levereras på kassett eller minihårddisk till biografen, laddas ned till biografens server och visas genom att innehållet i servern spelas upp för biopubliken faller alltså inte in under YGL.
Som framgått ovan kan digital bio i vart fall i framtiden i stället vara ordnad så att filmen distribueras via bredband eller satellit. Om filmen då först laddas ned till en server hos biografen och biografföreställningen sedan sker genom att innehållet i servern spelas upp blir bedömningen densamma som i det ovan behandlade fallet då innehållet laddas ned till biografens server från en kassett och
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
149
serverns innehåll sedan spelas upp vid föreställningen. Grundlagsskydd föreligger alltså inte.
Man kan också tänka sig att verksamheten i framtiden kan ordnas så att det som visas på filmduken inte spelas upp från biografens server utan från en databas hos filmdistributören. Om det då är biografen som startar överföringen till sig är frågan om reglerna om det vanliga databasfallet i 1 kap. 9 § första stycket 1 YGL eller regeln om webbsändningar i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL är tillämpliga. Eftersom databasen inte tillhandahålls allmänheten utan endast biografen kan reglerna om det vanliga databasfallet inte anses tillämpliga. Inte heller regeln om webbsändningar kan då anses tillämplig eftersom en förutsättning för den regelns tillämplighet är att det är allmänheten som kan ta del av sändningarna och att de tas emot (av mottagarna, jfr ovan) med tekniska hjälpmedel (prop. 2001/02:74 s. 97).
Om det i ett sådant fall i stället är filmdistributören som startar överföringen är frågan om huvudregeln om radioprogram eller regeln om pushteknik i databasregeln är tillämplig. Eftersom någon överenskommelse om sändningen inte har träffats i förväg mellan allmänheten, dvs. biopubliken, och filmdistributören är regeln om pushteknik inte tillämplig. Som angetts ovan tas inte sändningen emot av mottagarna, dvs. biopubliken, med tekniska hjälpmedel. Huvudregeln om radioprogram är därför inte heller tillämplig.
Det står alltså klart att inte heller digital bio som distribueras till biografen via bredband eller satellit omfattas av YGL.
Sammanfattningsvis kan då följande sägas om digital bio. Gemensamt för alla fall av digital bio är att biografvisningen sker genom att filmen spelas upp ur en databas och att biopubliken utgör allmänheten. Det är alltså i alla fallen fråga om ett slags offentlig uppspelning ur en databas, dvs. en motsvarighet till det i YGL nämnda spridningssättet uppspelning av en teknisk upptagning (1 kap. 10 § första stycket YGL). Uppspelningen startas antingen av biografen eller av filmdistributören. Tillämpning av databasregeln för vanliga databaser och av webbsändningsregeln är utesluten på grund av att överföringen (från biografens eller filmdistributörens server) inte startas av mottagarna, dvs. biopubliken. Det är inte heller fråga om pushteknik eftersom någon överenskommelse inte träffats i förväg mellan avsändaren och biopubliken om tidpunkt för och innehåll i överföringen. Print on demandfallet föreligger inte heller. Tillämpning av huvudregeln om radioprogram är också utesluten eftersom sändningen inte är avsedd att tas emot av publiken med tekniska
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
150
hjälpmedel. Slutsatsen angående digital bio blir alltså att den inte omfattas av nu gällande grundlagsskydd oavsett hur filmen distribueras till biografen.
Vad som ovan sagts om digital bio gäller på motsvarande sätt även för offentlig uppspelning ur en databas av annat innehåll än film, t.ex. offentlig uppspelning av musik ur en databas, s.k. e-disco.
E-böcker och e-tidningar
Om användaren laddar ned innehållet till e-boken eller e-tidningen från en databas sker informationsöverföringen med hjälp av elektromagnetiska vågor och databasregeln (1 kap. 9 § YGL) är då tillämplig om de övriga krav som anges i regeln är uppfyllda. Överföringen av information till en e-bok eller e-tidning kan också falla in under reglerna i 1 kap. 6 § YGL, t.ex. när handdatorn eller e-pappret används för att ta emot ett e-postmeddelande som ingår i ett stort e-postutskick från informationsleverantören.
Om e-boken eller e-tidningen redan har försetts med innehåll när den levereras till användaren är situationen emellertid annorlunda. Eftersom det innehållet inte överförs med elektromagnetiska vågor till användaren blir frågan om e-boken eller e-tidningen då kan anses utgöra en skrift som faller under TF eller en teknisk upptagning som faller under YGL.
I 1 kap. 5 § TF anges att förordningen är tillämplig på skrift som framställts i tryckpress och skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den försetts med vissa uppgifter. E-böcker och e-tidningar kan enligt beredningens mening inte anses utgöra sådana skrifter. TF är därför inte tillämplig på dessa medier.
Frågan är då om e-böcker och e-tidningar som redan har innehåll när de levereras till användaren kan anses utgöra en teknisk upptagning som faller in under YGL. I 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL anges att med teknisk upptagning avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Det krävs inget fristående tekniskt hjälpmedel för att användaren skall kunna uppfatta innehållet i e-boken eller e-tidningen utan e-boken eller e-tidningen innefattar de funktioner som krävs för att användaren skall kunna ta del av innehållet. De utgör därför inte tekniska upptagningar på samma sätt som cd-skivor, videogram o.dyl. De kan i
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
151
stället jämföras med en dator som levereras med i dess minnesenhet installerade program. Till skillnad från en dator med fristående minnesenhet kräver de dock ingen skärm, projektor eller liknande för att innehållet skall kunna uppfattas. Snarare liknar de t.ex. mobiltelefoner som levereras med spel eller liknande som kan visas på telefonens bildskärm. Det har hittills inte ansetts att sådana datorer som nu angetts utgör tekniska upptagningar i YGL:s mening. I konsekvens med detta anser beredningen att övervägande skäl talar för att en e-bok eller e-tidning som levereras med innehåll inte skall anses utgöra en teknisk upptagning.
Slutsatsen angående e-böcker och e-tidningar blir alltså att grundlagsskydd kan gälla enligt 1 kap. 6 eller 9 § YGL när användaren måste ladda ned innehållet till e-boken eller e-tidningen men att övervägande skäl talar för att en e-bok eller e-tidning som levereras med innehåll inte faller in under grundlagsskyddet. (Om samma e-bok eller e-tidning sedan används för att ladda ned innehåll kan grundlagsskydd naturligtvis gälla för dessa överföringar i enlighet med vad som sagts ovan.)
Vad som ovan sagts om e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll gäller på motsvarande sätt för t.ex. mp 3-spelare som levereras med innehåll (jfr under rubriken Fysiska databärare ovan).
5.1.4.5 Bedömning och kommentarer
TF
Som angetts i avsnitt 2.3.1.1 och 3.2.1 får begreppet ”tryckpress” i TF anses avse alla metoder för mångfaldigande som innebär att färgen överförs från tryckmediet, t.ex. en tryckplåt, till tryckbäraren, t.ex. papper, genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem. Begreppet omfattar därigenom alla de traditionella tryckformerna, dvs. boktryck, stentryck och koppartryck, liksom även offsettryck, som alltjämt är den dominerande trycktekniken för stora upplagor. Det omfattar också många av de nya teknikerna för framställning av skrifter, t.ex. den s.k. indigopressen (se avsnitt 3.2.1).
De tekniker som faller utanför begreppet tryckpress är de där det moment där färgen överförs till pappret inte sker genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan tryckmediet och tryckbäraren. Sådana tekniker är t.ex. olika slag av kopiatorer och skrivare. Dessa tekniker faller dock in under stencilregeln och grund-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
152
lagsskydd uppnås då om skrifterna mångfaldigas och utgivningsbevis gäller för dem eller de förses med de angivna ursprungsuppgifterna.
I fråga om TF kan alltså konstateras att grundlagen omfattar alla maskinellt framställda skrifter oavsett vilken teknik som används för framställningen. För att grundlagsskydd skall gälla för de former av framställning som inte kan anses ske i tryckpress (p.g.a. att det moment där färgen överförs till tryckbäraren inte sker genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan denna och tryckmediet), krävs dock att utgivningsbevis gäller för skriften eller att den förses med beteckning som visar att den har mångfaldigats, vem som mångfaldigat den samt ort och år för detta. Regleringen i TF innebär alltså inte att någon teknik för maskinell framställning av skrifter utesluts från grundlagsskyddet.
Däremot kan uppdelningen i ett automatiskt grundlagsskydd för skrifter som framställts i tryckpress och ett skydd för andra skrifter som kräver att utgivningsbevis gäller för skriften eller att vissa uppgifter anges på den innebära en risk för att skrifter som avsetts få grundlagsskydd ändå faller utanför skyddet. Det kan ju förhålla sig så att den som ger ut skriften felaktigt antar att den använda framställningstekniken är att bedöma som tryckpress och därför inte sätter ut sådana uppgifter som krävs för grundlagsskydd för skrifter som framställts på annat sätt. Den tekniska utvecklingen kan också komma att innebära att det blir svårare att skilja mellan tekniker som kan betraktas som tryckpress och andra tekniker.
Den som är osäker på om det använda framställningssättet är att betrakta som tryckpress kan emellertid alltid försäkra sig om grundlagsskydd genom att sätta ut sådana uppgifter som krävs enligt stencilregeln. Som redan angetts faller också många av de nya teknikerna alltjämt in under begreppet tryckpress och den dominerande trycktekniken för stora upplagor är fortfarande offsetpress, vilken ju faller in under tryckpressbegreppet. Enligt uppgifter från tryckeribranschen finns det när det gäller stora upplagor inte heller något hot mot offsettekniken inom de närmaste tio till tjugo åren.
Med hänsyn till det sagda anser Tryck- och yttrandefrihetsberedningen att teknikberoendet i TF inte nu kan anses utgöra något större problem för den som vill ge ut en skrift för spridning bland allmänheten. Däremot kan det vara svårt för den som får tag i ett exemplar av en skrift att se om den är tryckt eller inte, alltså om den är grundlagsskyddad. Detta är ett problem för i första hand JK och vanliga polis- och åklagarmyndigheter men också för en even-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
153
tuell målsägande. Från SKL har inhämtats att laboratoriet under år 2004 fick in ett tiotal förfrågningar om huruvida en skrift framställts i tryckpress. Antalet förfrågningar under år 2005 var sju och antalet hittills i år är lika många. SKL har ibland haft svårt att avgöra vilken teknik som använts och endast ganska låg sannolikhet har då talat för ett visst framställningssätt. Hurdan utvecklingen blir på lång sikt är vanskligt att bedöma men beredningens uppfattning är att det mesta talar för att teknikberoendet i TF inte heller inom de närmaste tio åren kommer att utgöra ett mera betydande problem.
När det gäller framställning på beställning av enstaka exemplar av skrifter, s.k. print on demand, måste observeras att TF:s tillämplighet på sådan framställning inte begränsas av den använda tekniken, eftersom den alltid kan falla in under stencilregeln, utan av kravet på spridning till allmänheten. För att TF skall vara tillämplig på skrifter som framställs genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande krävs nämligen, utöver att utgivningsbevis gäller för skriften eller ursprungsuppgifter enligt stencilregeln satts ut, att skriften mångfaldigats eller avses mångfaldigas och lämnas ut eller avses lämnas ut till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets (jfr SOU 2001:28 s. 374 ff.). Print on demandframställning aktualiserar därför de svåra frågorna om hur många exemplar som måste framställas (eller avses framställas) och inom vilken tid detta måste ske (eller avses ske) för att en upplaga skall anses ha framställts (eller ha avsetts framställas) och spridningskravet därmed skall anses uppfyllt (se avsnitt 5.2.2.1).
YGL
Som angetts i avsnitt 5.1.4.2 är de tekniska krav som ställs i huvudregeln om radioprogram att sändningen skall ske med hjälp av elektromagnetiska vågor, vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel och startas av avsändaren. Som redan angetts i avsnitt 5.1.2 är uttrycket elektromagnetiska vågor ett exempel på en generellt angiven teknik som torde rymma alla tänkbara sätt för medierad överföring av yttranden som sker utan användning av en fysisk databärare. Radio- och TV-sändningar i etern eller genom ledare, t.ex. fiberkabel, webbsändningar, e-post och tillhandahållande av information i databaser på Internet är exempel på kommunikation som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Under huvud-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
154
regeln om radioprogram (1 kap. 6 § första stycket första meningen) faller emellertid enbart sådana sändningar som startas av avsändaren och är avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Traditionella radio- och TV-sändningar genom etern eller genom tråd är typexempel på vad som faller in under huvudregeln om radioprogram. Under huvudregeln faller även e-postsändningar som är riktade till en vid krets av mottagare som det i princip är öppet för envar att ansluta sig till. Någon begränsning till sådana tekniker som normalt används för traditionella radio- och TV-sändningar, som rundstrålande sändningar i etern, finns inte. Webbsändningar och traditionella databasöverföringar startas inte av avsändaren och faller därför inte in under huvudregeln om radioprogram. I pushteknikfallet startas visserligen överföringen av avsändaren men detta fall har särreglerats i databasregeln. Kravet att sändningen skall vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel innebär att användning av storbildsmonitorer vid ett scenframträdande, användning av högtalaranläggningar på estrader och idrottsarenor och digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller utanför huvudregeln på grund av att mottagarna inte själva behöver begagna något tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfatta överföringarna (prop. 1990/91:64 s. 109 f och prop. 1986/87:151 s. 164 f., jfr avsnitt 5.1.4.4). När det gäller att ”förstora” offentliga framträdanden inför publik innebär alltså nuvarande ordning att samma regler gäller för själva framträdandet som för återgivandet av detta, vilket ter sig rimligt.
Regeln om webbsändningar (1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL) innehåller i sin nu gällande lydelse de tekniska kraven att överföringarna skall ske med elektromagnetiska vågor ur en databas, dvs. en samling av information lagrad för automatiserad behandling. Med den lydelse som beredningen föreslår i SOU 2004:114 s. 321 ff. tillkommer de tekniska kraven att uppspelningarnas starttidpunkt och innehållet i databasen inte får kunna påverkas av mottagaren. Det första kravet motiveras av att det torde ha varit enbart sådana uppspelningar som avsågs falla under regeln. Det andra kravet motiveras av att omodererade chatsidor annars skulle omfattas av grundlagsskydd vilket hittills ansetts uteslutet eftersom det inte bedömts vara rimligt med ensamansvar för innehåll som den ensamansvarige inte kan påverka. Enligt förarbetena till nu gällande lydelse krävs också att överföringarna skall vara avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (prop. 2001/02:74
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
155
s. 97). Detta innebär att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller utanför regeln (jfr avsnitt 5.1.4.4).
Begreppet databas kan vålla problem. Det kan t.ex. vara svårt att avgöra vad som är en databas, dvs. att avgränsa databaser från varandra. Kraven att uppspelningarnas starttidpunkt och innehållet i databasen inte får kunna påverkas av mottagaren torde inte vara svårt för avsändaren att uppfylla. Däremot kan det vara svårt för andra, t.ex. myndigheter och uppgiftslämnare, att avgöra hur det förhåller sig med kravet och därmed med frågan om grundlagsskydd. Detta gäller särskilt när frågan uppkommer sedan tillhandahållandet upphört. I fråga om uppgiftslämnare bör dock uppmärksammas att ansvarsfriheten inte är helt beroende av möjligheten att avgöra om grundlagsskydd föreligger. En invändning från en meddelare om att han trodde att grundlagsskydd förelåg anses ju böra godtas om den inte framstår som helt osannolik (prop. 1975/76:204 s. 130, jfr Axberger ”Tryckfrihetens gränser” s. 312).
Den tekniska utvecklingen kan också antas innebära att det blir allt svårare att avgöra vilka sändningar eller överföringar som startas av avsändaren respektive mottagaren. Direktsändningar ur en databas och pushteknik (se nedan) kan anföras som exempel på detta.
De tekniska krav som ställs i databasregeln är som angetts i avsnitt 5.1.4.2 att det skall vara fråga om elektromagnetiska vågor och en databas samt att denna skall vara inrättad så att endast den som driver verksamheten kan ändra i dess innehåll. Överföringarna skall i ”det vanliga databasfallet” startas av mottagaren själv, i print on demand-fallet direkt på hans begäran och i pushteknikfallet av avsändaren vid tidpunkt och med innehåll som han tidigare avtalat med mottagaren. Vid digital bio är det inte allmänheten, dvs. biopubliken, som startar uppspelningen av filmen ur databasen eller servern. (Om biografinnehavaren skulle starta sändningen från en central server är denne inte ”allmänheten”.) Det är alltså inte mottagaren som startar överföringen. Regeln om det vanliga databasfallet är därför inte tillämplig. Inte heller reglerna om pushteknik eller print on demand är tillämpliga (se avsnitt 5.1.4.4). Databasregeln är därför inte tillämplig på e-bio. Resonemanget gäller på motsvarande sätt för offentlig uppspelning ur en databas av annat innehåll än en film, t.ex. av musik vid s.k. e-disco.
Som angetts ovan kan begreppet databas vålla problem eftersom det kan vara svårt att avgöra vad som är en databas, dvs. att avgränsa databaser från varandra. Kravet att innehållet i databasen
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
156
endast får kunna ändras av den som driver verksamheten motiveras av att det inte är rimligt med ensamansvar för innehåll som kan påverkas av någon annan än den ensamansvarige. I likhet med vad som gäller beträffande den föreslagna regeln om webbsändningar torde det inte vara svårt för den som driver verksamheten att uppfylla detta krav. Däremot kan det vara svårt för andra, t.ex. myndigheter och uppgiftslämnare, att avgöra hur det förhåller sig med kravet och därmed med frågan om grundlagsskydd. Detta gäller särskilt när frågan uppkommer sedan tillhandahållandet upphört. Som ovan anförts bör här uppmärksammas att uppgiftslämnarens ansvarsfrihet inte är helt beroende av möjligheten att avgöra om grundlagsskydd föreligger.
Kraven i fråga om vem som skall starta överföringarna är en följd av att man velat skydda just det traditionella databasfallet samt print on demand-verksamhet och pushteknik. Som redan angetts kan utvecklingen innebära att det blir svårare att avgöra vem som startar sändningen eller överföringen. Det kan alltså bli svårare att dra gränsen mellan de olika fallen. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller också utanför databasregeln. Med hänsyn till fördelarna med digital bio och den utveckling som pågår framstår det som troligt att sådan bio kommer att bli det dominerande sättet för filmvisning på sikt. Det är alltså troligt att många filmer som visas offentligt genom biografföreställning i framtiden kommer att stå utan grundlagsskydd. Om grundlagsskyddet faller bort kommer t.ex. inte principen om ensamansvar med meddelarfrihet att gälla. Detta är inte tillfredsställande.
När det gäller kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor kan sammanfattningsvis sägas följande. Begreppet elektromagnetiska vågor är ett generellt begrepp som torde täcka alla tänkbara former av medierad kommunikation som sker utan användande av en fysisk databärare. Tillsammans täcker reglerna i 1 kap. 6 och 9 §§ YGL in de sätt på vilken sådan kommunikation kan ske, dvs. såväl överföringar som startas av avsändaren som av mottagaren omfattas.
De begränsningar som i övrigt gäller för grundlagsskydd för kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor är kraven att sändningarna skall riktas till allmänheten och vara avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel respektive att informationen skall tillhandahållas allmänheten. Kraven att sändningarna skall riktas till allmänheten respektive att informationen skall tillhandahållas allmänheten, rör inte tekniken utan mottagarkretsens storlek och
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
157
sammansättning. Dessa krav uppställs till följd av den helt grundläggande förutsättningen för grundlagsskydd nämligen att det är fråga om massmedial kommunikation, inte privat kommunikation. Kravet att sändningar enligt huvudregeln om radioprogram och regeln om webbsändningar skall vara avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel får sägas röra tekniken och motiveras av att de medier man hade i åtanke var radio- och TV-sändningar respektive webbsändningar. Kravet innebär att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller utanför reglerna. Kravet på utgivningsbevis för andra än traditionella massmedieföretag har som nämnts uppställts för att inte belasta andra än dem som vill ha grundlagsskydd med de därtill hörande förpliktelserna och kravet att innehållet i en databas får kunna ändras endast av den som driver verksamheten motiveras av att det inte är rimligt med ett ensamansvar för innehåll som den ensamansvarige inte kan kontrollera.
Det kan alltså konstateras att regleringen innebär att grundlagen i princip täcker in så många tekniker för kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor som är möjligt om man vill upprätthålla de yttrandefrihetsrättsliga principerna samtidigt som man inte vill belasta andra än dem som vill ha grundlagsskyddet med de därtill hörande förpliktelserna. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller dock utanför grundlagsskyddet.
Vidare kan databasbegreppet orsaka tillämpningssvårigheter eftersom det kan vara svårt att avgränsa databaser från varandra. Det kan också antas att det blir allt svårare att avgöra om en sändning eller överföring startas av avsändaren eller mottagaren och därmed om den faller in under 1 kap. 6 § eller 1 kap. 9 § YGL.
Definitionen av tekniska upptagningar innebär att alla fysiska databärare som kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas faller in under regeln. Det ställs inga andra tekniska krav på en teknisk upptagning. Definitionen är alltså generell och omfattar såvitt beredningen kunnat finna alla nu kända sådana fysiska databärare, t.ex. videogram samt olika former av optiska lagringsmedier som cd-, dvd-, och dual disc-skivor.
Det är svårt att tänka sig en annan fysisk databärare än en traditionell skrift som inte kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Som angetts i avsnitt 5.1.4.4 innefattar e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll de funktioner som krävs för att kunna ta del av innehållet i dem. Övervägande skäl talar
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
158
därför för att en e-bok eller e-tidning som levereras med innehåll inte skall anses utgöra en teknisk upptagning.
I fråga om tekniska upptagningar kan alltså konstateras att de nu kända varianterna av fysiska databärare täcks av definitionen, liksom nya varianter som kan utvecklas, om de kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Övervägande skäl talar för att e-tidningar och e-böcker faller utanför grundlagsskyddet när de levereras med innehåll. I den mån denna teknik kommer att användas på ett massmedialt sätt, dvs. för att sprida ett likalydande budskap till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets, anser beredningen att den är förtjänt av grundlagsskydd. Det kan då uppkomma behov av att införa en klargörande regel om att e-tidningar och e-böcker i sådana fall omfattas av grundlagsskyddet. E-tidningar och e-böcker har emellertid varit under utveckling en längre tid och har ännu inte vunnit insteg på marknaden. Framtiden kan anses osäker. Mot bakgrund av det sagda anser beredningen att teknikberoendet i dagsläget inte kan anses vara något större problem när det gäller reglerna om tekniska upptagningar. Däremot finns det problem när det gäller möjligheten att avgöra om spridningskravet är uppfyllt.
Frågan huruvida tekniska upptagningar som framställs genom print on demand faller in under grundlagsskyddet för sådana upptagningar beror inte på vilken teknik som används utan avgörs av om spridningskravet i 1 kap. 10 § YGL kan anses uppfyllt. (Som angetts i det föregående kan print on demand-verksamhet falla in under databasregeln men grundlagsskyddet avser då enbart databasen och framställningsprocessen, inte den upptagning som blir resultatet av framställningen.)
I fråga om specialreglerna angående grundlagsskyddets utformning för vissa medier inom YGL:s tillämpningsområde kan följande sägas. YGL tillkom efter förebild av TF och ambitionen var att reglerna i YGL skulle överensstämma med dem i TF i så stor utsträckning som möjligt. De specialregler som finns i YGL motiveras av två olika faktorer. Den ena är att det finns vissa tekniska särdrag hos en del medier som påverkar möjligheterna att upprätthålla de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. Exempel på detta är frekvensproblematiken i fråga om etersändningar och ansvarsproblematiken i fråga om direktsändningar. Den andra faktorn är att det finns en politisk vilja nationellt eller inom EU att kontrollera eller påverka visst innehåll, t.ex. innehållet i rörliga bilder i tekniska upptagningar som skall visas offentligt och innehållet i rikstäckande
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
159
etersändningar. Det är endast regler av det förstnämnda slaget som kan sägas vara en nödvändig följd av teknikberoendet.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan då sägas följande om teknikberoendet i TF och YGL. Begreppet tryckpress omfattar traditionella trycktekniker bl.a. offsetpress som alltjämt är och bedöms under lång tid förbli den dominerande trycktekniken för stora upplagor. Det omfattar också många nya tekniker, t.ex. indigopressen. Stencilregeln innebär att det är möjligt för alla tekniker för mångfaldigande av skrifter att falla in under TF. Begreppet teknisk upptagning är generellt och innefattar inget annat tekniskt krav än att upptagningen skall kräva ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Även begreppet elektromagnetiska vågor är generellt och torde kunna omfatta i princip alla tänkbara tekniker. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller dock utanför grundlagsskyddet. Övervägande skäl talar också för att detta även gäller för e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll. I fråga om digital bio framstår detta som otillfredsställande med hänsyn till de fördelar sådan bio innebär och den utveckling som pågår. I fråga om e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll framstår det som mera osäkert om de kommer att vinna insteg på marknaden. De tekniska begränsningar som i övrigt gäller, t.ex. att innehållet i en databas inte får kunna ändras av annan än den som driver verksamheten, är nödvändiga för att kunna upprätthålla de yttrandefrihetsrättsliga principerna.
TF och YGL lämnar alltså stort utrymme för nya tekniker att falla in under grundlagsskyddet och risken för att medierad masskommunikation med ny teknik faller utanför skyddet just på grund av tekniken är enligt beredningens mening inte särskilt stor. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas är dock exempel på något som faller utanför. När det gäller den i beredningens direktiv särskilt angivna frågan om ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av grundlagarna blir alltså beredningens svar jakande och beredningen gör bedömningen att det inte behövs någon ändring av reglerna för att bereda ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar grundlagsskydd.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
160
Teknikberoendet kan medföra vissa andra problem. Utvecklingen kan t.ex. väntas innebära att det ibland kan bli svårt att avgöra om det är sändaren eller mottagaren som startar överföringen och därmed under vilken regel i YGL kommunikationen skall hänföras. Det kan även vara svårt att avgränsa databaser från varandra. Att avgöra om en skrift är tryckt eller inte när den saknar ursprungsuppgifter kan också vara besvärligt. Avgränsnings- och tillämpningsproblem av detta slag är emellertid inte unika för YGL utan torde föreligga i fråga om mycken lagstiftning. (Svårigheterna när det gäller spridningskraven framstår som betydligt större, se avsnitt 5.2.)
Även om teknikberoendet i grundlagarna alltså inte nu kan anses utgöra något verkligt stort problem, och inte heller kan förväntas bli det under överblickbar framtid, finns det anledning att överväga om det föreliggande teknikberoendet ändå kan minskas. Det är viktigt att eftersträva en så teknikoberoende reglering som möjligt. Önskemål om en klar och enkel grundlagsreglering talar för denna strävan. Samtidigt måste man emellertid beakta att teknikberoende (eller mediebundenhet) också innebär fördelar.
En mycket viktig fördel är att grundlagsskyddet genom teknikberoende (eller mediebundenhet) som utgångspunkt är oberoende av yttrandets innehåll. Om grundlagsskyddet görs beroende enbart av huruvida viss teknik använts, t.ex. tryckpress, blir det ju tillräckligt att konstatera om tekniken uppfyller kravet och innehållet behöver då med nuvarande reglering bedömas bara i vissa situationer. Detta kan jämföras med ett skydd för yttrandefriheten som har sin utgångspunkt i en avgränsning som avser innehållet, exempelvis genom formuleringar som ”Grundlagen omfattar alla yttranden som är riktade till allmänheten och är av betydelse för ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. En sådan reglering öppnar för avsevärt godtycke vid bedömningen av om grundlagsskydd föreligger. I ett s.k. skymningsläge skulle myndigheterna ha större möjlighet att inskränka yttrandefriheten skönsmässigt. Även i lugna tider skulle en sådan reglering vara mycket problematisk eftersom uppfattningarna om vilka yttranden som är av sådan betydelse som sägs i regeln säkert är många. Huruvida grundlagsskydd föreligger skulle troligen bli mycket oklart.
En annan väsentlig fördel med ett teknikberoende skydd för tryck- och yttrandefriheten är att det medger att man kan ha kvar de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna för i princip alla yttranden som faller in under regleringen. Flera av principerna
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
161
bygger nämligen för sin tillämplighet på mediebundenhet. Detta belyses i avsnitt 5.1.5 nedan. Av redogörelsen där framgår att även ett grundlagsskydd som skulle omfatta alla yttranden som riktas till allmänheten oavsett innehåll skulle vara problematiskt. I de fall då yttrandet inte varit knutet till ett medium skulle ett sådant grundlagsskydd innebära svårigheter att i efterhand avgöra om ett yttrande varit riktat till allmänheten eller inte och vilket innehåll det haft. Principen om ensamansvar och meddelarfrihet skulle inte kunna gälla i sådana fall och knappast heller principen om särskild rättegångsordning. Även förutsättningarna för att upprätthålla de övriga tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skulle vara sämre än med ett teknikberoende skydd.
5.1.5 I vad mån bygger nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer på mediebundenhet?
5.1.5.1 Etableringsfrihet
Principens innebörd behandlas i avsnitt 2.2.1.
Principen har främst betydelse för yttranden som är knutna till ett medium eftersom etablering av verksamhet avseende framställning och spridning av yttranden främst förekommer i fråga om sådana yttranden. Principen kan också vara av betydelse för yttranden som visserligen inte är bundna till ett medium men som ändå framförs i en organisationsform av någorlunda fast karaktär. Exempel på sådana yttranden är repliker vid teaterföreställningar och liknande sceniska framställningar. Här skulle principen kunna vara av betydelse t.ex. som värn mot krav på tillstånd för att driva teaterverksamhet. Utställningar kan också vara av intresse i detta sammanhang. I fråga om yttranden som inte är mediebundna och som är spontana, t.ex. ett anförande vid ”speakers corner” har principen knappast någon praktisk betydelse. Här är det snarare själva mötesfriheten som kan behöva skydd mot t.ex. krav på förhandstillstånd.
5.1.5.2 Förbud mot censur och hindrande åtgärder
Principens innebörd behandlas i avsnitt 2.2.2.
Mediebundenhet krävs inte för principens tillämpning. De praktiska möjligheterna att utöva censur och vidta hindrande åtgärder är
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
162
störst ifråga om yttranden som är bundna till ett medium eftersom man i fråga om dem kan i förväg kontrollera vad som skall yttras och det förekommer en produktionsprocess som kan hindras eller störas. Principen kan därför sägas vara av störst betydelse för sådana yttranden. Man kan dock tänka sig sätt att utöva censur och vidta hindrande åtgärder även när det gäller icke mediebundna yttranden som framförs vid demonstrationer, teaterföreställningar och utställningar, t.ex. genom krav på förhandsgodkännande av manus eller krav på att en statlig representant skall vara närvarande under förberedelser. Principen skulle därför vara av betydelse även för sådana yttranden.
5.1.5.3 Ensamansvar med meddelarskydd
Principens innebörd behandlas i avsnitt 2.2.3.
Ensamansvarets främsta funktion är att göra det möjligt att upprätthålla regler om ansvarsfrihet och anonymitetsskydd för meddelare och andra medverkande, vilka regler säkerställer att upplysningar kan nå offentligheten. En förutsättning för att ensamansvar, och därmed meddelarskydd, skall kunna gälla är naturligen att den ensamansvarige på förhand kan kontrollera vilka yttranden som avses framföras och att han kan lita på att det också blir dessa yttranden som framförs. Detta innebär att det för att ensamansvar och därmed meddelarskydd skall kunna gälla utan komplikationer krävs mediebundenhet och att publiceringen försiggår i någorlunda organiserade former.
5.1.5.4 Särskild brottskatalog m.m.
Principens innebörd behandlas i avsnitt 2.2.4.
Mediebundenhet krävs i och för sig inte för tillämpning av principen om särskild brottskatalog. Om man skulle tillämpa den nu gällande brottskatalogen på muntliga yttranden till allmänheten skulle det dock innebära en viss avkriminalisering, bl.a. skulle brottet störande av förrättning eller av allmän sammankomst och vissa former av förargelseväckande beteende då inte vara straffbara. Principen om särskild brottskatalog har därför visst samband med frågan om mediebundenhet. Skall principen tillämpas på icke medie-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
163
bundna yttranden behöver brottskatalogen ses över så att man undviker icke önskvärda avkriminaliseringar.
5.1.5.5 Särskild rättegångsordning m.m.
Principens innebörd behandlas i avsnitt 2.2.5.
Tillämpning av det särskilda rättegångsförfarandet med jury på mål om ansvar för icke mediebundna yttranden skulle innebära svårigheter till följd av att bevisfrågan skulle få mycket större betydelse. Juryns uppgift är ju att pröva lagligheten av ett yttrande och skälet till att avgörandet av denna fråga lagts på juryn är att denna genom sin folkliga anknytning ansetts bättre skickad än lagfarna domare att dra gränsen mellan t.ex. tillåten kritik och straffvärda yttranden. I mål om ansvar för ett yttrande som inte är bundet till ett medium kan processen komma att domineras av bedömning av bevisning angående vad som har yttrats. Det kan ifrågasättas om jury bör pröva bevisning i större utsträckning än i dag. TF:s och YGL:s regler om beslag och konfiskering gäller för tryckta skrifter och tekniska upptagningar och kan inte gälla för icke mediebundna yttranden. En utvidgning av yttrandefriheten till att omfatta fler former av yttranden innebär en motsvarande utvidgning av det område där JK skall vaka över yttrandefriheten. En utvidgning innebär att JK:s uppgift alltmera närmar sig de allmänna åklagarnas arbetsområde. Slutsatsen blir att förutsättningarna för att tillämpa principen om särskild rättegångsordning m.m. skulle rubbas betydligt om den inte bara skulle gälla i fråga om mediebundna yttranden.
5.2 Problem med det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet
5.2.1 Inledning
När man överväger frågan om ett nytt och mera teknikoberoende skydd för tryck- och yttrandefriheten är det viktigt att göra klart för sig vilka problem det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet ger upphov till och i vad mån problemen löses eller kvarstår genom de nya varianter av skydd för yttrandefriheten som kan tänkas. I avsnitt 5.1 behandlas TF:s och YGL:s teknik- eller medieberoende och i vad mån detta ger problem. Utgångs-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
164
punkten är alltså teknikfrågorna. I detta avsnitt redovisas alla de förhållanden Tryck- och yttrandefrihetsberedningen kunnat finna som utgör eller kan uppfattas som problem med nu gällande skydd. Även sådana förhållanden som har med teknikberoende att göra tas upp här från ett problemorienterat perspektiv. I avsnitt 5.2.2 redovisas förhållandena. Där lämnas också kommentarer. I de fall beredningen anser att förhållandet inte utgör något större problem anges detta här. Övriga förhållanden behandlas vidare i avsnitt 5.2.3. Där redovisas också beredningens uppfattning om vilka problem som det är mest angeläget att försöka lösa. Eftersom det är en faktor av betydelse vid överväganden om hur grundlagsregleringen bör vara utformad i framtiden, bör det diskuteras hur man kan åtgärda problemen inom ramen för gällande reglering. Därför redovisas i avsnitt 5.2.3 i vad mån problemen skulle kunna lösas inom ramen för denna och i avsnitt 5.2.4 lämnas förslag till tänkbara lösningar. Detta skall ge en bild av hur angeläget det är att lösa nuvarande problem genom en mera genomgripande grundlagsreform.
Det bör framhållas att en del av de problem som behandlas i det följande inte är så viktiga vid valet av modell av grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten för framtiden men kan aktualiseras vid detaljutformningen av den valda modellen.
5.2.2 Vilka problem föreligger med det nu gällande systemet?
5.2.2.1 Svårigheter att avgöra om grundlagarna är tillämpliga
Det kan vara svårt att avgöra vad som är att betrakta som sådan ”tryckpress” som avses i 1 kap. 5 § första stycket TF .
Kommentar
Som framgått i avsnitt 3.2.1 och avsnitt 5.1.4.5 delar Tryck- och yttrandefrihetsberedningen MGU:s uppfattning att begreppet ”tryckpress” i TF får anses avse alla metoder för mångfaldigande som innebär att färgen överförs från tryckmediet, t.ex. en tryckplåt, till tryckbäraren, t.ex. papper, genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem. Begreppet omfattar därigenom alla de traditionella tryckformerna, dvs. boktryck, stentryck, koppartryck
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
165
och offsettryck. Den sistnämnda trycktekniken är alltjämt den dominerande i fråga om stora upplagor.
De nya metoderna för mångfaldigande av skrifter innebär i många fall att det moment då färgen överförs till tryckbäraren, t.ex. papper, fortfarande sker genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan tryckmediet och pappret. Det nya består i stället ofta i det sätt på vilket tryckmediet framställs, t.ex. genom exponering av ”tryckplåten” direkt från datorn när plåten sitter på plats i pressen. Den angivna tolkningen av begreppet tryckpress innebär därför att många av de nya teknikerna för framställning av skrifter, t.ex. den s.k. indigopressen (se avsnitt 3.2.1), omfattas av begreppet tryckpress.
De tekniker som faller utanför begreppet tryckpress är de där det moment där färgen överförs till pappret inte sker genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan tryckmediet och tryckbäraren. Sådana tekniker är t.ex. olika slag av kopiatorer och skrivare. Dessa tekniker faller dock in under stencilregeln (1 kap. 5 § första stycket andra meningen TF) och grundlagsskydd uppnås då om skrifterna mångfaldigas och utgivningsbevis gäller för dem eller de förses med de angivna ursprungsuppgifterna. Den som är osäker på om det använda framställningssättet är att betrakta som tryckpress kan alltså alltid försäkra sig om grundlagsskydd genom att sätta ut sådana uppgifter som krävs enligt stencilregeln. Det får t.ex. anses tillräckligt att de uppgifter som brukar finnas samlade också i en otvetydigt tryckt skrift har motsvarighet, dvs. även om framställaren felaktigt anser skriften vara framställd i tryckpress och sätter ut att den är tryckt ett visst år på en viss ort av en viss framställare gäller grundlagsskydd enligt stencilregeln. Det måste också noteras att periodiska skrifter, t.ex. dagstidningar, inte får ges ut innan utgivningsbevis har utfärdats (5 kap. 5 § TF) och att ett gällande utgivningsbevis innebär att tidningen faller in under stencilregeln (om mångfaldigande också sker).
Beredningen anser att det genom bl.a. MGU:s uttalanden får anses klarlagt hur begreppet tryckpress i 1 kap. 5 § TF skall tolkas. Det kan emellertid vara svårt att med ledning av utseendet på en skrift avgöra om den framställts i tryckpress eller inte. När t.ex. polisen påträffar en skrift utan sådana ursprungsuppgifter som avses i stencilregeln kan det alltså vara svårt att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte. MGU uppgav (SOU 2001:28 s. 367) att SKL mindre än 50 gånger per år fick frågan om en skrift är framställd i tryckpress och att SKL fortfarande med större eller
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
166
mindre säkerhet kunde avgöra om så var fallet. SKL gjorde dock bedömningen att detta skulle bli svårare inom en snar framtid. MGU angav att bevisproblemet fick anses ganska begränsat mot bakgrund av antalet förfrågningar hos SKL och med beaktande av att den som låter framställa en skrift alltid kan försäkra sig om grundlagsskydd genom att sätta ut ursprungsuppgifter enligt vad som krävs i stencilregeln.
Som nämnts i avsnitt 5.1.4.5 har från SKL inhämtats att laboratoriet under år 2004 fick in ett tiotal förfrågningar om huruvida en skrift framställts i tryckpress. Antalet förfrågningar under år 2005 var sju och antalet hittills i år är lika många. SKL har ibland haft svårt att avgöra vilken teknik som använts och endast ganska låg sannolikhet har då talat för ett visst framställningssätt. Mot bakgrund av dessa upplysningar och med beaktande av dels att den som låter framställa en skrift alltid kan försäkra sig om grundlagsskydd genom att sätta ut ursprungsuppgifter enligt vad som krävs i stencilregeln, dels att periodiska skrifter inte får ges ut innan det har utfärdats ett utgivningsbevis anser Tryck- och yttrandefrihetsberedningen att bevisproblemet fortfarande är ganska begränsat. Det saknas anledning att tro att situationen skulle förändras inom överblickbar framtid.
Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
Hur många exemplar krävs för att en stencilerad eller liknande skrift skall anses mångfaldigad enligt 1 kap. 5 § TF ?
Kommentar
MGU ansåg att detta fick bedömas mot bakgrund av att skriften skall kunna lämnas ut till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets, SOU 2001:28 s. 374 ff. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har samma uppfattning. En viss oklarhet föreligger visserligen i denna fråga men beredningen anser att den kan överlämnas till rättstillämpningen.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
167
Hur kan t.ex. polis och åklagare konstatera att en skrift som framställts genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande har mångfaldigats eller avses mångfaldigas i tillräckligt antal exemplar?
Kommentar
En första förutsättning för att en skrift som inte framställts i tryckpress skall falla in under TF är visserligen att den har blivit (eller avses bli) mångfaldigad (prop. 1975/76:204 s. 134). Av förarbetena till stencilregeln följer emellertid att kravet på mångfaldigande oftast får anses uppfyllt om det på skriften anges att den är mångfaldigad, stencilerad, kopierad eller liknande (prop. 1975/76:204 s. 92 f. och 134 f.). Även uttrycket ”tryckt” får anses uppfylla kravet. Med hänsyn till detta och till att det i fråga om skrift som framställts i tryckpress inte krävs mångfaldigande för att grundlagsskydd skall gälla (SOU 2001:28 s. 374 ff.) anser beredningen att den här behandlade frågan att inte kommer att utgöra något problem i de allra flesta fall. Problem kan främst tänkas uppkomma om det någon gång på en skrift anges ursprungsuppgifter och en uppgift om att den mångfaldigats i ett litet antal exemplar. Det kan t.ex. tänkas att det anges ”framställd i begränsad upplaga” eller ”kopierad i tre exemplar” etc. I ett sådant fall har ju en uppgift om mångfaldigande lämnats men frågan är om skriften har mångfaldigats i ett tillräckligt antal exemplar.
Om ursprungsuppgifter och uppgifter om mångfaldigande saknas kan grundlagsskydd enligt stencilregeln inte komma i fråga. Frågan blir då enbart om skriften har framställts i tryckpress eftersom det inte krävs mångfaldigande för att grundlagskydd skall gälla för en skrift som framställts i tryckpress.
Hur avgränsar man en upplaga från en annan? Vad är ett framställningstillfälle? Vilket tidsmässigt samband krävs?
Kommentar
En ny preskriptionstid för tryck- och yttrandefrihetsbrott börjar löpa när en ny upplaga av en skrift eller teknisk upptagning ges ut. MGU ansåg att olika innehåll ger olika upplagor och att olika framställningstillfällen också ger olika upplagor, a.bet. s. 374 ff. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har samma uppfattning och har i fråga om tekniska upptagningar ansett att det krävs att minst ett
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
168
tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas under en tid av högst omkring en månad (SOU 2004:114 s. 276). De här behandlade frågorna har belysts tämligen väl genom praxis samt MGU:s och beredningens uttalanden. Det torde därför numera vara ganska klart hur man bör se på frågorna. Däremot kan det föreligga bevisproblem när man i praktiken skall avgöra vilken upplaga en skrift tillhör. Det är dock inte unikt för det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet att det finns bevissvårigheter av detta slag.
Skrifter och tekniska upptagningar som inte är avsedda för och inte heller har en praktisk möjlighet att nå allmänheten i Sverige har ändå ansetts utgivna i Sverige och omfattas av grundlagsskyddet.
Kommentar
I NJA 1956 s. 48 slogs fast att skrift som sänds med post från Sverige till enskilda adressater i utlandet anses utgiven här i landet. Bedömningen i rättsfallet får, som beredningen angett i sitt delbetänkande SOU 2004:114, s. 167, anses alltjämt ha giltighet. Så t.ex. har HD hänvisat till det i NJA 2002 s. 583. Skrifter och tekniska upptagningar som sänds med post från Sverige till enskilda adressater i utlandet skall alltså anses utgivna i Sverige.
Utgången i rättsfallet kan te sig mindre önskvärd utifrån en uppfattning att det bör finnas goda möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd i fall då skrifter eller tekniska upptagningar sänds med post från Sverige. Det skulle finnas större möjligheter att ingripa och lämna bistånd om grundlagen inte gällde utan i stället vanlig lag var tillämplig. I så fall skulle t.ex. inte enbart de brott som anges i brottskatalogen vara straffbara och medverkan av JK och jury skulle inte krävas. Censurförbudet skulle inte heller gälla. Det kan kanske också te sig diskutabelt att skrifter och tekniska upptagningar som inte är avsedda för och inte heller har en praktisk möjlighet att nå allmänheten i Sverige ändå faller in under grundlagsskyddet till följd av rättsfallet. Det måste dock beaktas att bedömningen att utgivning skett innebär att ingripande enligt grundlagarna kan ske så snart försändelsen lagts på postlådan i Sverige (jfr prop. 1997/98:43 s. 121). Att grundlagsskyddet gäller innebär
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
169
dock att ingripande inte får ske före utgivningen, t.ex. under tryckningen. Framställningsprocessen är alltså skyddad.
Fallet rör den grundläggande frågan om vad som krävs för att utgivning skall anses ha skett i Sverige. För att ändra rättsläget torde grundlagsändring krävas. I sitt remissyttrande över beredningens delbetänkande SOU 2004:114 anger Svea hovrätt att det kan övervägas om vissa begränsningar bör ske i det grundlagsskyddade territoriella tillämpningsområdet. Hovrätten hänvisar därvid bl.a. till NJA 1956 s. 48.
Att rättsfallet innebär att skrifter och tekniska upptagningar som inte är avsedda för och inte heller har en praktisk möjlighet att nå allmänheten i Sverige ändå faller in under grundlagsskyddet kan enligt beredningens mening inte anses vara ett problem vad gäller de inhemska rättsliga förhållandena. Rättsfallet innebär att framställningsprocessen är skyddad mot ingripanden och att ingripanden kan ske mot brott enligt brottskatalogen så snart försändelserna lagts på postlådan. Om vanlig lag i stället varit tillämplig hade man kunnat ingripa redan under framställningsprocessen och även lagföra andra brott än de som upptas i brottskatalogen. Eftersom någon skada knappast kan ha uppkommit innan skriften ges ut är det inte någon nackdel för svenskt vidkommande att man inte kan ingripa under framställningsprocessen. I brottskatalogen upptas också de allra flesta brott som kan begås genom ett yttrande. Inte heller det faktum att ingripande enbart kan ske i de fall som anges i brottskatalogen kan alltså anses vara någon beaktansvärd nackdel för svensk del.
Däremot utgör rättsläget i den här behandlade frågan ett problem vad det gäller Sveriges möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd till andra länder, dvs. det kan utgöra ett problem när något annat land anser att yttrandena utgör brott. Problemet försvinner till viss del om beredningens förslag i SOU 2004:114 till ny regel i TF (och YGL) om internationellt rättsligt bistånd genomförs. Sverige skulle då kunna lämna bistånd beträffande en gärning som utgör brott mot utländsk lag och som motsvarar ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott eller ett meddelar- eller anskaffarbrott. Bistånd skulle också kunna lämnas i fråga om en gärning som utgör brott mot utländsk lag och som motsvarar ett brott mot någon av de bestämmelser som avses i 1 kap. 8 och 9 §§ TF om bl.a. upphovsrätt. Biståndet skulle kunna lämnas utan hinder av att den speciella svenska processordningen med JK och jury inte används i det begärande landet.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
170
Bilageregeln, 1 kap. 7 § andra stycket TF
Vad avses med”radioprogram”?
Kommentar
YGL innehåller ingen definition av begreppet. I 1 kap. 1 § tredje stycket YGL sägs endast att vad som sägs i grundlagen om radioprogram gäller förutom program i ljudradio också program i television och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. HD:s majoritet har i NJA 2003 s. 31 ansett att en databas enligt 1 kap. 9 § YGL inte är ett sådant radioprogram som avses i bilageregeln. Genom HD:s dom har rättsläget belysts och frågan kan enligt beredningens mening inte anses utgöra något större problem.
Från tidningsbranschen har dock påtalats att HD-domen ställer till problem i fråga om artikeldatabaser. Branschen anser att det hade varit bra om bilageregeln hade gällt för sådana databaser eftersom ansvaret för innehållet i en viss artikel då hade stannat kvar på den utgivare som bar ansvaret när den publicerades i tidningen. HD-domen anges göra det svårt för tidningarna att nå en rimlig lösning på problemet med ansvaret för artiklar i stora artikeldatabaser. Man försöker lösa problemet genom att i artikeldatabaser som är gemensamma för flera tidningar anmäla en utgivare för varje samling av artiklar som fallit under en och samma utgivare eller publicerats i en viss tidning. Det anges att problemet inte kan lösas genom att man delar upp materialet på olika databaser med olika utgivare eftersom det ligger ett värde i att materialet erbjuds samlat på ett ställe.
Det kan noteras att MGU föreslog en ändring av bilageregeln som skulle klargöra att den regeln skulle omfatta också databaser enligt 1 kap. 9 § YGL. MGU föreslog också en regel om att tiden för väckande av allmänt åtal för tryckfrihetsbrott i de fall då bilageregeln var tillämplig på en databas skulle räknas från det att tillhandahållandet i databasen inleddes. Eftersom en sådan regel skulle innebära att straffbart material skulle kunna tillhandahållas straffritt i databasen under lång tid efter det att preskriptionstiden gått ut och även efter en fällande dom för tryckfrihetsbrott föreslog MGU även införande av en regel om att domstol skulle kunna besluta om att det straffbara yttrandet skall tas bort ur databasen. Dessa förslag har inte genomförts men kan aktualiseras på nytt.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
171
Vad avses med ”oförändrat”? Innebär varje avvikelse från den tryckta förlagan att publiceringen faller utanför bilageregeln?
Kommentar
I specialmotiveringen till regeln (prop. 1990/91:64 s. 138) sägs endast att den innebär att en förlagetrogen version av en periodisk skrift som sprids på något av de sätt som anges i paragrafen skall behandlas på samma sätt som en bilaga till den tryckta skriften. MGU angav att bilageregeln inte är tillämplig om ändringar görs i materialet i förhållande till den tryckta versionen (SOU 2001:28 s. 200). Det kan konstateras att en viss oklarhet råder beträffande de här behandlade frågorna. Beredningen anser emellertid att de kan överlämnas till rättstillämpningen.
Hur många mottagare måste ett program vara riktat till för att anses riktat till allmänheten enligt 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL?
Kommentar
MGU delade MK:s uppfattning att det inte var möjligt att närmare ange hur många mottagare som krävs och att begreppet allmänheten avser en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar, SOU 2001:28 s. 197. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har samma uppfattning. Någon ovisshet råder alltså i denna fråga men beredningen anser att den bör överlämnas till rättstillämpningen.
Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
Vad krävs i fråga om samtidighet i sändningen och identitet i meddelandena, t.ex. e-postmeddelanden, för att 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL skall vara tillämplig?
Kommentar
Även i dessa frågor råder en viss oklarhet. Det är emellertid enligt beredningens mening knappast möjligt att i lagtext precisera kraven
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
172
på samtidighet och identitet utan frågorna bör överlämnas till rättstillämpningen.
Hur drar man gränsen mellan 1 kap. 6 § första stycket andra meningen (webbsändningsregeln) och 1 kap. 9 § YGL när det gäller ”inspelade program”, dvs. hur vet en aktör som inte är ett traditionellt massmedieföretag om han måste ansöka om utgivningsbevis för att få grundlagsskydd för tillhandahållande av inspelade program i en databas? I fråga om allt tillhandahållande i en databas gäller ju att materialet är tillgängligt endast under den tid som databasinnehavaren bestämmer. Hur långvarigt kan tillhandahållandet vara för att ändå anses momentant och falla in under 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL?
Kommentar
Frågorna bortfaller om beredningens förslag i SOU 2004:114 s. 321 ff. till ny lydelse av 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL genomförs eftersom den föreslagna lydelsen klargör att det som omfattas av regeln är enbart webbsändningar som består i direktsändningar och uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer.
Vilken inverkan på grundlagsskydd enligt 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL (webbsändningsregeln) har möjlighet för användaren att ändra i innehållet i en databas som tillhandahåller direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar vid tider som sändaren bestämmer?
Kommentar
Det framgår varken av lagtext eller av förarbeten (prop. 2001/02:74 s. 97 och s. 40 ff.) att en sådan möjlighet gör att grundlagsskydd inte skall gälla. Det framgår inte heller att det gäller något krav på att databasen tillhandahålls allmänheten för att grundlagsskydd skall gälla. Även dessa oklarheter bortfaller om beredningens ovannämnda förslag genomförs.
Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
173
Databasregeln, 1 kap. 9 § YGL
Vad är en ”redaktion”?
Kommentar
I rättsfallet RÅ 2003 ref. 30 hävdade Datainspektionen att utgivningen måste ske som ett led i att förmedla nyheter eller skapa opinion. Regeringsrätten ansåg dock att begreppet ”redaktion” inte kan ges annan eller vidare innebörd än att det avser dem som har hand om ordnandet och utgivningen av tryckta skrifter. De personer som för AB Svensk Upplysningstjänsts räkning redigerade skriften Kreditrapporten utgjorde därför en redaktion och bolagets webbtjänst omfattades då av databasregeln. Rättsfallet har klargjort rättsläget och frågan kan enligt beredningens mening inte anses utgöra något större problem.
Omfattas en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt mångfaldigad skrift av automatiskt grundlagsskydd enligt paragrafen?
Kommentar
Bestämmelsens lydelse synes utesluta detta. Frågan behandlas vidare i avsnitt 5.2.3.
Hur avgränsar man vad som är en databas?
Kommentar
I förarbetena till databasregeln (prop. 2001/02:74 s. 98, jfr SOU 2001:28 s. 202 och prop. 1990/91:64 s. 207 och 217) anges att när det på samma www-adress finns både information som användarna inte kan ändra och t.ex. ett diskussionsforum där användarna kan göra inlägg som utan föregående åtgärd av databasinnehavaren blir direkt tillgängliga för andra användare torde diskussionsforumet kunna ses som en egen databas, om det är naturligt med hänsyn till hur innehållet är ordnat på adressen. I JK:s beslut 2004-05-12, dnr 1675-04-31 angående ”sekt i fokus: Duga” m.m. angav JK att frågan om en webbsida kan hänföras till någon viss databas bör kunna bedömas med ledning av namnet och med beaktande av eventuell gemensam layout, redaktionell anknytning och hur
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
174
sidorna tekniskt är anordnade i förhållande till varandra. JK angav vidare att det för avgränsningen av en databas ytterst bör vara avgörande om det material som lagts ut framstår som en enhetlig produkt eller inte.
Radio- och TV-verket har i sitt beslut 2004-01-19, dnr 1192/2003, angående ansökan om utgivningsbevis för databasen ”www.brollopstorget.se” angett att verket har utarbetat en policy där databasens avgränsning utgår från hur den framstår för användaren och att det alltså är databasens utseende som är avgörande för dess avgränsning. Den skall enligt verket för användaren framstå som en sammanhållen produkt eller tjänst som tillhandahålls av en och samma redaktion/organisation och med integrerad layout och under ett namn. Verket anger vidare att något som publiceras på en webbsida normalt måste anses vara samma databas och att gemensamma sidhuvuden, sidfötter, fliksystem, menyer och andra anordningar för gemensam navigering är faktorer som gör att innehållet normalt framstår som en sammanhållen produkt eller tjänst. Det anges också att något som publiceras i en s.k. ram normalt inte kan skiljas från det som publiceras i andra ramar på samma webbsida. Verket rekommenderar att omodererade tjänster öppnas i ett eget fönster.
Beredningen anser att det inte i lagtext kan anges hur avgränsningen av vad som är en databas skall ske. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen.
Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
Vilka aktörer omfattas av databasregeln? Faller t.ex. databasverksamhet som bedrivs av ett helägt dotterbolag till ett tidningsföretag in under regeln?
Kommentar
Frågan behandlades av MGU i SOU 2001:28 s. 198 f. och av regeringen i förarbetena till ändringen i databasregeln (prop. 2001/02:74 s. 46 f.). Regeringen angav att den i likhet med MGU ansåg att om ett traditionellt massmedieföretag förlägger sin databasverksamhet till en särskild juridisk person bör frågan om detta innebär att verksamheten faller utanför databasregeln avgöras av om massmedieföretaget fortfarande kan anses vara den som tillhandahåller allmän-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
175
heten upplysningarna eller inte. Det bör alltså vara de sakliga förhållandena och inte de formella omständigheterna som är avgörande.
Högsta domstolen meddelade den 18 maj 2006 prövningstillstånd i ett mål (Ö 5070-05) där fråga bl.a. är vem som kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna i databasen Press Text.
Tryck- och yttrandefrihetsberedningen anser att det inte i lagtext kan närmare anges vem som i olika fall skall anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna i en databas. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen.
Utgivningsbevis, och därmed grundlagsskydd, för en databas gäller tills det återkallas (eller förfaller). Om verksamheten ändras så att den inte längre uppfyller kraven för att utgivningsbevis skall utfärdas men ändå kan anses utgöra samma databas gäller alltså ändå grundlagsskyddet till dess utgivningsbeviset återkallas.
Kommentar
Den som bedriver verksamheten har en straffsanktionerad skyldighet att till Radio- och TV-verket genast anmäla när ändring inträffar i de förhållanden som angavs i ansökan (3 kap. 22 och 25 §§ tillämpningslagen). Om verksamheten t.ex. ändras så att en omodererad chatsida införs i databasen är en första fråga om den kan betraktas som en del av den grundlagsskyddade databasen eller om den utgör en egen databas. Om den bedöms ingå i den grundlagsskyddade databasen torde utgivarens ansvar för chatsidan enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 YGL jämförd med 4 kap. 1 § andra stycket samma grundlag övergå på den som bedriver verksamheten. Att utgivningsbevis gäller tills det återkallas kan därför enligt beredningens mening inte anses utgöra något större problem.
Det kan bli svårare att dra gränsen mellan tråd- och etersändningar.
Kommentar
Internetkommunikation kan, i vart fall delvis, ske trådlöst, se avsnitt 3.2.4. Gränsdragningen kan inte ännu så länge anses utgöra något större problem. I varje fall bör problemet inte ses isolerat för
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
176
YGL:s del utan behandlas i ett större sammanhang där den vanliga lagstiftningens åtskillnad mellan de två överföringsformerna ses över.
Vad är en teknisk upptagning? Är t.ex. blindskrift, mikrofiche, s.k. e-tidningar och e-böcker eller hårddiskar med inladdade datorprogram eller -spel att anse som tekniska upptagningar?
Kommentar
I 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL sägs att med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Blindskrift är enligt beredningens mening inte en teknisk upptagning eftersom den inte kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Mikrofiche, dvs. ett stycke genomskinlig film med mikrokopia, är däremot en teknisk upptagning eftersom den kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. En hårddisk med inladdade datorprogram eller -spel kräver en skärm eller projektor för att innehållet skall kunna uppfattas och får därför anses utgöra en teknisk upptagning. I fråga om e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll anser beredningen att övervägande skäl talar för att de inte skall anses utgöra tekniska upptagningar (se avsnitt 3.2.6 och avsnitt 5.1.4.4 under rubriken E-böcker och e-tidningar).
Frågorna behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
E-tidningar och e-böcker behandlas vidare i avsnitt 5.2.3.
Hur många exemplar krävs för att grundlagen skall vara tillämplig på en teknisk upptagning när spridning sker eller avses ske genom utlämnande av exemplar?
Kommentar
MGU ansåg att frågan får bedömas mot bakgrund av att upptagningen skall kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets och att det inte är tillräckligt
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
177
med endast ett eller ett fåtal exemplar, SOU 2001:28 s. 378. I NJA 2002 s. 281 ansåg HD att ett tiotal exemplar var tillräckligt för en upplaga och i NJA 2002 s. 583 att sju exemplar var för litet. Mot bakgrund av bl.a. dessa rättsfall anser Tryck- och yttrandefrihetsberedningen att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas under en tid av högst omkring en månad, se SOU 2004:114 s. 276. Efter rättsfallen kan frågan inte längre anses utgöra något större problem.
Hur kan t.ex. polis och åklagare konstatera om YGL är tillämplig när upptagningen saknar ursprungsuppgifter? Hur kan det konstateras hur många exemplar som spritts eller avses spridas?
Hur avgränsar man en upplaga från en annan? Vad är ett framställningstillfälle? Vilket tidsmässigt samband krävs?
Kommentar
Presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket andra meningen YGL ger ingen ledning för de vanliga fall då ursprungsuppgifter saknas på upptagningarna. När uppgifter saknas är det ofta svårt att fastställa i hur många exemplar upptagningen har spritts eller avsetts spridas och därmed också att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte. Bedömning av frågan om grundlagarnas tillämplighet kräver ofta upptagande av bevisning och kan ta lång tid. Slutet kan bli att en väckt talan avvisas efter flera års processande. Under den tid då det är oklart om grundlagarna är tillämpliga är det t.ex. också oklart om JK eller allmän åklagare är behörig att handlägga ärendet och exempelvis besluta om beslag eller inleda förundersökning. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i SOU 2004:114 (s. 280 ff.) angett som sin mening att allmän åklagare har rätt att vidta de åtgärder som krävs för att kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller och att han bör överlämna ärendet till JK så snart det finns sådana skäl.
En ny preskriptionstid börjar löpa när en ny upplaga av en skrift eller teknisk upptagning ges ut. MGU ansåg att olika innehåll ger olika upplagor och att olika framställningstillfällen också ger olika upplagor, a.bet. s. 374 ff. Beredningen har samma uppfattning och anser som angetts ovan att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas under en tid av högst omkring en månad.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
178
De svårigheter som här behandlas och anknytande problem har vid flera tillfällen påtalats av JK i skrivelser till Justitiedepartementet och föranlett utredningsarbete och lagändringar (se SOU 2004:114 s. 263 ff., SOU 2001:28 s. 281 ff. och 331 ff. samt SOU 1997:49 s. 222 ff.). Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i sitt betänkande SOU 2004:114 behandlat bl.a. frågan om YGL:s tillämplighet på print on demand-framställning av tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter. Flera av de remissinstanser som yttrat sig över betänkandet har efterlyst en översyn eller ändring i fråga om YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar. JK har i sitt remissvar åter understrukit problemen och anfört att beredningen i sitt fortsatta arbete noga bör överväga om inte grundlagsskyddet för tekniska upptagningar bör avgränsas på ett annat sätt.
Problemen behandlas vidare i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4.
Särskilt om digital bio
I avsnitt 5.1.4.4 under rubriken ”Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas” har beredningen kommit fram till att digital bio inte omfattas av grundlagsskydd oavsett om filmen levereras till biografen på en kassett eller hårddisk eller via bredband eller satellit.
Problemet behandlas vidare i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4. Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5.
5.2.2.2 Underliga effekter
Regleringen i TF och YGL innebär en del effekter som kanske kan uppfattas som underliga. Exempel på sådana effekter är att tryck på tyg, t.ex. T-shirts, pergament, papp eller liknande kan vara att bedöma som tryckt skrift enligt TF (SOU 1947:60 s. 216) och att datorspel på tekniska upptagningar (och i överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor) omfattas av grundlagsregleringen (prop. 1997/1998:43 s. 110 ff.).
Att massutskick av e-post kan omfattas av huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § YGL kan kanske också uppfattas som märkligt (jfr SOU 1997:49 s. 172 och SOU 2001:28 s. 201).
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
179
Vidare kan det kanske betraktas som en underlig effekt att det är straffritt att genom offentlig visning eller uppspelning sprida innehållet i en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott redan har inträtt medan det är straffbart att sprida samma innehåll genom t.ex. en radiosändning eller en ny upplaga av den tekniska upptagningen (se SOU 2004:114 s. 299 ff.).
Det kan kanske också framstå som egendomligt att det efter utvidgningen av databasregeln till att omfatta också bokförlag gäller andra regler för en boks innehåll om den publiceras på Internet än om den publiceras på papper.
En annan effekt som kanske kan ses som märklig är att grundlagsskydd med därmed följande skyldigheter, t.ex. att utse utgivare och bevara exemplar och inspelningar, kan ”drabba” den som inte vill ha sådant skydd. Massutskick av e-post kan utgöra ett exempel på detta.
Etableringsfriheten för trådsändningar har ansetts ge en underlig effekt när det gäller Radio- och TV-lagsutredningens förslag om fristående operatörer. Operatörsföretaget skall enligt utredningens förslag i SOU 2004:39 (s. 169) stå fritt från andra aktörer på marknaden. För att säkerställa detta skall enligt förslaget villkor kunna meddelas operatören som bl.a. begränsar dennes ägande och inflytande i andra aktörer på TV-marknaden. Med hänsyn till etableringsfriheten för trådsändningar får begränsningen dock inte avse ägande och inflytande i aktörer som bedriver sådan verksamhet. Utredningen har ifrågasatt det berättigade i detta och efterlyst övervägande av en ändring av YGL:s bestämmelse om etableringsfrihet i detta hänseende. I sitt slutbetänkande SOU 2006:51 anger Radio- och TV-lagsutredningen också (s. 286 f.) att det, med hänsyn till bestämmelserna i 3 kap. 1 § YGL om etableringsfrihet för trådsändningar och 3 kap. 4 § samma grundlag om rätt för den som sänder radioprogram att självständigt avgöra vad som skall förekomma i programmen, saknas möjlighet att utan föregående grundlagsändring ålägga den som sänder TV-program genom tråd att utforma sina sändningar så att de blir tillgängliga för funktionshindrade. Utredningen anser att det inte finns sakliga skäl till att TVprogram som förmedlas genom tråd undantas från sådan skyldighet och menar att det finns anledning att överväga en ändring av YGL.
Slutligen kan nämnas att tillhandahållande av yttranden till allmänheten via databaser på Internet blir allt vanligare och mera likställt med spridning genom utgivande av tekniska upptagningar. Detta gäller särskilt för musik och filmer. Det kan då kanske fram-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
180
stå som underligt att grundlagsskydd för spridning genom utlämnande av tekniska upptagningar uppkommer automatiskt för vem som helst, utan andra krav än att minst tio exemplar skall framställas eller avses framställas inom högst omkring en månad, medan grundlagsskydd för spridning genom en databas kräver att aktören är ett massmedieföretag eller har utgivningsbevis för verksamheten (och att innehållet i databasen endast kan ändras av den som driver verksamheten).
Kommentar
Alla de effekter som nu angetts är följder av att grundlagsskyddet är knutet till användandet av vissa medier, inte i första hand till innehållet. I fråga om offentlig uppspelning av en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott redan har inträtt är det också avgörande att offentlig visning eller uppspelning inte är ett medium utan ett spridningssätt (se SOU 2004:114 s. 299 ff.).
Effekten angående en boks innehåll behandlas i prop. 2001/02:74 på s. 45 f. Regeringen anger där bl.a. att den inte kan se att utvidgningen av databasregeln till att omfatta bl.a. bokförlag och tryckerier påverkar författarens roll negativt i rättsligt hänseende. När det gäller det faktum att grundlagsskydd för spridning genom utlämnande av tekniska upptagningar uppkommer automatiskt för vem som helst medan grundlagsskydd för spridning genom en databas kräver att aktören är ett massmedieföretag eller har utgivningsbevis för verksamheten kan sägas att kravet på utgivningsbevis för andra än massmedieföretag syftar just till att grundlagsskydd med därtill hörande förpliktelser inte skall ”drabba” andra databasinnehavare än sådana som vill ha det (prop. 2001/02:74 s. 48 f).
De här redovisade effekterna är följden av det medvetna valet att knyta grundlagsskyddet till användningen av vissa medier (jfr prop. 2001/02:74 s. 46). Som berörs i avsnitt 5.1.4.5 innebär mediebundenheten den mycket viktiga fördelen att grundlagsskyddet som utgångspunkt är oberoende av yttrandets innehåll. Frågan huruvida ett yttrande har grundlagsskydd blir alltså som utgångspunkt inte beroende av en bedömning eller värdering av yttrandets innehåll. Detta innebär ett skydd mot oförutsebarhet och godtycke.
En annan sak är att man kanske kan anse att vissa användningar av ett medium borde falla utanför grundlagsskyddet. Massutskick av e-post har anförts som ett exempel. Den som gör ett sådant ut-
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
181
skick kan ju ofta antas vara omedveten om att grundlagsskydd uppkommer och de därmed följande förpliktelserna att utse utgivare etc. Många avsändare skulle kanske föredra att grundlagsskydd inte uppkom. Man måste dock beakta att ett massutskick som når tillräckligt många mottagare har en massmedial funktion. Särregler som syftar till att lyfta ut sådana utskick från grundlagsskyddet gör också regelsystemet mera komplicerat och föranleder nya gränsdragningsproblem.
Vad gäller etableringsfriheten för trådsändningar och följderna av denna kan slutligen noteras att huvudprincipen i YGL i fråga om sändningar, även sådana som förmedlas på annat sätt än genom tråd, är att de skall få förmedlas fritt. Detta är väsentligt från yttrandefrihetssynpunkt och inskränkningar i etableringsfriheten är allvarliga ingrepp i yttrandefriheten. Frågan om sådana inskränkningar bör göras i de syften som Radio- och TV-lagsutredningen har efterlyst kräver särskild utredning. Beredningen är beredd att utreda dessa frågor om särskilda direktiv lämnas men ser inte anledning att i detta betänkande behandla dem vidare.
5.2.2.3 Problem i förhållande till andra länder m.m.
TF:s och YGL:s detaljerade skydd för tryck- och yttrandefriheten på grundlagsnivå är unikt i ett internationellt perspektiv (jfr kapitel 4). Det innebär bl.a. att Sverige ofta inte kan lämna internationellt rättsligt bistånd till andra länder när det yttrande som ligger till grund för begäran skyddas av TF eller YGL (jfr SOU 2004:114 s. 57 ff.).
Kommentar
Som framgått ovan kommer detta problem att försvinna till viss del om beredningens förslag i SOU 2004:114 till ny regel i TF och YGL om internationellt rättsligt bistånd genomförs.
EG-förordningar och direktiv kommer ofta i mer eller mindre tydlig konflikt med TF och YGL. Följande exempel kan nämnas:
Förslag till förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II)
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
182
Förslag till förordning om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel
Förslag till direktiv om tjänster på den inre marknaden
Pågående översyn av EU:s TV-direktiv
Direktiv om integritet och elektronisk kommunikation med bl.a. förbud mot obeställd e-postreklam (s.k. spam)
Kommentar
Frågan hur EU-medlemskapet påverkar TF och YGL behandlas i kapitel 6. Som utvecklas där anser beredningen att det inte med hänsyn till EU-samarbetet finns anledning att nu genomgripande förändra grundlagsskyddet för yttrandefriheten enligt TF och YGL men att utvecklingen inom EU kan innefatta skäl för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Sådana skäl måste dock vägas mot de nackdelar som är förenade med ett skydd av det slaget.
5.2.2.4 Andra problem
Regleringen i TF och YGL är omfattande och komplicerad. Det kan vara svårt för allmänheten och ibland även för rättsliga instanser att avgöra om grundlagsskydd gäller eller inte.
Kommentar
Detta har påpekats av flera av de remissinstanser som yttrat sig över TYB:s betänkande SOU 2004:114. Förhållandet behandlas vidare i avsnitt 5.2.3.
Det är oklart hur långt TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde sträcker sig i olika avseenden. Gränsdragningen i fråga om reklam och marknadsföring är oklar, liksom frågan hur långt grundlagarnas exklusivitet som straff- och processlag sträcker sig och vilka brott som således inte kan beivras om de begås i ett grundlagsskyddat medium p.g.a. att de inte upptas i brottskatalogen (jfr olaga hot före utvidgningen av brottskatalogen och avsnitt 2.3.2). Det kan också råda delade meningar om vilka brott som bör upptas i brottskatalogen.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
183
Kommentar
Frågan om avgränsningen av TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde är omfattande och komplicerad, se avsnitt 2.3.2. Den behandlas vidare i avsnitt 5.2.3. Brottskatalogen har setts över i SOU 2001:28 och SOU 2004:114.
Det är oklart i vilken utsträckning anonymitetsskyddet enligt 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL utgör hinder mot tvångsåtgärder enligt RB, t.ex. husrannsakan (jfr SJF:s framställning till justitiedepartementet om en förstärkning av anonymitetsskyddet vid husrannsakan, som överlämnats till TYB 2 , och Åsa Lindeberg, TV-material som bevis i brottmål – särskilt om möjligheten att använda tvångsmedel på grundlagsskyddat material, Juridisk tidskrift 2002- 2003 nr 4).
Det är också oklart var gränserna för efterforskningsförbudet i 3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL går (jfr NJA 2001 s. 673 och SJF:s framställning till justitiedepartementet, som överlämnats till Tryck- och yttrandefrihetsberedningen 3 , om att brott mot efterforskningsförbudet skall utgöra ett oaktsamhetsbrott).
TF och YGL skyddar mot ingripanden från det allmänna. Offentligt anställda är alltså i princip skyddade mot ingripanden från staten när de utnyttjar sin meddelarfrihet. En fråga är emellertid om meddelarfriheten kan åberopas av t.ex. en åklagare mot en enskild medborgare för uttalanden som åklagaren gjort i tjänsten vid en presskonferens, dvs. kan meddelarfriheten åberopas av staten mot en enskild medborgare? (jfr Axberger ”Meddelarfrihet – till statens tjänst?” i Om våra rättigheter III, antologi utgiven av Rättsfonden, 1987).
Kommentar
De nu nämnda problemen kan aktualiseras i beredningens fortsatta arbete.
2 Justitiedepartementets dnr Ju2001/6500/L6 och Ju2003/2636/L6. 3 Justitiedepartementets dnr Ju2001/6500/L6 och Ju2003/2636/L6.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
184
De s.k. polisläckorna aktualiserar frågan om omfattningen av meddelarfriheten och vilka tystnadsplikter som bör vara meddelarfrihetsbrytande.
Kommentar
Offentlighets- och sekretesskommittén fann i sitt betänkande SOU 2003:99 att det inte fanns skäl att ändra reglerna om meddelarfrihetsbrytande tystnadsplikter. Kommittén övervägde bl.a. särskilt frågan om meddelarfrihet för uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess och meddelarfrihet för bilder från allmän kameraövervakning. Kommitténs betänkande har remissbehandlats och bereds nu i Regeringskansliet.
Tryck- och yttrandefrihetsberedningen anser inte att det har framkommit något som motiverar att beredningen tar upp dessa frågor på nytt.
En annan fråga med anknytning till meddelarfriheten är om man kan åstadkomma ett skydd för privatanställdas yttrande- och meddelarfrihet beträffande verksamheter med anknytning till det allmänna.
Kommentar
Frågan har utretts i Ds 2001:9, Yttrandefrihet för privatanställda. Riksdagen har antagit en proposition om förstärkt meddelarskydd för anställda i kommunala företag m.m. (prop. 2005/06:162, bet. 2005/06:KU36). Det innebär att anställda och uppdragstagare i kommunala bolag, stiftelser och föreningar, som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess, ges meddelarfrihet i förhållande till arbetsgivaren respektive uppdragsgivaren på samma sätt som om de vore anställda i myndigheter. De nya reglerna trädde i kraft den 1 juli 2006.
Beredningen anser att det inte finns anledning att ta upp frågan på nytt i beredningens arbete. Eventuellt kan den komma att aktualiseras i samband med överväganden angående den principiella frågan om grundlagsskydd i förhållandet mellan enskilda.
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
185
För ”elektroniska transportörer” finns ingen regel som motsvarar förbudet mot transportvägran i 6 kap. 4 § TF och 3 kap. 10 § YGL .
Kommentar
Kommunikation med allmänheten via Internet är beroende av flera olika aktörer, t.ex. olika nät- och servertillhandahållare, webbhotellägare och andra tjänsteleverantörer, som var och en har möjlighet att hindra exempelvis en bloggares yttrande från att nå allmänheten. De mera tekniska aktörerna anser sig nog oftast inte ha något publicistiskt uppdrag och har i vart fall sällan sådan bakgrund. Det finns därigenom risk för att yttranden stoppas till följd av påverkan på någon sådan aktör. En motsvarighet till förbudet mot transportvägran i 6 kap. 4 § TF och 3 kap. 10 § YGL skulle kanske kunna motverka detta.
Det har förekommit fall där problemet har illustrerats. Så t.ex. stängde webbhotellföretaget Levonline AB, efter kontakter med Säkerhetspolisen och Utrikesdepartementet, ned Sverigedemokraternas grundlagsskyddade hemsida med teckningar av profeten Muhammed. Justitiekanslern fann vid sin prövning av ärendet att varken Utrikesdepartementet eller Säkerhetspolisen hade brutit mot förbudet mot censur eller hindrande åtgärder.4 JK tog emellertid i beslutet även upp frågan om lämpligheten i agerandet och underströk att myndigheter i allt väsentligt måste avhålla sig från att försöka påverka grundlagsskyddade mediers publiceringsbeslut och att sådana försök kan få förekomma endast när det finns mycket starka skäl och då endast med stor försiktighet.
Även verksamhet som går ut på att blockera Internetanvändares tillgång till vissa hemsidor aktualiserar problemet. Sådan verksamhet bedrivs visserligen ofta i vällovligt syfte, se t.ex. i avsnitt 2.5.3 om samarbetet mot barnpornografi mellan bl.a. Rikspolisstyrelsen och Internetleverantörer, men är ändå problematiskt från yttrandefrihetssynpunkt.
Beslagtagande av servrar som betjänar flera än den misstänkte är ett närbesläktat problem som också innebär att yttrandefriheten inskränks. Man kan här notera tillslaget mot The Pirate Bay i maj 2006 då flera servrar beslagtogs från Internetleverantören PRQ på grund av misstankar mot The Pirate Bay om brott mot upphovsrättslagen. Ett tiotal andra företag har begärt skadestånd för ekonomiskt
4 Beslut 2006-03-24, dnr 1319-06-21 m.fl.
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
186
bortfall som de anser att beslaget av servrarna har orsakat dem.5Även beträffande detta problem skulle en motsvarighet till förbudet mot transportvägran i 6 kap. 4 § TF och 3 kap. 10 § YGL för ”elektroniska transportörer” kunna vara av betydelse.
Frågan om en motsvarighet till förbudet mot transportvägran i 6 kap. 4 § TF och 3 kap. 10 § YGL för ”elektroniska transportörer” är komplicerad och behandlas inte vidare i detta betänkande. Den kan eventuellt komma att aktualiseras i samband med överväganden angående den principiella frågan om grundlagsskydd i förhållandet mellan enskilda.
Vissa statliga och kommunala myndigheter har ansökt om och erhållit utgivningsbevis för databaser. Detta innebär att de inte behöver rätta sig efter reglerna i personuppgiftslagen .
Kommentar
Det nu angivna förhållandet har såvitt beredningen kunnat finna inte lett till några problem. Beredningen anser därför att det inte finns anledning att ta upp detta i beredningens arbete annat än i samband med frågan om förhållandet mellan integritetsskyddet och tryck- och yttrandefriheten.
5.2.3 Vilka problem är det mest angeläget att försöka lösa?
Av redovisningen ovan och av avsnitt 5.1 framgår att det i fråga om TF och YGL finns både gränsdragningsproblem och andra tillämpningsproblem. TF och YGL är också omfattande och komplicerade regelsystem som kan vara svåra att tolka och förstå.
Att regleringen är komplicerad har påtalats av flera av de remissinstanser som yttrat sig över beredningens betänkande SOU 2004:114, bl.a. JO, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Kammarrätten i Stockholm, Riksåklagaren och Juridiska fakultetsnämnden i Stockholm. Beredningen anser att det är viktigt att eftersträva en så klar och tydlig reglering som möjligt. Detta gäller både om man försöker utforma ett nytt system för tryck- och yttrandefriheten och om man stannar för att enbart göra ändringar i det gällande systemet. Det måste dock beaktas att en del av det nu gällande
5 Svenska Dagbladet 2006-06-14
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
187
grundlagsskyddets styrka ligger just i att det är detaljerat (jfr avsnitt 4.3.3.1). Genom att bestämmelserna är detaljerade blir skyddets innehåll preciserat och förutsebart och genom att reglerna finns i grundlag blir skyddet mera stabilt än om det funnits i vanlig lag. Om man stannar för att inte göra några genomgripande ändringar i det gällande systemet är det dock knappast möjligt att åstadkomma en påtagligt ökad klarhet och tydlighet eftersom varje ändring inverkar på skyddets materiella innehåll. Det kan noteras att en stencilregel för tekniska upptagningar som diskuteras i det följande skulle innebära en ökad klarhet och tydlighet i regleringen. Det kan också anmärkas att en övergång till ett mindre detaljerat yttrandefrihetsskydd t.ex. enligt europakonventionens modell lämnar mycket till rättstillämpningen av det som är tillämpningsproblem i TF och YGL. Problemen blir då mindre ”synbara”. Liknande gränsdragningsproblem finns också i andra länder (jfr kapitel 4).
Vad sedan gäller gränsdragningsproblemen kan allmänt sägas att de är av två slag. Det första slaget rör frågan vilka yttranden som med hänsyn till sitt innehåll skall falla utanför grundlagsskyddet trots att de framförts i sådana medier som i och för sig omfattas av TF eller YGL. Det handlar alltså här om avgränsningen av grundlagarnas materiella tillämpningsområde, t.ex. gentemot reklam och vanliga straffrättsliga regler. Det andra slaget av gränsdragningsproblem rör frågan om ett visst medium faller inom eller utom grundlagsskyddet, t.ex. e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll. Det handlar då om det s.k. formella tillämpningsområdet. Ett särskilt problem kan också vara att avgöra var gränserna mellan olika regler i grundlagarna går, t.ex. gränsen mellan ”webbsändningsregeln” i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och databasregeln i 1 kap. 9 § samma grundlag.
Vad gäller avgränsningen av TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde kan sägas följande. Problemet är komplicerat och oklarhet råder visserligen på flera punkter, se bl.a. avsnitt 2.3.2 och Gunnar Perssons avhandling ”Exklusivitetsfrågan”. Samtidigt kan konstateras att frågan hittills har kunnat hanteras av rättstillämpningen utan alltför stora problem. Det skulle ändå vara värdefullt om man till ledning för rättstillämpningen och allmänheten kunde ange det materiella tillämpningsområdet klarare i lagtext. Frågan har övervägts vid flera tillfällen tidigare (se avsnitt 2.3.2.4) utan att man lyckats komma fram till någon sådan klargörande formulering. Beredningen har vid sina överväganden inte hittills kunnat finna ett
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
188
sätt att tydligare ange det materiella tillämpningsområdet för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Frågan får även fortsättningsvis överlämnas till rättstillämpningen. När man överväger frågan hur ett nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten kan utformas bör man dock noga beakta värdet av att tillämpningsområdet framgår klart av lagtexten. Det kan vidare påpekas att det även i en yttrandefrihetsreglering av europakonventionsmodell kan anses befogat att skilja mellan olika slags yttranden som kan ha olika skyddsvärde. Liknande gränsdragningsproblem finns för övrigt också i andra länder (jfr kapitel 4).
När det gäller det formella tillämpningsområdet anser beredningen att det största problemet rör frågan hur de rättstillämpande myndigheterna kan avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter. Även frågan hur man kan fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till får anses vara ett betydande problem och detta särskilt i fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter. Dessa problem har som framgått ovan vid flera tillfällen påtalats av JK i skrivelser till Justitiedepartementet och föranlett utredningsarbete och lagändringar (se SOU 2004:114 s. 263 ff., SOU 2001:28 s. 281 ff. och 331 ff. samt SOU 1997:49 s. 222 ff.). Flera av de remissinstanser som yttrat sig över beredningens delbetänkande SOU 2004:114 har efterlyst en översyn eller ändring i fråga om YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar, bl.a. JO, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Kammarrätten i Stockholm och Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet. JK har i sitt remissvar åter understrukit problemen och anfört att beredningen i sitt fortsatta arbete noga bör överväga om inte grundlagsskyddet för tekniska upptagningar bör avgränsas på ett annat sätt. Beredningen anser att man bör försöka åtgärda dessa problem både i ett eventuellt nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten och inom ramen för nu gällande system om man stannar för att behålla det. Förslag till hur problemen skulle kunna åtgärdas inom ramen för nu gällande reglering lämnas i avsnitt 5.2.4.
När det gäller grundlagarnas formella tillämpningsområde finns det också skäl att beröra e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll samt digital bio.
Vad först gäller e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll har i avsnitt 5.1.4.4 angetts att beredningen anser att övervägande skäl talar för att de inte skall anses utgöra tekniska upptagningar. I avsnitt 5.1.4.5 har angetts att beredningen anser att
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
189
denna teknik är förtjänt av grundlagsskydd i den mån den kommer att användas på ett massmedialt sätt och att det då kan uppkomma behov av att införa en klargörande regel om att dessa medier omfattas av grundlagsskyddet. Som anges i avsnitt 5.1.4.5 har dessa medier dock varit under utveckling under en längre tid men ännu inte vunnit insteg på marknaden. Framtiden kan anses osäker. Beredningen anser därför att det i vart fall inte nu är motiverat att införa en regel om grundlagsskydd. Det förefaller inte heller troligt att det blir behövligt eftersom den främsta fördelen med e-tidningar och e-böcker ligger i att man kan uppdatera dem och således ladda ned innehåll till dem, inte i att de bättre fyller funktionen som bärare av information än t.ex. vanliga pappersböcker och -tidningar. Det framstår därför inte som särskilt troligt att e-tidningar och e-böcker kommer att levereras med innehåll i någon större utsträckning annat än möjligen som en första ”laddning”. Om en regel skulle behöva införas kommer den att utgöra ett komplement till definitionen av tekniska upptagningar i 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL. Det nu sagda gäller på motsvarande sätt för t.ex. mp 3-spelare som levereras med visst musikinnehåll tillgängligt för lyssning.
I fråga om digital bio har i avsnitt 5.1.4.4 konstaterats att grundlagsskydd inte föreligger oavsett hur filmen levereras till biografen. Som angetts i avsnitt 5.1.4.5 framstår det med hänsyn till fördelarna med digital bio och den utveckling som pågår som troligt att sådan bio kommer att bli det dominerande sättet för filmvisning på sikt. Det är alltså troligt att många filmer som visas offentligt genom biografföreställning i framtiden kommer att stå utan grundlagsskydd. Om grundlagsskyddet faller bort kommer t.ex. inte principen om ensamansvar med meddelarfrihet att gälla. Detta är inte tillfredsställande. Man bör därför enligt beredningens mening överväga att införa en regel som ger grundlagsskydd åt digital bio. En sådan regel bör också kunna omfatta offentlig uppspelning ur en databas av annat innehåll än film, t.ex. uppspelning av musik vid s.k. e-disco.
Här kan också göras en notering angående den i dag rådande filmcensuren. Skyddet mot censur och hindrande åtgärder är i dag inskränkt för tekniska upptagningar som innehåller rörliga bilder och skall visas offentligt genom tillåtelsen i 1 kap. 3 § andra stycket YGL till lagregler om förhandsgranskning av rörliga bilder i filmer, videogram och tekniska upptagningar som skall visas offentligt. I lagen (1990:886) om granskning och kontroll av filmer och video-
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
190
gram har sådana regler getts för filmer och videogram som skall visas offentligt. Förhandsgranskningen sköts av Statens biografbyrå. Om digital bio är ordnad så att filmen distribueras till biografen på en kassett kan kassetten inte anses visas offentligt eftersom filmen inte visas genom att kassetten spelas upp utan genom att filmen spelas upp ur servern. Kassetten kan enligt beredningens mening inte heller anses utgöra en film eller ett videogram i granskningslagens mening. Lagen om granskning och kontroll av filmer och videogram är därför enligt beredningens mening inte tillämplig på digital bio. Utvecklingen av digital bio innebär alltså att filmcensuren i motsvarande mån förlorar sitt lagstöd. Den innebär å andra sidan också att grundlagsskyddet mot censur i YGL inte gäller för digital bio eftersom sådan bio inte faller in under grundlagsskyddet.
Det måste här också noteras att reglerna om förhandsgranskning av filmer och videogram inte betraktas som en inskränkning av enbart yttrandefriheten utan också av mötesfriheten. För att öppna möjlighet till förhandsgranskning av filmer och videogram som visas offentligt sägs därför i punkt 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (1976:871) om ändring i regeringsformen, i dess lydelse enligt SFS 1985:862, att det utan hinder av 2 kap. 1 § 3 och 14 § första stycket får i lag föreskrivas att filmer och videogram inte får visas offentligt om de inte dessförinnan har godkänts för sådan visning. Enligt beredningens mening kan regler om förhandsgranskning av digital bio inte anses tillåtna enligt denna regel. Om sådana regler skall kunna införas krävs alltså ändring av övergångsbestämmelsen.
Förslag till hur en regel som ger grundlagsskydd åt digital bio skulle kunna formuleras inom ramen för nu gällande reglering lämnas i avsnitt 5.2.4.
När det gäller frågan om en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt mångfaldigad skrift omfattas av automatiskt grundlagsskydd enligt databasregeln synes som angetts i avsnitt 5.2.2.1 bestämmelsens lydelse utesluta detta. Förarbetena ger dock intrycket att avsikten varit att även sådana redaktioner skulle omfattas. I förarbetena till YGL sägs nämligen (prop. 1990/91:64 s. 66 f.) att en viktig del av motivet för databasregeln var hänförligt till behovet av skydd för nyhetsförmedlingens källor och att det därför framstod som följdriktigt att skyddet fick gälla samma krets som den till vilken källskyddet var knutet enligt TF. Eftersom meddelarfriheten enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF jämförd med
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
191
1 kap. 5 § andra stycket samma grundlag omfattar den som lämnar uppgifter till en redaktion för stencilerad eller liknande skrift, och sådana redaktioner inte undantas i texten, förefaller det troligt att även sådana redaktioner avsetts falla in under paragrafen. Det finns enligt beredningens mening inte heller något skäl till att göra skillnad mellan redaktioner för tryckta periodiska skrifter och redaktioner för stencilerade eller på liknande sätt framställda periodiska skrifter. Det bör klargöras att även redaktioner för stencilerade eller på liknande sätt framställda periodiska skrifter omfattas av det automatiska grundlagsskyddet. Förslag till hur detta skulle kunna ske lämnas i avsnitt 5.2.4.
Om man skulle stanna för att skyddet för tryck- och yttrandefriheten inte skall ändras i grunden utan att det gällande systemet skall vara kvar anser beredningen att man utöver vad som ovan angetts även bör överväga att genomföra det förslag som beredningen lagt fram i sitt delbetänkande SOU 2004:114 angående ändring av 1 kap. 6 § och i 1 kap. 9 § YGL för att klargöra gränsen mellan 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och 1 kap. 9 § YGL. Om man vill öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd kan man genomföra förslagen angående detta i delbetänkandet.
5.2.4 Förslag till tänkbara lösningar inom ramen för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga skyddet
Som nämnts i inledningen lämnas här förslag till tänkbara lösningar inom ramen för det gällande systemet på de problem som skulle kunna åtgärdas inom systemet. Förslagen lämnas som ett bidrag till diskussionen för det fall man skulle stanna för att inte ändra det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet i grunden utan tills vidare ha det gällande systemet kvar.
Vad först gäller frågan hur de rättstillämpande myndigheterna kan avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter och frågan hur man kan fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till gör beredningen följande överväganden.
När ursprungsuppgifter saknas kan frågan om YGL är tillämplig kräva omfattande bevisning och följden kan bli att talan i tryck- eller yttrandefrihetsmål kan bli avvisad efter flera års processande, se t.ex. NJA 2002 s. 583. Det som är svårt att avgöra är om och när
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
192
utgivning av upptagningen skett dvs. när upptagningen lämnats ut för spridning till allmänheten i Sverige. Det handlar närmare bestämt om att avgöra för det första om upptagningen har spridits (eller avses spridas) genom offentlig uppspelning eller genom utlämnande av exemplar. Om upptagningen har spridits (eller avses spridas) genom utlämnande av exemplar är frågan i hur många exemplar detta skett (eller avses ske), dvs. om spridning skett (eller avses ske) till allmänheten. För det andra måste avgöras till vilken upplaga upptagningen hör, dvs. om den till innehåll och framställningstidpunkt skiljer sig från en annan upplaga, och när spridningen till allmänheten skett, dvs. när preskriptionstiden för yttrandefrihetsbrott i upptagningen startade. Under tid då det är oklart om grundlagsskydd gäller är det också oklart om JK eller allmän åklagare är behörig.
Beredningen har i SOU 2004:114 s. 263 ff. behandlat bl.a. frågan om YGL:s tillämplighet på print on demand-framställning av tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter. På s. 265 ff. redogörs för tillkomsten av nu gällande lydelse av 1 kap. 10 § YGL om tekniska upptagningar.
Problemet för de rättstillämpande myndigheterna med att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter består i korthet i att det inte syns utanpå en teknisk upptagning i hur många exemplar den har spridits (eller avses spridas) eller om den spelats upp offentligt och att presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket sista meningen YGL inte ger någon ledning för dessa fall eftersom ursprungsuppgifter saknas.
Det ligger då nära till hands att överväga en stencilregel efter förebild av 1 kap. 5 § första stycket andra meningen TF som lösning på problemet. Enligt denna regel gäller ju som förutsättning för grundlagsskydd att skriften mångfaldigats och att den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta. Som angetts ovan i avsnitt 5.2.2.1 under rubriken ”1 kap. 5 § första stycket TF” följer det av förarbetena till stencilregeln (prop. 1975/76:204 s. 134 f.) att kravet på mångfaldigande oftast får anses uppfyllt om det på skriften anges att den är mångfaldigad eller liknande uttryck. Med en regel motsvarande stencilregeln för tekniska upptagningar skulle det alltså i de allra flesta fall framgå direkt av upptagningen om grundlagsskydd gällde eller ej. I likhet med vad som angetts i avsnitt 5.2.2.1
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
193
skulle med en sådan regel för tekniska upptagningar problem främst kunna tänkas uppkomma om det någon gång på en upptagning anges ursprungsuppgifter och en uppgift om att den mångfaldigats i ett litet antal exemplar. Det kan t.ex. tänkas att det anges ”framställd i tre exemplar” etc.
En stencilregel för tekniska upptagningar har övervägts vid flera tillfällen tidigare. En sådan regel diskuterades av MK som en av flera tänkbara lösningar på problemet med s.k. skräddarsydda videogram (SOU 1997:49 s. 222–236). En stencilregel fördes också fram av Barnpornografiutredningen som ett sätt att lyfta ut barnpornografiska filmer från YGL:s tillämpningsområde (SOU 1997:29 s. 227–239). I lagstiftningsärendet avvisades emellertid stencilregeln både som lösning på problemet med skräddarsydda videogram och som åtgärd mot barnpornografin (prop. 1997/98:43 s. 69 ff. och s. 117 ff.). Som argument mot stencilregeln angav regeringen att den innebar ett avsteg från det krav på långsiktighet och stabilitet i grundlagsskyddet som är en viktig beståndsdel i det konstitutionella systemet, att den innebar ett olyckligt steg tillbaka när det gällde grundlagsskyddets omfattning och att den skulle innebära att grundlagsskyddet för de nya medieformer som enligt förslaget skulle omfattas av den nya beteckningen tekniska upptagningar skulle bli svagare än motiverat.
MGU berörde också en stencilregel som åtgärd mot problemet att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden för tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter (SOU 2001:28 s. 310 f). Efter en redogörelse för resonemangen i den ovan angivna propositionen angav kommittén att tanken på en stencilregel sålunda kunde sägas ha avförts vid 1998 års ändringar i YGL. Med hänsyn till detta och till att kommitténs direktiv inte kunde anses innefatta att frågan skulle tas upp på nytt kom MGU till slutsatsen att kommittén inte borde överväga en lösning enligt den modellen vidare.
Även Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har tagit upp frågan om en stencilregel som lösning på problemen med print on demandframställning av tekniska upptagningar i sitt delbetänkande SOU 2004:114 s. 274 f. Beredningen angav att en eventuell ändring av de grundläggande förutsättningarna för YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar var en alltför stor fråga för att då övervägas som en möjlig lösning på de påtalade problemen. Beredningen angav då också att så länge inte framställningssättet är ensamt avgörande kommer det att finnas fall där gränsen för YGL:s tillämpningsområde kan vara oklar och bevisning måste föras för att avgöra
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
194
grundlagens tillämplighet. Beredningen noterade också att även frågan huruvida en skrift är tryckt kan vara oklar och nödvändiggöra bevisföring.
Om man anser att det är ett stort problem med att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar finns det anledning att på nytt i detta sammanhang överväga frågan om en stencilregel för tekniska upptagningar. Ett enkelt sätt att bestämma YGL:s tillämplighet är en regel som innebär att det av själva upptagningen framgår om grundlagsskydd gäller eller ej. En stencilregel skulle visserligen innebära att tekniska upptagningar inte som nu skulle få automatiskt grundlagsskydd. Grundlagsskyddet skulle alltså i viss mån inskränkas. Samtidigt skulle det dock bli enkelt för den som vill ha grundlagsskydd att försäkra sig om sådant. Grundlagsskydd skulle ju uppkomma genom att man sätter ut de ursprungsuppgifter som krävs.
Det kan knappast anses vara ett allt för djärvt steg att följa TF:s förebild. Mot detta kan kanske invändas att stencilregeln i TF inte är huvudregeln i fråga om skrifter utan undantagsregeln som ger grundlagsskydd även åt andra skrifter än sådana som framställs i tryckpress och att det därför inte är självklart att använda den som förebild. Det måste emellertid då noteras att stencilregeln motiveras av skillnaden mellan skrifter som framställs i tryckpress och skrifter som framställs genom stencilering och liknande tekniskt förfarande. Skillnaden består i att tryckpress i princip alltid används enbart för framställning av många exemplar, dvs. för sådant som skall spridas till allmänheten, medan stencilering och liknande tekniskt förfarande lika gärna kan användas för att framställa några få exemplar som för att framställa många. Det förhåller sig på samma sätt med tekniska upptagningar, t.ex. videoband och dvd-skivor. De kan lika gärna vara avsedda för privat bruk och framställda i något enstaka exemplar som avsedda för spridning till allmänheten och framställda i många exemplar. De tekniska egenskaperna hos tekniska upptagningar gör dem alltså mera lika skrifter som framställts genom stencilering eller liknande tekniskt förfarande än skrifter som framställts i tryckpress. Det kan därför te sig naturligt att använda stencilregeln som förebild i fråga om tekniska upptagningar.
En komplikation med en stencilregel för tekniska upptagningar jämfört med en sådan regel för skrifter är emellertid att tekniska upptagningar kan spridas genom att spelas upp. Detta sker också, t.ex. vid traditionell biografvisning. Till skillnad från vad som gäller
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
195
för stenciler och liknande skrifter måste alltså inte en teknisk upptagning mångfaldigas för att grundlagsskydd skall uppnås. Man kan då tänka sig att en stencilregel för tekniska upptagningar skulle gälla enbart för upptagningar som sprids på annat sätt än genom att spelas upp. Detta skulle emellertid troligen innebära fortsatta bevisproblem eftersom det då fortfarande inte skulle framgå av själva upptagningen om den omfattades av grundlagsskydd eller inte. Det skulle ju inte vara säkert att en upptagning utan ursprungsuppgifter föll utanför grundlagsskyddet eftersom den kunde ha spelats upp offentligt (eller vara avsedd för offentlig uppspelning). Det vore effektivare att låta alla tekniska upptagningar omfattas av regeln.
En stencilregel skulle troligen innebära att tekniska upptagningar som framställs utomlands och ges ut i Sverige men inte är avsedda huvudsakligen för Sverige skulle bli utan grundlagsskydd. Den som producerar upptagningar som inte är huvudsakligen avsedda för Sverige kan ju inte förväntas känna till grundlagsreglerna. Detta torde emellertid inte ha någon större negativ inverkan på yttrandefriheten i Sverige eftersom det inte skulle hindra upptagningarna att spridas här. Meddelar- och anskaffarfriheten och rätten till anonymitet i fråga om sådana upptagningar skulle dock bortfalla. Mot dessa nackdelar skall vägas det förhållandet att Sveriges möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd i fråga om tekniska upptagningar skulle öka.
En stencilregel skulle också bidra till att minska problemen med att avgöra till vilken upplaga en upptagning hör och problemen med att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden eftersom uppgifter om när exemplaren framställts skulle vara en förutsättning för grundlagsskydd. En sådan regel skulle vidare bidra till att regleringen i YGL blev mindre komplicerad eftersom det skulle bli klarare vilka upptagningar som omfattas av grundlagsskydd. Specialregeln om utgångspunkten för preskriptionstiden för tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter skulle också kunna avskaffas liksom reglerna om ursprungsuppgifter i 3 kap. 13 § YGL. En stencilregel skulle också inverka på förutsättningarna för spridarens subsidiära ansvar för yttrandefrihetsbrott enligt nu gällande 6 kap. 2 § tredje–fjärde styckena YGL. Att en upptagning saknar uppgift om vem som låtit framställa den kan inte längre föranleda ansvar för spridaren eftersom en sådan upptagning kommer att falla utanför grundlagsskyddet enligt stencilregeln.
Däremot bör ett subsidiärt ansvar inträda för spridaren om en lämnad uppgift om vem som låtit framställa upptagningen är oriktig
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
196
och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i Sverige och inte heller kan påträffas här under rättegången. Det är ju av effektivitetshänsyn inte möjligt att föreskriva att uppkomsten av grundlagsskydd enligt stencilregeln skall vara beroende av att de lämnade uppgifterna är riktiga. Ett sådant förbehåll skulle ju helt motverka syftet med stencilregeln, dvs. att det enkelt och med ledning enbart av själva upptagningen skall kunna avgöras om grundlagsskydd gäller (se närmare i författningskommentaren till 1 kap. 9 § i Maximialternativet, bilaga 5).
Det kan kanske hävdas att en stencilregel för tekniska upptagningar skulle göra en meddelares ställning osäker. En sådan invändning är dock inte särskilt tungt vägande eftersom ett påstående från en meddelare om att han trodde att grundlagsskydd förelåg bör godtas om det inte framstår som obefogat (jfr Axberger, Tryckfrihetens gränser s. 312).
Sammanfattningsvis kan anföras att om man kommer till slutsatsen att man inte skall ändra grundlagsregleringen i grunden och problemen med att fastställa YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter är stora bör fördelarna med en stencilregel för tekniska upptagningar vägas mot nackdelarna. Man kan då överväga att införa en stencilregel för tekniska upptagningar.
En sådan regel kan uppnås genom följande ändring av 1 kap. 10 § första stycket YGL (jfr 3 kap. 13 § YGL och 1 kap. 5 § TF) och samtidigt upphävande av paragrafens andra stycke:
Grundlagen är tillämplig på sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem denna har framställts. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt.
När det så gäller digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas kan konstateras att det gemensamma för alla fall av sådan uppspelning är att den sker genom att innehållet spelas upp ur en databas och att publiken utgör allmänheten. Grundlagsskydd för offentlig uppspelning kan därför åstadkommas genom en regel som avser en databas som tillhandahålls allmänheten genom offentlig uppspelning. En sådan regel skulle kunna införas som en ny tredje punkt i 1 kap. 9 § första stycket YGL. Regeln skulle då ge automatiskt grundlagsskydd åt alla sådana massmedieföretag som anges
SOU 2006:96 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen
197
där som genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i första punkten. Andra aktörer skulle kunna få grundlagsskydd för sådan offentlig uppspelning genom ansökan om utgivningsbevis. Regeln kan formuleras som följande tillägg till 1 kap. 9 § YGL:
Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, skrift eller bild,
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1, eller
3. genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivningsbevis för sådan verksamhet….
Vid biografvisning som sker genom att filmen spelas upp ur en databas hos filmbolaget får detta anses vara den som driver databasverksamheten även om visningen sker genom att biografinnehavaren startar överföringen av filmen. Om filmbolaget också framställer film på tekniska upptagningar kan bolaget falla in under uttrycket företag för yrkesmässig framställning av tekniska upptagningar och därmed få automatiskt grundlagsskydd. Om filmbolaget enbart framställer film för offentlig uppspelning ur databas krävs ett tillägg för en sådan aktör i uppräkningen av massmedieföretag i 1 kap. 9 § första stycket för att automatiskt grundlagsskydd skall uppkomma.
Vid biografvisning som sker genom att filmen levereras till biografen på en kassett och sedan laddas ned till en hårddisk i biografen och spelas upp från denna får biografinnehavaren anses vara den som driver verksamheten. Det krävs då utgivningsbevis för att grundlagsskydd skall föreligga för databasen.
Det nu anförda gäller på motsvarande sätt även för offentlig uppspelning ur en databas av annat innehåll än film, t.ex. musik.
Som angetts ovan kommer en sådan regel som nu skisserats att ge automatiskt grundlagsskydd åt alla sådana massmedieföretag som anges där som genom offentlig uppspelning tillhandahåller
Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen SOU 2006:96
198
allmänheten information ur en sådan databas som anges i första punkten. Andra aktörer skulle kunna få grundlagsskydd för sådan offentlig uppspelning genom ansökan om utgivningsbevis. Även t.ex. bakgrundsmusik i affärer etc. skulle omfattas om musiken spelas upp ur en databas av ett sådant massmedieföretag som anges i regeln eller om uppspelaren har utgivningsbevis.
När det gäller frågan om en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt framställd skrift omfattas av det automatiska grundlagsskyddet enligt databasregelns första stycke anser beredningen att detta kan klargöras genom att man stryker ordet ”tryckt” i 1 kap. 9 § första stycket YGL.
Som angetts i avsnitt 5.2.3 anser beredningen också att man bör överväga att genomföra förslaget i delbetänkandet SOU 2004:114 till ändring i 1 kap. 6 § och 1 kap. 9 § YGL för att förtydliga gränsen mellan dessa paragrafer i fråga om webbsändningar om man stannar för att behålla det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Om man då vill öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd bör man även överväga att genomföra förslaget i delbetänkandet angående detta.
Med de nu diskuterade ändringarna av 1 kap. 9 § YGL kommer paragrafen att få följande lydelse:
Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas, i andra fall än som avses i 6 § första stycket andra meningen, också när en redaktion för en periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild,
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1 eller
3. genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivningsbevis för sådan verksamhet…
199
6 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
6.1 Inledning
Enligt EG-rätten står EG:s regler över nationell lag och grundlag. Detta innebär i princip att om en EG-rättslig regel strider mot en regel i TF och YGL har den EG-rättsliga regeln företräde. Sveriges detaljerade reglering av tryck- och yttrandefriheten innebär att fråga kan uppkomma om huruvida EG-regler är förenliga med TF och YGL. Sverige har i flera fall fått verka för undantag för tryck- och yttrandefriheten från EG-reglernas tillämpningsområde. Samarbetet mellan medlemsländerna är under ständig utveckling, inte minst när det gäller rättsliga frågor. Detta illustreras bl.a. av förslaget till nytt konstitutionellt fördrag för EU. Konstitutionen avsågs träda i kraft den 1 november 2006 men dess framtid är nu oviss. Förslaget innebar att fler av EU:s arbetsområden skulle bli föremål för gemensamma beslut, framför allt frågor om bekämpning av brott, och att det skulle bli lättare att fatta gemensamma beslut på EU-nivå genom att fler beslut skulle fattas med kvalificerad majoritet i stället för med enhällighet (Regeringskansliet, ”Det konstitutionella fördraget i korthet” s. 9 och 21 f). En sådan utveckling är tänkbar också om förslaget aldrig genomförs. Utvecklingen skulle innebära att Sveriges möjligheter att hindra beslut av EU som står i konflikt med TF och YGL skulle minska. EU-medlemskapet har alltså en klar inverkan på frågor som kan röra TF och YGL. I följande avsnitt behandlas hur medlemskapet påverkar TF och YGL.
6.2 Kort om EG-rätten
EG:s regelverk består av olika sorters regler. Det delas ofta in i ”den primära” och ”den sekundära” EG-rätten. Den primära EGrätten består av de grundläggande fördragen med tillhörande protokoll och deklarationer samt medlemsstaternas anslutningsfördrag.
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
200
Romfördraget (fördraget den 25 mars 1957 om upprättandet av Europeiska gemenskapen, även kallat EG-fördraget) är den grundläggande rättskällan. Det har ändrats och byggts ut vid flera tillfällen bl.a. genom Maastrichtfördraget (fördraget den 7 febr. 1992 om Europeiska unionen, unionsfördraget). Romfördraget innehåller grundprinciperna för normsystemet och dess innehåll preciseras genom den sekundära EG-rätten. Denna består främst av förordningar, direktiv, rekommendationer och EG-domstolens praxis. EGdomstolen avgör suveränt hur Romfördraget och andra fördrag och rättsakter skall tolkas.
Enligt artikel 249 i Romfördraget skall Europaparlamentet och rådet gemensamt, rådet eller kommissionen för att fullgöra sina uppgifter och enligt bestämmelserna i fördraget utfärda förordningar och direktiv, fatta beslut samt avge rekommendationer eller yttranden. Enligt samma artikel skall förordningar ha allmän giltighet och vara till alla delar bindande och direkt tillämpliga i varje medlemsstat utan någon förmedlande nationell lagstiftning. Direktiv är enligt artikeln bindande för varje medlemsstat med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Direktiv måste alltså, till skillnad från förordningar, överföras till nationell lagstiftning. Under vissa förutsättningar kan direktiv ha s.k. direkt effekt. Detta innebär att fysiska och juridiska personer kan åberopa direktivets regler direkt inför nationella domstolar och myndigheter. För att en bestämmelse skall ha direkt effekt krävs att den är ovillkorlig, entydig och fullständig.
Ett beslut är till alla delar bindande för dem som det är riktat till medan rekommendationer och yttranden inte är bindande.
Om en medlemsstat underlåter att uppfylla en skyldighet, t.ex. underlåter att genomföra ett direktiv helt eller delvis inom stipulerad tid, riskerar den att talan om fördragsbrott anhängiggörs vid EG-domstolen. Den kan därvid bli skyldig att betala ett standardbelopp eller ett vite. Staten löper också risk att bli skyldig att betala skadestånd till privata rättssubjekt som lidit skada, t.ex. till följd av att staten inte genomfört ett direktiv.
Inom EG-rätten finns ett flertal grundläggande rättsprinciper. Principerna intar en i många hänseenden överordnad position i förhållande till andra rättskällor och får närmast hänföras till primärrätten. Om EG-domstolen finner en sekundärrättslig regel vara oförenlig med en allmän rättsprincip får den sekundärrättsliga regeln stå tillbaka. De allmänna principerna är bindande för gemenskapen och
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
201
dess institutioner och, inom gemenskapens kompetensområden, även för medlemsstater och individer (Bernitz m.fl. Europarättens grunder, 2002, s. 104 f). En av principerna är lojalitetsprincipen eller solidaritetsprincipen i artikel 10 i Romfördraget i dess nu gällande lydelse. Principen innebär att varje medlemsstat skall vidta alla de åtgärder som är ägnade att säkerställa att staten kan uppfylla de förpliktelser som följer av Romfördraget eller av åtgärder vidtagna av någon av EU:s institutioner. Den innebär också att medlemsstaten skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.
EG-domstolen har slagit fast att nationella domstolar och andra myndigheter, i enlighet med lojalitetsprincipen, är skyldiga att tolka nationell lagstiftning med hänsyn tagen till relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten oberoende av om dessa har direkt effekt eller ej. Skyldigheten att tillämpa s.k. direktivkonform tolkning får anses omfatta alla nationella rättsregler som har en utformning som är öppen för tolkning. Det torde däremot inte finnas någon skyldighet att tolka nationell lagstiftning på ett sätt som klart står i strid med dess lydelse. Det måste också noteras att EG-domstolen slagit fast att nationella domstolar i vilket fall som helst är förpliktade att inte tillämpa nationella bestämmelser som står i strid med gemenskapsrätten (Bernitz m.fl. Europarättens grunder, 2002, s. 95 f).
Artikel 6 i Maastrichtfördraget i dess nu gällande lydelse säger bl.a. att unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, så som de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och så som de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Dessa allmänna principer anses utgöra en del av EG-rätten och binder EG:s beslutande organ, t.ex. rådet och parlamentet, vid deras normgivning.
Europakonventionens yttrandefrihetsskydd är generellt utformat och tillåter begränsningar inom ganska vida ramar (artikel 10). Det är alltså inte ett lika tydligt skydd som det svenska grundlagsskyddet i TF och YGL men det ger ändå ett starkt skydd för yttrandefriheten även om det utformas närmare i Europadomstolens praxis. Konventionen innehåller också ett stadgande till skydd för den personliga integriteten (artikel 8). Av konventionen framgår inte någon rangordning mellan yttrandefrihets- och integritetsskyddsintressena. Det kan dock noteras att Europadomstolen har framhållit den politiska yttrandefriheten som särskilt viktig. I det s.k. Caroline av
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
202
Monaco-målet1 gör domstolen en avvägning mellan skyddet för yttrandefriheten och skyddet för privatlivet. Domstolen uttalar bl.a. att den vid sådana avvägningar alltid har fäst vikt vid om de aktuella yttrandena eller fotona har utgjort ett bidrag till en debatt av allmänt intresse (moment 60 i domen).
Vid regeringskonferensen i Nice år 2000 antog EU en egen särskild stadga om skydd för de grundläggande rättigheterna som delvis bygger på Europakonventionen. Stadgan är inte juridiskt bindande men högtidligt proklamerad av Europaparlamentet, rådet, kommissionen och medlemsstaterna. I kapitel II om friheter finns bl.a. bestämmelser om skydd av personuppgifter (artikel 8) och om yttrandefrihet och informationsfrihet (artikel 11). Rättighetsstadgan riktar sig till EU:s institutioner och till medlemsstaterna till den del dessas domstolar och andra organ tillämpar EG-rätt eller annan unionsrätt. Flertalet av artiklarna i stadgan grundar sig antingen på Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll eller på EG-fördraget. Skyddsnivån enligt Europakonventionen skall alltid iakttas enligt stadgan. I fråga om sociala och ekonomiska rättigheter utgår artiklarna till stor del från den europeiska sociala stadgan. EU:s stadga om skydd för de grundläggande rättigheterna ingår som en del i förslaget till nytt konstitutionellt fördrag (se avsnitt 6.5.1). Det kan tänkas att den kommer att påverka EG-rätten även om förslaget till nytt konstitutionellt fördrag inte kommer att antas (jfr avsnitt 6.6). Så har EG-domstolen i en dom den 27 juni 2006 (mål C-540/03, Europaparlamentet mot rådet) hänvisat till stadgan, se SvJT 2006 s. 732 f.
6.3 De tre pelarna
Den europeiska unionens verksamhet brukar delas in i tre s.k. pelare. Den första pelaren, gemenskapspelaren, består av europeiska gemenskapen (EG) och specialgemenskapen Euratom. Den andra pelaren omfattar EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik (GUSP) och den tredje pelaren innefattar polissamarbete och straffrättsligt samarbete. Det är endast samarbetet inom den första pelaren som har överstatlig karaktär. Samarbetet inom den andra och tredje pelaren är mellanstatligt. En egentlig normgivningsmakt för EU finns endast inom den första pelaren och det är i huvudsak endast samarbete
1 Europadomstolens dom den 24 juni 2004 i mål von Hannover ./. Tyskland, application no. 59320/00.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
203
inom denna pelare som faller inom EG-domstolens kompetensområde (Bernitz m.fl., Europarättens grunder, 2002, s. 33 f). Nedan behandlas den första och den tredje pelaren närmare. Den andra pelaren med den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiska verksamheten är inte av intresse i detta sammanhang.
6.3.1 Den första pelaren
Den europeiska gemenskapen i den första pelaren grundar sig på Romfördraget. Detta fördrag handlar om den ekonomiska gemenskapen mellan medlemsländerna som ett medel att nå det grundläggande integrationssyftet och fred och frihet i Europa. Den grundläggande vägen att uppnå den ekonomiska gemenskapen är enligt fördraget upprättandet av en gemensam marknad. Den gemensamma marknaden är EG:s kärna och består huvudsakligen av tullunionen, den gemensamma utrikeshandelspolitiken och den inre marknaden. Den inre marknaden bygger på de fyra friheterna, dvs. fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.
Romfördraget innehåller ett stort antal bestämmelser som anger EU-organens kompetens. På vissa viktiga områden har EG exklusiv kompetens. Hit hör bl.a. strukturen av den inre marknaden. På andra områden har gemenskapen och medlemsstaterna delad kompetens enligt regler vars utformning varierar. De olika särskilda bestämmelser som anger omfattningen av EG:s lagstiftningskompetens är emellertid inte uttömmande. Rådet har härutöver getts en generell utfyllande kompetens, s.k. restkompetens, att på förslag av kommissionen och efter hörande av Europaparlamentet utfärda bestämmelser för att tillgodose EG:s mål också på områden där fördraget inte förutsett erforderliga handlingsbefogenheter (artikel 308 i Romfördraget). Artikeln anger att åtgärden skall visa sig nödvändig för att inom den gemensamma marknadens ram förverkliga något av gemenskapens mål. Rådets beslut skall vara enhälligt. Artikeln motsvaras i sina huvuddrag av den s.k. flexibilitetsklausulen i förslaget till nytt konstitutionellt fördrag för Europa (Ds 2004:52 s. 116), se avsnitt 6.5.1.
Det finns en mängd EG-rättslig lagstiftning som syftar till att förverkliga den inre marknaden. Sådan lagstiftning kan vara svårförenlig med det svenska skyddet för tryck- och yttrandefriheten enligt TF och YGL. Ett exempel är dataskyddsdirektivet (95/46/EG) där vissa av direktivets bestämmelser sedda för sig strider mot TF
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
204
och YGL. Problemet löstes genom att man i den lag som implementerar direktivet, personuppgiftslagen (1998:204), tog in en regel (7 § första stycket) om att lagen inte skall tillämpas i den utsträckning som det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL. Den tillåtelse till undantag i yttrandefrihetens intresse som direktivet med preambeltext innehåller ansågs nämligen ge möjlighet att i princip helt undanta verksamhet som faller under TF och YGL från lagens tillämpningsområde (prop. 1997/98:44 s. 50).
Ett annat exempel på EG-rättsliga regler inom den första pelaren som har aktualiserat frågan om förenlighet med TF och YGL är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät. Förordningens bestämmelser om skyldighet för nätinnehavare att bereda plats för annan operatörs överföringar i nätet för att främja konkurrens stred mot bestämmelserna om etableringsfrihet för trådsändningar i YGL. Problemet löstes genom att undantagen från etableringsfriheten för trådsändningar i 3 kap. 1 § andra stycket YGL utvidgades så att de täckte förordningens bestämmelser (prop. 2001/02:74).
Även Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) med därtill knutna genomförandedirektiv och genomförandeförordning utgör ett exempel på EG-rättsliga regler inom den första pelaren som har aktualiserat frågan om förenlighet med TF och YGL. Marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser om att medlemsstaterna skall införa förbud mot röjande av insiderinformation och förbud mot otillbörlig marknadspåverkan samt regler om tillsyn kan bl.a. komma i konflikt med meddelarfriheten, anonymitetsskyddet och efterforskningsförbudet enligt TF och YGL. I ingresspunkt 44 i direktivet anges emellertid att direktivet respekterar de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som bland annat erkänns i Europeiska unionens stadga om grundläggande rättigheter, särskilt dess artikel 11, och artikel 10 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, och att direktivet alltså inte på något sätt hindrar medlemsstaterna från att tillämpa sina konstitutionella bestämmelser om pressfrihet och yttrandefrihet i medier. Detta upprepas i ingresspunkt 11 i det andra genomförandedirektivet.
Direktivet har implementerats genom bl.a. en ny lag om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och nya regler i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. De nya reglerna trädde i kraft den 1 juli 2005 (prop. 2004/05:142,
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
205
bet. 2004/05:FiU27, rskr. 2004/05:264). I propositionen anges (s. 170, 74, 171, 118 och 135) att de intressen som direktivets bestämmelser är avsedda att skydda inte har sådan tyngd att de bör föranleda grundlagsändringar. Med åberopande av de ovan nämnda ingresspunkterna föreskrivs det därför i 14 § lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och i 1 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument att bestämmelserna i de respektive lagarna inte skall tillämpas i den utsträckning som det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL.
Ytterligare ett exempel på EG-rättsliga regler inom den första pelaren som kan vara svårförenliga med TF och YGL finns att hämta ur det pågående arbetet med utarbetande av en förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (”Rom II”). I ett tidigare utkast angavs att tillämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som härleder sig från en kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet eller från ärekränkning skulle vara lagen i det land där den skadelidande hade hemvist. Detta kunde komma i konflikt med TF:s och YGL:s regler om bl.a. att straff och skadestånd endast får dömas ut för gärningar som utgör tryck- eller yttrandefrihetsbrott samt reglerna om ensamansvar och meddelarfrihet. Sverige har framfört kritiska synpunkter. I ett senare förslag har tryckfrihetsbrott och andra liknande brott undantagits från förordningens tillämpningsområde. Det anges i en ny punkt 2 h i artikel 1 att förordningen inte är tillämplig på kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet i media. Även om en sådan utformning är klart bättre från svensk synpunkt kan en del problem kvarstå. Det förefaller t.ex. inte troligt att uttrycket ”kränkning av privatlivet eller personlighetsskyddet” kan tolkas som innefattande samtliga de brott som omfattas av exklusivitetsprincipen enligt TF och YGL och som kan tänkas föranleda yrkande om skadestånd enligt utländsk rätt. Det kan också ifrågasättas om alla de uttrycksformer som faller in under TF och YGL, t.ex. databaser med utgivningsbevis, skulle anses utgöra ”media”. Förordningen väntas kunna antas i slutet av 2006 eller början av 2007.
Inom EU pågår också arbete med en förordning om ett europeiskt småmålsförfarande, innehållande såväl processbestämmelser som verkställighetsregler för sådana mål, och en förordning om inrättande av ett europeiskt betalningsföreläggande. Reglerna kan komma i konflikt med TF och YGL och Sverige verkar för att få till stånd ett undantag för TF och YGL från förordningarnas tillämp-
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
206
ningsområde. Förordningen om ett europeiskt betalningsföreläggande väntas kunna antas i december 2006 och börja tillämpas två år senare. Förordningen om ett europeiskt småmålsförfarande väntas kunna antas vid årsskiftet 2006/07.
Även det pågående arbetet med ett direktiv om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet) och den pågående översynen av TV-direktivet aktualiserar frågor om förenligheten med TF och YGL. Enligt förslaget till tjänstedirektiv är bl.a. elektroniska kommunikationstjänster och -nät undantagna från direktivet liksom även audiovisuella tjänster. Förslaget innefattar bl.a. regler om marknadskommunikation. Rådet antog en gemensam ståndpunkt om direktivförslaget den 17 juli 2006 (1003/06). Direktivet väntas kunna träda i kraft under våren 2007. När det gäller TV-direktivet diskuteras en utvidgning av direktivets tillämpningsområde som kan komma i konflikt med YGL:s regler om grundlagsskydd för databaser och etableringsfrihet för trådsändningar om regler om innehållet skulle bli tillämpliga på databaser. Kommissionens förslag till direktiv remitterades till Europaparlamentet den 15 december 2005.
Slutligen kan nämnas att Europaparlamentet och rådet den 15 mars 2006 antog ett direktiv om lagring av trafikuppgifter (2006/24/EG). Direktivet syftar till att harmonisera medlemsstaternas regler om teleoperatörernas skyldighet att lagra trafikuppgifter som genereras eller behandlas i samband med kommunikation per fast eller mobil telefon samt via Internet. En särskild utredare har fått i uppdrag att utreda hur direktivet kan genomföras i svensk rätt. Uppdraget skall redovisas senast den 1 april 2007.
6.3.2 Den tredje pelaren
Den tredje pelaren (avdelning VI i unionsfördraget) rör numera endast polissamarbete och straffrättsligt samarbete. Frågor som har direkt avseende på den fria rörligheten för personer som visa, asyl, invandring m.m. har förts över till första pelaren och samordnats med EG:s regler för avskaffande av gränskontroller. Samarbetet inom tredje pelaren är mellanstatligt. Detta innebär att medlemsstaterna fattar beslut med enhällighet i ministerrådet och att de inte lämnat ifrån sig beslutsmakt till EU:s institutioner. Enligt Bernitz m.fl. i Europarättens grunder, 2002 (s. 320) torde det dock finnas en viss kompetens att lagstifta genom direktiv och förordningar på straffrättens område inom ramen för första pelaren (jfr den i avsnitt 6.5.3
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
207
nämnda domen från den 13 september 2005 i mål C-176/03 där EG-domstolen ogiltigförklarade ett rambeslut om skydd för miljön genom straffrättsliga bestämmelser i tredje pelaren och angav att det borde vara ett direktiv inom första pelaren i stället).
Inom tredje pelaren kan medlemsländerna besluta om 1) operativt samarbete mellan medlemsländernas polis, tull och åklagarmyndigheter i brottsbekämpande syfte, 2) samarbete mellan medlemsländernas rättsliga myndigheter för att underlätta verkställandet av domar, utlämning och annan rättslig hjälp i brottmål samt 3) harmonisering av medlemsländernas straffrätt som rör organiserad brottslighet, narkotikahandel och terrorism. Den europeiska polisbyrån Europol och den europeiska åklagarenheten Eurojust har inrättats av EU för att underlätta samarbetet mot organiserad internationell brottslighet (se avsnitt 6.5.2).
Rådet kan med enhällighet anta gemensamma ståndpunkter. Det kan också upprätta konventioner med ställning av internationella överenskommelser. Konventioner måste ratificeras av medlemsländerna för att kunna träda i kraft. Rådet kan också, med enhällighet, fatta s.k. rambeslut om tillnärmning av medlemsländernas lagstiftning. Rambeslut är bindande för medlemsstaterna i fråga om resultatet men överlåter åt dem att bestämma formerna för genomförandet. Detta kräver oftast nationell lagstiftning. Rådet kan också med kvalificerad majoritet besluta om genomförandeåtgärder för att verkställa rambesluten. Varken rambeslut eller genomförandeåtgärder har direkt effekt. Det är oklart vilka rättsverkningar i övrigt som rambeslut och genomförandeåtgärder har (Bernitz m.fl. Europarättens grunder, 2002 s. 321). EG-domstolen har en viss behörighet att meddela förhandsavgöranden inom tredje pelarens område. Det gäller närmast tolkningen av konventioner och rambeslut. EG-domstolens behörighet är dock beroende av att medlemsländerna har godtagit den på detta område. Sverige har gjort detta. Kompetensgränserna mellan första och tredje pelaren är delvis oklara. En klarare gränsdragning var en viktig fråga vid utarbetandet av fördraget om den nya konstitutionen för Europa (se avsnitt 6.5.1).
Det finns en hel del regler som härrör från samarbetet inom tredje pelaren som kan komma i konflikt med skyddet för tryck- och yttrandefriheten enligt TF och YGL. Ett exempel är 2000 års konvention om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan EU:s medlemsstater (se Ds 2004:50) och dess tilläggsprotokoll. Sverige har i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål införlivat stora delar av konventionen och protokollet i svensk rätt. I förarbetena
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
208
till lagen anges att den inte gäller på TF:s och YGL:s områden (prop. 1999/2000:61 s. 73). Resterande delar av konventionen och protokollet har fr.o.m. den 1 juli 2005 införlivats i den svenska lagstiftningen. Tilläggsprotokollet innehåller bl.a. bestämmelser om information om och övervakning av bankkonton i samband med en brottsutredning och föreskriver en skyldighet att se till att uppgiftslämnandet eller den pågående brottsutredningen inte avslöjas för kunden eller någon annan utomstående. Sådana regler om s.k. meddelandeförbud infördes fr.o.m. den 1 juli 2005 i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar, lagen (2004:46) om investeringsfonder och lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (prop. 2004/05:144, bet. 2004/05JuU33, rskr. 2004/05:275 och 276). Reglerna kan komma i konflikt med meddelarfriheten enligt TF och YGL. I propositionen (s. 134) påpekas att det kan uppstå situationer då meddelandeförbudet och en därtill knuten straffbestämmelse inte får tillämpas på grund av att förutsättningarna för meddelarfrihet är uppfyllda. Det anges att detta är en fråga för rättstillämpningen.
I oktober 1999 ägnade stats- och regeringscheferna ett särskilt möte i Tammerfors åt de rättsliga och inrikes frågorna. Slutsatserna från detta toppmöte har haft stor betydelse för politikområdet. Av slutsatserna från toppmötet (punkterna 33–37) framgår att Europeiska rådet anser att ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden bör bli en hörnsten i det rättsliga samarbetet på både det civilrättsliga och det straffrättsliga området inom unionen. Principen skall avse både domar och andra beslut meddelade av rättsliga myndigheter. Tanken med ömsesidigt erkännande är att medlemsstaterna skall verkställa varandras beslut utan att ifrågasätta den materiella grunden. Rådet antog i november 2000 ett åtgärdsprogram för att genomföra principen om ömsesidigt erkännande. Arbetet har hittills resulterat i rambeslut om 1) en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, 2) erkännande och verkställighet av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial, 3) tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på bötesstraff, 4) tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på beslut om förverkande och 5) ett europeiskt bevisupptagningsbeslut avseende föremål, handlingar eller uppgifter som skall företes i brottmål.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
209
Rambeslutet om en europeisk arresteringsorder har genomförts i Sverige genom lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder. I rambeslutets beaktandesatser punkten 12 anges bl.a. att rambeslutet inte hindrar att en medlemsstat tillämpar sina konstitutionella regler om tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier. I förarbetena till lagen om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder anges med hänvisning till beaktandesatsen att om en myndighet i en annan stat har inlett lagföring eller meddelat dom rörande en gärning som i Sverige regleras av TF eller YGL dessa grundlagar får anses hindra ett överlämnande som syftar till att sådan lagföring genomförs eller att en sådan dom verkställs (prop. 2003/04:7 s. 71 f).
Rambeslutet om erkännande och verkställighet av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial har genomförts i Sverige fr.o.m. den 1 juli 2005 genom en ny lag om erkännande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut (prop. 2004/05:115, bet. 2004/05:JuU34, rskr 2004/05:287).
I fråga om rambesluten om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på bötesstraff och beslut om förverkande har riksdagen antagit godkännandepropositioner (rskr. 2003/04:279 resp. 2004/05:22). Inom regeringskansliet pågår arbete med att ta fram förslag till en ny lag om verkställighet av domar och beslut inom EU. En proposition planeras till mars 2007.
Beträffande rambeslutet om ett europeiskt bevisupptagningsbeslut avseende föremål, handlingar eller uppgifter som skall företes i brottmål nåddes en politisk överenskommelse i juni 2006. Det finns dock vissa utestående frågor som det återstår att förhandla om.
Det pågår också förhandlingar om rambeslut om överföring av dömda och om reseförbud och anmälningsskyldighet.
Det finns även pågående arbete angående förlust av rättigheter, för Sveriges del närmast näringsförbud. Belgien har lagt fram ett eget förslag rörande förbud att arbeta med barn för den som dömts för sexualbrott mot barn. Förhandlingarna om det belgiska initiativet pågår. Det kan tilläggas att de nuvarande svenska reglerna om näringsförbud inte har verkan på verksamhet som innebär utövning av rättigheter enligt TF och YGL (6 kap. 4 § lagen 1986:436 om näringsförbud).
Vidare kan nämnas att förhandlingar förs rörande rättssäkerhetsgarantier i brottmål.
Vid Europeiska rådets möte den 4–5 november 2004 antogs det s.k. Haagprogrammet. Programmet bygger vidare på Tammerfors-
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
210
slutsatserna och syftar bl.a. till att ytterligare utveckla det rättsliga samarbetet inom unionen, bl.a. principen om ömsesidigt erkännande. Europeiska rådet och kommissionen har antagit en handlingsplan för genomförandet av Haagprogrammet som omsätter programmets mål i konkreta åtgärder. Haagprogrammet skall halvtidsutvärderas under andra halvåret 2006.
6.4 Särskilt om EG-rättens förhållande till svensk lag och grundlag
Bestämmelser med anledning av Sveriges anslutning till EU finns i lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. I lagens andra paragraf finns en regel om införlivande med svensk rätt av gemenskapernas vid tillträdestidpunkten existerande regelverk och i den tredje paragrafen finns en bestämmelse om överlåtelse av beslutsbefogenheter till EG. Den senare paragrafen lyder:
Europeiska gemenskaperna får efter Sveriges anslutning till Europeiska unionen fatta beslut som gäller här i landet i den omfattning och med den verkan som följer av de fördrag och andra instrument som anges i 4 §.
Lagens fjärde paragraf innehåller en uppräkning av alla de grundläggande fördragen.
Det konstitutionella stödet för denna överlåtelse av beslutanderätt finns i 10 kap. 5 § första stycket RF. Av anslutningslagen och 10 kap. 5 § RF följer att de rättsregler som gemenskaperna beslutar med stöd av den överlåtna beslutanderätten har den verkan här som följer av EG-rätten. Av EG-domstolens praxis framgår att EG-rätten har företräde framför nationella lagar och grundlagar.
Inför Sveriges anslutning till EU fick 10 kap. 5 § första stycket första meningen RF följande lydelse:
Riksdagen kan överlåta beslutanderätt till Europeiska gemenskaperna så länge som dessa har ett fri- och rättighetsskydd motsvarande det som ges i denna regeringsform och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
I grundlagsärendet anlades ett synsätt som kortfattat kan sägas innebära att vi inte bör ge avkall på vårt grundlagsskydd enligt TF och YGL annat än när det är alldeles nödvändigt. KU betonade (bet.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
211
1993/94:KU21 s. 25 ff.) att ändringen av paragrafen inte innebar att Sverige kunde överlåta vilken beslutskompetens som helst till EU. Enligt KU förhöll det sig för det första så att det av paragrafens lydelse framgick att beslutskompetens kunde överlåtas endast så länge rättighetsskyddet inom EU motsvarar den svenska regeringsformens och Europakonventionens. För det andra följde enligt KU av RF:s bestämmelser om statsskickets grunder att överlåtelse inte heller får ske i sådan utsträckning eller med sådant innehåll att bestämmelserna om statsskickets grunder upphör att vara giltiga.
Utskottet framhöll att det område som inte kan överlåtas med stöd av bestämmelsen inte är inskränkt till bestämmelserna om grunderna för vårt statsskick utan också omfattar andra bestämmelser som bär upp grundläggande principer i vårt konstitutionella system. Utskottet pekade särskilt på den fria åsiktsbildningens stora betydelse för vårt statsskick och angav att det redan i den inledande paragrafen i RF slås fast att den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och allmän och lika rösträtt och att en förutsättning för att den fria åsiktsbildningen skall kunna spela denna viktiga roll är offentlighetsprincipen och meddelarfriheten. Utskottet angav att också förbudet mot censur, skyddet av uppgiftslämnare, ansvarighetssystemet och andra viktiga tryckfrihetsrättsliga principer i TF och YGL har stor betydelse för den fria åsiktsbildningen. Utskottet angav som sin mening att den föreslagna lydelsen av 10 kap. 5 § RF inte kan anses öppna möjlighet att överlåta beslutanderätt som väsentligt rubbar dessa principer utan samtidig ändring av grundlag.
Beträffande frågan om vilka beslutsbefogenheter som faktiskt skulle komma att överlåtas vid ett medlemskap i EU sade KU att utgångspunkten för att fastställa dessa är det svenska anslutningsfördraget som hänvisar till de grundläggande fördragen och att gemenskapsinstitutionernas rätt att fatta beslut måste basera sig på de grundläggande fördragen. KU angav som sin bedömning att de grundläggande fördragen innehåller utomordentligt begränsade beslutsbefogenheter för EU på de områden där grundläggande principer i vårt konstitutionella system berörs. Utskottet anförde att tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen liksom offentlighetsreglerna är nationella angelägenheter och att gemenskapens institutioner inte på fördragen kan grunda någon befogenhet att harmonisera reglerna på dessa lagstiftningsområden.
Vad gällde den situationen att en EG-rättslig regel i en förordning eller ett direktiv framstår som konstitutionellt oacceptabel anförde KU att den svenska hållningen inte borde vara att tala om en
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
212
konflikt mellan EG-rätten och nationell rätt utan att frågan i stället borde vara om EG-organet haft rätt att med verkan för Sverige fatta beslutet. Man skulle enligt KU fråga sig om den beslutade rättsakten ligger inom det område där beslutanderätt överlåtits. Om så inte är fallet är rättsakten enligt KU inte giltig som EG-rätt i Sverige.
Den nu gällande lydelsen av 10 kap. 5 § första stycket första meningen RF trädde i kraft den 1 januari 2003. Ändringen innebar dels att riksdagen fick möjlighet att överlåta beslutanderätt inom ramen för samarbete inom EU, och alltså inte enbart till EG som dittills, dels att det uttryckligen angavs i regeln att det endast är beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket som kan överlåtas. Regeringen hänvisade till att KU i det ovan nämnda uttalandet hade anfört att det område som inte kan överlåtas med stöd av bestämmelsen inte är inskränkt till reglerna om grunderna för statsskicket utan också omfattar andra bestämmelser som bär upp grundläggande principer i vårt konstitutionella system och att utskottet särskilt hade framhållit offentlighetsprincipen, meddelarfriheten, förbudet mot censur, skyddet av uppgiftslämnare, ansvarighetssystemet och andra viktiga principer i TF och YGL. Regeringen konstaterade att det alltså fanns förutsättningar för överlåtelse av beslutanderätt som måste vara uppfyllda utöver den om ett motsvarande fri- och rättighetsskydd som framgick av bestämmelsen, att dessa förutsättningar hittills endast hade kunnat utläsas ur förarbetena och att de nu borde komma till klarare uttryck i grundlagstexten (prop. 2001/02:72 s. 34).
Konstitutionsutskottet ansåg att det var värdefullt att den svenska uppfattningen om gemenskapernas befogenheter på för Sverige konstitutionellt viktiga områden nu kom till uttryck också i själva grundlagstexten. Utskottet erinrade också om sina uttalanden i samband med att dataskyddsdirektivet genomfördes i svensk lagstiftning genom personuppgiftslagen och anförde att i detta sammanhang betonades återigen den stora betydelse som offentlighetsreglerna och bestämmelserna i TF och YGL har för vårt konstitutionella system (bet. 2001/02:KU18 s. 45).
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
213
6.5 Utvecklingen inom EU m.m.
6.5.1 Det konstitutionella fördraget
Den 18 juni 2004 enades stats- och regeringscheferna om utformningen av en ny konstitution för EU. Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa undertecknades den 29 oktober 2004 och skulle träda i kraft den 1 november 2006 förutsatt att alla EU:s 25 medlemsländer då hade ratificerat det. Fördraget har godkänts av 15 medlemsstater men sedan Frankrike och Nederländerna röstat nej till fördraget är det oklart hur processen kommer att fortsätta. EU-ländernas ledare diskuterade den fortsatta processen vid toppmötet den 15–16 juni 2006. Det beslutades att ordförandeskapet skall presentera en rapport under första halvåret 2007 om inställningen till fördraget och om möjliga handlingsvägar. Rapporten skall ligga till grund för beslut om hur reformeringsprocessen skall fortsätta. Nödvändiga åtgärder i detta syfte skall vidtas senast under år 2008. Även om fördraget inte kommer att träda i kraft är dess innehåll ändå av intresse eftersom det visar vilken utveckling av samarbetet inom EU som medlemsländernas stats- och regeringschefer, i vart fall tidigare, kunnat nå en överenskommelse om. Det förefaller troligt att försök kommer att göras att genomföra i vart fall delar av fördragets innehåll inom EU i framtiden men då kanske i en annan rättslig form. Eftersom fördragets innehåll således fortfarande är av intresse behandlas det här. När det i det följande talas om innehållet i fördraget avses innehållet i fördrag om upprättande av en konstitution för Europa, se Ds 2004:52, del 1–4.
Det konstitutionella fördraget ersätter de nuvarande fördragen (EG-fördraget och unionsfördraget) och ger EU ett förenklat regelverk. EU ersätter EG som juridisk person och ges rätt att bl.a. ingå internationella överenskommelser inom ramen för unionens befogenheter. Som en följd av detta upphör indelningen av samarbetet i tre pelare. Fördraget innebär också större handlingskraft för unionen genom att flera områden blir föremål för gemensamma beslut, framför allt i fråga om bekämpning av brott, och fler beslut skall fattas med kvalificerad majoritet i stället för med enhällighet. Detta gäller t.ex. rättsliga och inrikes frågor som omfattar straffrättsligt samarbete, bl.a. åtgärder mot internationell brottslighet, människohandel, olaglig narkotikahandel, penningtvätt och terrorism. Det gäller också polissamarbete, civilrättsligt samarbete samt samarbete om asyl, migration och gränskontroll. Att flera områden blir föremål för
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
214
gemensamma beslut och att fler beslut skall fattas med kvalificerad majoritet i stället för med enhällighet innebär, som redan nämnts, också att Sveriges möjligheter att hindra beslut av EU som är i konflikt med TF och YGL minskar. Å andra sidan innebär en sådan utveckling ökade möjligheter för Sverige att få igenom förslag eftersom vetorätten försvinner och det blir tillräckligt att få stöd av en kvalificerad majoritet.
EU:s stadga om de grundläggande fri- och rättigheterna utgör del II i fördraget. Genom att stadgan tas in i fördraget blir den juridiskt bindande. Vissa artiklar är av särskilt intresse i förhållande till det svenska skyddet för tryck- och yttrandefriheten. Artikel II-71 gäller yttrandefrihet och informationsfrihet. Där anges att var och en har rätt till yttrandefrihet, att denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt rätt att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser samt att mediernas frihet och mångfald skall respekteras. Artikel II-67 handlar om respekt för privatlivet och familjelivet och säger att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. I artikel II-68 finns en bestämmelse om skydd av personuppgifter. Den föreskriver bl.a. att var och en har rätt till skydd av de personuppgifter som rör honom eller henne, att uppgifterna skall behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grundval av samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund samt att var och en har rätt att få tillgång till insamlade uppgifter som rör honom eller henne och att få rättelse av dem. Slutligen kan nämnas att artikel II-107 innehåller bestämmelser om rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. I bestämmelsen anges bl.a. att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol samt att var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag.
Rättighetsstadgan riktar sig till unionens institutioner, organ och myndigheter. Den kan inte utgöra rättslig grund för att få till stånd en harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning (Ds 2004:52 s. 206). Den gäller också medlemsländerna men enbart på de områden där de tillämpar unionsrätten. EG-domstolen kan pröva om EU:s lagstiftning står i överensstämmelse med stadgan. Den ger ett stärkt skydd för grundläggande friheter och rättigheter i unionen. I det nya fördraget anges också att unionen skall ansöka om anslut-
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
215
ning till den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Behörighetsfördelningen inom unionen tydliggörs genom att fördraget, i enlighet med etablerad rättspraxis i EG-domstolen, beskriver unionens befogenheter som antingen exklusiva för unionen eller delade med medlemsstaterna respektive stödjande, samordnande eller kompletterande. När fördraget tilldelar unionen exklusiva befogenheter kan medlemsländerna endast stifta lagar med tillstånd av unionen. Hit hör bl.a. tullunionen, konkurrensregler på den inre marknaden, handelspolitiken och monetär politik inom euroområdet (artikel I-13). Där delade befogenheter gäller kan medlemsländerna stifta lagar endast i den mån unionen inte redan har gjort det. Hit hör bl.a. den inre marknaden, socialpolitik och området med frihet, säkerhet och rättvisa (artikel I-14).
Det polisiära och straffrättsliga samarbetet ingår i området med frihet, säkerhet och rättvisa och blir alltså en delad befogenhet. Samarbetet inom straffrätt och brottsbekämpning blir mera överstatligt. Även civilrättsligt samarbete ingår i området med frihet, säkerhet och rättvisa.
I artikel III-257 punkten 3 i kapitel IV Ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, anges att unionen skall verka för att säkerställa en hög säkerhetsnivå genom förebyggande och bekämpning av brottslighet, rasism och främlingsfientlighet, genom åtgärder för samordning och samarbete mellan polismyndigheter och straffrättsliga myndigheter och de övriga behöriga myndigheterna samt ömsesidigt erkännande av domar och beslut i brottmål samt, om det behövs, genom tillnärmning av den straffrättsliga lagstiftningen. I punkten 4 i samma artikel anges att unionen skall underlätta tillgången till rättsväsendet, särskilt genom principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga och utomrättsliga avgöranden på det civila området.
Enligt artikel III-270 skall det straffrättsliga samarbetet inom unionen bygga på principen om ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden och inbegripa en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och författningar på vissa områden. I artikel III-271 sägs bl.a. att det i ramlagar får meddelas minimiregler om fastställande av brottsrekvisit och påföljder inom områden av särskilt allvarlig brottslighet med gränsöverskridande inslag. Detta gäller särskilt i fråga om bl.a. terrorism, IT-brottslighet och organiserad brottslighet.
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
216
Även beträffande det civilrättsliga samarbetet får enligt den nya konstitutionen tillnärmning av nationell lagstiftning beslutas om det är nödvändigt för att förverkliga ett samarbete i civilrättsliga frågor med gränsöverskridande följder där samarbetet bygger på principen om ömsesidigt erkännande (artikel III-269).
Under senare år har en intensiv diskussion förts angående frågan om det är möjligt att besluta om straffrättslig tillnärmning i ett gemenskapsinstrument eller om sådan befogenhet ligger exklusivt i tredje pelaren. I det nya konstitutionella fördraget löses frågan genom pelarstrukturens avskaffande och genom att det uttryckligen anges att tillnärmning av materiell straffrätt skall kunna ske genom antagandet av europeiska ramlagar (motsvarande nuvarande direktiv) också när det visar sig nödvändigt för att säkerställa att unionens politik skall kunna genomföras effektivt på ett område som redan omfattas av harmoniseringsåtgärder (artikel III-271 punkten 2). Ramlagarna skall innehålla minimiregler om brottsrekvisit och påföljder. Det är svårt att förutsäga vilka brottstyper som skulle kunna bli föremål för tillnärmning med stöd av bestämmelsen. Miljöbrottslighet och s.k. EU-bedrägerier tilldrar sig dock stort intresse (Ds 2004:52 s. 272).
Den s.k. flexibilitetsklausulen (artikel I-18) finns även i nuvarande fördrag (jfr avsnitt 6.3.1) men i det nya fördraget breddas dess användning så att den kan tillämpas på flera områden. Den kan användas när en viss åtgärd måste vidtas för att unionen skall kunna uppnå sina målsättningar men där frågan det gäller inte är uttryckligen reglerad i fördraget. Ett ovillkorligt krav är att frågan täcks av unionens övergripande mål och politik. Beslut med stöd av klausulen fattas alltid enhälligt.
Enligt det nya konstitutionella fördraget skall fler beslut fattas med det s.k. ordinarie lagstiftningsförfarandet. Detta innebär att ministerrådet fattar beslut med kvalificerad majoritet och med medbeslutande för Europaparlamentet. Inom det straffrättsliga området finns en särskild bestämmelse som ger möjlighet att kräva att ett kontroversiellt lagförslag överlämnas till Europeiska rådet så att stats- och regeringscheferna enhälligt får fatta beslut om det (den s.k. nödbromsen).
EU-domstolens behörighet utvidgas till att gälla samtliga områden i det nya fördraget.
I Ds 2004:52 ”Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa” gjordes bedömningen att Sverige borde tillträda fördraget.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
217
Beträffande överförande av beslutsbefogenheter från Sverige till EU anförs där (s. 94 f.):
När det gäller kravet på att överlåtelsen inte får röra principerna för statsskicket kan konstateras att det nya fördraget förutsätter att beslutanderätt i viss utsträckning förs över till unionen. Unionens beslutsbefogenheter på områden där grundläggande principer i vårt konstitutionella system berörs är emellertid, som också tidigare har bedömts vara fallet, utomordentligt begränsade (jämför bet. 1993/94:KU21 s. 28). Överlåtelsen är således varken i sak eller i omfattning av sådant slag att den kan sägas röra principerna för statsskicket. Inte heller tillsammans med vad som tidigare har överlåtits till EG är överlåtelsen av sådan omfattning att den kan anses röra principerna för statsskicket. Det finns således inga konstitutionella hinder för att Sverige skall kunna tillträda det nya fördraget.
I lagrådsremissen på grundval av denna promemoria förde regeringen fram samma uppfattning. I remissen angavs att flertalet remissinstanser som yttrat sig inte haft någon invändning mot bedömningen.
Lagrådet angav i sitt yttrande av den 28 juni 2005 sammanfattningsvis att det inte kunde se att de befogenheter som Europeiska unionen tilldelas genom fördraget, vare sig kvantitativt eller kvalitativt, rör principerna för det svenska statsskicket i den mening som avses i 10 kap. 5 § RF. Lagrådet ansåg också att fri- och rättighetsskyddet alltjämt måste anses stå i nivå med det i RF och Europakonventionen och angav att ett godkännande av fördraget och den därav föranledda överlåtelsen av beslutanderätt mot denna bakgrund kunde ske utan grundlagsändring.
Under våren 2005 debatterades förslaget till EU:s konstitutionella fördrag och dess förhållande till svenska grundlagar livligt i Sverige. Delar av debatten återges i antologin Grundlagarna och EU:s konstitution, red. U. Öberg.
6.5.2 Pågående arbete på vissa rättsområden
2
I EU pågår nu arbete inom fem områden; externa relationer, utbyggnad av institutioner och samarbetsorgan, harmonisering, ömsesidigt erkännande och tillgänglighet.
I fråga om externa relationer börjar EU nu fungera mera som en enhet i förhållande till tredje land. Det antas allt flera gemensamma
2 Källa till detta avsnitt och avsnitt 6.5.3: Föredrag inför Tryck- och yttrandefrihetsberedningens experter 2005-12-12 av Hans G Nilsson, avdelningschef vid EU:s ministerråd.
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
218
ståndpunkter och det finns flera avtal som EU ingått som juridisk person, och alltså inte som företrädare för medlemsländerna. Det pågår även ett omfattande arbete med bilaterala frågor mellan EU som part på ena sidan och bl.a. Ryssland, Ukraina och Pakistan som motpart.
Vad gäller institutioner och samarbetsorgan kan först noteras att Europol samlar och analyserar information. Arbetet syftar till mellanstatligt samarbete men har gått trögt. Det finns också en rad rättsliga nätverk för samarbete, t.ex. angående krigsförbrytelser, utredningsgrupper och utbildning av poliser och domare.
Eurojust är embryot till en europeisk åklagarorganisation. Organisationen består av 25 åklagare som arbetar med att koordinera handläggningen av mål med anknytning till flera länder. Medlemsländerna kan begära hjälp hos Eurojust. Eurojust samarbetar även med Ryssland, Ukraina och USA. Det handlar till stor del om terroristbrott.
Arbetet med harmonisering eller tillnärmning gäller främst trafficking, terrorism, barnpornografi och korruption. Man lägger fast s.k. minimistandards för lagstiftningen. Länderna får alltså alltid gå längre i sin lagstiftning. Det är inte fråga om att unifiera straffrätten. Arbetet omfattar också straffsanktioner så till vida att det kan bestämmas vilket straff ett visst brott skall kunna ge.
Ömsesidigt erkännande innebär, som redan framgått, att medlemsländerna skall erkänna och verkställa andra medlemsländers beslut utan att ompröva dem. Det gäller både domar och andra beslut och såväl inom straffrätt som civilrätt. Samarbetet mellan de nordiska länderna har varit en viktig förebild.
Samarbetet går inte helt friktionsfritt. Det kan ju t.ex. hända att lagstiftningen i det medlemsland som anmodas att verkställa ett beslut inte omfattar verkställighet av det slag som begärs. Det kan t.ex. vara fråga om verkställighet av böter till ett belopp som överstiger maximigränsen för bötesbelopp i det anmodade landet. Fråga uppkommer då om det anmodade landet måste ändra sin nationella lagstiftning för att kunna uppfylla kravet på ömsesidigt erkännande.
Genom principen om ömsesidigt erkännande försöker man upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. Det skall alltså inte bara vara fråga om samarbetande länder. Vägransgrunderna är få och principen kan sägas de facto avskaffa de rättsliga gränserna. I praktiken finns det dock ett motstånd från vissa länder.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
219
En dom från EG-domstolen år 20033 understryker principen. Målet gällde bland annat ett narkotikabrott i Nederländerna. Det straffrättsliga förfarandet där lades ned sedan den misstänkte betalat ett belopp enligt åklagarmyndighetens förslag. Därefter dömdes han i Tyskland till ett villkorligt fängelsestraff för samma gärning. EG-domstolen förklarade att principen ne bis in idem (inte två gånger för samma sak) gällde och underströk att medlemsländerna måste acceptera varandras beslut.
Tillgänglighet handlar till stor del om utbyte av polisiär information. Man strävar efter att undanröja hinder mot att information utbyts mellan medlemsländerna. Frågor som diskuteras är t.ex. gemensamma register avseende fingeravtryck, DNA, ballistisk information och bilnummer.
Det har skett en explosionsartad utveckling beträffande internationellt rättsligt samarbete och det kommer troligen att öka än mer. Det handlar då till stor del om trafficking, narkotikabrottslighet och bilstölder.
6.5.3 Framtiden m.m.
I det viktiga Pupino-målet4 har EG-domstolen slagit fast att myndigheter och domstolar är skyldiga att tolka lagar och regler så att de stämmer med ett rambeslut inom tredje pelaren. Flera medlemsländer, däribland Sverige, yttrade sig i målet för att hindra att detta slogs fast. Utvecklingen har alltså gått från i princip inget samarbete alls i fråga om straffrätt, till att straffrätten betraktas som ett gemensamt intresse. Utvecklingens tendens är en strävan efter full integration i denna typ av frågor. Man strävar dock inte efter ett fullständigt federalt rättssamarbete utan efter delad kompetens mellan medlemsländerna och EU så att man når större effektivitet. Implementeringen är dålig på många håll men Sverige hör troligen till de bästa länderna i fråga om genomförande.
Många gör bedömningen att beslutsordningen i tredje pelaren måste närma sig den i första pelaren eftersom det är omöjligt att arbeta med 25 medlemsländer om det krävs enhällighet i varje beslut.
Ett par faktorer ökar genomslaget av EG-rätten. I en dom från den 13 september 2005 i mål C-176/03 ogiltigförklarade EG-domstolen ett rambeslut om skydd för miljön genom straffrättsliga
3 EG-domstolens dom den 11 februari 2003 i de förenade målen C-187/01 och C-385/01. 4 EG-domstolens dom den 16 juni 2005 i mål C-105/03
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
220
bestämmelser i tredje pelaren och angav att det borde vara ett direktiv inom första pelaren i stället. Kommissionen har föreslagit att man skall gå igenom alla rambeslut och göra om dem till direktiv. Man kommer att försöka behandla så många frågor som möjligt inom första pelaren i fortsättningen. Utvecklingen illustreras av beslutet om att det skall vara ett direktiv om trafikdata, inte ett rambeslut (se avsnitt 6.3.1), trots att det handlar om att beivra brott. En annan faktor är att man kan komma att använda artikel 42 i fördraget om den Europeiska unionen, den s.k. passerellen. Den innebär att man i vissa fall kan besluta att överföra frågor från tredje till första pelaren. Om inte ett nytt fördrag kommer till stånd som för över frågor kommer överföring möjligen att ske på detta sätt.
Enligt Hans G. Nilsson, avdelningschef vid EU:s ministerråd, känner alla medlemsländerna till att Sverige har problem med TF och YGL och behöver ha lösningar för detta i förhandlingarna. Enligt Nilssons uppfattning är vår lagstiftning på detta område unik och det kan vara svårt att förklara TF- och YGL-frågorna och varför de är så känsliga för Sverige. I förhandlingssituationer är alla enligt Nilsson medvetna om att det en annan gång kan vara de själva som har problem. I förfaranden där det krävs kvalificerad majoritet fortsätter man därför ofta att förhandla även sedan man uppnått sådan majoritet.
6.6 Överväganden
Som angetts i inledningen innebär EG-rättens företräde framför nationell lag och grundlag och Sveriges reglering på grundlagsnivå av tryck- och yttrandefriheten att fråga uppkommer om huruvida EGregler är förenliga med TF och YGL. Det svenska grundlagsskyddet är ju detaljerat och bygger på principerna om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarfrihet, anonymitet och efterforskningsförbud, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning med juryprövning. Skyddet är tillämpligt inte bara på radio, TV, tidningar, böcker, videogram och CD-skivor utan även på t.ex. massmedial användning av databaser och alla former av tekniska upptagningar. Detta innebär att det finns många situationer då frågan om konflikt mellan EG-rätten å ena sidan och TF och YGL å den andra kan aktualiseras.
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
221
Som framgått i avsnitt 6.3.1 och 6.3.2 har frågan om förenligheten mellan EG-rättsliga regler och TF och YGL också uppkommit i flera fall. Sverige har då verkat för undantag från EG-reglerna för TF:s och YGL:s regler och har vid implementering hävdat de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. Sveriges agerande står i överensstämmelse med riksdagens inställning vid anslutningen till unionen om att unionens beslutsbefogenheter på områden där grundläggande principer i vårt konstitutionella system berörs är utomordentligt begränsade och att vi inte har överlåtit någon beslutsbefogenhet på dessa områden. KU framhöll särskilt offentlighetsprincipen, meddelarfriheten, förbudet mot censur, skyddet av uppgiftslämnare, ansvarighetssystemet och andra viktiga principer i TF och YGL. Denna inställning vidhölls av riksdagen i samband med ändringen den 1 januari 2003 av 10 kap. 5 § RF om möjligheten att överlåta beslutanderätt inom ramen för samarbetet inom EU och av regeringen i diskussionen år 2004 angående det nya konstitutionella fördraget för EU. Hållningen kan sammanfattas så att vi inte bör ge avkall på vårt grundlagsskydd annat än när det är alldeles nödvändigt.
Tryck- och yttrandefrihetsberedningen utgår från denna svenska principiella inställning, trots att den ännu inte har prövats i EGdomstolen. Det är här fråga om en grundläggande rättighet som skyddas i vår grundlag. De materiella reglerna har hittills fungerat väl och reglerna har en lång tradition och historia. Det finns därför allt skäl att värna om vår grundlagsreglering enligt TF och YGL. Det kan knappast heller vara unikt för Sverige att värna starkt om en reglering på ett visst område. De flesta länder torde ha någon lagstiftning som avviker från andra länders och som man vill behålla. Det som är speciellt i fråga om TF och YGL är att reglerna skyddar en grundläggande rättighet, som erkänns av alla länder inom EU, och att detta sker genom detaljerade regler i grundlag. Att det är fråga om en grundläggande rättighet som skyddas i grundlag rättfärdigar en särskilt stark vakthållning kring TF och YGL.
Det skydd som reglerna i TF och YGL ger för yttrandefriheten i Sverige torde inte heller avvika på något anmärkningsvärt sätt från vad som i sak gäller till skydd för yttrandefriheten i flera andra jämförbara länder (jfr kapitel 4 och Thomas Bulls redogörelse för regleringen av yttrandefriheten i några andra länder i bilaga 8). Den långtgående svenska meddelarfriheten, det formalistiska och detaljerade ensamansvarssystemet och en särskild katalog över tillåtna ingrepp mot missbruk av yttrandefriheten framstår som det som är mest unikt för Sverige. Även det svenska skyddet för privatlivet
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
222
förefaller vara i viss mån avvikande från vad som är vanligt i andra EU-länder. I många jämförbara länder går detta skydd längre och utrymmet för yttrandefriheten är alltså vid avvägningen mot skyddet för privatlivet mindre än i Sverige. Att utrymmet för yttrandefriheten vid denna avvägning tillåts vara större i Sverige kan förklaras av den svenska offentlighetsprincipen (jfr avsnitt 9.4.2 i Thomas Bulls redogörelse, bilaga 8). Enligt denna princip är ju huvudregeln offentlighet även i fråga om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden.
Den här redovisade principiella inställningen kan också motiveras utifrån ett EG-rättsligt perspektiv. Enligt artikel 6 i Maastrichtfördraget i dess nu gällande lydelse skall ju unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, så som de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och så som de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Dessa allmänna principer anses utgöra en del av EG-rätten och binder EG:s beslutande organ, t.ex. rådet och parlamentet, vid deras normgivning.
Även om man har den ovan angivna principiella inställningen att vi inte skall ge avkall på vårt grundlagsskydd annat än när det är alldeles nödvändigt måste man emellertid fråga sig om Sveriges hållning och agerande har varit eller i framtiden kan vara till sådan nackdel för Sverige i EU-samarbetet eller annars i förhållande till andra länder att det finns skäl att överväga en annan reglering av tryck- och yttrandefriheten.
I prop. 2004/05:144 (s. 134) och prop. 2001/02:74 (s. 93) angående internationell rättslig hjälp anges att Sveriges inställning inte alltid möts av förståelse från andra länder. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har försökt ta reda på vad som ligger bakom detta påstående. Beredningen har dock inte kunnat få någon bekräftelse på att Sveriges hållning har mötts av bristande förståelse eller på att t.ex. beslut om avslag på framställningar om internationell rättslig hjälp har haft negativa effekter på Sveriges relationer till andra länder (jfr SOU 2004:114 s. 99). Såvitt beredningen kunnat utröna har Sveriges inställning och agerande inte heller föranlett någon negativ reaktion från EU:s medlemsländer eller institutioner. Tvärtom har från tjänstemannahåll inom EU uppgetts (se avsnitt 6.5.3) att alla medlemsländer känner till att Sverige har problem med att förena vissa förslag till direktiv, förordningar m.m. inom EU med TF och YGL och behöver ha lösningar för detta och att alla också är med-
SOU 2006:96 Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL?
223
vetna om att det i en annan situation kan vara de själva som har svårigheter. Slutsatsen blir att det inte kan anses klarlagt att den hållning som regleringen i TF och YGL tvingar Sverige att inta har föranlett en negativ uppfattning om Sverige inom EU eller annars i andra länder. En annan sak är att andra viktiga frågor som Sverige vill driva kan få nedprioriteras i förhandlingsarbetet. Det finns enligt beredningens mening inte anledning att nu ge avkall på vår ordning med en särskild grundlagsreglering av yttrandefriheten enligt TF och YGL av hänsyn till samarbetet inom EU eller annars med andra länder. Detta innebär emellertid inte att det inte kan finnas anledning att företa vissa ändringar i grundlagarna för att på enskilda punkter uppnå en större överensstämmelse med Europarätten, t.ex. med Europadomstolens praxis.
Frågan är då om regleringen enligt TF och YGL kommer att utgöra ett större problem i framtiden. Man måste fråga sig hur den framtida utvecklingen inom EU kommer att se ut och om den innebär anledning att överge det detaljerade skyddet för yttrandefriheten på grundlagsnivå i TF och YGL till förmån för ett mindre detaljerat skydd.
Som framgått är samarbetet mellan medlemsländerna under ständig utveckling och detta gäller inte minst beträffande rättsliga frågor. Principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden, som innebär att medlemsländerna skall verkställa varandras domar och beslut utan att ifrågasätta den materiella grunden, är nu en hörnsten både på det civilrättsliga och det straffrättsliga området och i Haagprogrammet föreslås principen bli utvecklad. Strävan att harmonisera lagstiftningen både på det civilrättsliga och det straffrättsliga området är också långtgående. Det stigande antalet medlemsländer ger även behov av effektivare beslutsordning och mera överstatlighet. Den pågående utvecklingen illustreras av förslaget till konstitutionellt fördrag. Förslaget innebär ju att flera områden skulle bli föremål för gemensamma beslut och att besluten som huvudregel skulle fattas med kvalificerad majoritet i stället för med enhällighet. Detta gällde bl.a. i fråga om straffrättsligt och civilrättsligt samarbete. Även om konstitutionen inte har kunnat införas kommer utvecklingen sannolikt att fortsätta i denna riktning. Som redan nämnts i avsnitt 6.5.1 visar ju förslagets innehåll vilken utveckling av EU-samarbetet som medlemsländernas stats- och regeringschefer har ansett önskvärd och kunnat enas om. Det är dock troligt att avslaget på förslaget innebär en viss nedsaktning av utvecklingen av samarbetet inom EU även om man kan konstatera att den fortsätter, se avsnitt 6.5.3.
Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? SOU 2006:96
224
Sammanfattningsvis kan sägas att det förefaller sannolikt att samarbetet i rättsliga frågor i framtiden blir mera omfattande och även mera reglerat av EG-rätten.
En sådan utveckling skulle innebära en ökning av antalet situationer då fråga uppkommer om konflikt mellan EG-rätten å ena sidan och TF och YGL å den andra. Det finns en risk för att uppfattningen om Sverige som samarbetspartner inom EU skulle påverkas negativt och att vår möjlighet till inflytande därmed skulle minska om frågor om undantag från EU-regler för TF och YGL uppkommer ofta. Ett mindre detaljerat grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten skulle vara lättare att förena med den ovan skisserade utvecklingen inom EU. Ett sådant skydd skulle å andra sidan ha nackdelar jämfört med det skydd som nu gäller och som det ansågs angeläget att slå vakt om i samband med Sveriges anslutning till EU. Delar av skyddet skulle troligen falla bort eller försvagas. Det skulle också vara mindre förutsebart eftersom det inte i lika hög grad som i dag skulle vara preciserat i lagtext utan få utformas av domstolar. Vidare skulle skyddet vara mindre stabilt över tiden eftersom det inte i lika hög grad som i dag skulle finnas fastlagt i grundlag.
Beredningen anser sammanfattningsvis att det inte med hänsyn till EU-samarbetet finns anledning att nu genomgripande förändra grundlagsskyddet för yttrandefriheten genom TF och YGL men att utvecklingen inom EU kan innefatta skäl för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Sådana skäl måste dock vägas mot de nackdelar som är förenade med ett skydd av det slaget.
Avslutningsvis bör påpekas att det inte är enbart utvecklingen inom EU som kan tala för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Även Europadomstolens tillämpning av Europakonventionen kan verka i denna riktning. Domstolen har t.ex. i mål om avvägning mellan skyddet för yttrandefriheten och skyddet för privatlivet tagit hänsyn till en mängd omständigheter i varje enskilt fall. Ett mindre detaljerat skydd för yttrandefriheten än det som gäller i dag är lättare att förena med sådana avvägningar från fall till fall. Av Thomas Bulls redovisning (bilaga 8) framgår att sådana avvägningar görs enligt yttrandefrihetsregleringen i flera andra länder. Utrymmet för en sådan kasuistisk bedömning i domstolspraxis får dock anses mindre i det svenska regelsystemet med dess detaljreglering i grundlagen.
225
7 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
I beredningens direktiv uttalas att beredningen vid sina överväganden bör eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd samt att det ligger i beredningens uppdrag att överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryck- som annan yttrandefrihet. Som nämnts i kapitel 1 kan dessa uttalanden till vägledning för beredningens arbete synas vara oklara i viss mån.
Yttrandefrihet i ”medier” bör ju vara något annat än den allmänna medborgerliga yttrandefrihet som avses i 2 kap. 1 § RF som omfattar också muntlig direktkommunikation individ till individ. En ”medie”-anknuten yttrandefrihet måste avse yttranden som förmedlas i någon särskild form låt vara att denna kan vara tämligen primitiv såsom ett offentligt anförande eller en demonstration inför allmänheten. Något ”teknik”-beroende kan därför ses som en förutsättning för ett särskilt grundlagsskydd för yttrandefriheten i medierna.
Även om man uppfattar direktiven så att utgångspunkten skall vara att det skall finnas kvar någon form av en särskild grundlagsreglering av yttrandefriheten i massmedierna, kan det för den fortsatta diskussionen om hur denna reglering i så fall bör vara utformad finnas anledning att reflektera över varför detta grundlagsskydd finns och skall finnas. Man kommer då in på mycket som kan uppfattas som självklarheter och som kan ha lika stor bäring på andra medborgerliga fri- och rättigheter. Till en del handlar det om två olika perspektiv på yttrandefriheten: ett ”samhälleligt” och ett ”individuellt” perspektiv.
Vår speciella tryckfrihetslagstiftning har funnits i snart 250 år och tas väl många gånger för ett givet inslag i den svenska rättsordningen. När den först tillkom år 1766 var den unik i Europa, alla
Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? SOU 2006:96
226
andra länder med undantag för England höll pressen under censur och administrativ uppsikt (Rydin, Om yttrandefrihet och tryckfrihet s. 155). Den var en produkt av att de två dåvarande partierna som växlat vid makten, hattarna och mössorna, båda ansåg sig dra nytta av pressens politiska betydelse. I ingressen till 1766 års TF talas om ”den stora båtnad, allmänheten af en rättsskaffens skrifve- och tryckfrihet tillflyter, i det en obehindrad inbördes upplysning uti hvarjehanda nyttiga ämnen icke allenast länder till vetenskapers och goda slögders uppodling och utspridande, utan ock gifver en hvar af våre trogne undersåtare ömnigare tillfälle, att dess bättre känna och värdera ett visligen inrättadt regeringssätt”. I ordalagen kan spåras också det individuella perspektivet i tanken på enskilda människors möjlighet att skaffa kunskap och sprida denna till andra, låt vara att det var samhällsnyttan som kan förmodas främst ligga bakom formuleringen.
Efter statsvälvningen år 1809 skulle tryckfriheten återupprättas. Vid tillkomsten av 1810 års TF betonades särskilt att tryckfriheten utgjorde en nödvändig förutsättning för det nya statsskicket enligt 1809 års RF (SOU 1947:60 s. 45). I § 2 i 1810 års TF fanns formuleringen att det skall ”stå varje författare fritt, att över allt vad som är eller kan bliva föremål för mänsklig kunskap, genom tryck kungöra sina tankar” (efter Hirschfeldt i Festskrift till Hans Ragnemalm s. 167). Texten i nuvarande 1 kap. 1 § andra stycket TF, som i huvudsak tillkom vid stiftandet av 1949 års TF, ansluter till detta uttryckssätt när det där sägs att det skall stå varje svensk medborgare fritt att i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter samt meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst. Syftet med tryckfriheten anges vara att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Också vid tillkomsten av 1949 års grundlag var det den politiska betydelsen som stod i förgrunden (se SOU 1947:60 s. 45 f.). En modernare version finns i 1 kap. 1 § andra stycket YGL där det står att yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Det kan noteras att tryck- och yttrandefriheten enligt dessa grundlagsbestämmelser inte bara tar sikte på den politiska dimensionen av denna frihet utan omfattar också det individuella perspektivet.
I sammanhanget kan det vara av intresse att jämföra med det betraktelsesätt som har lagts till grund för ändringen av den norska grundlovens § 100 i samband med ny reglering av tryck- och yttrandefriheten i Norge år 2004. Yttrandefriheten har sin grund i att
SOU 2006:96 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
227
den skall värna tre ”processer” som sammanfattas med orden sanningsprincipen, autonomiprincipen och demokratiprincipen (St. meld. nr. 26 2003–2004 s. 18 ff.). Sanningsprincipen bygger på antagandet att bättre kunskap (sanning) nås genom meningsutbyte. Autonomiprincipen bygger på att yttrandefrihet (fri kommunikation) är nödvändig (tillsammans med andra förutsättningar) för att den enskilde skall fungera som en autonom individ i det öppna samhället eller som ”myndig människa”, dvs. möjlighet till individens självutveckling. Demokratiprincipen har tre delar: informationsfrihet, offentligt meningsutbyte och offentlighet som underlag för kontroll. Dessa krävs för att upprätthålla en fungerande demokrati. (Jfr också Andersson, Yttrandefrihetens dilemman. Debatten om hetspropaganda, mediekoncentration och personlig integritet mellan 1940- och 2000-tal, s 17 ff.)
En av vårt statsskicks grundvalar är den fria åsiktsbildningen (1 kap. 1 § RF). Sambandet är starkt mellan demokratin som styrelseform och de rättigheter – yttrandefriheten, informationsfriheten, mötesfriheten m.fl. – som utgör grunden för den fria åsiktsbildningen. Visserligen hotas inte dessa friheter i Sverige i tider av inre och yttre lugn på ett sådant sätt att ett särskilt grundlagsskydd är helt nödvändigt men man måste kunna räkna med att möjligheten finns att den demokratiska samhällsordningen kan komma att hotas på grund av förhållanden inom eller utom landet (jfr prop. 1975:209 s. 84 f.). På tryckfrihetsområdet kan det finnas skäl att erinra om de påfrestningar som andra världskriget innebar och de erfarenheter då som ligger bakom nuvarande TF (jfr SOU 1947:60 s. 36 och 112 ff.). Även om en sådan krigssituation som då förelåg ter sig avlägsen i dag kan andra typer av konflikter ställa Sverige inför krav från omvärlden vilka kan gälla inskränkningar av tryck- och yttrandefriheten. En sådan konflikttyp är det s.k. kriget mot terrorismen efter den 11 september 2001 som i och för sig dock inte påverkat just denna frihet.
Grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten har sin egentliga juridiska motivering i att det begränsar möjligheterna för lagstiftaren att snabbt ingripa mot yttranden som av någon anledning anses vara inte önskvärda. Genom kravet på grundlagstiftningsform med två riksdagsbeslut med ett mellanliggande riksdagsval ges tid för eftertanke och debatt kring förslag om inskränkningar. Eftersom det inte i vårt land krävs någon kvalificerad riksdagsmajoritet för grundlagsändring är det inte svårt att göra sådana inskränkningar, om det finns en stabil majoritet i riksdagen för dessa. Grundlagsskyddet och kanske särskilt den traditionellt breda uppslutningen
Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? SOU 2006:96
228
kring tryck- och yttrandefriheten i Sverige gör dock förmodligen att det politiskt finns en tröskel för grundlagsändringar. Härtill kommer att det vanligen anses böra finnas en bred riksdagsmajoritet för grundlagsändringar. Risken för eller möjligheten av folkomröstning angående ett grundlagsförslag (se 8 kap. 15 § RF) kan också vara en hämmande faktor.
Historiska erfarenheter kan sägas visa på att den yttrandefrihet som riktar sig mot många människor kan upplevas som farlig eller obekväm från politisk synpunkt. När trycktekniken började spridas följde övervakning från statsmakternas sida. I Sverige kom ett trendbrott genom 1766 års TF men först genom vår nuvarande TF kan väl avvecklingen av det gamla överhetsperspektivet betecknas som avslutad. Nya medieformer har också lett till diskussion och politiska beslut. Biograffilmens spridning ledde till filmcensuren som alltjämt finns kvar, tekniken att sända och ta emot radio- och TV-program via satellit medförde debatt om förbud mot parabolantenner (vilket aldrig förverkligades, jfr 1 kap. 3 § tredje stycket YGL), videobandspelarnas intåg hos allmänheten åtföljdes av oro över att våldsskildringar och pornografi skulle spridas (jfr t.ex. 1 kap. 13 § och 3 kap. 11 § YGL) samt IT-teknikens utveckling ledde till diskussion angående intrång i personlig integritet, tillgänglighet till barnpornografi och oönskad skräppost. Det tycks vara så att varje ny form av massmedium väcker farhågor för missbruk i och med de förbättrade möjligheterna att nå ut med och ta del av yttranden.
Yttrandefriheten är i första hand förknippad med den enskilda individens rätt att komma till tals. I dagens samhälle är det emellertid ofrånkomligt att den organiserade form för utövande av yttrandefrihet som medierna representerar också står i fokus. Detta har två aspekter. För att verkligen nå många med ett budskap krävs att det sker i organiserade former så att det som yttras inte bara når en mera begränsad närstående krets. Det är därför som den ur allmän synpunkt ”viktiga” yttrandefriheten utövas i medier, oavsett om det är fråga om politik, kommersiella yttranden eller annat. (Därmed inte sagt att den ”vardagliga” yttrandefriheten i umgänget mellan människor inte är lika viktig.) Samtidigt innebär en organiserad medieform att vanligtvis åtskilliga enskilda individer är involverade i yttrandenas tillkomst och spridning och att det utnyttjas tekniska hjälpmedel. Detta gör att det finns fler ”angreppspunkter” för den som vill ingripa för att hindra att yttranden når ut till allmänheten. Medier är på detta sätt mer sårbara även om de också har en styrka i
SOU 2006:96 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
229
organisationen. Ett särskilt grundlagsskydd för medierna kan motiveras med det synsätt som nu anlagts.
Det torde vara en allmän uppfattning att begränsningar av yttrandefriheten bara skall göras om det gäller yttranden som är skadliga för något allmänt eller enskilt intresse. Enbart dålig smak, undermålig kvalitet eller annat som gör yttranden mindre önskvärda skall inte få leda till sådana begränsningar. Eftersom tryck- och yttrandefriheten är så central från politisk synpunkt kan det emellertid paradoxalt nog ligga nära till hands att försöka styra opinionsbildningen för att komma åt sådana uttryck för förhållningssätt som uppfattas som mer eller mindre skadliga. Det kan gälla synen på vissa delar av befolkningen som kvinnor, invandrare och minoriteter av olika slag. Ett annat exempel är oron för intrång i personlig integritet genom användning av IT-tekniken. Tidigare har det gällt religiösa uppfattningar och sådana åsikter om statsskicket som kunnat verka omstörtande. Förhållandet till främmande makter har likaså fått motivera begränsningar i tryck- och yttrandefriheten.
Det är inte sällan ganska lätt att se anledning till att inskränka denna frihet för att motverka konkreta problem. Det är då ofta inte lika lätt att se faran för att varje steg för att begränsa friheten urholkar denna på ett sätt som i ett längre perspektiv framstår som olyckligt. Man kan jämföra med diskussionen kring de många inskränkningar som görs i offentlighetsprincipen och som var och en kan motiveras men som tillsammans leder till att denna princips genomslag krymper allt mer.
I centrum står alltså yttrandefriheten i allmänna angelägenheter, t.ex. i den politiska debatten eller om offentliga organs och funktionärers agerande. Här måste yttrandefrihetsintresset ges extra stor tyngd. Man får inte heller bortse från det individuella perspektivet. Den enskilde skall kunna tillkännage sina åsikter och lämna information i de ämnen som intresserar just honom eller henne, oavsett om dessa har något större allmänt intresse, förutsatt att det inte finns tillräckliga skäl för att motverka att andras intressen skadas. Tanke- och åsiktsfrihet är inte mycket värd om den inte får komma till uttryck. Det individuella perspektivet kan ses som grundvalen för Europakonventionens yttrandefrihetsskydd, även om den politiska dimensionen finns med. Det perspektivet är också tydligt i Yttrandefrihetsutredningens argumentation vid tillkomsten av YGL (se SOU 1983:70 s. 77 ff.).
Någon gräns kan emellertid knappast dras mellan det som yttrandefriheten bör omfatta som politiskt betydelsefullt och annat.
Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? SOU 2006:96
230
Vad som i dag framstår som politiskt irrelevant för det stora flertalet kan för en liten grupp nu och kanske för en större grupp i morgon vara viktigt ur yttrandefrihetssynpunkt. Yttrandefrihetens innehåll är inget som skall ses som konstant utan det är underkastat förändringar från tid till annan vilket utvecklingen av TF:s brottskatalog visar. Grundlagen måste vara skriven så att den tar hänsyn till detta och således inte innehålla någon snäv definition av denna frihet. Det har visserligen varit möjligt att på olika sätt ”definiera bort” vissa företeelser som barnpornografi och kommersiella annonser men man kan inte nå särskilt långt på denna väg utan att komma in på en mycket vansklig gränsdragning mellan skyddsvärda och icke skyddsvärda yttranden (jfr SOU 1983:70 s. 82). Det framstår inte som en framkomlig väg att försöka beskriva någon ”kärna” av yttrandefriheten som det som grundlagen skyddar och lämna massmediala yttranden i övrigt helt utanför det särskilda grundlagsskyddet. I viss mån har visserligen en sådan teknik använts i 2 kap. 12 § andra stycket RF, men då enbart som en ram för vilka begränsningar i vanlig lag av den allmänna yttrandefriheten som är tillåtna och inte som en gränsdragning kring den yttrandefrihet som grundlagen skyddar (se SOU 1975:75 s. 102 och 105 samt prop. 1975/76:209 s. 108).
Det som nu sagts gäller också den kommersiella reklamen som ibland hävdas inte ha så mycket med yttrandefrihet att göra. Det synsätt som ligger till grund för 2 kap. 13 § RF:s bestämmelser om tillåtna inskränkningar i yttrandefriheten och Europadomstolens tillämpning av artikel 10 i Europakonventionen innebär att yttrandefriheten i kommersiella sammanhang anses ha ett lägre skyddsbehov än den ”allmänna” yttrandefriheten. Ett liknande synsätt härleds ur syftesbestämmelsen i 1 kap. 1 § andra stycket TF och motsvarande regel i YGL genom att grundlagarnas exklusivitetsprincip inte anses omfatta rent kommersiella förhållanden som inte ses som ”missbruk av tryck- och yttrandefriheten”. Ett visst grundlagsskydd har dock också rent kommersiella yttranden (se t.ex. prop. 1986/87:151 s. 45 ff.).
Ett alternativ till en närmare beskrivning i grundlag av tryck- och yttrandefrihetens innehåll skulle vara att bara ha en mera allmän bestämmelse vars närmare innebörd skulle få utmejslas i rättspraxis, alltså en ordning som liknar den enligt Europakonventionen. Det säger sig dock självt att en sådan ordning inte är lika stabil som en grundlagstext, eftersom domstolspraxis kan utvecklas i olika riktningar beroende på tidsförhållandena. Domstolarna skulle dessutom
SOU 2006:96 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
231
bara ha att ta ställning till enskilda fall, inte till hur det generellt bör vara med yttrandefrihetsskyddet. Minskad förutsebarhet skulle det då bli för den som överväger att publicera något som kan te sig diskutabelt från tillåtlighetssynvinkel. Problem vid lagprövning (jfr 11 kap. 14 § RF) av en lag som kan te sig tvivelaktig från yttrandefrihetssynpunkt torde lättare uppkomma om det är domstolarna som i praktiken skall avgöra yttrandefrihetens innehåll än om de har en mera utförlig grundlagsreglering att ta hänsyn till. Det kan i det sammanhanget anmärkas att debatten om domstolarnas och andra myndigheters lagprövningsrätt inte främst torde avse deras tillämpning av TF eller YGL utan de mera allmänna bestämmelser om fri- och rättigheter som finns i RF. Sist men inte minst kan man också ställa frågan om det är önskvärt att en så grundläggande fråga för det demokratiska samhällsskicket som gränserna för yttrandefriheten i massmedierna i praktiken överlämnas av grundlagstiftaren till någon annan. Frågan om en särskild grundlagsreglering av yttrandefriheten i medier bör ses också i nu angett perspektiv.
Sverige har i internationella sammanhang slagit vakt om det viktiga i vårt regelsystem på detta område. Vid Sveriges anslutning till EU framhölls att bl.a. viktiga principer enligt TF och YGL tillhörde det som inte fick rubbas väsentligen genom överlåtelse enligt 10 kap. 5 § första stycket RF av beslutanderätt (bet. 1993/94:KU21 s. 25 ff.). Detta synsätt har därefter kommit till direkt uttryck i den angivna bestämmelsen i RF (prop. 2001/02:72 s. 30 ff., bet. 2001/02:KU:18 s. 30 ff). Det går dock inte att blunda för att framför allt samarbetet inom EU kan ställa oss inför problem att fullt ut vidmakthålla vaktslåendet kring TF och YGL (se t.ex. Träskman i SvJT 2005 s. 871 f. och Melin i SvJT 2005 s. 910 f. samt Persson i ”Gamla och nya lagstiftare – om EU och straffrätt”, Sieps 2005:2). Mot denna bakgrund kan ett mindre detaljerat grundlagsskydd för massmedierna ha sina fördelar i en tid då den svenske lagstiftaren inte längre är ”suverän” på samma sätt som tidigare och ett grundlagsskydd gentemot denne inte har samma fulla effekt som tidigare.
Det kan vidare framhållas att våra eventuella svårigheter att på sikt slå vakt om vårt tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystem i det internationella rättsliga samarbetet hänger samman med att detta system så mycket skiljer sig från förhållandena i andra länder. Det går knappast att hävda att yttrandefriheten skulle sitta så mycket trängre i t.ex. de länder med ett betydligt mindre detaljerat grundlagsskydd som Thomas Bull har undersökt (se bilaga 8). Kanske övervärderas det svenska systemet när vi jämför oss med
Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? SOU 2006:96
232
andra länder därför att TF har en sådan förankring i Sverige. En vidsträckt yttrandefrihet skulle alltså inte vara oundgängligen förbunden med ett regelverk som det i TF och YGL. Att yttrandefrihetens gränser är olika i olika länder är en annan sak och beror på att avvägningarna om var gränserna skall gå inte har utfallit på samma sätt.
Även om TF och YGL finns kvar i någon form innebär det inte att man behöver ta den nuvarande fördelningen mellan grundlag och vanlig lag av bestämmelserna om tryck- och yttrandefriheten för given. Från början var kanske tanken att TF skulle omfatta allt användande av trycktekniken (jfr Eek, Om tryckfriheten s. 254). Det visade sig emellertid vara en tanke som inte höll i praktiken. Vissa ämnen har brutits ut för reglering i vanlig lag som upphovsrätten (1 kap. 8 § TF) och vissa undantag från meddelarfriheten (7 kap. 3 § första stycket 3 TF). Regler av detaljkaraktär har tagits in i lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden (den s.k. tillämpningslagen) och dennas föregångare. Det är möjligt att man kan fortsätta på den vägen och i grundlag försöka utkristallisera de verkligt grundläggande bestämmelserna om yttrandefriheten i massmedierna och föra över andra föreskrifter som i dag finns i TF och YGL till vanlig lag. Ett alternativ skulle då kunna vara att endast de principer som gäller i tryckfrihetsrätten kommer till uttryck i grundlag (närmast då i RF) vilka sedan får verka styrande för den lagstiftning på lägre nivå där de närmare bestämmelserna återfinns med en detaljeringsgrad som TF och YGL har nu. En sådan lösning för grundlagsregleringen kommer närmare Europakonventionens modell men med komplettering med särskilda grundlagsregler för yttrandefriheten i massmedia.
Det hittills anförda har tagit sikte på förhållandet mellan den enskilda individen och staten och allmänna organ i övrigt. I första hand riktar sig grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten mot lagstiftaren. Denne skall avhålla sig från att meddela föreskrifter som inkräktar på denna frihet. I och med att TF och YGL har sin förhållandevis detaljerade reglering av skyddet blir också karaktären av speciell straff- och processlagstiftning m.m. framträdande. Bestämmelserna i TF och YGL står på grund av sin ställning som grundlag över den vanliga lagstiftningen och skall tillämpas i stället för denna eller som ett slags raster som delvis ”slår ut” vanliga lagbestämmelser i tillämpningen. TF och YGL har härigenom ett skarpare genomslag än RF:s regler till skydd för yttrandefriheten. I andra hand ger
SOU 2006:96 Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten?
233
därför de särskilda grundlagsreglerna om tryck- och yttrandefriheten ett gott skydd också mot ingripanden av myndigheter.
Däremot skyddar TF och YGL lika litet som 2 kap. 1 § RF i princip mot åtgärder av enskilda, t.ex. företag och organisationer. För ett sådant skydd kan vanlig lagstiftning ge ett tillräckligt skydd (jfr prop. 1948:230 s. 87, prop. 1975/76:209 s. 85 f. och SOU 1983:70 s. 95 ff.). Enskilda är ju lika bundna av vanlig lag som av grundlag. De är inte heller skyldiga att utföra sådan prövning av om t.ex. en lagbestämmelse står i strid med en grundlagsföreskrift som det allmännas organ skall göra enligt 11 kap. 14 § RF bortsett från då de kan anses som en del av ”det allmänna”. Endast för det fallet att de, till stöd för ingripanden mot någon annan enskild för att denne har yttrat sig, kan åberopa ett positivt rättsligt stöd skulle ett grundlagsskydd av tryck- och yttrandefriheten i förhållandet mellan enskilda ha betydelse, men det kräver att enskilda skall rätta sig efter normhierarkin på ett sätt som i dag knappast gäller. Just ett grundlagsskydd mot åtgärder av enskilda framstår därför som svagt motiverat. Det sagda utesluter dock inte att det kan vara praktiskt ur lagteknisk synvinkel att samla speciella tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regler i en och samma författning och då i grundlag, särskilt om det är samma typ av åtgärder av allmänna organ och enskilda som skall regleras. Men detta framstår då som en bieffekt av grundlagsregleringen angående ingripanden av allmänna organ och inte som ett fristående argument för skydd i form av grundlagsbestämmelser. Ett annat argument för ett grundlagsskydd gentemot enskildas åtgärder kan vara att det ligger ett visst symbolvärde i att bestämmelser får sin plats i grundlag och att därigenom deras betydelse markeras särskilt.
Det kan tilläggas att artikel 10 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter kräver att staten vidtar positiva åtgärder, t.ex. genom ändamålsenlig lagstiftning, för att sörja för att rätten att sprida tankar och idéer skyddas mot ingrepp från enskilda personer eller institutioner för vilka staten inte bär ett direkt ansvar (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl. s. 307). Den lagstiftning som sålunda är nödvändig behöver dock inte ha grundlagsform utan kan finnas i brottsbalken (se exempel i SOU 1983:70 s. 97) eller annan vanlig lag. Inte heller den svenska grundlagsregleringen av tryck- och yttrandefriheten i RF, TF och YGL innebär någon motsvarande skyldighet för det allmänna att vidta positiva åtgärder för att enskilda skall kunna utöva sin frihet (se t.ex. prop. 1986/87:151 s. 34). Denna aspekt av yttrandefriheten hänger närmast
Varför särskild grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten? SOU 2006:96
234
samman med frågan om TF och YGL (eller deras framtida motsvarighet) skall reglera förhållandet mellan enskilda, en aspekt som inte tas upp till närmare behandling i detta betänkande (se kapitel 1, slutet).
235
8 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten kunna utformas? Tre huvudalternativ
8.1 Inledning
Enligt direktiven ligger det i beredningens uppdrag att överväga om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet. Beredningen bör enligt direktiven vid sina överväganden eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd. Uppdraget ger anledning att behandla bl.a. följande frågor: 1) Vilka problem ger nu gällande grundlagsskydd upphov till?, 2) I vad mån är nu gällande reglering teknikberoende och vilka problem innebär det i så fall? och 3) Hur förhåller sig vårt nu gällande grundlagsskydd enligt TF och YGL till EG-rätten och till andra länders skydd för yttrandefriheten? Här lämnas först en kort allmän kommentar till dessa frågor. När nya regleringar till skydd för tryck- och yttrandefriheten övervägs är det naturligtvis viktigt att studera i vad mån den nya regleringen ökar eller minskar problemen i de nämnda avseendena. Detta berörs i kommentarerna till lagtextalternativen i avsnitt 8.2 nedan.
Frågan vilka problem det nu gällande grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten i TF och YGL ger upphov till behandlas i avsnitt 5.1.4.5 och 5.2. Där redovisas alla de förhållanden som utgör eller kan uppfattas som problem med nu gällande grundlagsskydd och som beredningen kunnat upptäcka. I avsnitt 5.2 delas problemen in i fyra kategorier; 1) svårigheter att avgöra om grundlagarna är tillämpliga, 2) underliga effekter, 3) problem i förhållande till andra länder m.m. och 4) andra problem. Det problem som beredningen anser det mest angeläget att försöka lösa är svårigheten att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter. En stencilregel för tekniska upptagningar förs fram som tänkbar lösning på detta problem. De övriga
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
236
problem som beredningen anser det angeläget att försöka lösa är frågan om grundlagsskydd för digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas, frågan om en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt mångfaldigad skrift omfattas av automatiskt grundlagsskydd enligt databasregeln (1 kap. 9 § YGL) och frågan om klarare gränsdragning mellan regeln om webbsändningar i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och databasregeln. Förslagen till tänkbara lösningar av dessa problem framgår i bilaga 4 med ”status quo-lösningen”. Förslagen överensstämmer också med de huvudsakliga materiella ändringarna i lagtextalternativ 3, Maximialternativet, i avsnitt 8.2.3 nedan.
Frågan om TF:s och YGL:s teknikberoende (eller medieberoende) behandlas i avsnitt 5.1. Som framgår där omfattar TF och YGL masskommunikation som sker med hjälp av något av de medier eller någon av de tekniker som anges i grundlagarna och termerna medieberoende (mediebunden) och teknikberoende (teknikbunden) kan ses som synonymer. Teknikberoende (-bunden) bör dock enligt beredningens mening användas när det är regleringens tekniska krav, i den mån det finns sådana, som är i fokus. I avsnitt 5.1.4 behandlas frågan i vad mån nu gällande reglering i TF och YGL är teknikberoende. I fråga om TF konstateras i avsnitt 5.1.4.5 att regleringen innebär att inte någon teknik för maskinell framställning av skrifter utesluts från grundlagsskydd. När det gäller YGL anges i fråga om kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor att begreppet är generellt och torde täcka alla tänkbara former av medierad kommunikation som sker utan användande av en fysisk databärare samt att reglerna i 1 kap. 6 och 9 §§ YGL tillsammans täcker in de sätt på vilka sådan kommunikation kan ske, dvs. såväl överföringar som startas av avsändaren som av mottagaren täcks in. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas faller dock utanför grundlagsskyddet. Beträffande tekniska upptagningar konstateras att definitionen av begreppet innebär att alla fysiska databärare som kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas omfattas av begreppet. Definitionen är alltså generell och omfattar såvitt beredningen kunnat finna alla nu kända fysiska databärare som används för masskommunikation (utom böcker och liknande som i stället faller in under TF).
Av probleminventeringen framgår att de problem teknikberoendet innebär är att det finns en viss risk att masskommunikation med ny teknik kan falla utanför grundlagsskyddet på grund av att tekniken inte omfattas av reglerna (som i exemplet digital bio), att
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
237
teknikberoende bidrar till att grundlagsregleringen blir komplicerad och att gränsdragningsproblem kan uppkomma.
Beredningens slutsats beträffande teknikberoendet blir, på sätt närmare redovisas i avsnitt 5.1.4.5, att TF och YGL lämnar stort utrymme för nya tekniker att falla in under grundlagsskyddet och att risken för att medierad masskommunikation med ny teknik faller utanför skyddet just på grund av tekniken inte är särskilt stor. Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas är dock en sådan medierad masskommunikation som faller utanför grundlagsskyddet på grund av tekniken. Övervägande skäl talar också för att e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll faller utanför grundlagsskyddet. Det behövs inte någon ändring av reglerna för att bereda ny teknik för framställning av skrifter eller tekniska upptagningar grundlagsskydd. Teknikberoendet i grundlagarna kan inte nu anses utgöra något verkligt stort problem och kan inte heller förväntas bli det under en överblickbar framtid. En annan sak är att det av olika skäl inom det grundlagsskyddade området görs skillnad mellan olika tekniker därför att det ansetts motiverat med biografcensur, etableringskontroll av etersändningar osv. I vad mån denna typ av teknikberoende reglering bör finnas kvar är en fråga vid sidan av huvudfrågan för beredningen, nämligen om grundlagsskyddet principiellt sett skall vara teknikberoende eller ej.
Frågan hur vårt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten förhåller sig till EG-rätten behandlas särskilt i kapitel 6. Där berörs också vilken inverkan Europadomstolens tillämpning av Europakonventionen kan ha på vårt skydd för tryck- och yttrandefriheten. Hur vårt skydd för yttrandefriheten förhåller sig till andra länders framgår av Thomas Bulls redovisning i bilaga 8. Som konstateras i kapitel 6 torde vårt skydd för yttrandefriheten enligt TF och YGL inte avvika i sak på något anmärkningsvärt sätt från vad som gäller till skydd för yttrandefriheten i flera andra jämförbara länder. Den långtgående svenska meddelarfriheten, det formalistiska och detaljerade ensamansvarssystemet och en särskild katalog över tillåtna ingrepp mot missbruk av yttrandefriheten framstår som det som i sak är mest unikt för Sverige. Även det svenska skyddet för privatlivet förefaller vara i viss mån avvikande från vad som är vanligt i andra EU-länder. I många jämförbara länder går detta skydd längre och utrymmet för yttrandefriheten är alltså vid avvägningen mot skyddet för privatlivet mindre än i Sverige. Att utrymmet för yttrandefriheten vid denna avvägning tillåts vara större i Sverige kan förklaras av den likaledes unika, och för det svenska statsskicket helt grundläggande,
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
238
offentlighetsprincipen. Enligt denna princip är ju huvudregeln offentlighet även i fråga om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Det bör dock i sammanhanget noteras att det finns en rad olikheter i ländernas yttrandefrihetsbegränsningar, t.ex. beträffande hädelse, skydd för juridiska personer och annat som inte är straffbart i Sverige.
Slutsatsen angående frågan hur EU-medlemskapet påverkar TF och YGL blir att det inte med hänsyn till EU-samarbetet finns anledning att nu genomgripande förändra grundlagsskyddet för yttrandefriheten genom TF och YGL men att utvecklingen inom EU kan innefatta skäl för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Även Europadomstolens tillämpning av Europakonventionen kan verka i denna riktning. Skälen för ett mindre detaljerat skydd måste dock vägas mot de nackdelar som är förenade med ett skydd av det slaget.
När man så överväger ett helt nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten och studerar olika alternativ till nu gällande reglering genom TF och YGL aktualiseras vissa generella frågor som det finns anledning att uppmärksamma särskilt. Frågorna är följande. Vilka är för- respektive nackdelarna med 1) ett skydd för yttrandefriheten i grundlag, 2) ett detaljerat lagskydd för yttrandefriheten och 3) ett medie- eller teknikbundet skydd för yttrandefriheten? Dessa frågor skall kort behandlas här. I den mån de aktualiseras av lagtextskisserna berörs de också i kommentarerna till dessa skisser i avsnitt 8.2 nedan. Frågorna hör nära samman men beredningen anser det viktigt att försöka identifiera för- och nackdelar med varje förhållande för sig. Frågorna behandlas därför i möjligaste mån skilda från varandra.
Beträffande frågan om vilka som är för- respektive nackdelarna med ett skydd för yttrandefriheten i grundlag kan följande sägas. Att skyddet finns i grundlag innebär att det för ändring i skyddet krävs grundlagsändring. (Till följd av principen om dubbel straffbarhet krävs dock inte grundlagsändring för att avkriminalisera en gärning som nu är straffbar som tryck- eller yttrandefrihetsbrott utan detta kan ske genom ändring av vanlig lag.) Ändring av grundlag kräver två likalydande riksdagsbeslut med mellanliggande riksdagsval. En ändring av skyddet för tryck- och yttrandefriheten kan alltså inte ske lika snabbt som en ändring av vanlig lag. Detta borgar för att ändring av villkoren för yttrandefriheten sker med särskild eftertanke. Det innebär också att skyddet blir stabilt över tiden. De olika aktörerna kan vara förvissade om att villkoren för yttrandefriheten inte ändras hastigt. Samtidigt innebär regleringen i grund-
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
239
lag att skyddet inte kan anpassas lika smidigt till t.ex. den tekniska utvecklingen som det skulle vara möjligt att göra om skyddet funnits i vanlig lag. Detta kan ses om en negativ effekt. Hur stor den blir är beroende av hur pass detaljerade eller teknikberoende reglerna i grundlagen är (se nedan). Det bör dock framhållas att det i Sverige är förhållandevis enkelt att ändra grundlagen.
Skälen för en grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten behandlas närmare i kapitel 7.
Vad så gäller frågan vilka som är för- respektive nackdelarna med ett detaljerat lagskydd för yttrandefriheten kan till en början konstateras att TF och YGL utgör en detaljerad reglering på grundlagsnivå av yttrandefriheten i massmedier. Detta är troligen unikt i ett internationellt perspektiv. Den detaljerade regleringen innebär att det är förhållandevis klart vari det svenska skyddet för yttrandefriheten närmare består. Villkoren för yttrandefriheten är tydligt angivna av riksdagen och utrymmet för domstolar att närmare utforma skyddet är mindre än i länder där skyddet är formulerat i mera allmänt hållna regler. Förutsebarheten för aktörerna är därmed god.
Att skyddet för yttrandefriheten är detaljerat innebär att det oftare uppkommer behov av att anpassa det till förändringar i faktiska förhållanden, t.ex. den tekniska utvecklingen, än om det varit mindre preciserat. Detta kan ses som en nackdel. Denna nackdel accentueras av att skyddet finns i grundlag och ändring av reglerna därmed inte kan ske lika snabbt och smidigt som om skyddet funnits i vanlig lag. Krav på snabbhet och smidighet måste dock ställas mot intresset av klara och stabila villkor för yttrandefriheten.
Som nämnts i kapitel 6 kan utvecklingen inom EU och genom Europadomstolens tillämpning av Europakonventionen innefatta skäl för ett mindre detaljerat skydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden. Skälen för en sådan mindre detaljerad reglering måste dock vägas mot nackdelarna med den. Delar av skyddet skulle falla bort eller försvagas. Det skulle bli mindre klart vari skyddet för yttrandefriheten närmare består, t.ex. i vilken utsträckning en meddelare kan vara fri från ansvar för innehållet i det som publiceras. Det skulle i högre grad överlämnas till domstolarna att bestämma skyddets närmare innehåll. Förutsebarheten skulle alltså minska liksom stabiliteten över tiden i skyddet. Det kan också noteras att även om detaljeringsgraden i grundlagarna innebär att konflikter kan uppkomma med EG-rätten och andra länders regleringar kan den i sådana sammanhang också ses som en fördel. Att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna kommer till klart och
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
240
detaljerat uttryck i vår grundlag visar ju tydligt för andra länder vilken vikt vi fäster vid dessa principer.
Vad gäller för- och nackdelar med ett medie- eller teknikberoende skydd för yttrandefriheten kan först konstateras att det ovan framgått att teknikberoende kan medföra nackdelar. Det finns en risk att masskommunikation med ny teknik kan falla utanför grundlagsskyddet på grund av att tekniken inte omfattas av reglerna. Som ovan nämnts anser beredningen dock att risken för detta inte är särskilt stor utan att TF och YGL lämnar stort utrymme för nya tekniker att falla in under grundlagsskyddet. Å andra sidan kan sådant som inte kan anses motiverat att falla in under grundlagsskyddet komma att göra det genom att detta ”automatiskt” inbegriper en ny medieform. Teknikberoende bidrar också till att grundlagsregleringen blir komplicerad och gränsdragningsproblem kan uppkomma.
Som berörts i avsnitt 5.1.4.5 innebär teknikberoende emellertid även fördelar. En mycket viktig fördel är att grundlagsskyddet genom teknikberoende (eller mediebundenhet) som utgångspunkt är oberoende av yttrandets innehåll. Om grundlagsskyddet görs beroende enbart av huruvida en viss teknik har använts, t.ex. tryckpress, blir det ju tillräckligt att konstatera om tekniken uppfyller kravet och innehållet behöver då inte bedömas. Med nuvarande reglering behöver innehållet bedömas bara i vissa situationer. Detta kan jämföras med ett skydd för yttrandefriheten som har sin utgångspunkt i en avgränsning som avser innehållet, exempelvis genom formuleringar som ”Grundlagen omfattar alla yttranden som är riktade till allmänheten och är av betydelse för ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. En sådan reglering öppnar för skönsmässighet vid bedömningen av om grundlagsskydd föreligger. I ett s.k. skymningsläge skulle myndigheterna ha större möjlighet att inskränka yttrandefriheten. Även i lugna tider skulle en sådan reglering vara mycket problematisk eftersom uppfattningarna om vilka yttranden som är av sådan betydelse som sägs i regeln säkert är många. Huruvida grundlagsskydd föreligger skulle bli avsevärt oklarare.
En annan viktig fördel med ett teknikberoende skydd för tryck- och yttrandefriheten är att det medger att man kan ha kvar de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna för i princip alla yttranden som faller in under regleringen. Många av principerna bygger nämligen för sin tillämplighet på teknikbundenhet (eller mediebundenhet). Detta gäller främst principerna om ensamansvar och meddelarskydd samt principen om särskild rättegångsordning men
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
241
mediebundenheten är av betydelse också för övriga tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer. Frågan i vad mån de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna bygger på mediebundenhet behandlas närmare i avsnitt 5.1.5. Av redogörelsen där framgår att även ett grundlagsskydd som skulle omfatta alla yttranden som riktas till allmänheten oavsett innehåll skulle vara problematiskt. I de fall då yttrandet inte varit knutet till ett medium skulle ett sådant grundlagsskydd innebära svårigheter att i efterhand avgöra om ett yttrande varit riktat till allmänheten eller inte och vilket innehåll det haft. Principen om ensamansvar och meddelarfrihet skulle inte kunna gälla i sådana fall och knappast heller principen om särskild rättegångsordning. Även förutsättningarna för att upprätthålla de övriga tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skulle vara sämre än med ett teknikberoende skydd.
Det finns alltså skäl både för och emot nuvarande grundlagsskydd för vissa medieformer. För att konkretisera diskussionen om grundlagsskyddets framtida utformning behövs åskådningsexempel som illustrerar alternativen. När Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har övervägt frågan hur ett nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten skulle kunna utformas har tre klart särskiljbara alternativ utkristalliserats; ett minimialternativ, ett maximialternativ och ett mellanting i fråga om utförlighet i grundlagen. Alternativen presenteras närmare i avsnitt 8.2 nedan.
Här kan kort nämnas att alternativ 1, minimialternativet, innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas enbart genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s allmänna regler om yttrandefriheten samt en ny bestämmelse i RF som innebär en erinran om att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas inom ramen för artikel 10 i fråga om alla yttranden men särskilt när det är fråga om begränsning av yttrandefriheten i skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar. Alternativ 2, mellantinget, innebär att TF och YGL upphävs och att tryck- och yttrandefriheten skyddas genom ett nytt kapitel i RF där de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna anges utförligare än i alternativ 1. Principerna utformas mera i detalj i en ny Massmedielag. Alternativ 3 slutligen, maximialternativet, utgör en sammanslagning av TF och YGL med vissa materiella ändringar i förhållande till vad som gäller i dag. Ändringarna överensstämmer med vad som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2.
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
242
När man överväger frågan om ett helt nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten kan man naturligtvis tänka sig ett närmast oändligt antal regleringsvarianter. De tre alternativ som presenteras här är emellertid de huvudvarianter som beredningen anser är mest illustrativa för en diskussion om ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten i framtiden.
Två andra alternativ som ligger nära till hands är 1) sammanslagning av TF och YGL utan några materiella ändringar och 2) bibehållande av TF och YGL men med de materiella ändringar som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2, dvs. samma materiella ändringar som har genomförts i lagtextalternativ 3 nedan. Man kan också tänka sig att man i ett sådant alternativ även genomför de förslag till ändringar för att öka möjligheten att lämna internationellt rättsligt bistånd på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området som beredningen framförde i delbetänkandet SOU 2004:114.
Vad först gäller en sammanslagning utan några materiella ändringar kan konstateras att det inte är allt för lagtekniskt komplicerat att göra en sådan sammanslagning av TF och YGL till en grundlag. YGL är ju utformad med TF som förebild och reglerna i de båda grundlagarna överensstämmer därför till stor del. Det är dock tveksamt om den nuvarande uppdelningen av skyddet för yttrandefriheten på två grundlagar egentligen innebär något problem i sig och om en sammanslagning av TF och YGL utan några materiella ändringar utgör någon förbättring, ens i pedagogiskt avseende. Den sammanslagna grundlagen skulle ju bli mycket omfattande och de specialregler som är motiverade av de olika mediernas särdrag skulle alltjämt finnas kvar, jämför lagtextalternativ 3 nedan. En sammanslagning innebär inte heller i sig att teknikberoendet minskar. En sammanslagning utan några materiella ändringar kan också väntas leda till samma invändningar om risk för uttunning av skyddet för tryckfriheten som framfördes i anledning av förslaget till en utbyggnad av TF med en andra avdelning om offentliga framställningar i 1986 års lagrådsremiss (prop. 1986/87:151). Det är dock tveksamt om erfarenheterna hittills av en tudelning av grundlagsskyddet vare sig styrker invändningarna mot en sammanslagning eller talar i motsatt riktning. Med hänsyn till det nu sagda anser beredningen att det inte är motiverat att endast slå samman TF och YGL till en sammanhållen grundlag för tryck- och yttrandefriheten utan att göra några ändringar i sak. Detta alternativ har därför inte behandlats vidare.
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
243
Alternativet att bibehålla TF och YGL och göra de materiella ändringar som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2 löser de specifika problem som ändringarna avser men inte problemen i förhållande till andra länder. Det undanröjer inte heller de ”underliga effekterna” eller svårigheterna med att regelsystemet är komplicerat. Om man utöver de materiella ändringar som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2 även skulle genomföra de ändringar som föreslås i delbetänkandet SOU 2004:114 för att öka möjligheten att lämna internationellt rättsligt bistånd på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området skulle man visserligen lösa en del av problemen i förhållande till andra länder men de ”underliga effekterna” och svårigheterna med att regelsystemet är komplicerat skulle alltjämt kvarstå. Regelsystemet skulle till och med bli mera komplicerat än i dag.
Detta alternativ innebär att man fortsätter med att successivt anpassa regelverket till den tekniska utvecklingen och behåller TF som den grundläggande lagprodukten. Alternativet innebär inte i grunden något nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten och det är därför inte motiverat att i detta debattbetänkande om möjliga alternativ till dagens ordning presentera ett fullständigt lagförslag avseende detta alternativ jämsides med de tre alternativ som nämnts ovan. Detta hindrar naturligtvis inte att också den här skisserade ”status quo-lösningen” med att ha kvar TF och YGL, men med de materiella ändringar som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2, också bör ses som ett huvudalternativ för framtiden.
För att underlätta en jämförelse mellan de tre ”nya” huvudalternativen enligt ovan och ”status quo-lösningen” finns i bilaga 4 till detta betänkande YGL:s nuvarande och föreslagna lydelse i de delar där det i avsnitt 5.2 förs fram materiella ändringar som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen. Dessa ändringar är desamma som de huvudsakliga materiella ändringar i förhållande till dagens skydd som gjorts i den sammanslagna grundlagens text i avsnitt 8.2.3 nedan. Den som vill se hur ”status quo-lösningen” ser ut i de delar där ändringar i förhållande till dagens grundlagsskydd föreslås hänvisas till bilaga 4.
Man kan också tänka sig andra ändringar inom ramen för gällande system som skulle förenkla det och lösa vissa problem men som också kan anses minska eller försvaga det nu gällande grundlagsskyddet i viss mån. En sådan ändring är att införa en stencilregel för alla
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
244
skrifter, dvs. att även i fråga om skrifter som framställts i tryckpress uppställa krav på ursprungsuppgifter för att de skulle omfattas av grundlagsskydd. Det förekommer ju i dag att det är svårt att avgöra om en skrift är tryckt eller inte och således om grundlagsskydd gäller eller inte. En stencilregel för alla skrifter skulle minska detta problem. En sådan regel skulle också innebära ett mindre teknikberoende i grundlagsskyddet.
En övergång till en stencilregel för alla skrifter skulle också innebära att om man underlåter att sätta ut ursprungsuppgifter på en stor upplaga av en bok kommer denna att sakna grundlagsskydd. Detta kan kanske ses som en allt för dramatisk förändring i förhållande till nu gällande system. Alla förändringar av regelsystem innebär dock risk för missuppfattningar hos allmänheten och en ändring av grundlagsskyddet får väl anses ställa krav på informationsinsatser. Den relevanta frågan är om fördelarna med ändringen uppväger nackdelarna, däribland risken att t.ex. en upplaga av en bok kommer att sakna grundlagsskydd på grund av förbiseende eller bristande kunskap om regelsystemet. Som angetts i avsnitt 5.2.2.1 anser beredningen att bevisproblemet fortfarande är ganska begränsat och att det saknas anledning att tro att situationen skall förändras inom överblickbar framtid. Beredningen tar därför inte här upp frågan om en stencilregel för alla skrifter till ytterligare behandling.
Man skulle också kunna tänka sig att renodla grundlagsskyddet enligt TF och YGL på olika sätt. Man kan t.ex. ta bort det frivilliga grundlagsskyddet för andra än massmedieföretags databaser ur grundlagen och i stället reglera denna form av masskommunikation i vanlig lag. Man skulle också kunna låta enbart traditionella radio- och TV-sändningar samt tekniska upptagningar behålla sitt grundlagsskydd enligt YGL och reglera övrig kommunikation, dvs. huvudsakligen databaser och webbsändningar, i vanlig lag. Den materiella regleringen skulle kunna vara densamma som i YGL men skyddet skulle inte vara ett grundlagsskydd utan ett skydd genom vanlig lag. Ändringar av detta slag skulle innebära minskade gränsdragningsproblem och att grundlagsskyddet blev mindre komplicerat. Den materiella regleringen av databaser etc. skulle också lättare kunna anpassas till den tekniska och mediala utvecklingen eftersom ändring av regleringen inte skulle kräva grundlagsändring. Vidare skulle internationellt rättsligt bistånd kunna lämnas i fråga om sådana medier eftersom exklusivitetsgrundsatsen inte skulle gälla. Samtidigt skulle sådana ändringar naturligtvis utgöra väsentliga minskningar av grundlagsskyddet med dess särskilda stabilitet. Om den vanliga
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
245
lagen skulle ge i huvudsak samma skydd som i dag gäller enligt YGL skulle den också bli omfattande och ganska komplicerad.
Ett annat sätt att renodla grundlagsskyddet och minska kompliceringsgraden skulle kunna vara att flytta en del av detaljreglerna från grundlagen till vanlig lag. Man kan t.ex. tänka sig att en stor del av reglerna om rättegången i tryck- och yttrandefrihetsmål i 12 kap. TF skulle kunna flyttas. Detta skulle dock också innebära att reglerna skulle kunna ändras genom ändring av vanlig lag.
8.2 Alternativen
I detta avsnitt beskrivs de tre lagtextalternativen i löpande text. Det lämnas också kommentarer till vart och ett av alternativen. Kommentarerna tar bl.a. upp följande frågor: 1) Hur blir tillämpningsområdet jämfört med nuvarande skydd? 2) Blir teknikberoendet större eller mindre? 3) I vad mån kommer de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga prin-
ciperna att gälla? 4) I vad mån kommer de problem som föreligger med nuvarande
skydd att bortfalla/kvarstå? 5) Är alternativet anpassat till EG-rätten och den Europeiska kon-
ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen)?
Lagtexterna till alternativen finns i bilaga 1–3 till detta betänkande. I bilaga 4 finns lagtexten till den ovan nämnda status quo-lösningen och i bilaga 5 finns en författningskommentar till lagtextalternativ 1–3.
8.2.1 Ett minimialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas enbart genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och en ny bestämmelse i 2 kap. 13 § RF. Den nya regeln innebär att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas i fråga om alla yttranden men särskilt när det är fråga om begränsning av yttrandefriheten i yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar (se närmare nedan).
Artikel 10 i Europakonventionen har följande lydelse:
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
246
1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag.
2. Eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.
Som framgår av lagtexten och författningskommentaren till den får skyddet för yttrandefriheten enligt 2 kap. RF anses innefatta skyddet enligt artikel 10 utom så till vida att det i artikeln anges att rätten till yttrandefrihet gäller oberoende av territoriella gränser. Eftersom man inte genom en nationell grundlag kan garantera att en frihet skall gälla i andra länder föranleder detta rekvisit inte något tillägg till RF.
2 kap. 1–3 §§, 5–6 §§, 12–16 §§ och 22–23 §§ i nu gällande RF rör yttrandefriheten. Eftersom förevarande alternativ innebär att TF och YGL upphävs måste det nu gällande andra stycket i 2 kap. 1 § RF upphävas. Där anges ju att beträffande tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt tekniska upptagningar gäller vad som är föreskrivet i TF och YGL.
I det nu gällande tredje stycket i samma paragraf anges att det i TF finns bestämmelser om rätt att ta del av allmänna handlingar. Eftersom TF enligt förevarande alternativ upphävs måste nu gällande regler i 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet tas in i RF. Detta sker lämpligen i ett nytt kapitel i RF (här 3 kap.) eftersom offentlighetsprincipen är en grundläggande princip som sammanhänger med informationsfriheten. Grundlagsutredningen gör en mera övergripande översyn av RF och inplaceringen av ett nytt kapitel får avpassas till resultatet av det utredningsarbetet.
Den nya regel som enligt förevarande alternativ skulle införas kan förslagsvis placeras som en ny sista mening i 2 kap. 13 § andra stycket RF. Meningen skulle kunna ha följande lydelse ”I fråga om
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
247
yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas grundsatser om frihet från censur och andra hindrande åtgärder före annat offentliggörande än visning av rörliga bilder, om etableringsfrihet för annat än etersändningar, om frihet att sprida yttranden till allmänheten samt om rätt att lämna uppgifter för sådant offentliggörande.”.
Meningen innebär att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas i fråga om alla yttranden men i synnerhet i fråga om yttranden som offentliggörs genom något av de medier som anges i regeln. Med yttranden som offentliggörs avses yttranden som riktas till allmänheten, dvs. till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Yttranden som riktas enbart till en eller några få mottagare omfattas alltså inte av regeln. Med skrifter förstås i detta sammanhang skrifter som framställs genom tryckpress eller som mångfaldigas på annat sätt. Med tekniska upptagningar avses detsamma som enligt nu gällande 1 kap. 1 § YGL, dvs. filmer, videogram, ljudupptagningar och andra upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller annars uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Med elektroniska överföringar avses ljudradio, television och vissa liknande överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor som används för kommunikation till allmänheten.
Som ovan nämnts innebär den nya regeln en erinran om att de uppräknade principerna skall iakttas inom ramen för artikel 10 i fråga om alla yttranden men särskilt när det är fråga om begränsning av yttrandefriheten i de angivna medierna. De principer som skall iakttas är förbud mot censur och hindrande åtgärder, etableringsfrihet, frihet att sprida yttranden och meddelarfrihet. Från förbudet mot censur och hindrande åtgärder har dock undantagits offentliggörande av rörliga bilder genom visning och från etableringsfriheten har etersändningar undantagits. Regeln gör det alltså möjligt att behålla i dag gällande filmcensur och krav på tillstånd för etersändningar.
Att TF och YGL upphävs innebär att det detaljerade skyddet för yttrandefriheten på grundlagsnivå avskaffas. Genom att skyddet i förevarande alternativ utgörs av de generella reglerna i RF, med tillägget om att de nämnda principerna skall iakttas i synnerhet i fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar, blir det mindre klart och förutsägbart vad skyddet för yttrandefriheten mera precist består i än genom dagens detaljerade regler på grundlagsnivå.
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
248
Tillämpningsområdet för det generella skyddet enligt RF:s nu gällande regler är större än tillämpningsområdet för det nu gällande detaljerade skyddet för yttrandefriheten enligt TF och YGL. Rätten till yttrandefrihet enligt RF:s nu gällande regler omfattar t.ex. även yttranden i näringsverksamhet och något krav på att vissa medier används eller att yttranden skall vara avsedda för en större krets uppställs inte (Petrén, Ragnemalm, Sveriges grundlagar, 1980, s. 44). I den nya regeln i 2 kap. 13 § andra stycket RF anges att i fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas de där nämnda grundsatserna. Regeln innebär en erinran om att principerna skall beaktas inom ramen för skyddet för yttrandefriheten enligt artikel 10 och att detta gäller i synnerhet för yttranden som offentliggörs genom de nämnda medierna.
Skyddet enligt de nu gällande reglerna i RF är teknikoberoende eftersom det inte kräver att vissa medier eller tekniker används. Problem med att avgöra om grundlagen är tillämplig eller inte kommer därför inte att föreligga i fråga om detta skydd. Den nya regeln i 2 kap. 13 § anger visserligen att i fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas de där nämnda grundsatserna. Skyddet kan därför framstå som teknikberoende. Regeln är emellertid avsedd att utgöra en erinran om att de nämnda principerna skall beaktas inom ramen för artikel 10 i fråga om alla yttranden men särskilt i fråga om de medier som nämns i regeln. Skyddet enligt denna regel kan därför inte anses vara teknikberoende.
Som redan berörts blir grundlagsskyddet enligt förevarande alternativ mindre detaljerat än nu gällande skydd enligt TF och YGL och det blir alltså mera oklart vari skyddet närmare består, t.ex. i vilken utsträckning en meddelare blir fri från ansvar. Det kommer att i högre grad än i dag överlämnas till riksdagen och domstolarna att bestämma skyddets närmare innehåll. Skyddet kommer också att bli mindre stabilt än vad som nu gäller eftersom dess innehåll inte närmare anges i grundlag, åtminstone under en övergångstid tills en konstitutionell praxis etablerats genom riksdagens och domstolarnas tillämpning av skyddet. Det kommer alltså med förevarande alternativ att finnas färre riktlinjer i grundlagen för lagstiftningen och domstolarna angående skyddet för yttrandefriheten än med nu gällande skydd. Sveriges skydd för yttrandefriheten kommer därmed att mera likna skyddet i de länder som Thomas Bull redovisat i bilaga 8. Om skyddet för yttrandefriheten skulle utformas enligt
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
249
detta alternativ skulle det förutsätta att lagprövningsrätten får större utrymme t.ex. genom att uppenbarhetsrekvisitet i lagprövningsparagrafen (11 kap. 14 § RF) avskaffas för att skyddet i praktiken inte skall bestämmas helt genom vanliga riksdagsbeslut om rättighetsbegränsning. Den yttrandefrihet som i dag regleras av RF skulle därigenom få ett starkare rättsligt skydd. Med ett sådant skydd för yttrandefriheten kan en möjlighet vara att en författningsdomstol prövar det mera detaljerade skyddets grundlagsenlighet. Dessa frågor behandlas av Grundlagsutredningen och faller utanför beredningens uppdrag. Minimialternativet förutsätter att det sker en samordning med Grundlagsutredningens arbete. Som komplement till de nämnda åtgärderna skulle man också kunna snäva in 2 kap. 12–13 §§ RF angående möjligheterna att begränsa yttrandefriheten så att de närmare ansluter till vad som anges i artikel 10 i Europakonventionen.
Vad gäller frågan i vad mån de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna alltjämt kommer att gälla om detta alternativ väljs kan följande sägas. Den yttrandefrihetsrättsliga principen om förbud mot censur och hindrande åtgärder kan anses skyddad av bestämmelserna i RF och Europakonventionen. Statlig censur är ju i princip oförenlig med artikel 10 (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002, s. 307). Även principen om etableringsfrihet kan anses skyddad genom RF (se särskilt 2 kap. 20 §) och Europakonventionen. Bestämmelsen i artikel 10 punkten 1 andra meningen om att artikeln inte hindrar en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag tar sikte enbart på de tekniska begränsningar som gör det nödvändigt att införa restriktioner. Dessa restriktioner får inte användas på ett sådant sätt att vissa meningsyttringar eller viss information undertrycks (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002, s. 333).
När det gäller principen om meddelarfrihet och ensamansvar kan konstateras att någon särskild regel om detta inte finns i RF. Pressfriheten utgör emellertid en viktig del av den yttrandefrihet som skyddas av artikel 10 (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002, s. 306). Europadomstolen framhöll i fallet Goodwin mot Förenade Konungariket att skyddet för journalisters källor är en av de viktigaste förutsättningarna för pressens frihet. Bolagets intresse i det fallet av att identifiera en illojal medarbetare kunde enligt domstolen inte väga tyngre än det grundläggande allmänna intresset av att skydda pressens källor (a.a. s. 332). Europakonventionen ger alltså ett visst meddelarskydd men det är inte klart var gränserna går. Med förevarande regleringsalternativ kommer alltså ett visst med-
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
250
delarskydd, och därmed en viss begränsning i ansvaret för yttranden, att gälla men det blir betydligt mindre klart i vilken omfattning meddelare skyddas mot ingripanden och vem som kan bli ansvarig för ett yttrandes innehåll än med nuvarande reglering. Det kan noteras att källskyddet i andra länder huvudsakligen avser journalisters rätt att inte avslöja uppgiftslämnare och inte uppgiftslämnarnas frihet från ansvar (se t.ex. Barendt, Freedom of Speech, 2 ed. Oxford 2005, s. 435 ff. samt sist i avsnitt 9.4.2 i Thomas Bulls redogörelse, bilaga 8).
Grundlagsskyddet för principerna om särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning faller bort helt med förevarande alternativ.
Ett skydd av den typ som här skisserats torde ge avsevärt färre problem i förhållande till EG-rätten än nu gällande skydd eftersom det är så kortfattat och obestämt. I den mån det överensstämmer med skyddet enligt Europakonventionen gäller det också redan enligt konventionen och EG-rätten.
Det skydd som nu skisserats och som utgörs av ett tillägg till 2 kap. 13 § RF skulle också kunnas uppnås genom att regeln placerades i 2 kap. 12 § RF eller som en fristående regel i en ny paragraf i 2 kap. RF.
För att ge skydd också åt principerna om ensamansvar, särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning skulle man även kunna formulera regeln enligt följande (tillägg till den hittills diskuterade regeln är kursiverade):
”I fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas grundsatser om
1. frihet från censur och andra hindrande åtgärder före annat offentliggörande än visning av rörliga bilder,
2. etableringsfrihet för annat än etersändningar,
3. frihet att sprida yttranden till allmänheten,
4. rätt att lämna uppgifter för sådant offentliggörande,
5. ensamansvar för författare, utgivare och annan,
6. särskild beskrivning av vilka gärningar som får medföra straff- och skadeståndsansvar som yttrandefrihetsbrott samt
7. särskild rättegångsordning med Justitiekanslern som åklagare och med juryprövning av yttrandefrihetsbrott.”
Punkten 7 innebär då grundlagsskydd för principen om att JK är åklagare i mål som gäller yttrandefriheten och för principen att jury skall pröva yttrandefrihetsbrott. Punkterna 5 och 6 ger däremot
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
251
inte på samma sätt grundlagsskydd. De anger ju inte i sak vem som skall bära ensamansvaret i olika fall respektive vilka gärningar som utgör yttrandefrihetsbrott utan överlämnar detta att bestämmas i vanlig lag. Dessa principer får alltså ett sämre skydd med förevarande alternativ än med nu gällande skydd enligt TF och YGL. En utökad lagprövningsrätt kan dock kompensera en sådan försämring i större eller mindre mån.
8.2.2 Ett mellanting
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att tryck- och yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och ett nytt kapitel 3 i RF med rubriken Yttrandefriheten i vissa medier. I detta kapitel anges de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna på ett utförligare sätt än i den paragraf som diskuteras ovan i avsnitt 8.2.1. Detaljreglerna ges i en vanlig lag, här benämnd Massmedielagen. I RF anges också vilka medier som skall omfattas av den lagen, dock utan någon närmare definition av medierna.
Eftersom förevarande alternativ innebär att TF och YGL upphävs och ersätts av ett nytt 3 kap. i RF måste hänvisningen till TF och YGL i det nu gällande andra stycket i 2 kap. 1 § RF ersättas med en hänvisning till 3 kap. RF beträffande friheten att yttra sig i skrifter, tekniska upptagningar, ljudradio, television och vissa liknande överföringar. I paragrafens tredje stycke upphävs hänvisningen till 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet. Reglerna om allmänna handlingar flyttas in i ett nytt 4 kap. i RF till vilket hänvisning i stället sker.
Det nya 3 kap. har som nämnts rubriken Yttrandefriheten i vissa medier. I 1 § anges att kapitlet gäller yttrandefriheten i skrifter, tekniska upptagningar och ljudradio- och televisionsprogram som är avsedda för allmänheten med den närmare avgränsning som anges i en särskild lag (Massmedielagen). Det anges också att kapitlet även gäller för andra överföringar till allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor i den omfattning som närmare anges i den lagen.
De följande 2–13 §§ ger grundlagsskydd åt de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. I nu gällande TF och YGL läggs den närmare innebörden i principerna detaljerat fast i en mängd bestämmelser. I det förevarande alternativet anges innebörden i principerna mindre exakt. För närmare precisering av innebörden hänvisar vissa
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
252
av grundlagsbestämmelserna i förevarande alternativ till vanlig lag. I 14 § anges också att föreskrifter i övrigt som angår friheten att yttra sig i skrifter, tekniska upptagningar och program meddelas i en särskild lag och av 15 § följer slutligen att den lag som det hänvisas till i vissa av de föregående paragraferna och som avses i 14 § (Massmedielagen) stiftas genom ett beslut varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig eller i samma ordning som grundlag.
I 2 § fastslås rätten att framställa och sprida skrifter och tekniska upptagningar. 3–4 §§ gäller etableringsfriheten för program och överensstämmer i sak med 3 kap. 1–2 §§ nu gällande YGL. Det anges i 3 § att med program avses innehållet i ljudradio, television och därmed jämställda överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor. I 5 § skyddas principen om förbud mot censur och hindrande åtgärder. Eftersom förevarande alternativ innebär att skyddet för tryck- och yttrandefriheten inte längre regleras fullständigt i grundlagen kan den nu gällande exklusivitetsprincipen som kommer till uttryck i YGL genom lokutionen ”utan stöd i denna grundlag” inte längre gälla. Den ersätts här av uttrycket ”utan stöd i den lag som avses i 14 §”. Regeln i 6 § slår fast meddelar- och anskaffarfriheten och anger att i dessa rättigheter får begränsningar göras endast genom lag till skydd för rikets säkerhet eller till skydd mot uppsåtligt offentliggörande av uppgifter som omfattas av undantag från offentlighetsprincipen enligt 4 kap. I 7 § slås rätten till anonymitet fast liksom tystnadsplikten och efterforskningsförbudet. I fråga om efterforskningsförbudet anges att efterforskning inte får ske i vidare mån än som erfordras för åtal eller annat ingripande som inte står i strid med den lag som avses i 14 §.
I 8 § anges att straff och skadestånd inte får dömas ut på grund av innehållet i en skrift, en teknisk upptagning eller ett program i andra fall än när framställningen utgör ett sådant yttrandefrihetsbrott eller annan gärning som anges i den lag som avses i 14 §. Gränserna för vad som är tillåtet att yttra kan alltså ändras genom ändring av vanlig lag. I 15 § finns emellertid som nämnts en regel om att ett särskilt lagstiftningsförfarande gäller vid ändring av den lag som avses i 14 §. Till skillnad mot vad som gäller i dag är grundlagstiftningsförfarandet inte obligatoriskt.
Bestämmelsen i 9 § ger grundlagsskydd åt principen om ensamansvar. I paragrafen anges att det för periodisk skrift, teknisk upptagning och program skall finnas en utgivare och att denne i första hand svarar för yttrandefrihetsbrott. Vidare anges att för skrift som
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
253
inte är periodisk svarar i första hand författaren. Sist i bestämmelsen anges att om det inte finns någon sådan som kan hållas ansvarig svarar i stället den som anges i den lag som avses i 14 §. I 10 § ges grundlagsskydd åt de principer som i dag gäller i fråga om skadestånd med den skillnaden att yttrandefrihetsbrotten inte anges i grundlagen. Det anges att den som är ansvarig för yttrandefrihetsbrott i första hand svarar för skadestånd på grund av sådant brott. Det solidariska ansvaret för skadestånd för ägare till periodisk skrift, förläggare, den som låtit framställa en teknisk upptagning respektive den som bedriver programverksamheten slås också fast. 11–13 §§ ger skydd åt principen om särskild rättegångsordning genom regler bl.a. om att JK är ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott och om att sådana mål där talan förs om ansvar skall avgöras med jury.
Kapitlet avslutas med 14 och 15 §§. De handlar som redan nämnts om den lag som skall ange de mera detaljerade reglerna (Massmedielagen) och om hur denna lag stiftas. Massmedielagen bör i vart fall innehålla regler om
• vilka medier som omfattas av lagen, dvs. en definition av tekniska
upptagningar och angivande av vilka ljudradio- och TV-sändningar och andra överföringar som omfattas av lagen
• vilka yttranden som med hänsyn till sitt innehåll inte omfattas
av lagen och det nya 3 kap. RF även om de framförs i sådana medier som faller in under tillämpningsområdet, t.ex. motsvarigheter till 1 kap. 8–10 §§ TF och 1 kap. 12–13 §§ YGL om bl.a. upphovsrätt, kommersiella annonser och barnpornografi
• vilka gärningar som utgör yttrandefrihetsbrott
• beslag och konfiskering
• i vilka fall en meddelare kan fällas till ansvar
• undantag från tystnadsplikten och straffbestämmelser om brott
mot tystnadsplikten
• vem som utser utgivare, vilka krav som ställs på utgivaren, vem
som efter författaren/utgivaren svarar för yttrandefrihetsbrott
• i vilka fall JK får överlämna åklagaruppgiften till allmän åklagare
• utseende av jury och om rättegången i övrigt
Eftersom närmare definitioner av de medier som omfattas av 3 kap. RF inte finns intagna i RF blir tillämpningsområdet för grundlags-
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
254
skyddet med förevarande alternativ mindre klart än i dag. Det lämnas i större utsträckning än i dag åt lagstiftaren och domstolarna att avgöra grundlagens tillämpningsområde. Huruvida tillämpningsområdet blir större eller mindre blir alltså beroende av utformningen av den lag som avses i den skisserade 3 kap. 14 § RF (Massmedielagen).
Om definitionerna i Massmedielagen utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL blir tillämpningsområdet för skyddet detsamma som i dag. Hur tillämpningsområdet än bestäms i den lagen blir en skillnad mot i dag att ändring av tillämpningsområdet för det detaljerade skyddet inte måste ske genom grundlagsändring, se den skisserade 3 kap. 15 § RF.
Grundlagsskyddet kommer fortfarande att vara i viss mån teknikberoende eller mediebundet eftersom 3 kap. RF gäller för vissa medier. Teknikberoendet kan dock sägas bli mindre eftersom definitioner av medierna inte finns i grundlagen. Samtidigt kommer de mera detaljerade reglerna i Massmedielagen dock att kräva närmare angivelse av tillämpningsområdet, t.ex. regler om vilka program och liknande överföringar som skall omfattas av skyddet, jfr 1 kap. 9 § i nu gällande YGL.
När det gäller de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna kan konstateras att alla principer har erhållit något skydd genom reglerna i det skisserade 3 kap. RF men att den särskilda brottskatalogen inte längre finns intagen i grundlagen. Principernas innehåll är inte lika uttömmande beskrivet som i det nu gällande grundlagsskyddet. En närmare beskrivning kan göras i Massmedielagen. Om den lagen utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL kommer de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna att gälla i samma utsträckning som i dag men skyddet blir inte lika stabilt eftersom ändring av skyddet inte måste ske genom grundlagsändring. En utökad lagprövningsrätt kan dock delvis kompensera detta.
Genom regeln i 3 kap. 15 § RF blir skyddet mera stabilt än om Massmedielagen skulle kunna stiftas genom ett enkelt majoritetsbeslut. Å andra sidan uppnår man knappast någon avsevärt större flexibilitet än vad som gäller med dagens skydd.
För att uppnå likhet med den nu gällande principen om särskild brottskatalog inklusive principen om dubbel straffbarhet skulle brottskatalogen behöva tas in i RF. Den variant som valts här, för att hålla 3 kap. RF kort, innebär att det för ändring i ”brottskatalogen”, dvs. ändring beträffande gränserna för vad som är
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
255
tillåtet att yttra, är tillräckligt med ändring av Massmedielagen på det sätt som anges i 3 kap. 15 § RF. Man kan också tänka sig att ta in brottskatalogen i 3 kap. RF och därigenom få samma skydd i fråga om gränserna för vad som är tillåtet att yttra som i dag.
Huruvida problemen med nu gällande reglering, t.ex. svårigheterna att fastställa om skyddet gäller eller inte, kommer att kvarstå beror på hur Massmedielagen utformas. Om den utformas helt i överensstämmelse med nu gällande TF och YGL blir effekten enbart att nu gällande avgränsningsproblem m.m. flyttas från grundlag till vanlig lag, inte att de löses. Det blir dock lättare att anpassa skyddet till teknikutvecklingen.
Även frågan huruvida det här diskuterade alternativet är lättare att förena med EG-rätten än nu gällande reglering beror av hur Massmedielagen utformas materiellt. Redan de i 3 kap. RF angivna principerna kan emellertid innebära konflikter med EG-rätten, t.ex. principerna om meddelarfrihet, rätt till anonymitet och efterforskningsförbud. Det här diskuterade alternativet innebär alltså inte att risken för konflikter med EG-rätten helt undanröjs. Det torde dock inte framstå som så principiellt tveksamt om EG-rätt får ta över vanlig svensk lag som om den tar över svensk grundlag utan att detta kommer till uttryck i lagstiftningen. Nya EG-regler kan dessutom få ett snabbare genomslag i den svenska lagstiftningen.
Frågan om ökat utrymme för lagprövning (eventuellt i en författningsdomstol) aktualiseras även i detta alternativ.
8.2.3 Ett maximialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL läggs samman till en ny yttrandefrihetsgrundlag till skydd för både yttrandefriheten i tryckta skrifter, tekniska upptagningar samt radioprogram och andra liknande överföringar. Alternativet innebär också materiella ändringar i förhållande till vad som gäller i dag i fyra avseenden. Ändringarna, som överensstämmer med vad som förs fram som tänkbara lösningar på de nuvarande största problemen i avsnitt 5.2, är följande: 1) en stencilregel för tekniska upptagningar införs (se 1 kap. 9 § nya YGL), 2) grundlagsskydd för e-bio och annan offentlig uppspelning ur en databas införs (se 1 kap. 13 § första stycket 3 nya YGL), 3) databasregeln ändras för att klargöra att även verksamhet som drivs av en redaktion för stencilerade eller på liknande sätt framställda skrifter omfattas av det automatiska grundlagsskyddet (se 1 kap.
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
256
13 § första stycket nya YGL) samt 4) förslaget i beredningens delbetänkande SOU 2004:114 angående ändring av 1 kap. 6 och 9 §§ YGL genomförs för att klargöra webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och gränsdragningen mot 1 kap. 9 § YGL (se 1 kap. 10 § och 13 § första stycket nya YGL).
Vid genomförandet av sammanslagningen har utgångspunkten tagits i YGL och i den grundlagen har tillägg och justeringar gjorts för att täcka in TF:s bestämmelser. I de fall då YGL hänvisar till TF har TF:s regler förts in i den nya YGL. En språklig modernisering har också genomförts. Termen radioprogram har bytts ut mot program utan att någon materiell ändring mot vad som i dag avses med radioprogram är avsedd. Eftersom den nya YGL är en sammanhållen grundlag för både tryck- och yttrandefriheten ersätts termen tryckfrihet med begreppet yttrandefrihet. Medierna behandlas i ordningen skrifter, tekniska upptagningar och program vilket innebär en ändring i förhållande till nu gällande YGL där radioprogram behandlas före tekniska upptagningar.
Sammanslagningen resulterar i en ny yttrandefrihetsgrundlag med 13 kapitel där de materiella reglerna överensstämmer med dem som gäller i dag utom på de fyra ovan nämnda punkterna där ändringar vidtagits.
Genom stencilregeln för tekniska upptagningar minskar man det enligt beredningens mening största problemet med nu gällande reglering enligt TF och YGL nämligen svårigheten att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar. De övriga ändringarna innebär att gränsdragningsproblemen minskar och att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas får grundlagsskydd.
Vad som i avsnitt 8.1 konstaterats i fråga om en sammanslagning av TF och YGL utan några materiella ändringar gäller till stor del även i fråga om det här presenterade alternativet. Det är sålunda inte särskilt komplicerat att slå samman TF och YGL till en grundlag eftersom YGL är utformad med TF som förebild. Det är dock tveksamt om den nuvarande uppdelningen av skyddet för yttrandefriheten på två grundlagar egentligen innebär något problem i sig och om en sammanslagning av TF och YGL utgör någon förbättring, ens i pedagogiskt avseende. Den sammanslagna grundlagen skulle ju bli mycket omfattande och de specialregler som är motiverade av de olika mediernas särdrag skulle alltjämt finnas kvar. En sammanslagning innebär inte heller i sig att teknikberoendet minskar. En sammanslagning kan också väntas leda till samma invändningar om smittoeffekt, dvs. risk för uttunning av skyddet för tryckfriheten,
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
257
som framfördes i anledning av förslaget till en utbyggnad av TF med en andra avdelning om offentliga framställningar i 1986 års lagrådsremiss (prop. 1986/87:151).
Vad först gäller en stencilregel för tekniska upptagningar kan det kanske hävdas att en meddelares ställning kan bli osäker om en sådan regel införs. En sådan invändning är dock inte särskilt tungt vägande eftersom ett påstående från en meddelare om att han trodde att grundlagsskydd förelåg bör godtas om det inte framstår som obefogat (jfr Axberger, Tryckfrihetens gränser s. 312).
Införandet av en stencilregel innebär att ansvarsreglerna för spridare påverkas på så sätt att ansvar kan inträda när en utsatt uppgift är oriktig oavsett om spridaren känner till oriktigheten. Ansvar kan inte inträda när en uppgift saknas eftersom grundlagsskydd då inte föreligger. En stencilregel innebär också en förenkling av reglerna om tid för väckande av åtal i fråga om tekniska upptagningar eftersom det inte kommer att finnas några tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter som omfattas av grundlagen. Den särskilda regeln i 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen YGL kan därför utgå (jfr 8 kap. 3 § andra stycket sista meningen nya YGL).
En stencilregel för tekniska upptagningar innebär vidare att skyddet för utländska upptagningar enligt reglerna i 10 kap. YGL om tekniska upptagningar från utlandet påverkas. Nu gäller som huvudregel att om upptagningen ges ut här gäller svenskt grundlagsskydd. Eftersom utländska aktörer inte torde sätta ut ursprungsuppgifter enligt den svenska regeln på sina upptagningar i någon större utsträckning är det troligt att införande av en stencilregel skulle innebära att vissa utomlands framställda upptagningar som ges ut här och i dag har grundlagsskydd skulle förlora skyddet. Detta skulle dock knappast komma att gälla tekniska upptagningar som är helt eller till stor del avsedda för den svenska marknaden. Sådana aktörer torde ju hålla sig informerade om vad som krävs för grundlagsskydd i Sverige. Man kan också fråga sig om det skulle vara en stor nackdel om upptagningar från utlandet som inte är helt eller till stor del avsedda för den svenska marknaden inte skulle få grundlagsskydd. Det skulle ju inte finnas något hinder mot att sprida upptagningarna här. Avsaknaden av grundlagsskydd skulle därför troligen inte ha någon större negativ inverkan på yttrandefriheten i Sverige. Våra möjligheter att lämna rättsligt bistånd till andra länder skulle också öka i samma mån som upptagningar skulle falla utanför grundlagsskyddet. Det skulle då bli möjligt att t.ex. ta utländska tekniska upptagningar i Sverige i beslag.
Hur skulle ett nytt grundlagsskydd… SOU 2006:96
258
När det gäller tillämpningsområdet för grundlagsskyddet i förevarande alternativ jämfört med det nu gällande skyddet kan följande sägas. Om en stencilregel införs för tekniska upptagningar kommer tillämpningsområdet för grundlagsskydd för sådana upptagningar att kunna vara detsamma som i dag, bortsett från vissa utländska upptagningar. Tillämpningsområdet kommer att bero på i hur stor utsträckning aktörerna önskar falla in under reglerna. Om de önskar grundlagsskydd kommer de att sätta ut ursprungsuppgifter. Tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter kommer att falla utanför grundlagsskyddet. I fråga om överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor sker en utvidgning av tillämpningsområdet genom den nya regeln om digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas.
När det gäller teknikberoendet innebär förevarande lagtextalternativ (med stencilregel för tekniska upptagningar, grundlagsskydd för digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas, klargörande av att databasverksamhet som drivs av redaktion för stencilerade och på liknande sätt framställda skrifter faller in under det automatiska grundlagsskyddet enligt databasregeln och klargörande av webbsändningsregeln och gränsdragningen mot databasregeln) att vissa negativa effekter av grundlagsskyddets teknikberoende undanröjs. Skyddet kommer dock fortfarande att vara teknikberoende i samma mån som dagens grundlagsskydd.
De tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna är med förevarande alternativ opåverkade och kommer att gälla i samma utsträckning som i dag för de medier som faller in under grundlagsskyddet.
Av problemen med det nu gällande grundlagsskyddet (se avsnitt 5.2) kommer det enligt beredningens mening viktigaste att minskas genom förevarande alternativ, nämligen problemet att avgöra om tekniska upptagningar faller in under grundlagsskyddet. Alternativet innebär också att digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas, som nu faller utanför grundlagsskyddet, förs in under detta. Vidare klargörs att även en redaktion för skrift som framställs genom stencilering eller annat motsvarande förfarande har automatiskt grundlagsskydd för databasverksamhet enligt databasregelns första stycke (1 kap. 13 § nya YGL). Oklarheterna i webbsändningsregeln (1 kap. 10 § första stycket andra meningen nya YGL) undanröjs också, liksom oklarheterna med gränsdragningen mellan den regeln och databasregeln. De övriga problem som föreligger med nu gällande system kvarstår dock.
SOU 2006:96 Hur skulle ett nytt grundlagsskydd…
259
Kompliceringsgraden i lagtexten minskar visserligen genom sammanslagningen av TF och YGL. Så t.ex. är 4 kap. i nya YGL en sammanslagning av 3 kap. YGL med de regler i 4, 5 och 6 kap. TF som rör framställning och spridning och i 12 kap. 8 § nya YGL behövs inte hänvisningarna till TF som nu finns i 10 kap. 1 § andra stycket YGL. Den särskilda regeln i 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen nu gällande YGL om tid för väckande av åtal i fråga om tekniska upptagningar som saknar någon ursprungsuppgift kan också utgå. Men, som redan nämnts, kan en sammanslagning också anses innebära en risk för smittoeffekt.
Ett sådant grundlagsskydd som diskuteras här är knappast mera svårförenligt med EG-rätten och Europakonventionen än det nu gällande skyddet utan mindre. Det är dock tänkbart att det skulle hävdas att stencilregeln för tekniska upptagningar gynnar svenska upptagningar och därmed strider mot EG-rätten. Det måste då noteras att regeln skulle gälla för såväl svenska som utländska tekniska upptagningar. Det skulle alltså finnas möjligheter för utländska upptagningar att få samma grundlagsskydd som svenska. Det här diskuterade grundlagsskyddet torde innebära att det blir något färre konflikter mellan grundlagsskyddet å ena sidan och EG-rätten och Europakonventionen å den andra eftersom det blir tydligare i vilka fall grundlagen gäller. Man kan också förvänta sig att en del aktörer som i dag har grundlagsskydd väljer att inte sätta ut ursprungsuppgifter, t.ex. den som kopierar små upplagor av skivor eller videoband, vilket också minskar antalet konflikter. Problemen i förhållande till andra länder skulle minska ytterligare om man i förevarande lagtextalternativ även skulle genomföra de förslag till ändringar för att öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området som beredningen förde fram i SOU 2004:114.
Bilaga 1
261
Lagtext till avsnitt 8.2.1 Ett minimialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas enbart genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och en ny bestämmelse i 2 kap. 13 § RF som innebär att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas särskilt i fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar. De ändringar som detta påkallar i 2 kap. RF visas nedan. Ändringarna är kursiverade. Endast de paragrafer i RF som behandlar sådant som har samband med yttrandefriheten tas upp här.
REGERINGSFORMEN
2 Kap. Grundläggande fri- och rättigheter
1 § Varje medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad
1. yttrandefrihet: frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor,
2. informationsfrihet: frihet att inhämta och mottaga upplysningar samt att i övrigt taga del av andras yttranden,
3. mötesfrihet: frihet att anordna och bevista sammankomst för upplysning, meningsyttring eller annat liknande syfte eller för framförande av konstnärligt verk,
4. demonstrationsfrihet: frihet att anordna och deltaga i demonstration på allmän plats,
5. föreningsfrihet: frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften,
6. religionsfrihet: frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion.
I 3 kap. finns bestämmelser om rätt att taga del av allmänna handlingar.
Bilaga 1 SOU 2006:96
262
2 § Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot tvång att giva till känna sin åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende. Han är därjämte gentemot det allmänna skyddad mot tvång att deltaga i sammankomst för opinionsbildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning som avses i första meningen.
3 § Anteckning om medborgare i allmänt register får ej utan hans samtycke grundas enbart på hans politiska åskådning.
Varje medborgare skall i den utsträckning som närmare angives i lag skyddas mot att hans personliga integritet kränkes genom att uppgifter om honom registreras med hjälp av automatisk databehandling.
(4 § angår inte yttrandefriheten)
5 § Varje medborgare är skyddad mot kroppsstraff. Han är därjämte skyddad mot tortyr och mot medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden.
6 § Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 §§.
Han är därjämte skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande.
(7–11 §§ angår inte yttrandefriheten)
12 § De fri- och rättigheter som avses i 1 § 1–5 samt i 6 och 8 §§ och i 11 § andra stycket får, i den utsträckning som 13–16 §§ medgiver, begränsas genom lag. Efter bemyndigande i lag får de begränsas genom annan författning i de fall som anges i 8 kap. 7 § första stycket 7 och 10 §. I samma ordning får mötesfriheten och demonstrationsfriheten begränsas även i de fall som anges i 14 § första stycket andra meningen.
Begränsning som avses i första stycket får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig
Bilaga 1
263
så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får ej göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.
Förslag till lag som avses i första stycket eller till lag om ändring eller upphävande av sådan lag skall, om det ej förkastas av riksdagen, på yrkande av lägst tio av dess ledamöter vila i minst tolv månader från det att det första utskottsyttrandet över förslaget anmäldes i riksdagens kammare. Utan hinder härav kan riksdagen antaga förslaget, om minst fem sjättedelar av de röstande förenar sig om beslutet.
Tredje stycket gäller icke förslag till lag om fortsatt giltighet i högst två år av lag. Det gäller ej heller förslag till lag som enbart angår
1. förbud att röja sådant, som någon har erfarit i allmän tjänst eller under utövande av tjänsteplikt och vars hemlighållande är påkallat av hänsyn till intresse som angives i 3 kap. 2 §,
2. husrannsakan eller liknande intrång eller
3. frihetsstraff som påföljd för viss gärning. Konstitutionsutskottet prövar för riksdagens vidkommande huruvida tredje stycket är tillämpligt i fråga om visst lagförslag.
13 § Yttrandefriheten och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det.
Vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket skall särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. I fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar skall i synnerhet iakttas grundsatser om frihet från censur och andra hindrande åtgärder före annat offentliggörande än visning av rörliga bilder, om etableringsfrihet för annat än etersändningar, om frihet att sprida yttranden till allmänheten samt om rätt att lämna uppgifter för sådant offentliggörande.
Som begränsning av yttrandefriheten och informationsfriheten anses icke meddelande av föreskrifter som utan avseende på yttran-
Bilaga 1 SOU 2006:96
264
des innehåll närmare reglerar visst sätt att sprida eller mottaga yttranden.
14 § Mötesfriheten och demonstrationsfriheten får begränsas av hänsyn till ordning och säkerhet vid sammankomsten eller demonstrationen eller till trafiken. I övrigt får dessa friheter begränsas endast av hänsyn till rikets säkerhet eller för att motverka farsot.
Föreningsfriheten får begränsas endast såvitt gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung.
15 § Lag eller annan föreskrift får ej innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör minoritet.
16 § Lag eller annan föreskrift får ej innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om ej föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.
(17–21 §§ angår inte yttrandefriheten)
22 § Utlänning här i riket är likställd med svensk medborgare i fråga om
1. skydd mot tvång att deltaga i sammankomst för opinionsbildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra trossamfund eller annan sammanslutning (2 § andra meningen),
2. skydd för personlig integritet vid automatisk databehandling (3 § andra stycket),
3. skydd mot dödsstraff, kroppsstraff och tortyr samt mot medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden (4 och 5 §§),
4. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande med anledning av brott eller misstanke om brott (9 § första och tredje styckena),
5. skydd mot retroaktiv brottspåföljd och annan retroaktiv rättsverkan av brott samt mot retroaktiv skatt eller statlig avgift (10 §),
6. skydd mot inrättande av domstol i vissa fall (11 § första stycket),
7. skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung eller på grund av kön (15 och 16 §§),
8. rätt till fackliga stridsåtgärder (17 §),
Bilaga 1
265
9. skydd mot expropriation eller annat sådant förfogande samt mot inskränkningar i användningen av mark eller byggnader (18 §),
10. rätt till utbildning (21 §). Om annat icke följer av särskilda föreskrifter i lag, är utlänning här i riket likställd med svensk medborgare även i fråga om
1. yttrandefrihet, informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet (1 §),
2. skydd mot tvång att giva till känna åskådning (2 § första meningen),
3. skydd mot kroppsligt ingrepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 §§, mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot intrång i förtrolig meddelelse (6 §),
4. skydd mot frihetsberövande (8 § första meningen),
5. rätt till domstolsprövning av frihetsberövande av annan anledning än brott eller misstanke om brott (9 § andra och tredje styckena),
6. offentlighet vid domstolsförhandling (11 § andra stycket),
7. skydd mot ingrepp på grund av åskådning (12 § andra stycket tredje meningen),
8. författares, konstnärers och fotografers rätt till sina verk (19 §),
9. rätt att driva näring eller utöva yrke (20 §). På sådana särskilda föreskrifter som avses i andra stycket tillämpas 12 § tredje stycket, fjärde stycket första meningen samt femte stycket.
23 § Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Bilaga 2
267
Lagtext till avsnitt 8.2.2 Ett mellanting
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och ett nytt kapitel i RF (3 kap.) om yttrandefriheten i vissa medier. I det nya kapitlet anges de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna utförligare än i den nya paragrafen i alternativ 1 (bilaga 1). Detaljreglerna ges i en vanlig lag, här benämnd Massmedielagen. Eftersom TF upphävs måste, liksom i alternativ 1, 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet införas som ett nytt kapitel i RF (kapitel 4). Vid utformningen av det nya 3 kap. RF har utgångspunkten tagits i TF:s och YGL:s grundläggande bestämmelser. Avvikelserna från dessa förebilder är kursiverade i lagtexten.
REGERINGSFORMEN
2 kap. Grundläggande fri- och rättigheter
1 § Varje medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad
1. yttrandefrihet: frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor,
2. informationsfrihet: frihet att inhämta och mottaga upplysningar samt att i övrigt taga del av andras yttranden,
3. mötesfrihet: frihet att anordna och bevista sammankomst för upplysning, meningsyttring eller annat liknande syfte eller för framförande av konstnärligt verk,
4. demonstrationsfrihet: frihet att anordna och deltaga i demonstration på allmän plats,
5. föreningsfrihet: frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften,
6. religionsfrihet: frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion.
Bilaga 2 SOU 2006:96
268
Beträffande friheten att yttra sig i skrifter, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar samt ljudradio, television och vissa liknande överföringar gäller 3 kap.
I 4 kap. finns bestämmelser om rätt att taga del av allmänna handlingar.
3 kap. Yttrandefriheten i vissa medier
1 § Detta kapitel gäller yttrandefriheten i skrifter, tekniska upptagningar och ljudradio- och televisionsprogram som är avsedda för allmänheten med den närmare avgränsning som anges i den lag som avses i 14 §.
Kapitlet gäller också andra överföringar till allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor i den omfattning som närmare anges i den lagen.
2 § Rätt att själv eller med biträde av andra framställa och sprida skrifter och tekniska upptagningar skall tillkomma varje svensk medborgare eller svensk juridisk person.
3 § Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända program genom tråd. Med program avses innehållet i ljudradio, television och därmed jämställda överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor.
Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter i fråga om
1. skyldighet för innehavare av kabelnät eller liknande trådnät (nätinnehavare) att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning,
2. skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för överföringar i den utsträckning det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens beträffande sådana överföringar i nätet eller allmänhetens intresse av tillgång till sådana överföringar,
3. skyldighet för nätinnehavare att vidta åtgärder för att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet, eller
4. ingripanden mot fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp.
Bilaga 2
269
4 § Rätten att sända program på annat sätt än genom tråd får regleras genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända.
Det allmänna skall eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.
Det skall finnas möjlighet för sammanslutningar att få tillstånd att sända program i lokala radiosändningar i den utsträckning som tillgängliga radiofrekvenser medger. Närmare föreskrifter härom meddelas i lag.
5 § Det får inte förekomma att något som är avsett att framföras i en skrift, en teknisk upptagning eller ett program först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ. Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i den lag som avses i 14 §, på grund av det kända eller väntade innehållet i en skrift, en teknisk upptagning eller ett program, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten.
Trots första stycket får det genom lag meddelas föreskrifter om granskning och godkännande av rörliga bilder i tekniska upptagningar som skall visas offentligt.
Det får inte, utan stöd i den lag som avses i 14 §, förekomma att myndigheter och andra allmänna organ på grund av innehållet i tekniska upptagningar och program förbjuder eller hindrar innehav eller användning av sådana tekniska hjälpmedel som behövs för att kunna uppfatta innehållet i tekniska upptagningar eller för att kunna ta emot program. Detsamma gäller förbud mot anläggande av kabelnät eller liknande trådnät för sändning av program.
6 § Varje svensk medborgare är tillförsäkrad rätt att till författare och andra upphovsmän samt till utgivare, redaktioner, nyhetsbyråer och företag för framställning av tekniska upptagningar lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande i en skrift, en teknisk upptagning eller ett program. Han har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande om sättet för anskaffandet är lovligt. I dessa rättigheter får begränsningar göras endast genom lag till skydd för rikets säkerhet eller till skydd mot uppsåtligt offentliggörande av uppgifter som omfattas av undantag från offentlighetsprincipen enligt 4 kap.
Bilaga 2 SOU 2006:96
270
7 § Författare eller annan upphovsman, den som lämnar uppgift eller bidrag för offentliggörande, utgivare till en icke periodisk skrift och den som har framträtt i en teknisk upptagning eller ett program har rätt att vara anonym och den som tar del i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som införts eller varit avsedd att införas i en skrift, teknisk upptagning eller ett program har tystnadsplikt beträffande sådana personers identitet.
Myndigheter och andra allmänna organ får inte forska efter en anonym författare, en upphovsman eller vem som utgett eller avsett att utge framställning i tryckt skrift, vem som lämnat uppgift för publicering eller vem som tillhandahållit framställning för publicering i vidare mån än som erfordras för åtal eller annat ingripande mot honom i enlighet med den lag som avses i 14 §.
8 § Straff och skadestånd får inte dömas ut på grund av att innehållet i en skrift, en teknisk upptagning eller ett program innefattar ett missbruk av yttrandefriheten i andra fall än när framställningen utgör ett sådant yttrandefrihetsbrott eller annan gärning som anges i den lag som avses i 14 §.
9 § För periodisk skrift, teknisk upptagning eller program skall finnas en utgivare. För yttrandefrihetsbrott i periodisk skrift, teknisk upptagning eller program svarar i första hand utgivaren. I fråga om skrift som inte är periodisk svarar i första hand författaren. Finns inte någon sådan som kan hållas ansvarig svarar i stället den som anges i den lag som avses i 14 §.
10 § För skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott svarar i första hand den som enligt 9 § är ansvarig för yttrandefrihetsbrottet. Skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott i periodisk skrift, annan skrift, teknisk upptagning eller program kan krävas också av den periodiska skriftens ägare, förläggaren, den som låtit framställa upptagningen respektive den som bedriver programverksamheten.
11 § Justitiekanslern skall vaka över att de gränser för yttrande-friheten som anges i denna grundlag och den lag som avses i 14 § inte överskrids.
12 § Justitiekanslern är ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott.
Ingen annan än Justitiekanslern får inleda förundersökning rörande yttrandefrihetsbrott. Endast Justitiekanslern och rätten får besluta
Bilaga 2
271
om tvångsmedel med anledning av misstanke om sådant brott, om inte annat är föreskrivet i den lag som avses i 14 §.
Justitiekanslern får överlämna åt allmän åklagare att vara åklagare i yttrandefrihetsmål om ansvar eller konfiskering i den utsträckning som anges i den lag som avses i 14 §.
Regeringen får hos Justitiekanslern anmäla en skrift, en teknisk upptagning eller ett program till åtal för yttrandefrihetsbrott. I den lag som avses i 14 § får föreskrivas att allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott får väckas endast efter regeringens medgivande.
13 § I yttrandefrihetsmål, vari talan förs om ansvar, skall frågan om brott föreligger, prövas av en jury om nio medlemmar, om inte parterna på ömse sidor förklarar sig vilja hänskjuta målet till rättens avgörande utan sådan prövning.
14 § Föreskrifter i övrigt som angår friheten att yttra sig i skrifter, tekniska upptagningar och program meddelas i en särskild lag.
15 § Den lag som avses i 1, 5, 7–9, 11, 12 och 14 §§ stiftas genom ett beslut varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig eller i samma ordning som grundlag.
MASSMEDIELAG
Med regler om bl.a.
• vilka medier som omfattas av lagen, dvs. en definition av tekniska
upptagningar (jfr 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL) och angivande av vilka ljudradio- och TV-sändningar och andra överföringar som omfattas av lagen (jfr 1 kap. 6–9 §§ YGL)
• vilka yttranden som med hänsyn till sitt innehåll inte omfattas
av lagen och det nya 3 kap. RF även om de framförs i sådana medier som faller in under tillämpningsområdet, t.ex. motsvarigheter till 1 kap. 8–10 §§ TF och 1 kap. 12–13 §§ YGL om bl.a. upphovsrätt, kommersiella annonser och barnpornografi
• vilka gärningar som utgör yttrandefrihetsbrott (jfr 7 kap. TF
och 5 kap. YGL)
• beslag och konfiskering (jfr 7 kap. 6 § och 10 kap. TF samt
5 kap. 6 § och 7 kap. 3 § YGL)
Bilaga 2 SOU 2006:96
272
• i vilka fall en meddelare kan fällas till ansvar (jfr 7 kap. 3 § TF
och 5 kap. 3 § YGL),
• undantag från tystnadsplikten (jfr 2 kap. 3 § YGL och 3 kap. 3 §
TF), straffbestämmelser om brott mot tystnadsplikten (jfr 2 kap. 5 § YGL och 3 kap. 5 § TF)
• vem som utser utgivare, vilka krav som ställs på utgivaren, vem
som efter författaren/utgivaren svarar för yttrandefrihetsbrott (jfr 4 och 6 kap. YGL, 5 och 8 kap. TF samt 2–4 kap. tillämpningslagen)
• i vilka fall JK får överlämna åklagaruppgiften till allmän åklagare
• utseende av jury och om rättegången i övrigt (jfr 12 kap. TF och
9 kap. YGL samt 7–11 kap. tillämpningslagen)
Bilaga 3
273
Lagtext till avsnitt 8.2.3 Ett maximialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL läggs samman till en ny yttrandefrihetsgrundlag till skydd för både yttrandefriheten i tryckta skrifter, tekniska upptagningar samt radioprogram och andra liknande överföringar. Alternativet innebär också materiella ändringar i förhållande till vad som gäller i dag i fyra avseenden. Ändringarna överensstämmer med vad som förs fram som tänkbara lösningar på de största nuvarande problemen i avsnitt 5.2.4 .
En del av paragraferna har sin huvudsakliga förebild i YGL och andra i TF. Avvikelserna från de huvudsakliga förebilderna är kursiverade i lagtexten.
Förutom de materiella ändringarna har en språklig modernisering genomförts. Vidare har termen radioprogram i TF och YGL bytts ut mot begreppet program. Eftersom den nya YGL är en sammanhållen grundlag för både tryck- och yttrandefriheten ersätts termen tryckfrihet med begreppet yttrandefrihet. Medierna behandlas i ordningen skrifter, tekniska upptagningar och program vilket innebär en ändring i förhållande till nu gällande YGL.
YTTRANDEFRIHETSGRUNDLAG
1 kap. Grundläggande bestämmelser
1 § Varje svensk medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i tryckta skrifter, tekniska upptagningar och program offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor, offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.
Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. I den får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.
Bilaga 3 SOU 2006:96
274
Med tekniska upptagningar avses i denna grundlag upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel.
Vad som sägs i grundlagen om program gäller program i ljudradio och television samt innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor.
Med databas avses i denna grundlag en samling av information lagrad för automatiserad behandling.
2 § Varje svensk medborgare är tillförsäkrad rätt att till författare och andra upphovsmän samt till utgivare, redaktioner, nyhetsbyråer och företag för framställning av tekniska upptagningar lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande i tryckt skrift, tekniska upptagningar och program. Han har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag.
3 § Det får inte förekomma att något som är avsett att offentliggöras i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program först måste granskas av en myndighet eller något annat allmänt organ.
Inte heller är det tillåtet för myndigheter och andra allmänna organ att utan stöd i denna grundlag, på grund av det kända eller väntade innehållet i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten.
Trots första stycket får det genom lag meddelas föreskrifter om granskning och godkännande av rörliga bilder i tekniska upptagningar som skall visas offentligt.
Det får inte utan stöd i denna grundlag förekomma att myndigheter och andra allmänna organ på grund av innehållet i tekniska upptagningar och program förbjuder eller hindrar innehav eller användning av sådana tekniska hjälpmedel som behövs för att kunna uppfatta innehållet i tekniska upptagningar eller för att kunna ta emot program. Detsamma gäller förbud mot anläggande av trådnät för sändning av program.
4 § Myndigheter och andra allmänna organ får inte utan stöd i denna grundlag ingripa mot någon på grund av att han i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de
Bilaga 3
275
utan stöd av denna grundlag av sådan anledning göra några ingripanden mot skriften, upptagningen eller programmet.
5 § Den som skall döma över missbruk av yttrandefriheten eller på annat sätt vaka över att denna grundlag efterlevs bör betänka att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick. Han bör alltid uppmärksamma syftet mera än framställningssättet. Om han är tveksam, bör han hellre fria än fälla.
6 § Denna grundlag äger tillämpning på skrift som framställts i tryckpress eller mångfaldigats genom ett motsvarande förfarande.
För skrift som inte framställts i tryckpress krävs dessutom att
1. utgivningsbevis gäller för skriften; eller
2. skriften är försedd med beteckning, som utvisar att den är mångfaldigad, samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för mångfaldigandet.
Bestämmelse i grundlagen som avser skrift som framställts i tryckpress eller som avser tryckning skall, när inte annat anges, tillämpas på annan skrift, på vilken grundlagen enligt första stycket är tillämplig, eller på mångfaldigande av sådan skrift.
Till skrift hänförs bild, även om den inte åtföljs av text.
7 § Tryckt skrift skall, för att anses som sådan, vara utgiven. En skrift anses utgiven då den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. Detta gäller dock inte en myndighets tryckta handlingar, om de inte är tillgängliga för envar.
8 § Med periodisk skrift förstås en tidning, tidskrift eller någon annan sådan tryckt skrift som enligt utgivningsplanen är avsedd att under en bestämd titel utgivas med minst fyra vid särskilda tider utkommande nummer eller häften årligen, samt löpsedlar och bilagor som hör till skriften. Sedan utgivningsbevis för skriften har meddelats, skall denna anses som periodisk till dess att beviset återkallas eller förklaras förfallet.
Om ägaren till en periodisk skrift sprider eller låter sprida skriftens innehåll eller delar av detta i form av en teknisk upptagning eller ett program, skall i fråga om tillämpning av 1–13 kap. upptagningen eller programmet jämställas med en bilaga till skriften i den utsträckning den i sådan form spridda versionen återger innehållet i skriften oförändrat samt anger hur innehållet har disponerats. I lag
Bilaga 3 SOU 2006:96
276
får föreskrivas om särskild skyldighet att bevara tekniska upptagningar och spela in sådana program samt att tillhandahålla dessa. Bestämmelser om rätt till sändningar av program finns i 4 kap.
9 § Grundlagen är tillämplig på sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem denna har framställts. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt.
10 § Grundlagen är tillämplig på sändningar av program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Som sådana sändningar av program anses även att allmänheten på särskild begäran tillhandahålls direktsända och inspelade program vilkas starttidpunkt och innehåll inte kan påverkas av mottagaren.
I fråga om program som förmedlas genom satellitsändning som utgår från Sverige gäller vad som i denna grundlag föreskrivs om program i allmänhet.
I lag får föreskrivas om undantag från denna grundlag i fråga om program som huvudsakligen är avsedda att tas emot utomlands och program som sänds genom tråd men inte är avsedda att tas emot av någon större allmänhet. Sådant undantag får dock inte gälla vad som föreskrivs i 2 och 3 §§.
11 § I fråga om samtidig och oförändrad vidaresändning här i landet av program som avses i 10 § och som kommer från utlandet eller förmedlas hit genom satellitsändning men inte utgår från
Sverige gäller enbart vad som föreskrivs i
3 § första stycket om förbud mot förhandsgranskning och andra hinder,
3 § tredje stycket om innehav av tekniska hjälpmedel och anläggande av trådnät,
4 § om förbud mot ingripanden utan stöd i grundlagen, 5 § om det förhållningssätt som skall iakttas vid tillämpningen av denna grundlag,
4 kap. 17 § om rätt att sända program i tråd samt
Bilaga 3
277
4 kap. 19 och 21 §§ om särskilda regler för lagstiftning och rättslig prövning.
Har riksdagen godkänt en internationell överenskommelse om program får sådana föreskrifter som avses i 15 § andra stycket inte i strid med överenskommelsen hindra vidaresändning av program.
I 12 kap. 8 § finns föreskrifter om rätt att meddela och anskaffa uppgifter och underrättelser för offentliggörande i program från utlandet.
12 § I fråga om program eller delar av program som består i direktsändningar av dagshändelser eller av sådana gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten tillämpas inte bestämmelserna i
2 § om rätt att meddela och anskaffa uppgifter för offentliggörande,
4 § om förbud mot ingripanden, 5 § om förhållningssättet vid tillämpning av denna grundlag, 3 kap. om rätt till anonymitet, 6–9 kap. om yttrandefrihetsbrott, ansvarighet samt tillsyn, åtal och särskilda tvångsmedel,
11 kap. om rättegången i yttrandefrihetsmål samt 12 kap. 8 § om rätt att meddela och anskaffa uppgifter för offentliggörande i program från utlandet.
13 § Denna grundlags föreskrifter om program tillämpas, i andra fall än som avses i 10 § första stycket andra meningen, också när en redaktion för en periodisk skrift eller för program, ett företag för yrkesmässig framställning av skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild,
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1 eller
3. genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1.
Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivningsbevis för sådan verksamhet. För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs att
Bilaga 3 SOU 2006:96
278
– verksamheten är ordnad på det sätt som anges i första stycket och att överföringarna utgår från Sverige,
– behörig utgivare utsetts och åtagit sig uppdraget, – verksamheten har ett namn som är sådant att det inte finns risk för att det lätt kan förväxlas med namn på en annan verksamhet enligt denna paragraf.
Ett utgivningsbevis gäller för en period av tio år från utfärdandet. Därefter förfaller beviset. Beviset får förnyas, varje gång för tio år från utgången av den föregående tioårsperioden, om det finns förutsättningar att utfärda sådant bevis. Utgivningsbevis får återkallas om förutsättningar att utfärda sådant bevis inte längre finns, om verksamheten inte påbörjats inom sex månader från den dag då utgivningsbeviset utfärdades eller om den som drev verksamheten anmält att den upphört. Om utgivningsbeviset förfaller eller återkallas, tillämpas därefter föreskrifter i lag eller annan författning.
Närmare bestämmelser om utfärdande, förfall, förnyelse och återkallelse av utgivningsbevis meddelas i lag.
Varje databas skall ha ett namn. Närmare bestämmelser om sådana namn meddelas i lag.
Föreskrifter om straff för den som bryter mot en föreskrift som meddelats med stöd av fjärde eller femte stycket meddelas i lag.
14 § Om den rätt, som tillkommer upphovsman till litterärt eller konstnärligt verk eller framställare av fotografisk bild, om upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge litterärt eller konstnärligt verk på ett sätt, som kränker den andliga odlingens intressen, gäller vad i lag är föreskrivet.
15 § Utan hinder av denna grundlag gäller vad i lag är föreskrivet
1. om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror;
2. om förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara;
3. om förbud mot kommersiell annons som meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna;
Bilaga 3
279
4. om förbud mot offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning, som innebär otillbörligt intrång i enskilds personliga integritet eller som innehåller oriktig eller missvisande uppgift, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande samt om rättelse av oriktig eller missvisande uppgift;
5. om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket uppgift eller underrättelse anskaffats.
Bestämmelserna i denna grundlag hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i program eller om villkor för sådan reklam. Detsamma gäller föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program, som helt eller delvis bekostas av annan än den som bedriver programverksamheten.
16 § Grundlagen är inte tillämplig på skildring av barn i pornografisk bild.
2 kap. Om allmänna handlingars offentlighet
Här införs 2 kap. 1–18 §§ TF.
3 kap. Om rätt till anonymitet
1 § Upphovsmannen till en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program är inte skyldig att röja sin identitet. Detsamma gäller utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk, den som har framträtt i en teknisk upptagning eller ett program och den som lämnat en uppgift enligt 1 kap. 2 §.
2 § I mål om ansvar, skadestånd eller särskild rättsverkan på grund av yttrandefrihetsbrott i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program får ingen ta upp frågan om vem som är framställningens upphovsman, vem som har framträtt i den, vem som har tillhandahållit den för offentliggörande eller vem som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 2 §, inte heller om vem som är utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk.
Om någon har angetts som upphovsman till framställningen eller som den som har framträtt i denna eller som utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk är det dock tillåtet att i målet pröva om han är
Bilaga 3 SOU 2006:96
280
ansvarig. Detsamma skall gälla, om någon i målet uppger sig vara upphovsmannen, den som har framträtt eller utgivare till periodisk skrift.
Första stycket hindrar inte att det i en och samma rättegång handläggs både mål om yttrandefrihetsbrott och mål om brott som avses i 6 kap. 3 §.
3 § Den som har tagit befattning med tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program och den som har varit verksam inom företag för utgivning av tryckta skrifter eller på en nyhetsbyrå får inte röja vad han därvid har fått veta om vem som är upphovsman till framställningen eller har tillhandahållit den för offentliggörande eller om vem som har framträtt i den eller lämnat uppgifter enligt 1 kap. 2 § eller är utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk.
Tystnadsplikten enligt första stycket gäller inte
1. om den till vars förmån tystnadsplikten gäller har samtyckt till att hans identitet röjs,
2. om fråga om identiteten får väckas enligt 2 § andra stycket,
3. om det rör sig om brott som anges i 6 kap. 3 § första stycket 1,
4. i den mån domstol, när det är fråga om brott enligt 6 kap. 2 § eller 3 § första stycket 2 eller 3, finner det erforderligt att vid förhandling uppgift lämnas, huruvida den som är tilltalad eller skäligen misstänkt för den brottsliga gärningen är den till vars förmån tystnadsplikten enligt första stycket gäller, eller
5. i den mån domstol i annat fall av hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse finner det vara av synnerlig vikt att uppgift om identiteten lämnas vid vittnesförhör eller förhör med en part under sanningsförsäkran.
Vid förhör som avses i andra stycket 4 eller 5 skall rätten noga vaka över att frågor inte ställs som kan inkräkta på tystnadsplikten utöver vad som i varje särskilt fall är medgivet.
4 § Ingen myndighet eller annat allmänt organ får efterforska
1. upphovsmannen till en framställning som har offentliggjorts eller varit avsedd att offentliggöras i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program eller den som har framträtt i en sådan framställning,
Bilaga 3
281
2. den som har tillhandahållit eller avsett att tillhandahålla en framställning för offentliggörande i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program, eller
3. den som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 2 §. Förbudet hindrar inte efterforskning i fall då denna grundlag medger åtal eller annat ingripande. I sådana fall skall dock den i 3 § angivna tystnadsplikten beaktas.
5 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet mot författarens eller i fall som avses i 1 §, mot utgivarens eller meddelarens vilja på tryckt skrift sätter ut dennes namn, pseudonym eller signatur eller bryter mot sin tystnadsplikt enligt 3 § skall dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Detsamma gäller den som på tryckt skrift, i ett program eller en teknisk upptagning uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar felaktiga uppgifter om vem som är framställningens upphovsman, utgivare eller har tillhandahållit den för offentliggörande, vem som framträder i den eller vem som har lämnat uppgifter i den.
För efterforskning i strid med 4 § döms, om efterforskningen har skett uppsåtligen, till böter eller fängelse i högst ett år.
Allmänt åtal för brott som avses i första stycket får väckas endast om målsäganden har anmält brottet till åtal.
4 kap. Om framställande och spridning av skrifter och tekniska upptagningar samt sändning av program
Tryckta skrifter och tekniska upptagningar
1 § Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att framställa och sprida tryckta skrifter och tekniska upptagningar. För rätt att offentligt förevisa en teknisk upptagning med rörliga bilder kan det dock krävas granskning och godkännande i enlighet med 1 kap. 3 § andra stycket.
2 § Skrift, som i riket framställs genom tryckpress eller som här mångfaldigas genom ett motsvarande förfarande och för vilken gäller utgivningsbevis, skall innehålla tydliga uppgifter om vem som har tryckt eller annars mångfaldigat skriften samt om ort och år för mångfaldigandet, om skriften är avsedd att ges ut i riket och inte är att hänföra till bild- eller tillfällighetstryck.
Bilaga 3 SOU 2006:96
282
Om utsättande av uppgifter som avses i första stycket på skrift, som mångfaldigas genom ett förfarande som motsvarar tryckning och för vilken inte gäller utgivningsbevis, är föreskrivet i 1 kap. 6 § första stycket.
3 § Med bild- eller tillfällighetstryck förstås i denna grundlag vykort och bildalbum, visitkort och notifikationer, adresskort, etiketter, blanketter, reklam- och emballagetryck samt annat affärstryck även som andra sådana tryckalster, allt under förutsättning att på grund av texten eller vad som annars återges yttrandefrihetsmissbruk kan anses uteslutet.
4 § Föreskrifter om skyldighet att bevara exemplar av tryckta skrifter och tekniska upptagningar och att tillhandahålla tekniska upptagningar för granskning får meddelas i lag. I lag får också meddelas föreskrifter om skyldighet att lämna exemplar av skrift till bibliotek eller arkiv och om skyldighet att lämna exemplar av tekniska upptagningar till en myndighet samt att lämna upplysningar i anslutning till sådan skyldighet.
5 § Den som framställer skrift och därvid bryter mot 2 § första stycket döms till böter eller fängelse i högst ett år.
6 § Ägare till periodisk skrift skall vara svensk medborgare eller svensk juridisk person. I lag får föreskrivas att även utlänning eller utländsk juridisk person får vara ägare till sådan skrift.
7 § En periodisk skrift får inte ges ut innan det har utfärdats ett bevis om att det inte finns något hinder mot utgivning enligt denna grundlag. Ett sådant utgivningsbevis meddelas av den myndighet som avses i 5 kap. 4 § på ansökan av skriftens ägare. I ansökan skall anges skriftens titel och utgivningsort samt utgivningsplanen för skriften.
Ett utgivningsbevis får inte utfärdas innan det har gjorts en anmälan om utgivare enligt 5 kap. 4 §.
En ansökan om utgivningsbevis får avslås, om skriftens titel företer en sådan likhet med titeln på en annan skrift som det finns ett utgivningsbevis för att förväxling lätt kan ske.
Ett utgivningsbevis gäller för en period av tio år från utfärdandet. Därefter förfaller beviset. Beslut om att beviset skall anses förfallet
Bilaga 3
283
vid tioårsperiodens utgång meddelas av den myndighet som avses i 5 kap. 4 §.
Beviset får förnyas på ansökan av skriftens ägare, varje gång för tio år från utgången av den föregående tioårsperioden. En ansökan om förnyelse får göras tidigast ett år före och senast på dagen för periodens utgång. För en ansökan om förnyelse av ett utgivningsbevis gäller i övrigt samma bestämmelser som för den första ansökan.
Om en ansökan om förnyelse har gjorts i rätt tid, fortsätter beviset, trots vad som sägs i fjärde och femte styckena, att gälla till dess att beslutet med anledning av ansökan har vunnit laga kraft.
8 § Utfärdat utgivningsbevis får återkallas:
1. om ägaren anmält att skriftens utgivning upphört;
2. om äganderätten till skriften övergått till någon som inte fyller föreskrivna behörighetsvillkor;
3. om utgivare inte finns eller utgivaren inte fyller föreskrivna behörighetsvillkor och behörig utgivare inte omedelbart utses;
4. om sex månader förflutit från den dag, då utgivningsbeviset utfärdades, utan att skriften utkommit;
5. om den skrift, som beviset avser, inte under något av de två senast förflutna kalenderåren på särskilda tider utkommit med minst fyra nummer eller häften;
6. om inom sex månader, sedan skriften första gången utkom, visas att beviset med hänsyn till stadgandet i 7 § tredje stycket inte bort utfärdas; eller
7. om titeln på en skrift typografiskt sett givits sådan likhet med titeln på annan skrift, för vilken utgivningsbevis utfärdats, att förväxling lätt kan ske samt rättelse inte omedelbart vidtas.
Beslut om återkallelse meddelas av myndighet som avses i 5 kap. 4 §. I ärenden, som avses i första stycket 2–7, skall, om det kan ske, ägaren och utgivaren erhålla tillfälle att yttra sig.
9 § Har ett utgivningsbevis återkallats på grund av ett förhållande som avses i 8 § första stycket 2, 3, 5 eller 7 eller har beviset förklarats förfallet, får det ändå inte utan medgivande av skriftens ägare utfärdas ett utgivningsbevis för en annan skrift vars titel visar en sådan likhet med skriftens titel att förväxling lätt kan ske, innan två år har förflutit sedan beslutet om återkallelse meddelades eller beviset förföll.
Bilaga 3 SOU 2006:96
284
10 § Ger en ägare till en periodisk skrift ut en sådan skrift utan att utgivningsbevis finns eller ägaren är behörig
eller ger någon ut periodisk skrift, för vars utgivning förbud enligt denna grundlag meddelats eller som uppenbart utgör fortsättning av sådan skrift
eller låter någon på periodisk skrift ange sitt namn som utgivare eller ställföreträdare utan att vara behörig,
döms till böter; har skriften förklarats brottslig eller är omständigheterna annars synnerligen försvårande, får dömas till fängelse i högst ett år.
11 § Varken postbefordringsföretag eller någon annan allmän trafikinrättning får vägra att befordra tryckta skrifter eller tekniska upptagningar på grund av deras innehåll. Vad nu sagts skall dock inte avse försändande, som innebär överträdelse av vad i 14 § är föreskrivet.
En allmän trafikinrättning som tar emot en teknisk upptagning för befordran skall inte anses som spridare av upptagningen enligt 7 kap.
12 § Utan hinder av denna grundlag gäller det som föreskrivs i lag för det fall att någon i förvärvssyfte till den som är under femton år lämnar ut tekniska upptagningar med rörliga bilder med ingående skildringar av verklighetstrogen karaktär som återger våld eller hot om våld mot människor eller djur.
13 § Bestämmelserna i denna grundlag hindrar inte att det meddelas föreskrifter i lag om straff och särskild rättsverkan för den som
1. förevisar pornografiska bilder på eller vid allmän plats genom skyltning eller något liknande förfarande på ett sätt som kan väcka allmän anstöt,
2. utan föregående beställning med post eller på annat sätt tillställer någon pornografiska bilder, eller
3. bland barn och ungdom sprider tryckta skrifter eller tekniska upptagningar som genom sitt innehåll kan verka förråande eller medföra annan allvarlig fara för de unga.
Detsamma gäller i fråga om straff och särskild rättsverkan för den som bryter mot föreskrifter om granskning och godkännande av tekniska upptagningar med rörliga bilder som skall visas offentligt.
Bilaga 3
285
I lag får meddelas föreskrifter med syfte att förebygga spridning genom skrift eller teknisk upptagning av kartor, ritningar eller bilder som återger Sverige helt eller delvis och innehåller upplysningar av betydelse för rikets försvar.
14 § Saknar skrift, som avses i 2 § första stycket, där föreskriven uppgift eller är sådan uppgift eller uppgift enligt 1 kap. 6 § första stycket 2 på skrift, som där åsyftas, utspridaren veterligt, oriktig, döms utspridaren till penningböter.
För spridande av en tryckt skrift eller en teknisk upptagning som, utspridaren veterligt, lagts under beslag eller förklarats konfiskerad eller av en skrift som utgivits i strid mot förbud som enligt denna grundlag meddelats för skriftens utgivning eller uppenbart utgör fortsättning av skrift som avses med sådant förbud, döms till böter eller fängelse i högst ett år.
15 § Föreskrifter om skyldighet för den som yrkesmässigt säljer eller hyr ut tekniska upptagningar med rörliga bilder att anmäla sig för registrering hos en myndighet får meddelas i lag eller, i fråga om anmälans innehåll och hur anmälan närmare skall ske, med stöd av lag.
Beställda exemplar av upptagningar, skrifter och bilder
16 § Av en sådan teknisk upptagning, skrift eller bild som avses i 1 kap. 13 § första stycket 1 skall framgå databasens namn samt när, var och hur upptagningen, skriften eller bilden framställts. Den som driver verksamheten skall se till att upptagningen, skriften eller bilden har sådana uppgifter. Närmare bestämmelser om detta får meddelas i lag.
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot första stycket eller bestämmelser som avses där skall dömas till böter eller fängelse i högst ett år.
Den som lämnar ut en sådan teknisk upptagning, skrift eller bild som avses i 1 kap. 13 § första stycket 1 och som saknar någon uppgift som är föreskriven i första stycket skall, om det sker uppsåtligen eller av oaktsamhet, dömas till penningböter. Detsamma skall gälla om en sådan uppgift är oriktig och den som lämnar ut upptagningen, skriften eller bilden känner till detta.
Bilaga 3 SOU 2006:96
286
Program
17 § Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända program genom tråd.
Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter i fråga om
1. skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning,
2. skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för överföringar i den utsträckning det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens beträffande sådana överföringar i nätet eller allmänhetens intresse av tillgång till sådana överföringar,
3. skyldighet för nätinnehavare att vidta åtgärder för att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet, eller
4. ingripanden mot fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp.
18 § Rätten att sända program på annat sätt än genom tråd får regleras genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända.
Det allmänna skall eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.
Det skall finnas möjlighet för sammanslutningar att få tillstånd att sända ljudprogram i lokala radiosändningar i den utsträckning som tillgängliga radiofrekvenser medger. Närmare föreskrifter härom meddelas i lag.
19 § I fråga om sådana begränsningar i sändningsrätten som avses i 17 och 18 §§ gäller vad som föreskrivs om begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. 12 § andra–femte styckena och 13 § regeringsformen.
20 § Den som sänder program avgör självständigt vad som skall förekomma i programmen.
21 § Frågor om rätt att sända program skall kunna prövas av domstol eller av en nämnd, vars sammansättning är bestämd i lag och vars ordförande skall vara eller ha varit ordinarie domare. Prövningen
Bilaga 3
287
av beslut av regeringen skall göras av domstol och behöver endast avse beslutets laglighet.
Gäller saken en fråga om ingripande på grund av missbruk av yttrandefriheten, skall frågan prövas av domstol under medverkan av jury enligt de närmare bestämmelser som meddelas i lag. Detta gäller dock inte om saken rör överträdelse av sådana föreskrifter eller villkor i fråga om kommersiell reklam, annan annonsering eller sändning av program som avses i 1 kap. 15 § andra stycket.
22 § Föreskrifter om skyldighet att bevara och tillhandahålla inspelningar av program för granskning i efterhand och att lämna dem till arkiv får meddelas i lag.
23 § I lag får meddelas föreskrifter med syfte att förebygga spridning genom program av kartor, ritningar eller bilder som återger
Sverige helt eller delvis och innehåller upplysningar av betydelse för rikets försvar.
5 kap. Om utgivare
1 § Periodiska skrifter, tekniska upptagningar och program skall ha en utgivare. Utgivare av program skall enligt vad som närmare föreskrivs i lag utses för varje program eller för hela eller delar av programverksamheten.
Utgivaren utses av den som äger den periodiska skriften, låter framställa den tekniska upptagningen eller bedriver sändningsverksamheten.
2 § Utgivaren skall vara svensk medborgare. I lag får föreskrivas att även utlänningar får vara utgivare.
Den som är utgivare skall ha hemvist här i riket. Den som är underårig eller i konkurs eller som har förvaltare enligt särskilda bestämmelser i lag får inte vara utgivare. Uppgift om vem som är utgivare skall vara tillgänglig för allmänheten.
3 § Utgivaren skall ha befogenhet att utöva tillsyn över framställningens offentliggörande och att bestämma över dess innehåll så att ingenting får införas i den mot hans vilja. Varje inskränkning i den befogenheten skall vara utan verkan.
Bilaga 3 SOU 2006:96
288
4 § Då utgivare utsetts för periodisk skrift, åligger det ägaren att göra anmälan därom hos myndighet som anges i lag. Anmälan skall innehålla uppgift om utgivarens namn och hemvist. Vid anmälan skall fogas bevis att utgivaren fyller föreskrivna behörighetsvillkor samt förklaring av utgivaren att han åtagit sig uppdraget att vara utgivare.
5 § Är utgivaren för periodisk skrift inte längre behörig eller kommer hans uppdrag annars att upphöra, åligger det ägaren att genast se till att ny utgivare utses samt därom göra anmälan hos myndighet som avses i 4 §. Angående sådan anmälan tillämpas det som föreskrivs i 4 §; vid anmälan skall, om det kan ske, fogas bevis att den förre utgivaren erhållit del av anmälan.
Om utgivningsorten eller utgivningsplanen ändras, skall ägaren genast anmäla det till den myndighet som avses i 4 §.
6 § För utgivare av periodisk skrift får det finnas en eller flera ställföreträdare. Ställföreträdare utses av utgivaren. Då ställföreträdare utsetts, skall anmälan därom göras hos myndighet som avses i 4 §.
Vid anmälan skall fogas bevis att ställföreträdaren fyller för utgivare föreskrivna behörighetsvillkor samt förklaring dels av ställföreträdaren att han åtagit sig uppdraget och dels av ägaren att han godkänt ställföreträdaren.
Angående ställföreträdare gäller i övrigt vad i 2 § är föreskrivet. Kommer utgivarens uppdrag att upphöra, är även uppdraget som ställföreträdare förfallet.
7 § Utgivaren till en periodisk skrift får, sedan anmälan om ställföreträdare blivit gjord, överlämna åt denne eller, om flera ställföreträdare finns, åt någon av dem att i utgivarens ställe utöva den befogenhet, som enligt 3 § tillkommer utgivaren.
Kan det antas att utgivaren på grund av sjukdom eller av annan tillfällig orsak oavbrutet under minst en månad inte kommer att utöva befogenheten som utgivare, skall han snarast överlämna denna till ställföreträdare. Finns inte någon ställföreträdare eller kommer uppdraget för den eller dem som utsetts till ställföreträdare att upphöra, åligger det utgivaren att genast se till att ställföreträdare utses och att anmälan därom sker på det sätt som föreskrivs i 6 §.
8 § Av varje nummer eller häfte av en periodisk skrift och av en teknisk upptagning skall framgå vem som är utgivare. Utgivaren till en teknisk upptagning skall se till att varje exemplar av upptagningen
Bilaga 3
289
har en sådan uppgift. Av en sådan teknisk upptagning, skrift eller bild som avses i 1 kap. 13 § första stycket 1 skall framgå vem som är utgivare för databasen. Utgivaren skall se till att varje exemplar har en sådan uppgift.
Är befogenheten som utgivare av en periodisk skrift överlämnad till ställföreträdare, skall på varje nummer eller häfte av skriften, varom är fråga, anges att ställföreträdaren inträtt som utgivare; sker det, erfordras inte att även utgivarens namn sätts ut.
Uppgift om utgivaren av program skall hållas tillgänglig för allmänheten enligt vad som närmare föreskrivs i lag.
9 § En utgivare för programverksamhet får utse en eller flera ställföreträdare. Vad som sägs om utgivare i 2–3 och 8 §§ skall gälla också ställföreträdare. Om utgivarens uppdrag upphör, upphör även uppdraget att vara ställföreträdare.
10 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 1 § såvitt avser tekniska upptagningar eller program skall dömas till böter eller, om omständigheterna är synnerligen försvårande, till fängelse i högst ett år. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 8 § första stycket såvitt avser en teknisk upptagning eller en sådan teknisk upptagning, skrift eller bild som avses i 1 kap. 13 § första stycket 1, skall dömas till penningböter.
I lag får föreskrivas straff för den som bryter mot en föreskrift i lag angående en teknisk upptagning eller ett program som meddelats med stöd av 8 eller 9 §.
11 § Underlåter ägaren till en periodisk skrift att på sätt i 5 § sägs se till att ny utgivare utses och göra anmälan därom eller underlåter utgivare till en periodisk skrift att, i fall som avses i 7 § andra stycket, överlämna sitt uppdrag till ställföreträdare döms till böter; har skriften förklarats brottslig eller är omständigheterna annars synnerligen försvårande, får dömas till fängelse i högst ett år.
12 § Såsom i 11 § sägs döms den som i ansökan eller anmälan angående en periodisk skrift, som avses i detta kapitel, eller i förklaring, som bifogats sådan ansökan eller anmälan, mot bättre vetande lämnat oriktig uppgift.
Bilaga 3 SOU 2006:96
290
13 § Underlåter ägaren till en periodisk skrift att enligt 5 § anmäla ny utgivningsort eller ny utgivningsplan, skall han dömas till penningböter.
Överträder utgivare vad i 8 § är föreskrivet, döms till penningböter. Vad nu sagts gäller också ställföreträdare, vilken inträtt som utgivare.
6 kap. Om yttrandefrihetsbrott
1 § Med yttrandefrihetsbrott förstås i denna grundlag de gärningar som anges i 4 och 5 §§.
2 § Såsom yttrandefrihetsbrott skall inte anses tillkännagivande i annons eller annat sådant meddelande, om det inte av meddelandets innehåll omedelbart framgår att ansvar för sådant brott kan komma i fråga. Är i förening med omständighet, som inte omedelbart framgår av meddelandets innehåll, meddelandet straffbart, gäller vad därom är föreskrivet. Vad nu sagts äger motsvarande tillämpning i fråga om meddelande genom chiffer eller på annat sätt, som är hemligt för allmänheten.
3 § Om någon lämnar ett meddelande, som avses i 1 kap. 2 §, eller, utan att svara enligt 7 kap., medverkar till en framställning som är avsedd att offentliggöras i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program, som författare eller annan upphovsman, utgivare till skrift eller genom att framträda i programmet och därigenom gör sig skyldig till
1. högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, uppror, landsförräderi, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott;
2. oriktigt utlämnande av allmän handling som inte är tillgänglig för envar eller tillhandahållande av sådan handling i strid med myndighets förbehåll vid dess utlämnande, när gärningen är uppsåtlig; eller
3. uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i särskild lag,
gäller vad som föreskrivs i lag om ansvar för sådant brott. Om någon anskaffar en uppgift eller underrättelse i sådant syfte som avses i 1 kap. 2 § och därigenom gör sig skyldig till brott som
Bilaga 3
291
anges i första stycket 1, gäller vad som föreskrivs i lag om ansvar för brottet.
Det som sägs i 2 kap. 12 § tredje stycket regeringsformen om särskilt lagstiftningsförfarande skall gälla också i fråga om förslag till föreskrifter som avses i första stycket 3.
4 § Med beaktande av det i 1 kap. angivna syftet med en allmän yttrandefrihet skall såsom yttrandefrihetsbrott anses följande gärningar, om de begås i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program och är straffbara enligt lag:
1. högförräderi, förövat med uppsåt att riket eller del därav skall med våldsamma eller annars lagstridiga medel eller med utländskt bistånd läggas under främmande makt eller bringas i beroende av sådan makt eller att del av riket skall sålunda lösryckas eller att åtgärd eller beslut av statschefen, regeringen, riksdagen eller högsta domarmakten skall med utländskt bistånd framtvingas eller hindras, om gärningen innebär fara för uppsåtets förverkligande;
försök, förberedelse eller stämpling till sådant högförräderi;
2. krigsanstiftan, om fara för att riket skall invecklas i krig eller andra fientligheter framkallas med utländskt bistånd;
3. spioneri, varigenom någon för att gå främmande makt till handa obehörigen befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande försvarsverk, vapen, förråd, import, export, tillverkningssätt, underhandlingar, beslut eller något förhållande i övrigt, vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet, vare sig uppgiften är riktig eller inte;
försök, förberedelse eller stämpling till sådant spioneri;
4. obehörig befattning med hemlig uppgift, varigenom någon utan syfte att gå främmande makt till handa obehörigen befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något förhållande av hemlig natur, vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller annars för rikets säkerhet, vare sig uppgiften är riktig eller inte;
försök eller förberedelse till sådan obehörig befattning med hemlig uppgift;
stämpling till sådant brott, om detta är att anse som grovt, vid vilken bedömning särskilt skall beaktas om gärningen innefattade tillhandagående av främmande makt eller var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande
Bilaga 3 SOU 2006:96
292
av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom;
5. vårdslöshet med hemlig uppgift, varigenom någon av grov oaktsamhet begår gärning som avses under 4;
6. uppror, förövat med uppsåt att statsskicket skall med vapenmakt eller eljest med våldsamma medel omstörtas eller att åtgärd eller beslut av statschefen, regeringen, riksdagen eller högsta domarmakten skall sålunda framtvingas eller hindras, om gärningen innebär fara för uppsåtets förverkligande;
försök, förberedelse eller stämpling till sådant uppror;
7. landsförräderi eller landssvek, i vad därigenom, då riket är i krig eller annars i lag meddelade bestämmelser om sådant brott äger tillämpning, någon missleder eller förråder dem som är verksamma för rikets försvar eller förleder dem till myteri, trolöshet eller modlöshet, förråder egendom som är av betydelse för totalförsvaret eller begår annan liknande förrädisk gärning som är ägnad att medföra men för totalförsvaret eller innefattar bistånd åt fienden;
försök, förberedelse eller stämpling till sådant landsförräderi eller landssvek;
8. landsskadlig vårdslöshet, i vad därigenom någon av oaktsamhet begår gärning som avses under 7;
9. ryktesspridning till fara för rikets säkerhet, varigenom, då riket är i krig eller annars i lag meddelade bestämmelser om sådant brott äger tillämpning, någon sprider falska rykten eller andra osanna påståenden, som är ägnade att framkalla fara för rikets säkerhet, eller till främmande makt framför eller låter framkomma sådana rykten eller påståenden eller bland krigsmän sprider falska rykten eller andra osanna påståenden som är ägnade att framkalla trolöshet eller modlöshet;
10. uppvigling, varigenom någon uppmanar eller annars söker förleda till brottslig gärning, svikande av medborgerlig skyldighet eller ohörsamhet mot myndighet eller åsidosättande av vad som åligger krigsman i tjänsten;
11. hets mot folkgrupp, varigenom någon hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning;
12. brott mot medborgerlig frihet, varigenom någon utövar olaga hot med uppsåt att påverka den allmänna åsiktsbildningen eller inkräkta på handlingsfriheten inom politisk organisation eller yrkes-
Bilaga 3
293
eller näringssammanslutning och därigenom sätter yttrande-, församlings- eller föreningsfriheten i fara;
försök till sådant brott mot medborgerlig frihet; 13. olaga våldsskildring, varigenom någon i bild skildrar sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden sprids eller genom rörliga bilder närgånget eller utdraget skildrar grovt våld mot människor eller djur med sådant uppsåt, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig;
14. förtal, varigenom någon utpekar annan såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, och, om den förtalade är avliden, gärningen är sårande för de efterlevande eller annars kan anses kränka den frid, som bör tillkomma den avlidne, dock inte om det med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken och han visar att uppgiften var sann eller att han hade skälig grund för den;
15. förolämpning, varigenom någon smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom annat skymfligt beteende mot honom;
16. olaga hot, varigenom någon hotar annan med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig fruktan för egen eller annans säkerhet till person eller egendom;
17. hot mot tjänsteman, varigenom någon med hot om våld förgriper sig på annan i hans myndighetsutövning, i annan verksamhet där samma skydd åtnjuts som är förenat med myndighetsutövning eller vid biträde till åtgärd som omfattas av sådant skydd, för att tvinga honom till eller hindra honom från åtgärd däri eller hämnas för sådan åtgärd eller varigenom någon sålunda förgriper sig mot den som tidigare utövat sådan verksamhet eller biträtt därvid för vad denne däri gjort eller underlåtit;
försök eller förberedelse till sådant hot mot tjänsteman, såvida inte brottet, om det fullbordats, skulle ha varit att anse som ringa;
18. övergrepp i rättssak, varigenom någon med hot om våld angriper annan för att denne gjort anmälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga hos en domstol eller annan myndighet eller för att hindra annan från en sådan åtgärd eller varigenom någon med hot om gärning som medför lidande, skada eller olägenhet angriper annan för att denne avlagt vittnesmål eller annars avgett utsaga vid förhör hos en myndighet eller för att hindra honom från att avge en sådan utsaga.
Bilaga 3 SOU 2006:96
294
5 § Som yttrandefrihetsbrott skall anses också sådana gärningar, begångna genom tryckt skrift, teknisk upptagning eller program, och straffbara enligt lag, som innebär att någon
1. uppsåtligen offentliggör allmän handling som inte är tillgänglig för envar, om han fått tillgång till handlingen i allmän tjänst, under utövande av tjänsteplikt eller i därmed jämförbart förhållande;
2. offentliggör uppgift och därvid uppsåtligen åsidosätter tystnadsplikt som avses i den i 3 § första stycket 3 angivna särskilda lagen;
3. när riket är i krig eller omedelbar krigsfara offentliggör uppgift om förhållanden vilkas röjande enligt lag innefattar annat brott mot rikets säkerhet än som anges i 4 §.
6 § Vad som är föreskrivet i lag om påföljd för brott som avses i 4 och 5 §§ skall gälla också när brottet är att anse som ett yttrandefrihetsbrott.
Om skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott finns bestämmelser i 10 kap.
När någon döms för förtal eller förolämpning i enlighet med 4 § 14 eller 15, kan domstolen, om brottet begåtts i en periodisk skrift eller ett program, på yrkande av motparten besluta att domen skall återges i skriften eller ett program i samma sändningsverksamhet. Rätten får besluta att skyldigheten att återge domen skall avse ett av rätten gjort sammandrag av denna.
7 § När en domstol bestämmer påföljd för ett yttrandefrihetsbrott, skall domstolen särskilt ta hänsyn till om en rättelse har offentliggjorts.
8 § En tryckt skrift eller en teknisk upptagning som innefattar ett yttrandefrihetsbrott får konfiskeras. Är brottet olaga våldsskildring gäller om särskild rättsverkan i övrigt vad som föreskrivs i lag.
Vid konfiskering skall alla exemplar som är avsedda för spridning förstöras. Dessutom skall tillses att föremål som kan användas särskilt för att mångfaldiga skriften eller den tekniska upptagningen inte skall kunna användas för att framställa ytterligare exemplar.
9 § I samband med konfiskering av periodisk skrift får, då fråga är om något av de brott som avses i 4 § 1–3, 4 såvida det brottet är att anse som grovt, samt 6 och 7, meddelas förbud att utgiva skriften under viss, av rätten bestämd tid, högst sex månader från det
Bilaga 3
295
domen i yttrandefrihetsmålet vinner laga kraft. Förbud som nu sagts får dock meddelas endast då riket befinner sig i krig.
Angående konfiskering av periodisk skrift, som sprids i strid mot utgivningsförbud eller uppenbart utgör fortsättning av skrift som avses med sådant förbud, gälle vad i allmänhet är föreskrivet om förverkande av föremål på grund av brott.
7 kap. Ansvarighetsregler
Periodisk skrift
1 § För tryckfrihetsbrott genom periodisk skrift svarar den som var anmäld som utgivare, då skriften gavs ut.
Var ställföreträdare anmäld och har han inträtt som utgivare, svarar ställföreträdaren.
2 § Fanns inte utgivningsbevis, då skriften gavs ut, eller var utgivare, som enligt 1 § första stycket har att svara, inte längre behörig eller hade hans uppdrag annars upphört, svarar skriftens ägare.
Ägare är också ansvarig, om utgivaren var utsedd för skens skull eller denne annars, då skriften gavs ut, uppenbart inte innehade den befogenhet, som enligt 5 kap. 3 § skall tillkomma honom.
Var ställföreträdare, vilken inträtt som utgivare, inte längre behörig, då skriften gavs ut, eller hade hans uppdrag annars upphört eller förelåg beträffande ställföreträdaren förhållande, som i andra stycket sägs, svarar utgivaren.
3 § Kan det inte visas vem som var ägare, då skriften gavs ut, svarar i ägarens ställe den som tryckt skriften.
4 § Sprider någon periodisk skrift varå uppgift om vem som tryckt skriften saknas eller, utspridaren veterligt, är oriktig, och kan det inte utrönas vem som tryckt skriften, svarar i stället för den som tryckt skriften utspridaren.
Skrift som inte är periodisk
5 § För tryckfrihetsbrott genom skrift, som inte är periodisk, svarar skriftens författare, om han på sätt i 3 kap. 2 § sägs uppgivits vara författare till skriften. Författaren är dock inte ansvarig, om
Bilaga 3 SOU 2006:96
296
skriften utgivits utan hans samtycke eller hans namn, pseudonym eller signatur utsatts därå mot hans vilja.
6 § Är författare inte enligt 5 § ansvarig för skrift, vilken innehåller eller är avsedd att innehålla bidrag av flera författare, och har på sätt i 3 kap. 2 § sägs särskild utgivare för skriften uppgivits, svarar utgivaren.
För annan skrift än i första stycket avses svarar utgivaren, endast om författaren var avliden, då skriften gavs ut.
Utgivaren är inte ansvarig, om hans namn, pseudonym eller signatur utsatts på skriften mot hans vilja.
Med utgivare av skrift, som inte är periodisk, förstås den som, utan att vara skriftens författare, tillhandahållit den för tryckning och utgivning.
7 § Är varken författare eller utgivare enligt 5 eller 6 § ansvarig eller var han vid skriftens utgivning avliden, svarar förläggaren.
Med förläggare till tryckt skrift, som inte är periodisk, förstås den som omhänderhaft tryckning och utgivning av annans skrift.
8 § Fanns inte förläggare eller kan det inte visas vem han är, svarar i förläggarens ställe den som tryckt skriften.
9 § I fråga om ansvar för utspridare av tryckt skrift, som inte är periodisk, äger 4 § motsvarande tillämpning.
Gemensam bestämmelse för alla skrifter
10 § Hade den som enligt 2, 5, 6 eller 7 §§ skulle ha att svara vid skriftens utgivning inte känt hemvist inom riket och kan inte heller i målet utrönas, var han här i riket uppehåller sig, skall ansvaret övergå på den som efter honom har att svara, dock inte på utgivare av skrift, som inte är periodisk, i annat fall än som avses i 6 § första stycket eller på utspridare.
Detsamma gäller, om beträffande den som enligt 1, 2, 5, 6 eller 7 §§ skulle ha att svara förelåg omständighet, vilken enligt lag utesluter straffbarhet, samt den efter honom ansvarige ägt eller bort äga kännedom om omständigheten.
Bilaga 3
297
Tekniska upptagningar och program
11 § Ansvaret för yttrandefrihetsbrott i en teknisk upptagning eller ett program ligger på utgivaren. Har en ställföreträdare inträtt som utgivare, har han ansvaret.
I fråga om andra direktsända program än sådana som avses i 1 kap. 12 § får i lag föreskrivas att den som framträder i programmet skall ansvara för sina yttranden själv.
12 § Det ansvar för yttrandefrihetsbrott som annars skulle åvila utgivaren ligger på den som är skyldig att utse utgivare, om
1. det inte fanns någon behörig utgivare när brottet förövades,
2. utgivaren var utsedd för skens skull eller uppenbarligen inte kunde utöva den befogenhet som anges i 5 kap. 3 § eller
3. uppgift om utgivaren inte har hållits tillgänglig för allmänheten på föreskrivet sätt.
Har en ställföreträdare inträtt som utgivare men var han inte längre behörig när brottet förövades eller hade hans uppdrag upphört eller förelåg det beträffande honom något förhållande som anges i första stycket 2 eller 3, ligger ansvaret för yttrandefrihetsbrott på utgivaren.
I stället för den som anges i första stycket ansvarar den som sprider en teknisk upptagning för yttrandefrihetsbrott i denna, om uppgiften om vem som har låtit framställa den är oriktig och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i Sverige och inte heller kan påträffas här under rättegången. Vad som nu sagts för det fall att en uppgift är oriktig gäller också om en lämnad uppgift innebär att den som har låtit framställa den tekniska upptagningen har hemvist utomlands.
Gemensamma bestämmelser för skrifter, tekniska upptagningar och program
13 § Om åtal väcks för ett yttrandefrihetsbrott och den tilltalade anser att det finns någon omständighet som medför att han inte skall vara ansvarig, skall han åberopa denna omständighet före huvudförhandlingen. Om han inte gör det, skall han betraktas som ansvarig.
Bilaga 3 SOU 2006:96
298
14 § Den som ansvarar enligt detta kapitel för ett yttrandefrihetsbrott i en framställning skall anses ha haft kännedom om innehållet i framställningen. Han skall också anses ha medgett dess offentliggörande.
8 kap. Tillsyn och åtal
1 § Justitiekanslern skall vaka över att de gränser för yttrandefriheten som anges i denna grundlag inte överskrids.
2 § Justitiekanslern är ensam åklagare i mål om yttrandefrihetsbrott.
Annan än Justitiekanslern får inte inleda förundersökning rörande yttrandefrihetsbrott. Endast Justitiekanslern och rätten får besluta om tvångsmedel med anledning av misstanke om sådant brott, om inte annat är föreskrivet i denna grundlag.
Justitiekanslern får överlämna åt allmän åklagare att vara åklagare i yttrandefrihetsmål om ansvar eller konfiskering på grund av olaga våldsskildring, hets mot folkgrupp, brott mot medborgerlig frihet, olaga hot, hot mot tjänsteman eller övergrepp i rättssak i tekniska upptagningar. Rätten att väcka allmänt åtal får dock inte överlämnas när det gäller yttrandefrihetsbrotten hets mot folkgrupp eller brott mot medborgerlig frihet.
Regeringen får hos Justitiekanslern anmäla tryckt skrift, teknisk upptagning eller program till åtal för yttrandefrihetsbrott. I lag får föreskrivas att allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott får väckas endast efter regeringens medgivande.
Justitiekanslern är tillika ensam åklagare i annat yttrandefrihetsmål än mål om yttrandefrihetsbrott samt i mål som annars avser brott mot bestämmelse i denna grundlag; om befogenhet för Riksdagens ombudsman att vara åklagare i mål som nu angetts gäller dock vad i lag är föreskrivet.
3 § Allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott skall väckas, i fråga om periodisk skrift för vilken vid utgivningen gällde utgivningsbevis inom sex månader och i fråga om annan skrift inom ett år från det skriften utgavs, vid påföljd att skriften annars är fri från sådant åtal.
Utan hinder av vad nu sagts får dock, sedan allmänt åtal inom nämnda tid blivit väckt, nytt åtal väckas mot annan, som är för brottet ansvarig.
Bilaga 3
299
Den tid inom vilken allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott skall väckas är i fråga om tekniska upptagningar ett år från det att upptagningen gavs ut. Beträffande program är tiden sex månader från det att programmet sändes eller, i fråga om tillhandahållande som avses i 1 kap. 13 §, från den tidpunkt när informationen inte längre tillhandahölls.
Vad i lag är föreskrivet om tid, inom vilken brott skall beivras för att påföljd för brott inte skall anses bortfallen, gäller även i fråga om yttrandefrihetsbrott.
4 § Angående målsägandes rätt att ange yttrandefrihetsbrott eller tala därå gäller vad i lag är föreskrivet.
5 § Om ett yttrandefrihetsbrott har förövats i en tryckt skrift eller en teknisk upptagning utan att det finns någon som enligt 7 kap. är ansvarig för brottet, får åklagaren eller målsäganden i stället för att väcka åtal ansöka om konfiskering av skriften eller upptagningen.
Detsamma gäller, om stämning i Sverige inte kan delges den som är ansvarig för brottet.
6 § I lag får föreskrivas att en nämnd vars sammansättning är bestämd i lag och vars ordförande skall vara eller ha varit ordinarie domare skall granska om program, som någon har sänt på annat sätt än genom tråd, står i överensstämmelse med de föreskrifter eller andra villkor som gäller för sändningarna. En sådan nämnd får endast uttala sin mening och förelägga den sändande att följa föreskrifterna eller villkoren. I lagen får föreskrivas att ett föreläggande av nämnden får förenas med vite. Frågor om ansvar för yttrandefrihetsbrott och om utdömande av vite prövas alltid av domstol enligt 4 kap. 21 §.
7 § Genom lag får föreskrivas om särskild tillsyn över att yttrandefriheten i tekniska upptagningar med rörliga bilder inte missbrukas genom olaga våldsskildring och över att sådana upptagningar med våld eller hot om våld inte i förvärvssyfte sprids till den som är under femton år. Därvid får föreskrivas om befogenhet för en tillsynsmyndighet att tillfälligt ta hand om ett exemplar av en teknisk upptagning med rörliga bilder som kan antas innehålla en framställning som innefattar olaga våldsskildring.
Bilaga 3 SOU 2006:96
300
8 § I fråga om sådana föreskrifter som avses i 6 och 7 §§ gäller vad som föreskrivs om begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. 12 § andra–femte styckena och 13 § regeringsformen.
9 kap. Särskilda tvångsmedel
Tryckta skrifter
1 § Förekommer anledning att tryckt skrift på grund av yttrande-frihetsbrott kan konfiskeras, får i avvaktan på beslut därom skriften läggas under beslag.
I avvaktan på rättens beslut får också, i fall som avses i 6 kap. 9 §, meddelas utgivningsförbud för periodisk skrift.
2 § Innan åtal för yttrandefrihetsbrott väckts eller ansökan hos rätten gjorts om skriftens konfiskering, får, om brottet hör under allmänt åtal, förordnande enligt 1 § om beslag och utgivningsförbud meddelas av Justitiekanslern. I lag får föreskrivas att även allmän åklagare äger förordna om beslag inom sitt verksamhetsområde.
3 § Om ett beslag har verkställts utan rättens förordnande, får den som drabbas av beslaget begära att rätten prövar det.
Då allmän åklagare förordnat om beslag, skall anmälan därom skyndsamt göras hos Justitiekanslern. Denne skall genast pröva om beslaget skall bestå.
4 § Då Justitiekanslern förordnat om beslag eller fastställt beslag varom allmän åklagare förordnat, skall åtal vara väckt eller ansökan om konfiskering av skriften gjord inom två veckor, sedan Justitiekanslern meddelade beslutet. Sker det inte, är beslaget samt, om utgivningsförbud är därmed förenat, även förbudet förfallet.
5 § Sedan åtal för yttrandefrihetsbrott väckts eller ansökan hos rätten gjorts om skriftens konfiskering, får rätten förordna om beslag och utgivningsförbud samt häva beslag eller förbud, som tidigare meddelats.
Då målet avgörs, prövar rätten, om meddelat förordnande fortfarande skall bestå. Avvisas målet på den grund att rätten inte är behörig eller skiljer rätten annars målet från sig utan att prövning
Bilaga 3
301
av skriftens brottslighet ägt rum och finns anledning antaga att talan om skriftens konfiskering kommer att föras i annat mål, får rätten bestämma att förordnandet skall bestå under viss, av rätten utsatt tid. Väcks inte talan inom denna tid, är förordnandet förfallet.
6 § Förordnande om beslag skall innehålla uppgift om det eller de stycken i skriften, som föranlett beslaget, och gäller endast band, del, nummer eller häfte, vari samma stycken förekommer.
7 § Förordnande om beslag skall av polismyndighet genast verkställas.
Angående förbud mot spridande av tryckt skrift, som lagts under beslag, är föreskrivet i 4 kap.14 §.
8 § Verkställande av beslag av tryckt skrift skall uteslutande omfatta de för spridning avsedda exemplaren av skriften.
Bevis om tryckt skrifts tagande i beslag skall, så snart det kan ske, utan avgift tillställas såväl den, hos vilken beslaget verkställs, som den som tryckt skriften. Beviset skall innehålla uppgift om det eller de stycken i skriften, vilka föranlett beslaget.
9 § Då förordnande om beslag blivit hävt eller förfallit, skall verkställighet av beslaget genast gå åter.
10 § Är riket i krig eller krigsfara och anträffas inom Försvarsmakten tryckt skrift, som uppenbart innefattar sådan enligt 6 kap. 4 § straffbar uppvigling att krigsman därigenom kan förledas åsidosätta vad som åligger honom i tjänsten, får skriften efter beslut av den, som enligt lag skall avgöra frågor om disciplinansvar beträffande personal vid den del av Försvarsmakten som det är fråga om, i avvaktan på förordnande om beslag tagas i förvar.
Är fara i dröjsmål, får även utan sådant beslut som avses i första stycket åtgärd som där sägs vidtas av annan enligt bestämmelser som meddelas i lag. Anmälan därom skall dock skyndsamt göras hos den beslutsfattare som avses i första stycket. Denne har att genast pröva om skriften skall bli kvar i förvar.
11 § Då enligt 10 § beslut meddelats angående tryckt skrifts tagande i förvar, skall anmälan därom göras hos Justitiekanslern så
Bilaga 3 SOU 2006:96
302
snart det kan ske. Denne har att genast pröva om skriften skall läggas under beslag.
12 § Angående beslag av periodisk skrift, som sprids i strid mot utgivningsförbud eller uppenbart utgör fortsättning av skrift som avses med sådant förbud, gäller vad i allmänhet är föreskrivet om beslag av föremål, som får förklaras förverkat.
13 § Exemplar av tryckt skrift, vilket skäligen kan antas äga betydelse för utredning i yttrandefrihetsmål, får tas i beslag. Därvid gäller vad i 2 och 3 §§, 5 § första stycket, 6 §, 7 § första stycket samt 9 § är föreskrivet. I övrigt skall i tillämpliga delar gälla vad som i allmänhet är föreskrivet om beslag. Åtal skall dock alltid väckas inom en månad från det att beslut om beslag meddelades, om inte rätten på Justitiekanslerns framställning medger att tiden förlängs.
Tekniska upptagningar
14 § Vad som sägs i 1–13 §§ om beslag av tryckta skrifter skall gälla också i fråga om beslag av tekniska upptagningar. För sådan upptagning, skrift eller bild som avses i 1 kap. 13 § första stycket 1 gäller, när det är fråga om utredningsbeslag med anledning av yttrandefrihetsbrott, vad som sägs i 13 §. I stället för 6 § och 8 § andra stycket gäller dock beträffande tekniska upptagningar vad som föreskrivs i andra och tredje styckena i denna paragraf. Om den tid som avses i 4 § med hänsyn till beslagets omfattning eller någon annan omständighet är otillräcklig, får rätten på Justitiekanslerns framställning medge att tiden förlängs. Förlängningen får inte avse längre tid än som är oundgängligen nödvändig och får omfatta sammanlagt högst två veckor. Vad som sägs i 3 § andra stycket gäller inte, om Justitiekanslern enligt 8 kap. 2 § andra stycket har överlämnat åt allmän åklagare att vara åklagare i yttrandefrihetsmål. Vad som sägs i 2, 4 och 13 §§ samt denna paragraf om Justitiekanslerns uppgifter gäller i sådant fall även den allmänna åklagaren.
Varje beslut om beslag skall ange det eller de avsnitt av framställningen som har föranlett beslaget. Om det vid ett beslag som är av det slag som avses i 13 § inte är möjligt att i beslutet närmare ange varje sådant avsnitt, skall i efterhand, så snart det kan ske, i särskilt beslut anges vilka avsnitt som åberopas som brottsliga. Beslaget
Bilaga 3
303
gäller endast de särskilda skivor, rullar eller andra sådana delar av upptagningen där dessa avsnitt förekommer.
Bevis om att beslag har beslutats skall, så snart det kan ske, utan kostnad tillställas den som beslaget verkställs hos samt den som har låtit framställa den tekniska upptagningen. Beviset skall innehålla uppgift om det eller de avsnitt i upptagningen som har föranlett beslaget.
10 kap. Om skadestånd
1 § Skadestånd får inte dömas ut på grund av innehållet i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program i andra fall än när framställningen innefattar ett yttrandefrihetsbrott.
Om skadestånd på grund av brott som avses i 6 kap. 2 och 3 §§ gäller vad som är föreskrivet i lag.
2 § Den som enligt 7 kap. bär det straffrättsliga ansvaret ansvarar även för skadestånd. För skadestånd, som får göras gällande mot utgivare av periodisk skrift eller ställföreträdare för denne, svarar också skriftens ägare. I fråga om annan tryckt skrift svarar för skadestånd, som får göras gällande mot författaren eller utgivaren, även skriftens förläggare. Skadestånd för yttrandefrihetsbrott i tekniska upptagningar och program kan krävas ut också av den som har låtit framställa upptagningen eller bedriver programverksamheten.
I fall som avses i 1 kap. 12 § ansvarar gärningsmannen för skadestånd på grund av brott som han begår i sändningen. Skadeståndet kan krävas ut även av den som bedriver programverksamheten.
3 § Om den som skulle bära det straffrättsliga ansvaret inte har någon känd hemortsadress i landet när brottet förövas och inte heller kan påträffas här under rättegången och ansvaret därför övergår på någon annan enligt 7 kap. 10 § eller 7 kap. 12 § tredje stycket, får skadestånd ändå krävas ut även av den förre, i den mån det medges i lag.
4 § Vad som sägs i 7 kap. 14 § denna grundlag skall gälla också i fråga om skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott i en tryckt skrift, en teknisk upptagning eller ett program.
Bilaga 3 SOU 2006:96
304
5 § Har någon som laga ställföreträdare för juridisk person eller som förmyndare, god man eller förvaltare att svara för skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott, får anspråket göras gällande även mot den juridiska personen eller mot den, för vilken förmyndaren, gode mannen eller förvaltaren förordnats, om och i den omfattning sådant anspråk annars enligt lag får göras gällande.
6 § Skall någon enligt detta kapitel jämte annan svara för skadestånd, svarar de en för båda och båda för en. Om bestämmande av ansvarigheten mellan dessa inbördes gäller vad som annars är föreskrivet.
7 § Skadestånd i anledning av yttrandefrihetsbrott får göras gällande utan hinder av att fråga om ansvar för brottet förfallit eller talan därom annars inte kan föras.
11 kap. Om rättegången i yttrandefrihetsmål
1 § Yttrandefrihetsmål prövas av tingsrätt inom vars domkrets länsstyrelse har sitt säte. Finns skäl att även någon annan tingsrätt inom länet skall kunna pröva yttrandefrihetsmål, får regeringen föreskriva om sådan behörighet.
Till yttrandefrihetsmål hänförs mål angående ansvar eller skadestånd på grund av yttrandefrihetsbrott liksom även ansökningsmål, som avses i 8 kap. 5 §. Till yttrandefrihetsmål hänförs också mål angående ansvar eller skadestånd på grund av brott enligt 6 kap. 3 §. Är fråga om brott enligt sistnämnda paragrafs andra stycke och har den som anskaffat uppgiften eller underrättelsen inte offentliggjort denna i tryckt skrift, teknisk upptagning eller program eller meddelat den till annan för sådant offentliggörande, skall dock målet handläggas som yttrandefrihetsmål endast om det är uppenbart att anskaffandet skett för offentliggörande i tryckt skrift, teknisk upptagning eller program.
2 § I yttrandefrihetsmål, vari talan förs om ansvar, skall frågan, huruvida brott föreligger, prövas av en jury om nio medlemmar, såvida inte parterna på ömse sidor förklarar sig vilja utan sådan prövning hänskjuta målet till rättens avgörande. Frågan, om den tilltalade enligt 7 kap. är ansvarig för tryckt skrift, teknisk upptagning eller program prövas dock alltid enbart av rätten. Då jury
Bilaga 3
305
prövar, om brott föreligger, skall så anses vara fallet, om minst sex jurymän är ense därom.
Finner juryn att brott inte föreligger, skall den tilltalade frikännas. Har juryn funnit brott föreligga, skall även rätten pröva frågan härom. Är rätten av annan mening än juryn, får rätten frikänna den tilltalade eller hänföra brottet under mildare straffbestämmelse än den som juryn tillämpat. Högre rätt, dit talan mot tingsrättens dom fullföljts, får inte i vidare mån än tingsrätten frångå juryns bedömning.
3 § För varje län skall utses jurymän, fördelade i två grupper med sexton jurymän i första gruppen och åtta jurymän i andra gruppen.
För Stockholms län skall dock första gruppen omfatta tjugofyra jurymän och andra gruppen tolv jurymän. Jurymännen i den andra gruppen skall vara eller ha varit nämndemän vid allmän domstol eller allmän förvaltningsdomstol.
4 § Jurymännen utses genom val för en tid av fyra kalenderår.
Valet skall förrättas av landstingsfullmäktige i länet eller, då inom länet finns kommun som inte tillhör landsting, av landstingsfullmäktige och kommunfullmäktige i kommunen. I Gotlands län förrättas valet av kommunfullmäktige i Gotlands kommun. Skall enligt vad nu sagts jurymännen väljas av mer än en valmyndighet, fördelar länsstyrelsen antalet jurymän inom vardera gruppen mellan valmyndigheterna med ledning av folkmängden.
Då juryman skall väljas, ankommer det på tingsrätten att göra anmälan därom till den som har att föranstalta om valet.
5 § Till jurymän skall utses svenska medborgare, som är bosatta inom länet. De bör vara kända för omdömesgillhet, självständighet och rättrådighet. Bland jurymännen bör skilda samhällsgrupper och meningsriktningar samt olika delar av länet vara företrädda. Den som är underårig eller som har förvaltare enligt särskilda bestämmelser i lag får inte vara juryman.
6 § Juryman, som fyllt sextio år, får avsäga sig uppdraget. Vill juryman annars avgå, prövar tingsrätten, om giltigt hinder föreligger för honom att utöva uppdraget. Upphör juryman att vara valbar, är uppdraget förfallet.
Bilaga 3 SOU 2006:96
306
7 § Avgår juryman eller upphör han att vara valbar, skall inom den grupp av jurymän, som den avgångne tillhörde, valmyndigheten utse annan i hans ställe för återstoden av valperioden. Valet får i landstingsfullmäktiges ställe företagas av landstingsstyrelsen; dock gäller sådant val endast för tiden intill landstingsfullmäktiges nästkommande möte.
8 § Klagan över val av juryman skall föras hos tingsrätten. Även om klagan, inte förs, skall rätten pröva den valdes behörighet.
Beträffande fullföljd av talan mot tingsrätts beslut i fråga, som avses i första stycket, gäller vad i lag är föreskrivet om fullföljd av talan mot underrätts beslut i rättegång. Mot hovrätts beslut får talan inte föras.
Förs klagan, länder valet dock till efterrättelse, om inte rätten förordnar annat.
9 § De som är utsedda till jurymän skall uppföras på en jurymannalista. I denna skall varje grupp upptas särskilt.
10 § I ett mål i vilket jury skall delta, skall rätten föredra jurymannalistan och behandla frågan, om det föreligger jäv mot någon som är upptagen på listan. Om jäv mot juryman gäller vad som i lag är föreskrivet om domare.
Därefter skall juryn bildas av de ojäviga jurymännen på så sätt att vardera parten får utesluta tre jurymän inom den första gruppen och en inom den andra samt att rätten genom lottning bland de övriga tar ut så många till suppleanter att sex kvarstår i den första gruppen och tre i den andra.
För jury i Stockholms län får vardera parten utesluta fem jurymän inom den första gruppen och två inom den andra.
11 § Är det på ena sidan flera parter och vill endast någon av dem begagna sin uteslutningsrätt, gäller den uteslutning han företar även för de övriga. Vill medparter utesluta olika jurymän och kan de inte enas, företar rätten uteslutningen genom lottning.
12 § Ingen får utan laga förfall undandra sig att tjänstgöra i jury.
Kan på grund av jäv eller laga förfall för juryman tillräckligt antal ledamöter i någon grupp inte erhållas, nämner rätten för varje juryman som erfordras tre till jurymän inom gruppen behöriga per-
Bilaga 3
307
soner. Av de sålunda nämnda får vardera parten utesluta en. Den som förut i samma mål uteslutits får inte utses till juryman.
13 § Förekommer samtidigt flera mål, vari jury skall delta, får rätten, efter parternas hörande, förordna att samma jury skall tjänstgöra i alla målen. Skall jury utses gemensamt för flera mål, äger vad i 11 § är stadgat om uteslutning av juryman i mål, vari på ena sidan är flera parter, motsvarande tillämpning.
14 § Förs i mål om ansvar även talan om skadestånd mot annan än den tilltalade, skall de åtgärder av svarandepart, som avses i 2 § första stycket, 10 § andra stycket och 12 § andra stycket, ankomma på den tilltalade.
Då talan utan samband med åtal förs om tryckt skrifts eller teknisk upptagnings konfiskering eller om skadestånd gäller om rättegången i sådant mål vad i 2 och 10–13 §§ är föreskrivet; har frågan om brott föreligger tidigare prövats i yttrandefrihetsmål avseende ansvar för brott, skall dock prövning av samma fråga inte äga rum på nytt. I ansökningsmål skall den uteslutning av jurymän, som annars ankommer på parterna, företas av rätten genom lottning.
15 § Närmare bestämmelser om rättegången i yttrandefrihetsmål meddelas i lag.
Är inom samma län flera tingsrätter, vilka får uppta yttrandefrihetsmål, skall de uppgifter, som avses i 4, 6, 8 och 9 §§, fullgöras av den tingsrätt regeringen bestämmer.
16 § För fall då riket är i krig eller krigsfara eller det råder sådana utomordentliga förhållanden som är föranledda av krig eller krigsfara vari riket har befunnit sig får föreskrifter om anstånd med val av jurymän och om undantag från jurymäns rätt att avsäga sig sitt uppdrag meddelas i lag eller, efter bemyndigande i lag, av regeringen genom förordning.
Bilaga 3 SOU 2006:96
308
12 kap. Om skrifter, tekniska upptagningar och program från utlandet m.m.
Om utrikes tryckta skrifter m.m.
1 § I fråga om skrift som tryckts utom riket och som utges här skall, om inte annat sägs nedan, i tillämpliga delar gälla vad som är föreskrivet i 1 kap., 3 kap., 4 kap., 6 kap., 7 kap. 1, 2, 5–7, 10 och 13–14 §§ samt 8–11 kap.
2 § Skrift, som tryckts utom riket, skall anses här utgiven då den på sätt i 1 kap. 7 § sägs blivit utlämnad för spridning inom riket.
3 § Är periodisk skrift, som trycks utom riket, huvudsakligen avsedd för spridning inom riket, gäller i tillämpliga delar vad i 5 kap. är föreskrivet; vad där sägs om ägares behörighet skall inte tillämpas.
För utgivning här i riket av annan utom riket tryckt periodisk skrift erfordras inte utgivningsbevis. Finns sådant bevis skall vad som sägs i första stycket tillämpas.
4 § Vad som i denna grundlag är föreskrivet om ansvarighet för den som tryckt skrift skall i fråga om skrift, som tryckts utom riket, avse den som låtit utlämna skriften för spridning inom riket eller, om det inte kan visas vem han är eller han inte, då skriften gavs ut här, ägde hemvist inom riket, den som enligt 4 kap. är att anse som utspridare.
5 § Om skyldighet att för granskning bevara exemplar av skrift, som tryckts utom riket, och att lämna exemplar av sådan skrift till bibliotek eller arkiv föreskrivs i lag.
6 § I fråga om skrift som trycks utom riket och som ges ut här men som inte huvudsakligen är avsedd för spridning inom riket och för vilken inte heller utgivningsbevis finns gäller bestämmelserna i 1 kap. 2 § angående meddelande och anskaffande av uppgifter och underrättelser för offentliggörande om inte
1. meddelandet eller anskaffandet innefattar brott mot rikets säkerhet;
2. meddelandet innefattar utlämnande eller tillhandahållande som avses i 6 kap. 3 § första stycket 2;
3. meddelandet utgör uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt.
Bilaga 3
309
Första stycket tillämpas också i fråga om en skrift som inte ges ut i Sverige, oavsett om skriften trycks här eller utomlands. Härvid jämställs med den som lämnar meddelande för offentliggörande den som på annat sätt medverkar till framställning i periodisk skrift såsom författare eller annan upphovsman.
Är meddelandet eller anskaffandet straffbart enligt vad som följer av första och andra styckena, gäller vad som är föreskrivet därom. Mål angående ansvar eller skadestånd på grund av brott som nu sagts skall handläggas som yttrandefrihetsmål, när inte 11 kap. 1 § andra stycket tredje meningen har motsvarande tillämpning. I fråga om rätt till anonymitet för meddelaren gäller vad som är föreskrivet i 3 kap.; bestämmelsen i 3 § andra stycket 3 skall dock omfatta även annat brott mot rikets säkerhet än som där avses.
Om tekniska upptagningar och program från utlandet m.m.
7 § Bestämmelserna i 1, 3–11 och 13 kap. är tillämpliga också på sådana tekniska upptagningar som har framställts utomlands och som lämnas ut för spridning i Sverige. Vad som annars sägs om den som har låtit framställa upptagningen skall därvid i stället gälla den som här i landet lämnar ut den för spridning.
I fråga om rätten att meddela och anskaffa uppgifter och underrättelser för offentliggörande och om rätten till anonymitet gäller dock i tillämpliga delar vad som sägs i 6 §.
8 § Det som enligt 7 § gäller i fråga om rätt att meddela och anskaffa uppgifter och underrättelser och att vara anonym gäller också program som sänds från sändare utanför Sverige och tekniska upptagningar som inte lämnas ut för spridning i Sverige, oavsett om upptagningen har framställts här eller i utlandet. I lag får dock föreskrivas undantag från rätten att meddela och anskaffa uppgifter i fråga om program som sänds från öppna havet eller luftrummet däröver.
13 kap. Allmänna bestämmelser
1 § Vad i lag är föreskrivet om resning i mål i allmänhet gälle, utan hinder av att jury prövat om brott föreligger, även dom i yttrande-frihetsmål.
Bilaga 3 SOU 2006:96
310
Beviljas resning i mål, vari jury prövat om brott föreligger, och grundas resningen på omständighet som kan antas ha inverkat på juryprövningen, skall samtidigt beslutas att målet skall på nytt upptas inför jury av den rätt som först dömt i målet. Om resning beviljas till den tilltalades förmån och saken är uppenbar, får den domstol som beviljar resningen i stället omedelbart ändra domen.
2 § Då på grund av högre rätts beslut yttrandefrihetsmål, vari jury deltagit, skall upptas på nytt inför jury av den rätt som först dömt i målet, gäller om juryns tillsättande vad i 11 kap. 10–14 §§ är föreskrivet.
3 § Yttrandefrihetsmål och annat mål om brott mot bestämmelserna i denna grundlag skall alltid behandlas skyndsamt.
4 § I alla hänseenden som inte har reglerats särskilt i denna grundlag eller i lag som har beslutats med stöd av den gäller vad som är föreskrivet i lag eller annan författning.
Utlänningar är i fråga om yttrandefriheten enligt denna grundlag likställda med svenska medborgare, om inte något annat följer av lag.
Bilaga 4
311
Lagtext till ”Status quo-lösningen”
Nedan visas de ändringar i det nu gällande grundlagsskyddet enligt YGL som förs fram som tänkbara lösningar på de största nuvarande problemen i avsnitt 5.2.4 Dessa ändringar är desamma som de huvudsakliga materiella ändringar i förhållande till dagens skydd som gjorts i den sammanslagna grundlagens text i bilaga 3 ovan. De nedanstående paragraferna motsvarar 1 kap. 10, 13 respektive 9 §§ i det lagtextförslaget med undantag av att vissa språkliga justeringar som gjorts i det förslaget inte gjorts här, t.ex. ändringen av termen radioprogram till program. För författningskommentar till de nedanstående paragraferna se författningskommentaren till de nu nämnda paragraferna i bilaga 5 avsnitt 3.
YTTRANDEFRIHETSGRUNDLAGEN
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
6 §
Grundlagen är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med sådana sändningar av radioprogram avses även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas.
Grundlagen är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Som sådana sändningar av radioprogram anses även att allmänheten på särskild begäran tillhandahålls direktsända och inspelade program vilkas starttidpunkt och innehåll inte kan påverkas av mottagaren.
Bilaga 4 SOU 2006:96
312
I fråga om radioprogram som förmedlas genom satellitsändning som utgår från Sverige gäller vad som i denna grundlag föreskrivs om radioprogram i allmänhet.
I lag får föreskrivas om undantag från denna grundlag i fråga om radioprogram som huvudsakligen är avsedda att tas emot utomlands och radioprogram som sänds genom tråd men inte är avsedda att tas emot av någon större allmänhet. Sådant undantag får dock inte gälla vad som föreskrivs i 2 och 3 §§.
9 §
Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild, eller
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1.
Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas, i andra fall än som avses i 6 § första stycket andra meningen, också när en redaktion för en periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor
1. på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild,
2. annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1 eller
3. genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1.
Bilaga 4
313
Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivningsbevis för sådan verksamhet. För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs att
– verksamheten är ordnad på det sätt som anges i första stycket och att överföringarna utgår från Sverige,
– behörig utgivare utsetts och åtagit sig uppdraget, – verksamheten har ett namn som är sådant att det inte finns risk för att det lätt kan förväxlas med namn på en annan verksamhet enligt denna paragraf.
Ett utgivningsbevis gäller för en period av tio år från utfärdandet. Därefter förfaller beviset. Beviset får förnyas, varje gång för tio år från utgången av den föregående tioårsperioden, om det finns förutsättningar att utfärda sådant bevis. Utgivningsbevis får återkallas om förutsättningar att utfärda sådant bevis inte längre finns, om verksamheten inte påbörjats inom sex månader från den dag då utgivningsbeviset utfärdades eller om den som drev verksamheten anmält att den upphört. Om utgivningsbeviset förfaller eller återkallas, tillämpas därefter föreskrifter i lag eller annan författning.
Närmare bestämmelser om utfärdande, förfall, förnyelse och återkallelse av utgivningsbevis meddelas i lag.
Varje databas skall ha ett namn. Närmare bestämmelser om sådana namn meddelas i lag.
Föreskrifter om straff för den som bryter mot en föreskrift som meddelats med stöd av fjärde eller femte stycket meddelas i lag.
10 §
Grundlagen är tillämplig på sådana tekniska upptagningar som är utgivna. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt.
Grundlagen är tillämplig på sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem denna har framställts. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt.
Bilaga 4 SOU 2006:96
314
Om grundlagen är tillämplig eller inte prövas i det enskilda fallet på grundval av vad som kan antas om spridningen. Om inte annat framgår av omständigheterna, skall grundlagen anses tillämplig på en upptagning med uppgifter enligt 3 kap. 13 § och 4 kap. 4 §.
Bilaga 5
315
Författningskommentar
1 Ett minimialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas enbart genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och en ny bestämmelse i 2 kap. 13 § RF som innebär att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas särskilt i fråga om yttranden som offentliggörs genom skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar. De ändringar som detta påkallar i 2 kap. RF visas i lagtexten. Ändringarna är kursiverade. Endast de paragrafer i RF som behandlar sådant som har samband med yttrandefriheten tas upp här.
REGERINGSFORMEN
2 kap.
1 §
Första stycket 1–2 i förevarande paragraf täcker innebörden av första och andra meningen i artikel 10 punkten 1 Europakonventionen, utom åsiktsfriheten, som skyddas i 2 §, och utom så till vida att det i RF av naturliga skäl inte anges att skyddet gäller oberoende av territoriella gränser.
Det nu gällande andra stycket, som i fråga om tryckfriheten och friheten att yttra sig i ljudradio, television och liknande överföringar samt tekniska upptagningar, hänvisar till TF och YGL, upphävs eftersom TF och YGL enligt förevarande alternativ upphävs.
I det nu gällande tredje stycket anges att det i TF finns bestämmelser om rätt att ta del av allmänna handlingar. Eftersom TF enligt förevarande alternativ upphävs måste nu gällande regler i 2 kap.
Bilaga 5 SOU 2006:96
316
TF om allmänna handlingars offentlighet tas in i RF. Detta kan ske i ett nytt 3 kap. RF med tanke på att offentlighetsprincipen är en grundläggande princip som sammanhänger med informationsfriheten.
2–3 §§
Här skyddas bl.a. åsiktsfriheten enligt artikel 10 i Europakonventionen.
5–6 §§
Även dessa paragrafer rör vissa aspekter av yttrandefriheten.
12 §
Tillsammans med 13–16 och 22–23 §§ uppfyller förevarande paragraf kraven i artikel 10 punkten 2 Europakonventionen på i vilken form och för vilka syften begränsningar i yttrande- och åsiktsfriheten får göras. Eftersom förevarande alternativ innebär att TF upphävs måste hänvisningen till TF i fjärde stycket ändras till 3 kap. 2 § RF.
13 §
Tillägget innebär att de viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna skall iakttas i fråga om alla yttranden men i synnerhet i fråga om yttranden som offentliggörs genom något av de medier som anges i regeln. Med yttranden som offentliggörs avses yttranden som riktas till allmänheten, dvs. till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Yttranden som riktas enbart till en eller några få mottagare omfattas alltså inte av regeln. Med skrifter förstås skrifter som framställs genom tryckpress eller som mångfaldigas på annat sätt. Med tekniska upptagningar avses detsamma som enligt nu gällande 1 kap. 1 § YGL, dvs. filmer, videogram, ljudupptagningar och andra upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller annars uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Med elektroniska överföringar avses ljudradio, television och vissa liknande överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor som används för kommunikation till allmänheten.
Bilaga 5
317
Den nya regeln innebär en erinran om att de uppräknade principerna skall iakttas inom ramen för artikel 10 i fråga om alla yttranden men särskilt när det är fråga om begränsning av yttrandefriheten i de angivna medierna. De principer som skall iakttas är förbud mot censur och hindrande åtgärder, etableringsfrihet, frihet att sprida yttranden och meddelarfrihet. Från förbudet mot censur och hindrande åtgärder har dock undantagits offentliggörande av rörliga bilder genom visning och från etableringsfriheten har etersändningar undantagits. Regeln gör det alltså möjligt att behålla i dag gällande filmcensur och krav på tillstånd för etersändningar.
14 §
Mötes- och demonstrationsfriheten hänger nära samman med yttrandefriheten.
15–16 och 22–23 §§
Även dessa paragrafer rör yttrandefriheten.
2 Ett mellanting
Detta alternativ innebär att TF och YGL upphävs och att yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och ett nytt kapitel i RF (3 kap.) om yttrandefriheten i vissa medier. I det nya kapitlet anges de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna utförligare än i den nya paragraf som diskuteras i avsnitt 1. Detaljreglerna ges i en vanlig lag, här benämnd Massmedielagen. Eftersom TF upphävs måste, liksom i alternativ 1, 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet införas som ett nytt kapitel i RF (kapitel 4). Vid utformningen av det nya 3 kap. RF har utgångspunkten tagits i TF:s och YGL:s grundläggande bestämmelser. Avvikelserna från dessa förebilder är kursiverade i lagtexten.
Bilaga 5 SOU 2006:96
318
REGERINGSFORMEN
2 kap.
1 §
Eftersom TF och YGL upphävs och ersätts av ett nytt kapitel i RF upphävs i andra stycket hänvisningen till TF och YGL och det hänvisas i stället till det nya 3 kap.
I tredje stycket upphävs hänvisningen till 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet. Reglerna om allmänna handlingar flyttas in i ett nytt 4 kap. i RF till vilket hänvisning i stället sker.
3 kap.
I kapitlet fastslås de nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna för skrifter, tekniska upptagningar, ljudradio, television och vissa andra överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor. Vid formuleringen av de nya reglerna har utgångspunkten tagits i första hand i YGL varvid tillägg gjorts för skrifter. Medierna behandlas i ordningen skrifter, tekniska upptagningar och program, vilket skiljer sig från YGL där radioprogram behandlas först. Begreppet program ersätter begreppet radioprogram i nu gällande regler utan att någon materiell ändring är avsedd. En viss språklig modernisering har också genomförts.
1 §
Paragrafen slår fast kapitlets tillämpningsområde och hänvisar för den närmare gränsdragningen till den lag som avses i 14 § (Massmedielagen). Beträffande överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor innebär paragrafen att endast ljudradio- och TV-program ges ett skydd direkt i grundlagen (låt vara att den närmare definitionen av sådana program ges i vanlig lag) men att andra sådana överföringar skyddas bara i den mån det anges i Massmedielagen. Med uttrycket ”avsedda för allmänheten” avses att medierna är avsedda för andra än dem som ingår i en mindre, sluten krets.
Bilaga 5
319
2 §
I paragrafen fastslås etableringsfriheten för skrifter och tekniska upptagningar, jfr 4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF samt 3 kap. 8 § YGL.
3–4 §§
Paragraferna överensstämmer med 3 kap. 1–2 §§ YGL och anger vad som gäller i fråga om etableringsfrihet för radioprogram. I 3 § första stycket har gjorts ett tillägg angående vad som avses med program (jfr 1 kap. 1 § tredje stycket YGL) för att man i följande paragrafer skall kunna tala om program i stället för om ljudradio, television och vissa liknande överföringar som i 1 kap. 2 § andra stycket RF. I 3 § andra stycket 1 har ett förtydligande tillägg gjorts angående vad som skall förstås med begreppet ”nätinnehavare” (jfr 5 § tredje stycket).
5 §
Paragrafen fastslår principen om förbud mot censur och hindrande åtgärder, jfr 1 kap. 3 § YGL och 1 kap. 2 § TF. Eftersom förevarande alternativ innebär att skyddet för tryck- och yttrandefriheten inte längre regleras fullständigt i grundlagen kan den nu gällande exklusivitetsprincipen som kommer till uttryck i YGL genom lokutionen ”utan stöd i denna grundlag” inte längre gälla. Den ersätts här av uttrycket ”utan stöd i den lag som avses i 14 §”. I den lagen (Massmedielagen) får bl.a. meddelas regler om beslag och konfiskering. I Massmedielagen får också anges vilka yttranden som med hänsyn till sitt innehåll faller utanför den lagens och nya 3 kap. RF:s tillämpningsområde även om de framförs i medier som i och för sig faller in under tillämpningsområdet. Detta kan ske genom motsvarigheter till reglerna i 1 kap. 8–10 §§ TF och 1 kap. 12–13 §§ YGL om bl.a. upphovsrätt, kommersiella annonser och barnpornografi. I sista meningen i paragrafen har ordet ”trådnät” i förtydligande syfte bytts ut mot ”kabelnät eller liknande trådnät” (jfr 3 § andra stycket 1).
Bilaga 5 SOU 2006:96
320
6 §
Paragrafen slår fast meddelar- och anskaffarfriheten och anger vilka begränsningar som får göras i dessa rättigheter, jfr 1 kap. 1 § tredje och fjärde stycket TF, 1 kap. 2 § YGL, 7 kap. 3 § TF, 5 kap. 3 § YGL samt 1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § första stycket YGL.
7 §
I första delen av första stycket slås rätten till anonymitet fast, jfr 3 kap. 1–2 §§ TF och 2 kap. 1–2 §§ YGL och i andra delen av första stycket anges tystnadsplikten, jfr 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL.
I andra stycket anges efterforskningsförbudet, jfr 3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL.
8 §
Paragrafen motsvarar i fråga om skadestånd 8 kap. 1 § YGL och 11 kap. 1 § TF. Beträffande straffansvar uttrycker paragrafen att ansvar för missbruk av yttrandefriheten kan dömas ut endast i de fall som anges i den särskilda lag som avses i 14 §. Gränserna för vad som är tillåtet att yttra kan alltså ändras genom ändring av vanlig lag. I 15 § finns emellertid en regel om att ett särskilt lagstiftningsförfarande gäller vid ändring av den lag som avses i 14 §. Till skillnad mot vad som gäller i dag är grundlagstiftningsförfarandet inte obligatoriskt.
9 §
I denna paragraf ges grundlagsskydd åt principen om ensamansvar. Den närmare utformningen av ansvarssystemet får ske i den lag som avses i 14 §.
10 §
Här ges grundlagsskydd åt de principer som i dag gäller i fråga om skadestånd med den skillnaden att yttrandefrihetsbrotten inte anges i grundlagen, jfr 11 kap. TF och 8 kap. YGL.
Bilaga 5
321
11 §
Här fastslås en del av principen om särskild rättegångsordning, jfr 9 kap. 1 § TF och 7 kap. 1 § YGL.
12 §
Även denna paragraf rör principen om särskild rättegångsordning.
Första stycket motsvarar 9 kap. 2 § första stycket TF, till vilket det hänvisas i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
Andra stycket motsvarar 7 kap. 1 § första stycket andra–tredje meningen YGL. Eftersom yttrandefrihetsbrotten inte specificeras i grundlagen i förevarande alternativ anges i detta stycke dock inte beträffande vilka brott JK får överlämna åklagaruppgiften till allmän åklagare. Detta får i stället bestämmas i den lag som avses i 14 §.
Tredje stycket motsvarar 9 kap. 2 § andra stycket TF, till vilket det hänvisas i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
Paragrafen innehåller ingen motsvarighet till 9 kap. 2 § tredje stycket TF, till vilket det hänvisas i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL. Regler med motsvarande innehåll kan införas i den lag som avses i 14 §.
13 §
Även denna regel rör principen om särskild rättegångsordning. Paragrafen motsvarar 12 kap. 2 § första stycket första meningen TF, till vilken regel det hänvisas i 9 kap. 1 § YGL.
14 §
I den lag som avses här (Massmedielagen) skall tas in bestämmelser om de ämnen som anges i de paragrafer som nämns i 15 §. I lagen kan också tas in bestämmelser som motsvarar övriga regler i nu gällande TF, YGL och tillämpningslagen.
15 §
Genom denna regel om särskild lagstiftningsordning i fråga om den lag som avses i 14 § sörjs det för att skyddet för yttrandefriheten blir mera stabilt än om lagen kan ändras genom ett enkelt majoritetsbeslut.
Bilaga 5 SOU 2006:96
322
3 Ett maximialternativ
Detta alternativ innebär att TF och YGL läggs samman till en ny yttrandefrihetsgrundlag till skydd för både yttrandefriheten i tryckta skrifter, tekniska upptagningar samt radioprogram och andra liknande överföringar. Alternativet innebär också materiella ändringar i förhållande till vad som gäller i dag i fyra avseenden. Ändringarna, som överensstämmer med vad som förs fram som tänkbara lösningar på de största nuvarande problemen i avsnitt 5.2.4 är följande: 1) en stencilregel för tekniska upptagningar införs (se 1 kap. 9 § nya YGL), 2) grundlagsskydd för e-bio och annan offentlig uppspelning ur en databas införs (se 1 kap. 13 § första stycket 3 nya YGL), 3) databasregeln (1 kap. 9 § nu gällande YGL) ändras för att klargöra att även verksamhet som drivs av en redaktion för stencilerade eller på liknande sätt framställda skrifter omfattas av det automatiska grundlagsskyddet (se 1 kap. 13 § första stycket nya YGL) samt 4) förslaget i beredningens delbetänkande SOU 2004:114 angående ändring av 1 kap. 6 och 9 §§ YGL genomförs för att klargöra webbsändningsregeln i 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och gränsdragningen mot 1 kap. 9 § YGL (se 1 kap. 10 § första stycket och 1 kap. 13 § första stycket nya YGL).
En del av paragraferna har sin huvudsakliga förebild i YGL och andra i TF. Avvikelserna från de huvudsakliga förebilderna är kursiverade i lagtexten.
Förutom de materiella ändringar som vidtagits och som kommenteras närmare vid varje enskild paragraf har en språklig modernisering genomförts. Så har t.ex. ej och icke ändrats till inte, må och äger till får, allenast till endast, stadgat till föreskrivet och enskilt anspråk till skadestånd. Äldre verbformer har också ändrats. Vidare har termen radioprogram bytts ut mot begreppet program utan att någon materiell ändring är avsedd i förhållande till vad som i dag avses med radioprogram. Eftersom den nya YGL är en sammanhållen grundlag för både tryck- och yttrandefriheten ersätts termen tryckfrihet med begreppet yttrandefrihet. Medierna behandlas i ordningen skrifter, tekniska upptagningar och program vilket innebär en ändring i förhållande till nu gällande YGL där radioprogram behandlas före tekniska upptagningar. Dessa ändringar kommenteras inte vidare nedan.
Bilaga 5
323
YTTRANDEFRIHETSGRUNDLAG
1 kap.
1 §
Första och andra styckena är en sammanslagning av 1 kap. 1 § första–andra styckena i nu gällande YGL och 1 kap. 1 § andra stycket TF. I stället för ”ljudradio, television och vissa liknande överföringar” används här begreppet program och i stället för ”filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar” används enbart begreppet tekniska upptagningar. Tekniska upptagningar definieras i tredje stycket och program i fjärde stycket.
Tredje stycket motsvarar 1 kap. 1 § fjärde stycket nu gällande YGL. Fjärde stycket motsvarar 1 kap. 1 § tredje stycket nu gällande YGL. Femte stycket motsvarar 1 kap. 1 § femte stycket nu gällande YGL.
2 §
Paragrafen är en sammanslagning av 1 kap. 2 § i nu gällande YGL och 1 kap. 1 § tredje och fjärde stycket TF.
3 §
Första stycket utgör en sammanslagning av 1 kap. 3 § första stycket i nu gällande YGL och 1 kap. 2 § TF.
Andra–tredje stycket motsvarar 1 kap. 3 § andra–tredje stycket nu gällande YGL.
4 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 1 kap. 4 § i nu gällande YGL och 1 kap. 3 § TF.
5 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 1 kap. 5 § nu gällande YGL och 1 kap. 4 § första stycket TF. Regeln i 1 kap. 4 § andra stycket TF, som har sin motsvarighet i 5 kap. 5 § nu gällande YGL, finns nu i 6 kap. 7 § i den föreslagna YGL.
Bilaga 5 SOU 2006:96
324
6 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § TF men uttrycket förordning byts mot grundlag och uttrycket ”stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande” byts mot ”ett motsvarande förfarande”. Med ändringarna avses ingen ändring i sak i förhållande till vad som nu gäller. Med motsvarande förfarande avses alltså ett förfarande som till sin effekt motsvarar tryckning, dvs. ett förfarande som medger framställning av många exemplar av en skrift vid ett och samma tillfälle men där en annan teknik än tryckning används. Det kan vara fråga om stencilering, fotokopiering eller annat förfarande där överföringen av färgen från tryckmediet (t.ex. en tryckplåt) till tryckbäraren (t.ex. papper) inte sker genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem (jfr SOU 2001:28 s. 359 ff).
7 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 § TF.
8 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § TF. Någon motsvarighet till 1 kap. 11 § i nu gällande YGL behövs därför inte.
9 §
Regeln motsvarar 1 kap. 10 § första stycket YGL med den ändringen att en s.k. stencilregel har införts för alla tekniska upptagningar. Stencilregeln behandlas i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4.
För att grundlagsskydd skall gälla för tekniska upptagningar krävs enligt stencilregeln att upptagningen försetts med dels uppgift som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning, dels vissa ursprungsuppgifter. Genom ändringen blir det möjligt att med ledning av enbart själva den tekniska upptagningen avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte. Ändringen medför att den nu gällande presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket YGL kan upphävas, liksom reglerna i 3 kap. 13 § YGL om skyldighet att sätta ut ursprungsuppgifter på tekniska upptagningar och regeln i 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen om preskriptionstiden för tekniska upptagningar som saknar någon av de i
Bilaga 5
325
3 kap. 13 § föreskrivna ursprungsuppgifterna (jfr 8 kap. 3 § andra stycket andra meningen föreslagna YGL).
Ändringen inverkar också på förutsättningarna för spridarens subsidiära ansvar för yttrandefrihetsbrott enligt nu gällande 6 kap. 2 § tredje–fjärde styckena YGL. Att en upptagning saknar uppgift om vem som låtit framställa den kan inte längre föranleda ansvar för spridaren eftersom en sådan upptagning kommer att falla utanför grundlagsskyddet enligt stencilregeln.
Däremot bör ett subsidiärt ansvar inträda för spridaren om en lämnad uppgift om vem som låtit framställa upptagningen är oriktig och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i Sverige och inte heller kan påträffas här under rättegången. Det är ju av effektivitetshänsyn inte möjligt att föreskriva att uppkomsten av grundlagsskydd enligt stencilregeln skall vara beroende av att de lämnade uppgifterna är riktiga. Ett sådant förbehåll skulle ju helt motverka syftet med stencilregeln, dvs. att det enkelt och med ledning enbart av själva upptagningen skall kunna avgöras om grundlagsskydd gäller. Även en oriktig uppgift om vem som låtit framställa upptagningen kommer alltså att vara tillräcklig för grundlagsskydd. Om utgivare då inte har utsetts är det den som låtit framställa upptagningen som bär ansvaret för yttrandefrihetsbrott. Om den senare inte kan påträffas, t.ex. därför att uppgiften om honom är oriktig, finns det ingen som kan hållas ansvarig för yttrandefrihetsbrott om inte reglerna i ett sådant fall pekar ut spridaren. Liksom i dag bör spridaren också bära ansvaret om en lämnad uppgift innebär att den som har låtit framställa den tekniska upptagningen har hemvist utomlands.
Till skillnad från vad som gäller i dag enligt 6 kap. 2 § fjärde stycket YGL kommer det vid oriktig uppgift inte längre att krävas att spridaren känner till oriktigheten för att ansvar för yttrandefrihetsbrott skall kunna inträda för honom (jfr 7 kap. 12 § tredje stycket nya YGL). Enligt beredningens mening kan det föreslagna inte anses vara allt för strängt mot spridaren. Det skiljer sig inte väsentligt från det ansvar som i dag åvilar spridaren enligt 6 kap. 2 § tredje stycket YGL för det fall upptagningen saknar den föreskrivna uppgiften om vem som låtit framställa den och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd adress i Sverige och inte heller kan påträffas här under rättegången. Även i det fallet kan ju ansvar drabba spridaren utan att han på förhand har kunnat förutse det. Även om identiteten på den som låtit framställa upptagningen varit känd för spridaren kan det ju under rättegången visa sig att
Bilaga 5 SOU 2006:96
326
denne inte kan påträffas här i landet. Vid yrkesmässig spridning t.ex. av cd- och dvd-skivor torde det också oftast vara klart vem det är som har låtit framställa skivorna och vid icke yrkesmässig spridning torde ofta spridaren och den som låtit framställa upptagningarna vara samma person. Det bör alltså i de flesta fall vara tämligen enkelt för spridaren att ta reda på om en lämnad uppgift om vem som låtit framställa en upptagning är riktig. Han kan ju också alltid ta del av innehållet och göra en bedömning av om det innefattar ett yttrandefrihetsbrott. Om han inte kan få klarhet i om uppgiften om vem som låtit framställa upptagningen är riktig och han misstänker att upptagningen innefattar ett yttrandefrihetsbrott får han avstå från att sprida upptagningen om han vill vara säker på att inte kunna hållas ansvarig för yttrandefrihetsbrott.
Regeln i 3 kap. 13 § tredje stycket sista meningen YGL om penningböter för en spridare som sprider en teknisk upptagning med vetskap om att den innefattar en felaktig ursprungsuppgift skall inte längre gälla. I den situationen bär ju spridaren enligt den föreslagna YGL redan ansvaret för yttrandefrihetsbrott i upptagningen.
10 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 § YGL med de ändringar som föreslås i beredningens delbetänkande SOU 2004:114 (s 46, 336 och 321 ff.) och syftar till att klargöra webbsändningsregeln.
11 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § YGL med ändring beträffande hänvisningarna.
12 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 8 § YGL med ändring av hänvisningarna.
13 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § nu gällande YGL med vissa ändringar.
Bilaga 5
327
Tillägget ”i andra fall än som avses i 10 § första stycket andra meningen” syftar till att klargöra gränsdragningen mellan webbsändningsregeln i den angivna meningen och förevarande databasregel. Se närmare i SOU 2004:114, s. 46, 336 och 321 ff.
Genom att ordet ”tryckt” tagits bort ur första stycket första meningen framgår det att även redaktion för periodisk skrift som framställts genom stencilering eller annat sådant förfarande som motsvarar tryckning enligt 1 kap. 6 § nya YGL erhåller automatiskt grundlagsskydd för databasverksamhet enligt denna paragraf. Denna ändring behandlas närmare i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4.
Genom den nya punkten 3 i första stycket ges digital bio (e-bio) och annan offentlig uppspelning ur en databas grundlagsskydd. Digital bio behandlas i avsnitt 3.2.5, 5.1.4.4, 5.1.4.5, 5.2.2.1, 5.2.3 och 5.2.4. Regeln innebär att biografförevisning som är ordnad så att filmen spelas upp ur en databas i stället för genom uppspelning av en filmrulle eller dvd-skiva eller någon annan teknisk upptagning kan få grundlagsskydd. Grundlagsskyddet uppkommer automatiskt i vissa fall och genom ansökan om utgivningsbevis i andra, se närmare nedan. Om grundlagsskydd uppkommer gäller bl.a. förbudet mot censur och hindrande åtgärder. Detta betyder att förhandsgranskning av film som visas genom digital bio inte får ske. Det undantag från censurförbudet som finns i 1 kap. 3 § andra stycket nu gällande YGL (och 1 kap. 3 § andra stycket i den här diskuterade nya YGL) som gör den i dag rådande filmcensuren tillåten gäller ju enbart för rörliga bilder i filmer, videogram och andra tekniska upptagningar som skall visas offentligt. Rörliga bilder i databaser omfattas alltså inte av tillåtelsen till förhandsgranskning. För att digital bio skulle kunna omfattas av filmcensuren krävs ändring av undantaget från censurförbudet i 1 kap. 3 § andra stycket nu gällande YGL (och 1 kap. 3 § andra stycket i den här diskuterade nya YGL) och ändring av punkt 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (1976:871) om ändring i regeringsformen i dess lydelse enligt SFS 1985:862 (se avsnitt 5.2.3). Även lagen (1990:886) om granskning och kontroll av filmer och videogram skulle behöva ändras eftersom den nu enbart gäller granskning av framställningar i filmer och videogram.
Det kan förekomma även annan offentlig uppspelning ur en databas än uppspelning av film vid biografförevisning. Ett exempel är uppspelning av musik ur en databas vid en danstillställning (”e-disco”). Ett annat exempel är uppspelning av musik eller text ur en databas vid en offentlig sammankomst. Den här aktuella regeln innebär att
Bilaga 5 SOU 2006:96
328
all offentlig uppspelning ur en sådan databas som avses i första punkten får automatiskt grundlagsskydd om uppspelningen ombesörjs av en sådan aktör som anges i första stycket.
Om filmdistributörer kan anses falla in under uttrycket ”företag för yrkesmässig framställning av tekniska upptagningar” får e-bio automatiskt grundlagsskydd när den är ordnad så att filmen vid biografförevisningen spelas upp ur filmdistributörens databas. Detta gäller oavsett om det är filmdistributören själv eller den som på plats har hand om biografföreställningen som startar överföringen av filmen (jfr push-teknikfallet i punkten 2). Om biografförevisningen är ordnad så att filmen spelas upp ur biografens server måste däremot utgivningsbevis sökas och utfärdas för att grundlagsskydd skall föreligga. Detta gäller oavsett om filmen laddats ned till biografens server från en datorkassett eller från filmdistributörens server. Med uttrycket ”den som driver verksamheten” i förevarande paragraf och uttrycket ”den som bedriver sändningsverksamheten” i 5 kap. 1 § föreslagna YGL avses vid e-bio som är ordnad så att uppspelning sker ur filmdistributörens server filmdistributören och vid e-bio som är ordnad så att uppspelning sker ur biografens server den som förestår biografverksamheten. I det förstnämnda fallet är det alltså filmdistributören som skall utse utgivare och som efter utgivaren bär det yttrandefrihetsrättsliga ansvaret och i det senare fallet är det den som förestår biografverksamheten som skall utse utgivare och som efter utgivaren bär det yttrandefrihetsrättsliga ansvaret.
Resonemanget gäller på motsvarande sätt för musik- och textdistributörer under förutsättning att de kan anses utgöra en sådan redaktion för en periodisk skrift eller för program, företag för yrkesmässig framställning av skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå som avses i första stycket. Även sådana aktörer får alltså automatiskt grundlagsskydd för offentlig uppspelning (av musik, text, stillbilder, rörliga bilder eller kombinationer därav) ur en sådan databas som avses i punkten 1 som de råder över. Detta gäller oavsett om uppspelningen ur databasen startas av den som tillhandahåller databasen eller den som ombesörjer den tillställning, det möte eller liknande vid vilken uppspelning ur databasen sker. Det avgörande är vem som tillhandahåller och råder över innehållet i den databas ur vilken uppspelningen sker. Andra aktörer än de som nämns i första stycket måste ansöka om utgivningsbevis enligt andra stycket för att få grundlagsskydd för offentlig uppspelning ur en databas som de råder över. Om den som ombesörjer mötet eller
Bilaga 5
329
tillställningen först laddar ned innehållet och sedan spelar upp det ur en server som han råder över måste utgivningsbevis alltså sökas för att grundlagsskydd skall gälla. Ett exempel på ett sådant förfarande är att någon laddar ned musik från Internet till sin dator och sedan spelar upp den på ett e-disco. Det är härvid att märka att upphovsrättsliga aspekter på ett sådant förfarande regleras i upphovsrättslagen (se 1 kap. 14 § i den här diskuterade nya YGL)
Regelns konstruktion innebär att om ett film- eller musikdistributionsföretag som levererar film eller musik både på tekniska upptagningar (t.ex. cd-, dvd-skivor och filmrullar) och i databaser skulle övergå till att enbart leverera film eller musik via databaser skulle det få ansöka om utgivningsbevis för att få grundlagsskydd för t.ex. e-bio. Anledningen till detta är att företaget då inte längre skulle kunna falla in under beteckningen ”företag för yrkesmässig framställning av tekniska upptagningar”.
Här kan avslutningsvis beröras det fallet att t.ex. en restaurangägare sätter upp flera radio- eller TV-mottagare i sin lokal så att gästerna kan ta del av sändningarna. Den här aktuella regeln blir då inte tillämplig. Det är ju i ett sådant fall inte fråga om uppspelning ur en databas utan om mottagande av sändningar av radio- eller TVprogram och det är reglerna om sådana sändningar som blir tillämpliga.
Vem som kan hållas straffrättsligt ansvarig för innehållet i programmen i ett sådant fall beror bl.a. på om sändningen utgår från Sverige eller utlandet. Om sändningen utgår från Sverige gäller reglerna om ensamansvar i 6 kap. nu gällande YGL (7 kap. i den här diskuterade nya YGL) på vanligt sätt, såvida det inte är fråga om en sådan direktsändning som avses i 1 kap. 8 § nu gällande YGL (1 kap. 12 § nya YGL). Om det inte är fråga om en direktsändning ligger ansvaret för innehållet i sändningen på i första hand utgivaren och i andra hand den som driver sändningsverksamheten. Vid direktsändningar gäller inte grundlagsreglerna om ensamansvar utan de allmänna ansvarsreglerna i brottsbalken. Det torde därvid i första hand vara den som yttrar sig som kan hållas ansvarig för brott. Om det är fråga om en samtidig och oförändrad vidaresändning här i landet av radioprogram som kommer från utlandet eller förmedlas hit genom satellitsändning som inte utgår från Sverige gäller inte heller reglerna om ensamansvar. Även i dessa fall får alltså en bedömning enligt brottsbalken göras med sedvanlig prövning av uppsåt m.m.
Bilaga 5 SOU 2006:96
330
14 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 8 § TF, till vilken regel det hänvisas i 1 kap. 12 § första stycket YGL.
15 §
Första stycket motsvarar 1 kap. 9 § TF, till vilken regel det hänvisas i 1 kap. 12 § första stycket YGL.
Andra stycket motsvarar 1 kap. 12 § andra stycket YGL.
16 §
Paragrafen motsvarar 1 kap. 13 § YGL och 1 kap. 10 § TF.
2 kap.
1–18 §§
Reglerna överensstämmer helt med 2 kap. 1–18 §§ TF.
3 kap.
Eftersom begreppet upphovsman omfattar författare finns i detta kapitel inte någon motsvarighet till 3 kap. 6 § TF.
1 §
Paragrafen motsvarar 3 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL.
2 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 2 kap. 2 § YGL och 3 kap. 2 § TF.
3 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 2 kap. 3 § YGL och 3 kap. 3 § TF.
Bilaga 5
331
4 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 2 kap. 4 § YGL och 3 kap. 4 § TF.
5 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 2 kap. 5 § YGL och 3 kap. 5 § TF.
4 kap.
Kapitlet utgör en sammanslagning av reglerna i 3 kap. YGL med de regler i 4, 5 och 6 kap. TF som rör framställning och spridning. De regler i 5 kap. TF som rör utgivare av periodisk skrift återfinns i 5 kap. om utgivare i den föreslagna YGL.
1 §
Första meningen utgör en sammanslagning av 3 kap. 8 § första meningen YGL, 4 kap. 1 § TF (jämförd med 1 kap. 5 § andra stycket TF) och 6 kap. 1 § TF. Andra meningen överensstämmer med 3 kap. 8 § andra meningen YGL.
2 §
Paragrafen motsvarar 4 kap. 2 § TF.
3 §
Paragrafen motsvarar i sak helt 4 kap. 3 § TF.
4 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 3 kap. 9 § YGL och 4 kap. 4 § TF.
5 §
Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § TF.
Bilaga 5 SOU 2006:96
332
6 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 1 § TF.
7 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 5 § TF som rör utgivning, dvs. spridning, inte utgivare. Liksom i 4 kap. YGL behandlas utgivare i ett särskilt kapitel nedan i den föreslagna YGL.
8 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 6 § TF som handlar om utgivning, inte om utgivare.
9 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 § TF, som handlar om utgivning, inte om utgivare.
10 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 12 § första och fjärde–sjätte styckena TF. Övriga delar av 5 kap. 12 § TF finns i 5 kap. 11 § nedan.
11 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 3 kap. 10 § YGL och 6 kap. 4 § TF. Eftersom en stencilregel införs för alla tekniska upptagningar i den här föreslagna YGL bortfaller dock den nu i 3 kap. 10 § första stycket YGL gällande hänvisningen till 3 kap. 13 § tredje stycket YGL om skyldighet att förse tekniska upptagningar med ursprungsuppgifter. Utsättande av sådana uppgifter blir ju med en stencilregel en förutsättning för att upptagningen över huvud taget skall falla in under grundlagsskyddet och skyldigheten enligt nu gällande 3 kap. 13 § YGL att förse tekniska upptagningar med ursprungsuppgifter skall alltså upphävas.
12 §
Paragrafen motsvarar 3 kap. 11 § i nuvarande YGL.
Bilaga 5
333
13 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 3 kap. 12 § YGL och 6 kap. 2 § TF.
14 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 3 kap. 13 § sista stycket YGL och 6 kap. 3 § TF. Som framgått ovan under 11 § innebär stencilregeln för tekniska upptagningar att övriga delar av nu gällande 3 kap. 13 § YGL upphävs.
15 §
Paragrafen överensstämmer med 3 kap. 14 § nu gällande YGL.
16 §
Paragrafen motsvarar 3 kap. 15 § i nu gällande YGL.
17–23 §§
Paragraferna motsvarar i sak helt 3 kap. 1–7 §§ YGL.
5 kap.
1 §
Första stycket är en sammanslagning av 4 kap. 1 § första stycket YGL och 5 kap. 2 § första stycket TF.
Andra stycket är en sammanslagning av 4 kap. 1 § andra stycket
YGL och 5 kap. 3 § första stycket TF.
2 §
Paragrafen är en sammanslagning av 4 kap. 2 § YGL och 5 kap. 2 § andra–tredje stycket TF samt 5 kap. 4 § första meningen TF.
Bilaga 5 SOU 2006:96
334
3 §
Paragrafen är en sammanslagning av 4 kap. 3 § YGL och 5 kap. 3 § andra stycket TF.
4 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 4 § TF.
5 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 8 § TF.
6 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 9 § TF.
7 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 10 § TF.
8 §
Första stycket är en sammanslagning av 4 kap. 4 § första stycket
YGL och 5 kap. 11 § första stycket TF.
Andra stycket motsvarar 5 kap. 11 § andra stycket TF. Tredje stycket motsvarar 4 kap. 4 § andra stycket YGL.
9 §
Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § YGL.
10 §
Paragrafen motsvarar 4 kap. 6 § YGL.
11 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 12 § andra, tredje och sista stycket TF. Övriga delar av 5 kap. 12 § TF finns i 4 kap. 10 § ovan.
Bilaga 5
335
12 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 13 § TF.
13 §
Paragrafen motsvarar 5 kap. 14 § TF.
6 kap.
1 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 1 § TF, jfr 5 kap. 1 § första stycket YGL.
2 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 2 § TF, jfr 5 kap. 2 § YGL.
3 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 5 kap. 3 § YGL och 7 kap. 3 § TF. Utgångspunkten har tagits i 5 kap. 3 § YGL.
4 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 4 § TF, till vilken regel det hänvisas i 5 kap. 1 § YGL. I punkten 13 om olaga våldsskildring har tillägg gjorts med särbestämmelsen angående olaga våldsskildring i rörliga bilder i 5 kap. 1 § andra stycket nu gällande YGL.
5 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 5 § TF, till vilken det hänvisas i 5 kap. 1 § första stycket nu gällande YGL.
6 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 5 kap. 4 § YGL och 7 kap. 6 § TF.
Bilaga 5 SOU 2006:96
336
7 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 5 kap. 5 § YGL och 1 kap. 4 § andra stycket TF.
8 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 5 kap. 6 § YGL och 7 kap. 7 § TF.
9 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 8 § TF.
7 kap.
1–10 §§
Paragraferna motsvarar 8 kap. 1–10 §§ TF.
11 §
Paragrafen motsvarar 6 kap. 1 § YGL.
12 §
Första och andra stycket motsvarar 6 kap. 2 § första och andra stycket
YGL.
I tredje stycket, som motsvarar 6 kap. 2 § tredje och fjärde stycket YGL, har ändringar gjorts med anledning av den nya stencilregeln för alla tekniska upptagningar i 1 kap. 9 § i den föreslagna YGL ovan. Ändringen kommenteras under 1 kap. 9 § ovan.
13–14 §§
Bestämmelserna motsvarar 6 kap. 3–4 §§ YGL och 8 kap. 11–12 §§ TF.
Bilaga 5
337
8 kap.
Bestämmelserna i detta kapitel utgör en sammanslagning av bestämmelserna om tillsyn och åtal i 9 kap. TF och 7 kap. 1–2 och 4–6 §§ YGL.
1 §
Regeln motsvarar 9 kap. 1 § TF till vilken det hänvisas i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
2 §
Första stycket motsvarar 9 kap. 2 § första stycket TF, till vilken regel hänvisning görs i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
Andra stycket motsvarar 7 kap. 1 § första stycket andra–tredje meningen YGL.
Tredje stycket motsvarar 9 kap. 2 § andra stycket TF, till vilken regel hänvisning görs i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
Fjärde stycket motsvarar 9 kap. 2 § tredje stycket TF, till vilken regel hänvisning görs i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
3 §
Första stycket motsvarar 9 kap. 3 § första stycket TF.
Andra stycket motsvarar 7 kap. 1 § andra stycket andra och första meningarna YGL. Den nu gällande specialregeln om tid för väckande av talan beträffande upptagningar som saknar någon ursprungsuppgift i sista meningen i det nu nämnda stycket utgår till följd av stencilregeln i 1 kap. 9 § i den föreslagna YGL. Stencilregeln innebär ju att endast tekniska upptagningar som har försetts med de där angivna uppgifterna faller in under grundlagsskyddet och att regeln i den nu gällande 3 kap. 13 § YGL om skyldighet att sätta ut ursprungsuppgifter upphör att gälla.
Tredje stycket motsvarar 9 kap. 3 § andra stycket TF, till vilken regel hänvisning görs i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
4 §
Paragrafen motsvarar 9 kap. 4 § TF, till vilken regel hänvisning görs i 7 kap. 1 § första stycket första meningen YGL.
Bilaga 5 SOU 2006:96
338
5 §
Paragrafen utgör en sammanslagning av 7 kap. 2 § YGL och 9 kap. 5 § TF.
6 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 4 § YGL.
7 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 5 § YGL.
8 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 6 § YGL.
9 kap.
1–9 §§
Paragraferna motsvarar 10 kap. 1–9 §§ TF.
10–13 §§
Paragraferna motsvarar 10 kap. 11–14 §§ TF. 10 kap. 10 § TF har upphävts genom lag (1971:29). Begreppen i 10 § har moderniserats.
14 §
Paragrafen motsvarar 7 kap. 3 § YGL.
10 kap.
1 §
Första stycket motsvarar 8 kap. 1 § första stycket YGL och 11 kap. 1 § första stycket första meningen TF.
Andra stycket motsvarar 8 kap. 1 § andra stycket YGL och 11 kap. 1 § tredje stycket TF.
Bilaga 5
339
2 §
Första meningen i första stycket motsvarar 8 kap. 2 § första stycket första meningen YGL och 11 kap. 1 § första stycket andra meningen TF. Den andra och tredje meningen i första stycket motsvarar 11 kap. 2 § TF. Den fjärde meningen motsvarar 8 kap. 2 § första stycket andra meningen YGL.
Andra stycket motsvarar 8 kap. 2 § andra stycket YGL.
3 §
Paragrafen motsvarar 8 kap. 3 § YGL och 11 kap. 1 § första stycket tredje meningen TF.
4 §
Paragrafen motsvarar 8 kap. 4 § första meningen YGL och 11 kap. 1 § andra stycket TF.
5–7 §§
Paragraferna motsvarar 11 kap. 3–5 §§ TF, till vilka regler det hänvisas i 8 kap. 4 § andra meningen YGL.
11 kap.
Reglerna i detta kapitel motsvarar helt reglerna i 12 kap. TF, till vilka regler hänvisning görs i 9 kap. 1 § YGL. Vissa språkliga justeringar har gjorts.
12 kap.
1–6 §§
Paragraferna motsvarar 13 kap. 1–6 §§ TF.
7–8 §§
Paragraferna motsvarar 10 kap. 1–2 §§ YGL.
Bilaga 5 SOU 2006:96
340
13 kap.
1–3 §§
Paragraferna motsvarar 14 kap. 1–3 §§ TF, till vilka hänvisning görs i 11 kap. 1 § första stycket YGL.
4 §
Paragrafen är en sammanslagning av 11 kap. 1 § andra–tredje styckena YGL och 14 kap. 5 § TF.
Bilaga 6
341
Kommittédirektiv
En beredning på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området
Dir. 2003:58
Beslut vid regeringssammanträde den 30 april 2003.
Sammanfattning av uppdraget
En beredning tillkallas med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt utreda och lämna förslag till lösningar avolika problem på detta område. En särskilt viktig uppgift för beredningen är att lämna förslag till hur de problem som är relaterade till den tekniska och mediala utvecklingen skall lösas.
Beredningen bör vid sina överväganden eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd. I beredningens uppdrag ligger således att överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området kan det finnas behov även av andra förändringar än sådana som direkt är att hänföra till den tekniska utvecklingen. I beredningens uppdrag skall det därför ingå att identifiera och lämna förslag till lösningar av även andra problem inom detta område. Det kan t.ex. röra sig om att ge förslag på hur konflikter mellan grundlagarna och EGrätten eller andra bestämmelser som grundar sig på internationellt samarbete kan lösas, men också att överväga frågor som rör meddelarfriheten.
Det skall i beredningens uppdrag ligga att utreda om ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar omfattas av TF och YGL. En uppgift för beredningen skall också vara att analysera om det frivilliga grundlagsskyddet enligt 1 kap. 9 § YGL
Bilaga 6 SOU 2006:96
342
kan komma i konflikt med bestämmelser som har till syfte att skydda den personliga integriteten. Beredningen skall också överväga om möjligheterna att ge internationell rättslig hjälp och liknande internationellt rättsligt bistånd inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området skall utökas. Vidare skall beredningen utvärdera och ompröva TF:s brottskatalog. Beredningen skall också behandla de problem som Justitiekanslern har påtalat samt de frågor som rör ursprungsuppgifter för tekniska upptagningar som framställts utomlands och möjligheten för Högsta domstolen att förena tryck- och yttrandefrihetsmål vid två eller flera domstolar.
I beredningens uppdrag skall det också ingå att stå till regeringens förfogande för rådgivning i tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor.
Beredningen får presentera delbetänkanden efter hand som olika frågor behandlas.
Beredningen skall senast den 31 december 2004 redovisa sina överväganden i de frågor som rör utökade möjligheter att inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området ge internationell rättslig hjälp och liknande internationellt rättsligt bistånd, översynen av brottskatalogen, de av Justitiekanslern påtalade problemen, ursprungsuppgifter för tekniska upptagningar som framställts utomlands samt möjligheten för Högsta domstolen att förena tryck- och yttrandefrihetsmål vid två eller flera domstolar.
Bakgrund
Tryckfriheten har en lång tradition i Sverige. Redan år 1766 infördes vår första tryckfrihetsförordning. Den nu gällande tryckfrihetsförordningen trädde i kraft år 1949. Frågan om grundlagsskydd även för andra medier än tryckta skrifter började utredas under 1970-talet och år 1992 trädde YGL i kraft.
Såväl TF som YGL har ändrats ett flertal gånger sedan de trätt i kraft. Framför allt när det gäller YGL har ändringarna ofta inneburit att grundlagsskyddet har anpassats till den tekniska utvecklingen. Även de senast gjorda ändringarna i YGL utgör en sådan anpassning
Sedan den 1 januari 2003 är grundlagsskyddet enligt den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL utvidgat till att gälla vissa nya tekniker, bl.a. s.k. print on demand, som innebär framställning på kundens begäran av enstaka exemplar av skrifter, bilder och upp-
Bilaga 6
343
tagningar genom överföring av information ur en databas. Dessutom har till gruppen massmedieföretag lagts företag för yrkesmässig framställning av tryckta och därmed jämställda skrifter, t.ex. bokförlag och tryckerier. Därutöver kan numera även andra aktörer än massmedieföretag få grundlagsskydd för motsvarande verksamheter genom ansökan om utgivningsbevis. För att ett sådant bevis skall utfärdas krävs att en ansvarig utgivare utsetts. Radio- och TVverket prövar frågor om utgivningsbevis.
Utvecklingen på informationsteknikens område har gått fort sedan tillkomsten av YGL. De medier som omfattas av YGL har fortlöpande utvecklats. Nya bärare av information har tillkommit och tillkommer alltjämt. Möjligheterna att snabbt och enkelt få tillgång till information har ökat drastiskt. De nya medieformerna innebär många gånger ökade möjligheter till interaktivitet vilket kan få till följd att avgränsningen mellan masskommunikation och privat kommunikation blir mindre tydlig. Utvecklingen har också inneburit att gränserna mellan tidigare relativt klart avgränsade tele-, data- och mediesektorer blivit mer otydliga. Gränserna mellan olika medier har därför blivit allt svårare att dra. Härigenom torde det bli svårare och svårare att avgöra om yttranden faller inom eller utanför grundlagsskyddet.
Av naturliga skäl är det svårt att göra några förutsägelser om hur den massmediala framtiden kommer att se ut. Men det är inte omöjligt att de traditionella massmedierna där innehållet är fixerat, såsom är fallet med tryckta skrifter, radio och TV, på längre sikt kommer att ersättas av individuellt anpassade upptagningar och sändningar. En sådan utveckling kräver förmodligen en grundläggande förändring av grundlagsskyddet. Det är också tänkbart att skrifter kan komma att stå utan grundlagsskydd på grund av att de framställs med hjälp av en teknik som inte är att beteckna som tryckpress.
Den nu berörda problematiken har även uppmärksammats av riksdagen. I det senast avslutade lagstiftningsarbetet rörande TF och YGL uttalade riksdagen att det är sannolikt att sådan framställning som sker genom print on demand inom några år kommer att bli mer vanligt förekommande i Sverige eftersom den tekniska utvecklingen innebär att det blir lättare och alltmer ekonomiskt intressant att framställa enskilda exemplar efter den enskilde kundens önskemål (2001/02:KU21 s. 22). Enligt riksdagen borde det i framtiden också kunna bli fråga om att ett bokförlag eller en återförsäljare, utan att en enskild person på särskild begäran beställt
Bilaga 6 SOU 2006:96
344
en "print on demand-skrift" använder framställningstekniken för att ta fram ett så stort antal exemplar som motsvarar vad som kan kallas för en upplaga. Frågan kan då uppkomma huruvida TF eller YGL är tillämplig och grundlagsskydd föreligger.
Mot den bakgrunden har riksdagen i ett tillkännagivande angett att det finns anledning att regeringen med utgångspunkt i hur den nya tekniken kan komma att användas gör eller låter göra en förutsättningslös utredning av TF:s och YGL:s bestämmelser i syfte att analysera om de kan komma att tillämpas på ny användning av tekniken eller om det behövs ändringar (a. bet. s. 22 och rskr. 2001/02:233).
En omdebatterad fråga är om det är praktiskt möjligt att i längden behålla den nu rådande teknikberoende regleringen av tryck- och yttrandefriheten. Redan under det lagstiftningsarbete som föregick YGL diskuterades frågan om en teknikberoende eller teknikoberoende grundlag för yttrandefriheten. Det lades också fram förslag om att samla skyddet för tryck- och yttrandefriheten i en gemensam grundlag. Något sådant förslag genomfördes emellertid aldrig, bl.a. på grund av den risk som ansågs föreligga för att skyddet för tryckta skrifter skulle kunna komma att försvagas med en sådan lösning. Diskussionen i dessa frågor har därefter fortsatt, bl.a. i Mediekommitténs betänkande Grundlagsskydd för nya medier (SOU 1997:49). I det lagstiftningsarbete som följde det betänkandet uttalade Lagrådet att det synes ändamålsenligt att ju förr dess hellre inrikta lagstiftningsarbetet på en samlad grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet (prop. 1997/98:43 s. 312). Även i det lagstiftningsarbete baserat på Mediegrundlagsutredningens betänkande Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet (SOU 2001:28) som har slutförts under år 2002 har från olika håll den synpunkten framförts att tiden nu är mogen för en genomgripande förändring av skyddet för yttrandefriheten.
Det sagda visar på att det är nödvändigt att kontinuerligt bevaka den tekniska och mediala utvecklingen och att det måste finnas en hög beredskap för att kunna anpassa grundlagsskyddet till de förhållanden som råder i samhället så att skyddet inte urholkas.
Mediegrundlagsutredningen framhöll vikten av att den mediala och tekniska utvecklingen följs och att det finns en beredskap att utreda olika frågor på yttrandefrihetsområdet. Utredningen föreslog därför att det inrättas en stående beredning som skall följa utvecklingen samt utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på yttrandefrihetens område. Vid remissbehandlingen av
Bilaga 6
345
betänkandet var många instanser positiva till utredningens förslag att inrätta en sådan beredning. I den proposition som följde Mediegrundlagsutredningens betänkande uttalade regeringen att den såg positivt på det förslaget och att det fanns anledning att närmare överväga om inte en stående beredning bör inrättas (prop. 2001/02:74 s. 93). Riksdagen delade regeringens bedömning (2001/02:KU 21 s. 66 f., rskr. 2001/02:233).
Men det är inte endast den tekniska utvecklingen som har betydelse för hur grundlagsskyddet bör utformas. Vi lever i dag i en alltmer internationell värld. Den massmediala verksamheten utgör i det sammanhanget inget undantag. Som ett typiskt exempel på detta kan nämnas Internet som till sin karaktär är gränsöverskridande. Vidare har TV- och radiosändningar i dag en mer internationell publik än tidigare. Men även andra grundlagsskyddade medier som tryckta skrifter och tekniska upptagningar distribueras i allt större omfattning över nationsgränserna.
Den ökande internationaliseringen har inneburit att det blir allt svårare att upprätthålla den unika svenska tryck- och yttrandefrihetsregleringen. EG-rätten och EU-samarbetet i övrigt kan på vissa områden ha eller få ett innehåll som synes vara svårt att alltid förena med bestämmelserna i TF och YGL. Det är också så att vårt tryck- och yttrandefrihetsrättsliga system vållar problem i annat internationellt samarbete, framför allt när det gäller internationell brottsbekämpning.
Uppdraget
Uppdraget i stort
En särskild beredning tillkallas med uppgift att följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området samt utreda och lämna förslag till lösningar på de olika problem som uppkommer på detta område. Utgångspunkten skall vara att grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten inte försvagas.
En viktig uppgift för beredningen blir att följa den tekniska och mediala utvecklingen på yttrandefrihetsområdet. Beredningen skall också lämna förslag till hur de problem ur tryck- och yttrandefrihetsrättslig synpunkt som därmed uppstår bör lösas.
Beredningen bör vid sina överväganden eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlags-
Bilaga 6 SOU 2006:96
346
skydd. I beredningens uppdrag ligger således att överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet.
Inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området kan det finnas behov även av andra förändringar än sådana som direkt är att hänföra till den tekniska utvecklingen. I beredningens uppdrag skall det därför ingå att identifiera och lämna förslag till lösningar av även andra problem inom detta område. Det kan t.ex. röra sig om att ge förslag på hur konflikter mellan grundlagarna och EGrätten eller andra bestämmelser som grundar sig på internationellt samarbete kan lösas, men också att överväga frågor som rör meddelarfriheten.
Beredningen skall också stå till regeringens förfogande för rådgivning i tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor.
I det följande redovisas några frågor som beredningen särskilt skall uppmärksamma inom ramen för sitt arbete.
Omfattas ny teknik för framställning av skrifter och tekniska upptagningar av grundlagarna?
Som nämnts har riksdagen uttalat att det är sannolikt att en sådan framställning som sker genom print on demand inom några år kommer att bli mer vanligt förekommande. Enligt riksdagen borde det i framtiden också kunna bli fråga om att ett bokförlag eller en återförsäljare, utan att en enskild person på särskild begäran beställt en "print on demand-skrift", använder framställningstekniken för att ta fram ett så stort antal exemplar som motsvarar vad som kan kallas för en upplaga. I ett sådant fall kan fråga uppkomma huruvida grundlagsskydd föreligger.
Riksdagen har därför i ett tillkännagivande angett att det finns anledning att regeringen med utgångspunkt i hur den nya tekniken kan komma att användas gör eller låter göra en förutsättningslös utredning av TF:s och YGL:s bestämmelser i syfte att analysera om de kan komma att tillämpas på ny användning av tekniken eller om det behövs ändringar (2001/02:KU 21 s. 22 och rskr. 2001/02:233).
Det skall ingå i beredningens uppdrag att göra en sådan utredning.
Bilaga 6
347
Integritetsaspekter på det frivilliga grundlagsskyddet
Under riksdagsbehandlingen av förslaget att i YGL införa ett frivilligt grundlagsskydd för databasverksamhet uttalade konstitutionsutskottet att konflikter kan uppstå mellan ett sådant skydd och de bestämmelser som finns i syfte att skydda den personliga integriteten (2001/02:KU21 s. 32). Utskottet pekade bl.a. på att även om regeringen gjort bedömningen att det frivilliga grundlagsskyddet är förenligt med EG-direktivet om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter kan skyddet enligt personuppgiftslagen göras beroende av om utgivningsbevis finns och att grundlagsskyddet i värsta fall kan komma att omfatta databaser som utgör rena personregister. Regeringen borde därför ytterligare analysera eller låta analysera huruvida det frivilliga grundlagsskyddet kan komma i konflikt med bestämmelserna med syfte att skydda den personliga integriteten. Riksdagen tillkännagav regeringen som sin mening vad utskottet anfört (rskr. 2001/02:233).
Den begärda analysen skall göras av beredningen.
Det internationella samarbetet
Genom konventioner och andra internationella överenskommelser har Sverige åtagit sig att lämna rättsligt bistånd i olika angelägenheter. Som ett exempel på en sådan överenskommelse kan nämnas Europarådets konvention från år 1959 om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål som nu är införlivad i den svenska lagstiftningen genom lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål.
När en utländsk myndighet med stöd av en internationell överenskommelse begär rättslig hjälp från Sverige kan vår unika tryck- och yttrandefrihetsrättsliga reglering vålla problem. En utländsk myndighets framställan kan t.ex. innefatta en begäran att förhör skall hållas med en i Sverige bosatt person eller att svenska myndigheter skall vidta något straffprocessuellt tvångsmedel, t.ex. kvarstad eller beslag. I dessa situationer kan frågan uppkomma om Sverige måste avstå från att hjälpa till med den begärda åtgärden, t.ex. på grund av att den person som framställningen avser omfattas av TF:s eller YGL:s särskilda regler om skydd för meddelare. Regeringen har också i ett antal fall avslagit utländska myndigheters ansökningar om rättslig hjälp i brottmål med motiveringen
Bilaga 6 SOU 2006:96
348
att TF och YGL hindrar att rättslig hjälp beviljas. Motsvarande problem kan även uppstå då en utländsk myndighet begär att en person skall utlämnas eller att en dom skall verkställas i Sverige.
Europarådets konvention från år 1959 om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål medger att en framställning kan avslås för det fall ett bifall skulle strida mot det anmodade landets allmänna rättsprinciper. När den svenska regeringen avslagit framställningar om internationell rättslig hjälp under hänvisning till bestämmelserna i TF och YGL har detta således skett helt i enlighet med konventionen. Regeringen konstaterade emellertid i prop. 2001/02:74 att den svenska hållningen inte alltid möts av förståelse från andra länder, bl.a. när utländska myndigheter har velat få hjälp med att ingripa mot den spridning av rasistisk propaganda som sker från Sverige. Regeringen uttalade därför att det finns anledning att överväga om inte bestämmelserna bör ses över för att möjliggöra att Sverige i större omfattning än för närvarande kan bistå med internationell rättslig hjälp inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området (a. prop. s. 93).
Detta uttalande från regeringen skall även ses mot bakgrund av den utveckling som sker beträffande det rättsliga samarbetet, särskilt när det gäller samarbetet mellan EU:s medlemsstater. De instrument som nu antas och förhandlas i EU bygger på principen om ömsesidigt erkännande, t.ex. rambeslutet om en europeisk arresteringsorder och överlämnande för brott inom EU. Utgångspunkten i dessa instrument är att medlemsstaterna skall verkställa varandras beslut utan att den materiella grunden ifrågasätts. Möjligheterna att vägra verkställighet blir mot denna bakgrund begränsade.
Beredningen skall överväga om möjligheterna att ge internationell rättslig hjälp inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området skall utökas. Som riksdagen har uttalat får det dock aldrig kunna bli fråga om att Sverige genom att bistå med sådan hjälp förfar på ett sätt som skulle strida mot svenska allmänna rättsprinciper (2001/02:KU21 s. 68).
Som nämnts är det inte endast vid rättslig hjälp i brottmål som TF och YGL kan medföra problem i det internationella samarbetet. Beredningen skall därför även överväga om inte också möjligheten att vidta andra åtgärder inom ramen för det internationella rättsliga samarbetet, som t.ex. utlämning och verkställighet av utländska domar, som begärs av utländska myndigheter kan utökas inom TF:s och YGL:s tillämpningsområden.
Bilaga 6
349
Översyn av brottskatalogen
Enligt TF och YGL anses vissa typer av yttranden utgöra ett sådant allvarligt missbruk av tryck- och yttrandefriheten att de straffbeläggs som tryck- och yttrandefrihetsbrott. Mot bakgrund av det starka skydd för tryck- och yttrandefriheten som finns i Sverige har kriminalisering av yttranden inom det grundlagsskyddade området alltid skett med eftertanke och stor återhållsamhet. Starka skäl krävs för att ändra grundlagarna och detta gäller särskilt när en utvidgning av det straffbara området övervägs.
Den 1 januari 2003 utökades brottskatalogen i TF - med verkan även för YGL - med ett antal nya brott. Dessa brott är olaga hot, hot mot tjänsteman (inklusive hot mot väktare m.fl.), övergrepp i rättssak och brott mot medborgerlig frihet. Under riksdagsbehandlingen uttalade konstitutionsutskottet att all lagstiftning som innebär inskränkningar i tryck- och yttrandefriheten måste vara väl motiverade, såväl när de genomförs som om förhållandena ändras (2001/02:KU21 s. 43). Enligt utskottet finns det därför anledning att kontinuerligt utvärdera och ompröva TF:s brottskatalog och regeringen bör därför ta initiativ till en sådan utvärdering. Riksdagen tillkännagav regeringen som sin mening vad utskottet anfört (rskr. 2001/02:233).
Det skall ingå i beredningens uppdrag att göra denna översyn av brottskatalogen.
Vissa problem som påtalats av Justitiekanslern
Mot bakgrund av två avgöranden från Högsta domstolen under år 2002 rörande bl.a. frågan om YGL:s tillämplighet vid spridning av ett mindre antal videogram (NJA 2002 s. 281 och NJA 2002 s. 583) har Justitiekanslern i en skrivelse till Justitiedepartementet (dnr Ju2003/2080) påtalat vissa problem som avgörandena aktualiserar.
Av skrivelsen framgår att Justitiekanslern av Högsta domstolens avgöranden dragit slutsatsen att det är den styrkta spridningen av en teknisk upptagning som i princip är ensamt avgörande för frågan om grundlagens tillämplighet. Enligt Justitiekanslern kan detta förhållande förväntas leda till bristande förutsebarhet och svårbemästrade gränsdragningsproblem. Justitiekanslern pekar på att rättsosäkerhet kan uppstå för den som åtar sig att sprida ett fåtal
Bilaga 6 SOU 2006:96
350
exemplar av ett videogram och att om denne inte har kännedom om den sammanlagda spridningens omfattning kan han eller hon inte heller veta om det är grundlagens eller brottsbalkens bestämmelser som är tillämpliga.
Enligt Justitiekanslern aktualiserar Högsta domstolens avgöranden också frågan om behörigheten för Justitiekanslern respektive allmän åklagare. Justitiekanslern anser att det är långt ifrån tillfredsställande att Justitiekanslern liksom allmän åklagare riskerar att få talan avvisad av Högsta domstolen efter flera års processande kring en fråga som för många framstår som en svårbegriplig formsak. Denna ordning måste enligt Justitiekanslern betraktas som en stor brist och bör om möjligt avhjälpas.
Justitiekanslern pekar även på svårigheterna att ta ställning till vilken åklagare – Justitiekanslern eller allmän åklagare – som skall leda en förundersökning under den tid då det fortfarande är en öppen fråga om grundlagen är tillämplig eller inte.
De av Justitiekanslern redovisade problemställningarna skall övervägas av beredningen.
Ursprungsuppgifter för tekniska upptagningar som framställts utomlands
Enligt YGL skall tekniska upptagningar förses med tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem exemplaren framställts (s.k. ursprungsuppgifter). Denna skyldighet vilar på den som framställer upptagningen.
Motsvarande skyldighet gäller också för upptagningar som har framställts utomlands. För sådana upptagningar skall det som sägs om den som låtit framställa upptagningen gälla för importören. Den importerade upptagningen skall alltså förses med uppgift om bl.a. vem som är importör. Det är emellertid inte importören som är skyldig att förse upptagningarna med nämnda uppgifter utan den som framställer upptagningen, och när framställaren finns utomlands är han inte åtkomlig för svenska myndigheter.
Mot bakgrund av bl.a. en skrivelse från Justitiekanslern föreslog Mediegrundlagsutredningen att bestämmelserna om ursprungsuppgifter för utomlands framställda tekniska upptagningar borde ersättas med regler som ålägger importören en skyldighet att förse upptagningarna med uppgifter om vem som är importör och när exemplaren förts in i landet. Denna skyldighet skulle fullgöras på
Bilaga 6
351
samma sätt som gäller för upptagningar som framställs här, dvs. genom att uppgifterna tas in i eller anbringas på upptagningen. Om inte detta var möjligt menade Mediegrundlagsutredningen att skyldigheten skulle fullgöras genom att uppgifterna anbringas på fodral, omslag eller liknande föremål.
Regeringen ansåg dock att utredningens förslag krävde ytterligare överväganden mot bakgrund av EG-medlemskapet (se prop. 2001/02:74 s. 77). Den av utredningen föreslagna regleringen skulle nämligen innebära att sådana exemplar av tekniska upptagningar som sprids i Sverige men är framställda i andra medlemsstater skulle behöva förses med en särskild märkning medan här i landet framställda exemplar skulle sakna sådan. Enligt regeringen var det oklart hur detta förhåller sig till EG-fördragets förbud mot kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan mellan medlemsstaterna.
Det skall ingå i beredningens uppdrag att mot denna bakgrund föreslå en lämplig lösning på problemet med ursprungsuppgifter för utomlands framställda tekniska upptagningar.
Gemensam handläggning av tryck- och yttrandefrihetsmål
Sedan den 1 januari 2003 gäller att mål rörande tryckfrihetsbrott och yttrandefrihetsbrott som har samband med varandra skall kunna tas upp av en av de tingsrätter som är rätt domstol för något av målen. Detsamma gäller för tryck- och yttrandefrihetsmål som rör enskilt anspråk på grund av sådana brott samt mål där talan enbart förs om konfiskation av en tryckt skrift eller teknisk upptagning. Målen skall också handläggas i en rättegång om inte synnerliga skäl talar mot det.
Under det lagstiftningsarbetet framförde en remissinstans synpunkten att en domstol eller en enskild part bör ha möjlighet att begära att Högsta domstolen skall kunna förena mål med tryck- och yttrandefrihetsrättslig anknytning vid två eller flera domstolar. Regeringen uttalade att en sådan möjlighet är väl värd att överväga (prop. 2001/02:74 s. 87).
Det skall ligga i beredningens uppdrag att överväga om en sådan möjlighet bör införas.
Bilaga 6 SOU 2006:96
352
Samråd
Beredningen skall på lämpligt sätt samråda med riksdagspartierna. Formerna för samrådet kommer naturligtvis att vara beroende av vilka frågor som behandlas. Beredningen är också oförhindrad att arbeta med referens- och arbetsgrupper. Beredningen bör även uppmärksamma behovet av samråd med dels berörda myndigheter, dels sådana utredningar som initieras under beredningens arbete och som kan ha samband med dess uppdrag.
Övrigt
Beredningen skall föreslå de grundlagsändringar och andra lagändringar som den finner motiverade.
Förslagen får presenteras i delbetänkanden av beredningen efter hand som olika frågor behandlas.
Beredningen skall senast den 31 december 2004 redovisa sina överväganden i de frågor som rör utökade möjligheter att inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området ge internationell rättslig hjälp och liknande internationellt rättsligt bistånd, översynen av brottskatalogen, de av Justitiekanslern påtalade problemen, ursprungsuppgifter för tekniska upptagningar som framställts utomlands samt möjligheten för Högsta domstolen att förena mål med tryck- och yttrandefrihetsrättslig anknytning vid två eller flera domstolar.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 7
353
Litteraturförteckning
Litteratur
Axberger, Meddelarfrihet – till statens tjänst?, Om våra rättigheter
III, antologi utgiven av Rättsfonden, 1987
Axberger, Tryckfrihetens gränser, Liber Förlag, 1984 Barendt, Freedom of Speech, second edition, Oxford University
Press, 2005
Bernitz, Marknadsföringslagen, Juristförlaget, 1997 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, andra upplagan, Norstedts
Juridik AB, 2002
Boberg, Carl XIV Johan och tryckfriheten, 1810–1844, 1989 Brinnen, Teknikoberoende yttrandefrihetsreglering – ett diskussions-
underlag, Det IT-rättsliga Observatoriets rapport 10/99
Bull, Tryckfriheten – ett konstitutionellt kalejdoskop, Juridisk Tid-
skrift, årgång 15 2003 – 04 nr 1
Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts
Juridik AB, 2002
Eek, Om tryckfriheten, Hugo Gebers Förlag, 1942 Funcke, Tryckfriheten under tryck, Carlssons bokförlag, 1996 Granskningsnämnden för radio och TV, Granskat och klart – tema
privatlivsfrågor. Granskningsnämndens praxis om respekt för privatlivet, 2006
Granskningsnämnden för radio och TV, Vad, varför och vem –
anmälningarna till Granskningsnämnden 2002–2004, Granskningsnämndens rapportserie nr 19
Grundlagarna och EU:s konstitution. En antologi, Jure Förlag AB,
2006
Hirschfeldt, Två portalstadganden i tryckfrihetsförordningen –
Hur skapades de, i Festskrift till Hans Ragnemalm, Juristförlaget i Lund, 2005
Landeström m.fl., IT i Sverige 2005. En bok om trender och
utveckling inom IT i Sverige, Studentlitteratur
Bilaga 7 SOU 2006:96
354
Lindberg, Westman, Praktisk IT-rätt, tredje upplagan, Norstedts
Juridik AB, 2001
Nordiska ministerrådet, TemaNord 2004:509, Ytringsfrihet og
konstitusjonelt vern – rapport fra et nordisk seminar i Oslo 2003
Persson, Exklusivitetsfrågan. Om förhållandet mellan tryckfrihet,
yttrandefrihet och annan rätt, Norstedts Juridik AB, 2002
Persson, Gamla och nya lagstiftare – om EU och straffrätt, Sieps
2005:2
Petersson, Djerf-Pierre m.fl., Demokratirådets rapport 2005.
Mediernas integritet, SNS Förlag, 2005
Petersson, Karvonen m.fl., Demokratirådets rapport 2004. Demo-
kratins grundlag, SNS Förlag, 2004
Petrén, Ragnemalm, Sveriges grundlagar, Liber Förlag, 1980 Post- och Telestyrelsen, Bredband i Sverige 2004 Post- och Telestyrelsen, Bredband i Sverige 2006 – Utbyggnaden av
IT-infrastruktur med hög överföringskapacitet – PTS-ER-2006:22
Post- och Telestyrelsen, Faktablad, FWA – fast yttäckande radio-
access
Post- och Telestyrelsen, Svensk telemarknad första halvåret 2004 Post- och Telestyrelsen, Svensk telemarknad 2005 Radio- och TV-verket, En guide till digital-TV, 2004 Radio- och TV-verket, Medieutveckling 2005 Radio- och TV-verket, Medieutveckling 2006 Rydin, Om yttrandefrihet och tryckfrihet. Försök till belysning af
Svenska Press-lagstiftningen, L. J. Hjertas förlag, 1859
SNS författningsprojekt, Sveriges konstitutionella urkunder, SNS
förlag, 1999
SNS Medieforum, Medieetik under debatt, SNS Förlag, 2006 Statens institut för kommunikationsanalys, SIKA, Fakta om
informations- och kommunikationsteknik i Sverige 2004
Strömberg, Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Studentlitteratur, 2004 von Vegesack, Smak för frihet. Opinionsbildningen i Sverige
1755–1830, Bokförlaget Natur och Kultur, 2001
Wennberg, Eliason, Regner, Yttrandefrihetsgrundlagen, tredje upp-
lagan, Norstedts juridik AB, 2003
Öberg, Europeiska unionens konstitution, Jure förlag AB, 2005 Öman, Lindblom, Personuppgiftslagen. En kommentar, Norstedts
Juridik AB, 2001
Bilaga 7
355
Offentligt tryck
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av
den 18 december 2000 om tillträde till accessnät
Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den
24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet)
EG direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av
personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation)
Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den
28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk)
Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/24/EG av den
15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv 2002/58/EG
Förslag till Europaparlamentets och Rådets förordning om
tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), KOM/2003/0427 slutlig – COD 2003/0168
Prop. 1948:230 med förslag till tryckfrihetsförordning Prop. 1973:123 med förslag till ändring i tryckfrihetsförordningenProp. 1975/76:204 om ändringar i grundlagsregleringen av tryck-
friheten
Prop. 1977/78:62 om följdlagstiftning till 1976 års reform beträf-
fande tryckfriheten
Prop. 1984/85:83 om ändring i regeringsformen m.m. Prop. 1986/87:151 om ändringar i tryckfrihetsförordningen m.m. Prop. 1990/91:64 Yttrandefrihetsgrundlag m.m. Prop. 1990/91:179 om följdlagstiftning till yttrandefrihetsgrund-
lagen m.m.
Prop. 1993/94:114 Grundlagsändringar inför ett svenskt medlem-
skap i Europeiska unionen
Prop. 1993/94:118 Några rättegångsfrågor i tryckfrihets- och
yttrandefrihetsmål m.m.
Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag Prop. 1995/96:160 Radio- och TV-lag
Bilaga 7 SOU 2006:96
356
Prop. 1997/98:43Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets-
grundlagens tillämpningsområden – barnpornografifrågan m.m.
Prop. 1997/98:44 Personuppgiftslag Prop. 1999/2000:86 Ett informationssamhälle för alla Prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU
m.m.
Prop. 2001/02:74Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet Prop. 2001/02:150 Lag om elektronisk handel och andra informa-
tionssamhällets tjänster
Prop. 2002/03:110 Lag om elektronisk kommunikation, m.m. Prop. 2003/04:43 Obeställd e-postreklam Prop. 2004/05:105 Vidaresändningsplikt i kabelnät Prop. 2004/05:175 Från IT-politik för samhället till politik för IT-
samhället
Prop. 2005/06:162 Förstärkt meddelarskydd för anställda i kommu-
nala företag m.m.
Stortingsmelding nr 26 2003–2004
Bet. 1975/76:KU54 angående ändringar i grundlagsregleringen av
tryckfriheten
Bet. 1976/77:KU1 angående vilande förslag till grundlagsändringar Bet. 1993/94:KU21 Grundlagsändringar inför ett svenskt medlem-
skap i Europeiska unionen
Bet. 1997/98:KU19 Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets-
grundlagens tillämpningsområden – barnpornografifrågan m.m.
Bet. 2001/02:KU18 Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU
m.m.
Bet. 2001/02:KU21 Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet, m.m. Bet. 2001/02:KU22 IT- och integritetsfrågor Bet. 2001/02:LU29 Lag om elektronisk handel och andra informa-
tionssamhällets tjänster, m.m.
Bet. 2003/04:LU16 Obeställd e-postreklam
SOU 1975:29 Medborgerliga fri- och rättigheter. Översikter ut-
givna av 1973 års fri- och rättighetsutredning.
SOU 1975:49 Massmediegrundlag (Massmedieutredningen) SOU 1975:75 Medborgerliga fri- och rättigheter. Regeringsformen
(1973 års fri- och rättighetsutredning)
Bilaga 7
357
SOU 1978:34 Förstärkt skydd för fri- och rättigheter (Rättighets-
skyddsutredningen)
SOU 1979:49 Grundlagsskyddad yttrandefrihet. Yttrandefrihets-
utredningen inbjuder till debatt
SOU 1983:70 Värna yttrandefriheten. Förslag av yttrandefrihets-
utredningen
SOU 1997:49 Grundlagsskydd för nya medier (Mediekommittén) SOU 2001:28Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet (Medie-
grundlagsutredningen)
SOU 2003:99 Ny sekretesslag (Offentlighets- och sekretess-
kommittén)
SOU 2004:16 Digital radio (Digitalradiokommittén) SOU 2004:39 Nytt regelverk för marksänd digital-TV (Radio- och
TV-lagsutredningen)
SOU 2004:114 Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor.
Internationellt rättsligt bistånd, brottskatalogen, målhandläggningsfrågor m.m. (Tryck- och yttrandefrihetsberedningen)
SOU 2005:62 Anpassning av radio-_och_TV-lagen till den digitala
tekniken (Radio- och TV-lagsutredningen)
SOU 2006:51 Tillgänglighet, mobil TV samt vissa andra radio- och
TV-rättsliga frågor (Radio- och TV-lagsutredningen)
Betaenkning 1472 mars 2006 Ytringsfrihet og meddeleret for
offentligt ansatte (det danska Udvalget om offentligt ansattes ytringsfrihet og meddeleret)
NOU 1999:27 Ytringsfrihed bør finde Sted. Forslag til ny
Grunnlov § l00 (den norska Ytringsfrihetskommisjonen)
DsJu 1976:2 Remissyttranden över Massmedieutredningens be-
tänkande (1975:49) Massmediegrundlag
Ds 1997:85 Remissammanställning över Mediekommitténs be-
tänkande SOU 1997:49
Ds 2003:25 Självsanering av Internet Ds 2004:52 Fördraget om upprättande av en konstitution för
Europa
Ds 2005:8 Inriktning på filmpolitiken från 2006
Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten?
Tryck- och yttrandefrihetsberedningen inbjuder till debatt
Del 2
Delbetänkande av Tryck- och yttrandefrihetsberedningen
Stockholm 2006
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003.
– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Edita Sverige AB Stockholm 2006
ISBN 978-91-38-22650-6 ISSN 0375-250X
Bilaga 8
Reglering av yttrandefrihet – en kartläggning och jämförelse
Thomas Bull, docent i offentlig rätt vid Uppsala universitet
Mars 2006
5
Innehåll
1 Inledning................................................................... 15
1.1 Ämnet och studiens inriktning ............................................... 15 1.1.1 Ämnet............................................................................ 15 1.1.2 Upplägg i stort.............................................................. 16 1.2 Om avgränsningar, material och metod ................................. 16 1.3 Yttrandefrihetens triangulära tematik .................................... 19
2 Danmark ................................................................... 23
2.1 Inledning................................................................................... 23 2.2 Rättslig reglering – en översikt ............................................... 24 2.2.1 Konstitutionella regler ................................................. 24 2.2.2 Annan lagstiftning ........................................................ 25 2.2.3 Negativ yttrandefrihet.................................................. 27 2.3 Censur och förhandsgranskning m.m. ................................... 28 2.3.1 Allmänt.......................................................................... 28 2.3.2 Hindrande åtgärder....................................................... 28 2.4 Rasistiska yttranden................................................................. 30 2.4.1 Allmänt.......................................................................... 30 2.4.2 Viss rättspraxis.............................................................. 31 2.5 Pornografi m.m. ....................................................................... 32 2.5.1 Allmänt.......................................................................... 32 2.5.2 Barnpornografi.............................................................. 33 2.6 Förtal m.m................................................................................ 35 2.6.1 Allmänt.......................................................................... 35 2.6.2 Nedvärdering och sakpåståenden ................................ 36 2.6.3 Undantag från ansvar ................................................... 38
Innehåll SOU 2006:96
6
2.6.4 Nyare rättspraxis och Europakonventionens betydelse ........................................................................40 2.6.4.1 Inledning ........................................................40 2.6.4.2 Rapportering av påståenden från
enskilda och myndigheter .............................41
2.6.4.3 Personliga egenskaper ...................................42 2.6.4.4 Brottsanklagelser ...........................................43 2.6.4.5 Vetenskapliga rapporter ................................45 2.6.5 Mortifikation.................................................................45
2.7 Skydd av privatliv och personlig integritet .............................46 2.7.1 Allmänt ..........................................................................46 2.7.2 Hemfriden och media ...................................................46 2.7.3 Bilder och ljudupptagningar .........................................47
2.8 Reklam ......................................................................................49 2.8.1 Allmänt ..........................................................................49 2.8.2 Politisk reklam ..............................................................50 2.9 Meddelarfrihet m.m. ................................................................52 2.9.1 Meddelarfrihet...............................................................52 2.9.2 Källskydd .......................................................................55 2.10 Övrigt........................................................................................56 2.10.1 Blasfemi .........................................................................56 2.10.2 Ansvarskretsen..............................................................57 2.11 Avslutande reflexioner.............................................................57
3 Finland......................................................................59
3.1 Inledning...................................................................................59 3.2 Relevant reglering.....................................................................60 3.2.1 Konstitutionella regler..................................................60 3.2.2 Övriga rättsregler..........................................................64 3.2.3 Negativ yttrandefrihet ..................................................65 3.3 Censur och förhandsgranskning .............................................67 3.3.1 Allmänt ..........................................................................67 3.3.2 Förhandsgranskningen i dag ........................................67 3.3.3 Tillstånd och koncession ..............................................68
Innehåll
7
3.4 Rasistiska yttranden................................................................. 69 3.4.1 Allmänt.......................................................................... 69 3.4.2 Det straffbara området ................................................. 70 3.5 Pornografi m.m. ....................................................................... 72 3.5.1 Allmänt.......................................................................... 72 3.5.2 Vanlig pornografi.......................................................... 72 3.5.3 Barnpornografi.............................................................. 73 3.6 Förtal ....................................................................................... 74 3.6.1 Allmänt.......................................................................... 74 3.6.2 Om detaljerna ............................................................... 75 3.6.3 Bestämmelsen i rättspraxis........................................... 78 3.7 Skydd av privatliv och personlig integritet............................. 79 3.7.1 Allmänt.......................................................................... 79 3.7.2 Olovlig observation ...................................................... 80 3.7.3 Spridande av kränkande uppgifter om privatlivet....... 81 3.7.4 Bestämmelserna i rättspraxis........................................ 84 3.7.4.1 Bilder.............................................................. 84
3.7.4.2 Närstående till offentliga personer .............. 85 3.7.4.3 Europakonventionens inverkan.................... 85 3.7.5 En laglig rätt till genmäle ............................................. 86
3.8 Reklam...................................................................................... 86 3.8.1 Allmänt.......................................................................... 86 3.8.2 Kommersiell reklam ..................................................... 88 3.9 Meddelarfrihet och källskydd.................................................. 89 3.9.1 Meddelarfrihet .............................................................. 89 3.9.2 Källskydd....................................................................... 90 3.10 Övrigt ....................................................................................... 91 3.10.1 Uppmaningar att begå brott ........................................ 91 3.10.2 Ansvarskrets.................................................................. 91 3.11 Avslutande synpunkter............................................................ 93
4 Förenta staterna......................................................... 95
4.1 Inledning................................................................................... 95
Innehåll SOU 2006:96
8
4.2 Rättslig reglering ......................................................................96 4.2.1 Konstitutionell reglering ..............................................96 4.2.1.1 Allmänt...........................................................96
4.2.1.2 Granskningsstandarder och omfattning av skyddet.......................................................97 4.2.1.3 Proportionalitet och bestämdhet..................99 4.2.1.4 Klar och påtaglig fara...................................100 4.2.1.5 Generös talerätt ...........................................102 4.2.2 Annan reglering...........................................................103 4.2.3 Negativ yttrandefrihet ................................................104 4.2.3.1 Enskilda........................................................104 4.2.3.2 Särregler för kabel-TV.................................107
4.3 Censur och förhandsgranskning ...........................................109 4.3.1 Allmänt ........................................................................109 4.3.2 Hinder i förväg............................................................110 4.3.3 Ekonomiska skador och avtalsfrihet..........................112 4.3.4 Tillstånd och licenser ..................................................113 4.3.5 Hänsyn som kan motivera ingrepp i förväg ..............115
4.4 Rasistiska yttranden ...............................................................116 4.5 Pornografi...............................................................................118 4.5.1 Inledning......................................................................118 4.5.2 Barn och barnpornografi ............................................120 4.5.3 Film, radio och TV: problemet ”oanständighet” ......121 4.5.4 Barn och Internet........................................................123 4.6 Förtal ......................................................................................124 4.6.1 Allmänt ........................................................................124 4.6.2 Fakta och åsikter .........................................................127 4.6.3 Undantag I – sanningen..............................................130 4.6.4 Undantag II – klassiska privilegier.............................131 4.6.5 Undantag III – den konstitutionellt skyddade yttrandefriheten ..........................................................132 4.6.6 Undantag IV – personer som inte kan förtalas .........135 4.6.7 Undantag V – negligerbar ytterligare skada ..............137 4.6.8 Processuellt mellanspel...............................................138 4.6.9 Begränsningar av skadeståndet...................................140 4.7 Privatliv och integritet ...........................................................140 4.7.1 Allmänt ........................................................................140 4.7.2 Brott och brottsoffer ..................................................141
Innehåll
9
4.7.3 Fotografier och paparazzi .......................................... 143 4.7.4 Olagligt överkommet material................................... 143
4.8 Reklam.................................................................................... 144 4.8.1 Kommersiell yttrandefrihet?...................................... 144 4.8.2 En modell att bedöma efter........................................ 146 4.8.3 Förbud mot särskilt skadlig reklam........................... 147 4.8.4 Mot en mer likställd ställning? .................................. 148
4.9 Meddelarfrihet m.m. .............................................................. 151 4.9.1 Allmänt........................................................................ 151 4.9.2 Offentligt anställda..................................................... 152 4.9.3 Källskydd..................................................................... 155
4.10 Övrigt ..................................................................................... 157 4.10.1 Pengar och politik....................................................... 157 4.10.2 I början… .................................................................... 157 4.10.3 Den senaste utvecklingen........................................... 158
4.11 Avslutande synpunkter.......................................................... 160
5 Norge...................................................................... 163
5.1 Inledning................................................................................. 163
5.2 Rättslig reglering.................................................................... 164 5.2.1 Konstitutionell reglering............................................ 164 5.2.2 Grundlagstolkning...................................................... 167 5.2.3 Annan reglering .......................................................... 168 5.3 Censur och förhandsgranskning........................................... 169 5.3.1 Inledning ..................................................................... 169 5.3.2 Film och video m.m.................................................... 171 5.3.3 Förfogandeingrepp ..................................................... 171 5.3.4 Tillstånd och koncessioner......................................... 173 5.4 Rasistiska yttranden............................................................... 174 5.4.1 Allmänt........................................................................ 174 5.4.2 Förhållandet till yttrandefriheten .............................. 175 5.4.3 Nytolkning vid horisonten?....................................... 176 5.5 Pornografi m.m. ..................................................................... 177 5.5.1 Straffregleringen ......................................................... 177 5.5.2 Pornografisk skildring................................................ 179
Innehåll SOU 2006:96
10
5.5.3 Våldsskildringar...........................................................181
5.6 Förtal ......................................................................................182 5.6.1 Inledning......................................................................182 5.6.2 Förtal och yttrandefrihet............................................183 5.6.3 Om kriterierna ............................................................183 5.6.4 Om undantagen...........................................................184 5.6.4.1 Sanningsbevisning........................................184 5.6.4.2 Referatprivilegium .......................................185 5.6.4.3 Rättsstridighet .............................................186 5.6.5 Internationell och nationell rättsutveckling..............187 5.6.6 Offentlig spridning .....................................................188 5.6.7 Fakta och värderingar .................................................189 5.6.8 Mortifikation...............................................................190
5.7 Privatliv och personlig integritet...........................................192 5.7.1 Inledning......................................................................192 5.7.2 Offentliggörande av personliga förhållanden............192 5.7.3 Bilder och film m.m. ...................................................194
5.8 Reklam ....................................................................................197 5.8.1 Kommersiell reklam....................................................197 5.8.2 Politisk reklam ............................................................198 5.9 Meddelarfrihet m.m. ..............................................................200 5.9.1 Inledning......................................................................200 5.9.2 Lojalitet och nödbromsfunktion................................201 5.9.3 Den konkreta bedömningen.......................................202 5.9.4 Skydd av källor ............................................................203
5.10 Övrigt......................................................................................205 5.10.1 Rikets säkerhet ............................................................205 5.10.2 Flaggbränning m.m .....................................................206 5.10.3 Uppvigling...................................................................207 5.10.4 Blasfemi .......................................................................207 5.10.5 Ansvarskrets................................................................208 5.11 Avslutande synpunkter ..........................................................210
6 Storbritannien ..........................................................213
6.1 Inledning.................................................................................213
6.2 Relevant lagstiftning...............................................................214
Innehåll
11
6.2.1 Generellt...................................................................... 214 6.2.2 Övrig reglering............................................................ 215
6.3 Censur och förhandsgranskning........................................... 217 6.3.1 Allmänt........................................................................ 217 6.3.2 Rättvis rättegång ......................................................... 218 6.3.3 Privatliv och förtal ...................................................... 219 6.3.4 Politiska yttranden ..................................................... 222
6.4 Rasistiska yttranden............................................................... 222 6.4.1 Hatbrott ...................................................................... 222 6.4.2 Andra regler ................................................................ 224 6.5 Pornografi............................................................................... 224 6.5.1 Vanlig pornografi........................................................ 224 6.5.2 Barnpornografi............................................................ 227 6.6 Förtal ..................................................................................... 228 6.6.1 Inledning ..................................................................... 228 6.6.2 Några processuella frågor........................................... 230 6.6.3 Undantag från ansvar I – sanna uppgifter ................. 232 6.6.4 Undantag från ansvar II – absoluta privilegier.......... 234 6.6.5 Undantag från ansvar III – kvalificerade privilegier..................................................................... 235 6.6.6 Undantag från ansvar IV – rimliga kommentarer kring händelser av allmänt intresse m.m. .................. 237 6.6.7 Faktapåståenden – exkurs .......................................... 238 6.6.8 Undantag V – vidarespridning i god tro.................... 239 6.6.9 Skadestånd................................................................... 239
6.7 Privatliv och personlig integritet........................................... 240 6.7.1 Förtroliga meddelanden ............................................. 240 6.7.2 Uppgifter av ”privat natur”........................................ 241 6.7.3 Bilder och känsliga uppgifter ..................................... 243 6.7.4 Unga ............................................................................ 243 6.8 Reklam.................................................................................... 244 6.8.1 Kommersiell reklam ................................................... 244 6.8.2 Politisk reklam ............................................................ 245
6.9 Meddelarfrihet och anonymitet m.m.................................... 247 6.9.1 Meddelarskyddet ........................................................ 247 6.9.2 Källskyddet ................................................................. 250
Innehåll SOU 2006:96
12
6.10 Övrigt......................................................................................250 6.10.1 Blasfemi .......................................................................250 6.10.2 Uppvigling...................................................................252 6.11 Avslutande synpunkter ..........................................................252
7 Tyskland..................................................................255
7.1 Inledning.................................................................................255 7.1.1 Den tyska grundlagen .................................................255 7.1.2 Författningsdomstolen...............................................256 7.2 Relevant lagstiftning...............................................................257 7.2.1 Den konstitutionella nivån.........................................257 7.2.1.1 De konstitutionella reglerna .......................257 7.2.1.2 Grundlagsskyddets subjekt.........................259
7.2.1.3 Vad omfattas av yttrandefriheten? .............259 7.2.1.4 Tolkning och tillämpning av vanlig lag ......262 7.2.1.5 Rättighetsbegränsningar..............................265 7.2.2 Annan reglering...........................................................267 7.2.3 Negativ yttrandefrihet ................................................269
7.3 Censur och förhandsgranskning ...........................................270 7.3.1 En snäv tolkning .........................................................270 7.3.2 Faktiska effekter .........................................................272 7.4 Rasistiska yttranden m.m.......................................................272 7.4.1 Huvudreglerna ............................................................272 7.4.2 Skyddade grupper och gärningens karaktär ..............273 7.4.2.1 Gruppen .......................................................273 7.4.2.2 Innehållet .....................................................274 7.4.2.3 Ordningsstörningen ....................................274 7.4.2.4 Spridning ......................................................275 7.4.3 Åsikter och historiska fakta .......................................276 7.4.4 Socialadekvans.............................................................278 7.5 Pornografi...............................................................................279 7.5.1 Inledning......................................................................279 7.5.2 Spridande och tillhandahållande till unga ..................279 7.5.3 Pornografi och konst ..................................................280 7.5.4 Grova framställningar .................................................281
Innehåll
13
7.6 Förtal ..................................................................................... 282 7.6.1 Inledning ..................................................................... 282 7.6.2 Förtal av enskilda och grupper................................... 283 7.6.2.1 Kollektivt förtal........................................... 283
7.6.2.2 Det politiska området ................................. 283 7.6.2.3 Uttalanden som går över gränsen............... 284 7.6.2.4 Sant, falskt och citat .................................... 286 7.6.2.5 Mer om tolkningen av det uttalade ............ 287
7.6.3 Svar på tal .................................................................... 290 7.6.4 Förtal av juridiska personer ....................................... 290 7.6.5 Förtal av myndigheter m.m........................................ 291 7.6.6 Extra hänsyn till yttrandefriheten ............................. 293
7.7 Privatliv och personlig integritet........................................... 294 7.7.1 Allmänt........................................................................ 294 7.7.2 Bestämmelserna i praxis ............................................. 295 7.7.2.1 Bilder och privatliv ...................................... 295 7.7.2.2 Konstnärlig frihet och personskydd .......... 299 7.7.2.3 Näringsverksamhet och privatliv ............... 301
7.8 Reklam.................................................................................... 302 7.8.1 Allmänt........................................................................ 302 7.8.2 Kommersiell reklam ................................................... 302 7.8.3 Blandade yttranden och politisk reklam.................... 304 7.8.4 Förbud av viss reklam i TV ........................................ 305 7.9 Meddelarfrihet m.m. .............................................................. 305 7.9.1 Meddelarskydd............................................................ 305 7.9.2 Källskydd..................................................................... 306
7.10 Övrigt ..................................................................................... 307 7.10.1 Pressen och massmedia .............................................. 307 7.10.1.1 Pressens konstitutionella ställning............. 307
7.10.1.2 Offentligt eller privat.................................. 309 7.10.1.3 Etermedia som egen rättighet?................... 311
7.10.2 Ohörsamhet m.m........................................................ 311
7.11 Avslutande synpunkter.......................................................... 312
8 En sammanfattande skiss.......................................... 315
Innehåll SOU 2006:96
14
9 Jämförande analys av likheter och skillnader ...............319
9.1 Inledning.................................................................................319
9.2 Likheter...................................................................................319 9.2.1 Regleringen och dess syften .......................................319 9.2.2 Materiella frågor..........................................................321 9.3 Skillnader ................................................................................324 9.3.1 Regleringen och dess syften .......................................324 9.3.2 Materiella frågor..........................................................327
9.4 I förhållande till Sverige .........................................................332 9.4.1 Generella frågor...........................................................332 9.4.2 Materiella frågor..........................................................335
10 Några avslutande synpunkter .....................................343
10.1 I grunden lika…......................................................................343
10.2 Teknikens roll.........................................................................344 10.3 Fakta och värderingar.............................................................345
10.4 Förtal och privatliv i framtiden .............................................347 10.5 Politisk reklam........................................................................348
10.6 Problemet med pornografi.....................................................350 10.7 Det europarättsliga dilemmat ................................................351
10.8 Yttrandefrihetens värden .......................................................352
Källor..............................................................................361
15
1 Inledning
”Fear of serious injury cannot alone justify suppression of free speech and assembly. Men feared witches and burnt women. It is the function of speech to free men from the bondage of irrational fears.” 1
1.1 Ämnet och studiens inriktning
1.1.1 Ämnet
Föreliggande studie skall ge en bild av hur skyddet av yttrandefriheten regleras i ett antal länder ur ett konstitutionellt perspektiv. Det kan på grund av ämnets räckvidd inte bli fråga om att göra någon heltäckande studie och det är därför inte heller syftet. I stället skall ett antal delfrågor belysas särskilt, varvid det förhoppningsvis skall gå att göra sig en någorlunda klar bild över hur yttrandefriheten regleras och var dess gränser går.
De frågor som tas upp är hur själva regleringen ser ut på konstitutionell nivå och vad som omfattas av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten. Vidare belyses hur man ser på censur och andra hindrande åtgärder. Den större delen av kartläggningen ägnas sedan åt hur man i materiellt hänseende hanterat yttrandefrihetens gränser, dvs. de rättsområden där ett behov av regleringar och restriktioner gör sig gällande. I vilken mån omfattas t.ex. kontroversiella företeelser som reklam och pornografi av yttrandefrihetsskyddet? Här skall undersökas inte bara hur den konstitutionella nivån ser ut, utan även hur sådana frågor löses vid de intressekollisioner som uppkommer i det praktiska rättslivet. Även frågor kring offentligt anställdas yttrandefrihet och skyddet av massmedias källor tas upp.
1 Domaren Brandeis särskilda yttrande i Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927) s. 376.
Inledning SOU 2006:96
16
I viss mån blir den senare delen materialstyrd i den meningen att yttrandefrihetens gränser kan se olika ut i olika länder och att olika frågor därmed aktualiseras i olika rättssystem. I vissa länder är rasistiska yttranden en liten fråga ur yttrandefrihetsperspektiv, i andra gäller motsvarande för kommersiell reklam. Ett visst mönster har angetts genom att de stora frågor som behandlas är frågor kring förtal, skydd av privatliv, pornografi, rasistiska yttranden, reklam och meddelarfrihet. Till dessa gemensamma teman kommer ett antal mindre, ibland mera specifikt landanknutna frågeställningar, som tas upp mer i förbifarten. Min förhoppning är att detta upplägg inte skall störa alltför mycket utan kunna ge vissa ytterligare ögonblicksbilder av hur vissa centrala yttrandefrihetsfrågor löses i andra länder.
1.1.2 Upplägg i stort
Studien har två olika inriktningar och har därför delats i två delar. En är en mer klassisk ”landberättelse” som syftar till att ge information om rättstillståndet i de undersökta ländernas rättsordningar i de här aktuella frågorna. Denna del är i huvudsak deskriptiv, även om den innehåller ett självständigt strukturerande av ett tämligen omfattande material samt en del egna kommentarer därtill. Den andra delen är indelad efter de likheter och skillnader som framkommit under undersökningens första del och söker diskutera dessa och sätta dem i relation till svenska förhållanden. Här diskuteras vilka jämförande slutsatser som kan dras av de undersökta ländernas olika lösningar på vad som i huvudsak är samma rättsliga problem. För den som enbart är intresserad utav vilka slutsatser och intryck som i huvudsak kan dras utifrån studien så kan alltså hänvisas direkt till del två.
1.2 Om avgränsningar, material och metod
Vissa avgränsningar måste redan här anges. Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna studie särskilt ta hänsyn till de studerade ländernas olika processordningar i generell mening. Därför har inte heller frågor om talerätt i allmänhet, bevisbörda, rättegångskostnader m.m. beaktats i den avslutande analysen. Diskussion av dylika frågor förekommer bitvis i den löpande texten och
Inledning
17
det som då framkommit är att denna typ av frågeställningar inte sällan har stor praktisk betydelse för skyddet av yttrandefriheten, något som inte bör glömmas bort. Inte heller har i denna studie beaktats de samband som finns mellan skyddet av yttrandefrihet, mötesfrihet och demonstrationsfrihet. Rättsförhållanden på de båda senare områdena tas inte upp, trots att de i realiteten kan uppfattas som nära sammankopplade med yttrandefrihetsskyddet.2
Undersökningen koncentreras till hur den konstitutionella regleringen ser ut i de berörda länderna samt hur man i vanlig lagstiftning och rättspraxis hanterat frågor på några av de centrala områden som yttrandefriheten vanligen påverkar. De här utvalda områdena rör censur och förhandsgranskning, rasistiska yttranden, pornografiska yttranden, reklam, yttranden som kränker enskildas ära och sådana som kränker deras privatliv samt regleringen av meddelarfrihet och källskydd. Detta utgör visserligen inte en heltäckande inventering av de rättsliga områden där yttrandefrihetsfrågor kan aktualiseras, men det är – som vi kommer att se – på dessa områden som de flesta konflikter och svårigheter uppstår, så det har av det skälet bedömts som ett tillräckligt gott underlag för att kunna säga något som är tillräckligt väl underbyggt om hur pass väl skyddad yttrandefriheten är i en särskild rättsordning. Detta innebär dock att vissa frågor, som t.ex. den om finansiellt stöd till politiska partier och kandidater, om upphovsrätt och yttrandefrihet, om sekretesslagstiftning m.m. inte har kunnat tas upp i någon högre grad.3
Givet studiens yttre förutsättningar har det inte varit möjligt att göra en fullständig genomgång av tillgängligt nationellt material, såsom förarbeten, rättspraxis och doktrin. Mot bakgrund av att undersökningen omfattar sex länder och tämligen vidsträckta rättsområden är det knappast realistiskt att kunna göra en så heltäckande inventering av rättskällematerialet. Inriktningen har därför främst legat på att ta fram och presentera vägledande rättsfall och auktoritativa framställningar av kommenterande karaktär samt centrala förarbeten. Användandet av rättskällematerial har av naturliga skäl sett lite olika ut beroende på vilket land det gällt, men inriktningen har varit på att söka koppla framställningen till rättspraxis i möjligaste
2 Se t.ex. Barendt, Freedom of Speech (2005) som ägnar hela kapitel åt dessa frågor samt Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten (1997) som behandlar regleringen i svensk, tysk och amerikansk rätt på dessa områden. 3 Frågor om bidrag till politiska partier ur ett yttrandefrihetsperspektiv tas endast upp angående USA, för övriga länder se SOU 2004:22 s. 97 ff. (särskilt s. 113 ff.). Se även Europadomstolens dom i Bowman v. UK (no. 141/1996/760/961, dom den 19 februari 1998.
Inledning SOU 2006:96
18
mån så att gällande rätt presenteras någorlunda konkret. En viss koncentration har här skett till rättspraxis från senare tid (undantag finns så klart) för att i möjligaste mån spegla rättsläget för närvarande och ge en bild av de utvecklingstendenser som finns. Hänsyn till kritiska uppfattningar i doktrin och diskussioner av finare nyanser redovisas därför endast mera sällan. Material som är tillkommet efter sommaren 2005 har mera sällan kunnat beaktas. Vidare bör sägas att källhanteringen inte fullt ut fyller akademiska krav på fullständighet, uppgifterna är dock tillräckliga för att kunna vägleda den intresserade till källan och bör därför inte leda till några problem vid kontroller av vederhäftigheten i det framförda.
Metodmässigt har denna studie en del jämförande ambitioner, men de är på en något ytlig nivå. Med sex länder och ett stort fält av rättsliga frågor att täcka in har det inte varit möjligt att gå på djupet. Studien är i hög grad en kartläggning av rättsregler och huvudregler på ett flertal rättsområden som i sig är komplexa nog för livslånga studier. Inte heller har det varit möjligt att i strikt mening tillämpa någon komparativrättslig metod. Att helt och fullt sätta sig in i de studerade ländernas rättskultur har det inte varit fråga om, därtill har tiden varit för knapp och omfattningen av det studerade området varit alltför stort. Någon egentligen samlande tematik vilken genom en rättsjämförelse kan fokuseras och ges en viss inriktning finns inte heller.4 I viss mån kan kanske det ovan nämnda urvalet av vissa gränsområden tjäna ett sådant syfte, liksom den i nästa avsnitt presenterade tematiken kring yttrandefrihetens värden m.m.
Den föreliggande studien handlar dock mer om att samla och sortera en stor mängd information och försöka presentera denna på ett någorlunda överskådligt och pedagogiskt sätt.5 Det är min förhoppning att också detta mera botaniserande tillvägagångssätt, där exempel samlas och ställs sida vid sida kan ge upphov till att man ser nya samband eller möjligheter, upptäcker argument och inser brister eller starka punkter i rådande ordning i Sverige. Denna typ av komparativrättsliga verksamhet – som inte egentligen strävar efter en helt balanserad och fördjupad rättsjämförelse – kan enligt min mening ha stort värde just genom att den väcker en förmåga till kritiskt tänkande om det egna rättssystemet, något som är av stor
4 Se Taube, Constitutionalism in Estonia, Latvia and Lithuania (2001) s. 63 ff. för en diskussion av en sådan jämförande modell på en högre analysnivå. 5 Se Riles, Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 Harv. Int. L.J. 221 (1999) om hur tekniken påverkat möjligheterna till och hindren för komparativa studier.
Inledning
19
vikt för möjligheterna till någon form av rättsutveckling.6 Inte minst den allt längre gående integrationen mellan de europeiska staternas rättsordningar som såväl EU-rätten som Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna tvingar fram utgör ytterligare ett argument varför rent kunskapsinhämtande om andra länders lösningar fyller en allt viktigare praktisk och teoretisk funktion. Rättsutvecklingen i det moderna Europa kan kanske ses som den komparativa rättens ”success-story” och i denna har just byggandet av kunskap om de olika ländernas konstitutionella traditioner spelat en inte oväsentlig roll.7 Denna studie kan kanske se som ytterligare en pusselbit i detta arbete.
1.3 Yttrandefrihetens triangulära tematik
Frågan om varför yttrandefriheten skyddas är en av de klassiska frågorna inom politisk och konstitutionell teori. Det är också en fråga som har direkt bäring på frågor kring vad som skall anses falla in under skyddet och hur starkt varje del av yttrandefriheten bör skyddas. I dagsläget kan denna fråga ges ett tämligen kortfattat svar i den meningen att det finns en tämligen bred enighet om vilka de huvudsakliga argumenten för att skydda yttrandefriheten är. Det rör sig om tre huvudargument som tillsammans fångar in de värden som man under den moderna tiden (från 1800-talet och framåt) förknippat med det fria ordet.8 Tillsammans skapar dessa tre argument en triangulär tematik.
Det första värdet är i hög grad kopplat till rationalism och har enkelt uttryckt att göra med att ett fritt meningsutbyte gör det lättare att nå fram till sanningar och insikter på olika samhällsområden (vetenskap, religion, sociala förhållanden). Uppfattningen bygger i hög grad på tanken om att bara de sanna eller bästa åsikterna/påståendena överlever den granskning som ett helt fritt meningsutbyte medför – en slags yttrandefrihetsmässig ”darwinism” i kombination med tanken på en fri marknad för idéer och åsikter, där alla kan delta och där det sker en automatisk utsortering av det
6Se Kommers, Comparative Constitutional Law: Its Increasing Relevance, i: Jackson/Tushnet (ed.), Defining the Field of Comparative Constitutional Law (2002) s. 64 f. och Husa, The ”American Way” of comparing Consttutions, TfR 2002 s. 690. 7 Reimann, The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century, 50 Amer. J. of Comparative Law 671 (2002) s. 694 f. 8 Se Bull s. 327 f. och 334 f. och Eggen, Ytringsfrihed (2002) s. 35 ff. För en framställning av mer filosofisk karaktär, se Haworth, Free Speech (1998), som riktar stark kritik mot den filosofiska hållbarheten i de två första argumenten, men ser visst hopp i det tredje (s. 220).
Inledning SOU 2006:96
20
ohållbara. Det andra värdet är nära sammankopplat med den politiska demokratin. Utan ett fritt meningsutbyte är det svårt eller omöjligt för väljarna att skaffa sig relevant information om de politiska alternativ de har att ta ställning till på valdagen. Rösträttens reella innehåll är på detta sätt beroende av omfattningen av ett verksamt skydd för yttrandefrihet. Det tredje värdet avser skyddet av enskildas autonomi. I utvecklandet och förverkligandet av den enskildes personlighet ingår att kunna uttrycka sig och kommunicera med omvärlden. Detta är – grovt förenklat – en viktig beståndsdel i hur människor bygger upp sin egen personlighet och att sätta hinder i vägen för detta kräver därmed starka skäl. Till viss del träffas också aktiviteter som faller in under yttrandefriheten av denna typ av resonemang, inte minst de som handlar om att bli hörd, att tas på allvar och att behandlas med likvärdig respekt utav staten, oavsett vem man är.
Även på området för varför yttranden bör begränsas kan en motsvarande tredelad tematik återfinnas. I huvudsak kan man nämligen säga att argumenten för att undertrycka yttranden har med tre motiv att göra: Det första är rädsla. Yttranden kan medföra olika typer av negativa konsekvenser för samhället i stort och/eller för enskilda individer. Det kan vara frågan om risk för revolution, våldsamheter eller utbrott av stark ilska. För att undvika dessa konsekvenser – oaktat hur närliggande eller avlägsna de är – bör yttrandefriheten inskränkas, går resonemanget. Det andra motivet är upprördhet. Med detta avses att yttranden stör, irriterar eller upprör omgivningen (i vid eller snäv bemärkelse) på ett sätt som leder till en önskan om att hindra yttrandet i fråga. I sin förlängning vill man med stöd av detta argument hindra störningar i ”den allmänna ordningen”, här närmast uppfattad som en moralisk ordning i samhället. Det tredje motivet är att skydda särskilt utsatta grupper eller individer. Yttranden kan ibland ha mycket stark inverkan och det finns de som av olika skäl – mognad, utbildning, social ställning, etc. – kan behöva ett skydd mot denna inverkan.9
De tre argumenten är delvis sammanflätade och en total separation av dem är knappast möjlig. Inte desto mindre har det ett visst värde att hålla dem åtskilda när man skall analysera hur reglering av yttrandefrihet ser ut, eftersom de ger ett ramverk för hur man närmar sig begränsningar av yttrandefriheten. Det bör kanske nämnas att jag här bortser från det mera maktfullkomliga argumentet att
9 För en belysande framställning, se Greenawalt, Speech, Crime and the Uses of Language (1989).
Inledning
21
helt enkelt tysta den som tycker något annat för att man inte vill ha opposition eller för att tillåtandet av sådan opposition antyder svaghet, något som historiskt sett så klart varit ett tungt argument för begränsningar av yttrandefriheten, men som knappast är hållbart i ett demokratiskt samhälle.10
En tredje och sista tematik som det kan finnas anledning att spegla resultaten av denna studie i är den om vilken typ av ingreppsstrategi som staten använder sig av för att reglera yttranden som anses skadliga eller annars inte önskvärda.11 En lägsta ingreppsnivå kan utgöras av att staten bedriver viss opinionsbildande och/eller moralbildande verksamhet men i övrigt avhåller sig från att på något sätt försöka hindra eller försvåra yttranden. Den opinionsbildande verksamheten kan ta sig uttryck i olika typer av uttalanden, stöd till vissa typer av organisationer eller inrättande av myndigheter som skall främja vissa synpunkter eller liknande. Enskilda som ingriper mot uttalanden hindras eller straffas av staten, trots att staten själv inte uppmuntrar till liknande förhållningssätt. På denna ingreppsnivå är uttalandena tillåtna och dessutom skyddade. En mellanliggande nivå är den där man visserligen tillåter uttalanden av en viss typ, men inte skyddar den som uttalar sig från ingrepp som har att göra med omgivningens missnöje (t.ex. arbetsrättsliga och kontraktuella sanktioner). På denna ingreppsnivå är yttrandena tillåtna men inte uppmuntrade, kan man säga. En sista strategi kan vara att förbjuda och/eller annars offentligt sanktionera yttranden och därmed skapa möjligheter att helt eller delvis tysta dessa. Straffrättsliga förfaranden och rättsliga processer om skadestånd är typiska exempel på sådana åtgärder, liksom det paradigmatiska exemplet censur. Strategierna kan beskrivas som åtgärder som går på en skala där intensiteten i det statliga ingreppet ökar. Vilken ”nivå” man skall lägga sig på kan diskuteras och även inom varje kategori finns det möjligheter till en viss gradering (t.ex. skadeståndsansvar – straffansvar – censur).
Tagna tillsammans ger detta tre utgångspunkter som talar för skydd av yttrandefriheten – sanningssökande, demokrati och autonomi – och tre argument som talar för denna frihets begränsning – rädsla, upprördhet och skydd. Avslutningsvis finns anledning att komma tillbaka till dessa argument och se hur de har använts i olika länder.
10 Se t.ex. Holmes yttrande från Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1917) s. 630. 11 Se Volokh, Dettering Speech, 93 California L.R. 1414 (2005) för en liknande uppdelning.
23
2 Danmark
2.1 Inledning
Danmark har en grundlag som är från 1953. I mångt och mycket är den danska grundlagens materiella regler dock betydligt äldre än så, eftersom man vid de få grundlagsändringar som genomförts inte gjort några större revisioner av sakinnehållet.12 Gällande regler är i realiteten ofta från 1800-talets mitt.
Vid en genomgång av dansk rätt kan det vara viktigt att hålla i minnet att den danska grundlagen är särdeles svår att ändra, det har t.o.m. hävdats att den är den mest rigida konstitutionella regleringen i världen, med krav på beslut i Folketinget, nyval och folkomröstning med visst deltagande (88 §).13 Detta ger naturligtvis grundlagsreglering en alldeles särskild ställning och präglar det sätt på vilket konstitutionella frågor hanteras, eftersom optionen att ändra grundlagen oftast inte är tillgänglig. De danska domstolarna har sedan länge ansetts ha möjlighet att utöva en lagprövningsrätt, men omfattningen av denna är inte helt oomtvistad. Inte minst beror detta på att domstolarnas kompetens är sedvanerättsligt grundad.
I övrigt liknar – av historiska skäl – Danmark och Norge varandra i hög grad konstitutionellt och det finns även stora likheter med Sverige när det gäller rättskultur, politisk historia m.m.
12 Christensen, Norm og praksis under grundloven som aldrig ændres, i: Smith (red.) Grundlagens makt (2002) s. 99. 13 En majoritet och minst 40 % av alla röstberättigade måste stödja förslaget för att det skall accepteras.
Danmark SOU 2006:96
24
2.2 Rättslig reglering – en översikt
2.2.1 Konstitutionella regler
Grundlagsbestämmelsen om yttrandefrihet återfinns i 77 §. Bestämmelsen lyder:
Enhver er berettiget til på tryk, i skift og tale at offentligøre sinie tanker, dog under ansvar for domstolarne. Censur og andre forebyggende forholdsregler kan ingen sinde på ny indføres.
Bestämmelsen uppfattas vanligen främst som ett förbud mot censur – ett formellt skydd – och dess materiella (innehållsmässiga) betydelse är omtvistad.14 Uppfattningarna tycks variera från att ge grundlagen ett reellt innehåll med en tydlig gräns för lagstiftarens makt,15 till en uppfattning om att 77 § inte anger någon som helst begränsning i lagstiftarens möjligheter att begränsa yttrandefriheten genom lag.16 Sammantaget kan nog sägas att regleringen i 77 § har haft liten betydelse för hur man i dansk rätt uppfattat de lagliga möjligheterna att begränsa yttrandefriheten. En svaghet i regleringen som sannolikt bidragit till detta är att regeln uppfattats ha en ”antingen eller” konstruktion.17 Antingen är yttrandefriheten absolut skyddad eller också har den inget skydd. Denna svaghet till trots har domstolarna i Danmark kommit att använda 77 § som ett tolkningsmoment för att ge extra stor vikt åt yttrandefriheten i saker där frågor om ansvar för offentliggöranden varit aktuella. Man kan, med Zahle, mena att 77 § därför har en materiell betydelse såsom tecken på den princip om yttrandefrihet som binder lagstiftare, domare och förvaltning.18
Frågan om vilka medier som omfattas av grundlagsskyddet kan synas avgjord redan utav grundlagstexten. Där anges tryck, skrift och tal som de former för yttranden som är grundlagsskyddade. I praktiken har detta lett till en diskussion om i vilken mån andra medier – och då främst sådana som innefattar tekniska överföringar och liknande – skall hanteras konstitutionellt. Radio och television har stått i centrum för denna debatt. Till saken hör att grundlagens ordalydelse på detta område ändrades 1953 från att bara ha omfattat tryckta alster. En tolkning av bestämmelsen utifrån avsikten
14 Zahle, Dansk forfatningsret 3 – Menneskerrettheder (2003) s. 76 f. 15 Germer, Ytringsfrihedens væsen (1973) s. 209 och densamme, Statsforfatningsret (2001) s. 273 ff (särskilt 279 f.). 16 Ross, Dansk statsforfatningsret (1980) s. 724. 17 Zahle s. 90. 18 Zahle s. 91 f. med hänvisning till en rad rättsfall som kan läsas på detta sätt.
Danmark
25
vid den grundlagsändringen ger vid handen att nya media inte omfattas av det konstitutionella skyddet.19 I nyare litteratur synes också en sådan mer teologisk tolkning ha vunnit insteg.20
I 67 § stadgas om religionsfrihet och bestämmelsen anses medföra ett skydd för yttranden som framförs i samband med gudstjänster och liknande. Samma sak gäller regleringen i 49 och 65 §§ om offentlighet vid Folketingets möten och vid rättegångar, vilka anses medföra en rätt till offentliggörande av referat av dessa händelser.21 Något absolut skydd föreligger dock inte, utan ansvar kan komma ifråga för vidarespridning av uttalanden som framförs i sådana situationer.22 Till detta kommer ytterligare några grundlagsbestämmelser som kan ha viss betydelse för yttrandefriheten.23 Det bör bland dessa ytterligare bestämmelser särskilt nämnas § 57, vilken reglerar yttrandefriheten för ledamöter i Folketinget. Dessa ges en särskild ställning när de yttrar sig i sin egenskap som ledamöter av denna församling och får ett mer vidträckt skydd än vad som annars vore fallet.24 Utan samtycke från Folketinget kan inte straff eller civilrättsligt ansvar göras gällande och sådant samtycke har inte getts sedan 1873, varför bestämmelsen väl kan sägas ge uttryck för en stark immunitet.
2.2.2 Annan lagstiftning
Den s.k. mediaansvarsloven innehåller regler om ansvar för offentliggöranden i periodiska skrifter och ljud och bildprogram (§ 1). Reglerna innefattar bland annat vissa begränsningar av straffansvaret och organiserar tillsynen över pressetiken till en pressnämnd (§ 41) och ger bland annat en rätt till genmäle för den som uppfattat sig som felaktigt behandlad när det gäller sakuppgifter (§ 36). För den som nekas genmäle kan klagomål föras till pressnämnden.
I strafflagstiftningen finns ett antal bestämmelser som har direkt verkan på yttrandefrihetens omfattning. I § 263 skyddas förtroliga meddelanden m.m. Av störst intresse i detta sammanhang torde förbudet mot att i hemlighet avlyssna eller uppta ljud och förbudet
19 Germer (2001) s. 284, Zahle s. 102. 20 Germer s. 284, Zahle s. 103. 21 Zahle s. 87. 22 Se UfR 1979 1028 H. 23 Grl 13, 31, 67 och 78 §§. 24 Zahle, Institutioner og regulering (2003) s. 195 ff.
Danmark SOU 2006:96
26
i § 264 a mot fotografering i vissa fall vara. I § 266 b kriminaliseras rasistiska yttranden och § 267 i straffloven reglerar förtal i dansk rätt. Innehav och spridning av barnpornografi kriminaliseras i § 235.
En ny bestämmelse om straffskärpning i § 81 strafflagen är under genomförande med den innebörden att man vid påföljdsbestämningen skall kunna ta hänsyn till om ett brott föranletts av brottsoffrets lagliga och offentliga yttranden.25 Syftet är uttryckligen att skydda yttrandefriheten, som man upplever har inskränkts genom angrepp på personer som helt lagligt deltagit i den offentliga debatten. Det betonas att helt privata yttranden inte skall omfattas av detta extra skydd, men att det inte krävs någon särskild form och inte heller att det är fråga om ett enda bestämt yttrande.
I processlagstiftningen finns en särregel för behandlingen av s.k. ”politiska brott” (retsplejeloven § 687), där målet skall behandlas utav en särskild domstolssammansättning (”nævningeting”). I vissa fall gällande yttrandefrihetsfrågor har bestämmelsens tillämpning kommit att aktualiseras, särskilt vid s.k. hetsbrott. De danska domstolarna har konstaterat att hetsbrott som visserligen begås utifrån politiska övertygelser och ibland i samband med valkampanjer eller liknande inte är sådana brott som faller in under bestämmelsen, som mer tar sikte på brott som syftar till att omvälva det politiska systemet som sådant.26
I Danmark regleras radio och TV genom lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (lov nr 1052 af den 17 december 2002). Verksamheten bedrivs nationellt av två operatörer, Danmarks Radio (DR) och TV2. Båda dessa bedriver public service verksamhet och har tillsammans monopol på radio och TV-tjänster i Danmark. Lagens 6 § a anger att det vid planering och genomförande av program skall läggas största vikt vid yttrandefriheten tillsammans med kvalité, allsidighet och mångfaldighet. Zahle anser för sin del att denna lag träffas av grundlagsskyddet, men tycks inte ha hela doktrinen bakom sig i detta.27 I lagen regleras bland annat möjligheterna att sända reklam, som det finns anledning att komma tillbaka till nedan (§ 76). Det kan noteras att departementet har möjligheter att föreskriva villkor m.m. utan att i sig få Folketingets godkännande för dessa. Lagen är i skrivande stund föremål för vissa ändringar.28
25 Se L 40, förslag den 27 oktober 2005. 26 Se t.ex. UfR 2002 s. 2575 Ø och UfR 2003 s. 1411 Ø. 27 Zahle s. 103. 28 2005/1 LSF 38 från den 28 oktober 2005.
Danmark
27
2.2.3 Negativ yttrandefrihet
Negativ yttrandefrihet synes inte vara diskuterat så ofta i grundlagssammanhang, något som nog kan sammanhänga med att 77 § i grundlagen inte ansetts innefatta särskilt starka materiella garantier för yttrandefriheten.
Det finns regler om skyldighet att befordra myndighetsmeddelanden som kan sägas inskränka den negativa yttrandefriheten.29Vidare finns det regler om att de som sänder TV måste ta med lokala program om de själva har en verksamhet som inte är helt liten – en s.k. ”must-carry”-regel . I ett nytt förslag från 2005 till förändringar i TV-lagstiftningen anförs att systemet med ”mustcarry” avskaffas och detta har direkt bäring på omfattningen av den negativa yttrandefriheten, även om diskussionen i förarbetena inte särskilt tar upp just den aspekten på lagstiftningsärendet.
Enligt nuvarande regler i radio – og fjernsynsloven (6 § tredje stycket) gäller för vissa tillhandahållare av TV-sändningar att de måste ge utrymme för lokala stationer.30 Man konstaterar i förslaget att de flesta av de stationer som omfattas av dessa regler numera är kommersiellt drivna lokalstationer, med mindre andel helt lokalt material, som genom ”must-carry”-reglerna får en konkurrensfördel visavi andra kommersiella aktörer. Förändringen framhålls som sakligt sett motiverad mot bakgrund av hur de lokala TV-stationerna alltmer kommit att likna andra kommersiella aktörer på området och att den därför leder till en likställning mellan olika aktörer på marknaden.31 I sammanhanget noterades också att det saknas tillräckligt starka skäl för att upprätthålla ”must-carry”-reglerna i ljuset av den EG-rättsliga reglering som finns på området.32 Givet att regleringen innefattar ett ingrepp mot såväl sändarna och konsumenterna så fanns det, menade man, inte skäl att behålla den. Här kan man se en viss antydan om att regleringens inverkan på den negativa yttrandefriheten ansågs alltför långtgående.
29 BEK 164 af den 16 mars 2005. 30 LBK 506 af den 10 juni 2004. 31 Se 2005/06 L 38 från den 27 oktober 2005. 32 Dir 2002/22/EG från den 7 mars 2002.
Danmark SOU 2006:96
28
2.3 Censur och förhandsgranskning m.m.
2.3.1 Allmänt
Som ovan nämnts är det traditionellt framhållna innehållet i 77 § grl just förbudet mot censur. Det skall noteras att det som bjuds i 77 § inte blott är ”renodlad” censur utan också andra regler som förhindrar offentliggörande av yttranden. Grundlagsbestämmelsen hindrar inte att det införs regler för t.ex. förlags- eller tryckeribranschen. Det centrala är att sådana regler inte har en verkan som är censurliknande, vilket bl.a. kan påverka tidpunkten när pliktexemplar och dylikt skall lämnas in.33 Det är således inte någon väsentlig skillnad mellan kategoriseringen av en åtgärd som censur eller som en annan förhindrande åtgärd.34
Censur av teater och film tycks ha förekommit tidigare, men är numera upphävt, den förra 1954 och den senare 1969 (för film till personer över 16 år).35 På dessa områden förekommer således endast en begränsad förhandsgranskning.
2.3.2 Hindrande åtgärder
Frågan om yttranden kan hindras tillfälligt – interimistiskt – i avvaktan av en rättslig prövning har behandlats i samband med frågan om censur, även om det inte i strikt mening är fråga om censur, utan mer om ett tillfälligt hinder att offentliggöra skrifter. Reglerna finns i 641–643 §§ rpl och överträdelse sanktionernas med straff. Som grundförutsättning gäller att den sökande måste göra sannolikt att dennes rättigheter skulle förlora sin innebörd om man var tvungen att vänta tills (huvud)saken avgjordes inför domstol. En sådan process skall sedan påbörjas inom två veckor från beslutet om tillfälligt förbud och kan medföra att förbudet permanentas (stadsfästs, 648 §).
Som synes är frågeställningen liknande den i Storbritannien, där denna typ av rättsmedel kommer till flitig användning (se ovan). Liksom i Storbritannien är det främst i fall av förtal och offentliggöranden som rör privatlivet som denna fråga uppkommit.36 I
33 Zahle s. 77 f. 34 Germer, Statsforfatningsret (2001) s. 280. Det bör nämnas att Germer också framhåller att hinder för material att ta sig över gränsen till Danmark bör likställas med censur, varför granskning av importerade skrifter är grundlagsstridig (s. 289). 35 Zahle s. 76. 36 Zahle s. 79.
Danmark
29
rättspraxis har denna fråga tagits upp. En underrätt hade tillåtit ett interimistiskt förbud av spridningen av ett tryckt plakat: I högsta instans godtogs inte detta med motiveringen att det inte rörde sig om yttranden som riktade sig mot någon enskild och att det gällde en sak av allmänt intresse (djurhållning) där intresset av fri opinionsbildning gjorde sig starkt gällande.37 I UfR 1982 750 H gällde saken en rekonstruktion av vissa ceremonier inom frimurarorden som skulle sändas i en TV-serie om ”det hemliga Danmark”. Orden sökte förbud för sändningen och i Højesteret gavs sådant eftersom domstolens majoritet fann att inslaget inte innehöll något av samhällsintresse. Ett försök att hindra ett reportage om förhållandena på ett sjukhus med hjälp av denna reglering avvisades dock av Højetsteret.38 Domstolen fann att förbudet skulle skydda mot berättigad kritik av samhällsförhållanden, något som inte kunde förenas med 77 §. I UfR 1990 280 Ø fann domstolen att förbud mot kritiska yttranden riktade mot en produkt skulle vara ett för starkt ingrepp i yttrandefriheten och förbudet stadsfästes inte. I samtliga fall är det allmänintresset i det offentliggjorda som avgör om domstolarna ingriper eller ej.
I dansk doktrin har förfarandet med denna typ av förbud diskuterats i relation till 77 § och det tycks råda en övervikt för uppfattningen om att förbudet är förenligt med grundlagen. Skälen till detta tycks vara att man tolkat in att grundlagens yttrandefrihetsskydd inte kan vara avsett att skydda rättstridiga yttranden och att det därför inte kan vara grundlagsstridigt att hindra sådana.39 Zahle är för sin del mycket kritisk till denna inställning och anser den helt förlegad och dessutom grundad i en feltolkning av det historiska källmaterialet.40
I sammanhanget kan också nämnas att beslag av tryckt skrift som ännu inte spridits är tillåtet enligt dansk rätt.41 Beslag kan ske med stöd av rpl 825 § och det tycks som om domstolarna i en del äldre fall varit tämligen återhållsamma i sin kontroll av hur polismyndigheten använt möjlighen att ta i beslag.42
37 Se UfR 1980 1037 H. 38 UfR 1989 726 H. 39 Zahle s. 81 f. 40 Zahle s. 82. 41 Se UfR 1940 158 Ø. 42 UfR 1949 922 H och Zahle s. 83.
Danmark SOU 2006:96
30
2.4 Rasistiska yttranden
2.4.1 Allmänt
I strafflagens § 266 b återfinns en bestämmelse som straffbelägger förföljelse av rasgrupper.43 Bestämmelsen har bland annat utformats för att tillgodose de krav som undertecknandet av 1965 års rasdiskrimineringskonvention medför för dansk rätts del.44 Kriminaliseringen omfattar uttalanden och andra meddelanden som innebär att en grupp personer nedvärderas, hånas eller hotas på grund av sin ras, hudfärg, nationella eller etiska ursprung, tro eller sexuella läggning. Som ett vidare krav gäller att det skall vara fråga om uttalanden som sker offentligt eller med syfte att spridas i en vidare krets. Detta får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, men föreligger typiskt sett t.ex. vid uttalanden till en journalist.45 Här ser vi ett intressant ställningstagande, där det finns fall i tysk rätt som går i motsatt riktning.
I bestämmelsens utformning ligger att hänsyn skall tas till yttrandefriheten och det förutsattes t.ex. vid behandlingen i Folketinget av bestämmelsen 1987 att myndigheterna skulle visa viss restriktivitet vid tillämpningen.46 Betoningen av att uttalandet skall vara ”nedvärderande” var i förhållande till det ursprungliga förslagets ”nedsättande” en inskränkning av det straffbara området som företogs just av detta skäl.47
1995 vidtogs en ytterligare skärpning av regleringen på området i det att uttalanden som kan anses som led i propaganda enligt bestämmelsens andra stycke skall betraktas som grövre än andra.48Med propaganda avses enligt bestämmelsen: ”at der udøves en virksomhed med det formål at påvirke opinionen i videre kredse” samt ”at der ved begrebet propaganda må forstås udøvelsen af en vis systematisk, intensiv eller vedvarende virksomhed med henblik på at påvirke meningsdannelsen”.49 Avgörande kriterier för huruvida en propagandaverksamhet föreligger är därmed om det föreligger uttalanden som är systematiskt diskriminerande, om de
43 Det kan noteras att Danmark var före Sverige med att införa denna typ av bestämmelse, redan 1939 kom den första versionen, se Waaben s. 211. 44 Se 1994 LSF 46 avsnitt 2.2. 45 Waaben s. 211. 46 1994 LSF 46 avsnitt 2.3. och 3.3. 47 Se t.ex. UfR 1988 s. 788 V. 48 Lov 309 af 17 maj 1995. 49 1994 LSF 46, författningskommentaren till § 1 vid punkt 2.
Danmark
31
framförs i särskilt spridda medier eller med viss teknik som underlättar omfattande spridning.
2.4.2 Viss rättspraxis
Diskussionen om invandringens effekter har påverkat tillämpningen av denna bestämmelse i Danmark. Det kanske mest självklara exemplet kan vara UfR 1994 s. 993 Ø. Där tillämpades bestämmelsen i ett fall där en grupp personer satt upp ett brinnande kors utanför ett hus där det bodde personer av utländsk härkomst.50 I UfR 1989 s. 399 H blev en journalist ansvarig för uttalanden som gjordes i ett TV-program, där ett antal s.k. ”skinnskallar” gavs utrymme att framföra sina rasistiska åsikter. Saken kom att tas upp i Europadomstolen som fällde Danmark för brott mot konventionen genom att utan tillräcklig hänsyn till kravet på proportionalitet ha inskränkt yttrandefriheten.51 Bland annat fäste Europadomstolen vikt vid att journalisten inte låtit uttalandena vara okommenterade samt att det i grund och botten var ett ”seriöst” program och en fråga av stort allmänintresse som behandlades. Efter ny rättegång frikändes journalisten.52
I UfR 2003 2559 gällde det en förhånande och nedsättande sångtext riktad mot judar och invandrare som gjorts tillgänglig på en hemsida. Domstolen fällde till ansvar, men fäste vikt vid att hemsidan i övrigt inte innehöll liknande material samt att den ansvarige omedelbart avlägsnat sången när han uppmärksammats på dess kränkande innehåll.53
En del fall har mera direkt haft att göra med uttalanden om andra religioner, då främst islam och muslimer. UfR 2003 2435 V gällde bedömning av uttalandet att (fritt översatt) ”islam är inte en religion i traditionell mening. Det är en terrororganisation som försöker nå världsherravälde med våld”. Domstolen fann uttalandet hånande och grovt nedsättande för alla människor som betraktar sig som muslimer. Att yttrandet framfördes på ett politiskt möte i nära samband med terrordådet den 11 september 2001 ändrade inte denna bedömning. I UfR 2004 s. 734 H gällde det en politiker som
50 Fallet liknar det amerikanska fallet RAV till viss del. 51 Jersild v. Denmark, Serie A 298 (1994). 52 Waaben s. 212. 53 Det finns ett liknande fall i Sverige, gällande en förvanskad ansökan om uppehållstillstånd, där man också fällde till ansvar för hets mot folkgrupp, Hovrätten över Skåne och Blekinge, målnr B-3819-04, dom den 27 juni 2005.
Danmark SOU 2006:96
32
på en hemsida hade offentliggjort nedsättande omdömen om muslimer i allmänhet. Bland annat påstods de vara brottsliga och att de borde samlas i koncentrationsläger. Yttrandena offentliggjordes som led i en valkampanj under en period som omedelbart föregick allmänna val. Inte desto mindre fann domstolen att uttalandena gick över gränsen för vad yttrandefriheten kan skydda och fällde till ansvar enligt § 266 b.54
Som exempel på ett fall där gränsen till propaganda överskridits kan nämnas ett fall gällande en äldre man som upprepade gånger i såväl TV och radio uttalat att muslimer vill ödelägga civilisationen, att de kommer till Danmark för att döda danskarna, att de muslimer som befinner sig i landet bör säljas till de högstbjudande m.m.55 Domstolen fann att yttrandena även med beaktande av artikel 10 i Europakonventionen föll inom det straffbara området, att de framförts i media med stor spridning, att den åtalade under en lång rad år framfört liknande påståenden på ett sätt som var systematiskt och syftade till att påverka opinionsbildningen. Kraven för att gärningen skulle utgöra propaganda enligt § 266 b andra stycket var därmed uppfyllda.56
2.5 Pornografi m.m.
2.5.1 Allmänt
Genom en reglering 1969 kom försäljning av all pornografi att avkriminaliseras.57 Först 1980 infördes nya bestämmelser som uttryckligen tog sikte på näringsmässig försäljning, spridning eller framställning av otuktiga bilder på barn. Bestämmelsen var § 235 i strafflagen.58 Senare har diverse straffskärpningar m.m. tillkommit. Det är tydligt att det huvudsakliga syftet bakom kriminaliseringen är att skydda barn från såväl kränkningen att avbildas på detta sätt som – och än mer centralt – det brott som själva framställningen i sig ofta innebär.59
Reglerna ser i korthet ut så att i § 230 kriminaliseras tagande av otuktiga bilder, film eller liknande av personer under 18 år, om det
54 Se även UfR 2004 s. 1360 V om en e-post med nedvärderande påståenden om invandrare som ansågs straffbart. 55 UfR 2003 s. 1411 Ø. 56 Se även UfR 2003 1947 Ø. 57 Lov 224 af den 4 juni 1969. 58 Lov 252 af 16 juni 1980. 59 Se t.ex. 1988 LSF 110 avsnitt 2.
Danmark
33
sker med syfte att sälja eller annars sprida materialet. En straffskärpningsregel för avbildningar som innefattar grovt våld och liknande och för systematisk eller organiserad verksamhet gäller också. I § 233 straffbeläggs att uppmana eller inbjuda till otukt eller att framställa osedligt leverne på ett sätt som väcker offentlig förargelse. Att sälja otuktiga bilder eller motsvarande till en person under 16 år straffas enligt § 234. § 235 kriminaliserar särskilt spridande m.m. av barnpornografi. De huvudsakliga skälen till kriminaliseringen av ”vanlig” pornografi har varit att ge uttryck för en moralisk fördömelse av vad som uppfattas som anstötliga framställningar och att skydda samhället – och särskilt de unga – från de skadliga verkningar som denna typ av material anses ha.60
När det gäller hanteringen av pornografi i allmänhet är det bestämmelsen i § 234 som anger det straffbara området. Detta är för det första avgränsat till försäljning och därmed omfattas inte lån, byten m.m. Vidare skall det röra sig om en person under 16 år (och detta skall täckas av uppsåtet) och att det är fråga om bilder eller motsvarande. Ren text kan inte falla in under bestämmelsens tillämpningsområde.61 För att en bild skall anses som ”otuktig” (varom mera i nästa avsnitt) krävs att det är en detaljerad och starkt anstötlig framställning av sexuell natur som därtill saknar konstnärligt, vetenskapligt eller undervisningsmässigt värde.
2.5.2 Barnpornografi
Det finns särskilda straffregler för att skydda barn i samband med pornografiska framställningar. I strafflagen § 235 kriminaliseras att sälja eller på annat sätt sprida barnpornografi.62 Även innehav av vissa typer av material är straffbelagt.63 Bestämmelsen lyder:
Stk. 1. Den, som udbreder utugtige fotografier eller film, andre utugtige visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år eller under særligt skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 år. Som særligt skærpende omstændigheder anses navnlig tilfælde, hvor barnets liv udsættes for fare, hvor der anvendes grov vold, hvor der forvoldes barnet alvorlig
60 Waaben s. 65. 61 Waaben s. 66. 62 Det kan noteras att det sedan år 2000 är förbjudet att ha personer under 18 år som modeller i pornografiska sammanhang, § 230, se Van Greve/Vestergaard, Strafansvar (2002) s. 208. 63 Lov 1100 af 21 december 1994.
Danmark SOU 2006:96
34
skade, eller hvor der er tale om udbredelse af mere systematisk eller organiseret karakter. Stk. 2. Den, som besidder eller mod vederlag gør sig bekendt med utugtige fotografier eller film, andre utugtige visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år, straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år. Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 2 omfatter ikke besiddelse af utugtige billeder af en person, der er fyldt 15 år, hvis den pågældende har givet sit samtykke til besiddelsen.
Det kan noteras att det var efter viss tveksamhet som man nykriminaliserade på detta område. Dels fanns det redan regler som i sak straffbelade de handlingar som det var fråga om, dels var man osäker på vilka de praktiska konsekvenserna av ett förbud skulle bli. Det avgörande argumentet fick bli behovet av att skydda barn för att utsättas för nyproduktion av dylikt material genom att strypa tillgången och därmed marknaden som sådan.64
När det gäller avgränsningen av det straffbara området är utgångspunkten att bilder av barn i samlagssituationer eller där annat könsumgänge förekommer är ”otuktiga” i lagens mening. Utöver dessa klara fall måste bedömningen utgå från om bilderna visar ett barn som deltar i någon form av sexuell akt eller där det måste antas att barnet utsatts för en grovt kränkande handling, t.ex. att barnet använts som modell vid fotografering av sexuellt präglade beröringar. Utanför det straffbara området faller allmänna nakenbilder på barn, t.ex. vid en strand eller under lek.65 Även bilder som i övrigt uppfyller bestämmelsens krav, men där barnet inte framställs i en ”sexuell situation” faller utanför det straffbara området.
I dansk rätt har man tidigare inte tagit 18-årsgränsen som en given utgångspunkt för vem som skall anses vara ett barn, utan i stället har det ansetts att ”barn” omfattar personer vars fysiska utveckling hänför dem till gruppen personer under 15 år.66 Detta ändrades 2002, då bestämmelsens nuvarande gräns på 18 infördes, inte minst för att Danmark skulle uppfylla vissa folkrättsliga förpliktelser angående skydd av barn och där barn angetts som personer under 18 år.67 Det är intressant att notera att man i förarbetena anger att gränsen skall vara absolut, dvs. att det inte skall
64 Se genomgången i 1994 LSF 38 avsnitt 2.3. 65 1994 LSF 38 avsnitt 2.4. 66 2002/1 LSF 117, avsnitt 2.1.4. och Waaben s. 67. 67 2002/1 LSF 117, avsnitt 2.5.3.3.
Danmark
35
ha någon betydelse om en person ser yngre ut än sin faktiska ålder för straffbarhet.
I förarbetena menar man att dock att de internationella konventioner som Danmark är bunden av inte hindrar att 15-årsregeln dyker upp igen.68 I tredje stycket regleras fall då den som är över 15 år gett samtycke till framställningen. Huruvida giltigt samtycke är för handen måste avgöras utifrån samtliga föreliggande omständigheter, där faktorer som mognad, missbruk av förtroende och annat bör vägas in. Som exempel ges att en pojkvän till en flicka på 17 kan inneha bilder på henne som i och för sig kan betecknas som otuktiga, men där innehavet inte bör omfattas av straffansvar. I fall där det föreligger en mindre nära koppling mellan de inblandade gäller däremot att undantagsbestämmelsen mera sällan kan tänkas vara tillämplig.
Rent tekniskt omfattar bestämmelsen fotografier, film och liknande. Före lagändringarna 2002 omfattades inte teckningar och dataanimationer av straffbestämmelsen, även om de har en närmast total likhet med verkliga bilder. Genom lagändringar och betoningen av ”framställning” utvidgades kriminaliseringen till att omfatta också fiktiva bilder.69 Det avgörande är om framställningen har en likhet med verkliga bilder, material som klart är att beteckna som teckningar eller målningar etc. omfattas ej. För det fall bilderna skulle ha något konstnärligt värde bortfaller också straffansvar, även om de objektivt sett i övrigt faller in under gärningsbeskrivningen.70
Rättspraxis synes vara tämligen sträng, där ostraffade och i övrigt skötsamma personer regelmässigt tycks dömas till fängelse.71
2.6 Förtal m.m.
2.6.1 Allmänt
Bestämmelsen om s.k. ärekränkning avser att skydda såväl den yttre aspekten av en persons heder – dvs. hur denna uppfattas av andra – och den inre, dvs. hur man subjektivt uppfattar sitt egenvärde.72 Det är tydligt att skyddet för äran är något kultur- och
68 2002/1 LSF 117, avsnitt 2.5.3. 69 2002/1 LSF 117, avsnitt 2.5.3.4. 70 2002/1 LSF 117, avsnitt 2.14. och 2.5.3.4. 71 Se UfR 2003 s. 255. 72 Waaben s. 213.
Danmark SOU 2006:96
36
tidsbestämt och därmed är tolkningen av det straffbara områdets omfång beroende av det omgivande samhällets värderingar. Vidare står det klart att straffbestämmelserna på detta område innebär en begränsning av yttrandefriheten. I det ligger att det finns gränser för hur långt rättsordningen kan genomtvinga normer om hänsynsfullhet, korrekthet m.m. i enskildas uttalanden. Med hänsyn till detta kan bara de klara överträdelserna av det acceptabla kriminaliseras.73 Till detta kommer att det är svårt att fånga det straffbara området i exakta bestämmelser, varför det blir domstolarnas uppgift att fastställa utrymmet för acceptabla yttranden. Även det inbjuder till försiktighet.
2.6.2 Nedvärdering och sakpåståenden
Det är i §§ 267–269 straffloven som reglerna om förtal – ärekränkning – återfinns i dansk rätt. Bestämmelsen i § 267 lyder:
§ 267. Den, som krænker en andens ære ved fornærmelige ord eller handlinger eller ved at fremsætte eller udbrede sigtelser for et forhold, der er egnet til at nedsætte den fornærmede i medborgeres agtelse, straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder.
Till detta kommer ett straffansvar för ogrundade sakpåståenden enligt § 268. Bestämmelsen lyder:
§ 268. Er en sigtelse fremsat eller udbredt mod bedre vidende, eller har gerningsmanden savnet rimelig grund til at anse den for sand, straffes gerningsmanden for bagvaskelse, og den i § 267 nævnte straf kan da stige til fængsel i 2 år.
Gärningen enligt § 267 kan bestå i att yttra sig nedvärderande eller i ett påstående att någon gjort eller underlåtit något visst som i sig medför en nedsättande verkan för den enskildes aktning.74 Brottet är ett uppsåtsbrott. De senare fallen rör t.ex. allvarliga, straffbelagda handlingar, grovt maktmissbruk och grov försumlighet vid utförandet av offentliga plikter. Inte bara raka beskyllningar eller sakpåståenden omfattas, utan även antydningar som åstadkoms genom retoriska frågor m.m.75 Utanför det straffbara området faller påståenden om att en person är obegåvad, ointressant, obehaglig eller liknande. Även helt korrekta påståenden, som visserligen kan
73 Waaben s. 214. 74 Van Greve/Vestergaard, Strafansvar (2002) s. 219. 75 Waaben s. 219.
Danmark
37
vara negativa för den de drabbar är straffria om de framförs på ett sätt som visar att syftet inte varit att kränka en enskild utan att upplysa om vissa sakförhållanden.76
I vissa fall kan dock straffansvar komma ifråga också för sådana mer allmänna nedvärderande omdömen, nämligen i fall då den ställningen en person intar gör denne särskilt känslig för dylika påhopp, verksamheter där det till exempel skulle vara uppenbart oetiskt att verka om påståendena var riktiga. I rättspraxis har påståenden om att en restaurangägare använt hälsofarligt kött, att en tidigare anställd stulit och att en tidning är nazistisk ansetts straffbara som sådana påståenden eller beskyllningar.77 Till dessa gränsdragningsfrågor finns anledning att återkomma nedan i praxisgenomgången, men det kan redan här observeras att det är sakpåståendena som i rättspraxis haft störst betydelse.78
När det gäller sakpåståenden ligger det i sakens natur att det kan föras sanningsbevisning om förhållandena. Vidare är det klart att det måste företas en värderande bedömning av vilka typer av påståenden som är etiskt försvarbara i ett visst sammanhang. Detta kan variera beroende på t.ex. om den berörde är privatperson, journalist eller offentligt anställd.
När det gäller den första typen av kränkningar så har det inte betydelse hur ”mycket” ära eller heder eller ära den kränkte har, bedömningen skall ske utefter en objektiv måttstock. Av detta följer att barn eller andra skyddslösa inte har ett starkare skydd och att kriminella eller annars hårdföra personer inte har ett sämre.79Däremot skall bestämmelsen tillämpas med hänsyn till de konkreta omständigheterna på ett sätt som medger att högre krav på återhållsamhet krävs i vissa sammanhang än i andra, t.ex. uttalanden i tidningsartiklar visavi i en krets av arbetskamrater.
Denna typ av yttringar sammanfattas ibland som uttryck för ”ringaktning” och innefattar uttryck som är förringande, hånfulla, nedvärderande eller föraktfulla. På detta område kan inte sanningsbevisning föras. Exempel på denna typ av påhopp kan bestå i att benämna någon ”svin” eller ”horson”, att likna någons tal vid ”drucket pladder”, samt en person vid en ”lydig hund”.80
76 Waaben s. 221. 77 Van Greve/Vestergaard, Strafansvar (2002) s. 219. 78 Waaben s. 218. 79 Waaben s. 216. Här råder alltså ingen motsvarighet till den amerikanska utveckling där vi sett att vissa personer genom sina egna handlingar har gjort sig själva ”immuna” mot förtal. 80 Waaben s. 223.
Danmark SOU 2006:96
38
Enligt dansk rätt är det möjligt att förtala inte bara enskilda personer och grupper av enskilda som är någorlunda lätt identifierbar, utan även juridiska personer såsom offentliga myndigheter och företag.81 Däremot kan inte juridiska personer ansvara för brott mot bestämmelsen, utan det ansvaret får enskilda företrädare bära.82
När det gäller ansvar för spridningen spelar det i sig ingen roll om det är fråga om ett ursprungligt yttrande eller vidarespridning av det man hört från andra. Klara fall av spridning utgörs av det som offentliggörs i tryckt skrift eller på offentliga möten. I övrigt får en konkret bedömning göras av omständigheterna i fallet. Samtal mellan enskilda torde endast sällan kunna innefatta spridning i lagens mening, särskilt om det gäller förhållanden i familjekretsen eller till personer som har ett berättigat intresse (t.ex. yrkesmässigt) att få ta del av uttalandena.83
2.6.3 Undantag från ansvar
I § 269 finns bestämmelser om användning av sanningsbevis och undantag från straffansvar. Det rör sig i huvudsak om tre situationer där straffansvar inte kan komma ifråga. Ett påstående är för det första straffritt om den som spritt det kan påvisa att det är sant. För det andra undgår man straff om uppgiften var frambragd i god tro. Till sist är det likaledes straffritt att kränka andra om personen var förpliktad att uttala sig eller handlade för att skydda ett berättigat allmänt eller enskilt intresse. Denna bestämmelse kan sägas ge uttryck för ett materiellt skydd för yttrandefriheten i dansk rätt, där det ges utrymme för att inom ramen för en förtalsprocess väga in frågor om allmänintresse. Just yttranden inom det politiska livet faller ofta inom detta ansvarsfriande område, så det kan sägas att denna typ av yttranden har en viss privilegierad ställning.84 Även i ett fjärde fall – då det straffbara uttalandet i sig var framprovocerat av en otillbörlig handling av den förtalade – kan straff också bortfalla (se § 272).85
I första stycket § 269 anges att ett påstående är straffritt om det är sant. Utgångspunkten är här, liksom vi sett i t.ex. USA och Storbritannien, att man med hänsyn till yttrandefriheten alltid har
81 Waaben s. 217 f. 82 Se t.ex. UfR 1983 s. 1055 H. 83 Waaben s. 224. 84 Zahle, Institutioner og regulering (2003) s. 194. 85 Vidare finns en bestämmelse om att dessa mål skall behandlas skyndsamt, § 275 a.
Danmark
39
rätt att säga sanningen.86 Här framhålls också att det finns en skyddsaspekt i att den förtalade får en domstols dom på att ett påstående inte var sant, i stället för det betydligt mindre upprättande konstaterandet att denne kränkts av uttalandena ifråga. En begränsning av sanningsbevisningen kan dock krävas för att inte själva ärekränkningsprocessen skall riskera att motverka sitt syfte. Det kan vara så att det för att bevisa att ett påstående inte är sant så måste många intima och inte helt bekväma förhållanden offentliggöras, vilket kan leda till lika mycket skada som det ursprungliga yttrandet. Därför finns i §§ 270 och 271 vissa begränsningar för bevisföringen. Det första fallet är då påståendet är av en sådan natur att gärningen bättre bedöms såsom ett ringaktande yttrande (där sanningsbevisning inte är möjlig) och det andra är fall där det inte är rimligt att tillåta sanningsbevisning, såsom om förhållanden långt tillbaka i tiden.87
När en enskild har en plikt eller en rätt att uttala sig kan man inte bestraffas för innehållet i det framförda. Med plikter avses sådana lagstadgade skyldigheter att uttala sig som kan följa av t.ex. vittnesplikt och de krav på att till myndigheter lämna uppgifter som inte sällan följer av särskild lagstiftning på olika områden. Även olika slag av anmälningsskyldigheter (t.ex. vid olyckor) faller in under detta undantag. För straffrihet krävs dock att uttalandet kan ses som ett berättigat led i uppfyllandet av den aktuella förpliktelsen, varför inte varje påstående i en sådan situation går fri.88
I vissa fall kan ett uttalande som uppenbart sker för att skydda eller tillvarata ett allmänt intresse också vara straffritt enligt denna bestämmelse. Här finns en säkerhetsventil som skall göra det möjligt att utan straffrättsligt ansvar uppmärksamma allmänheten på vissa förhållanden som visserligen kan vara kränkande för den gäller. Det skall röra frågor av samhällelig natur, t.ex. frågor om stat eller kommun, centrala utvecklingstendenser eller frågor som berör en större del av befolkningen. Det intresse som skall skyddas kan vara av olika slag – politiskt, ekonomiskt eller ideellt i något annat avseende än politiskt. Offentliggörandet måste vara berättigat, vilket innebär att det inte räcker att den enskilda ansågs sig ha en rätt att sprida uppgifterna på grund av deras allmänintresse, utan
86 Waaben s. 227. 87 Waaben s. 228. 88 Waaben s. 229 f.
Danmark SOU 2006:96
40
att man även vid en objektiv bedömning kommer fram till en sådan slutsats.89
Till sist omfattas fall då en enskild uttalar sig för att tillvarata egna eller andras intressen i en snävare mening. Det gäller fall då någon t.ex. vänder sig till polismyndigheten med en anmälan riktad mot en annan person, då det kan vara fråga om att skydda sig själv eller att skydda andra från brott. Även andra typer av uppgifter som lämnas till myndigheter i deras rättsvårdande eller övervakande funktion omfattas, liksom uttalanden som sker för att tillvarata en parts intressen i en pågående rättsprocess. På det senare området finns utrymme för att nyttja ganska kraftiga och överdrivna karakteriseringar av en motpart, men helt fritt är det inte ens i sådana situationer.90
Gemensamt för detta undantag är att uttalandena måste vara framförda i god tro, dvs. att den som yttrar sig har gjort detta i överensstämmelse med vad han eller hon verkligen trott.
Ett alltför långt draget krav på att bara sanna påståenden kan spridas straffritt skulle dock medföra en väsentlig inskränkning i möjligheterna att diskutera frågor av allmänt intresse, varför man också gjort undantag för påståenden som det funnits god grund att tro att de var sanna. Detta kommer att framgå i genomgången av rättspraxis nedan.
2.6.4 Nyare rättspraxis och Europakonventionens betydelse
2.6.4.1 Inledning
En kortfattad genomgång av nyare rättspraxis på förtalsområdet kan tjäna till att ge en ögonblicksbild av hur de danska domstolarna bedömer lagstiftningens praktiska innebörd. En sak som tidigt blir tydlig är att detta rättsområde kommit att påverkas genom Europakonventionens allt starkare genomslag, inte minst i en konstitutionell miljö som den danska, där yttrandefrihetsskyddet i hög grad uppfattats som formellt. I genomgången av rättspraxis skall nämnas några fall från senare tid som illustrerar detta.
89 Waaben s. 230. 90 Waaben s. 231.
Danmark
41
2.6.4.2 Rapportering av påståenden från enskilda och myndigheter
Redogörelser för vad andra anser kan leda till problem i publicistiska sammanhang och en fråga är i vilken mån ett offentliggörande av en annan persons eller myndighets uppfattning genom citat eller liknande kan leda till ansvar. I fallet UfR 1997 s. 259 H gällde det uttalanden om några advokaters hanterande av en affärsuppgörelse som en tidning gav publicitet åt. Højesteret friade redaktören och journalisten för att ha spritt yttrandet med hänvisning till Europakonventionens skydd av yttrandefriheten samt till att allmänintresset av en vidsträckt möjlighet för media att rapportera om saker vägde tyngre än de inblandades heder.
Den danska Højesteret hade i UfR 2002 s. 2398 H att ta ställning till om påståenden om en omtalad affärsmans tidigare narkotikamissbruk kunde anses straffbara. Även här handlade det i viss mån om vidareföring av andras påståenden. Domstolen fäste vikt vid att den uppmärksamhet som affärsmannen omgavs av inte hade något att göra med den (aldrig prövade) misstanke som polisen fem år tidigare haft om inblandning i narkotikabrott. Sakpåståendena stöddes enbart på dessa misstankar och några uppgifter av privatpersoner som inte ansågs kunna väga särskilt tungt. Artiklarna handlade om ett nytt projekt inom näringslivet, varför skälet till att nu dra upp de misstankar som tidigare funnits snarast var av sensationssökande natur. Tidningens redaktör och journalisten som författat artikeln fälldes till ansvar.
En kvinna var misstänkt för att under en anställning på ett vårdhem ha orsakat flera personers död. Hon friades i sista instans av Højesteret och därefter fortsatte fallet att uppmärksammas. Nära ett år efter den friande domen publicerade en tidning rubriken ”Polisen: hon dödade 12”. I UfR 2003 624 H befanns publiceringen ha kränkt kvinnan. I avvägningen mellan pressfrihet och skydd mot ärekränkningar fästes särskild vikt vid Europakonventionens skydd av oskuldspresumtionen (artikel 6) och man fann att tidningens redaktör inte kunde gå fri från ansvar enligt § 269 bestämmelser om allmänt intresse och konventionens artikel 10, utan att offentliggörandet gick över gränser för det tillåtna. Bedömningen vilade i hög grad på att fallet inte hade nyhetsvärde och att det fanns en friande dom.
Ett liknande fall är UfR 2004 s. 1773 H. Där hade en person först fällts för pedofili, men senare friats från anklagelsen i överrätt.
Danmark SOU 2006:96
42
En tidning slog upp detta stort med en framsidesintervju med modern till ett av de barn som skulle ha utsatts och hon fällde ett antal mycket nedsättande omdömen om den tilltalade, av karaktären ”Han är en pedofil”. Domstolen noterade att rapporteringens utformning inte kunde undgå att uppfattas som sensationssökande, men betonade att domstolarnas straffrättsliga bedömningar är en sak som det finns berättigat allmänintresse för, att utformningen av inslaget huvudsakligen gav intrycket av att man förmedlade moderns personliga uppfattning samt att personen ifråga inte nämnts vid namn eller direkt pekats ut samt att de som av uppgifterna i tidningen kunde identifiera mannen ifråga troligen ändå känt till saken. Sammantaget ansågs inte kriterierna för straffansvar enligt § 267 vara uppfyllda. Även i detta fall betonades att frågan om straffansvar måste bedömas efter en helhetsbedömning av de konkreta omständigheterna i ljuset av artikel 10 i Europakonventionen.
Den avgörande faktorn i dessa fyra fall är att det i de friande domarna finns en betoning av att kommentera något som ändå är brett uppmärksammat. I de andra fallen, där det fälldes till ansvar, handlar det mer uppenbart om sensationsjournalistik eftersom offentliggörandet skett långt efter rättssaken eller händelsen ifråga var avslutad. Även det förhållandet att en myndighet angetts som uppgiftslämnare och inte en inblandad privatperson ger en viss trovärdighet åt anklagelsen som gör denna mer kränkande och det är fallet i båda de fällande domarna. Mot denna bakgrund framstår avgörandena som förenliga, det första motsägelsefulla intrycket till trots.
2.6.4.3 Personliga egenskaper
Att tillskriva andra personer vissa uppfattningar eller anklaga dem för olika typer av gärningar eller egenskaper är ytterligare en undergrupp av förtalande uttalanden.91 Ett fall som blandar rasistiska uttalanden och förtal kom upp i UfR 2003 s. 2044 H. Där hade en politiker under utövandet av sin politiska verksamhet anfört att en annan politiker (ledaren för ett större parti i Danmark) hade ”rasistiska åsikter”. Domstolen kom att först försöka utröna vad ett sådant påstående kunde anses betyda i det aktuella sammanhanget. Efter viss spetsfundig argumentation med hjälp av ordböcker m.m. kom man fram till att uttalandet kunde tolkas på
91 Se även Waaben s. 220 för äldre fall på området.
Danmark
43
tre olika sätt samt en rimlig tolkning var att uttalandet inte avsåg annat än att politikern i fråga ville göra skillnad på folk utifrån deras ursprung.92 Givet att det var fråga om ett värdeomdöme – och här anknöts direkt till Europadomstolens praxis – låg denna typ av uttalanden inte inom ramen för vad som kunde anses som ”otillbörligt” enligt strafflagen. Gärningen var därmed straffri. Det är intressant att notera att den danska domstolen som stöd för sin argumentation anger att ett annat utslag hade lett till en fällande dom utav Europadomstolen, något som visar det genomslag som konventionen börjar få i dansk rätt.93
Att kalla en person för tvångslögnare (”lystløgner”) befanns i UfR 2004 s. 1669 Ø inte vara straffbart som ärekränkning. Omständigheterna var dock särpräglade. Den tilltalade hade agerat vittne under en i media mycket uppmärksammad rättegång mot den förtalade och fällt yttrandet under vittnesmålet. Till saken hör också att den förtalade i den rättegången erkänt brott (bedrägeri m.m.) samt fällt nedlåtande omdömen om den person som senare vittnade och då fällde det omtvistade yttrandet. Sammantaget menade domstolarna att det inte fanns skäl att anse uttalandet som straffbar ärekränkning. Det mest uppseendeväckande med fallet är väl egentligen att man alls överväger att fälla någon för ärekränkning för vittnesuttalanden som sker under en rättegång, något som visar att undantaget för vittnessituationer i § 269 inte är absolut.
I båda dessa fall bör hänsyn tas till att det gällde ganska speciella situationer då skyddet av yttrandefriheten bör vara särskilt starkt och att det även gällde yttranden som inte behöver tolkas helt bokstavligt, utan måste ses i sin kontext, en kontext som bland annat innefattade stridigheter mellan de inblandade parterna. Här kan t.ex. jämföras med de tyska reglerna om en rätt till ”svar på tal” i sådana situationer.
2.6.4.4 Brottsanklagelser
Anklagelser om brott ses som tämligen allvarliga företeelser, särskilt när det gäller personer som inte har någon framträdande ställning och det kan man tydligt se i hur de danska domstolarna behandlat dylika ärenden. Ett fall som behandlar denna typ av fråga är
92 Man avvisade t.ex. tolkningen att påståendet var liktydigt med att påstå att personen var nazist, se ovan. 93 Se även svenska Högsta domstolen som resonerar på ett liknande sätt i målet om hets mot folkgrupp, mål nr B1050-05, dom den 29 november 2005.
Danmark SOU 2006:96
44
UfR 1999 s. 122 H, där journalister i ett TV-program framfört antydningar om att polisledningen ”mörkat” utredningsmaterial eller annars förfarit felaktigt på ett sätt som lett till att en oskyldig dömts till ansvar för mord. Till saken hör att personen ifråga fick sedermera resning och friades. En oenig domstol fällde till ansvar för att uppgifterna gällde en mycket allvarlig anklagelse som framfördes utan redovisning av saklig grund därtill.94 Den huvudsakliga källan var ett uttalande av en person vars minnebild inte ansågs tillräckligt säker för att kunna ge stöd för så allvarliga uppgifter.
I UfR 2002 2767 Ø var det fråga om en person som på en hemsida framförde anklagelser mot ett antal statstjänstemän för att bland annat ha förfalskat dokument samt medverkat till att inalles fyra barn dött. Domstolen menade att anklagelserna var av en sådan allvarlig art att personen inte kunde gå fri från ansvar enligt § 267 och § 268. I UfR 2004 690 Ø gällde det anonyma skrivelser till bland annat tidningar och radio, vari en person hade anklagat skolledare och lärare för att ha gjort sig skyldiga till våld och olaga frihetsberövande av elever. Domstolen fann att det handlade om ogrundade och osanna sakpåståenden (§ 268) som han måste ha insett skulle spridas och leda till såväl polisundersökningar som stor publicitet. De personer och den situation som uttalandena avsåg var inte av ett sådant slag att straffrihet enligt § 269 andra stycket var aktuell.
I UfR 2004 s. 698 Ø hade en person anställts av en tidning och en tid därefter kom det att uppmärksammas att vederbörande hemligen varit knuten till den östtyska säkerhetstjänsten Stasi. Rubriken var ”Stasi-spion på Extra-bladet” och i ett reportage utmålades personen ifråga som någon som hade ansvar för brott mot mänskliga rättigheter, fängslanden av oskyldiga m.m. Han stämde för förtal, men domstolen fann att det gällde en fråga av stort allmänintresse och fann yttrandefriheten väga tyngre än skyddet av det personliga hedern. Fallet illustrerar hur långtgående efterforskningar och kontrollåtgärder som måste föregå ett offentliggörande. Tidningens påståenden kunde inte i sak styrkas såsom sanna till alla delar – särskilt påstående om ansvar för brott mot mänskliga rättigheter – men de gällde en fråga av stort allmänt intresse, nämligen i vilken grad och på vilket sätt danska medborgare
94 Fallet gick till Europadomstolen som i Pedersen and Baadsgaard v. Denmark, dom 17 december 2004 friade Danmark med röstsiffrorna 9 mot 8. Utgången inger enligt min mening betydande betänkligheter vad gäller möjligheterna att ansvarsfritt kritisera offentliga tjänstemän i ledande positioner.
Danmark
45
kommit att samarbeta med östeuropeiska säkerhetstjänster under kommunistregimernas tid. Detta var avgörande för att offentliggörandet av uppgifterna inte var rättsstridigt.
2.6.4.5 Vetenskapliga rapporter
En ytterligare typ av uttalanden som kan falla in under bestämmelserna om ärekränkning är de som redovisar vissa fakta som i sin tur drabbar andra enskilda, kanske främst näringsidkare som förlitat sig på viss teknik eller liknande. I UfR 2003 s. 585 H var det fråga om två läkare som offentliggjorde att de i en undersökning funnit att en vanlig behandlingsmetod av åderförkalkning var helt verkningslös och slöseri med patienternas pengar. De stämdes av en grupp läkare som praktiserade just denna typ av behandling, men Højesteret ansåg att uttalandena baserades på en vetenskaplig undersökning och därför inte kunde anses som rättsstridiga. Domen ger uttryck för att uttalanden som är skadliga för en person eller grupp är tillåtna om de vilar på vetenskaplig grund.
2.6.5 Mortifikation
Precis som i Norge finns i Danmark möjligheten att ingripa mot ett yttrande genom s.k. mortifikation, § 273 i strfl. I sak innebär det att domstolen i domslutet tar med ett konstaterande att uttalandet var obefogat. Det är ett rättsmedel som bara kan nyttjas i mål som gäller sakpåståenden (som kan vara sanna eller osanna). Konklusionen visar på att domstolen funnit att påståendena saknade grund, men det är i sig inte ett konstaterande av om de var sanna eller ej. Regeln om mortifikation omfattar ett vidare tillämpningsområde än straffreglerna, så det är möjligt att ”döda” yttranden som i sig inte är straffbara. Mortifikation kan också vara aktuellt samtidigt som straffansvar utdömes eller i fall där sådant ansvar på grund av brister i subjektivt hänseende inte kan utdömas eller där den tilltalade frias på grund av plikt eller rätt att uttala sig.95
Ett särdrag som diskuteras i Danmark är om det finns utrymme för en icke lagfäst möjlighet att mortifiera ett uttalande som inte är straffbart, om det helt uppenbart inte är korrekt. Waaben avvisar en sådan möjlighet som onödig och menar att för det fall det finns ett
95 Waaben s. 232 f.
Danmark SOU 2006:96
46
sådant behov, så är möjligheten att i domskälen kommentera saken tillräcklig.96 En sådan lösning kan dock leda till problem med Europakonventionen, där artikel 6 ställer krav på försiktighet med onödig skrivning i domskälen som kan ge upphov till frågetecken om domstolens opartiskhet.97
2.7 Skydd av privatliv och personlig integritet
2.7.1 Allmänt
I dansk rätt regleras detta skydd främst genom straffrättliga regler.98 I § 263 kriminaliseras att utan den berördes samtycke avlyssna eller uppta uttalanden med hjälp av teknisk utrustning. Bestämmelsen omfattar samtal mellan andra i enrum och andra yttranden som sker mellan personer enskilt, även telefonsamtal. Däremot omfattas inte att spela in ett samtal där man själv är med. Samtycke leder till att gärningen inte kan straffas, men för att ha denna verkan måste samtliga inblandade ha gett sitt samtycke. Det skall till just samtal för att straff skall vara aktuellt, om det rör sig om gråt, skrik eller sång som avlyssnas eller spelas in faller detta utanför det straffbara området.99
2.7.2 Hemfriden och media
Strafflagen § 264 kriminaliserar att tränga sig in på privat egendom. I rättsfallet UfR 1994 988 H gällde saken en demonstration mot bygget av Öresundsbron. Denna gick ut på att tränga sig in på byggområdet och en journalist följde med för att dokumentera det hela. Åtalet ogillades med motiveringen att intresset av en vidsträckt yttrandefrihet vägde tyngre än intresset bakom straffbestämmelsen, inte minst mot bakgrund av att det rörde sig om en fråga av stort allmänintresse. Slutsatsen nåddes trots att det stod klart att journalistens närvaro var en integrerad del av aktionen som sådan, den hade knappast kommit till stånd utan massmedial bevakning. Zahle konstaterar att media inte sällan skapar den verklighet
96 Waaben s. 205 och 234. 97 Se Del Latte mot Nederländerna, dom den 9 november 2004 och AL mot Tyskland, dom den 28 april 2005. 98 För en del andra perspektiv på närliggande frågeställningar, se Harck/Hartlev, Retten til værdighed og egen identitet, i: Blume (red.), Grundrettigheder (2000) s. 93. 99 Waaben, Strafferettens speciella del (1999) s. 199.
Danmark
47
de rapporterar om, men att detta inte i sig måste betyda att rapporteringen blir mindre skyddsvärd.100 Inte heller medias roll som ”vakthund” behöver egentligen komprometteras utav denna utveckling. Bedömningen måste anses som tämligen yttrandefrihetsvänlig, t.ex. i svenskt perspektiv.101
2.7.3 Bilder och ljudupptagningar
När någon oberättigat fotograferar eller med hjälp av kikare eller annan apparat iakttar en person som inte befinner sig på en plats med fri tillgänglighet så kan detta straffas enligt § 264 a. Bestämmelsen lyder:
Den, som uberettiget fotograferer personer, der befinder sig på et ikke frit tilgængeligt sted, straffes med bøde eller fængsel indtil 6 måneder. Det samme gælder den, der ved hjælp af kikkert eller andet apparat uberettiget iagttager sådanne personer.
Det är visserligen utan betydelse för straffansvaret som sådant var den person som fotograferade eller iakttog befann sig, men det kan ha betydelse för bedömningen av om det var ett oberättigat förfarande eller ej. Den som fotograferar en bondgård eller i ett sommarhusområde ägnar sig inte åt straffbara gärningar så länge som syftet med gärningen inte är riktat mot någon viss enskild person eller grupp.102
Från rättspraxis kan nämnas UfR1986 s. 203, där en restaurangport inte ansågs vara allmänt tillgänglig och fotografering av personer som befann sig där var således förbjuden.103
§ 264 c gäller upplysningar som blivit tillgängliga via ett brott mot § 263–264 a. Denna bestämmelse är en slags medverkandelikt, som inte riktas mot den som primärt ansvarar för att uppgifterna kommit till. För straffbarhet krävs att gärningsmannen vet att uppgifterna är anskaffade på det sätt som § 263–264 a anger och han måste också visa viss aktivitet för att få dessa uppgifter i sin ägo.104
100 Zahle s. 105. 101 Se RH 1986:16, RH 1988:62 och RH 2002:41 samt HD:s dom den 2 december 2004 (mål nr B 823-03) för liknande fall i Sverige, men med en mindre generös inställning (i sista fallet friande dom på grund av preskription). 102 Waaben s. 200. 103 Fallet gällde bevakning av en restaurang under en facklig konflikt. Se även UfR 1999 s. 291 om bilder på kronprinsen i privata situationer, där frågan delvis dock gällde pressnämndens möjligheter att föra talan utan samtycke av den kränkte. 104 Waaben s. 202 f.
Danmark SOU 2006:96
48
I § 264 d kriminaliseras att utan tillstånd vidareföra uppgifter eller bilder om andras privata förhållanden eller bilder av en person som uppenbart inte hör det offentliga till. Bestämmelsen lyder:
Med bøde eller fængsel indtil 6 måneder straffes den, der uberettiget videregiver meddelelser eller billeder vedrørende en andens private forhold eller i øvrigt billeder af den pågældende under omstændigheder, der åbenbart kan forlanges unddraget offentligheden. Bestemmelsen finder også anvendelse, hvor meddelelsen eller billedet vedrører en afdød person.
Detta kan vara den mest centrala bestämmelsen om skydd av privatlivets helgd i dansk rätt. Bestämmelsen är ett komplement till reglerna i § 264 a som avser att skydda mot bilder som visserligen är lagliga att ta, kanske för att de inte främst avser avbilda den person som känner sig kränkt, men som inte bör spridas. Det straffbara området omfattar andras privata förhållanden och detta anses inbegripa uppgifter om hälsa, personliga kriser, sexuella förhållanden, tvister med makar eller barn, ekonomiska uppgifter och uppgifter om den privata umgängeskretsen.105
Det kriminaliserade området är som synes mycket omfattande. En viss yttre gräns för det straffbara området finns dock i kravet på att spridandet av dessa uppgifter skall vara ”oberättigat”, vilket medger en bedömning i det enskilda fallet av omständigheter som kan göra offentliggörandet lagligt. Ett exempel på lagligt spridande kan vara diskussioner om en arbetskamrat på arbetsplatsen, även om det i sig kan innefatta spridande av uppgifter om personliga förhållanden. För straffansvar krävs också att det ligger något kränkande i offentliggörandet, helt neutrala uppgifter om att en person bor i villa, har två barn eller gillar hårdrock omfattas inte av bestämmelsen.106
Just det förhållandet att spridandet når en större krets kan, som nämnts ovan, vara av betydelse för bedömningen av det oberättigade i gärningen och det är i det sammanhanget av betydelse om en uppgift publicerats i dagspressen eller annars spridits i massmedia. Spridandet av personliga uppgifter på sådant sätt har störst kränkande inverkan. Å andra sidan är det klart att lämnandet av uppgifter vilka är av allmänt intresse för att de rör en persons näringsverksamhet, politiska verksamhet, rättsliga processer eller annars mellanhavanden med myndigheter är tillåtet. Här krävs dock att själva sak-
105 Waaben s. 204. 106 Waaben s. 204.
Danmark
49
frågan på något sätt motiverar den närgångna granskningen. Likaså kan det vara motiverat att i frågor av allmänt intresse – som det i sig inte är något tvivel om att de får omskrivas – också sprida uppgifter om bakgrund, detaljer och kontext, vilka kan innefatta uppgifter av personlig natur. Sådana vidhängande uppgifter accepteras såsom anknutna till den huvudsakligen berättigade publiceringen.107
Från rättspraxis kan nämnas UfR 1989 726 H som gällde denna bestämmelse och fotografier tagna av personer som på grund av psykisk sjukdom saknade möjlighet att lämna giltigt samtycke. I UfR 1991 549 H gällde saken bilder av en kvinna från en drunkningsolycka där hennes make omkom. Dessa bedömdes sakna allmänt intresse och det fälldes till ansvar. I sammanhanget är det också värt att notera UfR 1998 s. 1036 V, där det gällde offentliggörandet av att en person led av en allvarlig sjukdom.
Det är värt att betona att för bedömningen av straffbarhet enligt § 264 d så saknar det – av naturliga skäl – betydelse om det som vidarebefordras eller sprids är sant eller ej, något som ju är av betydelse vid förtal. Gränsdragningen mellan de två brotten, som ofta kan sammanfalla, görs därför utifrån vad den sökande anför.
2.8 Reklam
2.8.1 Allmänt
Reklam omfattas rent generellt av skyddet i grundlagens § 77.108 I vanlig lag finns generella regler om reklam i radio och TV samlade i ett eget kapitel i den s.k. ”radio- og fjernsynsloven”.109 Syftet med denna samlade reglering var att öka överskådligheten samt tydliggöra befintliga skillnader i regelverket beroende på vilket medium reklamen sändes i.
107 Waaben s. 204. 108 Zahle s. 76. 109 Genom lov 261 af 28 april 1989.
Danmark SOU 2006:96
50
2.8.2 Politisk reklam
Det är i Danmark förbjudet att sända reklam i TV och radio för politiska partier.110 Under 2004 skärptes lagstiftningen något i förhållande till tidigare gällande regler.111 I samband därmed diskuterades ett förbud mot reklam för ekonomiska föreningar och för politiska sammanslutningar.112 I arbetet med förbudet konstaterades att ett dylikt förbud – som gick längre än det tidigare i det att man utökade förbudsområdet, som tidigare endast omfattat arbetsmarknadsorganisationer, religiösa rörelser och politiska partier – skulle kunna komma i konflikt med Europakonventionens skydd av yttrandefriheten, varför ikraftträdandet av nya bestämmelser på området sköts upp redan år 2003.113 Uppmärksamheten var då särskilt inriktad på begränsningen visavi politiska sammanslutningar (”politiske anskuelser”) och det kan konstateras att det i Folketinget inte debatterats eller ifrågasatts om de övriga förbuden skulle kunna vara för långtgående. Att politisk och därmed jämförbar reklam kan förbjudas enligt de danska konstitutionella reglerna råder det synbarligen ingen större oenighet om. Frågan var om Europakonventionen skulle kunna tänkas sätta hinder för begränsningar i politiska sammanslutningars yttrandefrihet.
Det noterades att det inte varit klarlagt vad som avsågs med ”politiska sammanslutningar”, inte ens vid lagstiftningens tillkomst 1986.114 Fram till 1989 var det tillåtet med politisk reklam i lokal radio och lokal TV. Genom lagändringar detta år infördes en åtskillnad, där man behöll möjligheten att sända politisk reklam i lokalradio, men utsträckte förbudet till att också omfatta lokal TV.115 Inte heller i detta lagstiftningsärende förtydligades vad som avsågs med politiska sammanslutningar. 2002 ändrades lagen så att enbart politiska partier omfattades av förbudet, men tämligen snart – redan 2003 – kom förbudet tillbaka på lagstiftarens bord.116
110 Politiska partier tilläts debattera i TV i samband med val, se Jensen, Politiske udsendelser i Danmarks Radio før valg og folkeafstemninger, UfR 1989 B s. 129. 111 2004/1 LSF 38, lagändringen antagen den 16 december 2004. 112 Detta var i realiteten en återgång till ett rättsläge som rått sedan reklam tillåtits 1986 fram till 2001. 113 Övervägandena aktualiserades efter domen VgT Verien gegen Tierfabriken v. Switzerland, no. 24699/94, dom den 28 juni 2001, där förbud för politiskt reklam stoppade en djurskyddsförening från att annonsera och där Europadomstolen fann detta strida mot konventionens artikel 10. 114 Se 2004/1 LSF 38, avsnitt 2.2. 115 Se lov 261 af 28 april 1989. 116 Ändringen 2002 genom lov 1052 af 17 december 2002.
Danmark
51
Resultatet utav övervägandena i denna fråga blev en intressant lösning där det ”raka” förbudet mot reklam i TV för fackföreningar, arbetsgivarorganisationer, religiösa rörelser och politiska partier fick stå orört. Även politiska rörelser som direkt eller indirekt medverkar i en valrörelse samt enskilda personer som kandiderar för politiska poster omfattas av detta generella förbud.117 När det gällde de mer vagt definierade politiska sammanslutningarna infördes ett förbud som är begränsat i tiden till vissa typer av politiska händelser. Det gäller i samband med val till beslutande församlingar på kommunal, nationell och internationell nivå samt vid folkomröstningar. Förbudet gäller ”politiska budskap”.
När det gäller längden på denna ”spärrtid” uttalas att denna normalt bör löpa från den tidpunkt då valet i fråga förklaras hållas till dess valdagen och i de fall valdagen är känd långt i förväg ansågs en tid på tre månader i förväg vara en lämplig avgränsning.118Regleringens anknytning till ”politiska budskap” skall tolkas vidsträckt. Begreppet omfattar varje meddelande oavsett form som har till syfte att påverka opinionen i en politisk fråga. Ingen avgränsning till partipolitiska frågor är avsedd, utan även mer allmän påverkan på opinionen faller in under regleringen. Inte heller har det någon betydelse om den frågeställning det gäller är lokal, nationell eller internationell.119
Även mer indirekta former av marknadsföring omfattas av regleringen, såsom försäljning av märken, dekaler, kläder m.m. som i sin tur är bärare av politiska budskap, liksom hänvisningar till hemsidor eller telefonnummer där temat i sig är politiskt. Annonser för insamlingar till välgörenhet eller humanitära insatser faller dock inte under bestämmelsen och det uttrycks att på just det området skall förbudet tolkas mindre strängt, även om föremålet för en sådan insamling kan vara omdiskuterat. Här skall det avgörande vara i vilken mån reklamen innehåller ett klart politiskt budskap.120
Regleringen motiveras på tre sätt. För det första anförs att denna reglering skyddar den demokratiska processen genom att inte ge finansiellt starka krafter en orimlig fördel visavi andra politiska aktörer. För det andra menar man att regleringen också skyddar
117 Se 2004/1 LSF 38, avsnitt 2.4. 118 Se 2004/1 LSF 38, avsnitt 2.4. Det bör noteras att fastän mandatperioden för det danska parlamentet är fyra år, så används möjligheten att utlysa val före denna tids utgång frekvent, varför fasta valdagar såsom i Sverige inte är särskilt vanliga, se Zahle, Institutioner og regulering (2003) s. 168 f. 119 Se 2004/1 LSF 38, avsnitt 2.4. 120 Notera i denna del skillnaden mot den brittiska regleringen, se ”Make poverty history” nedan.
Danmark SOU 2006:96
52
TV-företagens självständighet, eftersom de inte riskerar att utsättas för påtryckningar eller frestelser av finansiellt starka aktörer. För det tredje skyddar regleringen väljarna från att i media utsättas för ensidiga och direkta försök att påverka deras politiska åsikter.121Det är intressant att man inte direkt hänvisar till att skydda enskilda från att bli upprörda, även om det tredje argumentet också innefattar ett sådant hänsynstagande. Det gör att den danska regleringen på detta område, i ett internationellt perspektiv, framstår som ganska avancerad och nyanserad.
Mot bakgrund av regleringens begränsade räckvidd såvitt gäller såväl tid (bara i anslutning till val) som mediala former (bara radio och TV) menar man i förarbetena att den är förenlig med det krav på proportionalitet i begränsningar av yttrandefriheten som ställs enligt Europakonventionen. Särskilt betonas att TV:s stora genomslagskraft motiverar att just detta medium behandlas på ett särskilt sätt i dessa sammanhang.
2.9 Meddelarfrihet m.m.
2.9.1 Meddelarfrihet
Den grundläggande rättsregeln synes vara 77 § i grundlagen.122Även offentligt anställda har yttrandefrihet, inte bara för att de är jämställda med andra medborgare, utan också för att de kan ge offentlighet åt förhållanden som bara de har insyn i.123 Man gör i dansk rätt skillnad på om yttringar sker som företrädare för institutionen, inom ramen för en intern debatt eller som privatperson i det offentliga. I de första fallen gäller att tjänstemannen har att rätta sig efter vad som är myndighetens officiella ställningstaganden såsom dessa framgår genom beslutshierarkin. Problemet kan här (liksom i Sverige) vara att avgöra om ett uttalande sker på myndighetens vägnar eller ej. För de interna yttrandena verkar ingen direkt rättsregel finnas att luta sig mot.124 Uttalanden som görs i egenskap av privatperson skall i princip hanteras som alla andra medborgares yttranden, men som vi skall se nedan är detta en sanning med modifikation.
121 Se 2004/1 LSF 38, avsnitt 2.4. 122 Zahle s. 109 ff. 123 Germer (2001) s. 289. 124 Zahle s. 112 f.
Danmark
53
Den danske ombudsmannen övervakar de offentligt anställdas meddelarfrihet och praxis från denne kan belysa hur rättsläget ser ut. I ett fall gällande en polisutredning uttalade sig förundersökningsledaren till pressen genom att påpeka att det innan en omorganisation inom polisen funnits större resurser att klara ut brott än det fanns i dag och att det var förklaringen till att brottsutredningen ifråga tog så lång tid.125 Han kritiserades av en överordnad för detta och från officiellt håll påpekades att polisen i fråga belagts med munkavle vad gäller att uttala sig om interna förhållanden inom polisen, men att det i övrigt stod honom fritt att nyttja sin yttrandefrihet som privatperson.
Ombudsmannen framhöll i sin granskning av detta ärende att § 77 innefattar ett censurförbud och att detta innebär ett hinder mot att generellt och i förväg hindra offentligt anställda från att yttra sig. Däremot hindras inte efterföljande sanktioner för brott såsom brott mot tystnadsplikt utav grundlagsbestämmelsen. Inte heller hindrar bestämmelsen att ledningen för en myndighet bestämmer att en eller några personer skall uttala sig å myndighetens vägnar. Utgångspunkten för en bedömning på detta område är dock att offentligt anställda i princip har samma rätt att nyttja sin yttrandefrihet som andra. Denna utgångspunkt modifieras utav ett ej lagfäst krav på lojalitet visavi arbetsgivaren. Hur långt denna begränsning i offentligt anställdas yttrandefrihet sträcker sig är inte fullt klarlagt och det är svårt att ange några precisa gränser. I praxis har några hållpunkter dock tagits fram och ombudsmannen formulerar dessa på följande sätt:
1. Begrænsningerne omfatter alene udtalelser vedrørende sager inden for de pågældendes eget arbejdsområde. Offentligt ansatte har samme frihed som andre borgere til at udtale sig om sager på forvaltningsområder, som de ikke har berøring med i deres daglige arbejde.
2. Ved udtalelse inden for eget arbejdsområde er det af betydning, om den pågældende som led i sit arbejde har været (eller er) aktivt medvirkende i myndighedens beslutningsproces. Begrænsningerne vil i almindelighed ikke omfatte ansatte med en funktion, der ligger fjernt fra de politiske eller administrative beslutningstagere.
3. Det spiller en rolle, om udtalelserne fremsættes før eller efter, at en beslutning er truffet. Adgangen til at udtale sig, inden en sag er afgjort, kan – af hensyn til beskyttelse af den interne beslutningsproces – være noget snævrere end adgangen til at udtale sig senere.
125 FOU 2004 s. 190.
Danmark SOU 2006:96
54
4. Det ligger efter praksis fast, at offentligt ansatte har en vidtgående frihed til at udtale sig om ressourcespørgsmål inden for eget arbejdsområde, hvor spørgsmålet kan have væsentlig betydning for med-
arbejdernes fremtidige ansættelses- og arbejdsforhold.”
Det är tydligt att begräsningarna i yttrandefriheten kopplas till det sakområde som en tjänsteman arbetar på, till intresset av att inte störa eller påverka en intern beslutsprocess på ett otillbörligt sätt och det tycks alltid stå fritt att debattera resursfrågor som har betydelse för arbetsförhållandena.126 Mot denna bakgrund fann ombudsmannen att det varit felaktigt att kritisera polisbefälet ifråga och att det inte funnits laga grund till att begränsa dennes yttrandefrihet på det sätt som skett.127
Ett annat fall gällde en kommunalt anställd psykolog som i en intervju gjort uttalanden som kunde uppfattas som att han var förstående till pedofili.128 Mannen påstod sig vara felciterad, men kommunen avskedade honom med anförande av att man inte längre hade något förtroende för honom. Ombudsmannen angav att han hade viss förståelse för att samarbetssvårigheter kan följa på enskildas användande av yttrandefriheten som privatpersoner och att den offentliga arbetsgivaren kan vara berättigad att vidta vissa åtgärder (såsom omplacering) på grund av dylikt.129 Samtidigt framhölls att förvaltningsmyndigheterna måste iaktta stor försiktighet om negativa åtgärder planerades som följd av en anställds lagliga uttalanden så att det var säkerställt att andra, objektiva skäl kunde anföras för vidtagandet av åtgärden. Ombudsmannen kritiserade kommunen för att ha tagit till en mycket långtgående åtgärd utan att ha haft en fullständig övertygande dokumentation om att denna var nödvändig.
Detta fall inger en viss oro, för det kan konstateras att det inom förvaltningen finns ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar av vad som är lämpliga arbetsuppgifter m.m. för enskilda arbetstagare. Om faktorer som samarbetssvårigheter och tillit ges stor vikt vid arbetsledande åtgärder – till och med så långtgående som avsked – när det finns anledning att tro att dessa problem bottnar i uttalanden som den anställde gjort så finns en uppenbar risk för att hela idén med en vid yttrandefrihet för de offentligt anställda går i kvav. Tanken på att lojalitet visavi arbetsgivaren
126 Se även Zahle s. 119 f. 127 Se FOU 2000 s. 485 och 2002 s. 224. 128 FOU 2001 s. 552. 129 Se även FOU 1999 s. 524.
Danmark
55
sätter en gräns för offentligt anställdas yttrandefrihet har kritiserats utifrån den iakttagelsen att användande av så vaga begrepp för att begränsa politiska rättigheter leder till alltför långtgående inskränkningar.130
I andra sammanhang har påpekats att det inte är förenligt med regleringen (såsom den kommit att utvecklas i praxis) att kräva av enskilda att de först framför kritik internt innan de vänder sig till massmedia eller att andra medel att nå förändring än offentlighet skall ha prövats först.131
Vilka typer av åtgärder som skall uppfattas som ett ingrepp mot någon i strid med dennes yttrandefrihet synes något omdiskuterat.132 En äldre uppfattning har varit att avsked (med pension) är en sanktion som är förenlig med yttrandefriheten, eftersom den i formell mening inte hindrar någon från att yttra sig. Andra har menat att även sanktioner i form av underlåten befordran, tillgång till högre tjänst m.m. bör hindras utav yttrandefrihetsskyddet. En mellanliggande standard är den att sanktioner som tar sikte på förhållanden i den föreliggande anställningen hindras av yttrandefriheten, men att sådana som att hindra avancemang etc., där bedömningar om lämplighet m.m. kan vara centrala, inte omfattas av skyddet.133
Det pågår för närvarande en översyn i Danmark av reglerna om yttrandefrihet och meddelarfrihet för anställda i det offentligas tjänst. Utredningen beräknas komma med ett förlag under 2006.134
2.9.2 Källskydd
Det danska källskyddet är utformat som ett undantag från den allmänna vittnesplikten. Regeln om skydd för källor finns i retsplejeloven § 172 och den omfattar såväl straff- som civilprocessen. Huvudregeln är den att redaktörer och redaktionella medarbetare inte har skyldighet att ange vilka källor som nyttjats. Två undantag finns dock i det femte och sjätte stycket. Enligt femte stycket kan domstol förordna om vittnesplikt för de skyddade personkategorierna i fall då uppgifter om källan kan ha avgörande betydelse för en saks avgörande och intresset av detta klart överväger intresset av
130 Germer (2001) s. 291. 131 Se FOU 1999 s. 536. 132 Zahle s. 115. 133 Se Zahle s. 115 och Germer (2001) s. 291 not 70. 134 Se instruktionerna till utredningen, RFS 21038, den 4 juni 2004, nr 2003-760-0440.
Danmark SOU 2006:96
56
källskydd. Förutom detta krävs att det gäller en straffprocess där brottet är av den karaktären att mer än fyra års fängelse kan följa på en fällande dom. I sjätte stycket anges att vid brott mot vissa bestämda tystnadsplikter kan domstol förordna om vittnesplikt, men detta gäller inte om det kan antas att författaren eller källan velat offentliggöra uppgifter av samhällelig betydelse.
Det kan noteras att källskyddet endast ansetts omfatta uppgivande av källans identitet och att man i rättspraxis ansåg att skyddet för källor endast gällde för uppgifter som publicerats. Efter lagändringar 1999 kunde den senare frågan lösas på så sätt att källskyddet inte längre kopplas till offentliggörandet i sig. Å andra sidan fann man inte skäl att ge ett sådant utvidgat skydd av anonymiteten att även uppgifter som indirekt kunde bidra till att röja en källa omfattades av undantaget från vittnesplikt.135
2.10 Övrigt
2.10.1 Blasfemi
Ett skydd av personers religiösa känslor finns stadgat i strafflagens § 140. Bestämmelsen lyder:
Den, der offentligt driver spot med eller forhåner noget her i landet lovligt bestående religionssamfunds troslærdomme eller gudsdyrkelse, straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder.
Det är tydligt att bestämmelsen inte haft stor praktisk betydelse de senaste årtiondena, men den har fått förnyad aktualitet genom att muslimska grupper i Danmark ansett att deras religiösa känslor kränkts av vissa offentliggöranden i massmedia.136 Ett förslag att upphäva bestämmelsen om blasfemi förkastades av Folketinget så sent som sommaren 2005.137 Det huvudsakliga argumentet för att behålla regleringen tycks vara att det i ljuset av ett allt mer mångkulturellt samhälle finns behov av att mer än tidigare (då bestämmelsen närmast var obsolet) skydda enskildas religiösa tro och livsstil.
135 Se 1998/1LSF 78, avsnitt 8.2. 136 Se 2004/1 LSF 157 där det hänvisas till visningen av filmen Submission i dansk TV. 137 Se Retsutvalgets betänkande den 2 juni 2005, där alla partier utom ett förkastar förslaget.
Danmark
57
2.10.2 Ansvarskretsen
77 § anger bara att friheten gäller alla, men nämner inget om hur stor krets som kan ställas inför domstol för att bära ansvar för hur yttrandefriheten nyttjats. I Mediaansvarsloven regleras ansvarskretsen i kapitel 3 (§§ 9–28). Det offentligas straffrättsliga tillsyn är koncentrerad till riksåklagaren (§ 28). I övrigt begränsas ansvarskretsen till författare, redaktör och utgivare (§ 9) för det fall att det inte gäller korrekt återgivna citat – som den citerade får stå för själv – eller grova brott, då allmänna medverkansregler gäller (§ 25). I fall där författaren valt att vara anonym har redaktören ett slags supplerande ansvar som kan slå till oavsett uppsåt eller oaktsamhet. Redaktörens ansvar gäller i övrigt även om det är så att någon annan kan göras ansvarig för texten eller sändningen (t.ex. § 13). Även för sändningar gäller liknande regler, med ett undantag för direktsändningar, för vilka vanliga ansvarsregler gäller (§ 20) om inte särskilda omständigheter föreligger. Utgivaren har ett ställföreträdande ansvar som slår till om redaktören inte kan göras ansvarig. I fall där utgivaren är en juridisk person kan denna fällas till ansvar och ges bötesstraff (§§ 15 och 23).
Av praxis framgår att ett flertal brukar ställas till svars för ett och samma yttrande. Som exempel kan nämnas UfR 1989 399 H där tre unga män som medverkade i en film, redaktören för programmet där denna sändes samt programchefen dömdes till ansvar.138Även genom att i pressen förmedla uppgifter kan journalister ådra sig ett medverkansansvar för straffbara uppgifter.139 Undantag gäller dock för den som bara medverkar genom att sköta teknisk utrustning m.m. Som ytterligare exempel kan nämnas det ovan nämnda fallet UfR 2002 s. 2398 H, där redaktör och journalist dömdes att solidariskt betala 100 000 danska kronor i skadestånd till den kränkte i ett ärekränkningsmål.
2.11 Avslutande reflexioner
En inledande iakttagelse kan vara att den danska grundlagens tämligen lakoniska reglering av yttrandefriheten medfört att några större svårigheter med att genomföra yttrandefrihetsbegränsande lagstiftning inte funnits. Det är först på senare tid – och under
138 Europadomstolen underkände därefter de danska domstolarnas bedömning och fann att Danmark genom de fällande domarna brutit mot artikel 10, se Jersild mot Danmark (1995). 139 UfR 1987 934 H och UfR 1987 937 H.
Danmark SOU 2006:96
58
påverkan av Europakonventionen – som en tydligt materiell begränsning av lagstiftningsutrymmet blivit synlig (vid sidan av censurförbudet). Man kan med fog säga att den konstitutionella skyddsnivån varit svag i Danmark. Därmed kan också iakttagelsen göras att skyddet av yttrandefriheten i hög grad är beroende av hur vanlig lag utformas. Skyddet av yttrandefriheten i Danmark är, som vi skall se, inte anmärkningsvärt sämre än i något av de andra länder som studeras här. Orsaken är naturligtvis att man vid utformningen av lagstiftning och i rättspraxis tagit hänsyn till yttrandefrihetsintresset, utan att något starkt konstitutionellt krav förelegat.
Det är särskilt intressant att notera hur man i dansk rätt svängt i frågan om pornografins rättsliga ställning, där man först avkriminaliserat helt för att sedan gå tämligen snabbt fram till en relativt sträng lagstiftning på området. Det är vidare värt att notera hur tidig man var med att kriminalisera hets mot folkgrupp och att de danska domstolarna är tämligen stränga i sin bedömning av vad som utgör hets, något som också lett till problem med Europadomstolen. Beslutet att behålla blasfemi är likaledes intressant och visar på att Danmark – liksom flera här studerade länder – tagit skydd av religiösa känslor på allt större allvar under senare tid. Huruvida detta är något att glädja sig åt ur yttrandefrihetsperspektiv kan det finnas anledning att återkomma till.
Av mycket stort intresse är de slutsatser som i Danmark dragits angående möjligheterna att förhindra politisk reklam i TV, där man nyligen ändrat regleringen och mer efter tysk och brittisk modell tillåter viss sådan reklam.
Det bör avslutningsvis påpekas att det för närvarande ligger ett förslag till ny dansk grundlag inför Folketinget, men att de politiska förutsättningarna för att det skall antas inom kort tycks vara små.140
140 2005/ 1 LSF 4, förslag den 6 oktober 2005. Förslaget verkar för närvarande vara under behandling, se debatten L 43 BEH1, 17 feb. 2004, där regeringspartiet angående ett tidigare förslag inte såg något behov av en skyndsam reform.
59
3 Finland
3.1 Inledning
Finland fick så sent som år 2000 en ny grundlag, Finlands grundlag. Denna reform innefattade en hel del konstitutionella nyheter, som att fyra grundlagar slogs samman till en mer överskådlig och enhetlig konstitutionell reglering, men de flesta detaljerna är av mindre intresse i detta sammanhang. Det grundläggande syftet med reformen var att kodifiera, modernisera och se över vissa frågor gällande maktfördelningen mellan centrala statsorgan.141 Två saker bör framhållas i det här sammanhanget. Det första är att för rättighetsskyddets del innebar förändringen i sak inte så mycket, eftersom Finland redan i mitten av 1990-talet infört en modern rättighetskatalog i grundlag. Rättighetsregleringen fördes i huvudsak över från denna direkt in i grundlagen. Värt att notera är dock att det finska skyddet för grundläggande rättigheter efter införandet av grundlagen inte längre gör skillnad mellan medborgare och andra som befinner sig under finsk jurisdiktion.142
Av större betydelse i sammanhanget var den andra förändring som här bör uppmärksammas, nämligen att den nya grundlagen explicit ger domstolarna till uppgift att övervaka att lagstiftningen är förenlig med grundlag. I grundlagens 106 § stadgas att domstolar skall ge grundlagen företräde i fall där vanlig lagstiftning kommer i uppenbar konflikt med denna och i 107 § regleras att grundlagen har samma företräde visavi författningar på lägre nivå, men då utan ett krav på uppenbarhet.143 Nu skall man inte tro att det i Finland helt saknats konstitutionell kontroll av lagstiftningens förenlighet med grundlag, men denna har skett på annat sätt än genom dom-
141 Nousiainen, Finlands statsskick, i: Finlands konstitution (2001) s. 20. 142 Med undantag för rösträtten i 14 §. 143 Man kan således säga att den finska regleringen liknar den svenska i 11 kap. 14 § regeringsformen, med det tillägget att man i Finland inte gett regeringens normgivning samma skydd mot domstolarnas grundlagstolkning som riksdagen erhållit, en ordning som synes väl motiverad.
Finland SOU 2006:96
60
stolarna. Det har varit riksdagens grundlagsutskott som bedömt frågor av denna typ och till utskottet har knutits experter vars uppfattningar har haft – och fortfarande har – stor genomslagskraft.144Genom denna institution har ett tämligen väl fungerande system för abstrakt normkontroll kunnat vidmakthållas även utan domstolarnas medverkan.145
En sista inledande synpunkt är den att man i förarbetena till rättighetsreglerna framhållit att grundlagens rättighetsskydd ställer krav på att tolkningen av vanlig lag sker i en grundlagspositiv anda.146 Detta innebär bland annat att man bland de välgrundade tolkningsalternativ som står till buds i en konkret situation (vare sig det är fråga om lagstiftning eller rättstillämpning) skall välja det som är mest ägnat att realisera grundlagsregelns syfte. Häri ingår också ett krav på att rättighetsingripande lagstiftning är proportionell och avgränsas till åtgärder som är nödvändiga för att nå ett acceptabelt syfte.147
3.2 Relevant reglering
3.2.1 Konstitutionella regler
Grundlagens 12 § ger ett skydd för yttrandefrihet och offentlighet. Bestämmelsen lyder:
Var och en har yttrandefrihet. Till yttrandefriheten hör rätten att framföra, sprida och ta emot information, åsikter och andra meddelanden utan att någon i förväg hindrar detta. Närmare bestämmelser om yttrandefriheten utfärdas genom lag. Bestämmelser om sådana begränsningar i fråga om bildprogram som är nödvändiga för att skydda barn kan utfärdas genom lag. Handlingar och upptagningar som innehas av myndigheterna är offentliga, om inte offentligheten av tvingande skäl särskilt har begränsats genom lag. Var och en har rätt att ta del av offentliga handlingar och upptagningar.
144 Se t.ex. GrUU 28/2004 där regeringens förslag om krav på fullgjord militärtjänstgöring för att få antas till polisutbildning underkänns såsom diskriminering i strid med grundlagen, liksom att förslaget att upphovsrätten till lärdomsprov skulle övergå till lärosätet, vilket befanns strida mot egendomsskyddet. 145 Se Länsineva, The Constitutional Committee of Parliament: The Finnish model of norm control, i: Sakslin (ed.) The Finnish Constitution in Transition (1991) s. 68 ff. och Taube, System för lagstiftningskontroll, i: Smith/Petersson (red.) Konstitutionell demokrati (2004) s. 210. 146 Illman, Hets mot folkgrupp (2005) s. 163. 147 GrUB 25/1994 rd s. 4 f.
Finland
61
Grundlagsregleringen syftar främst till att skydda den fria opinionsbildningen såsom en nödvändig grund för ett demokratiskt samhälle.148 Det är vidare klart att grundlagsbestämmelsen förutsätter att olika typer av yttranden behandlas olika beroende på deras innehåll. Vissa typer av yttranden ligger närmare yttrandefrihetens kärna och det krävs därmed starkare skäl för att få göra ingrepp visavi sådana. Politiska yttranden kan sägas vara av denna ”kärnkaraktär”, medan kommersiellt inriktade yttranden är mer perifera och därmed kan beläggas med mer långtgående restriktioner.149Utan att det sägs uttryckligen i bestämmelsen anses denna också innefatta ett krav på proportionalitet i de åtgärder som vidtas i yttrandefrihetsbegränsande riktning.150 Grundlagsbestämmelsen innebär också ett krav på lag för att begränsa rättigheterna.151 I detta lagkrav ingår att regler som begränsar yttrandefriheten skall vara precisa och noggrant avgränsade.152
Bestämmelsen omfattar alla tekniska framställningssätt och metoder samt alla typer av uppgifter, åsikter eller meddelanden, oavsett vad de innehåller.153 I lagstiftningssammanhang har t.ex. kriminaliserandet utav spridandet av s.k. datavirus ansetts aktualisera en bedömning visavi yttrandefriheten. Regleringen ansågs av riksdagen uppfylla de villkor som grundlagen ställer.154 Rättigheten gäller alla former av offentliggöranden och i förarbetena betonas vikten av att spridningsrätten tolkas extensivt.155 I hög grad kan sägas att denna reglering är en kodifiering av den praxis som sedan länge varit rådande.156
Grundlagsbestämmelsen innehåller också ett skydd mot censur och liknande åtgärder, men detta anses inte hindra vissa typer av tillståndssystem (varom mer nedan). Inte heller hindrar grundlagsregleringen att åtgärder vidtas i efterhand med stöd av kriminali-
148 RP 309/1993 rd s. 60. 149 Se Suksi s. 164 och t.ex. GrUU 60/2001 rd s. 4. Illman s. 210 anför att till kärnområdet bör hänföras förbudet mot censur, åsiktsfriheten och den politiska yttrandefriheten i vid mening. 150 GrUB 25/1994 rd s. 5, Illman s. 180. 151 GrUU 23/2001 gällde vissa regler om begränsningar i yttrandefriheten inom ramen för kommunala församlingar. Begränsningen var i och för sig godtagbar, menade grundlagsutskottet, men framhöll att det faktum att reglerna ingick i en arbetsordning var inte förenligt med kravet på lag (s. 2). 152 Se t.ex. GrUU 8/2002 rd s. 3. 153 Illman s. 168 f. 154 LaUB 2/1999 rd s. 2 f. Ärendet är intressant också för att utskottets sakkunniga uttryckte tvivel om proportionaliteten i åtgärden, men utskottet ansåg att gällande bestämmelser var för snävt utformade för att uppfylla de syften som eftersträvades. 155 RP 309/1993 rd s. 61. 156 Se GrUU 8/1961 rd, GrUU 2/1986 rd, GrUU 14/1993 rd och GrUU 23/1993 rd.
Finland SOU 2006:96
62
sering eller skadestånd. Vidare hindrar grundlagsregleringen inte att det förekommer ordningsföreskrifter som rör det praktiska utövandet av rättigheten. Den konstitutionella regleringen av yttrandefriheten innebär dock att sådana ingrepp måste baseras på lagstiftning, denna måste var påkallad av ett viktigt samhälleligt intresse, inte vara alltför långtgående eller alltför vagt formulerad, den måste lämna rättighetens kärnområde oantastat samt ge ett praktisk rättsskydd.157 Det är värt att notera det särskilda betonandet av möjligheten att i lag begränsa yttrandefriheten för att skydda barn från innehållet i bildprogram, en konstitutionell reglering som i mycket liknar den tyska och norska.
Grundlagens 10 § första stycket ger ett skydd av privatlivet (övriga delar av bestämmelsen har mindre betydelse här).
Vars och ens privatliv, heder och hemfrid är tryggade. Närmare bestämmelser om skydd för personuppgifter utfärdas genom lag.
Det är tydligt att det inte går att dra alltför skarpa gränser mellan de i första meningen uppräknade skyddsobjekten. Vidare tycks det som att dessa skall tolkas tämligen vidsträckt, t.ex. omfattar rätten till privatliv en rätt att knyta kontakter med andra människor och att bestämma över sin egen kropp. Bestämmelsen realiseras främst genom kriminaliseringar.158
Ett lagstiftningsärende om narkotikatester m.m. på arbetslivets område kan exemplifiera hur grundlagsbestämmelserna på detta område uppfattas. Testerna ifråga skulle kunna ske vid vissa typer av mera kvalificerade arbetsuppgifter och när arbetsgivaren misstänkte att en anställd var narkotikapåverkad på arbetet, men den anställde skulle kunna vägra att ta tester med den påföljden att bli förbigången av arbetsgivaren. Grundlagsutskottet ansåg att bestämmelserna var godtagbara mot bakgrund av det viktiga syftet att minska och förebygga effekterna av narkotikamissbruk i samhället. Eftersom förslaget var begränsat till vissa typer av tjänster eller uppgifter var förslaget proportionerligt, men man betonade att behovet av precisa bestämmelser på detta område var särskilt stort.159För att vara konstitutionellt acceptabla bör denna typ av bestämmelser avgränsas till särskilda situationer där det finns särskilda risker eller liknande. Den i förslaget mer allmänna befogenheten att
157 RP 309/1993 rd s. 61 och Illman s. 170 f. Illman noterar att kravet på exakthet inte är avsett att tillämpas av domstolarna, liksom fallet ofta sägs vara i Sverige för motsvarande krav, se Bull (1997) s. 415 f. 158 Suksi, Finlands statsrätt (2002) s. 149. Se t.ex. KKO 2002:55 för tillämpning i praktiken. 159 Se GrUU 10/2004 rd s. 2 f., med hänvisning till GrUU 64/2002 rd s. 3.
Finland
63
vid misstanke om narkotikamissbruk kräva test ansågs mot denna bakgrund inte tillräckligt snävt utformad, utan måste enligt utskottet kopplas till någon form av riskbedömning eller nödvändighetsprövning.160
I grundlagens 16 § tredje stycke finns en särskild regel om frihet inom verksamhet som rör vetenskap, konst och högre utbildning. Bestämmelsen kan anses ytterligare förstärka betydelsen av yttrandefrihet på dessa områden.161
Till sist bör nämnas att det i 22 § grundlagen stadgas en mer allmän positiv förpliktelse för det allmänna att se till att rättighetsskyddet tillgodoses. Tillsynsförpliktelsen gäller även respekten för fri- och rättigheterna i förhållandena mellan privatpersoner.162Förpliktelsen riktar sig dock i första hand mot lagstiftaren, vars uppgift det är att precisera den allmänt hållna formuleringen av de grundläggande fri- och rättigheterna i grundlagen så att de omfattar även enskilda förhållanden. I denna mening har man i det finska systemet alltså infört en mer omfattande giltighet av de konstitutionella normerna än den ”klassiska”, som riktar in sig på förhållandet mellan stat och enskild.163 Man uttalade redan i förarbetena till den ursprungliga rättighetsreformen från början av 1990-talet:
Eftersom de grundläggande fri- och rättigheterna uttrycker de allmänt omfattade grundvärdena i samhället, kan man inte anse det tillräckligt att deras inverkan utsträcker sig endast till förhållandet mellan individ och stat. De grundläggande fri- och rättigheterna skall ha en inverkan på hela samhället. I praktiken förmedlas de grundläggande fri- och rättigheternas inverkan på förhållandet mellan enskilda människor i allmänhet genom konkretiserande, vanlig lagstiftning, även om vissa grundläggande fri- och rättigheter också kan ha en mera direkt inverkan på förhållandet mellan enskilda.164
Här ser man alltså en vidare ambitionsnivå för rättighetsskyddets omfattning än den ”klassiska” som bara tagit sikte på relationen stat–enskild, samtidigt som man betonar att denna verkan utav grundlagsregleringen mera sällan kommer att ha direkt betydelse i konkreta fall av tvister mellan enskilda.165
160 GrUU 10/2004 rd s. 3. Samma bedömning gjordes gällande möjligheterna till kamerabevakning på arbetsplatsen (s. 4). 161 Se GrUU 28/2004 s. 4. 162 Se RP 309/1993 rd, s. 33/II och s. 79/I. 163 Se t.ex. lagstiftningen kring skydd av konfidentialitet, 125/2003 rd s. 2 för ett praktiskt exempel på detta positiva främjande av grundlagsrättigheter. 164 RP 309/1993 (sista sidan). 165 Se även Illman s. 178.
Finland SOU 2006:96
64
3.2.2 Övriga rättsregler
Det finns i finsk straffrätt som i andra länder en lagstiftning som syftar till att skydda rikets säkerhet och denna innefattar i olika delar begränsningar av yttrandefriheten. Som exempel kan nämnas bestämmelserna om spioneri i 12 kap. 5–6 §§ och de därpå följande bestämmelserna om röjande av statshemligheter (7–8 §§).166
I den relativt nya kommunikationsmarknadslagen har man slagit samman en rad regler om radio, TV och andra kommunikationsformer.167 Lagen har beteckningen lag om yttrandefrihet i masskommunikation (460/2003). Denna lag är en helhetsreglering av massmedia och innehåller särskilda regler för all masskommunikation, oavsett vilken teknik som används. Ett uttryckligt syfte bakom regleringen har varit att göra den teknikneutral.168 Det är värt att notera att lagen är mycket komprimerad och att den förutsätter vidare lagstiftning eller reglering, samtidigt som den anger huvudlinjerna för regleringen på området. För att få en helhetsbild av rättsläget är det således fortfarande nödvändigt att gå utöver denna lag till tillämplig strafflagstiftning m.m.169
För återkommande publikationer på såväl nätet som i beständiga former samt för programverksamhet skall det finnas en ansvarig utgivare. I lagen ges ytterligare regler om straffansvar, tillståndsförfaranden m.m. Redan här kan noteras att periodiska publikationer och publikationer på nätet likställs (2 §), att straffansvaret främst ligger på författaren, men att ansvarig redaktör kan vara (med-)ansvarig om denna försummat sitt ansvar att övervaka verksamheten (12–13 §) samt att domar där någon fälls för brott mot ära eller privatliv skall publiceras (23 §). En regel som har viss likhet med det svenska (och danska) systemet är den att det är riksåklagaren som i fall som omfattas av allmänt åtal beslutar om sådant för brott i ett publicerat meddelande (24 §).170
Vid sidan av denna lagstiftning finns ett stort antal lagar och förordningar som rör reklam, kreditgivning, vissa typer av varor,
166 Se KKO 2000:70 där en tjänstemans vidarebefordran av uppgifter till tredje land inte ansågs falla in under bestämmelsen om spioneri. 167 För en genomgång av hur äldre regler fungerade på området, se Sami, Freedom of Speech in Finland, : Sakslin (ed.) The Finnish Constitution in Transition (1991) s. 81 ff. 168 RP 54/2002 rd s. 1. 169 GrUB 14/2002 rd s. 4. 170 Det kan noteras att det tidigare var så att justitieministeriet var det organ som hade rätt att väcka åtal i tryckfrihetsfrågor, en något särpräglad ordning. För en kommentar kring oklarheter kring den nya regleringen, se Illman, Om åtalsrätt enligt lagen om yttrandefrihet i masskommunikation, JFT 004 s. 655.
Finland
65
integritetsskyddande regler vid telekommunikation, en särskild radiolag m.m., föreskrifter som alla i större eller mindre utsträckning berör yttrandefriheten.171
Skadeståndslagen (412/1974) ger möjlighet till ersättning i fall där en publikation eller annat offentliggörande orsakat en skada. Av störst intresse torde vara de fall där man kan få skadestånd på grund av brott (såsom ärekränkning). Enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen skall bestämmelserna om personskada tillämpas också i fråga om ersättning för lidande som förorsakats genom brott mot frihet, ära eller hemfrid, eller annat dylikt brott. Omfattningen av det lidande som ett brott mot ära förorsakar och de sätt på vilka det yppar sig kan variera storligen. Skadeståndet bestäms utifrån de objektiva omständigheterna i varje enskilt fall, såsom ärekränkningens art, den publicitet som saken fått samt hur den faktiskt påverkat den kränktes livssfär.172 Bestämmelserna om arbetstagares skadeståndsansvar i 4 kap. 1 § skadeståndslagen tillämpas också på en ansvarig redaktör. Härav följer, att om endast lindrigt vållande räknas en ansvarig redaktör till last, blir han inte personligen ansvarig.173
Till det offentligt reglerade området kommer också ett självsaneringsorgan, Opinionsnämnden för massmedier (ONM). Där kan på liknande sätt som i andra system klagomål hanteras på frivillig basis efter etiska riktlinjer som branschen själv utarbetat.174Den huvudsakliga påföljden av ett fällande beslut är att rättelse skall införas i det medium där offentliggörandet skett.
3.2.3 Negativ yttrandefrihet
I lagstiftningen om televisions- och radioverksamhet stadgas om möjligheter att i regeringsföreskrifter reglera programutbudet så att detta är mångsidigt (10–11 §§). När regleringen behandlades i grundlagsutskottet såg detta inget konstitutionellt hinder mot ett sådant tvång att innefatta vissa programtyper i sig. Det var ett ingrepp i yttrandefriheten som kunde motiveras utifrån behovet av en mångsidig upplysning och för att motverka dominerande ställningar på området. Däremot var det ett problem att den delegerade beslutsrätten var oprecis och därmed kom i konflikt med att
171 RP 54/2002 rd s. 17 f. 172 Se HD 2000:54. 173 Se HD 1982 II 42 och HD 1983 II 1. 174 Se www.jsn.fi., där beslut publiceras och organisationen presenteras.
Finland SOU 2006:96
66
begränsningar av fri- och rättigheter skall ske genom noggrant begränsad och exakt lag.175 Den bestämmelse som sedermera antogs har lydelsen:
10 § Koncessionsmyndigheten har rätt att i anslutning till koncessionerna meddela sådana bestämmelser om programverksamheten som behövs för säkerställande av ett mångsidigt programutbud och med hänsyn till behoven hos särskilda grupper bland allmänheten.
Huruvida denna utformning verkligen lever upp till utskottets krav på en noggrann begränsning och exakt lag kan säkerligen diskuteras.
I lagen om masskommunikation (460/2003) 7 § stadgas om skyldighet för utgivare och utövare av publiceringsverksamhet att i vissa fall publicera meddelanden från myndigheterna. I lagtexten anges som skäl till ett sådant tvång att det krävs för att skydda liv, hälsa, betydande miljö- eller egendomsintressen eller andra jämförbara anledningar. Detta anses vara ett ingrepp i yttrandefriheten, men ett som kan anses motiverat så länge som bestämmelsen tolkas snävt. Grundlagsutskottet ansåg vid riksdagsbehandlingen att bestämmelsen var tillräckligt precist formulerad, sannolikt givet de jämförbara intressen som nämns uttryckligen i paragrafen.176 I förarbetena nämns som exempel på sådana jämförbara intressen när en myndighet vill dementera ett plötsligt uppkommande rykte om en större olycka som om det inte snabbt motsades skulle kunna orsaka panik bland befolkningen.177 Det framhålls i detta sammanhang att det ligger i sakens natur att det i dessa fall är myndigheten som bestämmer omfattningen, tidpunkten m.m. för offentliggörandet.
I samma lags 23 § stadgas om en skyldighet att publicera domar om kränkningar av ära och privatliv. Grundlagsutskottet ansåg vid sin behandling av bestämmelsen att den var en berättigad inskränkning av yttrandefriheten, inte minst mot bakgrund av att det gällde upprätthållandet av andra grundlagsskyddade rättigheter.178 Det är upp till den ansvarige redaktören att bedöma omfattningen av detta offentliggörande, det skall enligt lagtexten ske i ”skälig omfattning” och grundlagsutskottet tog under riksdagsbehandlingen avstånd från en mer preciserad skyldighet. Man framhöll att det inte var önskvärt med en reglering där en domstol bestämmer över omfattningen av en nyhetsrapportering eller dess innehåll, något som får ses som att man ansåg att det i så fall skulle bli ett alltför långtgå-
175 Se GrUU 19/1998. 176 GrUB 14/2002 rd s. 6. 177 RP 54/2002 rd s. 62. 178 GrUB 14/2002 rd s. 8.
Finland
67
ende intrång i den negativa yttrandefriheten (och därmed sammanhängande redaktionell självständighet).
3.3 Censur och förhandsgranskning
3.3.1 Allmänt
Bestämmelsen om yttrandefrihet i grundlagen innefattar ett förbud mot förhandsgranskning.179 Förhandsgranskning är dock tillåtet i den mån det är hänförligt till skyddet av barn, såsom framgår något indirekt av 12 § grundlagen. I sak föranledde detta förhållande också vissa lagändringar i samband med antagandet av den nya grundlagen. Den tidigare regleringen innebar att förhandsgranskning varit tillåten generellt, men detta blev inte möjligt att behålla.180 Numera gäller att granskningen endast får ske för bildprogram som skall spridas till minderåriga, dvs. personer under 18 år. Denna förändring var en direkt följd av grundlagsändringarna.
3.3.2 Förhandsgranskningen i dag
Dagens finska lagstiftning medger som nämnts ovan endast förhandsgranskning i syfte att skydda barn. De program som inte får godkännas för spridning bland underåriga är de som på grund av våldsinslag eller sexuellt innehåll eller genom skräckingivande scener är ägnat att inverka skadligt på barns utveckling. Detta ligger i linje med vad som uttalades i förarbetena till bestämmelsen, men går också något längre än de resonemang om att hindra inslag som har en förråande inverkan som där fördes.181 När grundlagsutskottet tog ställning till den nya lagstiftningen på området framhölls dock att dessa motivuttalanden inte var avsedda att uttömmande beskriva utrymmet för godtagbara inskränkningar. Avgörande är i stället om dessa sker med syfte att skydda barn, såsom framgår redan av grundlagstexten.182 Med “bildprogram” avses inte
179 Himanen, Skyddet för privatlivet och massmedierna, JFT 2003 s. 557 nämner ett fall där Helsingfors tingsrätt vid vite förbjudit en hel tidningskoncern om 40 olika tidningar att skriva om en viss person och konstaterar därvidlag att tingsrätten helt tycktes ha glömt grundlagens förbud mot censur. Fallet visar (återigen) hur svårt det kan vara att avgöra vilka typer av ingrepp som är att likställa med censur och vilka som inte är det. 180 Se RP 2/2000 med förslag till lag om granskning av bildprogram m.m. 181 RP 309/1993 s. 60 ff. 182 GrUU 14/2000 rd s. 2.
Finland SOU 2006:96
68
bara film och video samt närliggande medium, utan även spelprogram. Samtidigt är det så att den nu gällande förhandsgranskningen inte omfattar sådana program, men en möjlighet att utsträcka granskningen finns enligt såväl grundlag som lag.183 Bara i ett hänseende hade grundlagsutskottet någon invändning mot regleringen och det var att den inte tydligt gav uttryck för huvudregeln att material som inte var skadligt för barn var fritt att spridas.
Bland de skäl som anfördes i samband med regleringen av denna förhandsgranskning anfördes att den typ av yttranden det var fråga om ”har vanligen ingenting att göra med den innersta kärnan av yttrandefriheten”.184 Man kan alltså notera att graderingen av olika typer av yttrandens skyddsvärde har betydelse för synen på när censur eller liknande åtgärder är godtagbara. Grundlagsutskottet uppmärksammade i detta sammanhang att en begränsning av förhandsgranskningen kan medföra ett behov av att stärka kontrollen i efterhand.185 Här framkommer – liksom vi ser nedan i t.ex. avsnittet om USA – hur ingrepp i förhand och efterhand hänger ihop.
Denna typ av granskning gäller för övrigt inte program som sänds i televisionen.
3.3.3 Tillstånd och koncession
Det finska grundlagsutskottet har i samband med vissa ändringar på området konstaterat att det befintliga systemet med koncessioner på radio- och TV-området i sak utgör en typ av förhandshinder för spridande av yttranden som aktualiserar grundlagens skydd mot censur och andra förhandshinder.186 Samtidigt påpekas att man tidigare inte tolkat förbudet mot hinder i förväg som helt absolut, utan ansett reglering av den knappa tillgången av radiovågor konstitutionellt acceptabel. Inte minst har syftet med regleringen – att ge alla som bedriver radio- och televisionsverksamhet tillgång till frekvenser på lika villkor – haft betydelse för utskottets ställningstagande. Därigenom ges nämligen förutsättningar för att yttrandefriheten förverkligas i realiteten.187 Dessutom
183 GrUU 14/2000 rd s. 2. 184 GrUU 14/2000 rd s. 3. 185 GrUU 14/2000 rd s. 3. 186 Se GrUU 8/2002 rd avseende propositionen RP 241/2002 rd, s. 2. 187 GrUU 19/1998 rd s. 3 och GrUU 26/2001 rd s. 2.
Finland
69
har det betydelse att tillståndssystemet inte inriktas på innehållet i det som skall sändas.188
Det är intressant att notera att grundlagsenligheten i ett koncessionssystem i hög grad kopplas till behovet av att rent tekniskt reglera tillgången till knappa resurser, ett resonemang vi känner igen från Norge. Detta medför också att den konstitutionella bedömningen är beroende av den tekniska utvecklingen och att det i ett läge där bandbredd, tillgång till frekvenser m.m. inte längre utgör hinder för alla att delta i spridandet av yttranden så kan inte heller ett sådant system längre behållas.189
Av intresse i detta sammanhang är också att den finska lagstiftningen på detta område medger att tillståndsvillkor ändras ensidigt utav myndigheterna. Detta har grundlagsutskottet ansett godtagbart ur yttrandefrihetssynpunkt, eftersom det handlar om ändringar som krävs p.g.a. teknisk utveckling och förvaltning av radiofrekvenser.190 Även återkallelse av tillstånd vid upprepade brott mot villkoren, när myndigheten också påpekat felaktigheterna, är konstitutionellt godtagbart, om de villkor som överträtts är väsentliga.
3.4 Rasistiska yttranden
3.4.1 Allmänt
En kriminalisering av hets mot folkgrupp infördes i Finland först 1970. Bestämmelsen placerades i dåvarande 16 kap. 6 a § strafflagen och byggde i hög grad på 1965 års konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering och 1966 års konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.191 Genom reformen av strafflagen har bestämmelsen flyttats till ett sammanhang där folkmord och diskrimineringsbrott omger den.
Strafflagen 11 kap. 8 § stadgar numera att den som bland allmänheten sprider uttalanden eller andra meddelanden i vilka en nationell, raslig, etnisk eller religiös grupp eller en med dessa jämställbar
188 Suksi s. 165. 189 RP 54/2002 s. 7 och GrUU 8/2002 rd s. 2 f. Suksi skriver försiktigare att läget vid t.ex. övergång till digital teknik blir ett annat (s. 165). 190 GrUU 44/2004 rd s. 2. 191 RP 94/1993, specialmotiveringen till 11 kap. 8 §.
Finland SOU 2006:96
70
folkgrupp hotas, förtalas eller smädas, skall dömas för hets mot folkgrupp. Straffet är böter eller fängelse i högst två år.192
Enligt förarbetena är en förutsättning för straffbarheten att gärningen är ägnad att väcka aggressivitet eller fientlighet mot gruppen eller leda till diskriminering av den och att gärningsmannens syfte varit att åstadkomma en sådan verkan. En skärpning av kraven på straffbarhet har också gjorts genom att uppsåtsprövningen skall ta sikte på just ett sådant uppsåt.193 En viss precisering av den tidigare gällande straffbestämmelsen avsågs åstadkommas genom regleringen. Preciseringarnas syfte var att utesluta att stadgandet tillämpas på skämtsamma, oöverlagda eller affekterade yttranden, som det inte finns skäl att ta på allvar. Å andra sidan vidgades det straffbara området något genom att flera grupper omfattas av kriminaliseringen. En viss mildring av straffskalan genomfördes samtidigt. Det noterades i förarbetena vid bestämmelsens tillkomst att den tidigare regeln endast tillämpats ett fåtal gånger och att straffet då alltid stannat vid böter.194
3.4.2 Det straffbara området
Kriminaliseringen avser (1) uttalanden eller andra meddelanden som (2) sprids bland allmänheten och som (3) hotar, förtalar eller smädar en (4) nationell, etisk eller därmed jämförbar folkgrupp. Illman har i sin avhandling ”Hets mot folkgrupp” från 2005 noggrant gått igenom dessa rekvisit och det finns här bara anledning att kortfattat knyta an till denna framställning.
Det ställs inga särskilda krav på formen för kommunikationen, muntliga framställningar, bilder och allt som kan begripas såsom innehållandes ett meddelande omfattas. Ett krav tycks dock vara att meddelandet sker genom ord eller genom symboler eller gester som tämligen otvetydigt förmedlar ett visst budskap.195 När det gäller spridningsrekvisitet spelar återigen inte formen någon roll och det räcker med att ett meddelande gjorts tillgängligt för en bredare allmänhet för att det skall anses vara spritt. Även spridning genom upprepade privata samtal är tillfyllest för att uppfylla kravet, så länge som dessa riktar sig till en krets av personer som ligger
192 Bestämmelsen införd genom lag 1995/578, som var del två i den stora finska straffrättsreformen på 1990-talet. 193 RP 94/1993, avsnitt 1.3.1.2. 194 RP 94/1993, detaljmotiveringen till 11 kap. 8 §. 195 Illman s. 216 f.
Finland
71
utanför gärningsmannens bekanta.196 Utanför det straffbara området faller således helt privata samtal med vänner eller bekanta.
De folkgrupper som skyddas av bestämmelsen är inte helt tydligt åtskilda. Med ras anknyts till den rasistiska föreställningsvärlden, där begreppet används (trots att det saknar all relevans i tal om människor), med etniskt ursprung avses främst grupper med gemensam kultur.197 Nationalitet ingår och religion likaså. De yttre gränserna för den senare gruppen har diskuterats, men synes anknyta till inställningen till religion. Ateister omfattas, men knappast grupper vars djupa övertygelse inte kan betecknas som havande att göra med religion överhuvudtaget.198 De jämföra grupper som också omfattas av bestämmelsen är främst mera obestämbara grupper såsom ”utlänningar”, ”invandrare” och ”gästarbetare” som ibland kan förekomma i sammanhang där det mer eller mindre klart framgår att det finns en rasistisk betydelse i begreppsanvändningen. Starka skäl finns också att anta att homo- och bisexuella ingår i bestämmelsens skyddsområde.199
Själva gärningen skall vara att hota, förtala eller smäda. Dessa krav ges innehåll dels genom att fyllas ut från övriga straffnormers betydelseområde, dels genom att hänsyn till yttrandefriheten medför att de måste tolkas någorlunda restriktivt. Med hot torde främst få förstås uppmaningar till brott mot eller annan förföljelse av folkgruppen i fråga.200 Det krävs inte konkret fara för att hotet skall realiseras. Förtal och smädelser föreligger vid en rad gärningar som ligger nära de brott dessa begrepp anknyter till, med det tillägget att det skall vara fråga om ett försök att hetsa.201 Detta betyder att det måste vara fråga om uttalanden som syftar till att väcka hat eller förakt i något högre grad än vad ”ursprungsbrotten” kräver. Det spelar för straffansvaret ingen roll om det handlar om sakpåståenden eller om värderande ställningstaganden. Vid sakpåståenden kan det dock ha betydelse om det påstådda är sant och vid värderande utsagor kan form och innehåll ha en viss inverkan på bedömningen av straffbarhet.202
196 Illman s. 219 f. 197 Illman s. 249 f. 198 Illman s. 252. 199 Illman 254 ff. 200 Illman s. 259. 201 Illman s. 262 ff. 202 Illman (s. 270) diskuterar t.ex. förhärligande av den egna folkgruppen och i vilken mån sådana värdeutsagor kan anses som hetsbrott och menar att försiktighet bör iakttas samt (s. 272 f.) om förnekelse av Förintelsen kan anses straffbart enligt gällande rätt, vilket besvaras jakande.
Finland SOU 2006:96
72
3.5 Pornografi m.m.
3.5.1 Allmänt
Strafflagstiftningen i Finland har under 1990 talet gradvis helt stöpts om i modern form. I hög grad tycks de materiella bestämmelserna ha lämnats orörda, men på just området för pornografiskt material så har det skett en skräpning av lagstiftningen med det uttryckliga syftet att skydda enskilda mot ovälkomna bilder.203 Bestämmelserna står att finna i det 17 kapitlet av den finska strafflagen och kan lämpligen indelas i bestämmelser som avser ”vanlig” pornografi och sådana som riktar in sig på barnpornografi, där syftet med bestämmelserna har mer att göra med skydd av barn än hänsyn till allmänhetens känslighet och moraliska föreställningar.204
3.5.2 Vanlig pornografi
Det finns ett flertal regler som tar sikte på material med här behandlat innehåll och jag väljer att presentera dem i något omvänd ordning för att kunna börja med de mest generella bestämmelserna, för att sedan komma in på vissa särskilda regler.
I strafflagens 17 kap. 21 § kriminaliseras spridandet av ”vanlig” pornografi, om detta sker på ett sätt som är kränkande för människor som i vardagslivet vill slippa konfronteras med dylikt eller i strid mot skyddet för barn att inte tvingas möta sådant material. Grundlagsutskottet har ansett att kriminaliseringen mot bakgrund av att syftet är att skydda andra grundlagsrättigheter (skyddet för privatlivet) är godtagbar och proportionerlig.205 Här kommer kanske lagstiftningens tanke på att skydda personer mot ofrivillig exponering för sådant material till tydligast uttryck.
I 17 kap. 17 § kriminaliseras att saluföra, hyra ut eller sprida m.m. filmer eller andra rörliga bilder eller upptagningar som innehåller rörliga bilder som visar rått våld. Ett undantag i andra stycket avser material där det kan anses befogat att återge våld på grund av att filmen eller upptagningen är av sådan natur att den tjänar spridning av information eller på grund av att den uppenbart
203 Se LaUB 34/1998: ”Målsättningen är att ingen mot sin vilja skall behöva se pornografiska publikationer.” 204 För en framställning om dessa förhållanden enligt tidigare reglering, se Suksi, Osedlighet och yttrandefrihet – några reflexioner med utgångspunkt i finsk rättspraxis, Mennesker og rettigheter 1990 s. 55. 205 GrUU 23/1997 rd s. 4.
Finland
73
har ett konstnärligt värde. Vidare stadgas att om filmen eller upptagningen granskats och godkänts för visning och spridning enligt lagen om granskning av bildprogram (775/2000) så skall straffbestämmelsen inte tillämpas. Även i fall då en tillverkare eller importör uppenbart haft för avsikt att låta framställningen granskas i denna ordning döms inte till ansvar. Huvudsyftet med denna reglering är att få till en kontrollerad distribution av material med grova våldsskildringar, så att åldersgränser m.m. kan anges för materialet.
Bestämmelsen kompletteras med 18 § där samma gärningar kriminaliseras vad gäller bilder eller bildupptagningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn, våld, eller könsumgänge med djur. Av förarbetena framgår att bestämmelsen är förenlig med yttrandefriheten eftersom den avser grövre former av pornografi och framför allt riktar sig mot systematisk och upprepad spridning av sådant material.206
Till dessa bestämmelser kan läggas 18 b §. Där stadgas ett särskilt straff för den som bland personer under 18 år sprider program som inte godkänts för visning enligt ovan nämnd lag eller som borde ha granskats enligt den lagen. I 20 § kriminaliseras vidare att i förvärvssyfte sprida material i ett antal angivna situationer. Det gäller material som är ”sedlighetssårande” och de angivna situationerna avser material som riktar sig till personer under 15 år, där materialet ställs ut offentligt för alla att se, där det skickas till någon utan dennes samtycke och där det i reklam förevisas på ett sätt som väcker anstöt.
Det är ur yttrandefrihetssynpunkt värt att notera att man ansett att även material som inte är verklighetstroget faller in under dessa straffbestämmelser, något som det förelåg viss oklarhet kring intill dess riksdagsbehandlingen förtydligade denna sak.207
3.5.3 Barnpornografi
I strafflagens 17 kap. 18 och 18 a §§ kriminaliseras ett antal gärningar i samband med våldsskildringar och barnpornografi. Vi har redan sett att enligt 18 § är en av de möjliga grunderna för straff att det är barn involverade i sammanhanget. Det gäller spridning av bilder, spridning eller visning av bildprogram bland minderåriga och innehav av barnpornografiska bilder. I 18 § anges vissa omständigheter som föranleder att brottet bedöms som grovt. Det gäller
206 GrUU 23/1997 rd s. 4. 207 Se LaUB 3/1998.
Finland SOU 2006:96
74
om barnet är särskilt ungt, våldet grovt m.m. Även det förhållandet att brottet begås som led i en organiserad brottslig verksamhet har betydelse i detta hänseende.
Syftet med samtliga dessa bestämmelser är att skydda barns grundläggande rättigheter och bestämmelserna har av grundlagsutskottet ansetts godtagbara ur konstitutionell synvinkel.208 Den diskussion som förekommer i detta ställningstagande gällde framför allt straffbeläggandet av innehav av barnpornografiskt material, men det framhölls av grundlagsutskottet att eftersom det straffbara området endast omfattade verklighetsbaserade skildringar och då syftet var att skydda barn mot medverkan i just sådana så var regleringen acceptabel.
Innehav av verklighetstroget material kriminaliseras i 19 §. I samband med denna reglering diskuterades grundlagsutskottets ovan nämnda ställningstagande – som i hög grad grundats i att det handlade om verklighetsbaserade bilder där kriminaliseringen kunde antas ha direkt samband med att skydda barn mot allvarliga brott – och i lagutskottet ansågs en sådan avgränsning kunna medföra alltför stora bevissvårigheter i praktiken. Man menade att regleringen borde ta sikte på verklighetstrogna bilder, oavsett om dessa grundades i bilder som anknöt till ett riktigt brott mot ett barn eller på teknisk väg manipulerade bilder. Det betonades att det var fråga om material som inte utan tekniska hjälpmedel kan urskiljas mot verklighetsbaserade bilder och att skisser, målningar m.m. skulle falla utanför det straffbara området.209 Så utformades också regleringen och det finns därmed en viss spänning mellan grundlagsutskottets proportionalitetsbedömning och de mer praktiska synpunkter som anlades därefter och som fick utgöra grunden för kriminaliseringens omfattning.
3.6 Förtal
3.6.1 Allmänt
Reglerna om ärekränkning reformerades år 2000 genom helt nya bestämmelser på området. Det handlade om ett samlat grepp över de straffbestämmelser som syftade till att skydda enskildas personliga sfär. Avseende ärekränkning var reglerna desamma som från
208 GrUU 23/1997 rd s. 4. 209 LaUB 3/1998.
Finland
75
strafflagens tillkomst 1894, varför kriminaliseringen hade något tämligen föråldrat över sig. Reglernas rekvisit var krångliga, processreglerna var inte anpassade till ändringar i övrig processlagstiftning och ur legalitetssynpunkt var en del av reglerna betänkligt vagt utformade.210 Bestämmelsernas betydelse i praktiken tycks också ha varierat betydligt över tiden.211 I finsk rätt benämns detta brott numera som ärekränkning och kriminaliseras i 24 kap. 9 § strafflagen. Bestämmelsen kompletteras med en om grovt brott i 10 §. Bestämmelsen i 9 § lyder:
Den som 1) framför en osann uppgift eller antydan om någon så att gärningen är ägnad att orsaka skada eller lidande för den kränkte eller utsätta honom eller henne för missaktning, eller 2) på något annat än i 1 punkten avsett sätt förnedrar någon, skall för ärekränkning dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Som ärekränkning enligt 1 mom. 2 punkten anses inte kritik som riktar sig mot någons förfarande inom politiken, näringslivet, i en offentlig tjänst eller ett offentligt uppdrag eller inom vetenskap, konst eller med dessa jämförbar offentlig verksamhet och som inte tydligt överskrider det som kan anses som godtagbart. För ärekränkning döms också den som framför en osann uppgift eller antydan om en avliden person så att gärningen är ägnad att orsaka lidande för en person som den avlidne stod särskilt nära.
10 § anger att om ärekränkningen skett genom ett massmedium eller annars blivit tillgänglig för ett stort antal människor, eller om den orsakat stort lidande eller särskilt kännbar skada, så skall det anses som grovt brott. Till den bestämmelsen återkommer jag nedan.
3.6.2 Om detaljerna
Regleringen i 9 § straffbelägger två olika typer av gärningar. Kännetecknande för ett brott som avses i 1 punkten är att det är fråga om en uppgift eller en därmed närliggande antydan som är ogrundad. Påståendets sanningsenlighet kan således kontrolleras i efterhand. I första styckets andra punkt är det däremot i regel fråga om kränkning av annat slag. Det kan t.ex. vara fråga om en kränkande åsikt,
210 RP 184/1999 avsnitten 2.4 och3.3. 211 I propositionen (RP 184/1999) anges att antalet dömda för ärekränkningsbrott vid underrätterna år 1900 var ungefär 750 och som mest år 1910 cirka 1 000, antalet domar var som lägst år 1970, endast 24. Efter detta har antalet dömda långsamt ökat. På 1990-talet har antalet dömda årligen varit 100–160. År 1998 var antalet dömda 121.
Finland SOU 2006:96
76
gest eller beröring. Gemensamt för de i andra punkten avsedda gärningarna är att det inte alltid är meningsfullt att ens tala om deras sanningsenlighet eller att sanningsenligheten åtminstone inte otvetydigt kan fastställas. Orsaken är att det kan vara omöjligt att på ett tillförlitligt sätt bevisa vad gärningsmannen känt till och att det fastän bevis föreligger, kan det vara svårt att avgöra om gärningsmannen verkligen måste anses ha känt till sakförhållandena eller om han endast på goda grunder borde ha tvivlat på uppgifternas riktighet. I den utformning som nu valts är förekomst av sådan vetskap inte längre avgörande. Däremot inverkar gärningsmannens vetskap om uppgifternas bristande riktighet på straffmätningen.212
Detta betyder att frågan om sant eller ej inte är avgörande för ett yttrandes straffbarhet. Straff för framförande av osanna påståenden eller antydningar kan endast utdömas med stöd av första punkten. Om påståendet är sant eller om antydan baseras på fakta, kan gärningen ändå straffas enligt andra punkten, om någon uppsåtligen skymfats genom uppgiften eller antydningen.213
Lagrummet omfattar både gärningar av privat natur som begränsas till en liten krets och offentliga ärekränkningar.214 Offentliga ärekränkningar kan ofta betraktas som grova ärekränkningsbrott enligt 10 §. Framförande av ett påstående till den kränkte i enrum kan i allmänhet inte vara ägnat att förorsaka sådan missaktning eller sådan skada som avses i första punkten, men den kränkte kan dock orsakas lidande och gärningen kan således, men mera sällsynt, bli straffbar.
Endast en fysisk person kan vara föremål för ärekränkning enligt den finska strafflagen. Redan bestämmelsen ordalydelse anger detta genom att hänvisa till ”någon annan” och ”honom”, av vilka åtminstone det senare inte kan anses hänvisa till en juridisk person.215Juridiska personers ära skyddas alltså inte direkt genom bestämmelsen, men de kan erhålla indirekt skydd genom att en kränkning som riktats mot en juridisk person ibland kan anses kränka också dess arbetstagare. Detta gäller bl.a. då en fysisk person t.ex. är tydligt ansvarig för ett bolags verksamhet eller när ärekränkningen riktas mot en begränsad personkrets. Ett ogrundat påstående att
212 RP 184/1999 avsnitt 4.4. 213 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 214 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 215 Regleringen är därmed ett förtydligande av rättsläget, eftersom högsta domstolen i ett kritiserat, men numera ålderstiget, avgörande ansett att en juridisk person kan vara föremål för ärekränkning, se HD 1955 II 32.
Finland
77
alla styrelseledamöter vid ett visst bolag eller majoriteten av dem har gjort sig skyldiga till ett brott kan vara ett exempel på en sådan kränkning.216
I förarbetena till bestämmelsen noteras att ärekränkningar ofta framförs i ett upphetsat sinnestillstånd. Det är inte heller ovanligt att kränkande påståenden bemöts med nya kränkningar. Eftersom det är förståeligt att känslorna i en sådan situation blir upphettade kan det vara oskäligt att döma ut straff för den som ursprungligen är oskyldig till utväxlingen av kränkningar och som har deltagit i utväxlingen endast efter stark provokation. Vidare gäller att det ibland kan vara omöjligt att utröna vem som egentligen börjat ett händelseförlopp som lett till denna typ av kränkningar. Inte heller då bör straff komma ifråga ens för de senare ärekränkande gärningar som det kan vara fråga om.217
Det betonas också att för massmedia gäller att alla negativa eller personliga påståenden som kan vara kränkande då de offentliggörs skall utvärderas kritiskt innan de framförs.218 Ett särskilt ansvar för kontroll av uppgifter och viss återhållsamhet kan alltså sägas åligga branschen.
I 9 § andra stycket anges om ett uttalande rör kritik av en person i dennes politiska eller affärsmässiga gärning, ställning som offentlig tjänsteman eller utövare av vetenskaplig, artistisk eller liknande verksamhet så skall ansvar inte utkrävas om kritiken inte uppenbart går över gränsen för vad som kan anses som godtagbart. Denna bestämmelse är ett direkt svar på att grundlagsutskottet ansett att huvudbestämmelsen inte i tillräckligt hög grad beaktat betydelsen av en vidsträckt yttrandefrihet i samband med denna typ av situationer. I riksdagens utskottsbehandling betonades att det skall handla om ett rejält övertramp genom att rekvisitet ”inte är saklig” byttes ut mot nuvarande ”inte tydligt överskrider det som kan betraktas som godtagbart”.219
Undantagsregeln har dock vissa inbyggda begränsningar. Kritik som förnedrar någon annan är inte straffbar, så länge det är personens förfarande inom ett visst område för offentlig verksamhet som är föremål för kritiken. Såväl inom politikens som inom kulturens område kan t.o.m. skarp kritik vara godtagbar och skall inte betraktas som ärekränkning, så länge som den avser just personens
216 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 217 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 218 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 219 LaUB 6/2000 rd s. 6.
Finland SOU 2006:96
78
agerande inom detta område. Däremot kan inte framförande av en osann uppgift eller antydan som avses i första punkten vara berättigat ens vid bedömning av en handling inom politiken eller en konstnärs arbete. Offentlig kritik av ett förfarande som är tämligen oviktigt med hänsyn till sakens samhälleliga betydelse kan också vara straffbar som ärekränkning, om kritiken avsiktligen förstoras upp och överdrivs.220
3.6.3 Bestämmelsen i rättspraxis
Ett urval av några fall från rättspraxis kan i all korthet visa på de finska domstolarnas tilllämpning av regleringen. HD 1996:17 gällde en advokat som under rättegången kom med mycket grova anklagelser mot åklagaren i målet. Det gällde att ha underlåtit att ha åtalat personer, att felaktigt ha åtalat andra samt hittat på grunder till åtal. I Högsta domstolen dömdes till ansvar för offentlig smädelse, men domen fördes vidare till Europadomstolen, där Finland dömdes för att ha kränkt artikel 10 skydd av yttrandefriheten.221 Fallet är från tiden före ändringarna i 24 kap. 9 § andra stycke så man kan inte dra slutsatsen att de finska domstolarna skulle ha nått samma resultat i dag.222
Frågan om hur mycket uppmärksamhet som närstående till mer eller mindre offentliga personer skall få tåla har behandlats i ett antal fall. HD 1997:80 gällde ett offentliggörande av att hustrun till en brandchef var misstänkt för att ha anlagt en brand. Spridandet av mannens förhållande till den misstänkta ansågs utgöra en kränkning av dennes privatliv, eftersom hans ställning inte hade något att göra med de misstankar som riktades mot hustrun.223 Domstolarna hade tydligen lite förståelse för det tragikomiska i situationen. I HD 2005:82 gällde det uppgifter i en tidning om två personers utomäktenskapliga affär. Den ena var en person som arbetade nära presidenten under en valkampanj och den andra var en person som tidigare varit gift med en TV-redaktör. HD ansåg att skriverierna kränkte vederbörande och fällde till ansvar. Vi ser att – särskilt i det senare fallet – domstolen inte ger mycket för mera allmän nyfikenhet kring ”kändisars” privatliv som grund för allmänintresse.
220 RP 184/1999, specialmotiveringen till 24 kap. 9 §. 221 Nikula v. Finland, no. 31611/96, dom den 21 mars 2002. 222 Se även HD 2000:45. 223 Se även HD 1997:81 som gällde skadestånd vid kränkning av privatlivet genom offentliggörande i tidning samt skadeståndets storlek då uppgifterna tidigare publicerats.
Finland
79
I HD 2005:1 gällde det en kåserande artikel om maten som serverades på en restaurang. Kritiken var tillspetsat utformad och restaurangägaren stämde för ärekränkning. Fallet kan sägas visa att man i finsk rätt tar ärekränkning på stort allvar, för motsvarande typ av mål har jag inte funnit annorstädes. Fastän beskrivningen av maten och serveringen var grov menade Högsta domstolen att den inte gick över gränsen för vad som var acceptabelt i sammanhanget.224 Matskribenter andades säkerligen ut, för en motsatt utgång hade onekligen gjort att de skulle ha blivit tvungna att uttrycka sig mer balanserat.
Det är värt att notera att Finland trots allt haft en del problem med hur domstolarna tillämpat dessa bestämmelser utifrån artikel 10 i Europakonventionen, men främst i förhållande till bestämmelserna om skydd av privatliv (se nedan). Mot bakgrund av att den finska lagstiftningen på området för ärekränkning är snarlik den om skydd av privatliv vad gäller bedömningen av vilka faktorer som skall tillmätas betydelse, så finns anledning att tro att även här kan problem med konventionen uppstå.
3.7 Skydd av privatliv och personlig integritet
3.7.1 Allmänt
I slutet av 1990-talet reformerades regleringen av såväl förtalsreglerna som de som skyddar privatlivet och de samlades alla i ett kapitel i strafflagen. Samtidigt förstärktes skyddet av privatlivet.225 I 24 kap. strafflagen ges nu ett antal bestämmelser som avser att skydda enskildas privatliv. Det gäller olovlig avlyssning och olovlig observation (5 och 6 §§), vilket i korthet utgörs av att med tekniska hjälpmedel avlyssna, iaktta och/eller spela in sådant som sker på hemfridsskyddade platser eller motsvarande lokaler. Bestämmelsen om olovlig avlyssning innefattar helt kort att medelst tekniska hjälpmedel olovligen och i hemlighet spela in samtal där man själv inte medverkar. Här koncentreras framställningen till olovlig observation och spridande av uppgifter som kränker privatlivet, inte minst för att dessa utifrån yttrandefrihetssynpunkt kan sägas ha störst praktiskt intresse.
224 Se även HD 1991:116. 225 Se RP 184/1999 och lag 531/2000.
Finland SOU 2006:96
80
3.7.2 Olovlig observation
Observation och avbildande med en teknisk anordning är straffbart såsom olovlig observation (6 §). De anordningar som kan användas vid olovlig observation är vanliga kameror, kikare och videokameror. Glasögon med vilka man endast avser att återställa försvagad syn till det normala, skall däremot inte anses som en i lagrummet avsedd teknisk anordning. Iakttagande med normala sinnen är inte straffbart enligt 6 §, även om det sker i hemlighet.226 I förarbetena uttrycks att det ansvar som straffbestämmelsen stadgar ändå är tämligen långtgående.
Vissa begränsande faktorer har därför tagits till för att kriminaliseringen inte skall bli alltför omfattande. Det är inte straffbart såsom olovlig observation att avbilda djur, föremål, byggnader eller övrig omgivning. Man får dock inte vid avbildande av landskap kränka någons integritet. Detta innebär att den som avbildar något måste försäkra sig om att de personer som vistas på ett område som faller under bestämmelsens skydd (t.ex. på gården till sitt eget hus) och som kan bli avbildade och identifierade med hjälp av avbildningen, samtycker till avbildandet. Skyddet avser vissa platser, där sådana som också skyddas av hemfridsbrott naturligt ingår, men även platser som är särskilt skyddade på något sätt eller i behov av särskilt skydd. Skyddsintresset grundas på att platsen är föremål för intima förehavanden som hör till den personliga integriteten. Av dessa platser nämns i lagen särskilt toaletter och omklädningsrum. Med lagtextens “andra motsvarande platser” avses t.ex. duschrum och bastu.227
Ett uttryckligt krav på kränkning av integriteten har till syfte att lämna sådan observation som med avseende på integriteten är alldeles harmlös utanför kretsen av straffbara gärningar. Därför skall uppmärksamhet fästas vid förhållandet mellan den som avbildar och den som blir avbildad, syftet med observationen eller avbildandet, hur länge detta pågår, huruvida avbildandet sker överraskande, den avbildades möjligheter att förbjuda detta eller att avlägsna sig samt vid övriga faktorer som kan ha betydelse för hur kränkande gärningen varit. Av särskild betydelse är om man i tillräcklig utsträckning haft möjlighet att bereda sig på observationen och om observationen upplevts som kränkande.228 Det är som framgår inget
226 RP 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 6 §. 227 A st. Se även GrUU 36/1998, där grundlagsutskottet kommenterar den språkliga utformningens exakthet i detta sammanhang. 228 Rp 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 6 §.
Finland
81
krav för straffbarhet att avbildandet sker i hemlighet, men det är inte heller så att varje gärning som sker de avbildade ovetandes leder till straff. I förarbetena framhålls att det finns situationer där det kan tänkas att t.ex. fotografering vid ett möte eller en familjefest där fotografen själv deltar inte sker på ett sådant sätt att den är ”oberättigad”, även om en del eller alla av de avbildade är omedvetna om att bilder tagits.
Från äldre rättspraxis som i förarbetena anges som en fortsatt utgångspunkt för bedömningen kan nämnas fallet HD 1985 II 128, där Högsta domstolen slog fast att fotografering av en person som vistades på gårdsplanen till sitt eget hus utgjorde olovlig observation. Till saken hör att fotograferingen skedde i syfte att skaffa utredning för en rättegång och som nämnts har syftet med observationen betydelse för gärningens straffbarhet. Slutsatsen kan således inte dras att varje fotografering av en person på dennes gårdsplan skulle bedömas likadant.
3.7.3 Spridande av kränkande uppgifter om privatlivet
I 8 § kriminaliseras spridandet av uppgifter som kränker privatlivet. Bestämmelsen lyder:
Den som obehörigen 1) genom ett massmedium eller 2) genom att på något annat sätt göra tillgängligt för ett stort antal människor framför en uppgift, antydan eller bild som gäller någons privatliv så att gärningen är ägnad att orsaka skada eller lidande för den kränkte eller utsätta honom eller henne för missaktning, skall för spridande av information som kränker privatlivet dömas till böter eller fängelse i högst två år. Som spridande av information som kränker privatlivet anses inte framförande av en uppgift, antydan eller bild som gäller en sådan persons privatliv som verkar inom politiken, näringslivet, i en offentlig tjänst eller i ett offentligt uppdrag eller i något annat med dessa jämförbart uppdrag, om uppgiften, antydan eller bilden kan påverka bedömningen av personens förfarande i nämnda uppdrag och framförandet behövs för behandlingen av någon samhälleligt betydelsefull sak.
I bestämmelsens andra stycke görs undantag för uppgifter som rör någons privatliv om uppgiften kan ha betydelse för bedömningen av dennes offentliga uppdrag och spridandet av uppgifter är nödvändigt för att en fråga av allmänt intresse skall kunna behandlas.
Finland SOU 2006:96
82
Dessa bestämmelser är tämligen nya (från 2000) och avser att kompensera för den relativt stränga bedömning som man tidigare haft i dessa frågor. På detta område finns också ett skadeståndsansvar som kan komma ifråga, enligt reglerna i skadeståndslagen.
I förarbetena betonades diskussionen som fördes i samband med införandet av den då gällande bestämmelsen om kränkning av privatliv (27 kap. 3 a § strafflagen), vilken trädde i kraft den 1 mars 1975. Under beredningen och under riksdagsbehandlingen kritiserades bestämmelsen skarpt, närmast för att man var rädd att den skulle begränsa yttrandefriheten för mycket. Farhågorna visade sig dock vara ogrundade, och det har inte riktats mycket kritik mot 27 kap. 3 a § under den tid bestämmelsen gällt. Bestämmelsens gränsdragning mellan tillåtet och förbjudet offentliggörande av information som gäller privatliv verkar fortfarande till sitt innehåll vara lyckad. I propositionen föreslogs därför att bestämmelsen huvudsakligen skulle bevaras oförändrad till sitt innehåll. Straffbestämmelsen fick dock ett nytt namn.
Det tekniska hjälpmedel som använts för spridningen är inte viktigt. Det centrala är i stället hur stor grupp som nås genom det medel som använts. Gärningens fullbordande förutsätter inte ens att informationen bringas till någons kännedom. Det är fullt tillräckligt att information som gäller en annans privatliv har gjorts tillgänglig för ett stort antal människor t.ex. via ett datanät.229
Privatlivet skall framför allt skyddas mot spridande av uppgifter som i och för sig är sanna – spridande av oriktiga uppgifter faller mer naturligt under ärekränkning. En kränkning kan dock ske också genom att antydningar eller en missvisande bild gällande någon annans privatliv framförs. En sådan antydan utmärks av att den skapar en föreställning om att viss information föreligger, fastän den i sig inte innehåller någon sådan direkt uppgift. Genom att uttryckligen nämna ”bild” i lagtexten klargörs att spridande av bilder som erhållits genom straffbara gärningar (6 §) också är straffbart på det sätt som avses i 8 §, om bilden innehåller information som gäller någons privatliv.230
För att straff skall vara aktuellt krävs en skada eller ett lidande. Exakt hur kränkande en uppgift behöver vara för att falla in under bestämmelsen kan inte avgöras generellt, men det är uppgifternas karaktär som skall avgöra saken. Skada kan avse såväl ekonomiska skador som immateriella, såsom förlust av förtroendeuppdrag eller
229 RP 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 8 §. 230 RP 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 8 §.
Finland
83
brutna relationer med omgivningen. Vidare återkommer ett krav på oberättigat spridande också här (jfr 6 §). Här kommer hänsynstaganden till en persons offentliga ställning m.m. in i bilden och resonemanget i propositionen kan vara värt att citera:
Det är tillåtet att tala om privata angelägenheter om uttryckligt eller tyst samtycke till detta har givits. På den sistnämnda grunden har man ansett att det i massmedia är tillåtet att tala om privata angelägenheter t.ex. i fråga om underhållningsartister och andra personer som figurerar mycket i offentligheten. Det bör observeras att samtycket alltid kan återkallas och att samtycket endast gäller dess givare. Grunden till det föreslagna 8 § 2 mom. möjliggör endast sådana skriverier som gäller personen i fråga. Fastän det skulle vara tillåtet att yppa något som gäller en politikers eller en artists privatliv, utsträcks denna verkan inte till en sådan persons släktingar, bekanta eller andra utomstående, om inte motsvarande grund föreligger också i fråga om dem.231
Vid utskottsbehandlingen ansåg utskottet att detta resonemang om implicita samtycken var mindre lyckat eftersom det rörde sig om ett grundlagsskyddat rättighetsområde, där avsteg borde göras endast vid uttryckligt samtycke.232
Andra stycket avser att garantera att för dem som sköter uppgifter inom politiken och näringslivet samt innehar offentliga tjänster och uppdrag så skall skyddet för privatlivet vara snävare än för andra. Angående dessa persongrupper får information som omfattas av skyddet för privatlivet lämnas, om den hänger samman med personens agerande i nämnda verksamhet och om framförandet behövs för behandlingen av någon samhälleligt betydelsefull sak. Orsaken till denna begränsning av skyddet utav privatlivet är naturligtvis att det inom de nämnda områdena ofta bedrivs samhälleligt betydelsefull verksamhet, såsom betydande utövning av makt, antingen ekonomisk eller politisk.233
Det bör noteras att man i förarbetena förde en diskussion om denna snävare tillämpning av reglerna också borde gälla för offentliga personer i övrigt inom t.ex. kultur- och idrottslivet, men i regeringspropositionen stannande man till sist för att detta inte var nödvändigt. Vid utskottsbehandlingen uttrycktes dock oro för att en omfattning som enbart tog sikte på politisk, ekonomisk verksamhet samt offentlig tjänst och offentliga uppdrag skulle vara för snäv. Bestämmelsen fick därför ett tillägg om annat jämförbart
231 RP 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 8 §. 232 LaUB 6/2000 rd s. 5. 233 RP 184/1999 specialmotiveringen till 24 kap. 8 §.
Finland SOU 2006:96
84
uppdrag.234 Med detta avsågs främst personer som verkar inom intresseorganisationer av samhällelig betydelse. Särskilt skulle man, enligt utskottet, fästa avseende vid uppdragets sammankoppling med maktutövning. När det gällde andra personers skydd av privatlivet anknöt man till Opinionsnämndens praxis, enligt vilken befolkningen kan delas in i tre grupper – politiska och ekonomiska maktutövare, kändisar och vanliga medborgare.235 I sammanhanget gjordes också tillägget att antydningar omfattades av undantaget i andra stycket, efter det att betänkligheter uppkommit om yttrandefriheten inte skulle kunna begränsas i onödigt stor omfattning utan ett sådant tillägg.236
3.7.4 Bestämmelserna i rättspraxis
3.7.4.1 Bilder
Ett antal rättsfall kan ge ytterligare illustration av bestämmelsens innehåll. HD 2000:83 gällde en nyhetssändning i TV om könssjukdomar bland prostituerade. I samband därmed visades en bild på en person som uppträtt som stripteasedansös. Frågan var om reportaget kränkt skyddet av hennes privatliv. Högsta domstolen var djupt oenig (tre mot tre), men den friande meningen vann. Dessa domare framhöll att personen genom att alls ställa upp på en sådan bild delvis kunde anses ha gett upp en del av sitt privatliv. Dessutom betonades att bilden inte exponerats länge, att den var del av ett större reportage och att den klagande vid visningstillfället inte befann sig i landet. Sammantaget var kränkningen inte tillräcklig för att innebära en kränkning av privatlivet.237
I HD 2001:96 hade en person åtalats för bedrägerier. I ett reportage om saken använde en tidning en bild av den tilltalade vars ursprung var en helt annan tidningsartikel om en annan sak. Personen namngavs också. Samtycke till användande av bilden saknades. Eftersom vare sig personens ställning eller brottet i fråga var av den karaktären att ett offentliggörande var av samhälleligt intresse
234 LaUB 6/2000 rd s. 5. 235 LaUB 6/2000 rd s. 5. Det kan här noteras likheterna med den amerikanska uppdelningen på olika typer av offentliga figurer. 236 LaUB 6/2000 rd s. 6. 237 Den andra halvan av domstolen fäste vikt vid att inget uttryckligt samtycke till användningen av bilden getts och att den förekommit i ett sammanhang som av naturliga skäl var nedsättande för den klagande.
Finland
85
utgjorde publiceringen en kränkning av privatlivet i enlighet med straffbestämmelsen.
3.7.4.2 Närstående till offentliga personer
I ett fall från 2002 gällde det frågan i vilken mån privatlivets skydd också skyddar offentliga personers närstående, eller om också de måste tåla en mer närgången massmedial uppmärksamhet.238 Här belyses också gränsen för vad som kan anses vara av allmänt intresse. Domstolen fann att personen ifråga – såsom flickvän till en offentligt känd person – inte var en sådan person som omfattades av det inskränkta skyddet av privatlivet i strafflagens 24 kap. 8 § andra stycket. Närstående till offentliga personer kan inte automatiskt få tåla lika mycket som deras partners/familjemedlemmar. Det faktum att uppmärksamheten här gällde ett mindre brott var inte i sig tillräckligt för att säga att den utsatta personen och hennes agerande blivit av allmänt intresse. Böter och skadestånd dömdes ut, det senare träffade journalisten och TV-företaget solidariskt.
Se även de ovan under förtal redovisade fallen, som i flera avseenden också berör kränkningar av privatlivet.
3.7.4.3 Europakonventionens inverkan
Det kan konstateras att Finland har tämligen långtgående regler om skydd av privatlivet och att dessa i sin tur tillämpas strikt av domstolarna. En viss kritik kan noteras och det kan frågas om man inte gått väl långt i att skydda personer som i hög grad är offentliga figurer.239 Mot denna bakgrund är det inte ägnat att förvåna att man fått en del problem med Europakonventionen. I ett flertal fall från senare tid har de finska domstolarnas avvägning mellan allmänintresse och den enskildes intresse av att skydda sitt privatliv eller sin ära ansetts för snål ur yttrandefrihetssynpunkt.240
238 HD 2002:55. 239 Se även Himanen, Skyddet för privatlivet och massmedierna, JFT 2003 s. 556. 240 Av intresse i sammanhanget är fallet Karhuvaara och Iltalehti v. Finland, no. 53678/00, dom den 16 november 2004, samt Selistö v. Finland, no 56767/00, dom samma dag (som rörde ärekränkning).
Finland SOU 2006:96
86
3.7.5 En laglig rätt till genmäle
I lagen om yttrandefrihet på det massmediala området ges en rätt till genmäle och rättelse för enskilda som anser sig kränkta eller felaktigt behandlade i ett offentliggörande (8–11 §§). En begäran skall framföras skriftligen inom fjorton dagar från offentliggörandet och man har en rätt att få likvärdigt utrymme som det ursprungliga meddelandet fick. I det senare fallet – när det gäller felaktigheter – finns dock ett undantag som avser ringa fel där det är uppenbart onödigt att rättelse sker (9 §). En juridisk kontrollmekanism har införts i det att om en begäran om genmäle eller rättelse nekas kan detta överprövas i domstol och en domstol kan konstatera att skyldighet att införa materialet finns och förena domen med vite (11 §).
Rätten till genmäle bara gäller i mera allmänt spridda typer av publikationer, inte vid enstaka meddelanden eller aktualitetsprogram.241 Det är vidare enbart fysiska personer som kränkts som har rätt till genmäle, men också grupper eller angivande av mer allmänna kännetecken (bostad, yrke) som i sin tur pekar på en enskild individ omfattas av bestämmelsen.242 Det är värt att notera att det för rätten till genmäle inte är av avgörande betydelse om uppgifterna är falska eller ej. Även korrekta uppgifter kan vara kränkande.243
3.8 Reklam
3.8.1 Allmänt
Det är klarlagt att också kommersiell reklam och marknadsföring omfattas av yttrandefrihetsskyddet i 12 § grundlagen.244 Även i Finland görs en skillnad mellan kommersiella yttranden sådana som ligger närmare vad som anses vara yttrandefrihetens kärnområde. I ett lagstiftningsärende om reglering av reklam framhöll grundlagsutskottet att det inte i propositionen givits några goda skäl för att behandla den mer ideella reklamen på samma begränsande sätt som kommersiell reklam och att ett sådant likställande inte var kon-
241 RP 54/2002 rd s. 63. 242 Se HD 2000:54 gällde en person som utpekades genom yrke och arbetsplats och som domstolarna därmed ansåg tillräckligt identifierbar för att ansvar för den kränkande uppgiften om brottslighet skulle inträda. 243 RP 54/2002 s. 64. 244 Se GrUU 19/1998 rd, GrUU 1/1993 rd och GrUU 2/1986 rd.
Finland
87
stitutionellt godtagbart.245 Man uttalade angående att likställa samhällelig och politisk reklam med kommersiell (notera att hänvisningen till regeringsformen avser den äldre regleringen av yttrandefriheten):
Enligt utskottets uppfattning är detta inte möjligt att sammanjämka med 10 § 1 mom. regeringsformen, i synnerhet som det inte alls framgår av propositionen på grund av vilka trängande behov det vore nödvändigt att ställa samhällelig och ideell reklam under de begränsningar som annars gäller televisions- och radioreklam.
Av detta följer också att det i Finland inte råder samma skeptiska syn på s.k. politisk reklam som vi sett i många andra länder i denna studie. I stället omfattas denna av yttrandefrihetsskyddets kärnområde och begränsningar torde kräva tungt vägande skäl.
De viktigaste reglerna om reklam torde stå att finna i lagstiftningen om televisions- och radioverksamhet.246 Där regleras hur reklam och närliggande fenomen (sponsring etc,) får utformas i dessa medier (21–33 §§). I lagstiftningen finns dels vissa tidsgränser för hur omfattande inslag av reklamtyp som är tillåtna i förhållande till ”vanliga” program, dels vissa typer av reklam som inte alls tillåts eller bara tillåts under vissa förutsättningar (reklam riktad till barn eller för varor som tobak och alkohol). Som övergripande princip råder att reklamen inte får vara utformad så att den kränker människovärdet eller enskildas religiösa eller politiska övertygelse. Det är därmed också klart att regleringen omfattar reklam som gäller politiska eller ideologiska frågor.247
Ett relativt nytt fall om politisk reklam i valtider gällde en kommuns möjligheter att reglera och ställa krav på utomhusreklam som utnyttjade kommunens tillhandahållna ytor för sådant. Bland annat ville man ta betalt för underhållet av dessa ytor och frågan var bl.a. om detta låg inom kommunens kompetens med hänsyn till grundlagsreglerna om yttrandefrihet. Det var inte grundlagsstridigt att reglera dessa frågor kommunalt, ansåg Högsta förvaltningsdomstolen.248
245 GrUU 19/1998 rd. 246 Lag 1998/744. 247 Se RP 34/1998 vid kommentaren till 23 §. 248 HDL 2005:62. Se det liknande RÅ 1991 ref 21.
Finland SOU 2006:96
88
3.8.2 Kommersiell reklam
Som exempel på hur man resonerar i kommersiella sammanhang kan nämnas införandet av nya regler avseende straffbestämmelserna om koppleri. I 20 kap. 9 § strafflagen kriminaliseras koppleri, vilket består i att förmedla kontaktuppgifter för eller på annat sätt marknadsföra sexuella tjänster. Även denna form av marknadsföring ansågs falla in under grundlagsbestämmelsens räckvidd, men samtidigt framhölls att kommersiella meddelanden inte tillhör yttrandefrihetens kärnområde.249 Syftet med bestämmelsen var närmast att betrakta som ett skydd för den allmänna moralen, men också att försvåra för organiserad prostitution och därmed förknippad människohandel. Det senare syftet är intimt förknippat med de däri inblandade personernas fri- och rättigheter och skydd av dessa rättigheter är, ansåg grundlagsutskottet, ett fullt legitimt skäl för att begränsa yttrandefriheten. Kriminaliseringen var likaledes proportionell eftersom den enbart avsåg marknadsföring av andra personers handlingar och krävde uppsåt. När det gällde kravet på precisa bestämmelser uppmärksammade utskottet det resonemang som regeringen fört om att även det som allmänt ansågs som ”förtäckta meddelanden” om prostitution skulle omfattas av straffbestämmelsen. Detta var inte godtagbart, menade utskottet.
Ett annat konkret exempel utgör reglerna om integritet vid elektronisk kommunikation. I dessa ingår ett hinder för direkt elektronisk marknadsföring till fysiska personer om dessa inte gett sitt samtycke därtill (i vissa fall) eller om de uttryckligen anger att de inte vill ha sådan marknadsföring (i vissa andra fall). I grundlagsutskottet konstaterades åter att reklam omfattas av grundlagsbestämmelsen om yttrandefrihet, att det inte sakligt sett är en typ av yttranden som ligger i yttrandefrihetens kärnområde och att det därför är möjligt att underkasta denna typ av yttranden längre gående begränsningar än andra. Regleringens huvudsakliga innehåll var att ge mottagaren av marknadsföringsåtgärder en möjlighet att tillåta eller hindra sådana meddelanden. Utskottet fann att en sådan rätt att låta bli att ta emot meddelanden också ingick i grundlagens 12 §. Man konstaterade att regleringen inte innebar något generellt hinder för direkt marknadsföring och inte slog orimligt hårt mot den som bedriver dylik verksamhet. Mot denna bakgrund fann utskottet att regleringen inte föranledde några konstitutionella
249 GrUU 13/2004 rd s. 2.
Finland
89
problem. Det kan noteras att utskottets proportionalitetsprövning, d.v.s. det avslutande resonemanget, sker tämligen formlöst och är mycket kortfattat.250
Reklam är förbjudet i den statligt ägda Rundradio Ab samhällsnyttiga programutbud och detta har – eftersom det inte gäller andra aktörer – inte ansetts medföra några grundlagsproblem visavi yttrandefriheten.251 Det avgörande i denna bedömning tycks vara att förbudet inte gäller alla aktörer, utan just den statligt ägda televisionen.
3.9 Meddelarfrihet och källskydd
3.9.1 Meddelarfrihet
När det gäller offentligt anställdas yttrandefrihet så påpekas i praxis ifrån den finske JO att dessa har samma yttrandefrihet som andra medborgare, men att det är väsentligt att det står klart att tjänstemannen uttalar sig i egenskap av privatperson för att denna utgångspunkt skall gälla.252 Till detta kommer också att en tjänstemans yttrandefrihet kan begränsas något ytterligare beroende på tjänstens ställning eller på allmänna normer om tjänstemäns uppträdande, såsom t.ex. krav på saklighet. Även i helt privata sammanhang kan krav som sammanhänger med tjänsten ha betydelse, inte minst om det rör sig om ett sammanhang där tjänstemannens uttalanden uppenbart är nära anknutna till den verksamhet som tjänsten innefattar.253
Att gällande sekretessregler begränsar offentligt anställdas yttrandefrihet är klart. Vidare är dock också tydligt att hänsyn till yttrandefriheten måste tas av myndigheter och domstolar in casu vid bedömningen av huruvida ett sekretessbrott kan straffas eller ej. Här kan faktorer som om uppgifterna lämnats till företrädare för massmedia, om det rört förhållanden av allmänt intresse m.m. vägas in. Inte minst i dessa sammanhang har det betydelse att åtalsrätten koncentrerats till en institution (riksåklagare), som kan göra denna prövning redan på stadiet för beslut om åtal.254
250 GrUU 9/2004 rd s. 7. 251 GrUU 8/2002 rd s. 3. 252 JO:s årsberättelse 2004 s. 146 f. 253 JO:s årsberättelse 2002 s. 42 (gällande en TV-intervju där det var svårt att separera personens privata och professionella identitet). 254 Illman, Om åtalsrätt enligt lagen om yttrandefrihet i masskommunikation, JFT 2004 s. 664.
Finland SOU 2006:96
90
När det gäller det offentligas agerande som kan uppfattas som straff för hur enskilda yttrat sig kan nämnas att JO funnit det vara fel av en myndighet att offentligt gå ut med att den inte skulle använda sig av en viss tidning för annonser och information sedan tidningen publicerat kritiska artiklar om myndigheten.255 Myndigheterna kan på så sätt tvinga enskilda aktörer till en okritisk hållning som inte är förenlig med att det allmänna skall främja rättighetsutövandet.
3.9.2 Källskydd
I lagen om yttrandefrihet på det massmediala området stadgas särskilt om källskydd och rätt till anonymitet i 16 §. Bestämmelsen lyder:
När ett meddelande har gjorts tillgängligt för allmänheten, har meddelandets upphovsman, utgivaren och utövaren av programverksamheten rätt att vägra röja vem som har lämnat de upplysningar som meddelandet innehåller. Utgivaren och utövaren av programverksamheten har dessutom rätt att vägra röja upphovsmannens identitet. I 1 mom. avsedd rätt har också den som har fått del av nämnda omständigheter i anställning hos meddelandets upphovsman, hos utgivaren eller utövaren av programverksamheten. Om skyldighet att vid förundersökning eller rättegång röja en upplysning som avses i 1 mom. bestäms särskilt.
Bestämmelsen ger de som har en central roll i publikations- eller programverksamhet en rätt att vägra avslöja såväl en upphovsman till ett meddelande som en källa till ett offentliggjort meddelande.256 Samma rätt tillkommer anställda. Regleringen är inte knuten till regelbundet återkommande typer av publikationer, utan föreligger även vid enskilda offentliggöranden. Formen för offentliggörandet spelar ingen roll, utan regleringen är medieneutral. Skyddet kan brytas för att genomföra förundersökningar och rättegångar.257
I rättspraxis finns ett fall från 2004 som behandlade huruvida en VD i ett bokförlag kunde åberopa meddelarskyddet när han var kallad som vittne i ett fall om ärekränkning.258 VD:n menade att frågorna inte kunde besvaras utan att det avslöjades vem som var upphovsman till en av förlaget utgiven bok. Domstolen fann med
255 JO:s årsberättelse 2002 s. 42. 256 RP 54/2002 rd s. 75 f. 257 Se HD 1980 II 86. 258 HD 2004:30.
Finland
91
bland annat hänvisning till Europakonventionen, men också de inhemska reglerna, att direktören hade rätt att vägra avslöja författaren.
3.10 Övrigt
3.10.1 Uppmaningar att begå brott
I strafflagen 17 kap. 1 § kriminaliseras offentliga uppmaningar att begå brott. Det framhölls under förarbetena till bestämmelsen att det var väsentligt ur proportionalitetssynpunkt att det straffbara området var avgränsat till fall där det fanns en konkret risk för att ett brott eller ett straffbart försök därtill skulle begås för att regleringen skulle kunna anses förenlig med grundlagens yttrandefrihetsreglering.259 Det är värt att jämföra med Sverige där det är straffbart att uppmana till gärningar som i sig inte är straffbara – en ordning som kan ifrågasättas ur grundlagssynpunkt.260
3.10.2 Ansvarskrets
Av framställningen ovan framgår att ansvaret för yttrandefrihetsbrott av olika slag inte sällan kan åläggas ett flertal personer såsom författare, spridare och ansvariga redaktörer och att detta gäller såväl det straffrättsliga som det skadeståndsrättsliga ansvaret.261 Något ensamansvar eller motsvarande finns således inte i finsk rätt. I lagen om yttrandefrihet på masskommunikationens område finns däremot särskilda regler om s.k. chefsredaktörsansvar i 14 §. Övriga ansvarar enligt allmänna straffrättsliga principer om gärningsmannaskap och delaktighet enligt bestämmelsen i 13 §.262 I förarbetena uttalas att detta ansvar i praktiken kommer att riktas mot den som bestämmer om publiceringen:
I publikations- och programverksamhet är gärningsmannen till ett uppsåtligt brott som motsvarar brottsrekvisitet i allmänhet den som i sista hand inte bara beslutar om innehållet i meddelandet, utan också om att ett meddelande som motsvarar beslutet skall göras tillgängligt för allmänheten. Gärningsmannaansvaret för de brott som avses i lagförslagets 13 § kommer därför allmänt att gälla den eller dem som
259 GrUU 23/1997 rd s. 260 Bull (1997) s. 626 f. 261 Se t.ex. Illman s. 224. 262 RP 54/2002 rd s. 69 f.
Finland SOU 2006:96
92
de facto beslutar om innehållet i ett meddelande och om publiceringen av meddelandet.263
Det poängteras att det naturliga är att den ansvarige redaktören är den som bär det straffrättsliga ansvaret, inte minst för att denne redan genom andra regler är klart utpekad (4–5 §§) och för att undvika ett närmast slumpartat fördelande av ansvaret för alla de som kan uppfattas som delaktiga i en publikations offentliggörande. Här kan man säga sig att resonemanget i viss mån bygger på en slags ensamansvar, om än inte i formell mening.264 Vidare konstateras att en viss koncentration till redaktörer vid ansvarutkrävandet är nödvändigt för att skydda anonymiteten vid utövandet av yttrandefriheten. Till detta kommer skyddet av källor, som ytterligare begränsar möjligheterna att få fram den faktiskt ansvarige. I sådana fall kan det i praktiken bli svårt att utröna vem som egentligen ansvarar för publiceringen, också inom en redaktion, och för dessa fall stipulerar 13 § att redaktören ansvarar.265
För just chefsredaktörer finns en regel som i viss utsträckning liknar den svenska modellen med ansvarskedja. Kan inte den redaktör som är ansvarig betraktas som gärningsman eller delaktig enligt 13 § har chefsredaktören ett subsidiärt ansvar. Ansvaret förutsätter i sig att ett brott rent objektivt begåtts, däremot behöver inte gärningsmannen ha avslöjats eller dömts till ansvar.266 Detta innebär att ansvaret endast löser ut om det kan fastställas att den egentlige gärningsmannen haft det i straffbestämmelsen nödvändiga uppsåtet. Inte sällan får detta avgöras utifrån innehållet i det publicerade meddelandet. Saknas sådant ”ursprungligt uppsåt” kan inte heller chefsredaktören dömas till ansvar. Vidare förutsätter brottet att den ansvarige redaktören väsentligt försummat sina uppgifter att övervaka och leda arbetet, varför bevisning om sådana brister krävs för ansvarsutkrävande. Som exempel på fall där sådana försummelser föreligger nämns i förarbetena brister i organisationen, i de allmänna anvisningarna för hur arbetet skall bedrivas, i att ge alltför oerfarna eller oskickliga medarbetare ansvarsfulla upp-
263 RP 54/2002 rd s. 70. 264 RP 54/2002 rd s. 71: ”Att i dessa fall bestraffa en eller flera anställda på redaktionen såsom gärningsmän eller delaktiga kunde basera sig på ett något slumpmässigt urval av misstänkta. Därför är det motiverat att en ansvarig redaktör bär ansvaret för vad den redaktion som leds av honom företar sig, om han på ett väsentligt sätt har försummat sin skyldighet att leda och övervaka det redaktionella arbetet och försummelsen har varit ägnad att medverka till ett brott som baserar sig på innehållet i en publikation eller ett program.” 265 RP 54/2002 rd s. 71. 266 RP 54/2002 rd s. 71 f.
Finland
93
gifter samt att låta en redaktionskultur som strider mot yrkesetiken inom journalistkåren utvecklas.267
I bedömningen av chefsredaktörsansvaret skall hänsyn tas till att den verksamhet som faller in under bestämmelsen är skiftande och att det inte får ställas oskäligt höga krav. Därför innehåller bestämmelsen ett krav på väsentliga försummelser. Till sist krävs också att försummelsen bidragit till att brott begåtts. Med detta avses att fånga in gärningar som straffrättsligt sett skulle vålla abstrakt fara, dvs. där risken för att brott begås ökat eller där brott främjats eller underlättats på ett allmänt plan. Ansvar förutsätter uppsåt eller vållande.268
Chefredaktörsförseelse enligt 14 § kan enligt förarbetena inte betraktas som ett brott som avses 5 kap. 6 § skadeståndslagen.269 Å andra sidan kan det brott som chefredaktörsförseelsen är förknippad med vara ett sådant brott mot ära eller annat dylikt brott som avses i den lagen (t.ex. spridande av information som kränker privatlivet, som är straffbart enligt 24 kap. 8 § strafflagen).270
Det finns vidare särregler för ansvar för publikationer på Internet i samma lag (2§). Vissa typer av material – t.ex. chatsidor m.m. – undantas från lagens tillämpningsområde och det vikarierande straffansvaret för redaktörer gäller inte för sådant material. I stället kan den som är tillhandahållaren av tjänsten komma att bli ansvarig för sådant som andra personer offentliggör där.271 I praktiken kan det företag (eller dettas ansvariga ledning) som tekniskt möjliggjort spridningen av ett yttrande bli ansvarig för en form av medhjälp till brott genom underlåtenhet att ha sådan kontroll över innehållet i det offentliggjorda att ett brott kunnat begås.272
3.11 Avslutande synpunkter
Det som kanske visat sig vara av störst intresse vid studiet av den finska lagstiftningen på området är det sätt på vilket man både infört en teknikneutral yttrandefrihetsreglering i vanlig lag, med stöd av en allmän bestämmelse om yttrandefrihetsskydd i grundlag, samtidigt som man riktat in denna mot kommunikationsformer
267 RP 54/2002 rd s. 72. 268 RP 54/2002 rd s. 73. 269 RP 54/2002 s. 74. 270 Se HD 1980 II 123. 271 GrUB 14/2002 rd s.5. 272 Illman s. 228 f.
Finland SOU 2006:96
94
som har särskild genomslagskraft. På så sätt har man delvis lyckats med att ”både ha kakan och äta den”. Lagen om yttrandefrihet på det massmediala området är en intressant och till synes väl fungerande kompromiss mellan kraven på enkla och tydliga regler samt hänsyn till det krav på flexibilitet och detaljrikedom som lagstiftning på detta område måste leva upp till.
Det är också av betydelse att konstatera att man i Finland – om än något försiktigt – anammat tanken på att det allmänna har ett ansvar för skyddet av yttrandefriheten också mellan enskilda och att detta tydliggjorts i grundlag. Det innebär att ytterligare ett land i Sveriges närhet explicit tar på sig ett ansvar för skydd av rättigheter i privaträttsliga förhållanden.
Intressant att notera är att man i Finland har en tämligen liberal reglering av politisk reklam, som inte tycks behandlas strängare beroende på medium, vilket ju är fallet i många andra länder, medan man å andra sidan har en omfattande och ganska strikt reglering av pornografiskt och annat ”sedlighetsstörande” material. Tillämpningen av hetsbrott synes vidare något mer försiktig än i många andra länder. Det är också tydligt att Europadomstolens rättspraxis haft stor betydelse för tillämpningen av de inhemska reglerna på det här området.
95
4 Förenta staterna
4.1 Inledning
Yttrandefriheten är ett av de rättsområden som dragit störst uppmärksamhet till sig i amerikansk juridisk litteratur. Det är nödvändigt att begränsa en undersökning av denna typ till ett begränsat antal områden. Den del av yttrandefrihetsregleringen i USA som berör religionsfriheten kommer inte att behandlas i detta kapitel. Inte heller berörs frågor kring demonstrations- och mötesfrihet, trots att dessa i hög grad berörs av regleringen om yttrandefrihet. En sista begränsning är att hänsyn inte annat än undantagsvis tas till annan utveckling i rättspraxis än den som sker i den amerikanska högsta domstolen (Supreme Court).
Redan inledningsvis bör pekas på att just Supreme Court har haft stor betydelse för hur skyddet av yttrandefriheten utvecklats i amerikansk rätt. Domstolen har sedan länge möjlighet att pröva lagstiftnings förenlighet med grundlag. Tillsammans med det faktum att den amerikanska grundlagen är överordnad annan lagstiftning såsom ”the supreme law of the land”, gammal, kortfattad och mycket svår att ändra har detta givit domstolen en viktig roll i kontrollen av att de politiskt valda statsorganen utövar sin makt inom konstitutionens gränser. Under perioder har domstolens rättspraxis kommit i konflikt med de politiska organen, men det är viktigt att notera att praxis på just området för yttrandefriheten inte brukar kritiseras såsom illegitim, om än många kommentatorer hittat ”fel” i enskilda fall.
Förenta staterna SOU 2006:96
96
4.2 Rättslig reglering
4.2.1 Konstitutionell reglering
4.2.1.1 Allmänt
I den amerikanska konstitutionen regleras skyddet av yttrandefriheten i konstitutionens första tillägg, First Amendment. Grundlagstexten lyder:
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
Bestämmelsen innehåller som synes först och främst ett förbud gällande reglering av religion och först därefter ett skydd av yttrandefriheten. Stadgandets allmänna utformning kan leda tanken till att det innebär ett absolut förbud för kongressen att lagstifta i frågor som rör yttrandefrihet, men så har inte bestämmelsens uppfattats i praxis.273 Det förhållandet att pressen nämns särskilt i bestämmelsen kan inte heller tas till intäkt för att media rent allmänt har en förstärkt ställning på yttrandefrihetens område. Supreme Court har i flera avgöranden avvisat en sådan tanke på ”pressens privilegium”.274
Inte desto mindre har pressen en särskild ställning när det gäller den allmänna opinionsbildningen och dess betydelse är också erkänd i domstolspraxis. I praktiken tycks detta leda till att pressen ges ett visst ”handikapp” i frågor som gäller förtal i massmedia, där principerna från det ledande rättsfallet Sullivan ger ett stort utrymme för att kritiskt granska offentliga personer utan risk för rättsliga konsekvenser.275 I nyare praxis kan kanske ses att denna ställning dock inte är så särpräglad, utan att det betydelsefulla snarare är det sakområde som yttrandena gäller. Kommentarer av samhällsfrågor m.m. får extra skydd (strängare granskning av begränsningar) oavsett vem som kommer med dem.276
273 Se Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten (1997) s. 167 f. med hänvisningar. 274 Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972) (angående journalists vittnesmål inför jury, Zurcher v. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978) (husrannsakan i tidnings kontorslokal, Herbert v. Lando, 441 U.S. 153 (1979) (förtal i pressen) och Cohen v. Cowles Media Co., 510 U.S. 663 (1991) (tidnings brott mot löfte att inte offentliggöra). 275 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). 276 Se First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978) och Hutchinson v. Proxmire, 443 U.S. 111 (1979) för antydningar åt det hållet.
SOU 2006:96 Förenta staterna
97
Av betydelse för rättighetsskyddets omfattning är också att det fjortonde tillägget (Fourteenth Amendment) tolkats så att dess garantier för s.k. ”due process” i frågor som gäller liv, frihet och egendom också medför att de övriga tilläggen är tillämpliga visavi delstaterna och inte – såsom ursprungligen – bara visavi den federala staten.277 I rättsfallet Near från 1931 uttrycks saken:
It is no longer open to doubt that the liberty of the press and of speech is within the liberty safeguarded by the due process clause of the Fourteenth Amendment from invasion by state action. It was found impossible to conclude that this essential personal liberty of the citizen was left unprotected by the general guaranty of fundamental rights of person and property […].278
Dessa konstitutionella regler binder bara staten och tar alltså inte sikte på förhållanden mellan enskilda.279 Samtidigt kan det vara värt att notera att Supreme Court inte känner sig bunden av hur staten uppfattar sin organisationsform och alltså är fri att finna något vara en myndighet – och dess åtgärder därmed offentliga ingrepp – oavsett vad regeringen eller kongressen ansett om den saken.280
4.2.1.2 Granskningsstandarder och omfattning av skyddet
Genom rättspraxis i konstitutionella frågor har Supreme Court utvecklat ett antal olika granskningsstandarder (”standards of review”) för att inte i onödan komma i konflikt med lagstiftarens bedömning av grundlagsfrågor. I korthet kan sägas att domstolen slagit fast tre nivåer av granskning där den strängaste nivån (”strict scrutiny”) kräver att staten visar på ett tvingande intresse bakom regleringen samt att denna är utformad på ett snävt sätt med inriktning på att skydda just detta intresse. Den minst stränga granskningsstandarden är den där domstolen endast kräver att lagstiftaren angett ett rimligt skäl till regleringen (”reasonableness”). Även i fall där domstolen menar att skälet i sig inte verkar särskilt övertygande avhåller man sig ändå från att ingripa utifrån denna standard. Däremellan ligger en mellanliggande granskningsnivå (”intermediate scrutiny”) som i yttrandefrihetssammanhang kräver
277 Se Bull s. 54 ff. 278 Near v. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697 (s. 707) (1931). 279 Se t.ex. CBS v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94 (1973) s. 199 och Bull s. 50 ff. om den s.k. state action-läran. Se Gardbaum, The ”Horizontal Effect” of Constitutional Rights, 102 Mich. L. R. 387 (2003– 04) för en kritisk betraktelse av state action läran. 280 Lebron v. National R.R. Passenger Corp., 115 S. Ct. 961, 971 (1995).
Förenta staterna SOU 2006:96
98
att regleringen tjänar ett viktigt allmänt intresse, att den är neutralt utformad i förhållande till yttrandets innehåll, att den är snävt utformad och lämnar alternativa sätt att yttra sig kvar.281
Frågan om vilken granskningsstandard som skall användas i ett särskilt fall kan vara helt avgörande för hur utgången blir och domstolen har tenderat till att indela användningsområdena efter vilka typer av ingrepp det handlar om. I yttrandefrihetssammanhang har den minst ingripande granskningsstandarden mindre betydelse, den är främst tillämpad på områden som rör social och ekonomisk lagstiftning. Domstolen har i sin praxis funnit att vissa typer av yttranden såsom kommersiella yttranden, förtal och obscena yttranden inte har samma skydd som de med betydelse för politik, kultur och vetenskap och gjort en indelning därefter. Visa typer av yttranden faller också helt utanför det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten, det mest konkreta exemplet på detta torde vara s.k. ”hårdporr”, där Supreme Court inte funnit några skäl att analysera reglering av dylikt material utifrån First Amendment.282Andra kategorier av yttranden som inte föranleder en bedömning av konstitutionell karaktär är rena provokationer som syftar till att skapa bråk samt brottsliga hot om våld eller liknande.283
Man kan således säga att Supreme Court i någon mening ”kvalitetsbedömt” olika sorters innehåll i offentliggjorda uppgifter och gett dem mer eller mindre skydd beroende på i vilken kategori de hamnat. En typisk form av reglering som bedöms efter den mellanliggande standarden är bestämmelser kring tid, plats och form för yttranden, vad som i Sverige skulle kallas ordningsföreskrifter (jfr regeringsformens 2 kap. 13 § tredje stycket).284 I detta sammanhang bör också nämnas att Supreme Court fäst avseende vid att yttranden kan ta sig många olika former, allt från tal och text till mer fysiska och symboliska framställningar.285 Ju mer fysiskt ett yttrande är, desto lättare är det för staten att få begränsa det, eftersom domstolen lättare kan godta regleringar som syftar till att reglera tid, plats och beteende än sådana som syftar till att reglera innehållet i det som offentliggörs.286 I grund och botten handlar det här
281 Se Bull s. 187. 282 Se Bull s. 181 f. samt nedan om pornografiska yttranden. 283 Se Bull s. 180 f. om s.k. ”fighting words” och fallet Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942) samt Watts v. US, 394 U.S. 705 (1969), där ett yttrande inte bedömdes vara ett reellt hot att döda presidenten (se även fallet Rankin nedan). 284 Bull s. 205 f. 285 Se Bull (1997) s. 171 ff. 286 Se Bull s. 205 ff. För en tankeväckande argumentation i sammanhanget, se Gill, Freedom of Speech and the Language of Architecture, 30 Hastings Const. L.Q. 395 (2003).
SOU 2006:96 Förenta staterna
99
om att domstolen prövar sådan reglering efter den mellanliggande standarden.
I denna ordning ligger implicit att domstolen också varit tämligen generös med att beteckna något som ett ”yttrande” överhuvudtaget. Symboliska handlingar såsom att riva sönder en inkallelseorder i det offentliga eller att dansa naken i det offentliga har ansetts vara ”yttranden” i grundlagens mening.287 I ett relativt nyligt fall ansåg en underrätt att en överordnads vägran att lyfta en disciplinär avstängning kunde utgöra förtal.288 Fallet kan ses som en naturlig förlängning av Supreme Courts rättspraxis som erkänner handlingars kommunikativa innehåll.
Det finns dock en yttre gräns för vad som domstolen är beredd att inordna under yttrandefrihetens skydd och denna utgörs av gärningar som inte har någon koppling till förmedlandet av ett budskap. Som exempel kan nämnas fallet Wisconsin v. Mitchell, som gällde om straffvärdehöjande bestämmelser för brott som begåtts med rasistiska motiv stod i strid med den grundlagsskyddade åsiktsfriheten.289 Supreme Court fann att så inte var fallet med argumentet att det inte rörde sig om en gärning – misshandel – som överhuvudtaget skyddades av First Amendment:
[…] the statute in this case is aimed at conduct unprotected by the First Amendment.290
Det finns således en gräns för hur långt Supreme Court är villig att betrakta handlingar som relaterade till yttrandefriheten, även om denna går längre bort än vad som kan uppfattas som en ”naturlig” tolkning av yttrandefriheten.
4.2.1.3 Proportionalitet och bestämdhet
I amerikansk konstitutionell rätt finns ett antal grundläggande teman eller läror som har betydelse för omfattningen av rättighetsskyddet. Två sådana är lärorna om ”overbreadth” och ”void for vagueness”.291 Den första liknar i hög grad det som i europeisk
287 Se U.S. v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968) och Barnes v. Glen Theater Inc, 501 U.S. 560 (1991). 288 Krolikowski v. Univ. Of Mass. Mem’l Med, no 00-11947-PBS, dom den 16 maj 2002. 289 508 U.S. 476 (1993). 290 Mitchell s. 487. 291 Se Bull (1997) s. 62 ff. Här behandlas inte principen om likabehandling, som även kan ha betydelse i dessa sammanhang. I bl.a. avsnittet om rasistiska yttranden nedan kommer denna aspekt dock att beröras.
Förenta staterna SOU 2006:96
100
rättstradition kallas proportionalitet och det andra anknyter till legalitet och förutsebarhet. Båda dessa konstitutionella grundprinciper hämtar sin giltighet i det fjortonde tilläggets krav på att ingrepp mot medborgarna måste ske i laga ordning (”due process of law”).
Doktrinen om ”void for vagueness” liknar till viss del ett allmänt legalitetskrav, men är så pass preciserad att t.ex. strafflagstiftning som är alltför vagt hållen och inte ger medborgarna en möjlighet att förutse vilka handlingar som faller in under kriminaliseringen kan underkännas såsom stridande mot grundlag. I jämförelse med svensk rätt kan sägas att detta krav motsvarar kravet på bestämdhet i straffrättslig lagstiftning, med det viktiga tillägget att även annan lagstiftning (t.ex. förvaltningsrättslig) som påverkar medborgarnas möjligheter att utöva sina konstitutionella rättigheter underställs samma krav.292 På samma sätt är det med kravet på proportionalitet i doktrinen om ”overbreadth”, som innebär att ingrepp mot medborgarna genom lagstiftning inte får gå längre än vad som krävs och inte heller omfatta större områden än vad som är nödvändigt för att nå de syften som ligger bakom åtgärderna.
Det är viktigt att notera att man i USA menar att lagstiftning som har brister i dessa avseenden ofta inte kan ”räddas” av domstolarna genom att tolkas snävt, något som annars kan uppfattas som ett naturligt sätt att lösa problemet med allmänt hållen lagstiftning och enskildas intresse av rättssäkerhet (i vid mening). Orsaken till detta är att alltför långtgående eller vagt formulerad lagstiftning som begränsar utövandet av fri- och rättigheter ”fryser” medborgarnas vilja att nyttja dessa rättigheter och har därmed effekter långt utöver det enskilda fall där en domstol tolkningsvägen kan finna en reglering godtagbar.293 För att en rättighetsreglering skall vara effektiv måste kraven på proportionalitet och bestämdhet därför upprätthållas på en abstrakt nivå.
4.2.1.4 Klar och påtaglig fara
När det gäller ingrepp mot yttranden har man i amerikansk rätt använt sig av olika sätt att analysera frågeställningen. Ett angreppssätt är läran om klar och påtaglig fara (”clear and present danger”).
292 För svensk rätts del se t.ex. Jareborg, Straffrättsideologiska fragment s. 94 samt Sterzel, Legalitetsprincipen, i: Marcusson (red.) Offentligrättsliga principer (2005) s. 43. 293 Se Bull s. 417.
SOU 2006:96 Förenta staterna
101
I korthet innebär denna att en begränsning av yttrandefriheten får ske för att bemöta eller hindra en klar och påtaglig fara för ett allmänt eller enskilt intresse om allvarliga konsekvenser skulle följa om yttrandet tilläts.294 Detta sätt att analysera yttrandefrihetens relation till motstående intressen är främst användbart vid kriminaliseringar och andra typer av sanktioner för offentliggörande av åsikter som väcker oro, ilska eller upprördhet.
Läran om klar och påtaglig fara är alltså en avvägningsnorm som ger viss vägledning i hur First Amendment skall tillämpas i mötet med yttrandefrihetsbegränsande lagstiftning och myndighetsåtgärder. Däremot säger normen rätt lite om vad det exakta innehållet i denna avvägning är och hur viktningen skall ske. De domare som ursprungligen myntade uttrycket var visserligen yttrandefrihetsvänliga och gjorde detta i opposition till ett äldre förhållningssätt som gav staten betydligt friare händer vid bedömningen av vilka yttranden som skulle tillåtas. I amerikansk rättshistoria finns också tydliga exempel på hur normen kommit att närmast användas för att rättfärdiga långtgående inskränkningar. Alla typer av rättsliga avvägningar är tankeoperationer som är känsliga för tidsbundna förhållanden och där upplevda hot kan ges så stora proportioner att nästan varje åtgärd kan sägas vara motiverad.295 En sådan avvägningsnorm är således ett tveeggat svärd som inte med automatik leder till ett starkare konstitutionellt rättighetsskydd.
Det kan nog sägas att erfarenheterna från 1950-talet gav Supreme Court anledning att vara betydligt mer försiktig med hur man formulerade sig och läran om klar och påtaglig fara kom att alltmer utvecklas till ett allmänt balanserande test av motstående intressen. I dagsläget är det svårt att säga vilken betydelse doktrinen om klar och påtaglig fara har. Den har bekräftats av Supreme Court i Brandeburg v. Ohio, men å andra sidan är det ett angreppssätt som inte används särskilt ofta längre till förmån för mer tekniska grepp såsom ”overbreadth” och ”void for vagueness”.296
294 Se Bull s. 188 ff., särskilt 197 f. 295 Se fallen från kommunistjaktens år i USA, Bull s. 195 f. och domaren Blacks yttrande i Dennis v. US, 341 U.S. 494 (1951). 296 395 U.S. 444 (1969) samt Hess v. Indiana, 414 U.S. 105 (1973) och NAACP v. Claiborne Hardware Co.,458 U.S. 886 (1982).
Förenta staterna SOU 2006:96
102
4.2.1.5 Generös talerätt
I fall av rättighetskränkningar av särskilt allvarligt slag finns det i USA möjlighet att inleda processer utan att vara direkt och personligen berörd. Särskilt på yttrandefrihetens område har detta ansetts nödvändigt för att inte den offentliga opinionsbildningen skall ”frysas” av rädsla för straff eller andra sanktioner.297 Denna typ av abstrakt prövning har ansetts nödvändig för att inte tvinga enskilda att riskera att begå brott eller annars avstå från utövandet av sina grundläggande rättigheter. En sådan situation kan t.ex. vara när gällande regler kräver tillstånd för opinionsbildande verksamhet och dessutom ger ett stort utrymme för myndigheternas skönsmässiga bedömning. Supreme Court har uttryckt saken på följande vis:
In the area of freedom of expression it is well established that one has standing to challenge a statute on the ground that it delegates overly broad licensing discretion to an administrative office, whether or not his conduct could be proscribed by a properly drawn statute, and whether or not he applied for a license298
Detta innebär att det finns större möjligheter att processa om regler som potentiellt kränker rättigheter av fundamental karaktär än vad som annars tillåts av processreglerna. Den amerikanska synen på dessa frågor hänger nära samman med frågor om censur och förhandsgranskning (se nedan för mer om detta), eftersom man anser att tillståndssystem i sak ofta ligger nära censur.299 En viktig beståndsdel i resonemanget är att denna typ av tillståndssystem i sig medför en självcensur bland dem som vill delta i det offentliga samtalet och att denna självcensur är minst lika allvarlig som den statliga censuren. Bara en talerättsregel som ger direkt tillgång till domstolsprövning utan att behöva gå igenom myndighetens bedömning kan, menar man, ge ett fullständigt skydd åt yttrandefriheten.300
297 Bull s. 65 (not 186). 298 Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51 (s. 56) (1965). 299 City of Lakewood v. Plain Dealer Publishing Co., 486 U.S. 750 (1988) s. 757 ”At the root of this long line of precedent is the time-tested knowledge that in the area of free expression a licensing statute placing unbridled discretion in the hands of a government official or agency constitutes a prior restraint and may result in censorship. […] First, the mere existence of the licensor's unfettered discretion, coupled with the power of prior restraint, intimidates parties into censoring their own speech, even if the discretion and power are never actually abused.” Se även Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536 (1965). 300 För detta resonemang har det också betydelse att den rättsliga kontrollen av myndighetsbeslut inte är lätt att företa om det skönsmässiga utrymmet för beslutsfattarna är stort. En
SOU 2006:96 Förenta staterna
103
4.2.2 Annan reglering
Det finns ett stort antal regler som på ett eller annat sätt kan beröras av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten. Många regler återfinns endast på delstatsnivå och det materiella innehållet kan variera betydligt. Det är inte möjligt att inom denna undersöknings begränsade ramar genomföra någon fullständig genomgång av hur sådan lagstiftning kan se ut. I stället kommer här att ges en kort introduktion till några av de lagstiftningsprodukter som kan anses var av särskilt intresse för frågeställningen. I övrigt blir det fråga om att genom redogörelsen för rättsläget i de olika frågor som tas upp nedan också ge en bild av hur regleringen på federal och delstatsnivå kan se ut på områden som berör yttrandefriheten.
På det massmediala området är 1934 års Communications Act fortfarande den grundläggande rättsakten. Genom The Telecommunication Act 1996 har dock en helt ny lagstiftning på detta område antagits av kongressen. Lagen är i sig ett försök att öppna upp den massmediala marknaden för företag som vill investera på detta område. Tanken är att detta skall leda till färre regler, lägre priser och en snabbare anpassning till de möjligheter som ny teknologi ger. Lagen täcker såväl sändningar via etern som via tråd och kabel. Även telefoner omfattas av regleringen.
Regleringen av politiska kampanjbidrag bör här också uppmärksammas eftersom den i hög grad har kommit att bli föremål för prövningar visavi First Amendment. Denna reglering tas särskilt upp nedan.
Straffrättslig, förvaltningsrättlig och civilrättslig lagstiftning som på olika sätt begränsar möjligheterna att helt fritt nyttja yttrandefriheten finns naturligtvis. Vi kommer översiktligt att komma i kontakt med en del av dessa regler nedan. En mycket omstridd lag som begränsar yttrandefriheten på ett antal sätt är ”the Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act” (RICO) som bl.a. ger befogenheter att ingripa mot verksamhet som uppmanar till eller annars medför brottslighet, 18 USC § 1961 och följande. En hel del kommunikativ verksamhet kan inbegripas under dessa bestämmelser, inte minst sådan som av olika anledningar är kontroversiell.301Det finns vidare regler som på olika sätt begränsar möjligheterna
sådan kontroll kopplad enbart till konkreta fall kan lätt bli meningslös, särskilt om det enbart är en ren laglighetskontroll som domstolarna ägnar sig åt, se City of Lakewood s. 758. Detta sammanhänger med den intressanta frågan om domstolskontroll av myndigheter skall avse laglighet eller även lämplighet. 301 Se Akers, RICO and Social Protest, 11 Regent U.L. Rev. 219 (1998–1999).
Förenta staterna SOU 2006:96
104
att sprida reklam i etermedia. Som exempel kan nämnas den om lotterier och kasinon.302
För förtal via Internet finns en speciell lagstiftning, Communications Decency Act of 1996, som bland annat fråntar tillhandahållaren av webbsidor allt ansvar för det material som publiceras där. Regleringen lyder:
1) Treatment of publisher or speaker No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.303
Effekten av denna regel tycks vara att webbleverantören är helt immun mot alla typer av ansvarsutkrävanden.304 Detta är ett intressant vägval som naturligtvis gör det möjligt att öppna Internet för snart sagt varje innehåll som gäller påstående om andra personer, eftersom svårigheterna med att spåra den egentlige författaren/upphovsmannen till ett offentliggörande kan vara utomordentligt stora.
Till detta kommer att i USA, liksom i Storbritannien, så lever ”common law” vidare vid sidan av den i lag reglerade rättsordningen. I common law finns ett flertal regler av betydelse för omfattningen av yttrandefriheten, inte minst på området för skadestånd.305
4.2.3 Negativ yttrandefrihet
4.2.3.1 Enskilda
Precis som First Amendment förbjuder staten att göra vissa ingrepp mot yttranden så förbjuder grundlagen likaledes staten att tvinga fram vissa yttranden.306 Detta skydd sträcker sig dock bara så långt som det framtvingade yttrandet skulle anses komma i konflikt med den enskildes åsiktsfrihet.
Ett antal fall är kopplade till ideologiska övertygelser och krav som staten ställer på sådana. Det grundläggande fallet på området
302 Se 18 U. S. C. § 1304. 303 47 USC § 230. 304 Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 Stan. L R 1003 (1999–2000) s. 1005. 305 Se Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 Stanford L.R. 1003 (2000) s. 1006. 306 Se Elrod v. Burns, 427 U.S. 347.
SOU 2006:96 Förenta staterna
105
kan sägas vara Wooley v. Maynard, som gällde det förhållandet att alla som ansökte om registreringsskyltar till sin bil förutom nummer fick texten ”Live Free or Die” ingraverat på skylten.307Detta följde av staten Texas lagstiftning på området och var således inget man kunde välja bort. Supreme Court fann att det allmänna intresset av att befordra patriotism, individualism och historiskt intresse inte kunde väga tyngre än den enskildes rätt att själv bestämma vilka budskap han eller hon vill förmedla till sin omgivning och underkände regeln.
I ett fall från samma tid, Abood v. Detriot Board of Education gällde det att lärare tvingades att bidra till en kollektiv kassa som användes inte bara för fackligt arbete utan också för bredare opinionsbildning.308 Just detta senare fann domstolen stå i strid med skyddet mot att tvingas delta i yttranden och underkände regleringen. I ett antal liknande fall på senare tid har domstolen på samma sätt framhållit att ingen skall tvingas delta i finansieringen av budskap som ideologiskt eller annars strider mot dennes övertygelser.309 Ett annat, mera modernt fall gällde frågan om en privat organisation som arrangerade en parad i en stad kunde tvingas att låta en organisation gå med, vars budskap man inte sympatiserade med.310 Domstolen kom att behandla frågan som en fråga om arrangörens negativa yttrandefrihet och konstaterade att det inte var förenligt med First Amendment att tvinga arrangörerna att ta med ett budskap de själva inte kunde stå för. Man uttalade:
”Since all speech inherently involves choices of what to say and what to leave unsaid,”, one important manifestation of the principle of free speech is that one who chooses to speak may also decide ”what not to say,”. Although the State may at times ”prescribe what shall be orthodox in commercial advertising” by requiring the dissemination of ”purely factual and uncontroversial information”, outside that context it may not compel affirmance of a belief with which the speaker disagrees. Indeed this general rule, that the speaker has the right to tailor the speech, applies not only to expressions of value, opinion, or endorsement, but equally to statements of fact the speaker would rather avoid, subject, perhaps, to the permissive law of defamation. Nor is the rule's benefit restricted to the press, being enjoyed by business corporations generally and by ordinary people engaged in unsophisticated expression as well as by professional publishers. Its
307 430 U.S. 705 (1977). 308 431 U.S. 209 (1977). 309 Se Keller v. State Bar of Cal., 496 U.S. 1 (1990) och Lehnert v. Ferris Faculty Assn., 500 U.S. 507 (1991). 310 Hurley v. Irish-American Gay Group of Bostan, U.S. (1995).
Förenta staterna SOU 2006:96
106
point is simply the point of all speech protection, which is to shield just those choices of content that in someone's eyes are misguided, or even hurtful. 311
En annan linje gäller sådana fall som anknyter till påtvingade uppgifter i samband med kommersiell verksamhet, t.ex. för att skydda konsumenter.312 Som vi sett har Supreme Court ansett påtvingade upplysningar om produktens eller tjänstens innehåll eller eventuellt skadliga konsekvenser vara förenliga med First Amendment. I Zauderer v. Office of Disciplinary Councel of Ohio gällde det krav på advokater att i annonser för sin verksamhet informera om de risker för ansvar för rättegångskostnaderna som en eventuell klient tog genom att anlita en advokat.313 Domstolen godtog dessa krav och ansåg inte att den negativa yttrandefriheten kränktes genom att man tvingades ge korrekt konsumentinformation.314
I nyligen avgjorda underrättsfallet US v. Wenger gällde det en person som i strid med gällande regler inte informerat lyssnare och läsare att hans program respektive nyhetsbrev om ekonomiska frågor var sponsrat av ett antal företag som gav honom pengar i utbyte mot att han rekommenderade köp av deras aktier.315 Han fälldes för brott mot gällande regler, överklagade och menade bland annat att lagen stred mot hans negativa yttrandefrihet. Domstolen höll inte med. Tungt vägande argument om tilltro till aktiemarknaden och skydd av svagare parter kunde inte trumfas av Wengers intresse att inte behöva uppge helt korrekta uppgifter om sin egen verksamhet, när denna var av vinstdrivande natur.
Gränsen för vilken typ av tvång som grundlagen skyddar mot kom att nås i Glickman, Secretary of Agriculture v. Wileman Brothers &
Elliott Inc.316 Fallet gällde en lagstiftning som tvingade fruktodlare att bidra med pengar till en annonskampanj för frukt. Supreme
Court fann att det visserligen var fråga om ett tvång att bidra till yttranden, men att det ändå var ett fall som skilde sig avsevärt från andra fall av framtvingat ”speech”. Man pekade på att det stod
311 Hurley s. 15 f. (hänvisningar borttagna). 312 Se Murphy, Can the Budweiser Frogs be Forced to Sing a Different Tune? 84 Virginia L. R. 1195 (1998). 313 471 U.S. 626 (1985). 314 Se dock underrättsavgörandet International Diary Foods Ass’n v. Amestoy, 92 F.3d 67 (2 Cir. 1996), där man ansåg att krav på upplysning om innehållet i vissa mjölkprodukter stred mot grundlag då inget tungt vägande intresse kunde motivera skyldigheten. Frågan om i vilken mån man kan kräva korrekt konsumentinformation även i frånvaro av särskilda risker är inte löst av Supreme Court än. 315 10th Circ., mål 04-4022, dom den 26 oktober 2005. 316 No. 95-1184, (dom den 25 juni 1997).
SOU 2006:96 Förenta staterna
107
fruktodlarna fritt att delta i alla sorters opinionsbildande verksamheter, att det inte förekom någon förhandsgranskning, att yttrandena som bekostades av fruktodlarna inte var ideologiska eller politiska samt att de gällde frågor som – rimligen – låg i deras eget intresse såsom fruktodlare att yttra sig om. Det enda motstående intresse man fann var det att vissa fruktodlare ansåg att deras pengar kunde göra bättre nytta om de användes i individuella annonskampanjer, ett intresse som domstolen inte ansåg kunde ”trumfa” den bedömning som lagstiftare, branschorganisation och berörda myndigheter gjort.
I senare avgjorda U.S. v. United Foods Inc. kom domstolen dock till motsatt slutsats.317 Den huvudsakliga motiveringen var att fallet skilde sig åt från Glickman i det avseendet att det i Glickman gällde en övergripande och omfattande reglering av hela marknaden ifråga, en marknad som i grund och botten var helt reglerad och inte innefattade någon fri konkurrens, medan det i United Food inte förelåg liknande omständigheter. Att tvinga enskilda marknadsaktörer att lägga medel på gemensamma annonskampanjer i en situation då konkurrens råder kan inte accepteras utifrån skyddet av yttrandefriheten. Glickman och United Food är som synes inte helt lätta att förena med varandra. I Glickman kan man kanske säga att det inte fanns några reella motstående intressen mellan de olika företagen på den marknaden och att det var den avgörande faktorn för varför tvånget att medverka inte var oförenligt med First Amendment.
4.2.3.2 Särregler för kabel-TV
På området för TV kunde kongressen 1992 – mot presidentens veto – driva igenom en lagstiftning som syftade till att skydda de vanliga TV-sändarna ifrån den allt mer dominerande kabel-TV- marknaden. Lagstiftningen kallades Cabel Television Consumer Protection Act of 1992 och gick i sak ut på att kabel-TV-operatörer tvingades att kostnadsfritt ta med ett visst antal vanliga kanaler i sina sändningar, ett tvång som kallades ”must-carry”. Dessa mustcarryreglers förenlighet med First Amendment kom att bli föremål för en oerhört utdragen och komplicerad rättsprocess som två
317 No. 00-276, dom den 25 juni 2001. Gällde den federala lagen “Mushroom Promotion, Research, and Consumer Information Act, 104 Stat. 3854, 7 U. S. C. § 6101” från 1990.
Förenta staterna SOU 2006:96
108
gånger gick upp till Supreme Court. I det senare av dessa avgöranden kom domstolen att ta ställning till kärnfrågorna i målet.318
Till de avgörande faktorerna hörde att utbredningen av kabel-TV enligt kongressen utgjorde ett hot mot etableringen av vanliga TVkanaler genom att underlaget för att driva helt reklamfinansierade sändningar undergrävdes. Man konstaterade att cirka 40 % av befolkningen inte hade tillgång till kabel-TV och att ett hot mot de vanliga sändningarna skulle drabba denna del av befolkningen i form av färre och mindre mångsidiga TV-sändningar. Detta sammanhängde med att de som var anslutna till kabel-TV (cirka 60 % av befolkningen) normalt inte kunde ta del av vanlig TV, vilket gav ett mindre antal stora aktörer inom kabel-TV stort inflytande på denna grupps möjligheter att ta del av olika typer av program.
Det kunde konstateras att regleringen hade tre huvudsakliga syften, nämligen att befordra lokal TV, mångsidigt spridande av information och god konkurrens. Dessa syften var helt acceptabla. Domstolen konstaterade att en reglering som syftar till hälsosam konkurrens och mångfald på yttrandefrihetens område är acceptabel om den är innehållsligt neutral, snävt utformad i förhållande till sitt syfte och tillgodoser viktiga intressen. Man anlade således den mellanliggande granskningsstandarden för prövningen i sak. Det första och tredje av dessa krav var utan tvekan uppfyllda. När det gällde utformningen gjordes vad som i sak kan kallas en proportionalitetsbedömning. Man framhöll att intrånget i kabel-TV bolagens yttrandefrihet var tämligen litet. Över 87 % av de berörda företagen utnyttjade inte hela sin sändningskapacitet, varför ”mustcarry”-reglerna inte medförde att de tvingades avstå från sändningar de annars velat inkludera i sitt utbud. Vidare fann man att ungefär 5 800 vanliga TV stationer skulle kunna försvinna om reglerna inte fanns. I den avvägning som därefter följde hade domstolen inga problem med att anse reglerna tillräckligt väl anpassade för att inte utgöra ett orimligt ingrepp i den negativa yttrandefriheten.
318 Turner Broadcasting Systems Inc. v. FCC, mål nr 95-992, dom den 31 mars 1997.
SOU 2006:96 Förenta staterna
109
4.3 Censur och förhandsgranskning
4.3.1 Allmänt
En utgångspunkt i amerikansk rätt på yttrandefrihetens område är att förhandsgranskning och censur (prior restraint) inte är tillåtna. Supreme Court har uttryckt saken på följande sätt:
Liberty of the press, historically considered and taken up by the Federal Constitution, has meant, principally although not exclusively, immunity from previous restraints or censorship.319
Även i många andra fall har denna utgångspunkt slagits fast.320 Det är inte bara censur i dess striktaste mening – som tillstånd i förväg för att få publicera – som ansetts omfattas av konstitutionens skydd. I fallet Near v. Minnesota ex rel. Olson gällde saken en lagstiftning som gjorde det möjligt att för all framtid förbjuda den som publicerat något otillåtet att göra det igen. I praktiken hade detta till effekt att den som en gång dömts till ansvar för ett offentliggörande var tvungen att antingen avhålla sig från publiceringar i framtiden eller riskera att dömas för brott mot förbudet enligt bevisregler som var betydligt mindre gynnsamma än de som gällde i ett vanligt förtalsmål. Domstolen fann att detta var likställt med censur.321 I Bantam Books v. Sullivan gällde det en administrativ ordning där en myndighet informerade försäljare och andra spridare om dess bedömning, nämligen att ett visst material var olagligt och att om de inte slutade att saluföra detta skulle straffrättsliga åtgärder vidtas.322 Domstolen lade inte avgörande vikt vid det förhållandet att någon konkret negativ åtgärd inte vidtagits än och att inget yttrande därmed formellt sett hindrats, utan betonade att ordningens effekt var den att de berörda självcensurerade sig för att undvika ytterligare åtgärder.323 Ordningen underkändes såsom grundlagsstridig.
319 Near v. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697 (s. 716) (1931). 320 Bantam Books v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963), New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). 321 Near s. 713 ”[…] unless the owner or publisher is able and disposed to bring competent evidence to satisfy the judge that the charges are true and are published with good motives and for justifiable ends, his newspaper or periodical is suppressed and further publication is made punishable as a contempt. This is of the essence of censorship.” 322 Se ovan not 158. 323 Harrell s. 267.
Förenta staterna SOU 2006:96
110
4.3.2 Hinder i förväg
Supreme Court har sammanfattat vad som avses med ”prior restraint” på följande sätt:
The term prior restraint is used ”to describe administrative and judicial orders forbidding certain communications when issued in advance of the time that such communications are to occur”. M. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech 4.03, p. 4–14 (1984) (emphasis added). Temporary restraining orders and permanent injunctions – i.e., court orders that actually forbid speech activities – are classic examples of prior restraints. See id., 4.03, at 4–16. This understanding of what constitutes a prior restraint is borne out by our cases, even those on which petitioner relies. In Near v. Minnesota ex rel. Olson, supra, we invalidated a court order that perpetually enjoined the named party, who had published a newspaper containing articles found to violate a state nuisance statute, from producing any future ”malicious, scandalous or defamatory” publication. Id., at 706. Near, therefore, involved a true restraint on future speech – a permanent injunction.324
Administrativa system för tillstånd och kontroll kan utformas så att de i praktiken utgör ”prior restraint”. Denna frågeställning kom upp i samband med prövningen av tillsynsmyndigheten FCC:s kompetens att utdöma böter och den procedur som tillämpades i sådana fall. Problemet ur konstitutionell synvinkel var att den administrativa processen för att pröva klagomål över de administrativt bestämda böterna tog lång tid, att förnyade brott mot reglerna ledde till högre böter och att det under tiden därmed kunde bli så att sändare valde att själva censurera sig för att undvika långvariga processer och hot om förnyade böter.325 Var detta egentligen en indirekt form av censur?
Den springande punkten för denna bedömning är tillgängligheten till en domstolsprövning av åtgärdernas tillåtlighet. Har en snabb och relevant form av domstolsprövning funnits tillgänglig vid ett administrativt förfarande kan detta accepteras konstitutionellt, även om det i praktiken kan ha en effekt som är censurliknande. Omvänt gäller att om det inte finns sådana processuella garantier knutna till det administrativa systemet så kan detta inte anses leva upp till grundlagens krav.326 En sådan domstolsprövning kan därtill inte endast omfatta en ren laglighetsprövning, utan
324 Alexander v. United States, 509 U.S. 544 (1993) s. 549. 325 Harrell s. 255 ff. Av intresset i sammanhanget var också den betydelse som myndighetens egna praxis fick i tillämpningen, där den hade till effekt att ständigt utöka gränserna för vad som ansågs ”oanständigt”. 326 Harrell s. 260.
SOU 2006:96 Förenta staterna
111
måste kunna bedöma sakfrågor likaså.327 Som exempel på fall där frånvaron av domstolsprövning varit avgörande kan nämnas
Freedman v. Maryland, där en kommitté granskade alla filmer som skulle visas offentligt, men där dess beslut inte kunde överprövas i domstol.328
Förekomst av domstolsprövning är således ett nödvändigt men inte tillräckligt villkor för att ett administrativt system skall vara konstitutionellt godtagbart. Även tidpunkten för den rättsliga prövningen har betydelse. En alltför långsam process riskerar att i praktiken ge den reglerande myndigheten det slutgiltiga ordet och därmed ha till effekt att systemet innebär ett hinder att offentliggöra yttranden. Inte minst av det skälet att yttranden ofta är en ”färskvara” är tidsaspekten avgörande för om ingripande från myndigheter kommer att innebära en reell censur eller ej.329
Denna typ av resonemang har också bäring på interimistiska åtgärder, vars varaktighet innan åtgärderna rättsenlighet fullständigt prövas i domstol inte får utsträckas så att de i realiteten får en slutgiltig effekt.330
I fallet Alexander kom domstolen att sätta en gräns för hur långt den var beredd att se ingrepp mot någon som yttrat sig som en åtgärd som också hade bäring på framtida yttranden. Visserligen innebar de beslag som staten gjorde i det fallet att den enskilde hade små möjligheter att i framtiden offentliggöra material i samma omfattning som förr, men det var helt en praktisk fråga och inte följden av något förbud eller liknande. Domstolen avvisade helt tanken på att avskaffa den traditionella åtskillnaden mellan ingrepp i förväg och ingrepp i efterhand och framhöll att de senare alltid varit tillåtna under vissa villkor.331
327 Crowell v. Benson, 285 U.S. 22 (1932): I fall om att ”enforce constitutional rights, the judicial power of the United States necessarily extends to the independent determination of all questions, both of fact and law, necessary to the performance of that supreme function.” (s. 60). Här kan jämföras med system där den rättsliga prövningen enbart kan avse lagligheten i en myndighets förfarande (såsom enligt den nya och gamla rättsprövningslagen) och det kan vara värt att betona den väsentliga begränsning som en sådan ordning innebär i omfattningen av ett rättighetsskydd. 328 380 U.S. 51 (1965). 329 Freedman s. 57 f., Harrell s. 261 f. 330 Harrell s. 263. 331 Alexander s. 450 ff.
Förenta staterna SOU 2006:96
112
4.3.3 Ekonomiska skador och avtalsfrihet
I ett nyligt fall undanröjde Supreme Court en domstolsorder som hindrade offentliggörandet av ett TV-reportage om köttindustrin och framhöll att såväl risken för ekonomisk skada som den osäkra bedömning som sådana skador till följd av spridningen av vissa uppgifter innebar inte räckte till för att motivera att sändningen stoppades.332 Fallet kan sägas ge uttryck för att det inte är särskilt sannolikt att Supreme Court skall finna en risk för ekonomiska skador vara skäl nog för att hindra offentliggöranden av i sig skadliga uppgifter. Den drabbades möjlighet är i stället att i efterhand väcka talan mot publicisten.
En annan aspekt av detta med ekonomiska skador återfinns i en rad avgöranden om ingrepp mot bolag som tar betalt för att hjälpa organisationer att be allmänheten om bidrag till välgörande ändamål. I vissa fall har de avgifter som dessa bolag tar ut vida överstigit de summor som de facto tillfaller välgörenhetsorganisationerna och avtalen har då angripits genom lagstiftning som förbjuder ersättningar som överstiger vissa procentsatser av de erhållna bidragen. Supreme Court har funnit att reglering som medger långtgående begränsningar i vilka avgifter som välgörenhetsorganisationer kan avtala om i sig kan innebära en form av förhandskontroll eller förhandshinder i strid med det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten.333 Konsekvensen är att avtalsfriheten, med hänsyn till yttrandefriheten, inte kan utnyttjas så fritt som annars vore fallet.
Denna begränsning av avtalsfriheten kan kanske sägas ha nått sin gräns i Illinois v. Telemarketing Ass.334 Där gällde frågan om bedrägeribestämmelser kunde tillämpas mot bolaget ifråga, när fördelningen mellan vad bolaget respektive välgörenhetsorganisationen erhöll var 85 % och 15 %. Sakförhållandet var sådant att bolaget inte informerade givarna om detta förhållande i sina kampanjer och staten hävdade att detta utgjorde bedrägeri. Supreme Court fann – till skillnad från samtliga tidigare underinstanser – att det inte fanns något hinder i reglerna till skydd för yttrandefriheten att tillämpa straffbestämmelser visavi en insamlare som ger falsk
332 CBS Inc. v. Davis U.S. (1994), fallet gällde bara frågan om interimistiska och avgjordes av en ensam domare. 333 Schaumburg v. Citizens for a Better Environment, 444 U.S. 620 (1980), Secretary of State of Md. v. Joseph H. Munson Co., 467 U.S. 947 (1984) och Riley v. National Federation of Blind of N. C., Inc., 487 U.S. 781 (1988). 334 No. 01-1806, dom den 5 maj 2003.
SOU 2006:96 Förenta staterna
113
eller missledande information om vad de insamlade medlen skall användas till.
4.3.4 Tillstånd och licenser
Frågan om vad som avses med ett förhandshinder eller en censur avgörs som vi sett ofta med hänsyn till åtgärdernas praktiska effekt. De huvudsakliga skäl till att införa någon form av förhandskontroll av yttranden som godtagits av Supreme Court har haft att göra med mer fysiska betingelser kring yttrandet som tid, plats och beteende.335 Distribution av litteratur, flygblad och liknande kan regleras på ett konstitutionellt godtagbart sätt om det sker för att reglera tid, plats och beteende, om reglerna är neutrala i förhållande till yttrandenas innehåll samt de inte är onödigt långtgående (vad man i Sverige i dag skulle kalla oproportionerliga).336
Även visningar av film, TV m.m. kan på liknande sätt kopplas samman med tillstånd av olika slag så länge de ovan nämnda kraven på regleringens utformning uppfylls. Supreme Court har framhållit att det administrativa systemet måste innefatta vissa grundläggande processuella garantier för att denna typ av förvaltningsrättslig reglering skall vara godtagbar och inte i praktiken utgöra en form av censur. I ovan nämnda Freedman v. Maryland gällde det just ett sådant delstatligt tillståndssystem.337 Tillstånd krävdes där för att få visa film och filmvisning utan tillstånd var straffbart. Domstolen pekade på att en sådan ordning var konstitutionellt acceptabel om den tillhandahöll en domstolsprövning av det administrativa beslutet, om denna prövning skedde inom en kort tid från det att beslutet fattades samt om bevisbördan för att hindra yttranden låg på det allmänna vad gäller skador och risker som utgjorde skäl för att inte ge tillstånd.
I FW/PBS Inc v. Dallas tillämpades dessa villkor på en reglering som riktade sig mot viss affärsverksamhet (huvudsakligen med ett erotiskt innehåll).338 Supreme Court fann att de krav som ställdes visserligen var godtagbara, men att det inte fanns möjligheter att tillräckligt snabbt få till stånd en domstolsprövning och att detta – givet
335 Se Bull 205 ff. 336 Organization for a Better Austin v. Keefe, 402 U.S. 415 (1971), City of Lakewood v. Plain Dealer Publishing Co., 486 U.S. 750 (1988). 337 380 U.S. 51 (1965). 338 493 U.S. 215 (1990).
Förenta staterna SOU 2006:96
114
att en del av affärsverksamheten hade beröring med yttrandefrihetsfrågor – inte var acceptabelt.
Även kostnadsfrågor i samband med sökande av tillstånd har betydelse för grundlagsenligheten av sådana system. Forsyth County v. Nationalist Movement gällde ett system för beräkning av kostnaderna för att erhålla tillstånd.339 Kostnaden kopplades till antalet deltagare, men även till vilka beräknade oroligheter som skulle kunna uppkomna till följd av demonstrationen. I underlaget för en sådan bedömning ingick därmed att ta hänsyn till vilket budskap som skulle framföras och vilka ordningsmässiga problem detta kunde medföra. Ju större problem, desto högre kostnad för tillståndet.340 Domstolen fann att ett system som för tillstånd att demonstrera krävde att myndigheterna gjorde en beräkning utifrån innehållet i det framförda och där olika sammankomster därmed särbehandlades ekonomiskt utifrån sina budskap inte var förenligt med First Amendment, inte minst genom att ett sådant system i praktiken kunde innebära att ekonomiskt svaga grupper med starkt kontroversiella budskap helt kunde stängas ute från denna typ av opinionsbildande verksamhet. Den praktiska effekten var näraliggande en censur.
Ett fall från 2002 illustrerar ytterligare farorna med tillståndssystem och hur Supreme Court avväger olika värden mot varandra.341 Det gällde en reglering som krävde tillstånd för att få ägna sig åt dörrknackning. Tillstånd krävdes oavsett syftet med dörrknackningen – dvs. om det var försäljning, insamlingar, reklam eller opinionsbildning. Syftet med regleringen angavs vara att skydda enskildas privatliv samt minska riskerna för brott. Supreme Court fann inte dessa argument vara övertygande. Regleringen innebar ett konkret hot mot anonymiteten vid opinionsbildande verksamhet. Ett skydd av privatlivet kunde nås på andra sätt (främst genom att via skyltar m.m. visa sitt ointresse för verksamhet av denna karaktär) och inga bevis om att brottslighet förknippad med dörrknackning var ett socialt problem hade framkommit under processen. Reglerna stred därför mot First Amendment.
339 505 U.S. 123 (1992). 340 Se Bull s 545 f. för hur denna fråga hanterats i svensk rätt. 341 Watchtower Bible & Tract Society of New York v. Village of Statton, no 00-1737, dom den 17 juni 2002.
SOU 2006:96 Förenta staterna
115
4.3.5 Hänsyn som kan motivera ingrepp i förväg
Vid sidan av dessa typer av ingrepp i förväg finns det, precis som i t.ex. Storbritannien, möjligheter att försöka hindra publicerandet av uppgifter med hänsyn till pågående rättegångar. Intresset av en rättvis rättegång står i dessa fall mot intresset av en rapportering av vad som händer i domstolarna. Domstolen har dock funnit att det skall till rätt så extraordinarie omständigheter för att pressen inte skall få rapportera från domstolarna.342
Ett område där det verkar vara möjligt att godta vissa former av förhandsgranskning och hinder i förväg för publiering är i frågor som gäller nationell säkerhet. Till dags dato tycks det inte finnas något fall där Supreme Court uttryckligen angivit att det skulle vara acceptabelt med en sådan åtgärd. Det framgår dock av skrivningarna i flera av fallen på detta område att det just på detta område kan vara tillåtet under vissa, mer exceptionella omständigheter. Av störst betydelse torde fallet New York Times v. US från 1971 vara.343 Där gällde det ett försök av staten att stoppa publiceringen av känsliga uppgifter av bland annat militär karaktär om landets inblandning i Vietnam. Domstolen fann att uppgifternas mycket stora allmänintresse övervägde det statliga intresse som fanns att hindra spridningen i förväg och man noterade att det närmast var okänt att staten på det sätt som skett försökte hindra en tidning att publicera uppgifter som den har i sin besittning.
Det enda område där vi säkert kan säga att ”riktig” censur är tillåtet är på området för obscena yttranden.344 Grunden för detta är att vissa typer av grövre obscena yttranden har befunnits falla utanför skyddet av yttrandefriheten helt och hållet. Inte heller har man på detta område samma generösa tolkning av effekter utav myndigheternas ageranden som den som redogjorts för ovan. I ovan nämnda Alexander v. United States från 1993 fann domstolen att beslag av en hel affär med dylikt material kunde godtas och att det inte utgjorde ”prior restraint” att i praktiken tvinga en rörelse att upphöra, eftersom inget formellt förbud mot att återuppta verksamheten förelåg.345
Uppgifter om nationell säkerhet och uppgifter som är av den karaktären att de faller utanför First Amendments skydd kan så-
342 Se Nebraska Press Ass'n. v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976) och Oklahoma Pub. Co. v. District Court, 430 U.S. 308 (1977). 343 403 U.S. 713 (1971). 344 Mer allmänt om detta, se Bull s. 181 f. 345 509 U.S. 544 (1993).
Förenta staterna SOU 2006:96
116
ledes hindras i förväg. Annars är möjligheterna till sådana åtgärder utomordentligt begränsade.
4.4 Rasistiska yttranden
I USA har frågan om särskild lagstiftning mot rasistiska yttranden omgärdats av en het debatt.346 I vilken mån First Amendment sätter hinder för en sådan lagstiftning har därvidlag varit av största betydelse. Den för amerikansk rätt karakteristiska skepsisen visavi reglering som tar sikte på yttrandens innehåll har färgat det särpräglat amerikanska sättet att närma sig dessa frågor. Analysen har kommit att domineras av två huvudsakliga inriktningar, en där man tar sikte på att regleringar som syftar till att hindra bråk – förbud av s.k. ”fighting words” – är godtagbart och en som direkt lutar sig på doktrinen om klar och påtaglig fara.
Detta innebär att det i amerikansk rätt inte finns något generellt förbud mot hets mot folkgrupp eller liknande samt att sådana förbud måste ta sikte på att hindra konkreta skador i en omedelbar framtid för att vara konstitutionellt godtagbara. Med denna utgångspunkt har demonstrationer och TV-sändningar med budskap av Ku Klux Klan inte kunnat förbjudas fastän de varit klart rasistiska.347 En nynazistisk marsch genom ett judiskt bostadsområde har inte heller kunnat stoppas med hänvisning till innehållet i budskapet.348 Det förhållandet att denna typ av yttranden är särskilt kränkande eller sårande har inte förmått domstolen att undandra dem grundlagens skydd, inte ens när de provocerar omgivning i hög grad.349
Inställningen kan illustreras väl utav domen i RAV v. St Paul.350Följande reglering hade där antagits:
Whoever places on public or private property a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor.
346 Se Post, Racist Speech, Democracy and the First Amendment, 32 Will. & Mary L R 267 (1991) s. 267 f. med noter 347 Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 447 (1969). 348 Collin v. Smith, 578 F2d 1197 (1978). 349 Terminello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949). 350 505 U.S. 377 (1992).
SOU 2006:96 Förenta staterna
117
De tilltalade hade bränt ett kors på en svart familjs tomt och fällts för brott mot bestämmelsen ovan. Supreme Court fann att detta var en reglering som tog sikte på innehållet i ett yttrande och diskriminerade vissa typer av yttanden enbart på grund av innehåll och inte de effekter de medförde. Att särbehandla yttranden som på vissa grunder (såsom ras eller religion) väcker ilska m.m., men att inte inkludera andra är inte konstitutionellt tillåtet, menade majoriteten.351
I det senare fallet Virginia v. Black godtog domstolen en reglering som helt och hållet förbjöd allt brännande av kors, oavsett varför gärningen vidtogs.352 Eftersom regleringen inte tog sikte på någon särskild opinionsyttring var den konstitutionellt godtagbar. Den gällde allt korsbrännande som skedde i syfte att skrämma eller hota andra. Eftersom hot inte omfattas av First Amendments skydd och det inte var fråga om något undertryckande av särskilda budskap så var regleringen i den delen konstitutionell. Däremot innefattade reglerna även en presumtion med innebörden att den som bränner ett kors har till syfte att skrämma eller hota andra. Detta fann Supreme Court svårare att acceptera eftersom ett så trubbigt processuellt instrument medförde risker för att skyddade yttranden skulle straffas. I stället, menade man, krävdes en faktabaserad och konkret bedömning av uppsåtet. Särskilt påpekade domstolen att presumtionens verkan i samband med den konstitutionellt skyddade rätten att inte försvara sig i praktiken skulle bli automatiskt fällande domar. En sådan ordning var inte förenlig med grundlag.
Denna skeptiska hållning visavi reglering av yttranden p.g.a deras innehåll innebär inte att all reglering kopplad till bekämpandet av rasism är grundlagsstridig. I fallet Wisconsin v. Mitchell gällde frågan om bestämmelser om straffhöjande effekter av att ett brott vidtagits med rasistiska motiv innebar en kränkning av First Amendment.353 Fallet gällde en svart ung man som misshandlat en vit yngling och där omständigheterna var sådana att man sökt efter vita att ”spöa upp”. Domstolen menade att där går gränsen för vad konstitutionens skydd av ”yttranden” innefattar – misshandel är inte yttranden i grundlagens mening, de är handlingar (”conduct”) och kan regleras utav lagstiftaren utan hänsyn till First Amendment. Att man i det sammanhanget tar hänsyn till motiv m.m. är
351 Här kan också påminnas om de rättsfall som handlat om flaggbränning, som också aktualiserat kriminaliseringar som endast riktar sig mot vissa typer av budskap, se Bull (1997) s. 177 f. 352 538 U.S., (2003). 353 508 U.S. 476 (1993).
Förenta staterna SOU 2006:96
118
inget anmärkningsvärt och fullt tillåtet även om det kan medföra att rasistiska motiv leder till strängare straff.
4.5 Pornografi
4.5.1 Inledning
Hanterandet av erotiskt/sexuellt utmanande material har sedan länge varit ett av de mest omdebatterade sakområden som grundlagsregleringen i First Amendment berör. I ett rättsfall från 1942 fastslog Supreme Court att obscena yttranden inte föll in under konstitutionens skydd och därmed kunde regleras fritt.354 I grund och botten vilade detta avgörande på brittisk rättstradition, som sedan länge särbehandlat denna typ av uppgifter. Tämligen snart uppstod gränsdragningsproblem, för vad var egentligen definitionen av något ”obscent”? Supreme Court prövade ett antal olika analysmodeller, vars mindre lyckade utformning kan sammanfattas i domaren Stewards uppgivna konstaterande från 1964 att man försökt definiera det odefinierbara:
But I know it when I see it [...].355
En bit in på 1970-talet kom domstolen att utveckla en analysmodell som grundade sig på tre steg. Det första var att se om ett yttrande, sett i sitt sammanhang, är ägnat att väcka lustkänslor. Det andra är att avgöra om materialet eller yttrandet på ett tydligt och anstötligt sätt beskriver sexuella handlingar. Det tredje är steget att undersöka om ett material helt saknar litterärt, konstnärligt, politiskt eller vetenskapligt värde. Är dessa kriterier uppfyllda kan materialet anses som obscent och faller därmed utanför konstitutionens skydd.356
Med denna utgångspunkt – det s.k. ”Miller-testet” – är det också klart att pornografiska skildringar som inte uppfyller kraven på att vara obscena har yttrandefrihetens skydd, om än till en lägre grad än yttranden av politisk eller vetenskaplig karaktär. Sådant material kan regleras, men prövas då enligt den modell där man frågar sig om det finns rationella skäl bakom regleringen och om denna är proportionerligt utformad i förhållande till sitt syfte. Här görs
354 Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). 355 Jacobelis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964) s. 197. 356Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), se även Bull (1997) s. 182.
SOU 2006:96 Förenta staterna
119
bland annat skillnad på i vilket medium som materialet sprids, där former av yttranden som kräver ett aktivt deltagande av enskilda – t.ex. postorder, programmering av kabel-TV, m.m. – inte kan regleras lika långtgående som former där den enskilde inte kan välja själv i lika stor utsträckning, såsom traditionella radio och TVsändningar.357
Som exempel kan nämnas två rätt nyligen avgjorda fall. I City of
Erie v. Pap’s A.M. hade kommunen antagit en lokal ordningsstadga som helt förbjöd människor att visa sig nakna i det offentliga.358 En lokal nakendansbar klagade och menade att förbudet var grundlagsstridigt. Supreme Cuort höll inte med. För det första konstaterades dock att själva nakendansen som sådan omfattades av yttrandefrihetens skydd – om än ”nude dancing of the type at issue here is expressive conduct that falls within the outer ambit of the First
Amendment's protection” som domaren O’Conner uttryckte det. Eftersom förbudet gällde all nakenhet – inte bara sådan som tog sikte på att förmedla erotiska budskap – så var den mellanliggande graden av prövning den riktiga att använda. Syftet var att motverka brottslighet och den minimala inverkan som ett totalförbud hade på möjligheterna att i övrigt använda sig av ”avklädd” dans – i miljöer som inte var offentliga – var inte oproportionerlig i förhållande till detta syfte.
Los Angeles v. Alameda Books, Inc. gällde ett förbud mot flera butiker för “vuxenunderhållning” i en och samma byggnad.359 Det fanns sakliga skäl för förbudet, menade Supreme Court, mot bakgrund av en bevisad koppling mellan denna typ av etablissemang och kriminalitet. Orsaken till regleringen var således inte innehållet i de eventuella yttranden som framfördes och förbudet var inte mer långtgående än nödvändigt för att motverka de skador lagstiftaren ansett det finnas risk för.
De praktiska problemen att kunna förutse vilken typ av material som skyddas respektive inte skyddas av konstitutionen har dock fortsatt också efter denna rättsutveckling. Bland annat är det oklart hur man skall förstå material som mer är äcklande än lustframkallande, hur material som innefattar sexuella minoriteter skall behandlas samt hur man skall se till att inte skyddade uttrycksformer såsom konstnärliga framställningar i onödan faller innanför det
357 Se t.ex. Sable Communications Inc v. FCC, 492 U.S. 115 (1989) och FCC v. Pacifica Fund, 438 U.S. 726 (1978). 358 529 U.S. 277 (2000). 359 535 U.S. 425 (2002).
Förenta staterna SOU 2006:96
120
som uppfattas som obscent. Till detta kommer att hela undantaget från yttrandefrihetens skydd inte vilar på någon sammanhållen syn på varför det obscena (i förhållande till ”vanlig” pornografi) inte skall skyddas.360
4.5.2 Barn och barnpornografi
Ett område där Supreme Court godtagit en strängare hållning än den testet i Miller anger är när det varit fråga om att skydda unga. Som exempel kan nämnas fall där det gällt barnpornografiskt material, där domstolen i princip varit enig om att inget yttrandefrihetsintresse kunnat överväga intresset av att skydda barn från att medverka i dylika produktioner och från att utsättas för sådant material.361 Det kan kanske sägas att just när det gäller skyddet av barn har Supreme Court funnit att lagstiftningen uppfyller de stränga krav som ställs på skyddsobjekt m.m., även om det handlar om reglering av en viss typ av innehåll.
Samtidigt har denna rättspraxis till skydd för barn varit kantad med svårigheter. Inte sällan händer det att de åtgärder som vidtas också träffat vuxna personers möjligheter av att ta del av material som inte är olagligt. I sådana fall har regleringar kunnat underkännas såsom inte tillräckligt snävt utformade och/eller medförande effekter som går utöver deras explicita syften.362 Det är också sådana hänsynstaganden – snarare än renodlad hänsyn till skyddet för yttrandefriheten – som varit bestämmande för domstolens praxis på detta område.
Den nuvarande regleringen återfinns i 18 USC § 2251–2256. I dessa bestämmelser ges en långtgående kriminalisering av framställning, försäljning, spridning, och innehav av barnpornografiskt material. Med sådant material avses alla slags återgivanden av barn i sexuella situationer (”sexually explicit conduct”). Enligt § 2256 omfattas inte enbart bilder av verkliga övergrepp mot barn, utan även olika typer av manipulerade bilder.
360 Se Peterson, Behind the Curtain of Privacy: How Obscenity Law Inhibits the Expression of Ideas About Sex and Gender, Wisc. L R 625 (1998) för en bred inventering av problem som särskilt tar sikte på hur den nuvarande ordningen närmast automatiskt diskriminerar visavi homosexuella och andra sexuella minoriteter. 361Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968) och New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982). 362 I USA behandlas detta med att bestämmelsen uppfattas som ”overbroad”, något som närmast kan jämföras med en bristande proportionalitet utifrån svenska förhållanden. Se Bull (1997) s. 65 f.
SOU 2006:96 Förenta staterna
121
4.5.3 Film, radio och TV: problemet ”oanständighet”
Ett område där det sedan länge funnits reglering av obscent innehåll är visandet av film och liknande. I Young v. American Mini
Theatres, Inc. gällde det regler som begränsade möjligheterna för biografer med erotiskt program att etablera sig i Detroit.363 Syftet var att sprida på denna typ av verksamheter så att de indirekta effekterna av en etablering i ett område inte skulle slå så hårt. Med detta indirekta effekter avsågs bland annat att fastighetsvärden minskade och att kriminalitet och prostitution ökade. Dessa hänsynstaganden, som inte direkt var förknippade med innehållet i det som skulle yttras, var godtagbara som en reglering av tid, plats och beteende. Begränsningen i möjligheterna att etablera sig var därför en godtagbar inskränkning av yttrandefriheten.
När det gäller sändningar av s.k. oanständigt (indecent) material har man i USA haft en reglering som sedan 1934 förbjuder sådant och ger i uppgift åt en statlig myndighet – FCC – att övervaka förbudet.364 Enligt 18 U.S.C. § 1464 är det förbjudet att i radiokommunikation yttra obscena, oanständiga eller profana uttalanden. I FCC:s övervakande roll ingår makt att reglera och straffa material som är mindre upprörande än det obscena och en fråga som väckts i sammanhanget har så klart varit hur detta med förbud av det oanständiga förhållit sig till de allmänna yttrandefrihetsreglerna. Är det acceptabelt med en annan gränsdragning för etermedia?
Regleringen sattes på prov i mitten av 1970-talet av en komiker som i en radiosändning tog upp temat ”detta kan du inte säga på sändningstid” och gav en rad exempel på dylikt. En pappa som åhörde programmet med sin son i bilen anmälde det.365 Frågan för domstolen när fallet nådde Supreme Court var att avgöra om den regleringsbefogenhet som FCC innehade i förhållande till ”oanständighet” gick längre än de bedömningar av konstitutionellt godtagbara yttrandefrihetsinskränkningar som baserades på vad som kan anses vara obscent. Domstolen godtog att myndigheten ingripit mot sändningen eftersom radion hade ingripande effekt, berörde ett stort antal människor samt att barn och ungdom lätt
363 427 U.S. 50 (1976). 364 Federal Communications Commission. Myndigheten leds av fem kommissionärer som utnämns av presidenten på 5 år och övervakar kommunikation via radio, TV, tråd, kabel och satelit. Kommissionen agerar som en tribunal i frågor om tillstånd och förbud m.m. och dess beslut kan överklagas till domstol. 365 FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978).
Förenta staterna SOU 2006:96
122
kunde ta del av materialet.366 Den senare faktorn tycks ha varit avgörande, eftersom den särskilt framhölls. Även det förhållandet att oanständigheterna upprepats gång på gång bidrog till bedömningen. I den meningen var domen inte avgörande för hur liknande material skulle bedömas om det inte var lika lättillgängligt för barn och unga eller om framställningen var något mindre repetitiv.367
I senare praxis kom myndigheten att ta ett mer generellt grepp på vad som kunde anses tillåtet, där det avgörande var vad som var uppenbart upprörande i förhållande till omgivande samhällets värderingar och praxis på området. Man ser här en direkt koppling till den allmänna rättspraxisen på området för obscena yttranden.368Till detta lades frågan huruvida barn eller ungdomar riskerade att exponeras för materialet.369 Även om regleringen i något fall kom att ifrågasättas av domstolarna på enstaka punkter bekräftas i stort att denna generella hållning var konstitutionellt acceptabel.370
Kongressen kom sedermera att lagstifta om ett ännu strängare krav, nämligen ett totalt 24-timmars förbud på allt oanständigt innehåll i radiosändningar.371 Den nya standarden skulle i praktiken genomdrivas av FCC och myndigheten fattade därför beslut med ett sådant innehåll att alla sändningar med dylikt innehåll stoppades med omedelbar verkan.
Regleringens grundlagsenlighet kom att prövas i Denver Area
Educational Telecomminications Consortium Inc v. FCC.372 I detta fall gällde det ett förbud att i kabel-TV visa vad som kallas ” ’patently offensive’ sex-related material”. Ett av kraven som ställdes i lagstiftningen var att kabeltv operatörerna skulle samla alla sändningar med sådant material till en enda kanal samt begränsa tillgången till denna kanal till de som skriftligen i förväg bett om att få sådan tillgång. Supreme Court fann att detta krav inte kunde överleva en konstitutionell prövning. Det huvudsakliga skälet var att kraven var alltför långtgående i förhållande till syftet att skydda barn från att utsättas för dylikt material. Domstolen var inte
366 Sändningen hade gått på dagtid och de oanständiga uttrycken hade upprepats många gånger. 367 Se Harrell, Who Cares About Prior Restraint? 70 S California L.R. 239 (1996/97) s. 242 f. 368 Se Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973). 369 I praktiken kom detta att betyda att utrymmet för oanständiga program minskades från 22.00–06.00 till 24.00–06.00. 370 Harrell s. 246. 371 The Helms Adult Radio Amendment, antagen 1988, se William Banks Jr, In the Interest of Children, 42 Cath U.L.R. 215 (1992) för en positiv kommentar. 372 No. 95-124, dom den 28 juni 1996.
SOU 2006:96 Förenta staterna
123
övertygad om att åtgärder som också drabbar vuxnas tillgång till material som inte grundlagsenligt kan begränsas var motiverade.
Samma frågeställning kom upp i United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.373 Nu hade kongressen mildrat sina krav i så måtto att de endast gällde vissa tider på dygnet, då alla sändningar med dylikt material var förbjudna. Supreme Court var inte heller denna gång övertygad om att detta var ett tillräckligt proportionerligt sätt att skydda barn och ungdom på. Man konstaterade att det fanns alternativa sätt – även i lagen – att nå samma mål och då inte minst möjligheten att föräldrar och vårdnadshavare individuellt bad kabel-TV-operatören om en spärr mot sådant material.
4.5.4 Barn och Internet
Svårigheterna med att reglera kommunikation på Internet är tydliga om man betraktar den amerikanska lagstiftarens försök att reglera detta område, försök som ständigt stött på konstitutionella hinder. I en lång rad rättsfall har domstolarna gång på gång funnit att kongressens försök att påtvinga branschen vissa spärrar och ansvar för det som läggs ut på Internet inte varit konstitutionellt godtagbara.374 I ett av de senaste av dessa fall – Ashcroft från 2004 – kom Supreme Court återigen fram till denna slutsats.
I grund och botten baseras domstolens resonemang i Ashcroft på att de införda restriktionerna i sändarledet inte var tillräckligt snävt utformade eller effektiva för att kunna motivera ingreppet i yttrandefriheten. Regleringen var så pass omfattande att det var sannolikt att den skulle komma att hindra också av yttrandefriheten skyddat material och inte bara sådant som var obscent. Domstolen granskade därför regleringen strängt. Särskilt pekas på att användandet av filter utgör ett mer flexibelt och troligen mer effektivt medel för att skydda barn utan att hindra vuxna från att ta del av lagligt material på Internet. Med ett sådant mindre ingripande medel tillgängligt kunde inte kongressens åtgärd godtas såsom ett proportionerligt ingrepp i yttrandefriheten.
Det är intressant att domstolen inte fäster avgörande vikt vid att användandet av filter såsom alternativ inte är något som kongressen
373 529 U.S. 803 (2000). 374 Se Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, (1997), Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, (2002) (gällande ett interimistiskt beslut), Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 U.S. 564 (2002) och Ashcroft v. American Civil Liberties Union, no 03-218, dom den 29 juni 2004.
Förenta staterna SOU 2006:96
124
lika lätt kan genomdriva genom straffrättsligt ansvar för de som tillhandahåller material på Internet. Man pekar på att lagstiftaren i offentliga miljöer kan stimulera och uppmuntra användandet av filter med ekonomiska incitament samt underlätta för industrin att utveckla dylika och för föräldrar att få tillgång till dem.375
Av intresse i sammanhanget är också domarens Stevens utvecklande av sitt resonemang, där han bland annat anför principiella skäl mot att använda kriminalisering på området för obscena yttranden. Han framhåller:
Criminal prosecutions are, in my view, an inappropriate means to regulate the universe of materials classified as ”obscene,” since ”the line between communications which 'offend' and those which do not is too blurred to identify criminal conduct.”
Mot denna bakgrund uppfattade Stevens att lagstiftningen hade ett djupgående konstitutionellt problem.376 Synpunkten följer till synes av en relativt strikt uppfattning av det straffrättsliga krav på bestämdhet och förutsebarhet som finns i alla rättsordningar.
4.6 Förtal
4.6.1 Allmänt
Detta är i USA – precis som i de flesta rättsordningar – det rättsområde där det i praktiken uppstår flest frågor kring yttrandefrihetens gränser. Regleringen av förtal bygger på ”common law” och delstatlig skadeståndsrätt, där möjligheten att stämma någon för förtal (”tort of defamation”) är känd sedan länge (och så klart har brittiskt ursprung).377 Reglerna återfinns på delstatsnivå och kan därför variera något, men den grundläggande definitionen av förtal lyder:
375 Se United States v. American Library Assn., Inc., 539 U.S. 194 (2003) och United States v.
Playboy Entertainment Group, Inc.,529 U.S. 803(2000). 376 Se även följande kommentar: ”To be sure, our cases have recognized a compelling interest in protecting minors from exposure to sexually explicit materials. See, e.g., Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968). As a parent, grandparent, and great-grandparent, I endorse that goal without reservation. As a judge, however, I must confess to a growing sense of unease when the interest in protecting children from prurient materials is invoked as a justification for using criminal regulation of speech as a substitute for, or a simple backup to, adult oversight of children's viewing habits.” 377 Jag går här inte in på de skillnader som görs mellan t.ex. ”slander” (vilket är muntligt förtalande) och ”libel” (vilket är förtal i tryckt skrift), en åtskillnad som i dag inte synes vara av någon större betydelse, Kluft, Beyond Words, 83 Boston Univ. L R 619 (2003) s. 622.
SOU 2006:96 Förenta staterna
125
A communication is defamatory if it tends to harm the reputation of another as to lower him in the estimation of the community or to deter third persons from associating or dealing with him.378
Som synes tar regleringen sikte på två olika typer av konsekvenser, en mer allmän om en förlust av aktning och anseende, en mer specifik som gäller förlust av något konkret som ett jobb eller ett uppdrag.379 Till denna definition knyts ytterligare ett moment, nämligen att det måste handla om falska/oriktiga påståenden för att kunna vara fråga om förtal enligt amerikansk rätt.380 Regleringen innefattar således två led, det första kan sägas vara att det gäller falska påståenden, det andra att dessa påverkar en persons heder (i vid mening) negativt.381 Att det offentligjorda är sant utgör ett absolut försvar. Den grundläggande hållningen är med detta sagt att det knappast kan vara särskilt skyddsvärt att sprida falska påståenden om andra och att en person som utsätts för något sådant bör kunna freda sig genom att få ersättning. Skadeståndsansvaret blev därmed i äldre rättspraxis närmast ett strikt ansvar så länge det var fråga om falska och kränkande uppgifter.382
Till prövningen hör numera också en kausalitetsbedömning av uppgiftens påverkan på den förtalades heder och kraven på denna bedömning tycks kunna se mycket olika i olika delstater.383 I grunden ligger en ”om inte”-bedömning (”sine qua non”), dvs. för kausalitet krävs att skadan inte skulle ha uppkommit om inte svaranden gjort sina uttalanden.384 Så långt är allt relativt enkelt. Dock gäller att även om kravet i denna kausalitetsbedömning inte uppfylls, så kan en svarande befinnas ha orsakat en skada om denne i hög grad medverkat till att åstadkomma denna.385 Detta kallas för ett ”substantial factor test” och innebär att en handling kan anses ha orsakat en följd i skadeståndsrättlig mening om den enskilt hade
378 Restatement (second) of torts § 559 (1977). 379 Epstein Privacy, Publication and the First Amendment, 52 Stan. L R 1003 (1999–2000) s. 1009. 380 King Jr. The Misbegotten Libel-proof plaintiff doctrine and the ”Gordian Knot” Syndrome, 29 Hofstra L.R. 343 (2000) s. 373. 381 Se King Jr s. 347 f. för en mer finfördelad definition av förtal som innefattar inte mindre än nio delmoment. 382 Epstein s. 1010. 383 King Jr s. 376 ff. 384 King Jr. s. 387. 385 Detta undantag är direkt avsett för situationer där två eller fler åtskilda källor till skada drabbat den enskilde, såsom i exemplet med två eldar – den ena startad utav den svarande och den andra av någon annan – som tillsammans och samtidigt förstör sökandens egendom. I sådana fall bör svaranden kunna hållas ansvarig, även om ”om inte”-prövningen skulle ha lett till ett annat resultat.
Förenta staterna SOU 2006:96
126
kunnat medföra det inträffade och i det konkreta fallet inte hade en alltför obetydlig eller uttunnad andel i det händelseförlopp som orsakade skadan.386 Huruvida denna alternativa kausalitetsbedömning också är tillämplig i förtalsmål är omgärdat med viss osäkerhet, men det finns rättspraxis till stöd för detta, liksom att det i vägledande kommentarer på området görs gällande att så är fallet.387
Några särskilda problem som bör nämnas i sammanhanget är att man på vissa håll godtar presumerade skador på en persons rykte, vilket sätter kausalitetsbedömningen delvis ur spel och ger förtalsreglerna en räckvidd som är mycket stor.388 Vidare finns en processuell regel som utesluter bevisning om tidigare spridning av uppgifter (”prior publication”), vilket svaranden kan vilja anföra för att ta udden ur en stämning om förtal. Sådana tidigare offentliggöranden skall alltså inte få påverka bedömningen i det enskilda fallet – något som i sig är svårt att förena med den rättspraxis som tillåter bevis om en person personliga förhållanden vid bedömningen av skadeståndets storlek (se nedan).389
Historiskt har möjligheterna för enskilda att utkräva skadeståndsansvar i efterhand varit goda och det är värt att notera att detta rättstillstånd sannolikt hänger samman med den relativt stränga synen på olika former av förhandsgranskning. Eftersom det nästan alltid gick att få skadestånd i efterhand var det inte särskilt viktigt med olika former av förhandskontroll av det tryckta.
Inom amerikansk litteratur pekas på att de kostnader och den tid som en process kring förtal och yttrandefrihet tar ibland i sig verkar avskräckande för offentliggörandet av material. Som exempel kan nämnas att TV-bolaget ABC år 1995 sände ett program om tobaksbolag som anklagades för att manipulera halterna av nikotin i cigaretter. Ett bolag stämde ABC för förtal med ett skadeståndskrav på tio miljarder dollar. ABC valde då hellre att be om ursäkt samt betala bolagets rättsliga kostnader än att hamna i domstol, trots att man gjorde bedömningen att man tämligen säkert skulle vinna en process.390 Detta innebär att det på det här området är särskilt viktigt med processer som går relativt snabbt och inte kostar så mycket, för annars riskerar man att publicisterna hellre
386 King Jr. s. 388 387 King Jr. s. 388 f. 388 King Jr., s. 383 och Anderson, Reputation, Compensation and Proof, 25 WM & Mary L R 747 (1984). Undantag gäller för fall där allmänna angelägenheter debatterats och där kravet på bevis på skada måste vara konkret (”actual injury”). 389 King Jr s. 385. 390 Se Kite, Incremental Identities, 73 New York Univ. L. R. 529 (1998) s. 529 f.
SOU 2006:96 Förenta staterna
127
självcensurerar sig än sprider yttranden de kan hamna i domstol för. Inte sällan fälls svaranden till ansvar utav juryn i första instans, för att sedan frias på konstitutionella grunder i överinstansen. I en studie visas att det under 1980-talet var så att mediaföretag i första instans förlorade 90 % av de förtalsfall som gick till full prövning, medan överinstanserna ändrade dessa domslut i 64 % av de prövade fallen.391
För att snabbt avgöra ett förtalsmål kan ett antal försvar för yttrandet användas och motivera att fallet inte leder till någon ytterligare prövning. Nedan kommer de viktigaste av dessa att beröras, men det bör påpekas att rättsområdet är omfattande och att det inte rör sig om en heltäckande bild, utan en koncentrerad på det väsentligaste.392 Liksom i brittisk rätt kan man tala om ett antal undantagsfall från huvudregeln om att förtal leder till ett ekonomiskt ansvar att ersätta den förtalade.
4.6.2 Fakta och åsikter
I amerikansk rätt har distinktionen mellan fakta och åsikter diskuterats och dess betydelse har varit omstridd. Åtskillnaden har sitt ursprung i common law, enligt vilken det sedan länge gjorts undantag för åsikter som varit förtalande, om vissa omständigheter varit för handen.393 Efterhand som First Amendment fått större betydelse har också konstitutionella hänsyn gjort att detta undantag för ärligt framförda åsikter i saker av allmänt intresse har vidgats.394
Förtalande uppgifter som rörde fakta kunde länge bara försvaras om de var sanna (se nedan), medan det i många delstater var så att om uppgiften bedömdes vara en åsikt så kunde den försvaras som en rimlig kommentar (”fair comment”) om den i sin tur grundades på en rimlig faktabas.395 Den huvudsakliga innebörden i detta var att åtskillnaden mellan sanna och falska uppgifter inte längre hade så dramatiska effekter genom att falska slutsatser som dras på ett rimligt faktaunderlag kan få skydd. Från konstitutionell synpunkt gick denna hållning väl i hand med yttrandefrihetsskyddet i First
391 Gothchild, Media Counteraction: Restoring the Balance to Modern Libel Law, 75 Geo. L.J. 315 (1986) s. 323 f. 392 Se Smolla, Law of Defamation (1996), där en genomgång av delstaternas regler på området görs. 393 Finan, The Fact-Opinion Determination in Defamation, 88 Colum. L R 809 (1988) s. 810 f. 394 Finan s. 811. 395 Finan s. 812.
Förenta staterna SOU 2006:96
128
Amendment, som gett ett ytterligare skydd åt spridandet av åsikter med förtalande innehåll, utöver det som delstaternas skadeståndsrätt medgav.396 Fortfarande innebar detta att falska påståenden om fakta inte har något egentligt konstitutionellt skydd och kunde regleras fritt. Det vägledande uttalandet från Supreme Court illustrerar hållningens principiella bas:
Under the First Amendment there is no such thing as a false idea. However pernicious an opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries but on the competition of other ideas. But there is no constitutional value in false statements of fact. Neither the intentional lie nor the careless error materially advances society's interest in ”uninhibited, robust, and wide-open” debate on public issues. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. at 270. They belong to that category of utterances which ”are no essential part of any exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to truth that any benefit that may be derived from them is clearly outweighed by the social interest in order and morality”.397
Detta uttalande kom att uppfattas som att det fanns en konstitutionellt given uppdelning mellan fakta och åsikter, en indelning som många underinstanser började använda i sin rättspraxis. Rättsläget kom att sammanfattas i rättsfallet Ollman v. Evans, ett underrättsavgörande.398 I Ollman användes ett fyrdelat textavsnitt, där man undersökte hur specifikt ett påstående var, om det var om något verifierbart överhuvudtaget, hur den sociala kontexten såg ut och hur språklig kontext påverkar uppgifternas innebörd.399 Utgångspunkten är vad en vanlig, rationell läsare skulle ges för uppfattning av ett påstående. Man kan nog säga att denna inriktning har stora likheter med hur domstolar i Europa hanterar förtalsfrågor.
I fallet Milkovich från 1990 har Supreme Court explicit framhållit att konstitutionen inte kräver något särskilt skydd av åsikter i förtalssammanhang, utan att det är något som är fritt för delstaterna att reglera. I sak innebär detta att uttalanden som kan uppfattas som förtalande åsikter kan leda till sanktioner. Domstolen kom här att avsluta en längre tids osäkerhet om huruvida det var konsti-
396 Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1 (1990). 397 Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323 (1974) s. 339 f. 398 750 F.2d 970 (D.C. Cir. 1984). Se även Greenbelt Cooperative Publishing Ass. v. Besler, 398 U.S. 6 (1970). 399 Ollman s. 979.
SOU 2006:96 Förenta staterna
129
tutionellt godtagbart att lägga ansvar på någon för uttryckandet av åsikter. Svaret var:
But we think the ”breathing space” which ”[f]reedoms of expression require in order to survive,” is adequately secured by existing constitutional doctrine without the creation of an artificial dichotomy between ”opinion” and fact.400
I och med detta undergrävdes helt den rättspraxis som baserats på resonemang som i Ollman och betydelsen av en åtskillnad mellan fakta och åsikter i förtalssammanhang försvann i det närmaste. I fallet framhålls tydligt att åsikter ofta är grundade i en subjektiv bedömning av ett faktaunderlag som är mer eller mindre fullständigt och att det är problematiskt att göra någon strikt åtskillnad mellan vad som är vad.401 Vad domstolen velat undvika är en helt artificiell ansvarsregel som skulle befria från ansvar varje uttalande som inleds med ”Jag anser” eller ”Enligt min mening”. Samtidigt har man velat undvika det godtyckliga i vad som sorteras in under ”fakta” respektive ”åsikt” och att skyddet för yttrandefriheten blir beroende av en sådan närmast slumpartad bedömning. De konstitutionella ramarna för ansvarsutkrävande ligger i stället på att det i fall av allmänna angelägenheter krävs falska uppgifter, att ansvar inte kan komma ifråga när uttalanden inte rimligen kan uppfattas som påståenden om fakta samt att culpaprövningen måste ske med hänsyn till yttrandefriheten.402 Detta, menade domstolen i Milkovich, var ett fullt tillräckligt skydd för yttrandefriheten.
Som exempel på ett mer nyligt fall där domstolens approach haft betydelse kan nämnas ett antal läkares uttalanden om en Dr Kevorkian. Denne sysslade med aktiv dödshjälp, och där uttalandena omfattade att han var kriminell, helt utan respekt för läkaretiken och ett hot mot allmänheten. Domstolen fann dels att personen ifråga var en sådan som inte kan förtalas (se nedan) i detta sammanhang, dels att uttalandena måste anses som uttryck för läkarnas åsikter i en högst kontroversiell fråga av allmänt intresse och därmed föll utanför förtalsreglernas räckvidd.403
Sammantaget kan konstateras att på detta område har rättsutvecklingen i USA närmast lett till ett avståndstagande från att
400 Milkovich s. 19 (hänvisningar borttagna). 401 Milkovich s. 18 (”the fact that expressions of ’opinion’ may often imply an assertion of objective fact.”) 402 Milkovich s. 20. 403 Kevorkian v. American Medical Ass., 602 N.W.2d 233 (Mich.Ct.App. 1999). Domstolen baserade sig där främst på det andra av de i Supreme Court angivna undantagen.
Förenta staterna SOU 2006:96
130
distinktionen mellan fakta och åsikter skulle ha någon avgörande betydelse i förtalsmål och att detta i sak grundats på att uppdelningen däremellan är artificiell och leder till märkliga konsekvenser i praktiken. Mot bakgrund av att Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna i sin praxis utgår från en sådan åtskillnad, liksom flera av de här undersökta länderna, är denna kritiska hållning i USA av intresse. Inte minst gäller detta då man kan konstatera att den egentliga faran för yttrandefriheten på detta område nog snarast ligger i att tillspetsade uttalanden om enskilda ofta kan anses som faktapåståenden och därmed inte skyddade av yttrandefriheten (eftersom de inte är sanna).
4.6.3 Undantag I – sanningen
Detta är det äldsta och mest klassiska av de ansvarsbefriande försvar som kan resas i en förtalsrättegång. Sanningsargumentets särställning beror på att förtal i amerikansk rätts ”common law” definierats som att sprida falska påståenden som är förtalande. Redan av detta framgår att sanna yttranden med förtalande innehåll inte omfattas.404 I äldre rättspraxis har detta försvar dock visat sig innefatta betydande risker eftersom domstolarna ställde höga beviskrav och samtidigt såg misslyckade försök att visa på sanningshalten som ytterligare fall av förtal. Denna hårda hållning har dock lättats upp betydligt på senare tid. Försvaret kan delas in i s.k. absolut sanning, vilket är att hela yttrandet är sant helt och hållet och i s.k. substantiell sanning, vilket innebär att yttrandet huvudsakliga innehåll och poäng är sant. Supreme Court sammanfattar den senare idén:
Minor inaccuracies do not amount to falsity so long as ”the substance, the gist, the sting, of the libelous charge be justified”405
Något krav på absolut sanning upprätthålls således inte. Huruvida det föreligger en i huvudsak sann uppgift är en rättsfråga som domstolen avgör utifrån en bedömning av vad den huvudsakliga poängen med ett offentliggörande är. Detta ger domstolen en hel del fritt utrymme att avgöra vad den egentliga poängen med ett yttrande är
404 Kite s. 534 not 18. 405 Masson v. New Yorker Magazine, 501 U.S. 496 (1991) s. 517.
SOU 2006:96 Förenta staterna
131
och även om denna flexibilitet kan vara välkommen ibland, så kan den även missbrukas.406
Detta försvar har vidare den fördelen att om det kan läggas fram redan i inledningen av en rättsprocess så leder det till att talan avvisas och därmed sparas mycket tid och pengar.
4.6.4 Undantag II – klassiska privilegier
Denna grund för undvikande av ansvar liknar i hög grad den brittiska regeln om privilegier vid rapporter från offentliga förhandlingar som de i domstol eller valda församlingar.407 Undantaget finns vanligtvis i lagstiftningen, men har sitt ursprung i common law. Som ett exempel kan nämnas fallet Tonnessen v. Denver Publishing Co., där Tonnessens f.d. fru under domstolsförhandlingar i ett skilsmässomål påstod att han våldtagit henne under äktenskapet.408 Domstolen (i detta fall efter överklagande från underinstans) konstaterade:
The imputation of rape is defamatory per se. See Arrington v. Palmer, supra. However, under the common law doctrine of fair report, reports of in-court proceedings containing defamatory material are privileged if they are fair and substantially correct, or are substantially accurate accounts of what took place. See Rosenberg v. Helinski, 328 Md. 664, 616 A.2d 866 (1992); Cianci v. New York Times Publishing Co., 639 F.2d 54 (2d Cir. 1980)(recognizing common law privilege of fair report of public court trials as far back as 1796). The privilege exists even if the reporter of the defamatory statements believes or knows them to be false. Rosenberg v. Helinski, supra. The wife’s accusation of rape was made in open court, and therefore, it is irrelevant as a matter of law whether the allegation was false. It is also undisputed that Denver Publishing's reports accurately described the wife’s in-court accusation, followed by Tonnessen's denial of the charges in the article. Accordingly, the reports of the wife's in-court accusation were privileged.409
Först kan noteras att domstolen fastslår att påståenden om att någon gjort sig skyldig till brott i sig är tillräckligt för att utgöra förtal, något som innebär att skada och kausalitet inte behöver
406 Kite s. 537 med exempel på hur domstolarna kan utnyttja det utrymme för bedömning i det enskilda fallet som doktrinen ger. 407 King Jr. S. 393. 408 5 P.3d 959 (Colo. Ct App. 2000). 409 Tonnessen, avsnitt I.D.
Förenta staterna SOU 2006:96
132
visas. Det är alltså närmast fråga om en typ av presumtion. Som synes utgör förekomsten av en privilegierad situation också i amerikansk rätt, liksom i brittisk, ett absolut hinder för ansvar för ett nedsättande yttrande och det avgörande kravet är att rapporteringen är ”fair”, dvs. rimlig eller ärlig. I sak betyder detta att båda sidor av en sak måste få komma fram, om sådana presenteras, men det spelar ingen roll om den rapporterande personen vet att vissa av uppgifterna är osanna. Effekten av denna typ av reglering är att vissa typer av situationsbundna offentliggöranden inte alls kan angripas rättsligt och att därmed alla typer av avvägningar m.m. faller bort.
Det finns – precis som i brittisk rätt – ett flertal andra privilegier som undantar från ansvar för osanna påståenden om andra.410 Ett är det som gäller uppgifter som ges i samband med anställningar och inledande av affärsrelationer, där den ena parten kan vilja ta referenser och där det som då uttalas inte kan föranleda ansvar.411 Enbart uttalanden i god tro skyddas på denna grund. Även uttalanden av domare, vittnen och advokater har ett dylikt privilegium, men i dessa fall ett absolut sådant, dvs. det spelar ingen roll med vilket motiv eller på vilken grund uttalandet gjorts.412 I dessa fall anses att själva rättsprocessen ger utrymme för att bemöta kränkande uttalanden och att det därför inte finns något egentligt behov av ett annat rättsmedel.
4.6.5 Undantag III – den konstitutionellt skyddade yttrandefriheten
Just förtal är ett av de rättsområden där de konstitutionella reglerna haft störst genomslag och inneburit en relativt stor förändring av rättsläget i USA. Detta är kanske inte förvånande om man betänker de möjligheter att processa som en generös tolkning av förtalsregeln ovan ger upphov till. Inte minst är detta uppenbart i fall där det gäller kritik av personer med ledande position i samhället, vars anseende kan vara av särskild betydelse, men vars roll också kan anses rättfärdiga att de tål mer än andra. Detta till trots var det länge en etablerad regel att konstitutionen inte satte upp hinder för
410 Se Epstein s. 1014 f. 411 Se t.ex. en del av avgörandet i underrättsavgörandet Krolikowski v. Univ. Of Mass. Mem’l Med, no 00-11947-PBS, dom den 16 maj 2002., gällande uttalanden inom ramen för ett disciplinärt förfarande. 412 Epstein s. 1015.
SOU 2006:96 Förenta staterna
133
tillämpningen av delstatliga regleringar till skydd för enskildas heder.413
Det rättsfall där man avvek från den sedan länge etablerade huvudregeln om skadeståndsansvar vid falska påstående var det famösa fallet New York Times v. Sullivan.414 Fallet gällde en annons från en medborgarrättsorganisation om kamp mot segregationen i södern och den innehöll en del som kunde tolkas som osanna påståenden om polisens agerade vid en demonstration med medborgarrättsaktivister. Sullivan ansågs sig i egenskap av ansvarig för polisens agerade vara förtalad och vann i underrätt. Av betydelse var att det var fråga om påståenden om en offentligt anställd i dennes egenskap av tjänsteman – en s.k. ”public person”.
Supreme Court har själv sammanfattat inställningen i Sullivan:
The New York Times standard defines the level of constitutional protection appropriate to the context of defamation of a public person. Those who, by reason of the notoriety of their achievements or the vigor and success with which they seek the public's attention, are properly classed as public figures and those who hold governmental office may recover for injury to reputation only on clear and convincing proof that the defamatory falsehood was made with knowledge of its falsity or with reckless disregard for the truth. This standard administers an extremely powerful antidote to the inducement to media selfcensorship of the common-law rule of strict liability for libel and slander.415
Rättsfallets betydelse har beskrivits som enormt i att det i ett slag gjorde ett konstitutionellt motiverat undantag från de traditionella skadeståndsreglerna i ”common law” och bröt med flera materiella och processuella regler som brukat vara tillämpliga i dessa typer av fall.416
Rättsläget kan numera förenklat beskrivas som att man från konstitutionell synpunkt gör skillnad på olika typer av förtalssituationer: den där bäraren av ett offentligt uppdrag förtalas i samband med utövandet av sitt uppdrag eller sin tjänst, den där offentliga figurer förtalas i samband med deras verksamhet, den där privata personer förtalas, men där det finns ett visst inslag av allmänintresse och fall där helt privata personer förtalas och där
413 Se Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942) s. 571 f. 414 376 U.S. 254 (1964). 415 Gertz 418 U.S. 323 s. 342. 416 Logan, Libel Law in the Trenches, 87 Va.L R 503 (2001) s. 505 f.
Förenta staterna SOU 2006:96
134
allmänintresse saknas.417 När det gäller offentliga tjänstemän och deras agerande i tjänsten dras gränsen för detta utvidgande skydd av yttrandefriheten vid kommentarer av det självständiga utövandet av offentlig makt och den berörde tjänstemannens lämplighet att inneha en sådan position.418 Domstolen får sägas ha gjort en vidsträckt tolkning av vilka personer och situationer som omfattas av dessa högre krav för att kunna få skadestånd för förtal. Offentliga figurer är de som antingen i kraft av sin ställning eller annars kommit i allmänhetens blickfång (typiskt sett kulturpersonligheter eller näringslivspersoner) eller sådana som genom engagemang i en särskild fråga kommit att i just det fallet bli offentligt kända personer (t.ex. en person som framgångsrikt drivit en kampanj om en viss fråga).419
Doktrinen som utvecklades ur detta kan sägas innebära att sanningsförsvaret i fall där offentliga personer m.fl. förtalats utökats till att omfatta också det som spridaren av en uppgift trodde var sant om denna uppfattning baserats på ett rimligt underlag och syftet med offentliggörandet inte uppenbart var att skada den förtalade. För det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten i förtalsmål är det alltså avgörande vad den svarande visste eller borde ha vetat och när denna vetskap infann sig. I fall där den sökande är en helt privat person, men där uppgifterna har visst allmänintresse gäller också att den sökande måste visa på felaktigheter och/eller syfte att skada hos publicisten och att möjligheterna att få skadestånd begränsats till ersättning för rent faktiska förluster, inte skadestånd som ersätter ideella skador eller som verkar som ett avskräckande straff.420 Även i fall där det rör privata saker gäller att sökanden måste visa att de offentliggjorda uppgifterna faktiskt är falska fakta.421 I praktiken har detta lett till en domstolspraxis som kan betecknas som mycket restriktiv i att ge skadestånd, i varje fall visavi offentligt anställda och det saknas inte kritik mot denna utveckling. Vidare har domstolens försök att kategorisera olika typer av förtalade personer och avgränsa de situationer som faller under en viss del av det mångdelade testet (offentligt uppdrag/offentlig
417 Finkelson, The Status/Conduct Continuum, 84 Va. L R 871 (1998) s. 873 f. och Bull (1997) s. 184 ff. 418 Se t.ex. Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964) och Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75 (1966). 419 Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323 (1974). 420 Se Gertz v. Robert Welch Inc, 418 U.S. 323 (1974) och Dun & Bradstreeet Inc v. Greenmoss Builders Inc, 472 U.S. 749 (1985). 421 Kite s. 546.
SOU 2006:96 Förenta staterna
135
figur/privatperson) visat sig vara svårare att tillämpa på ett förutsebart sätt än vad man kanske trott.422
I praktiken tycks effekten av New York Times v. Sullivan vara att enskilda som anser sig förtalade har möjlighet att processa men mycket små möjligheter att vinna i slutänden. I en miljö där ekonomiskt starka intressen inte sällan står bakom en förtalad kan detta paradoxalt nog leda till så stora kostnader kring ett offentliggörande att massmedia avhåller sig helt från att rapportera vissa saker.423 Här kan återigen konstateras att sådana faktorer som hur rättegångskostnader fördelas m.m. också har praktisk betydelse för omfattningen av yttrandefriheten.
4.6.6 Undantag IV – personer som inte kan förtalas
Detta försvar är framförallt tillämpligt i fall där uppgifter om kriminella personer innehåller sakfel. I vissa fall har dessa inte ansetts kunna skyddas av förtalsreglerna för att deras rykte redan genom andra – sanna – uppgifter varit så pass skadat att det inte kan bli sämre. Uppgifterna måste i någon mån röra just den typ av kriminalitet som den påstått förtalade tidigare ägnat sig åt och doktrinen skall inte uppfattas som att vissa personer befinner sig helt utanför lagens skydd för deras ära och integritet.424 Inte desto mindre finns exempel på fall där domstolar nära nog ansett att en person haft ett så dåligt rykte i allmänhet att denne inte alls kunnat förtalas.425
Det rättsfall som tydligast kopplats ihop med denna rättsfigur är underrättsavgörandet i Cardillo v. Doublesday & Co.426 Där handlade det om en tidigare medlem av maffian som visserligen dömts för en mängd olika brott, men som menade att vissa påståenden om honom i en bok innefattade förtal eftersom de inte var sanna och medförde omgivningens missaktning. Domstolen var dock kallsinnig till detta och framhöll att den förtalade avtjänade ett straff på 21 års fängelse för stöld m.m., att han tidigare dömts för en stor mängd olika typer av brott och fann att han i princip inte var en
422 Finkelson (s. 881 ff. och 888 ff.) visar att domstolarna haft problem med att dra dessa gränser på ett rimligt sätt. 423 Se Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986) och Kite s 547 där flera exempel på detta ges. Jfr dock Logan, Libel Law in the Trenches, 87 Va. L R 503 (2001) som inte finner empiriskt stöd för en sådan slutsats. 424 Kite s. 539. 425 Se Wynberg v. National Enquirer Inc. 564 F Supp 924 (C.D Cal. 1982). 426 518 F 2nd 638 (2 nd Cir. 1975).
Förenta staterna SOU 2006:96
136
person för vilken skador på rykte och heder kunde förväntas ge mer än några enstaka cents ersättning av en jury. En process är i ett sådant läge meningslös, menade domstolen, och avvisade talan.
Grunden för denna doktrin står delvis att finna i hänvisningar till yttrandefrihetsskyddet i First Amendment, då man menar att den begränsning av yttrandefriheten som förtalsrättegångar skulle medföra i dessa fall inte motsvaras av något särskilt skyddsvärt intresse för den enskilde, medan de kostnader som rättegångar innebär kan få media att avhålla sig från rapporter på ett område av allmänt intresse. I denna del görs alltså något som liknar en proportionalitetsbedömning. Delvis grundas doktrinen dock i det faktum att det som förtalsreglerna skall skydda – den personliga äran och integriteten – inte föreligger och att reglernas syfte därmed inte kan uppfyllas även om det som sagts i sig inte är sakligt korrekt. Till saken hör också att man i dessa fall gör en bedömning av att det förväntade skadestånd som skulle kunna komma ifråga skulle vara så lågt att det inte är sakligt motiverat att utsätta svaranden (eller rättsväsendet) för en långvarig och dyr rättsprocess.427
Man kan säga att detta försvar för förtalande yttranden är en variant på den om substantiellt sanna uppgifter, eftersom det avgörande är att den bild som allmänheten får av den berörde är riktig i huvudsak. Inte desto mindre tycks det vara bättre att hålla isär dessa försvar, eftersom det här behandlade försvaret inte egentligen bygger på föreställningen om uppgifternas riktighet, utan på omöjligheten att de facto försämra personens rykte. Därmed tar detta sikte på det andra ledet i förtalsregleringen – de nedsättande uppgifterna – och inte det första (huruvida de är falska).
Som nämnts ovan så tillämpas detta försvar i en snäv kategori av fall där dömda brottslingar gör gällande att de förtalats utav felaktiga rapporter om deras förehavanden. Rättsföljden är som nämnts att talan kan avvisas tämligen omgående av domstolen.
Doktrinen har utsatts för kritik där man menar att den inte alls bidrar till att få förtalsrättegångar avgjorda på ett skyndsamt sätt och att kopplingen till yttrandefrihetsintresset är för svag för att motivera att helt undandra personer från förtalsregleringens skydd.428 I stället framhålls att den leder till effekter som kan verka negativt för yttrandefriheten i stort genom att skydda dålig journalistik från rättmätiga krav på ersättning samt att den i sig innefattar
427 Kite s. 541. 428 King Jr., The Misbegotten Libel-proof plaintiff doctrine and the “Gordian Knot” Syndrome, 29 Hofstra L.R. 343 (2000) s. 358 ff.
SOU 2006:96 Förenta staterna
137
ett stort mått av godtycke i avgörandet vem som har ett rykte som är dåligt nog för att inte kunna bli sämre.429
4.6.7 Undantag V – negligerbar ytterligare skada
Doktrinen om negligerbar ytterligare skada (”incremental harm”) tar sikte på situationer där merparten av de uppgifter som en spridare offentliggjort skyddas av olika typer av försvar såsom det ovan nämnda om sanning. I sådana fall kan en domstol bestämma att de grunder för förtal som återstår i sig utgör en så liten och obetydlig källa till skada att en process inte bör tillåtas.430 Rättsföljden är således även här avvisande av talan. Det spelar i sig ingen roll varför de övriga uppgifterna i offentliggörandet är fredade mot ett angrepp om förtal, det kan röra sig om konstitutionella skäl, undantag i lagstiftningen, processuella frågor etc.431
Det som gör den här doktrinen intressant är att den bryter med en annars väl etablerad regel på området för förtal, nämligen att det måste finnas ett rättsmedel för den som blivit förtalad. Här görs ett avsteg från detta på ett sätt som inte kan motiveras med att det som sagts är sant eller att den förtalade av någon anledning måste tåla offentliggörandet av uppgiften. Denna lösning på fall där försvarbara uttalanden mixas med andra är relativt ny, det tycks som att det första rättsfall där lösningen kom till användning kom först 1981.432
Grunden för denna inställning hämtas från en avvägning mellan intressen i ljuset av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten. Det är detta allmänna intresse som motiverar att en enskild inte får något skydd för visserligen falska påståenden, men där dessa inte kan skada rykte eller heder mer än vad som redan skyddade yttranden gjort.433 Samtidigt bör det framhållas att Supreme Court funnit att det inte finns någon konstitutionell skyldighet för domstolarna att tillämpa denna doktrin, lika lite som det finns något konstitutionellt hinder därför.434 Vid en sökning av rättspraxis från högsta instans så kan konstateras att det saknas sådan
429 King Jr., s. 366 ff. och den då federale domaren Scalia (senare i Supreme Court) i Liberty Lobby Inc v. Anderson, 746 F2nd 1563 (D.C. Cir. 1984) s. 1568. 430 Se Kite s. 534 f., King Jr., s. 351 f. 431 Kite s. 543. 432 Simmons Ford Inc. v. Consumers Union of the United States Inc., 516 F Supp. 742 (S.D.N.Y. 1981). 433 Kite s. 544. 434 Masson v. New Yorker Magazine, 501 U.S. 496 (1991).
Förenta staterna SOU 2006:96
138
helt på detta område vid sidan av just detta enda fall. Detta är således en rättslig utveckling som tar plats vid sidan av den rättsbildande verksamheten i Supreme Court.
Det bör avslutningsvis påpekas att detta försvars status fortfarande tycks vara något osäker, doktrinen accepteras i stora delar av USA, men inte överallt och den tycks vara omstridd i sak.
4.6.8 Processuellt mellanspel
En fråga av intresse är den om preskription av skadeståndsanspråk som grundas på förtal. Någon helt gemensam reglering av denna fråga tycks inte föreligga i alla delstater, men en vanlig preskriptionstid är såvitt framgår av rättspraxis ett år från det tillfälle då publikationen skedde.435
Till saken hör frågan om vad som är att anse som en publikation. Enligt äldre brittisk rätt ansågs varje upprepning av ett förtal – också sådana som skedde genom samma uttalande i en mängd tidningar i en upplaga – som ett eget fall av förtal som kunde leda till en process. För att undvika helt orimliga mängder av processer (och därmed skydda yttrandefriheten) kom amerikanska domstolar (och senare lagstiftning) att modifiera denna regel till att innebära att om ett offentliggörande gjordes genom någon form av masskommunikation så skall varje enskilt förtal omfattas av det första – detta är den s.k. ”single publication rule”. Denna attityd gäller i de flesta, men inte alla, av delstaterna i USA.436 Däremot gäller att ansvar kan utkrävas för nya publikationer av förtalet, t.ex. i en ny upplaga av en bok eller tidning eller en ny sändning av ett program, s.k. ”republication”. I fall där det inte är fråga om uppgifter som förmedlas via masskommunikation gäller fortfarande den äldre regeln om att varje exemplar eller del av spridningen i sig ger upphov till en förnyad möjlighet till process, med en preskriptionstid som löper självständigt från den tidpunkten.437
För fall som sorteras in under ”single publication rule” så börjar preskriptionstiden normalt att löpa när uppgiften spridits till allmänheten och den börjar inte om för varje gång någon av en händelse får vetskap om uppgiften efter detta. Detta skyddar så klart mediaföretagen och ger en viss förutsebarhet om vilka typer
435 Se Kumar, Website Libel and the Single Publication Rule, 70 U.Chi. L R 639 (2003) s. 644 och 646 f. 436 Kumar s. 642 ff. 437 Kumar s. 644.
SOU 2006:96 Förenta staterna
139
av krav som kan komma att ställas som följd av ett offentliggörande. Särskilda problem har dock uppstått i förhållande till offentliggöranden via Internet, då det inte varit klart huruvida regeln om en enda publikation är tillämplig i det mediet eller om det i stället är så att vidarespridning utgör nya brott eller nya kränkningar.438
I domstolspraxis har det ansetts att preskriptionen skall börja löpa vid det tillfälle då en uppgift läggs ut på Internet, utan hänsyn till hur sannolikt det därmed är att uppgiften faktiskt sprids. Detta har skapat en möjlighet för den som vill sprida förtalande uppgifter att göra detta på ett sådant sätt att det blir mycket svårt för den enskilde att bevaka sin personliga integritet och ära. Uppgifterna kan initialt läggas ut på sidor som är mycket svåra att nå med sedvanliga sökmotorer för att sedan – utan att ändras i sak – med vissa tekniska åtgärder göras lätt åtkomliga för en bredare allmänhet när väl preskriptionstiden gått ut.439
I praktiken tillåter detta personer att utan konsekvenser använda Internet till att förtala andra. Grunden till detta är att de amerikanska domstolarna tagit sikte på innehållet i ett spritt meddelande och så länge detta varit identiskt har man inte ansett att något ”nytt” spridande skett, oavsett om andra ändringar företagits på en s.k. ”webbsite”, varför tidpunkten för preskription räknas från den ursprungliga publikationen. Det grundläggande motivet till detta har varit att man inte ansetts kunna likställa nya utgåvor av tidningar eller böcker med ändringar på hemsidor som inte gäller innehållet.440
Lösningen på problemet kan för amerikansk del vara att inte anse att varje spridande av en uppgift på Internet är en publikation, utan att i stället mer nyanserat ta ställning till vilken rent faktisk spridningsrisk som förelegat. Detta kan göras genom att ta ställning till när en uppgift når den publik den är riktad till och bedöma frågan om vad som är en ny spridning utifrån publiken, inte uppgiften. Om en ny publik ges tillgång till uppgiften bör detta uppfattas som ny spridning med de processuella följder som detta har.441 Med en sådan utgångspunkt kan ändringar i länkar och sökrutiner samt andra tekniska förändringar som sker på en hemsida komma att innebära att ett nytt spridande skett och inte bara då själva
438 Se Kumar för en behandling av denna frågeställning. 439 Se Kumar s. 651 ff. 440 Firth v. New York, 98 NY 2d 365 (2002). 441 Kumar s. 655 och 657.
Förenta staterna SOU 2006:96
140
innehållet i uppgifterna ändrats på något sätt. Än så längre verkar dock inte någon sådan ändrad hållning vara aktuell.
4.6.9 Begränsningar av skadeståndet
Det finns som ovan nämnts ett antal regler som hindrar utdömandet av fullt skadestånd i vissa fall av förtal. Vissa av begränsningarna är av konstitutionell natur, där Supreme Court, för att tillvarata det skydd som First Amendment ger, satt gränser för hur de delstatliga skadeståndsreglerna får se ut. Detta gäller dock bara i fall där det som offentliggjorts har ett någorlunda klart samband med frågor av allmänt intresse, antingen genom att de berör offentliga tjänstemän eller annars personer som är ”offentliga figurer”. De huvudsakliga kraven har varit begränsningar i ersättning för ideell skada, för s.k. avskräckande skadestånd (”punitive damages”) m.m. Vidare har beviskraven för orsakssamband skärpts på detta område, så att presumtioner om skador inte godtagits.442
En annan sådan begränsade faktor är möjligheten att föra bevis om en persons personliga förhållanden med syfte att sänka skadeståndet. Grundtanken är den att skadan på en persons goda rykte måste värderas utifrån hur denne har betett sig tidigare, varför uppgifter om personliga förhållanden kan ha betydelse för avgörandet av skadeståndets storlek.443 Här ligger man nära de bedömningar som ovan konstaterats ibland kan leda till att någon skada inte alls kan tillfogas den enskilde i ett visst avseende (personer som inte kan förtalas), med den skillnaden att den här bedömningen görs efter det att en förtalande uppgift befunnits föreligga per se.
4.7 Privatliv och integritet
4.7.1 Allmänt
De grundläggande rättsreglerna på detta område härrör från common law, enligt vilken det sedan länge varit möjligt att få skadestånd om någon avslöjar eller annars offentliggör material som är av privat natur (”invasion of privacy”). I hög grad är reglerna om skydd av privatlivet och uppgifter om personers personliga förhållanden
442 Se fallen Gertz v. Robert Welch Inc, 418 U.S. 323 (1974) och Dun & Bradstreeet Inc v. Greenmoss Builders Inc, 472 U.S. 749 (1985). 443 King Jr s. 384 f.
SOU 2006:96 Förenta staterna
141
relaterade till reglerna om förtal, vissa författare gör dessutom liten skillnad däremellan.444
Till detta kommer dock en konstitutionell dimension av skyddet av privatlivet i samband med yttrandefrihetsfrågor. Det bör först noteras att den amerikanska konstitutionen som sådan inte innefattar något direkt skydd av privatlivet. Inte desto mindre har Supreme Court i ett antal avgöranden funnit att ett sådant skydd går att utläsa indirekt av konstitutionens skydd av frihet och dess förbehåll att även andra än de uppräknade rättigheterna har ett skydd (Ninth Amandement). Det gäller t.ex. fall där rätten till ett privatliv skyddade gifta par från att förbjudas att använda preventivmedel, där rätten till privatliv skyddade enskilda att i hemmet inneha obscent material och där samma rättighet gav ett skydd mot ett totalt förbud mot abort.445 En viss konstitutionell reglering av privatlivets helgd kan alltså skönjas, om än konturerna är svåra att fixera.
På federal nivå finns en del regler som mer eller mindre direkt tar sikte på att skydda den personliga integriteten och privatlivet. 18 USC § 2510–2522 behandlar olovliga intrång i kommunikation genom tråd eller radiovågor samt muntliga samtal. Det krävs att intrånget sker i hemlighet och med hjälp av teknisk utrustning (undantaget vissa typer av mindre viktiga sätt att förbättra hörseln). Vidarespridning av material som kommits över på detta sätt är straffbart. På delstatlig nivå finns en del lagstiftning på området som går längre än vad man lyckats åstadkomma nationellt. Särskilt uppmärksammad brukar Kaliforniens lagstiftning mot s.k. paparazzifotografer vara.446
4.7.2 Brott och brottsoffer
Den konkreta gränsen för vad som är tillåtet när det gäller offentliggörandet av uppgifter om mycket personliga förhållanden går rätt långt bort så fort det är fråga om uppgifter från en brottsutredning. Så länge materialet antingen är lagligt åtkommet eller av
444 Se Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 Stan. L R 1003 (2000), som menar att det är så att många fall som egentligen rör förtal behandlas som intrång i privatlivet i stället, beroende på att man alltmer börjar se det som att media aldrig rapporterar ”sanningen” (utan ett urval), vilket i sin tur gör att argumentet om allmänintressets betydelse förlorar i vikt, för vilket allmänintresse ligger det i att få snedvriden rapportering (s. 1032)? 445 Se fallen Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969) och Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 446 Antagen 1998, Cal Civ. Code § 1708.8 (West 1998).
Förenta staterna SOU 2006:96
142
stort allmänt intresse så kan inte hänsyn till enskildas privatliv motivera inskränkande åtgärder. Som exempel kan nämnas Florida
Star v. BJF.447 BJF var en kvinna som utsatts för en våldtäkt och där polisen i strid mot gällande regler offentliggjort hennes namn och uppgifter om brottet i övrigt. Supreme Court konstaterande att journalisterna kommit över uppgifterna på ett lagligt sätt, oaktat att polismyndigheten gjort fel som tillhandahållit dessa, samt att det i sak var fråga om korrekta uppgifter. Mot denna bakgrund kunde publiceringen inte anses strida mot skyddet av privatlivet.448 Det bör dock i det här sammanhanget noteras att trots att det tycks finnas starka konstitutionella argument för en rätt att publicera så närgående uppgifter, så avhåller sig de flesta massmediaföretag från detta av etiska skäl.449
I nyligen avgjorda Court of Appeal-domen Bowley v. Uniontown
Herald Standard (med flera) gällde det huruvida publicerandet av korrekta uppgifter om att en minderårig person gjort sig skyldig till sexuella brott mot en annan minderårig kunde ådra tidningen ansvar för en kränkning av dennes privatliv och ansvar för att i strid med gällande lagstiftning publicerat uppgifter om minderårigas kriminalregister.450 Domstolen fann där att First Amendment skyddade tidningen från skadeståndsansvar och fann att underrättens avvisning varit korrekt. Man bekräftade bland annat att Bartnicki (se nedan 3.7.4.) är vägledande i den meningen att olagligt utlämnad information inte därmed automatiskt blir olaglig att sprida, samt från Florida Star att uppgifter om brott är av en sådan karaktär att de har allmänt intresse.
Å andra sidan rör de ovan redovisade fallen situationer där det som skett ligger mycket nära i tiden. Bedömningen har i flera fall blivit annorlunda i fall där visserligen korrekta uppgifter som getts offentlighet har gällt händelser för länge sedan. Det har t.ex. ansetts innefatta intrång i privatlivet att sprida uppgiften att en person för elva år sedan dömts för brott eller att en person tidigare varit prostituerad. Den avgörande faktorn i dessa mer avlägsna fall tycks vara i vilken grad uppgifterna om saker som hänt för länge sedan verkligen kan kopplas till något av allmänintresse.451
447 491 U.S. 524 (1989). 448 Se även det äldre Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975) om offentliggörandet av identiteten på ett 17-årigt offer för våldtäkt. 449 Epstein s. 1016 f. 450 3rd Circiut Court, no 04-2352, dom den 26 april 2005. 451 Epstein s. 1015 med exempel på fall där allmänintresset rättfärdigat offentliggörandet, t.ex. angående den sexuella läggningen hos en säkerhetsagent som räddat en president från ett mordförsök.
SOU 2006:96 Förenta staterna
143
4.7.3 Fotografier och paparazzi
First Amendment har länge ansetts skydda enskildas rätt att ta fotografier på offentliga platser så länge som agerandet i sig inte utgör brott eller utgör en grund för skadestånd.452 Som nämndes inledningsvis i detta avsnitt har dock lagstiftning på senare tid ställt denna föreställning på huvudet. Den mest långtgående regleringen på området tycks Kalifornien ha antagit. Det är en reglering som förbjuder fotografering av personer som i det offentliga utövar personliga eller familjerelaterade aktiviteter när detta sker på ett sätt som är stötande och med ett kommersiellt syfte. Därtill kriminaliseras intrång i privatlivet med hjälp av tekniska hjälpmedel, om intrånget är av en sådan karaktär att det annars endast hade kunnat uppnås genom hemfridsbrott eller liknande.453 Undantaget från förbudet av fotografering av personliga/familjerelaterade händelser är dokumentation av brottsliga gärningar. Det kommersiella syftet avser gärningar som syftar till försäljning eller annan finansiell vinning för gärningsmannen. Sanktionerna består av ett koppel av skadeståndsmöjligheter och möjlighet att förbjuda någon att i fortsättningen utföra liknande gärningar.
4.7.4 Olagligt överkommet material
Argumenten för att sanktionera offentliggörandet av personligt och kränkande material blir rimligen bara starkare om detta material dessutom kommits över på olaglig väg. Om någon kommit över uppgifter genom inbrott eller dylikt kan det kännas kontraintuitivt att inte bestraffa spridandet av sådana uppgifter. Men, som så ofta, är det inte så enkelt.
Enligt ”common law” finns två helt klassiska fall där ansvar inte kan undgås, nämligen när man begår ett rent fysiskt brott, såsom inbrott, för att få tag i uppgifter som är nedsättande för den berörde, och när man bryter ett givet (och rättsligt skyddat) förtroende mellan parter.454 Ett exempel – som från svensk synpunkt känns tämligen aktuellt – gäller smygfilmande av personer eller när någon
452 Smolla, Privacy and the First Amendment Right to Gather News, 67 Geo.Wash. L R 1097 (1999) s. 1107. 453 Se redogörelsen i Smolla s. 1107 f. 454 Epstein s. 1017 f.
Förenta staterna SOU 2006:96
144
annars inhämtar uppgifter utan att låta omgivningen veta att detta sker för att senare offentliggöras.455
Det rättsfall som kanske är av störst intresse på detta område är
Bartnicki v. Vopper.456 Det gällde en journalist som kommit över en inspelning av ett mobiltelefonsamtal mellan två fackliga företrädare och som spelat upp detta i radio. Här var det tydligt att uppgifterna hade kommits över i strid med gällande lagstiftning. Domstolen fann att det, oaktat förbudet att spela in dylikt material, var av så pass stort allmänt intresse att journalistens åtgärd att spela upp det privata samtalet i radio inte kunde straffas med hänsyn till First
Amendment.
4.8 Reklam
4.8.1 Kommersiell yttrandefrihet?
Ur ett historiskt perspektiv kan konstateras att tanken på att kommersiella budskap skulle kunna aktualisera skyddet av yttrandefriheten är relativt ny.457 I ett rättsfall från 1942 uttalades tydligt att rent kommersiella budskap inte omfattades av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten.458 Det var först under 1970-talet som en förändrad inställning till kommersiella yttranden slog rot. Redan i ovan nämnda New York Times v. Sullivan modifierades hållningen från tidigare genom att domstolen fann att en annons som sökte bidrag till medborgarrättsrörelsen befanns falla under grundlagens skydd.459 Supreme Court fann att syftet med annonsen var av högsta möjliga allmänintresse och därför, trots sin klart uttalade pekuniära inriktning, var meddelandet skyddat. I ett senare fall kom domstolen att ta ställning till en annons om möjligheterna att få abort i en angränsande delstat och ett delstatligt förbud mot annonser som uppmuntrade till abort. Man fann att
455 Se t.ex. Epstein s. 1027. Här kan allt från restaurangkritiker till journalister som ”Wallraffar” inbegripas. 456 532 U.S. 514 (2001). Fallet föregicks av den hemliga inspelning som några journalister gjorde av förhållandena ”bakom kulisserna” i en mataffär i Food Lion Inc. v. Capital Cities/ABC Inc, 964 F.Supp.956 (1997). Se fallet Radio Twist mot Slovakien, nr. 62202/00, Europadomstolens beslut att ta upp till prövning den 8 november 2005, där det gäller likartade förhållanden. 457 Se Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten (1997) s. 183. 458 Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942). Man kan notera att klaganden i detta fall varit listig nog att kombinera sitt kommersiella budskap med ett upprop till protest mot förbudet mot reklam, men att domstolen inte lät sig bevekas av detta sätt att försöka kringgå förbudet. Här kan jämföras med hur s.k. blandade budskap hanteras i svensk rätt. 459 376 U.S. 254 (1964).
SOU 2006:96 Förenta staterna
145
annonsen inte enbart hade ett kommersiellt syfte utan hade visst allmänintresse och att förbudet ifråga därför var grundlagsstridigt.460 Detta var första gången som ett förbud mot reklam befanns strida mot First Amendment, men det är värt att notera att det just var budskapets blandade karaktär som var avgörande.
Det grundläggande rättsfallet där en mer radikalt ändrad uppfattning manifesterades är dock Virginia State Board of Pharmacy v.
Virginia Citizen Consumer Council.461 Fallet gällde ett förbud mot annonser i apoteksverksamhet som i huvudsak motiverades av att skydda konsumenterna från ovidkommande hänsyn vid inköp av läkemedel. Här gällde det mer renodlat uppgifter som bara rörde kommersiella frågor. I domstolen kom man att betona att det fanns ett värde av att information om varors kvalité och pris fanns tillgängliga för konsumenterna och att detta innebar att reklam i viss utsträckning faller in under yttrandefrihetens skydd.462 Gränserna för detta skydd gick vid information som är falsk eller vilseledande.463 Inte heller fanns något hinder för det allmänna att införa rimliga regleringar avseende tid, plats och det sätt på vilket reklam utformas.464 Här finns en av de avgörande skillnaderna mot hur politiska eller dylika yttranden hanteras i amerikansk rätt, eftersom något liknande undantag i skyddet för falska eller missledande yttranden inte finns på det området. Ett avgörande skäl är att det på detta område, givet de ekonomiska incitamenten, inte alls finns samma risk för att mer permanent tysta den som önskar yttra sig.465
Det är tydligt att det huvudsakliga yttrandefrihetsargumentet kring skyddet för reklam inte hänför sig till yttraren och dennes situation, utan till konsumenterna och deras behov av pålitlig information för att kunna göra informerade val.466 Samtidigt är det av intresse att notera att domstolen uttryckligen framhåller att det inte är möjligt att dra någon hållbar gräns mellan reklam som innehåller information av allmänintresse och sådan som inte gör det. I en demokrati och marknadsekonomi är information om varors existens, deras egenskaper och pris redan i sig av ett allmänt
460 Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1974). 461 425 U.S. 748 (1976). 462 Se även Bates v. State Bar, 433 U.S. 350 (1977) s. 364. 463 Madigan v. Telemarketing Ass, 538 U.S. 600 (2003) s. 612. 464 Virginia s. 771. 465 Halberstam Commercial Speech, Professional Speech and the Constitutional Status of Social Institutions, 147 U. Penn L R 771 (1999) s. 782. 466 Se Halberstam, s. 781.
Förenta staterna SOU 2006:96
146
intresse.467 På samma sätt är det värt att framhålla att de skäl som motiverar att skydda kommersiella budskap samtidigt tillhandahåller argumenten för att reglera dessa – nämligen att behovet av pålitlig konsumentinformation automatiskt ger vid handen att falska eller vilseledande uppgifter kan motverkas genom lagstiftning. Någon självständig analys av hur och varför sådan reglering bör utformas tillhandahåller inte domstolen i dessa tidiga fall.468
4.8.2 En modell att bedöma efter
Efter denna inledande uppmärksamhet vid de kommersiella yttrandenas ställning kom Supreme Court att utveckla sitt resonemang några år senare. I Central Hudson Gas & Electronic Corp. v. Public
Service Commission angavs en analysmodell i fyra steg för att avgöra i vilken grad ett kommersiellt meddelande omfattades av grundlagens skydd.469 För det första måste reklamen avse en laglig aktivitet och informationen får inte vara missvisande. Utifrån detta kan sägas att det kommersiella yttrandet i sig faller in under First
Amendment, om kraven inte uppfylls är det däremot helt fritt att reglera området. I ett andra steg kontrolleras grundlagsenligheten med den reglering av kommersiella yttranden som saken gäller. Här betonar domstolen att det krävs ett väsentligt allmänintresse (”substantial interest”) för att staten skall vara berättigad att ingripa med regler. Det tredje steget innebär att man prövar om regleringen är utformad så att intresset ifråga verkligen gynnas. I ett sista steg görs en mer övergripande bedömning om mål och medel står i rimlig proportion till varandra, främst med inriktning på om det inte finns alternativa sätt som är mindre ingripande men leder till samma resultat.470
Det är enligt denna modell som man sedan Central Hudson gjort prövningar av reklams skyddsvärde i yttrandefrihetssammanhang.471Utfallet har naturligtvis varit blandat, men av störst intresse i detta sammanhang kan vara fall där förbud mot reklam inte ansetts leva upp till analysens krav. Förbud mot uppgifter om öls alkoholhalt har t.ex. inte ansetts befordra ett intresse – att undvika konkurrens där alkoholhalten är det avgörande – starkt nog för att motivera
467 Virginia State Board of Pharmacy s. 765. 468 Halberstam s. 783. 469 447 U.S. 557 (1980). 470 Bull s. 183 med hänvisningar. 471 Se Halberstam s. 784 med hänvisningar till rättspraxis.
SOU 2006:96 Förenta staterna
147
förbudet.472 Likaså ett förbud mot reklam om preventivmedel riktat till hemmen som motiverats med att föräldrar är de som främst bör vägleda barn och ungdomar i frågor om samlevnad. Domstolen fann att detta intresse inte var starkt nog för att motivera ett totalt förbud.473 Inte heller fann domstolen att estetiska skäl var starka nog för att motivera ett förbud mot tidningsställningar på trottoaren där gratistidningar vars innehåll i stort sett bestod av reklam tillhandahölls, medan samma slags ställningar var tillåtna för distribution av vanliga tidningar.474
4.8.3 Förbud mot särskilt skadlig reklam
Det finns ett område där Supreme Court frångått sin grundläggande analys om att möjligheten att reglera reklam sammanhänger med farorna för konsumenterna att utsättas för felaktig eller missvisande information. Detta område kan sammanfattas som rörande reklam för aktiviteter eller varor som kan anses särskilt skadliga eller förenade med särskilda risker såsom lotterier och annan spelverksamhet. I lagstiftningen är förbudet utformat på följande vis:
any advertisement of or information concerning any lottery, gift enterprise, or similar scheme, offering prizes dependent in whole or in part upon lot or chance, or any list of the prizes drawn or awarded by means of any such lottery, gift enterprise, or scheme, whether said list contains any part or all of such prizes.
Det kan noteras att förbudet visserligen är utformat som en straffrättslig regel, men att den i praktiken tillämpas av tillsynsmyndigheten FCC och sanktioneras med åtgärder anknutna till sändarnas tillstånd att sända.475 Förbudet omgärdas av en mängd undantag, inte minst det som anger att spelverksamhet som drivs av staten, av indianer eller av välgörenhetsorganisationer inte omfattas.476
Det första fallet på detta område är Posadas de Puerto Rico
Associates v. Tourism Co.477 Fallet gällde ett förbud mot reklam för
472 Rubin v. Coors Brewing Co., 514 U.S. 476 (1995). 473 Bolgers v. Young Drugs Prods., 463 U.S. 60 (1983) med det träffsäkra uttalandet: ”The level of discourse reaching a mailbox simply cannot be limited to that which would be suitable for a sandbox.” (s. 74). 474 City of Cincinnati v. Discovery Network Inc., 507 U.S. 410 (1993). 475 Se Greater New Orleans Broadcasting och genomgången av gällande rätt där. 476 Se Indian Gaming Regulatory Act (IGRA), 25 U. S. C. § 2701 och Charity Games Advertising Clarification Act of 1988, 18 U. S. C. §1301–1304, och 1307(a)(2). 477 478 U.S. 328 (1986).
Förenta staterna SOU 2006:96
148
besök på kasinon. Förbudet omfattade enbart reklam som riktades till innevånarna på Puerto Rico och motiverades med att man ville reducera riskerna för att hasardspelande skulle bli mer utbrett på ön. Domstolen accepterade regleringen och angav Central Hudson som stöd. Det kan konstateras att det är svårt att riktigt få ihop detta fall med det grundläggande motivet till varför reglering av reklam tillåts, inte minst som det i Posadas var fråga om korrekt information om en laglig aktivitet och att skyddet av blivande konsumenter från falsk eller missvisande information inte var en framträdande faktor.478
Sedan dess har förbud mot reklam för lotterier och reklam för advokattjänster ansetts vara förenligt med konstitutionen, trots att det inte handlat om att skydda konsumenter, utan snarare om att det varit aktiviteter som staten inte ansett lämpliga att främja.479
4.8.4 Mot en mer likställd ställning?
I senare tids rättspraxis kan anas att Supreme Court inte längre fäster avgörande vikt vid den skillnad mellan kommersiella och icke-kommersiella yttranden som man tidigare snarast betonade.480Det finns redan i äldre rättsfall en antydan om att kommersiella yttranden inte automatiskt har sämre skydd än andra, men dessa falls status har varit osäker i ljuset av Central Hudson.481 Nu tycks denna tråd ha tagits upp igen. I ett fall rörande alkoholreklam från 1996 var fyra av nio domare redo att ifrågasätta denna grundläggande särbehandling av kommersiella yttranden, om den inte kunde baseras på ett skydd av konsumenter. Stevens skrev:
478 Domaren Brennan var skiljaktig på grunder som kan uppfattas som rörande just detta. För övrig kritik se Berman, Commercial Speech and the Unconstitutional Conditions Doctrine, 55 Vand. L.R. 694 (2002), särskilt not 22 på s. 697. 479 U.S. v. Edge Broadcasting, 509 U.S. 418 (1993) och Florida Bar v. Went For It Inc, 515 U.S. 618 (1995). Det tidigare fallet går för övrigt på tvärs med analysen i Bigelow (se ovan). 480 En kritik mot denna åtskillnad fanns redan i de tidiga fallen, men vann då inte gehör, se Brennan och Blackmun i Central Hudson s. 574 och 578. 481 I Linmark Associates Inc v. Township of Willingboro, 431 U.S. 85 (1977) gällde det ett förbud mot skyltar med texten ”såld” eller ”till salu” i en kommun som motiverades med intresset av att hindra massflykt från vissa bostadsområden. Supreme Court fann att det att man ville hindra (irrationellt beteende) inte var ett starkt nog intresse för att förbjuda helt lagliga och korrekta uppgifter att offentliggöras. I Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678 (1977), gällde det ett totalt förbud mot reklam för och försäljning av preventivmedel till underåriga. Domstolen tvekade inte att döma ut detta såsom stridande mot First Amendment utan att göra någon skillnad mellan yttranden med kommersiellt syfte och andra.
SOU 2006:96 Förenta staterna
149
When a State regulates commercial messages to protect consumers from misleading, deceptive, or aggressive sales practices, or requires the disclosure of beneficial consumer information, the purpose of its regulation is consistent with the reasons for according constitutional protection to commercial speech and therefore justifies less than strict review. However, when a State entirely prohibits the dissemination of truthful, nonmisleading commercial messages for reasons unrelated to the preservation of a fair bargaining process, there is far less reason to depart from the rigorous review that the First Amendment generally demands.
[…]
The special dangers that attend complete bans on truthful, nonmisleading commercial speech cannot be explained away by appeals to the ”commonsense distinction” that exist between commercial and noncommercial speech. Regulations that suppress the truth are no less troubling because they target objectively verifiable information, nor are they less effective because they aim at durable messages. As a result, neither the ”greater objectivity” nor the ”greater hardiness” of truthful, nonmisleading commercial speech justifies reviewing its complete suppression with added deference.482
I senare rättspraxis på området har utvecklingen i denna riktning fortsatt, om än med en läpparnas bekännelse till den ursprungliga analysen i Central Hudson. Tanken är den att man utan att frångå den fyrdelade analysen i Central Hudson kan skärpa granskningen av statens intressen att reglera kommersiella yttranden.483 Detta sker huvudsakligen genom att domstolen i den avslutande proportionalitetsbedömningen har krävt allt tyngre vägande intressen för att motivera en inskränkning i yttrandefriheten.
I Greater New Orleans Broadcasting Ass’n, Inc. v. United States, fann domstolen oväntat att ett förbud mot reklam i radio och TV för ett kasino inte kunde godtas.484 Till bakgrunden hörde att ett flertal undantag fanns för förbudet ifråga. I ljuset av detta fann domstolen att det starka intresse som staten ansåg ligga bakom förbudet inte gärna kunde vara så särskilt starkt i realiteten, eftersom man tillät så pass substantiella undantag. Till saken hörde också att verksamheten i sig var laglig.
482 44 Liquormart Inc v. Rhode Island, 517 U.S. 484 (1996) s. 501 f. 483 Se Greater New Orleans Broadcasting Ass’n, Inc. v. United States, 527 U.S. 173 (1999) s. 184. 484 527 U.S. 173 (1999).
Förenta staterna SOU 2006:96
150
I Lorillard Tobacco Co. v. Reilly, fann domstolen att ett förbud mot tobaksreklam inom cirka 900 meter från skolor, daghem och lekplatser inte var förenligt med First Amendment.485 Domstolen accepterade det som klarlagt att tobaksreklam i sig kunde bidra till ökad konsumtion av tobaksvaror och det var ostridigt att det var ett väsentligt intresse att hindra sådan bland unga. De första delarna av analysen i Central Hudson var därmed uppfyllda. Däremot var inte regleringen proportionerlig eftersom den fick till effekt att det inom stora områden i tättbebyggda områden var helt förbjudet att ge korrekt information till vuxna om lagliga varor. Domstolen uttalade:
The State's interest in preventing underage tobacco use is substantial, and even compelling, but it is no less true that the sale and use of tobacco products by adults is a legal activity. We must consider that tobacco retailers and manufacturers have an interest in conveying truthful information about their products to adults, and adults have a corresponding interest in receiving truthful information about tobacco products. In a case involving indecent speech on the Internet we explained that ”the governmental interest in protecting children from harmful materials ... does not justify an unnecessarily broad suppression of speech addressed to adults.” […]As the State protects children from tobacco advertisements, tobacco manufacturers and retailers and their adult consumers still have a protected interest in communication.
Här ser vi att domstolen inte längre egentligen talar om att det gäller en sorts yttranden som inte är lika skyddsvärda som andra. Samtidigt är det tydligt att flera av domarna fortsatt är missnöjda med hur Central Hudson styr behandlingen av reklam. Domaren Kennedy framhöll för egen del:
My continuing concerns that the test gives insufficient protection to truthful, nonmisleading commercial speech require me to refrain from expressing agreement with the Court's application of the third part of Central Hudson.486
Det är tydligt att man kommit långt från den tid då kommersiella yttranden inte alls ansågs omfattas av yttrandefriheten, samtidigt som denna gradvisa inordning under First Amendments skydd har
485 533 U.S. 525 (2001). 486 Lorillard. Domarna Scalia och Thomas var på samma linje och Stevens ansåg att det i detta fall inte fanns några allmänna intressen som gärna kunde vara mycket starkare, men kom ändå till samma slutsats, något som antyder att han inte ansåg det vara avgörande att det handlade om kommersiella yttranden.
SOU 2006:96 Förenta staterna
151
lett till en del teoretiska och praktiska problem.487 Det centrala temat för denna utveckling har varit att Supreme Court alltmer har kommit att anse att i sak rimliga meddelanden som söker sälja eller annars befordra laglig verksamhet inte kan förbjudas om inte mycket starka skäl anförs därför.488
4.9 Meddelarfrihet m.m.
4.9.1 Allmänt
Det har sedan länge rått restriktioner för offentligt anställdas möjligheter att engagera sig i opinionsbildande aktiviteter. Den rådande lagstiftningen utgörs av The Hatch Act från 1939 sammantagen med The Whistlerblower Act of 1989.489 Här regleras de federalt anställdas skydd i situationer när de avslöjat missförhållanden. Regleringen har ändrats flera gånger och det verkar som om domstolarna gett den en snäv tolkning i direkt motsats till de intentioner som låg bakom regleringen.490 Bland annat ligger bevisbördan på den enskilda att visa att något olagligt skett och spridandet måste avse uppgifter som är hemliga i en snävare mening, inte bara sådana förhållanden som inte fått offentlig uppmärksamhet.
Till detta kommer att det finns särskilda regler på delstatsnivå.491Det är tydligt att många av dessa regler inte bara omfattar offentligt anställda som meddelar sig och lagstiftningen går därmed utöver det skydd som konstitutionen kräver. När privata arbetsgivare ingriper mot anställda som uttalat sig i pressen eller på annat sätt nyttjat sin yttrandefrihet anses detta dock vanligen som ett fall av diskriminering.492 Förfarandet är i hög grad administrativt där klagomål om oriktiga åtgärder riktas till regeringen (Secretary of Labor), som undersöker och fattar beslut, med vidhängande möjligheter till domstolsprövning av detta beslut. I vissa delstater finns strängare regler som gör det möjligt att utdöma såväl civilrättsliga
487 Schmulen Sweetland, The Demise of a Workable Commercial Speech Doctrine, 76 Texas L.R. 471 (1997–98) s. 475 ff. 488 Berman s. 776 f. (särskilt not 284). 489 103 Stat 16. 490 Se Dobias, Amending the Whistleblower Protection Act, 13 Federal Circuit Bar J. 117 (2003–2004). 491 Se t.ex. Baker, Chapter 484: The Strongest Whistleblower Protection Law in the Nation, 35 McGeorge L.R. 569 (2004) om regleringen i Kalifornien och Liu, When Doing the Right Thing Means Losing Your Job, 7 New York City L. R. 61 (2004) angående New York och angränsande delstater. 492 Se English v. General El. Co., 496 U.S. 72 (1990).
Förenta staterna SOU 2006:96
152
som straffrättsliga sanktioner visavi arbetsgivare som bestraffar anställda som offentliggjort uppgifter om missförhållanden.
4.9.2 Offentligt anställda
Det är klarlagt att ett förbud för offentligt anställda att aktivt delta i politiska kampanjer är förenligt med First Amendment.493 Syftet bakom sådana förbud – att bevara det offentligas opartiskhet och anseende – är tillräckligt starkt för att uppväga yttrandefrihetsintresset. I United Public Workers v. Mitchell fann domstolen dessutom att staten har ett berättigat intresse av att kontrollera offentligt anställdas aktiviteter också som privatpersoner, något som intill dess varit något osäkert.494
I senare fall har man dock dragit en gräns för hur långt statens intresse kan sträcka sig utan att inkräkta på de konstitutionella rättigheterna. Den nu gällande regeln kan kanske sammanfattas som att staten inte kan agera mot en anställd på ett sätt som den inte kunde ha gjort mot en enskild medborgare, för det skulle ge staten en möjlighet att sätta upp gränser för yttrandefriheten som inte överensstämde med dess allmänna maktbefogenheter.495 Om staten dock kan visa att de åtgärder man vidtagit (vägrat anställning, vidtagit en uppsägning eller dylikt) inte hade med utnyttjandet av opinionsfriheterna att göra så tillåts åtgärden. Saken kan (återigen) beskrivas som ett balanserande av intressen:
balance between the interests of the [employee], as a citizen, in commenting upon matters of public concern and the interest of the State, as an employer, in promoting the efficiency of the public services it performs through its employees.496
Domstolen har dock framhållit att det krävs vaksamhet på detta område så att statens legitima intressen som arbetsgivare inte blir en täckmantel för åtgärder som egentligen baseras på ogillande av vad de anställda yttrar sig om i sak.497 Den avgörande frågan för om den anställdes yttrande skyddas av First Amendment är om det rimligen kan anses utgöra en kommentar till något av allmänt
493 Broadrick v. Oklahoma, 413 U.S. 601 (1973). 494 330 U.S. 75 (1947). 495 Se Pickering v. Board of Ed. of Township High School Dist. 205, Will Cty., 391 U.S. 563 (1968), Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593 (1972) och Mt. Healthy City Bd. of Educ. v. Doyle, 429 U.S. 274 (1977). 496 Pickering s. 568. 497 Rankin v. McPerson, 483 U.S. 378 (1987) s. 384.
SOU 2006:96 Förenta staterna
153
intresse.498 Detta avgörs utifrån det sagdas kontext, innehåll och form. Bevisbördan för att åtgärden är korrekt ligger dessutom i dessa fall på staten.
Spridandet av helt privata yttranden på arbetsplatsen utan anknytning till någon allmän samhällsfråga faller utanför konstitutionens skydd av yttrandefriheten och ingrepp är i sådana fall tillåtna utav konstitutionen (de arbetsrättsliga reglerna bortses här ifrån).499 Även här finns vissa gränser och några exempel från rättspraxis kan få illustrera detta.
I fallet Rankin gällde det en civilt anställd vid polisen som i anslutning till att man nåddes om nyheten om ett mordförsök på presidenten (Reagan) uttalade att om de försöker igen så hoppades hon att de skulle lyckas.500 Hon avskedades på grund av uttalandet. Supreme Court framhöll att hon inte var en aktivt arbetande polis, att hennes åsikter inte kunnat visas ha påverkat hennes förmåga att utföra sina arbetsuppgifter, att det var fråga om ett uttalande inom ramen för arbetsplatsen samt att det inte rörde hemliga uppgifter eller policyfrågor.501 Avskedandet var inte förenligt med First Amendment.
Av fallet kan vissa slutsatser dras. Om det varit fråga om hemliga uppgifter hade domstolen sannolikt bedömt saken annorlunda. Likaså om det varit så att hennes arbetsinsats hade påverkats av hennes åsikter. Även det förhållandet att uppgifterna inte skett i det offentliga framhålls och antyder att domstolen kunnat se strängare på saken om Rankin gjort uttalandet i media eller det annars fått större spridning. Fallet har följts upp av Waters v.
Churchill, som liknar Rankin i det att det handlar om konversationer på arbetsplatsen, men där det mer var fråga om att den anställde ifrågasatte arbetsgivarens agerande öppet.502 Rättsfrågan gällde egentligen huruvida det var konstitutionellt godtagbart för arbetsgivaren att i huvudsak basera sitt agerande på uppgifter från tredje man när det var oklart vad som egentligen sagts – i hög grad en processuell fråga om beviskrav och bevisbörda. Supreme Court besvarade den frågan jakande och menade att högre ställda krav skulle leda till orimliga effekter.
498 Connick v. Myers, 461 U.S. 138 (1983) s. 146. 499 Connick v. Myers, 461 U.S. 138 (1983). 500 Se not 249 ovan. 501 Rankin s. 388 ff. 502 511 U.S. (1994). Fallet innefattar en tämligen bitsk skiljaktig mening som i mitt tycke har en poäng i att avgörandet ger den anställde sämre processuellt skydd än vad som är vanligt i kontraktuella förhållanden och det på ett område av betydelse för yttrandefriheten.
Förenta staterna SOU 2006:96
154
Relativt nyligen avgjorda Board of County Commissioners,
Wabaunsee County, Kansas v. Umbehr kan få illustrera rättsläget i dag.503 I fallet gällde det en person som stod i ett avtalsförhållande med kommunen (County) och där kommissionen ifråga vägrade den närmast automatiska förlängning av avtalet som detta stipulerade. Klaganden menade att detta berodde på den offentliga kritik han framfört mot kommissionen och frågan uppkom om kommissionen genom sitt agerande kränkt Umbehrs yttrandefrihet.
För det första ansåg domstolen att det inte förelåg någon i saken relevant skillnad mellan en offentligt anställd och någon som är uppdragstagare åt det allmänna. Samma typ av bedömning i yttrandefrihetsfrågan var därför aktuell som i ovan nämnda fall, en intresseavvägning krävs. För det andra fann domstolen att anledning att än en gång slå fast huvudregeln i dessa fall.
To prevail, Umbehr must show that the termination of his contract was motivated by his speech on a matter of public concern, an initial showing that requires him to prove more than the mere fact that he criticized the Board members before they terminated him. If he can make that showing, the Board will have a valid defense if it can show, by a preponderance of the evidence, that, in light of their knowledge, perceptions and policies at the time of the termination, the Board members would have terminated the contract regardless of his speech. See Mt. Healthy City Bd. of Ed. v. Doyle,429 U.S. 274 (1977). The Board will also prevail if it can persuade the District Court that the County's legitimate interests as contractor, deferentially viewed, outweigh the free speech interests at stake. And, if Umbehr prevails, evidence that the Board members discovered facts after termination that would have led to a later termination anyway, and evidence of mitigation of his loss by means of his subsequent contracts with the cities, would be relevant in assessing what remedy is appropriate.
Med dessa ord sändes fallet tillbaka till underinstanserna för att ge parterna möjlighet att uppfylla sina respektive bevisbördor.
En närliggande fråga på detta område är frågan om domares yttrandefrihet i frågor som i framtiden kan komma att bedömas i den domstol de tjänstgör i. I Republican Party of Minn. v. White, gällde det ett förbud för domare att uttala sig i sådana frågor, men det kunde inte godtas konstitutionellt eftersom det innebar en alltför långt driven begränsning av deras yttrandefrihet.504 Syftet, att bevara domarnas subjektiva och objektiva opartiskhet och
503 518 U.S. 668, (1996). 504 536 U.S. 765 (2002). Se även Zahle, Dommerens udtalelser om gældende ret uden for dommen, i Forhandlingerne ved det 37:e nordiske Juristmøde 2005, band I, s. 423.
SOU 2006:96 Förenta staterna
155
objektivitet, kunde inte motivera ett så långtgående förbud. Inte heller accepterade domstolen ett annat förbud för offentligt anställda att mot betalning skriva rapporter eller hålla tal, oavsett vilken faktisk, konkret inverkan detta hade på deras förmåga att fullgöra sina uppgifter. Vaga farhågor om att myndigheternas effektivitet kunde hotas av sådan verksamhet övertygade inte domstolen.505
4.9.3 Källskydd
Det ur konstitutionell synpunkt vägledande rättsfallet på detta område är Branzburg v. Hayes.506 Detta fall behandlar egentligen två olika fall. Det ena gällde en journalist som gjort ett reportage om narkotikahandeln och som bland annat publicerat bilder som visade tillverkning av narkotika. Åklagare kallade då honom att vittna inför jury om vad han sett och hört under sitt arbete, så att rättsliga åtgärder skulle kunna vidtas mot de inblandade i de brott som dokumenterats i reportaget. Han vägrade med hänvisning till skyddet av källor och menade bland annat att First Amendment ger journalister en särskild rätt att vägra vittna om de källor till information de underbygger en rapportering med. I det andra fallet gällde det en journalist som gjort ett ”inside” reportage från gruppen Black Panther Party och andra liknade sammanslutningar. Han kallades i flera omgångar för att vittna om vad han där erfarit för att åklagarmyndigheten ville utreda om det förelåg fara för allvarlig våldsbrottslighet av den natur att rikets säkerhet hotades.507 Även han vägrade vittna, av bland annat konstitutionella skäl.
Domstolen var djupt oenig i sin bedömning, med fyra domare på var sin sida om frågan huruvida konstitutionen ger en journalist rätt att vägra uppge sina källor.508 En majoritet om fem kunde samlas till
505 U.S. v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454 (1995). 506 408 U.S. 665 (1972). 507 I reportaget och på andra ställen hade gruppen framfört uttalanden som: ”[w]e will kill Richard Nixon” och ”We advocate the very direct overthrow of the Government by way of force and violence. By picking up guns and moving against it because we recognize it as being oppressive and in recognizing that we know that the only solution to it is armed struggle […].” 508 Det bör noteras att fallet också rörde en del ganska komplicerade (processuella) frågor kring förhör inför jury och den funktion som sådana institut har i den amerikanska rättsordningen, något som i hög grad påverkade de fyra domare som ingick i majoriteten (s. 686 f.). Man noterade bl.a. att det enda konstitutionella hinder som den amerikanska rättsordningen känner för vittnesplikten inför jury är Fifth Amendments skydd mot självangivelse (”self-incrimination”).
Förenta staterna SOU 2006:96
156
att det i dessa fall inte var acceptabelt att med stöd av journalisters ställning vägra att vittna. Domaren Powell var den avgörande rösten för att nå detta resultat och han anlade en snävare tolkning av möjligheterna att tvinga journalister att vittna än övriga i majoriteten och det är denna bedömning som nog än i dag får anses representera gällande rätt. En journalist som kallas att vittna om sina källor är inte immun, men kan alltid överklaga en sådan kallelse och det är då domstolarnas skyldighet att väga intresset av ett skydd av yttrandefrihet och pressfrihet mot intresset av effektiv brottsbekämpning.
The asserted claim to privilege should be judged on its facts by the striking of a proper balance between freedom of the press and the obligation of all citizens to give relevant testimony with respect to criminal conduct. The balance of these vital constitutional and societal interests on a case-by-case basis accords with the tried and traditional way of adjudicating such questions.509
Det är denna utgångspunkt som sedan dess kommit att dominera de amerikanska domstolarnas bedömning av i vilken mån en journalist kan tvingas att avslöja sina källor.510 För att kunna framtvinga ett avslöjande måste informationen vara central för det avgörande den gäller, det måste saknas andra sätt att få fram informationen och det krävs ett starkt statligt intresse av att få informationen (och då inte bara intresset av att uppdaga brott).
Skyddet av källor kom att behandlas på ett intressant sätt i det nyare fallet Cohen v. Cowles Media Co.511 Fallet gällde en uppgiftslämnare som avtalat med en tidning om att lämna uppgifter under villkor att anonymiteten skyddades. Tidningen bröt sedermera denna överenskommelse, varvid personen ifråga avskedades från sitt arbete i valkansliet för ett politiskt parti. Han stämde tidningen och för Supreme Court blev det fråga om att avgöra om First Amendment kunde hindra hans skadeståndstalan. Domstolen kom till slutsatsen att konstitutionen i ett sådant här fall inte gav pressen möjlighet att med grundlagsargument undkomma en kontraktuell förpliktelse. I detta fall visades alltså att en del av källskyddet i praktiken kan vara beroende av det avtal som en källa sluter innan han eller hon går med på att meddela sig till media.
509 Branzburg s. 710. 510 Smolla, Privacy and the First Amanedment Right to Gather News, 67 Geo.Wash. L R 1097 (1999) s. 1103. 511 501 U.S. 663 (1991).
SOU 2006:96 Förenta staterna
157
4.10 Övrigt
4.10.1 Pengar och politik
Det är sedan länge accepterat i amerikansk rätt att själva användandet av pengar – till finansieringen av information, politisk reklam, kampanjer m.m. – kan utgöra en form av yttranden som skyddas av grundlagens regler. Denna slutsats har lett till ett hundra år gammalt problem med i vilken mån restriktioner kan införas för hur pengar används i politiska syften. Denna reglering träffar (och inskränker) ett av de centrala teman som yttrandefriheten handlar om – de politiska yttrandena. Samtidigt motiveras denna typ av reglering utav att det politiska livet inte skulle fungera väl om inte de olikheter som finns i finansiellt hänseende mellan olika politiska partier och kandidater kan uppvägas genom regler som begränsar nyttan med ett sådant övertag.512 Supreme Court har själva formulerat saken som att regleringen i huvudsak syftat till att:
purge national politics of what [is] conceived to be the pernicious influence of 'big money' campaign contributions.513
Det allra senaste bidraget till detta på yttrandefrihetens område är de kontroverser som uppkommit i samband med antagandet av lagen BCRA år 2002.514 Denna lag ändrar en del i den redan existerande lagstiftningen på området, FECA från 1971.515
4.10.2 I början…
Redan 1907 kom i USA en lagstiftning som reglerade hur pengar får påverka politiken. Regleringen tillkom efter att president Theodore Roosevelt i ett tal 1905 sagt att direktörer inte borde få använda aktieägarnas pengar till politiska kampanjer. I den lag som 1907 blev följden av detta ställningstagande förbjöds all valfinansiering från näringslivet.516 Genom tillägg och ändringar infördes maximumbelopp på vad kandidater tilläts spendera och krav på
512 Regleringen syftar till att motverka ”both the actual corruption threatened by large financial contributions and the eroding of public confidence in the electoral process through the appearance of corruption.” Federal Election Comm'n v. National Right to Work Comm.,459 U.S. 197 (1982) s. 208. 513 U.S. v. Automobile Workers, 352 U.S. 567 (s. 572) (1957). 514 The Bipartisan Campaign Reform Act of 2002. 515 Federal Election Campaign Act of 1971 (FECA). 516 Tillman Act, ch. 420, 34 Stat. 864.
Förenta staterna SOU 2006:96
158
offentlig redovisning av kandidaternas finansiella stöd.517 1925 skärptes lagstiftningen ytterligare och det blev förbjudet för företag att bidra med något av ”värde” till en valkampanj och mottagandet av sådana bidrag kriminaliserades. Något senare, med början 1940, kom även bidrag från fackligt håll att regleras strängt.518 I början av 1970-talet togs ytterligare ett steg i kongressens försök att få kontroll över hur pengar påverkar politik, genom antagandet av FECA. Enligt denna krävdes att personer som bidrog med summor som översteg en viss gräns skulle offentliggöra detta och att enskilda inte fick bidra med mer än en viss summa per år. Vidare sattes en begränsning för hur mycket som fick gå till en enskild kandidat. Viss politisk aktivitet från närningsliv och fackföreningar tilläts genom ett system med särskilda valkommittéer som verkade avskilda från företaget eller föreningen. En myndighet – ”Federal Election Commission” – fick i uppdrag att övervaka att lagstiftningen åtföljdes.
Hela denna nya lagstiftning utmanades i Buckley v. Valeo.519Supreme Court fann där att de flesta av 1971 års lags regler var konstitutionellt godtagbara, men att begränsningarna till vissa relativt låga summor som en enskild person fick använda till stöd för politiska kampanjer inte kunde motiveras Man gjorde en skillnad mellan direkta bidrag till en kampanj, där det var acceptabelt att reglera summorna och egen yttrandefrihetsrelaterad aktivitet (”independent advocacy”), där gränserna inte kunde motiveras.520Inte heller godtogs lagens begränsningar av hur mycket av den egna förmögenheten en kandidat får använda för politiska syften. Till sist befanns även ett tak för den totala summa som en politisk kampanj fick kosta vara oförenligt med konstitutionen.521 Avgörande för domstolens bedömning var det förhållandet att man inte ansåg det vara visat att så inskränkande åtgärder verkligen var motiverade.
4.10.3 Den senaste utvecklingen
Den nya lagstiftningen, BCRA, tillkom primärt för att försöka bemöta problem som kongressen identifierat under den tidigare regleringen. Dessa problem gick i korthet ut på att den tidigare
517 Se redogörelsen i Automobile Workers 352 U.S. 567 (1957), s. 575 f. 518 Act of July 19, 1940, ch. 640, 54 Stat. 767. 519Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). 520 Buckley s. 44–51. 521 Buckley s. 55 ff.
SOU 2006:96 Förenta staterna
159
regleringen alltför snävt tog sikte på aktiviteter som direkt kunde knytas till en viss kandidat eller till en renodlad uppmaning att rösta på ett visst sätt. De politiska aktörerna hade sedan 1970-talet dock funnit många sätt att indirekt få fram budskap och slutsatsen hade i senaten redan 1998 sammanfattats som att hela systemet med kontroll av finansieringen av politiska kampanjer hade drabbats av en härdsmälta. Lagstiftningen i BCRA var ett försök av kongressen att åtgärda dessa mycket allvarliga problem genom att skärpa reglerna om vilka bidrag som får lämnas till politiska kampanjer, skärpa kontrollen och utöka de typer av bidrag som faller under lagstiftningen. Till detta antogs också regler som utökade kontrollen av vilka som står bakom politisk reklam, med olika krav på rapportering till myndigheter samt en mängd regler om hur finansiella medel får användas i samband med ”valanknuten kommunikation”.
Supreme Court kom att ta ställning till de nya reglerna och deras grundlagsenlighet efter det att politiker klagat på att lagstiftningen skulle strida mot skyddet för yttrandefriheten. Redan i inledningen av domen poängteras den relation som råder mellan domstolen och övriga statsorgan. Man pekade på att regleringen i allmänhet var av den karaktär som domstolen inte testar på strängast möjliga vis. Uttalandet kan vara värt att citera för att i någon mån sätta in domstolens roll i sitt sammanhang.
The less rigorous review standard shows proper deference to Congress' ability to weigh competing constitutional interests in an area in which it enjoys particular expertise, and provides it with sufficient room to anticipate and respond to concerns about circumvention of regulations designed to protect the political process' integrity.522
Domstolens dom kom att bli högst splittrad, men i sak kunde en majoritet samlas kring att de allra flesta av de nya reglerna var motiverade av ett så viktigt intresse – att upprätthålla förtroendet för valprocessen – att inskränkningarna i hur enskilda och organisationer kan använda sina pengar i politiska syften var rättfärdigat. Vissa regler kunde dock inte upprätthållas.
Särskilt intressant att notera är att ett av de få områden där domstolen kom att underkänna de nya reglerna var en bestämmelse som förbjöd personer under 18 år att bidra till partier eller kampanjer
522 McConnell v. Fed. El. Com., no. 02-1674, dom den 10 december 2003, 540 U.S. (2003). Se även FEC v. Beaumont, 539 U.S., 123 S.Ct. 2200 (2003).
Förenta staterna SOU 2006:96
160
(BCRA 318 §) Orsaken var att domstolen fann att detta ingrepp i yttrandefriheten var av en sådan karaktär att det granskades enligt den strängaste standarden. Lagstiftaren hade dock inte på något sätt visat att regleringens syfte – att motverka att föräldrar kringgick de olika förbuden genom att utnyttja sina barn – verkligen motverkade ett reellt problem. Intresset som sådant övertygade inte domstolen som ett ”sufficiently important interest” för att begränsa minderårigas yttrandefrihet. Alltså fann domstolen att denna begränsning inte var förenlig med First Amendment.
4.11 Avslutande synpunkter
Det amerikanska skyddet utav yttrandefriheten på federal nivå får i dag sägas vara tämligen vidsträckt och i vissa avseenden helt unikt långtgående. Särskilt gäller detta synen på yttranden som ger uttryck för rasistiska eller liknande åsikter och förhållningssättet till politisk reklam. Form och teknik har inte haft avgörande betydelse för yttrandens skyddsvärde, men givetvis har de fysiska aspekterna utav opinionsbildande verksamhet påverkat hur skyddsvärdet bedömts. Det är också tydligt att de konstitutionella kraven på yttrandefrihetsbegränsande lagstiftning medfört problem med att reglera vissa mera känsliga områden, t.ex. pornografi. Ett genomgående drag för den amerikanska rättsutvecklingen är att Supreme Court på område efter område försökt ge ett begränsat antal kriterier för hur en viss typ av fråga skall bedömas – en tendens till att hitta kategorier som olika fall kan sorteras in under och där det sedan finns en mer eller mindre färdig ”mall” att bedöma frågan efter. Det kan nog sägas att domstolen på detta sätt eftersträvat att skapa koherens och förutsebarhet på ett område där de konstitutionella reglerna ger liten vägledning (om ens någon) och där dess egen position omöjliggör någon mera närgången övervakning av rättstillämpningen. Som varje sådan ambition har den naturligtvis sina begränsningar, men det är värt att notera att domstolen, vissa brister i framgång till trots, inte helt vill släppa de rättsliga bedömningarna fria att genom att in casu väga in allt relevant i en mer europeisk stil.
Det har i amerikansk doktrin diskuterats en hel del om utvecklingen gått för långt och att ”konstitutionaliseringen” av förtalsregleringen inskränkt möjligheterna för enskilda att få upprättelse för kränkningar i alltför hög grad. I samband med massmedias roll har
SOU 2006:96 Förenta staterna
161
vi ovan sett att det också funnits oro för att de höga rättegångskostnaderna och skadeståndssummorna tillsammans fått en återhållande effekt som är negativ för yttrandefriheten. En genomgång av statistik över hur många rättegångar i förtalsmål som startas, hur många där talan avvisas såsom ogrundad, hur många svaranden som vinner och hur stora skadestånd som betalas ut visar hur läget ser ut.523
Det visar sig att det ser bättre ut för yttrandefriheten i massmedia än vad pessimisterna trott.524 I cirka 80 % av alla stämningar avvisas talan direkt såsom uppenbart ogrundad. För året 1999 var det totala antalet mål om förtal i massmedia för hela USA inte fler än 11 stycken (!) och under perioden 1980–1999 var det totalt 438 mål, vilket betyder cirka 22 fall per år i genomsnitt. I ett land med över 250 miljoner innevånare! Massmedia behöver alltså mycket sällan stå inför skranket och försvara påståenden om enskilda. När det väl blev rättegång (kom ihåg avvisningsfrekvensen) vann massmedia i snitt vart tredje fall (lite drygt) i första instans.525 I de fall massmedia förlorade i första instans så ändrades domen efter överklagande i cirka två tredjedelar av fallen till svarandens fördel (ändring, återförvisning eller nedsättning av skadeståndet). Även om dessa siffror inte ger en helt ”sann” bild av hur yttrandefriheten mår i USA på just detta område så kan man ändå säga att de farhågor som luftats om att de amerikanska förtalsreglerna hotar att strypa yttrandefriheten är överdrivna.526
En annan sak värd att särskilt betona är den ställning som kommersiella yttranden verkar vara på väg att få i USA. Från att inte ens anses ha med yttrandefrihet att göra så har domstolspraxis kommit att ge denna typ av yttranden ett allt starkare skydd. Utvecklingen har varit snabb och tämligen dramatisk. Frågan kan ställas om detta är ytterligare en utveckling som kommer att ta språnget över Atlanten?
Källskyddet för meddelare – särskilt inom ramen för straffrättsliga förfaranden – är ganska svagt och meddelarfriheten är allmänt sett mindre omfattande än i Sverige, även om man sett strängt på
523 Logan, Libel Law in the Trenches, 87 Va. L R 503 (2001). 524 Logan s. 510 ff. 525 Skadestånden för de som förlorade var under 1990-talet stadigt ökande och i genomsnitt var summan för perioden efter 1990 370 000 dollar, Logan s. 514. 526 Logan pekar på faktorer såsom möjligheterna till att få juridiskt biträde, kostnaderna för en process, försäkringsfrågor, massmedias självcensur m.m. som faktorer som inte tagits hänsyn till (s. 518 f.).
Förenta staterna SOU 2006:96
162
ingrepp som ”straffar” anställda för att de uttalat sig i allmänna frågor.
Avslutningsvis är det också värt att påminna om att ansvarsreglerna liksom i Storbritannien medger ansvarutkrävande av en större krets av personer som kan sägas ha medverkat till det brott eller den kränkning som ett offentliggörande kan utgöra.
163
5 Norge
5.1 Inledning
Norge liknar konstitutionellt sett, liksom Danmark, Sverige en hel del. Det är en konstitutionell monarki där parlamentarismen etablerades kring 1900-talets början och där folkrepresentationens (Stortinget) ställning sedan dess varit stark. Inslagen av maktdelning i den norska författningen kan dock rent allmänt sägas vara starkare än i Sverige och inte minst har domstolarna haft en något mer framträdande roll såsom väktare av grundlagens bestämmelser.527
När det gäller frågan om en redogörelse av gällande rätt i Norge på just yttrandefrihetens område så råder rätt så speciella förhållanden just nu som gör en sådan uppgift något vansklig. En grundlagsändring av just den bestämmelse i den norska Grunnloven som reglerar yttrandefriheten § 100 har just genomförts. Till detta kommer att det för närvarande genomförs en större reform av strafflagstiftningen i Norge. Den gällande strafflagen är från 1902, men ersätts nu gradvis med en helt modern strafflag, vars första del – som behandlar de allmänna delarna – redan lagts fram i en proposition.528Under hösten 2004 planerades att arbetet med den speciella delen av strafflagen skulle påbörjas och det är därför i dag högst osäkert hur norsk rätt kommer att te sig materiellt efter en total reformering i en nära framtid. Det kan vara på sin plats att påpeka att den norska regleringen till viss del framstår som tämligen udda och att detta naturligtvis sammanhänger med lagstiftningens ålder.
527 Se Smith, Høyesteret och folkestyret (1993). 528 Ot.prp. 90 Om lov om straff (2004).
Norge SOU 2006:96
164
5.2 Rättslig reglering
5.2.1 Konstitutionell reglering
Den konstitutionella regleringen av yttrandefriheten finner man i den norska Grunnloven (Grl) 100 §. Den helt färska grundlagsregeln från 2004 lyder:
Ytringsfrihed bør finde Sted. Ingen kan holdes retslig ansvarlig på andet grundlag end Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag, for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskab, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse. Det retslige Ansvar bør være foreskrevet i Lov. Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte. Det kan kun sættes slige klarlig definerede Grændser for denne Ret, hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvarligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser. Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler kunne ikke benyttes, medmindre det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder. Brevcensur kan ei sættes i Værk uden i Anstalter. Enhver har Ret til Indsyn i Statens og Kommunernes Akter og til at følge Forhandlingerne i Retsmøder og folkevalgte Organer. Det kan i Lov fastsættes Begrænsninger i denne Ret ud fra Hensyn til Personvern og af andre tungtveiende Grunde. Det paaligger Statens Myndigheder at lægge Forholdene til Rette for en aaben og oplyst offentlig Samtale.529
En rent språklig anmärkning av betydelse vid läsningen är att den norska grundlagens ”bör” läses som ett ”skall”. Utredningsarbetet med denna bestämmelse har pågått under ganska lång tid, redan 1999 kom en utredning med ett förslag till ny lydelse.530 En lång rad av alternativ och olika formuleringar har diskuterats och från en svensk horisont kan sägas att resonemangen i förarbetena på det hela taget ger intryck av en såväl teoretiskt avancerad som praktiskt anpassad attityd till frågorna kring yttrandefrihetens innehåll och gränser.531När det gäller framställningen nedan skall betonas att betydande vikt lagts vid de förarbetsuttalanden som legat till grund för grundlagsreformen.532
529 Grundlagsändring från den 29 oktober 2004. 530 NOU 1999:27. 531 Se NOU 1999:27 och St.meld. nr 26 (2003–2004). 532 En sådan utgångspunkt kan kritiseras, se Borvik, Bindande forarbeid til grunnlova § 100?, Lov og rett 2004 s. 513 f., som dock diskuterar frågan utifrån om domstolarna bör vara
Norge
165
Regleringen har medfört en del nyheter. Den viktigaste kan kanske sägas vara att grundlagsreglering nu blivit helt medianeutral, från att tidigare varit koncentrerad till tryckta skrifter.533 Två undantag gäller från detta och de avser dels att yttranden via rörliga bilder kan omfattas av censur, dels att yttranden i brev kan granskas i den mån de gäller personer som sitter på anstalt. Den tidigare gällande norska grundlagsbestämmelsen angav inte annat än högst allmänt vad som skulle anses innefatta ett ”yttrande” – upplysningar, idéer och budskap angavs i grundlagstexten. Någon direkt definition av vilka handlingar som kunde utgöra yttranden fanns inte. Inte heller i den nya grundlagtexten har man velat avgränsa ”yttranden” till någon bestämd kategori av (tal)handlingar, men det verkar som att man i förarbetena öppnat för en vidare syn på vilka förhållanden som kan träffas av yttrandefrihetsregleringen.534 Även fysiska handlingar och användandet av ekonomiska resurser i politiskt syfte (kampanjbidrag) faller enligt förarbetena in under yttrandefriheten.535
När det gäller vem som kan åberopa grundlagsskyddet och mot vem, är det tydliggjort i förarbetena att det riktar sig mot alla ingrepp som baseras på offentligrättslig kompetens, oavsett om den som agerar är offentligrättsligt eller privaträttsligt organiserad.536 I fråga om vilka subjekt som har att respektera yttrandefriheten utsträcks därigenom skyddet till att inte bara gälla visavi ingrepp från staten, utan också från andra enskilda och det på alla områden och inte bara för demokratin centrala.537 I förarbetena anförs:
Etter departementets syn kan det være grunn til å gi et tilsvarende vern mot inngrep i den politiske ytringsfriheten når inngrepet skjer fra private på grunnlag av privat autonomi. Full avtalefrihet kombinert med den ulikhet i styrkeforhold som kan foreligge mellom for eksempel en arbeidsgiver og arbeidstaker, kan tenkes å føre til en uheldig innskrenkning i utvekslingen av ytringer om offentlig interessante emner.538
Av detta kan man förstå att en kärna av yttrandefriheten inte kan avtalas bort eller annars begränsas på privaträttslig väg med giltig
bundna av förarbetenas analys av grundlagsfrågorna och där jag inte har någon annan uppfattning i sak. 533 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 26, Innst.S. nr 270 (2003–2004) s. 72. 534 Innst.S. nr 270 (2003–2004) s. 7 och 72. 535 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 38. 536 A.a. s. 40. Se även Innst.St. nr 270 (2003–2004) s. 10 f. 537 NOU 1999:27 s. 245. St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 40. 538 A. st.
Norge SOU 2006:96
166
verkan. I och med detta har den norska grundlagsbestämmelsen fått en tämligen långtgående och betydligt mer klar betydelse för det privaträttsliga området än vad motsvarande regler har i t.ex. Sverige och Danmark. När det gäller utlänningars och underårigas skydd utav bestämmelsen ges inte mycken vägledning i förarbetena men det kan närmast antas att det inte görs någon formell skillnad mellan dessa gruppers grundlagsskydd och andras.539 Även juridiska personer kan falla in under grundlagens skydd på denna punkt.
Bestämmelsen i 100 § avses inte bara träffa åtgärder som innebär straff eller andra kännbara sanktioner i lag. I stället väljer man en väg som baserar bedömningen av om en åtgärd aktualiserar yttrandefriheten på de faktiska effekterna denna har för en enskild att utnyttja rättigheten. Man uttalar:
Etter omstendigheten bør grunnlovsbestemmelsen også kunne gi vern mot visse inngrep av faktisk karakter, det vil si inngrep som ikke har karakter av en normering (vedtak, avtale eller liknende). Forutsetningen bør imidlertid være at det er naturlig å tale om et inngrep overhodet.540
I förarbetena ges uttryck för att det finns särskilt värdefulla yttranden som behöver ett starkare skydd – de politiska yttrandena – och att det finns yttranden som i huvudsak motiveras utifrån kommersiella eller andra mindre skyddsvärda aspekter och att dessa inte förtjänar samma skydd. I andra stycket markeras att även de mest skyddsvärda typerna av yttranden kan begränsas och att sådana begränsningar måste ske i lag. I och med den nya grundlagsbestämmelsen har man också i norsk rätt accepterat den åtskillnad som görs i många rättsordningar mellan faktapåståenden och värderingar.541
Den grundläggande betydelsen av att yttrandefriheten regleras i grundlag är den att i Norge kan grundlag bara ändras genom ett beslut som tas med 2/3-majoritet. Detta skall dessutom ha föregåtts av ett val och förslaget till grundlagsändring skall ha lagts fram minst ett år innan beslutet fattas (Grl. § 112). Genom grundlags-
539 Se kommentaren i NOU 1999:27 s. 169 f. samt Eggen, Ytringsfrihet (2002) s. 125 f. Utredningen och Eggen behandlar också frågan om huruvuda offentliga myndigheter kan åberopa skyddet av yttrandefriheten i fullgörandet av sina egna uppgifter och besvarar denna jakande (s. 127 f.). Frågan har stor betydelse i ljuset av många myndigheters uppgifter att informera och skydda allmänheten, se Aspelin/Hakalehto-Wainio, Det offentligas ansvar för felaktig information, Förhandlingarna vid det 37 nordiska juristmötet 2005, Band I, s. 83 samt Axberger, Meddelarfrihet – i statens tjänst?, i: Om våra rättigheter III (1987) s. 33. 540 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 42. 541 Innst.St. nr 270 (2003–2004) s. 17.
Norge
167
regleringen ges yttrandefriheten således ett skydd mot att mycket tillfälliga, yttrandefrihetsfientliga strömningar i samhället kan få genomslag i lagstiftningen, eftersom en ändring av grundlagen skulle krävas för att radikalt ändra rättighetsskyddet på detta område.
Till detta bör nämnas att det i 110 c § Grl. stadgas att staten skall respektera och skydda människorättigheterna, något som bland annat utgör en direkt anknytning till Europakonventionen.
Det kan också nämnas att det redan nu pågår ett arbete med att förändra vissa detaljer i den nya grundlagsbestämmelsen, om vilka det tycks råda stor enighet.542 En sådan fråga är hänvisningen till privaträttsliga kontrakt m.m. i andra stycket som enligt förarbetena inte betyder annat än att öppna för bestämmelser om sekretess och ge grundlag för tystnadsplikter i det privata. Bestämmelsen kan dock tolkas olika och det har därför ansetts bättre att helt ta bort den än att ha kvar en viss osäkerhet på detta område. Syftet med bestämmelsen har på intet sätt varit att försvaga anställdas yttrandefrihet. Ett annat område där förändringar pågår går i en annan riktning och det gäller skärpningar i reglerna om straff för rasistiska yttranden (se nedan om § 135 i strafflagen).
5.2.2 Grundlagstolkning
När det gäller frågan om hur grundlagen skall tolkas på detta område så har den traditionella hållningen nog varit den att Stortingets grundlagstolkning och bedömning av lagstiftningens grundlagsenlighet i möjligaste mån skall följas. I ett rättsfall har norska högsta domstolen, Høyesterett, dock uttalat sig och betonat att rättighetsregler måste tolkas mera självständigt:
Når det gjelder lovgivers syn på grunnlovsmessigheten, vil jeg bemerke: Grunnloven § 100 hører til blant de grunnlovsbestemmelser som er satt til vern av enkeltmenneskers personlige frihet og sikkerhet. Domstolskontrollen vil her være særlig sterk, og eventuelle forutsetninger fra lovgiver om grunnlovsmessigheten av straffebestemmelser som innskrenker ytringsfriheten, kan vanskelig tillegges vekt i retning av å innskrenke grunnlovsvernet. Jeg viser i denne forbindelse til uttalelser i plenumsdommene i Rt 1976 side 1 og Rt 1996 side 1415.543
En sådan hållning leder till att domstolarna inte kan förväntas vara bundna av lagstiftarens bedömning av grundlagsenligheten. Det kan
542 Se Stortingets dokument 12.21 (2003–2004). 543 Rt 1997 s 1821 (s. 1832).
Norge SOU 2006:96
168
noteras att resonemanget har flera likheter med det som den amerikanska Supreme Court för angående hur ingående en prövning är av en lags grundlagsenlighet. Den domstolen betonar att just på området för fundamentala rättigheter, såsom yttrandefriheten, kan inte lagstiftarens grundlagstolkning ges någon särskild vikt, men att det på andra områden mycket väl kan vara så att domstolens kontroll bör vara mindre intensiv.544
5.2.3 Annan reglering
På rättighetsområdet bör nämnas den s.k. menneskerettsloven från 1999 som ger lags ställning åt ett antal konventioner på rättighetsområdet.545 Av störst intresse här är kanske Europakonventionen och FN:s konvention om civila och politiska rättigheter från 1966. Lagen kan sägas komplettera och realisera grundlagsbestämmelsen i § 110 c.
I strafflagen (Straffelov) finns ett stort antal bestämmelser med betydelse för yttrandefrihetens rättsliga gränser. Nedan kommer jag att gå igenom ett antal av dessa. Vissa särregler om tryckta skrifter förekommer för det första. Det gäller dels ett antal bestämmelser i lagens inledning (10 och 38 §§), dels ett särskilt kapitel i slutet av lagen (43 kap.) om brott med tryckt skrift.
I 86 § anges straffregler om brott under krigstid och där kriminaliseras uppmaningar, förledande och propagandaverksamhet i syfte att försvaga motståndskraften i försvaret eller för att sprida felaktiga upplysningar i sådant syfte. 90 § reglerar offentliggörandet av hemliga uppgifter som rör rikets säkerhet. I 95 § har man i Norge kvar den begränsning av yttrandefriheten som innebär att utländsk makts flagga etc. inte får förhånas. Enligt 97 a § kan en person som tar emot ekonomisk ersättning av annan stat för att kritisera styrelseskicket och liknande förhållanden straffas. I övrigt finns en rad regler i strafflagen som påminner om de i TF 7 kap. 4 och 5 §§ och brotten i 16–19 kapitlen BrB om brott mot säkerhet, ordning m.m.
Endast några axplock av särskilt intresse kan nämnas här. 121 § stadgar om brott mot tystnadsplikt och där finns en straffskärpningsregel som tar sikte på fall där tystnadsplikten bryts för vinnings skull, maxstraffet höjs då från 6 månaders fängelse till 3 års fängelse (st 2). Enligt 130 § straffas den som mot bättre vetande tillskriver
544 Se Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten s. 61 f. 545 Lov 1999-05-21-30.
Norge
169
statsmakten och offentliga myndigheter handlingar som de inte gjort eller som medverkar därtill. Samma sak gäller spridande av vilseledande uppgifter om de omständigheter som föranlett ett agerande av offentlig myndighet. 135 § bestraffar hån och förföljelse p.g.a. ras, hudfärg m.m. Enligt 140 § bestraffas uppmaningar att begå brottsliga handlingar och förhärligandet av sådana.
I 246–249 §§ stadgas om förtalsbrott. Bestämmelserna kompletteras med vissa talerättsregler och annat i direkt anslutning till reglerna (251 §). I 382 § stadgas om straff för den som sprider grova våldsskildringar på ett otillbörligt sätt och i 390 § anges att privatlivet skyddas från offentliggöranden av personliga förhållanden. Enligt § 430 straffas en redaktör om denne vägrar ta in ett genmäle från en person i de fall genmälet gäller rättelse av faktauppgifter och begäran görs inom ett år från det att offentliggörande skedde. Samma typ av regel finns i lagstiftningen om sändningar i etermedia. Det finns också möjlighet att föra talan om skadestånd i samband med offentliggöranden som skadar en enskild. Reglerna står att finna i den norska skadeståndslagens 3–6 §§. Ansvaret kan åläggas författare, redaktörer, förlag och/eller det företag som står bakom offentliggörandet.546
Det tämligen unika institutet mortifikation, dvs. ”dödförklaring” av ett yttrande, finns i norsk rätt. Det har varit på förslag att upphäva institutet, men så har inte skett.547 Till detta återkommer vi nedan. Det bör vidare noteras att det finns en självreglering på såväl pressens område som när det gäller reklam. En nämnd, Pressens Faglige Utvalg, agerar på pressområdet som klagomålsinstans och ger viss pressetisk vägledning. Ett liknande organ – Vurderingskomitten – finns för reklamen.
5.3 Censur och förhandsgranskning
5.3.1 Inledning
Regleringen av censur och andra typer av förhandskontroll av yttranden tar sin utgångspunkt i den gamla grundlagens förbud mot censur av tryckta skrifter.548 Grundlagsbestämmelsen tar inte sikte på enbart censur i strikt mening, utan på alla typer av förhands-
546 NOU 1999:27 s. 182. 547 NOU 1995:42 s. 10. 548 Om den äldre bestämmelsen, se Andenæs/Flilet, Statsfotfatningen i Norge (2004) s. 303 ff.
Norge SOU 2006:96
170
kontroll. Till dessa hör olika typer av tillstånd, beslag och tvångsåtgärder som kan stoppa ett spridande av ett yttrande.549
Vid den nya utformningen av § 100 betonades från regeringens sida att alla former av förhandskontroll inte är lika betänkliga och att detta kan ha att göra med yttrandets form, innehåll och viken typ av myndighet som utför granskningen samt skälen till denna granskning.550 En bedömning av grundlagens rättsverkningar måste ske med dessa faktorer i minnet. Regeringens förslag var därför en relativt öppen bestämmelse som medgav censur och förhandskontroll som gick att förena med yttrandefrihetens syften. Man ville från regeringens sida inte låsa grundlagens utformning till en viss typ av tillåten censur.
I diskussionen om den nya grundlagsregelns innehåll på denna punkt kom debatten att pågå länge och vid tidpunkten för Stortingets beslut på hösten 2004 hade förslaget ändrats så att den tidigare utformningens mer allmänna ordalydelse ersattes med en uttrycklig hänvisning till att förhandsgranskning fick ske för att skydda barn och ungdom från innehållet i rörliga bilder. I ”rörliga bilder” inkluderas inte bara film och video, utan även elektroniska spel och eventuella virtuella miljöer som kan utvecklas i framtiden.551
Censurförbudet är med grundlagens ordalydelse som utgångspunkt i det närmaste absolut, men när det gäller rörliga bilder kan en granskning som syftar till att skydda barn och ungdomar få ske. Även i fall där någon sitter i fängelse eller liknande anstalt kan en granskning av brev och andra försändelser få ske. Dock antyds i förarbetena att också på andra områden kan en förhandsgranskning gå att förena med en rimlig tolkning av grundlagsbestämmelsen. Stortingets medverkan förutsätts dock.552 Sannolikt avses därmed främst att det även fortsättningsvis skall vara möjligt att i domstol interimistiskt stoppa offentliggöranden som kan leda till irreversibla skador, även om detta i praktiken blir en form av förhandskontroll.553
549 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 186. 550 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 121. 551 Stortingets protokoll, möte den 30 september 2004, anförandet av M. Egneset. 552 Innst S nr 270 (2003–2004) s. 54. 553 NOU 1999:27 s. 246.
Norge
171
5.3.2 Film och video m.m.
I Norge gäller en censur av filmer och videogram som omsätts i näringsverksamhet.554 Filmer kan stoppas om de är kränkande eller de har ett innehåll som strider mot straffbestämmelsen om offentliggörande av grova våldsskildringar. Inriktningen på denna förhandsgranskning är mot material som är pornografiskt eller grovt våldsamt.555 Den nya grundlagsbestämmelsen har utformats så att det inte skall vara konstitutionellt omöjligt att behålla en sådan kontroll, samtidigt som det markeras att denna kontroll endast får ske av snävt angivna syften, nämligen att skydda barn och unga. I sak innebär detta att den tidigare förhandsgranskningen av material som riktar sig till personer över 18 år avskaffas och tillsynen över sådant material i stället får ske i efterhand. Som nödvändig förutsättning för denna förändring pekas på att tillsynen över att åldersgränser följs m.m. måste få en tillfredsställande lösning.556 I förarbetena pekas på att det är en uppgift för lagstiftaren att ordna så att filmcensuren av material som riktar sig till vuxna avskaffas. Samtidigt vill man dock i nuläget behålla den granskning som sker av videomarknaden genom stickprover i samband med den registrering av videofilmer som krävs enligt lag.557
5.3.3 Förfogandeingrepp
Förutom de renodlade systemen för granskning och kontroll som omnämnts ovan finns en del möjligheter att med stöd av olika processuella regelverk ingripa mot offentliggöranden. Den kanske viktigaste formen av sådana befogenheter kallas ”midlertidig forføyning”, något som innebär att en person kan få myndigheternas hjälp att tillfälligt ta en annan persons egendom i förvar.558 Detta kan ske även om syftet inte är att säkra fullgörandet av ekonomiska förpliktelser, utan att t.ex. hindra att andra av rättsordningen skyddade intressen såsom ära och heder skadas. Ingreppet är straffsanktionerat så att den som bryter mot det kan straffas med böter eller
554 Lag den 15 maj 1987 nr 21 om film och videogram 4 § och 7 § samt tillhörande straffbestämmelse i stfl. 382 §. 555 Innst S nr 270 (2003–2004) s. 45. 556 Innst S nr 270 (20003–2004) s. 45 f. 557 Innst S nr 270 (20003–2004) s. 46 f. och Stortingets protokoll, möte den 30 september 2004, anförandet av M. Egneset. 558 15 kap. I den s.k. tvangsfullbyrdelseloven, § 15.
Norge SOU 2006:96
172
fängelse.559 Bestämmelserna kan alltså användas för att i förväg hindra publicerandet av uppgifter i media. Åtgärden kvarstår i dessa fall vanligen till dess att det finns ett rättskraftigt avgörande av sakfrågan. Ett exempel på användning finns i fallet Rt 1967 s. 65, där det gällde stoppandet av vidare publicering och spridning av en bok där skuldfrågan i ett omskrivet brottmål diskuterades.
Ett undantag gäller för det fall där den skada eller det intrång en sådan åtgärd skulle innebära i sig står i ett uppenbart missförhållande till det intresse den sökande har av få åtgärden genomförd. Relationen mellan denna reglering och skyddet av yttrandefriheten i den äldre 100 § grl. och artikel 10 EKMR synes i praxis ha varit något oklar, men i sak verkar ordningen ha ansetts godtagbar.560 I samband med antagandet av en ny grundlagsbestämmelse uttalades att denna i sig inte gjorde det nödvändigt att ändra i regleringen om förfogandeinskränkningar.561 Däremot påpekades att det kunde bli aktuellt med en viss ytterligare restriktivitet vid domstolsprövningen av dessa ansökningar, med hänsyn till yttrandefrihetsskyddet.562Detta sågs som en naturlig utveckling av redan befintlig praxis på området.
När det gäller åtgärder som beslag och indragning av material som innefattar ett offentliggörande har sådana inte ansetts hindras av 100 § grl., inte ens när dessa åtgärder riktas mot material som ännu inte nått offentlighetens ljus. Den främsta anledningen därtill har varit att denna typ av åtgärder inte är generella och rutinartade – vilket kan sägas om ”klassisk” censur – samt att de omgärdas av ett speciellt förfarande i domstol.563 Befogenheten att enligt 38 § strl. dra in en skrift skall, enligt förarbetena till grundlagsbestämmelsen, inte annat än undantagsvis kunna nyttjas för att innan publicering ingripa mot en skrift eller annat material. Det fall som utpekas som acceptabelt för att vidta en sådan åtgärd är när redan offentliggörandet skulle leda till irreversibla skador.564
559 Se 343 § strl. 560 Se St.meld 26 (2003-2004) s. 125 och Rt 1999 s. 1762. 561 Se även NOU 1999:27 s. 177 f. 562 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 48. 563 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 48. Notera att det tycks vara åklagarmyndigheten som beslutar om beslag, men att den drabbade har möjlighet att få domstolsprövning om åtgärden skall bestå. Denna ordning är föremål för övervägande så att det skall ingå en obligatorisk domstolsprövning i förfarandet, a st. 564 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 49.
Norge
173
5.3.4 Tillstånd och koncessioner
Den norska grundlagsbestämmelsen om yttrandefriheten medger inte i allmänhet att det krävs olika typer av tillstånd för att få offentliggöra material. I vissa former av media ställs inte desto mindre krav på koncession för rätt att utnyttja mediet. I den s.k. ”kringkastningsloven” regleras att de som önskar bedriva radiosändningar nationellt eller lokalt måste ha koncession. På samma sätt måste den som vill visa film eller omsätta film i kommersiellt syfte ha tillstånd från kommunen.565
På radio- och TV området har diskuterats om själva tillståndsförfarandet och de därtill knutna villkoren om kvalité och mångfald som knyts till tillstånden är att anse som en form av förhandskontroll. Detta ansåg utredningen från 1999, som betonade att så länge det var fråga om rent teknisk fördelning av ett knappt utrymme av frekvenser så berördes tillståndsregleringen inte av grundlagsreglerna om censur och förhandskontroll. Konsekvenserna av detta resonemang är att så fort den tekniska aspekten inte förelåg som motiv till regleringen eller det till denna knöts krav på innehållet så var grundlagen tillämplig.566 Regler om tillstånd, koncession etc. kan därmed bara vidmakthållas om de grundas i tekniska hänsynstaganden och inte på innehållet i det som skall offentliggöras, menade man. Man hade visserligen sympati för, men kunde av principiella skäl inte dela, uppfattningen hos de som menade att media borde omfattas av innehållsmässiga krav också utifrån kulturpolitiska hänsynstaganden.567 De aspirationer om variation och kvalité som kunde finnas hos de politiska beslutfattarna borde förverkligas genom stöd till sådana produktioner snarare än genom tvingande åtgärder mot dem som önskar yttra sig fritt. Utredningens resonemang godtogs dock inte fullt ut i det fortsatta grundlagsarbetet.
Tvärtom, i förarbetena framhålls att för områden där staten reglerar tillgången på begränsade resurser, t.ex. frekvenser för sändning, så kan tillstånd m.m. kombineras med villkor för sändningarnas innehåll. Motiveringen till detta är att staten måste kunna ställa villkor på utnyttjandet av offentliga resurser som inte är obegränsade.568 För former av spridning där sådant behov av kontroll av knappa resurser inte är för handen kan villkor på innehållet
565 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 50. 566 NOU 1999:27 s. 172 f. 567 NOU 1999:27 s. 180 f. 568 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 186, Innst S nr 270 (2003–2004) s. 50.
Norge SOU 2006:96
174
i sändningarna inte heller upprätthållas. I samband med detta uttalandes under behandlingen av grundlagsregleringen:
I lang tid fremover vil det, også med digitalisering av bakkenettet, være problemer knyttet til dekningsgrad, lokale radioskygger i bakkenettet, lokale skygger i forhold til satellittkringkasting og betydelige kostnader for offentlige eller halvoffentlige organer knyttet til selve kringkastingen. Flertallet har derfor trukket den konklusjon at det i overskuelig fremtid vil være behov for en ordning med konsesjoner for radio- og TV-sendinger, både for lokale og riksdekkende kanaler, og at konsesjonene må kunne sette innholdsmessige krav når det gjelder kvalitet og bredde i tilbudet. Flertallet vil understreke at et formål med dagens konsesjonssystem etter kringkastingsloven er å styrke ytringsfriheten ved å gi publikum bredde og kvalitet i tilbudet. Etter flertallets oppfatning er dagens konsesjonsordninger slik utformet og praktisert at de i dag ikke kan sies å forstyrre eller skade ytringsfrihetens prosesser. Flertallet vil videre understreke at dette unntaket ikke åpner for sensur eller forhåndskontroll av det enkelte program, men begrenser seg til innholdsmessige krav til bredden og kvaliteten på sendingene som helhet.569
Slutsatsen av detta får sägas vara att man från Stortingets sida inte ser att det inom överskådlig framtid föreligger något konstitutionellt hinder mot att behålla rådande system för TV- och radiosändningar m.m. Detta beror främst på att man även framledes förutser ett behov av att rent tekniskt reglera tillgängligheten och att det anses som ”naturligt” att därvidlag kunna ställa generella krav på programinnehåll.570 Systemet med tillstånd och koncession har sedan antagandet av den nya grundlagsbestämmelsen alltså ansetts kunna kvarstå under överskådlig tid.571
5.4 Rasistiska yttranden
5.4.1 Allmänt
I den norska strafflagens § 135 a kriminaliseras yttranden av rasistisk och liknande karaktär. Det straffbara området täcker nedvärderande förhånande yttranden samt beteenden som innebär att någon utsätts för hat, förföljelse eller ringaktning på grund av sin hudfärg, trosbekännelse eller etiska tillhörighet. Yttrandena måste ha fram-
569 Stortingets protokoll, möte den 30 september 2004, anförandet av M. Egneset. 570 Se även NOU 1999:27 s. 17. 571 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 50 f.
Norge
175
förts offentligt eller på annat sätt ha spritts bland allmänheten. Även sådana gärningar som riktar sig mot homosexuella innefattas. Medverkan och annan delaktighet är likaledes straffbara.572
Bestämmelsen motiveras dels utifrån ett behov av att skydda den allmänna ordningen, men även utifrån att den utgör ett slags förstärkt skydd av utsatta minoriteters personskydd. Även Norges folkrättsliga förpliktelser har betydelse för kriminaliseringen och dess utformning.573
5.4.2 Förhållandet till yttrandefriheten
I rättspraxis har bestämmelsen lett till en del problem och dess förhållande till den grundlagsskyddade yttrandefriheten är inte helt klarlagt. Några saker tycks det dock gå att enas om.574 Yttrandefrihetsintresset skall beaktas inom ramen för straffprocessen och detta bör göras genom en intresseavvägning i det konkreta fallet.575Vidare har man i rättspraxis kommit fram till att straffbestämmelsen bör tolkas restriktivt för att inte riskera att tillämpningen kommer i strid med grundlag. Allra tydligast har denna restriktivitet varit i de fall bestämmelsen kunnat tillämpas i religiösa förkunnelsesammanhang.576
Det rättsfall som tydligast illustrerat hur straffbestämmelsen tillämpas i situationer där den politiska yttrandefriheten aktualiseras är från 1997.577 Där gällde det ett främlingsfientligt partis partiprogram inför valet samma år. Partiprogrammet innehöll tämligen långtgående idéer om återsändande av personer som kommit till Norge efter 1960, återsändande av adopterade samt en mycket begränsad invandringspolitik i framtiden. Frågan var om programmets innehåll utgjorde brott enligt § 135 a och kunde straffas trots skyddet av yttrandefriheten. En majoritet av domstolen i plenum
572 Bestämmelsen lyder: ”§ 135 a. Med bøter eller fengsel inntil 2 år straffes den som ved uttalelse eller annen meddelelse, herunder ved bruk av symboler, som framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller en gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Tilsvarende gjelder slike krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering. På samme måte straffes den som tilskynder eller på annen måte medvirker til en handling som nevnt i første ledd.” 573 NOU 1999:27 s. 151. 574 Andenæs/Fliflet s. 310 f. 575 Se Rt 1977 s. 114. 576 Eggen s. 486 och Rt 1977 s. 114, Rt 1987 s. 1072, Rt 1981 s. 1305, Rt 1984 s. 1359, Rt 1997 s. 1821 och Rt 2002 s. 1618 kan tas som exempel. 577 Rt 1997 s. 1821.
Norge SOU 2006:96
176
fann så vara fallet med en uttrycklig avvägning mellan den politiska yttrandefriheten och skyddet mot rasdiskriminering. En minoritet fann däremot att skyddet av yttrandefriheten – och då särskilt i valtider – borde utesluta en tillämpning av straffbestämmelsen i detta fall.578 Majoriteten framhåller för sin del att inte ens tydligt politiska yttranden står helt fria i förhållande till straffbestämmelsen.
Utgången i detta mål inte är helt lätt att förena med ett senare avgörande om nynazistiska yttranden i samband med en demonstration, där majoriteten i plenum fann att straffbestämmelsen, med hänsyn till grundlagen, inte var tillämplig.579 I det fallet hade en man bl.a. uttalat att ”invandrare rånar, våldtar och mördar nordmän och landet plundras och ödeläggs av judarna […]”.580 Domstolen fann att båda delarna av detta uttalande var straffria och detta med hänvisning till det skydd för yttrandefriheten som grundlagen ger. Man uttalade:
I dette ligger at det må være adgang til å gi uttrykk for meninger som vekker sterke reaksjoner. De aller fleste i Norge oppfatter nazistisk ideologi som avskyvekkende, og tar avstand fra fremmedhat og rasisme. Det er først og fremst de avskyvekkende utsagn som setter vår forståelse av prinsippet om ytringsfrihet på prøve.[…] Hvis fordommer, usaklige meninger og uriktige faktiske oppfatninger stenges ute fra den offentlige debatt, vil de lettere kunne vokse i det stille uten at de kan imøtegås, noe som i lengden kan medføre større skadevirkninger enn om de kommer frem offentlig og kan besvares.
5.4.3 Nytolkning vid horisonten?
Bestämmelsens tillämpning i praktiken har varit omdiskuterad och i utredningen bakom den nya grundlagsbestämmelsen så föreslogs att det straffbara området skulle snävas in med hänsyn till yttrandefriheten.581 Det var främst frågan om skyddet av trosbekännelser och att ”ringaktning” kunde föranleda straffansvar som utredningen vände sig emot. Man fann den förra oklar i sin omfattning och menade att den kunde hindra rimlig kritik mot religiösa och kulturella företeelser. Att enbart ”ringaktning” räckte för straffansvar
578 I Andenæs/Fliflet 311 påpekas att det kan ifrågasättas om de framförda åsikterna alls föll in under straffbestämmelsen såsom starkt ringaktande mot vissa minoriteter. Programmet var helt neutralt i förhållande till ras, hudfärg, religion eller dylikt och träffade enligt sin ordalydelse alla utlänningar. Även Eggen s. 505 f. instämmer med denna kritik. 579 Rt 2002 s. 1618. 580 Min översättning av ett betydligt längre anförande som också innefattade referenser till Hitler och Hess. 581 NOU 1999:27 s. 154.
Norge
177
ansåg man kunna inskränka möjligheterna till rimlig kritik mot enskilda alltför långt. Man föreslog en utformning av straffbestämmelsen som mer tog sikte på medfödda eller kulturellt betingade faktorer som den enskilde hade mycket lite valfrihet över.582 Inte långt därefter kom en annan utredning med förslag på att i stället utvidga det straffbara området.583 Bland annat menade man att även yttranden som framförs i det privata borde omfattas av bestämmelsen. Vidare har från regeringen framförts att inte bara uppsåtliga brott borde straffas, utan även de som är grovt oaktsamma.584
Vid Stortingets behandling av den nya grundlagsbestämmelsen noterade den politiska majoriteten med ogillande att domstolarna snävat in tillämpningen av § 135 a med hänvisning till grundlagsskyddet av yttrandefriheten. Man pekade bland annat på att det visat sig vara svårt för de grupper som det handlade om att faktiskt kunna använda massmedia till försvar av sina intressen och att den offentliga debatten inte fungerade tillräckligt väl för att utgöra ett värn för dessa grupper. Även det förhållandet att barn och ungdomar drabbades särskilt hårt av rasistiska attityder och yttranden framhölls som skäl för att utvidga straffansvaret snarare än inskränka detta. Man ansåg sammanfattningsvis att den tröskel som i praxis utvecklats för vad som utgjorde ett straffbart yttrande hade satts för högt.585 Dock gick man på utredningens linje i ett avseende och det gällde att bestämmelsens omfattning av trosriktningar borde ändras till att avse religion och livsåskådning, något man framhöll att departementet borde återkomma med förslag om.
5.5 Pornografi m.m.
5.5.1 Straffregleringen
Pornografi och andra liknande framställningar synes enligt rådande synsätt falla vid sidan av yttrandefrihetens kärnområde och skyddas därmed inte lika starkt av grundlagen.586 Den huvudsakliga regleringen av pornografi finner man i strafflagen §§ 204 och 204 a. Bestämmelserna är helt nyligen reformerade, där 204 nyligen getts ny lydelse och 204 a är helt ny.587 Den första bestämmelsen gäller
582 NOU 1999:27 s. 154. 583 NOU 2002:12 om rättsligt skydd mot etnisk diskriminering. 584 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 22. 585 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 22. 586 Innst. St. nr 270 s. 7. 587 Ot.prp. nr 37 (2004–2005).
Norge SOU 2006:96
178
pornografibrott mera allmänt och det andra stadgandet tar sikte på barnpornografi. 204 § lyder:
Den som a. Utgir, selger eller på annen måte søker å utbre pornografi, b. Innfører pornografi med sikte på utbredelse, c. Overlater pornografi til personer under 18 år, eller d. Holder offentlig foredrag eller istandbringer offentlig forestilling eller utstilling med pornografiskt innehold, straffes med boter eller med fengsel innetill 3 år. Med pornografi menes i denne paragrafen kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang. Som pornografi regnes ikke kjønnslige skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål. Den som uaktsomt foretar handling som nevnt i første ledd, straffes med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder. På samme måte straffes den innehaver eller overordnede som forsettlig eller uaktsomt unnlater å hindre at det i en virksomhet blir foretatt handling som nevnt i første ledd. Paragrafen gjelder ikke for film eller videogram som Medietilsynet ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning.
Regleringen har förändrats flera gånger bara sedan 1999.588 Det huvudsakligen nya är dock bestämmelsen i 204a §, som förändrar rättsläget vad gäller barnpornografi något jämfört med förut. Bestämmelsen i 204 § vilar på en äldre bestämmelse i 211 § och den anses allmänt i stort sett vara överensstämmande med tidigare rättsläge. Av den anledning är även äldre rättspraxis på området fortfarande relevant för beskrivningen av gällande rätt.589 Regleringen bygger i grund och botten på två olika synpunkter, dels den att regleringen skall ta sikte på de skadeverkningar som pornografi har vad gäller de inblandade och samhället mer generellt, dels en mer sedlighetsinriktad, moralisk synpunkt. Ibland sammanfaller dessa naturligtvis, men det går att spåra åtskillnader i förhållningssätt mellan dessa två ”huvudspår”.590
588 Se NOU 1999:27, där redogörelsen är för då gällande § 211. 589 Eggen s. 520 f. 590 Eggen s. 525.
Norge
179
5.5.2 Pornografisk skildring
Pornografiska skildringar definieras i norsk rätt som könsskildringar som verkar stötande eller som på annat sätt är ägnade att verka nedvärderande eller förråande. Häri ingår könsskildringar med barn, djur, våld, tvång och sadism. Utanför straffbestämmelsen faller skildringar som inte är nedvärderande eller förråande och med detta avses erotiskt, sensuellt eller oanständigt material som inte är så explicita att de kan anses ha en ovan nämnd inverkan.591 Att något är en ”könsskildring” sägs innebära att det måste ha en sexuell mening eller ge sexuella associationer och att den är ”stötande” innebär en hänvisning till en gemensam moral- eller anständighetsuppfattning i samhället som lagstiftningen i sig förutsätter.592 Ledet om ”annars nedvärderande eller förråande” verkar inte ha haft någon egentligt utvidgande effekt på det straffbara området, om än syftet angetts vara att skydda mot vissa typer av framställningar där personer skildras som viljelösa eller som verktyg för andra. Området tycks ha kunnat täckas in också av det föregående leder om ”stötande”.593
Innehåll, form och syfte med framställningen har betydelse för om ett yttrande faller inom det straffbara området i § 204. Innehållet är i sig det mest centrala momentet och det som har betydelse är vilken aktivitet som skildras och hur närgången och grov skildringen är.594 Redan av ordalydelsen följer att framställningar med visst innehåll såsom våld, tvång, djur etc. är straffbara. I övrigt tycks straffbestämmelsen kunna ha mycket stor räckvidd och stannar inte vid innehåll som det som kan anses onormalt, perverst eller dylikt. Även helt vanliga sexuella aktiviteter kan falla in under dess tillämpningsområde.595
När det gäller formen så tycks det klart att den har en viss betydelse, men mera oklart hur stor denna är. Framställningar i film och bild kan konstateras göra det lättare att bryta mot bestämmelsen, medan det är osäkert om enbart text kan innefatta ett brott numera. I äldre praxis har enbart text befunnits straffbart, men dess status är inte klar, inte minst mot bakgrund av att kriminaliseringen är beroende av tidsanda m.m.596 I praktiken torde bestämmelsen ha
591 NOU 1999:27. 592 NOU 1997:23 s. 71, Ot. prp nr 28 (1999–2000) s. 91, Eggen s. 52 f. 593 Eggen s. 523. 594 Ot. prp nr 28 (1999–2000) s. 91. 595 Se Rt 1978 s. 1111. 596 Eggen s. 526.
Norge SOU 2006:96
180
sitt främsta tillämpningsområde visavi bilder, filmer och liveshow, där dessa anses vara mer allvarliga i just denna ordning.597 Angående syftet med framställningen så kan denna också ha betydelse. Om syftet har vetenskapligt eller konstnärligt värde eller tjänar till upplysning så faller framställningen utanför § 204. Är syftet däremot enbart att stimulera det sexuella intresset – något som vanligen framgår av innehållet – så är detta något som talar för straffbarhet.598 Även inom ramen för material som faller under definitionen av pornografi så görs det åtskillnader beroende på hur materialet brukas. Att offentliga visningar, försäljning, spridning m.m. är förbjudna medför e contrario att privat konsumtion är tillåtet.599
I komparativ belysning framstår de norska reglerna på detta område som stränga och utrymmet för ”omoraliska” offentliggöranden mindre än i många andra länder. Eggen anför att han tror att de norska domstolarnas restriktiva syn på möjligheterna till straffria sexuella framställningar kan vara under förändring med hänvisning till att bestämmelsen i 204 § måste tolkas i ljuset av den rådande sexualmoralen.600 Eggen menar att denna något ”luckrats upp” de senaste 10–15 åren.601 I sammanhanget bör också påpekas att Eggen funnit att det är mycket sparsamt förekommande att domstolarna explicit för några resonemang om yttrandefrihet i förhållande till straffbestämmelsens tillämplighet.602
Kravet på stötande har dock belysts av Høyesteret i slutet av 2005.603 Saken gällde ett material som enligt domstolen visade normala sexuella handlingar mellan samtyckande vuxna personer. Ingen del av bildmaterialet hade – som annars brukligt är – varit ”suddigt”. Domstolen betonade att tolkningen av bestämmelsen måste ske i ljuset av en förändrad moraluppfattning. Det är inte tillräckligt att flertalet finner ett material osmakligt eller oönskat, utan det måste till någon form av kvalificerad grovhet för att det skall falla inom det straffbara området. En enig domstol konstaterade att materialet inte kunde anses vara stötande för de flesta, att det inte var grövre
597 NOU 1997:27 s. 71. 598 Som ett kuriosa kan nämnas Rt 1984 s. 1016, där Høyesterett fann att en tecknad film – “Snowwhite and the seven lovers” var straffbar enligt bestämmelsen, ett domslut som visar på den moraliska aspektens betydelse i denna typ av mål. 599 Eggen. 600 Se dock de relativt stränga straff som Høyesterett dömt ut i Rt 2002 s. 1187, Rt 2003 s. 1091 HR-2005-01053-A och HR-2005-01387-A. 601 Eggen s. 529. 602 Eggen s. 532. 603 HR 2005-01913-A. I fallet behandlas också relationen till den praxis som vuxit fram inom ramen för kontrollen av film och video och dess betydelse för domstolarnas tolkning av straffbestämmelsen.
Norge
181
än vad som redan fanns i omlopp i andra medier och att det skett en liberalisering av synen på sexuella skildringar. Materialet föll därför inte inom det straffbara området. Eggens spådom från 2002 har därigenom besannats.
Den helt nya bestämmelsen i 204 a § gäller barnpornografi och kriminaliserar i huvudsak produktion, anskaffning, införsel, innehav och överlåtelse av framställningar som sexualiserar barn, med vilket avses personer under 18 år.604 Som nämnts ovan bygger bestämmelsen i hög grad på tidigare lagstiftning, där t.ex. innehav av barnpornografi kriminaliserades redan 1992.605
5.5.3 Våldsskildringar
I § 382 av den norska strafflagen kriminaliseras olika typer av befattning med film, video och liknande där det i underhållningssyfte görs ett otillbörligt bruk av grova våldsskildringar.606 Kriminaliseringen har motiverats med att det föreligger ett samband mellan våld i media och faktiskt utövande av våld i samhället, även om detta sambands natur inte är helt klarlagt.607 Eftersom bestämmelsen tar sikte på underhållning så omfattas inte nyhetsreportage, vetenskapliga framställningar eller dokumentärer. Likaledes omfattas inte sådant material som har förhandsgranskats inom ramen för film och videogranskningen. Helt privata visningar eller köp och besittning av sådant material för eget bruk omfattas inte heller.608
Den nya grundlagsregeln har inte ansetts utgöra något hinder mot att ha kvar bestämmelsen i nuvarande form.609 Med den utformning som bestämmelsen har i dag omfattas inte tecknande bilder eller stillbilder och det har diskuterats om inte det straffbara området borde vidgas.610 Även införandet av åldersgränser har diskuterats. Nyligen har dessutom vissa undantag från det straffbara området införts genom att visningar av icke-kommersiella filmklubbar har gjorts tillåtna.611
604 Se Rt 2005 s. 919, som dock främst gäller straffmätningsfrågor. 605 Lov 49 1992. 606 Bestämmelsen infördes 1982 med en ändring 1998 som innebar att ”liknande” medier också kom att omfattas. 607 NOU 1999:27 s. 160. 608 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 25. 609 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 25 f. 610 Se Ot. Prp nr 78 (1996–97) s. 11. 611 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 26.
Norge SOU 2006:96
182
5.6 Förtal
5.6.1 Inledning
Regleringen av förtal i norsk rätt är svåröverskådlig och såväl materiellt som processuellt komplex.612 Redovisningen i detta avsnitt är översiktlig och tar sikte på vissa huvudsakliga frågor.
Bestämmelserna återfinns i strafflagens §§ 246–249. I korthet går reglerna ut på att den som rättstridigt kränker en annans ära kan straffas (§ 246). Därtill kan den som i ord eller handling uppträder på ett sätt som är ägnat att skada en annans goda namn eller rykte eller utsätta denne för hat, ringaktning eller förlorande av nödvändig tillit straffas (247 §). Den väsentliga skillnaden mellan dessa bestämmelser är att § 246 omfattar alla slags yttranden som kan kränka en enskild, medan § 247 tar sikte på påståenden som man kan föra sanningsbevisning om (dvs. påståenden om faktiska förhållanden). Därtill kan sägas att § 246 mer syftar till att skydda en persons värdighet och heder inför sig själv (en inre aspekt) medan § 247 mer syftar till att skydda hur andra uppfattar personen (en yttre aspekt).613 Rent allmänt kan sägas att § 246 har ett vidare tillämpningsområde än § 247, den senare faller däremot i hög grad inom den förras tillämpningsområde.614 En straffskärpningsregel medger strängare straff för den som handlat mot bättre vetande (§ 248).
I § 249 anges att straff enligt bestämmelserna §§ 246 och 247 inte kommer ifråga om beskyllningarna kan visas vara sanna. Dock kan beskyllningar vara straffbara om det – trots att de är sanna – visar sig att de framförts utan goda grunder eller var otillbörliga på grund av utformningen, framställningssättet eller annars. (Två regler alltså – ingen grund eller otillbörligt). När det gäller sannhetsbevisning finns så en bevisregel om att sannhetsbevisning inte får föras i sak där det redan föreligger en rättskraftig frikännande dom i Norge eller utomlands. I fall då sannhetsbevis nekats stadgas också (p 5) att bevisning om huruvida det fanns ”saklig grund” för beskyllningarna inte heller får föras, en regel som väl i praktiken gör det omöjligt för svaranden att undgå ansvar.
Bestämmelsen i § 253 innefattar en särpräglad möjligt till att förklara en ärekränkande beskyllning för ”död och verkningslös” s.k. mortifikation. Rättsföljden tycks bli den att beskyllningen därmed
612 Se NOU 1999:27 s. 114. ”Gjennomgående er norsk injurierett komplisert […].” 613 Eggen s. 757. 614 Eggen s. 760.
Norge
183
inte får upprepas.615 Ett krav på möjlighet till sannhetsbevisning för den som står bakom beskyllningen finns och ett antal undantag gällande beskyllningar som framförs i rättsprocesser utav vittnen, i Stortinget m.m. gäller också.
Det kan noteras att offentliga tjänstemän omfattas av ett särskilt skydd under utförande av sitt uppdrag genom en kriminalisering i § 326 strl. Bestämmelsen har i Norge ansetts ha stor praktisk betydelse.616 Här har vi för övrigt en likhet med tysk rätt.
5.6.2 Förtal och yttrandefrihet
Genom införandet av en ny grundlagsregel ville man samtidigt något begränsa området för förtalsbrott och vidga möjligheterna att föra offentlig debatt.617 Den ovan angivna strafflagstiftningen ansågs ha medfört ett något för litet utrymme för en fri debatt (se även nedan). Samtidigt avvisades att direkt i grundlag ange vilka skuldkraven skulle vara för att få fälla någon till ansvar för förtal och att samtidigt grundlagsfästa undantag för uppgifter som framförs i god tro med rimlig aktsamhet.618 Det ansågs att detta redan var löst i nyare rättspraxis och därför inte behövdes föras in i grundlag.619
5.6.3 Om kriterierna
I § 246 bestraffas såväl ord som handlingar som kränker någon. När det gäller handlingar är det svårt att ange vilka typer av handlingar som kan utgöra förtal, men det torde krävas att handlingarna dels har kommunikativt innehåll och – vid tillämpning av 247 § (den yttre aspekten) – att detta är begripligt för fler än den som företar handlingen och den det gäller.620 246 § kan endast tillämpas vid uttalanden om en fysisk person, medan 247 § väl kan komma att nyttjas när det gäller juridiska personer.621
Yttrandena skall vara ägnade att skada eller utsätta någon och med detta avses att det skall föreligga en risk för sådana effekter.
615 Eggen s. 770. 616 NOU 1999:27 s. 150. 617 St.meld. nr 26 s. 49. 618 NOU 1999:27 s. 120 f. 619 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 15 f. och 17. 620 Eggen s. 760. 621 Se Rt 1979 s. 1606 och Rt 1987 s. 764.
Norge SOU 2006:96
184
Någon faktisk skada eller så krävs inte. Bedömningen av om ett yttrande är kränkande eller skadar eller har liknande effekt utgår inte från den subjektiva upplevelsen, utan ifrån en objektiv standard om vad en genomsnittlig person hade upplevt eller utsatts för i samma situation.622
När det gäller det särskilda skydd för den tillit som en persons ”ställning” eller ”näring” kräver, varom det stadgas i 247 §, så avses inte bara sådana ställningar som ges genom anställning, utan en mera vidsträckt betydelse åsyftas. I ordet ”näring” ligger att det rör sig om ekonomiska förhållanden. Det som skyddas är förlust av den nödvändiga tillit som ställningen eller näringen kräver och med detta avses inte att all tillit måste gå förlorad, men inte heller att varje mindre förlust av tillit faller in under straffbestämmelsen. Kravet kommer att variera efter vilken typ av ställning eller näring det gäller, eftersom man kan tänka sig att det ställs olika krav på tillit i olika sammanhang. Det krävs vidare inte att tilliten rent faktiskt gått förlorad för en person, det är risken för skador som är avgörande.623 I detta ligger att bedömningen av vad som utgör ett straffbart yttrande kan variera beroende på den ställning eller näring det är fråga om – vissa sådana är mer beroende av omgivningens tillit än andra. Samtidigt är det så att den som själv trätt ut i offentlighetens ljus får lov av vidkännas en hårdare behandling i offentligheten än den som är en helt ”privat” person, så även på det sättet har en persons ställning direkt betydelse för var gränserna för tillåtna yttranden går.624
5.6.4 Om undantagen
5.6.4.1 Sanningsbevisning
Som ovan sagts kan man medelst sanningsbevisning undvika ansvar för ett påstående som faller under 247 § strl. Det är den tilltalade som skall bevisa att uttalandena är sanna och kraven på denna bevisning har ställts mycket högt i tidigare rättspraxis. Om någon t.ex. utpekas som brottslig skall det inte bara bevisas att gärningen begåtts, utan också att denna utförts med relevant form av skuld (uppsåt eller oaktsamhet).625 Vidare krävs också att det som
622 Eggen s. 760. 623 Eggen s. 759 f. 624 Stenvik, Rettsbeskyttelse av personlig særpreg, TfR 2003 s. 607 f. 625 Se Rt 1963 s. 430 och Rt 1978 s. 725.
Norge
185
insinueras kan bevisas, varför användandet av (retoriska) frågor eller liknande inte automatiskt friskriver från ansvar. Även i dessa fall skall i princip anklagelsen kunna styrkas som om det gällt en rättegång om den saken.626 Vid generellt utformade påståenden behöver inte varje enskild sak bevisas, men tillräckligt många för att ge en helhetsbild av att påståendena är sanna.627 Inte heller måste varje detalj kunna bevisas, men det bärande inslaget – det väsentliga i beskyllningen – skall kunna styrkas. I praxis har detta krav på huvudsaklig överensstämmelse ställts högt och därmed har det fällts till ansvar i flera fall där man med fog kan säga att rapporteringen i sak var korrekt.628
Det räcker därtill inte att det rör sig om sanna påståenden. Enligt 249 § st 2 kan ett sant påstående ändå vara straffbart om det saknat saklig grund eller varit otillbörligt. Som ett nyligt exempel kan nämnas Rt 1999 s. 1742, där en enskild person i TV namngavs såsom misstänkt för mord alternativt dråp på 10 personer vid ett äldreboende. Även bilder förkom och nyheterna fortsatte att bevaka händelserna under flera veckors tid. Domstolen fann de sanna påståendena vara försvarbara mot bakgrund av de mycket allvarliga brott det var fråga om, där allmänintresset alltså befanns väga tyngre än skyddet av den personliga hedern. I fallet framhålls att det är otillbörligheten som är det avgörande. I detta ligger en avvägning mellan allmänintresset och den kränkning som yttrandet innebär.629
5.6.4.2 Referatprivilegium
I norsk rätt finns ett särskilt, i praxis utvecklat undantag från ansvar i situationer där man refererar vissa händelser.630 Särskilt gäller detta rättegångar och dylika offentliga händelser (sammanträden i valda församlingar). Så länge som ett referat av en sådan händelse är riktigt och balanserat så kan ansvar inte utkrävas. Undantag finns dock för till exempel rena anmälningar som inte ansvarsfritt kan vidareförmedlas utan vidare.631
626 Se Rt 1988 s. 1398, där Høyesterett fann att ett påstående om skatteflykt måste styrkas i samma utsträckning som om det gällt en straffprocess om samma sak. 627 Eggen s. 820. 628 Rt 1970 s. 1087 och Rt 1994 s. 174. 629 Eggen s. 835. Ett fall med motsatt utgång är Rt 1999 s. 1551 om publikation av bild på en polisman i samband med påståenden om polisvåld. 630 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 159. 631 Se Rt 1994 s. 50.
Norge SOU 2006:96
186
Redan i utredningen kring en ny grundlagsbestämmelse från 1999 konstaterades att den norska utformningen av när det gick att straffritt referera till offentliga dokument och händelser var väl snäv jämfört med Europadomstolens praxis i sådana frågor.632Genom bland annat fallet Rt. 2000 s. 279 får man anse att de källor som man ansvarsfritt kan referera från numera är utsträckt till att avse bl.a. förvaltningsmyndigheter.633 Även i en del andra fall har man i rättspraxis utsträckt möjligheterna att undgå ansvar med hänvisning till ett referatprivilegium.634 Norsk rätt företer på detta område stora likheter med brittisk rätt, där också referat har en särställning om de är balanserade och korrekta.
5.6.4.3 Rättsstridighet
Utöver dessa två ansvarsfriande grunder finns ytterligare en av betydelse i detta sammanhang. Det är en i rättspraxis utvecklad lära som bygger på att det i § 246 anges att det är ”rättsstridiga” offentliggöranden som skall bestraffas. I praktiken har detta krav också ansetts gälla § 247, även om så inte uttryckligen stadgas.635Kravet på rättsstridighet har sin främsta betydelse i det att det ansetts ge utrymme för en avvägning mellan yttrandefrihetsintresset och syftet med straffbestämmelsen genom en bedömning av om yttrandet varit ”otillbörligt”.636 Genom denna ytterligare bedömningsgrund har domstolarna kunnat tolka strafflagarna på området i en restriktiv riktning och ansett det antingen vara straffritt att yttra sig på det sätt som gjorts eller att förmedlingen av yttrandet varit försvarbart.637
Ett nyligt exempel på hur rättsstridighetsbedömningen kan gå till med särskild hänsyn till Europakonventionen (varom mera nedan) ges i ett rättsfall från lagmannsretten i Oslo (motsvarande en svensk hovrätt).638 Fallet gällde ett TV-program där det påstods att en inspelad röst som uttalade ett dödshot mot en valfångstmotståndare tillhörde en namngiven person som i sin tur uppgavs för-
632 NOU 1999:27 s. 188. 633 Se även Rt. 2002 s. 764 (Nordlandsposten), Rt. 2003 s. 928 (Tønsbergs Blad) och Rt. 2003 s. 1190 (minnefondsmålet). 634 Se även Rt 2002 s. 764, Rt 2003 s. 928 och Rt 2003 s. 1190. 635 Eggen s. 761 med hänvisningar. 636 Stenvik s. 607 och Lorentzen, ytringsfriheten på fremmarsj, Lov og rett 2001 s. 71. 637 Eggen s. 761 f. 638 Återgivet i Wessel-Aas, Ikke skyt pianisten – om pressens vidareformidlingsrett, Lov og rett 2003 s. 423 f.
Norge
187
neka att det var han. Domstolen fann visserligen att förmedlingen av denna uppgift var ärekränkande, men menade att allmänintresset var starkt, att det journalistiska arbetet inte var oaktsamt och att man gett ”båda sidor” visst utrymme i reportaget. Fallet tycks innebära en mer nyanserad syn på vad som är otillbörligt (och därmed rättsstridigt) än vad som tidigare gällt.639
5.6.5 Internationell och nationell rättsutveckling
De norska förtalsreglerna har under senare tid satts under press från Europakonventionens artikel 10. I tre fall i modern tid har Europadomstolen funnit att de norska reglernas (och deras tillämpning) kränkt konventionens skydd av yttrandefriheten. Fallen är Nilsen och Johnsen mot Norge640, som gällde ett antal publikationer om polisvåld som de klagande uttalat sig nedsättande om, Bladet Tromsø och Stensaas mot Norge641, som gällde en journalist som skrivit om säljakt.642 och Bergens Tidende m.fl. mot Norge643, gällande en artikelserie om plastikkirurgi som utpekade en klinik som oseriös.
I ljuset av denna rättspraxis har också de norska domstolarna ändrat sin praxis något på detta område. Fallet Rt 2003 s. 928 kan tas som sammanfattande för denna rättsutveckling. Enligt den domen är det Europadomstolens uttolkning av konventionen som i dag måste ses som den främsta rättskällan vid avgöranden av förtalsmål och straffbestämmelsernas förhållande till konventionens artikel 8 och 10. I förarbetena till den nya § 100 grl. uttalas tydligt att det är just artikel 10 som måste läggas till grund för hur skyddet av den personliga äran skall utformas i norsk rätt. Detta betyder också att det krävs ändringar i vanlig lag för att ordna så att rättsläget överensstämmer med de krav konventionen ställer.644
I nyare rättspraxis kan man också tydligt se hur inflytandet från Europakonventionen påverkat de norska domstolarnas sätt att närma sig frågor kring yttrandefrihetens gränser. Man kan säga att de norska domstolarna gett sig uppgiften att ganska kreativt använda Europadomstolens principiella avgöranden för att avgöra
639 Wessel-Aas s. 425. 640 Dom 25 november 1999. 641 Dom 20 maj 1999. 642 Se för övrigt det svenska fallet NJA 1998 s. 817. 643 Dom 2 maj 2000. 644 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 17.
Norge SOU 2006:96
188
frågor i nationell rätt. Flera av de fall som nämnts ovan kan mot denna bakgrund inte sägas ge utryck för hur gällande rätt på detta område ser ut i dag. Utvecklingen saknar inte kritiker, som anser att skyddet av enskilda försvagats i alltför hög grad och att domstolarnas kontroll av lagstiftaren kommit att gå alltför långt i och med denna självständiga rättsutveckling.645
Något som än så länge inte accepterats är 1999 års utrednings förslag att helt slopa det juridiska ansvaret för yttranden som kan uppfattas som värdeomdömen.646 Ett förbud mot hårda omdömen om andra är svårt, menade utredningen, att förena med yttrandefrihetens grundfunktioner och det kan tyckas vara olämpligt att låta någon annan än den fria opinionen döma över sådana uppgifter. I behandlingen i Stortinget pekade utskottet dock på att möjligheterna att bemöta grova och orimliga påståenden om en enskild kan vara så pass begränsade att det finns skäl att ha kvar en möjlighet att i uppenbara fall kunna fälla till rättsligt ansvar, särskilt om det gäller privatpersoner och uppgifter utan egentligt allmänt intresse.647
5.6.6 Offentlig spridning
För ansvar enligt § 247 krävs att uppgifterna spridits. I det relativt nyligen avgjorda Rt 2001 s. 1720 har gränsdragningen kommit att illustreras. Fallet gällde frågan om en ung kvinnas anklagelser mot en man och f.d. studiekamrat för våldtäkt var skyddade av yttrandefriheten eller ej. En oenig Høyesterett fann att hon bara spritt anklagelsen inom en begränsad krets, att den spridning som skett utanför denna krets inte var avsedd, att uppgiften framförts i god tro om än inte bevisats vara sann samt att hennes behov av att tala om det upplevda också omfattades av yttrandefriheten. Eggen menar i en kommentar till domen att den går längre än vad konventionens artikel 10 rimligen kräver i skydd av yttrandefriheten, men att slutsatsen ändå är rimlig.648
Det avgörande verkar vara den begränsade spridning som de mycket allvarliga påståendena haft, samt det förhållandet att de som
645 Se t.ex. Bratholm, Ytringsfrihet og personvern, Lov og ret 2001 s. 387 och Stabell, Menneskerettigheter og grunnrettigheter – er lovgiverens rådrom blitt for innsnevret?, i: Forhanlingerne vid det 37 nordiske Juristmøde, 2005, Band I s. 367 (särskilt s. 379 f.). 646 NOU 1999:27 s. 125. 647 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 17. 648 Eggen s. 979. Frågan kan dock ställas om den tar tillräcklig hänsyn till anklagade mannens rätt till ära och heder, något som skyddas av artikel 8 i konventionen.
Norge
189
mottagit uppgiften alla haft någon form av professionell kontakt med spridaren såsom studiekamrater eller lärare.649
5.6.7 Fakta och värderingar
I och med den nya grundlagsbestämmelsen och de resonemang som förts kring den så torde det numera stå klart att man i norsk rätt infört en markerad åtskillnad mellan hur faktapåståenden och värderande utsagor behandlas i förtalsmål.650 I tidigare rättspraxis har denna skillnad inte varit avgörande och även värderande påståenden har ansetts kunna bestraffas för att de varit ogrundade.651 I förarbetena uttalas att det visserligen är så att det svårligen kan krävas bevis vid rena värderande påståenden, men att det inte heller kan vara så att osanna yttranden har samma skydd som värderande ställningstaganden.652
Även denna utveckling har påskyndats av Europadomstolens tolkningar av konventionens yttrandefrihetsskydd, där en sådan skillnad sedan länge görs.653 Grundidén är den att falska påståenden om fakta inte är lika skyddsvärda som värderande påståenden, meningsyttranden och opinionsbildande budskap. Genom Europadomstolens tolkning av konventionen, den nya grundlagsbestämmelsen och uttalandena i förarbetena till denna kan det nog anses att en del av den ovan nämnda rättspraxisen förlorat i prejudikatvärde. Det förhållandevis stränga synsätt som tidigare dominerat norsk rätt vad gäller värderande påståenden har därmed ändrats till att ligga i linje med konventionens.
Om meningsyttringar och värderingspåståenden är särskilt grova eller kränkande bör det dock gå att ingripa också mot sådana yttranden.654 I samband med detta har också avvisats att i norsk rätt införa någon form att absolut försvar för sanna yttranden, sannhetsbevisning kan fortfarande ha betydelse för den avvägning mellan intressen som förtalsmål kräver, men man fann inte skäl att låsa denna till att sanna yttranden alltid bör vara skyddade.655
649 Fallet har likheter med NJA 1999 s. 702 vad gäller bedömningen av rekvisitet ”spridning”. 650 Skillnaden återfinns i utformningen av 246–247 §§, men har där ingen större betydelse för yttrandets skyddsvärde, vilket är vad Europadomstolens rättspraxis går ut. 651 Eggen s. 802 med hänvinsning till bl.a. rättsfallen Rt 1978 s. 1454, Rt 1985 s. 1421 och Rt 1993 s. 537. 652 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 17. 653 Se t.ex. Lingens v. Austria Serie A no. 103 (1986). Se även Eggen s. 800 f. 654 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 17. 655 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 17.
Norge SOU 2006:96
190
5.6.8 Mortifikation
Mortifikation är ett särskilt rättsmedel som kan användas just vid ärekränkande offentliggöranden.656 Bestämmelsen står att finna i 253 § strl. och innebär att den kränkte ges en möjlighet att få en domstol att förklara ett uttalande som ”dött och verkningslöst”. Tanken är att det förutom straffrättsliga ingrepp skall finnas ett neutralt rättsmedel som ger upprättelse till en enskild.657 Det är endast uttalanden som i sig faller under 246 och 247 §§ som kan mortifieras och det ställs därtill en rad krav för att domstolen skall kunna bifalla en sådan ansökan.
För att rättsmedlet skall vara tillgänglig krävs bland annat att det är fråga om en beskyllning som det kan föras sanningsbevisning om.658 Detta gör att vissa typer av yttranden som faller under 246 §:s skydd för äran inte omfattas av denna bestämmelse, då de närmast enbart ger uttryck för (starka) känslor. Vissa övriga kriterier finns, varav det viktigaste torde vara att påståendet i någon mening måste anses vara rättstridigt. Det är värt att notera att det däremot inte krävs att någon kan straffas för en ärekränkande gärning. Mortifikation är i den meningen ett helt självständigt rättsmedel.659
Den som uttalat påståendet har en möjlighet att ”skydda” detta genom att föra sanningsbevisning om saken.660 Kravet är detsamma som för att undgå straffansvar enligt bestämmelserna i 246 och 247 §§.661 Detta har uppfattats som ett alltför strängt krav som – bland annat mot bakgrund av Europakonventionens krav – i stället måste närma sig beviskraven i civilrättsliga tvister.662 Det finns vidare en rad situationer angivna i bestämmelsen på typer av uttalanden som inte kan bemötas med mortifikation. Uppräkningen av undantag är
656 Rättsmedlet synes vara i det närmaste unikt för våra skandinaviska grannar, se NOU 1999:27 s. 192. 657 Se Mæland, Om mortifikasjon og krav om rettsstrid, Lov og rett 1996 s. 22 ff. 658 Här är det alltså fråga om ett område där man sedan länge gjort skillnad mellan fakta och värderande påståenden i norsk rätt. 659 Eggen s. 766. 660 Se dock strl. 249 § st 4, en bestämmelse som innebär att mortifikation i de fallen är utesluten, eftersom sanningsbevisning inte får föras. 661 Eggen (s. 829 f.) som för sin del menar att de norska beviskraven för sanningsbevisning inte är förenliga med Europakonventionens artikel 10. Här har påpekats att detta är en alltför schematisk beskrivning av beviskraven, som snarare höjs i förhållande till hur allvarligt innehållet i de prövade uppgifterna är, se Danielsen, Mortifikasjon, rettsstrid og sannhetsbevis, Lov og rett 2003 s. 378 f. 662 Se noten ovan samt Skoghøy, Mortifikasjon, rettsstrid og sannhetsbevis, Lov og rett 2001 s. 577 och 2003 s. 174 f.
Norge
191
uttömmande.663 De omfattar uttalande i domstols dom, i anmälningar till polis- eller åklagarmyndighet, uttalanden från Stortingens ombudsman (sivilombudsmannen) och från dess utskott och eventuella granskningskommissioner (253 § a)–d)).
När det gäller kravet på rättstridighet så innefattar detta krav – som vi sett ovan – ytterligare en möjlighet för den som offentliggjort uppgiften att försvara sig.664 Kravet är etablerat genom rättspraxis och innebär i korthet en möjlighet att tolka straffbestämmelsen inskränkande till förmån för yttrandefrihetsintresset.665 Hänsyn kan tas till vad yttrandet gäller, de omständigheter som föranlett det och mot vem eller vilka det riktats. I praktiken tycks denna invändning ha fått betydelse genom att visserligen oriktiga påståenden inte kunnat mortifieras sedan det konstaterats att de framförts i god tro och efter tillräckliga kontrollåtgärder.666
Huruvida bestämmelsen om mortifikation blir kvar i norsk rätt särskilt länge till är osäkert. 1999 års utredning diskuterade saken och en minoritet ville då upphäva bestämmelsen.667 Såväl regeringen som utredningens majoritet framhåller dock att rättsmedlet har en del tilltalande drag, sin unika ställning till trots. Inte minst gäller det att processen enbart handlar om upprättelse genom att en domstol konstaterar att ett påstående inte varit riktigt, men där inga stora skadestånd eller kännbara straff i övrigt riskerar att inverka inskränkande på yttrandefriheten.668 Eftersom de nya reglerna i samband med grundlagsändringen innebär att möjligheterna att annars ingripa mot kränkande yttranden minskas vill man avvakta innan institutets framtid avgörs.669 En sådan omvärdering skall göras i samband med skrivandet av en ny strafflagstiftning.
663 Rt 1995 s. 306. 664 Eggen s. 767 f. 665 Se Eggen s. 761 f. 666 Rt 1994 s. 506 och Rt 2000 s. 279. 667 NOU 1999:27 s. 192. 668 Se även Borvik, Mortifikasjon – ein veleigna reaksjon i ærekrenkingssaker, Lov og rett 2002 s. 632. 669 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 175 f. Där nämns dock att om rättsmedlet behålls bör det i framtiden falla in under civilprocessen, inte som i dag under straffprocessen.
Norge SOU 2006:96
192
5.7 Privatliv och personlig integritet
5.7.1 Inledning
I den norska grundlagen finns inte några regler som direkt skyddar privatlivet och den personliga integriteten. Ett visst skydd kan möjligen utläsas av § 102 som gäller skydd mot husrannsakningar.670 Inte heller i vanlig lagstiftning finns något heltäckande skydd av just privatliv och personlig integritet.671 I regelkomplexet ingår även de regler som skyddar enskilda mot förtal, men i detta avsnitt är inriktningen på andra typer av integritetskränkningar. Reglerna om förtal skyddar mot falska eller ogrundade offentliggöranden, reglerna som behandlas här omfattar även helt korrekta och väl underbyggda upplysningar av privat natur. Strafflagen 390 § kriminaliserar t.ex. kränkningar av privatlivet genom offentliggöranden av bl.a. personliga förhållanden.
Enskilda har en rätt till bilder av sig själva som följer på 45 c § i den s.k. ”åndsverkslovet”. Bestämmelsen är en del av det immaterialrättsliga skyddet av en persons privata sfär.672 Till dessa kommer lagstiftningen om skydd av personuppgifter, men till viss del rör det sig också om oskrivna regler.673
5.7.2 Offentliggörande av personliga förhållanden
Bestämmelsen i 390 § gäller som framgått offentliggöranden av personliga förhållanden där detta är kränkande. ”Personliga förhållanden” har tolkats som tämligen omfattande och innefattar uppgifter om relationer till närstående, uppgifter om politisk och religiös uppfattning, om medicinska och sexuella förhållanden och i viss mån om ekonomiska förhållanden.674 I att uppgiften är ”kränkande” ligger att den inte kan röra alltför bagatellartade förhållanden, det måste vara i någon mån känsliga uppgifter som offentliggörs. För att avgöra vad som är känsligt måste en helhetsbedömning i det konkreta fallet göras, eftersom uppgifter som i vanliga fall torde vara
670 Innst. St. nr 270 (2003–2004) s. 12. 671 Stenvik, Rettsbeskyttelse av personlig særpreg, TfR 2003 s. 602 f. 672 Se Rt 2001 s. 1691 och Rt 2003 s. 593. 673 Stenvik s. 606. 674 Eggen s. 722 f. Eggen hänvisar kritiskt till fallet Rt 1915 s. 32 då uppgifter om deltagande i en strejk ansågs falla in under bestämmelsen såsom ett för långtgående synsätt på vad som är personliga förhållanden. Mot bakgrund av fallets ålder kan tänkas att det inte längre skall ses som vägledande.
Norge
193
harmlösa om adress, födelseår m.m. i vissa fall kan vara känsliga, t.ex. då någon utsätts för trakasserier eller dylikt.675 Samtycke till offentliggörande innebär att uppgiften inte kan anses som känslig, men det är däremot inte säkert att en uppgift som en gång spridits rättsenligt alltid kan göra det. Är det däremot fråga om uppgifter som den enskilde själv sett till att offentliggöra kan det inte bli straffbart att senare upprepa dessa, även om det skulle kunna anses vara känsliga uppgifter.676 Bestämmelsen anses inte medföra några konstitutionella problem i förhållande till 100 § grl.677
Det är främst två rättsfall som återkommer i genomgången av gällande rätt på detta område. Det första är Rt 1952 s. 1259, där uppgifter i ett faderskapsmål om att en person hade sju erkända barn och möjligen ytterligare två ansågs vara av sådant intresse att det var motiverat att publicera. Av betydelse var också att uppgifterna förkommit vid en offentlig rättegång.678 Fallet bör ses som ett referatfall och därmed omfattas uppgifterna av något starkare skydd än vad som annars varit fallet. I Rt 1952 s. 1217 handlade det om en nära nog dokumentär filmatisering om ett mord begånget på 1920-talet, där den som dömts för mordet suttit av sitt straff och sedan dess bytt namn och levt ett ”vanligt” liv med bl.a. fru och barn. Genom filmen uppstod en stor risk för att denna person skulle komma att exponeras med de följder detta i sin tur skulle ha för vederbörandes liv. Høyesterett (majoriteten) ansåg att det inte var rimligt att så länge efter brottet dra fram det i offentlighetens ljus på ett sätt som skadade den enskilde svårt. Detta utslag är kanske än i dag det tydligaste beviset på en oskriven regel om skydd av personlig integritet som kan uppfattas gå längre än vad aktuella straffbestämmelser gör.679
I ett mer nyligt mål har en underrätt funnit att en roman som beskrivit ett gift pars relation inte kunde grunda rätt till ingrepp med stöd av § 390, eftersom romanens tema var alltför allmänmänskligt (bl.a. otrohet). Det pekades på att även om det var verkliga händelser som beskrevs och dessa i viss mån kunde knytas till den klagande kvinnan (”hustrun”), så var återgivandet alltför vagt för att
675 Eggen s. 724. 676 Eggen s. 724 f. 677 Eggen s. 737 ff. 678 Eggen s. 733. 679 Se även Rt 1896 s. 530 om skydd av namn och Rt 1917 s. 412 om skydd av romantiska dikter som kommmit på villovägar.
Norge SOU 2006:96
194
direkt utpeka henne. Även mot bakgrund av respekten för den konstnärliga friheten var romanen inte straffbar.680
I förarbetena till den nya grundlagsbestämmelsen anges att utgångspunkten bör vara att personliga förhållanden mera sällan har allmänt intresse och att yttrandefrihetsaspekter därmed mera sällan gör sig gällande på det området.681 Samma bedömning görs avseende s.k. offentliga personer, som man menar i huvudsak inte bör behandlas annorlunda än andra i dessa avseenden.682 Slutsatsen är att offentliggörande av uppgifter av privat natur – såsom alkoholmissbruk, privatekonomi etc. – om offentliga personer kan omfattas av allmänintresset, men att utgångspunkten bör vara att detta endast gäller uppgifter som direkt kan knytas till dennes förmåga att utföra det offentliga uppdrag han eller hon innehar.683
När det gäller sambandet mellan privatliv och en väl fungerande yttrandefrihet framhålls att ett visst skydd för privatlivet antagligen gagnar den senare i det att enskilda inte avskräcks från att nyttja sin yttrandefrihet utav rädsla för att exponeras i massmedia till egen eller närståendes skada.684 I den meningen är inte skydd av privatliv och skydd av yttrandefrihet nödvändigtvis varandras motsatser. Yttrandefrihetsutredningens förslag om att grundlagsfästa ett skydd för privatlivet mottogs inte så positivt utav regeringen, men i utskottsbehandlingen uppdrogs åt regeringen att närmare utreda hur ett sådant grundlagskydd skulle kunna utformas.685 Man kan således förvänta sig en viss utveckling på detta område inom den närmaste framtiden.
5.7.3 Bilder och film m.m.
Strafflagens § 390 kriminaliserar även hemlig övervakning av andra. I bestämmelsen 390 c § (det s.k. fotoförbudet) förbjuds fotografering och filmning i några specifikt angivna situationer med mindre
680 Fallet återgivet i Stenvik s. 610 f. 681 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 45. 682 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 47. Se även NOU 1999:27 s. 112 f., där resonemanget visserligen tar sin utgångspunkt i att offentliga personer får finna sig i en mer närgången bevakning av deras privatliv än andra, men där själva tonen är rätt avvisande till denna företeelse. Man påpekar till och med att sådana upplysningar inte bara är irrelevanta, utan även skadliga för det offentliga samtalet då det flyttar fokus från vad detta är avsett att handla om. För egen del är jag skeptisk till uttalandenas outtalade premiss om att det är möjligt att avgöra vad som är relevant och vad som bör vara fokus för det offentliga samtalet. 683 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 47 f. och Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 13. 684 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 47. 685 NOU 1999:27 s. 88 och Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 14.
Norge
195
än att den avbildade gett sitt samtycke. De situationer som täcks av bestämmelsen är sådana som har direkt med rättegångar och lagföring att göra. Bestämmelsen tycks ännu inte ha trätt i kraft, men har redan en motsvarighet i 131 § domstolsloven.686 I samband med straffrättsliga ingripanden har vidare filmer som är tagna i hemlighet inte accepterats som bevis i vissa sammanhang, med direkt stöd utav det allmänna skyddet av den personliga integriteten.687 Det är inte uteslutet att samma typ av resonemang skulle kunna vara tillämpligt om det är fråga om offentliggöranden av denna typ av material.688
I den ovan nämnda 45 c § ges ett generellt förbud mot att publicera fotografier av personer utan deras samtycke. Från denna huvudregel finns dock en rad undantag, t.ex. om bilden gäller en aktualitet av allmänt intresse, personen ingår i en folksamling eller då bildens huvudtema är något annat än personen ifråga (t.ex. en byggnad). Även här görs en slags balanserande bedömning där intrångets karaktär vägs mot graden av allmänt intresse m.m.689 Det kan noteras att undantaget för saker av ”allmänt intresse” är mycket vagt och inbjuder till hänsyn till en mängd kringliggande faktorer.690
Den grundläggande bedömningen bakom denna typ av reglering kan sägas vara den om en persons rätt till det som är utmärkande eller särpräglat för honom eller henne. Inte sällan är detta fråga om en ekonomisk rätt som kopplas till personer som av en eller annan anledning redan är offentliga.691 Hänsyn till den personliga autonomin och till ett rimligt skydd av den etablerade position som ett arbete eller en insats gett någon motiverar att överhuvudtaget ha ett sådant skydd.692 I det förra ligger att en person själv bör kunna få bestämma över i vilka sammanhang – och tillsammans med vem – som denne förekommer och att inkräktandet på denna bestämmande rätt kränker den personliga autonomin. I det senare fallet rör det sig snarast om att inte bejaka de som snyltar på någon annans insatser i kommersiella syften.693
686 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 16. 687 Se Rt 1991 s. 616 och Rt 2001 s. 668. Se även NJA 1998 s. 204. 688 Stenvik s. 606. 689 Stenvik s. 609. 690 Stenvik s. 628. 691 Stenvik s. 611 f. 692 Stenvik s. 614. 693 Stenvik nämner ett tredje motiv som ligger nära upphovsrättens grundtankar, nämligen att skyddet skall stimulera enskilda till att utveckla unika och för samhället värdefulla egenarter och kunna träda fram i det offentliga utan rädsla för att kränkas.
Norge SOU 2006:96
196
Som en följd av detta anläggs närmast upphovsrättsliga aspekter inte bara på fotografier, men även på gångart, mimik, röst och sådant som kan betecknas som symboler vilka starkt anknyts till en viss person (artistnamn, titel eller liknande) samt prestationer som har en sådan koppling. Vissa av dessa kategorier har upphovsrättsligt skydd, men andra faller utanför detta, men kan då skyddas utav reglerna och den allmänna rättsprincipen om skydd för personlig egenart.694
Ett intressant exempel är ett rättsfall från 1999.695 Där hade ett företag i en radioreklam använt sig av en imitatör som härmade en känd journalists röst i inslaget. Denne stämde och domstolen fann med stöd av den oskrivna regeln om skydd av personlig integritet att detta var ett för långtgående ingrepp i denna, efter att ha balanserat de olika intressen som stod på spel. Särskilt framhölls att det var fråga om en person vars neutralitet var av betydelse, att själva personligheten utnyttjades genom tilltaget och att detta enbart hade ekonomiska syften. Från denna allmänna oskrivna regel görs vissa undantag, vars gränser också är något vagt angivna i rättspraxis. För journalistiska, konstnärliga och vetenskapliga sammanhang torde det dock vara så att skyddet har liten betydelse. Det är i stället just när enskilda utnyttjas för ekonomiska syften som det slår till.696
Rättsföljden kan på detta område variera från allt utifrån att en publicering förbjuds, att den tillfälligt eller permanent stoppas eller hindras, att fastställelsedom ges över frågan om dess rättsenlighet till att det utgår skadestånd till den kränkte. Om ideellt skadestånd kan utgå synes vara något oklart, men som Stenvik påpekar torde skyddet i viss mån vara helt verkningslöst utan ett sådant ansvar, så starka skäl talar därför.697
I ljuset av den nya grundlagsbestämmelsen aviseras att denna reglering kan komma att ändras. Bland annat görs bedömningen att förbuden synes alltför kategoriskt utformade och bör ändras.698
694 Notera att Stenvik s. 613 menar att också djur och sammanslutningar kan omfattas av ett dylikt skydd i den mån det handlar om ekonomiska värden (t.ex. ett cirkusnummer). 695 RG 1999 s. 1009. 696 Stenvik s. 628 f. 697 Stenvik s. 619 f. 698 Innst. S nr 270 (2003–2004) s. 16.
Norge
197
5.8 Reklam
Frågan om reklamens eventuella grundlagsskydd bör delas in i två delfrågor, nämligen den om hur kommersiell reklam hanteras och den hur information om politiska alternativ (politisk reklam) regleras. Att det sedan i praktiken kan vara svårt att upprätthålla en strikt åtskillnad däremellan bör kommas ihåg.
5.8.1 Kommersiell reklam
I norsk rätt finns det en rad olika typer av förbud gällande kommersiella yttranden. Det gäller specifika krav för vissa typer av produkter såsom alkohol och tobak och det gäller generella krav på marknadsföringens innehåll. Det tidigare förbjuds och som exempel på det senare kan nämnas att reklamen inte får vara vilseledande. Även i förhållande till vissa medier finns särskilda krav på reklamen, typiskt sett vad gäller TV-reklam.699
Det har mot bakgrund av att tidigare gällande 100 § punkt 3 endast skyddar ”frimodiga” yttranden diskuterats huruvida grundlagsskyddet utsträcker sig till att också omfatta kommersiella yttranden och denna fråga har inte uttryckligen fått någon lösning i rättspraxis.700 Med den nya grundlagsbestämmelsen har dessa frågor kommit under fördjupad prövning. I förarbetena anges att det inte skulle vara någon större poäng med ett grundlagsskydd för kommersiell reklam eftersom de i grundlagstexten angivna gränserna för inskränkningar (demokrati, sanning och autonomi) inte skulle komma att ha någon praktisk verkan på detta område. Vidare framhåller man att det inte är önskvärt att de gällande regelverken på reklamområdet vad gäller könsdiskriminerande reklam, reklam riktad mot barn etc. utsätts för en onödig osäkerhet om förhållandet till grundlagsskyddet.701
Slutsatsen är den att den nya norska grundlagsbestämmelsen inte omfattar kommersiella yttranden alls.702 När det sedan gäller att ange vad som avses med kommersiella yttranden så avvisar man i förarbetena en metod som utgår från hur detta begrepp definieras på
699 St.meld nr 26 (2003–2004) s. 81, Eggen s. 537. 700 Se Rt 1987 s. 1191 (förbud mot användande av kvinnliga modeller vid reklam för underkläder), Rt 2000 s. 46 (förbud mot reklam på fotbollslags dräkter) talar för att så inte är fallet, men Rt 1995 s. 1903 och Rt 1997 s. 846 antyder att i fall där det kommersiella yttrandet är ett led i samhällsdebatten så kan skydd ändå föreligga. 701 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 84 f. 702 A.a. s. 85.
Norge SOU 2006:96
198
andra rättsområden, såsom marknadsrätten. Orsaken är den att denna begreppsbildning inte tillkommit med yttrandefrihetsfrågor i åtanke och därför inte bör styra den konstitutionella begreppsbildningen.703 För att avgöra om något är en kommersiell yttring bör man i stället utgå från frågan om den sker för att få till stånd en ekonomisk transaktion. Samtidigt kan bedömningen inte begränsas härtill, utan måste göras utifrån en helhetsbedömning. Syftet med yttrandet kan inte vara avgörande, utan dess karaktär. Med detta följer att materialet kan bedömas antingen såsom redaktionellt eller som ett typiskt betalt yttrande och därmed behandlas olika. I gränsfall såsom vid konkurrenters yttranden om varandra och vid ekonomisk journalistik bör bedömningen utgå från yttrandets huvudsakliga innehåll och om en inskränkning av möjligheterna att uttala sig på det sätt som skett skulle innebära en orimlig begränsning av yttrandefriheten. En konkret och fallorienterad bedömning anbefalles alltså i sådana tveksamma fall.704
5.8.2 Politisk reklam
Det finns inget allmänt förbud mot politisk reklam i Norge och det är därmed fritt att nyttja tidningar, böcker, möten m.m. för denna typ av ”produktinformation”. Dock är politisk reklam i TV förbjudet sedan 1999.705 Den s.k. Kringkastingsloven § 3 lyder i här relevanta delar:
Kringkastere kan ikke sende reklame for livssyn eller politiske budskap i fjernsyn. Dette gjelder også tekstfjernsyn.
Förbudet riktar sig som synes mot reklam som gäller livssyn och politiska budskap. Reklam för livsstilar grundas i att dessa berör enskilda så djupt att TV-reklam på detta område kan verka stötande för många människor.706 Grunden för förbudet av politisk reklam synes främst vara risken för att en tillgång till detta medium för politisk reklam skulle ge kapitalstarka grupper ett svårintagligt övertag i den allmänna opinionsbildningen.707 Till detta kommer
703 A.a. s. 85, se Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten (1997) s. 345 f. för ett påpekande av samma karaktär avseende svensk konstitutionell begreppsbildning. 704 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 85 f. 705 Lov 1999/51. Politisk reklam i radio är däremot tillåten. 706 Ot.prp. nr 58 (1998–1999) s. 11. 707 Ot.prp. nr 58 (1998–1999) s. 12.
Norge
199
TV:s stora genomslagskraft och den risk för förenklingar och tillspetsningar som mediet erfarenhetsmässigt kopplas samman med.708
Vidare framhålls i förarbetena till förbudet också att detta har liten inverkan på yttrandefrihetens reella omfattning i Norge. Såväl innehållsmässigt som mediamässigt finns många alternativa kanaler för spridande av politisk information. I sig riktar sig förbudet dessutom inte mot dem som önskar sprida politiska budskap (politiska partier etc.), utan bara mot de företag som sänder TV och som förbjuds sända reklam med visst innehåll. Även detta tas till intäkt för att yttrandefriheten inte träds förnär av förbudet. Därtill kommer att förbudet inte är sanktionerat, varför man menat att det inte kan ses som en inskränkning i yttrandefriheten.709
Frågeställningen har dryftats tämligen utförligt i norsk doktrin. Eggen har för sin del övertygande argumenterat för att förbudet är problematiskt ur grundlagssynpunkt och tycks därvidlag ha gott stöd från övrig doktrin.710 Han framhåller att förbudet mot reklam för livssyn i hög grad tycks grundas i synpunkter som är främmande för den vanliga debatten om yttrandefrihetens omfattning och han ifrågasätter – med rätta menar jag – behovet av att skydda människor från andra ärligt uppfattade livssyner än den egna.711
Enligt förarbetena till den nya grundlagsbestämmelsen fanns det mot denna bakgrund skäl att ta förnyad ställning till förbudets relation visavi grundlagsskyddet för yttrandefriheten. Utgångspunkten var härvidlag att den nya grundlagtexten inte skulle vara till hinder för att behålla den befintliga lagstiftningen på området.712De huvudsakliga argumenten för att hålla denna regleringsmöjlighet öppen var hänsynen till demokratisk likhet, då politisk reklam i massmedia kan ge resurstarka ett övertag i opinionsbildningen som är oförenligt med idealet om en politisk kamp på någorlunda lika villkor, och TV-mediets starka genomslagskraft som förstärker de negativa konsekvenserna av politisk reklam mer än i andra medier.
Inte desto mindre föreslogs samtidigt som den konstitutionella regleringen lämnade saken öppen att det tidigare rådande förbudet mot reklam för politik och livsåskådning skulle avskaffas och att dessa former av yttranden i stället skulle regleras i vanlig lag.713 Den
708 NOU 1999:27 s. 139, Eggen s. 563 f. 709 Ot.prp. nr 58 (1998–1999) s. 13 f. Eggen s. 572 f. är mycket kritisk till detta sätt att argumentera. 710 Eggen s. 568–576 samt not 616. 711 Eggen s. 567. Eggen är också kritik till om förbudet av politisk reklam i TV kan rättfärdigas visavi 100 § Grl., s. 568 f. 712 St.mld. nr 26 (2003–2004) s. 91. 713 A.a. s. 92 f.
Norge SOU 2006:96
200
närmare utformningen av en sådan lagstiftning lämnades till en utredning.714 I korthet går de förslag som nu lagts – och som ligger på skisstadiet – ut på att ha ett allmänt förbud med vissa undantag som antingen gäller vissa tider, vissa organisationer och/eller vissa kvantitativa restriktioner i lite olika varianter. Någon fråga om att släppa reklamen på detta område helt fri är det alltså inte.715
Frågan om förbudets förhållande till yttrandefrihetsgarantin i 100 § har nyligen varit föremål för domstolsprövning i ett fall där ett pensionärsparti köpte reklamtid i strid med regleringen och bötfälldes. Højesteret fann att 100 § i såväl sin äldre som sin nya lydelse tillät ett förbud mot politisk reklam, varför böterna stod fast.716
Som sammanfattande kommentar kan konstateras att det framstår som lite motsägelsefullt att den typ av reklam vars värde man på goda grunder kan ifrågasätta ur ett yttrandefrihetsperspektiv är tillåten i massmedia, medan sådan reklam som har direkt inriktning på det demokratiska systemets funktion inte är tillåten alls. Andenæs har för sin del betecknat detta som paradoxalt.717
5.9 Meddelarfrihet m.m.
5.9.1 Inledning
Under denna rubrik skall frågan om offentligt anställdas möjligheter att fritt meddela sig med media i norsk rätt undersökas, något som är en något svensk tillnärmning av begreppet.718 Till bakgrunden hör att man i en studie gjord 2003 utav 134 kommuners interna reglering av tystnadsplikter m.m. fann att de anställdas yttrandefrihet var kraftigt beskuren.719
Det är särskilt värt att notera att man i den norska diskussionen inte gjort någon skarp åtskillnad mellan de offentligt anställda och
714 Se NOU 2004:25 kapitel 8 med förslag i kapitel 9. 715 NOU 2004:25 bilaga 3. 716 HR-2004-01889-A, dom den 12 november 2004. Avgörandet grundades dock på de äldre bestämmelserna. En minoritet ansåg att förbudet var oförenligt med EKMR artikel 10 efter det att en politisk majoritet i Stortinget under 2004 uttalat att man inte längre ansåg förbudet önskvärt. 717 Andenæs/Fliflet s. 312 f. 718 Eggen behandlar alla delfrågor om yttrandefrihetsskyddets omfattning och intensitet under rubriken ”meddelelsefriheten” (s. 345), ett begreppsbruk som känns främmande för en svensk betraktare. 719 Innst. S. Nr 270 (2003–2004) s. 39 med hänvisning till en undersökning av Norsk Redaktørforening.
Norge
201
de privatanställda, även om det poängterats att det angående de förstnämnda är än viktigare med ett skydd av yttrandefriheten givet verksamhetens samband med det demokratiska folkstyret.720
5.9.2 Lojalitet och nödbromsfunktion
I norsk rätt har man av tradition betonat arbetsgivarens krav på lojalitet tämligen starkt. Detta innebär att den nya grundlagens reglering haft en del tämligen långtgående konsekvenser för hur relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare skall förstås i yttrandefrihetssammanhang. Av stor betydelse för resonemangen i förarbetena till grundlagen har anställdas möjlighet att agera s.k. ”whistler blowers” angående förhållanden som är olagliga, olämpliga eller annars förtjänar att offentliggöras. Ett förslag till norskt begrepp har i det sammanhanget varit att tala om en nödbromsfunktion för anställdas yttranden.721
Särskilt för offentligt anställdas del pekar yttrandefrihetsutredningen från 1999 på att det är oklart vad dessas lojalitet egentligen skall riktas mot och att det kan vara alltför snävt att anse att en viss organisation är föremål för den arbetsrättsliga lojaliteten. Det kan vara lika berättigat att tala om en lojalitet mot medborgarna som uppdragsgivare och mot det demokratiska systemet. Då är avslöjanden av missförhållanden, kritik av myndighetens agerande m.m. inte alls att anse som illojala förfaranden, utan tvärtom.722
När det gäller frågan om enskildas möjligheter att utan repressalier meddela sig till massmedia för att offentliggöra en uppgift så stadgas det om detta i § 100 andra stycke. Regleringen ger inte skydd mot ingrepp som sker på privaträttslig grund (kontraktuell), utan är inriktad mot offentligrättsliga former av ingrepp mot anställdas yttrandefrihet. Inte desto mindre har det ansetts att denna avgränsning inte skall förstås som att det är helt fritt att avtalsmässigt begränsa privatanställdas yttrandefrihet.
Ordföranden i det utskott som beredde ärendet i Stortinget förklarade i detta sammanhang:
Det skal være lov å si fra om uheldige forhold på arbeidsplassen, og ansatte i offentlig sektor skal selvsagt beholde sin nåværende ytringsfrihet fullt ut. Den praksis vi ser, f.eks i en del kommuner, med at
720 NOU 1999:27 s. 129 och Innst. S. Nr 270 (2003–2004) s. 39 där två partiers ledamöter särskilt trycker på detta, 721 NOU 1999:27 s. 132, not 332. 722 NOU 1999:27 s. 129.
Norge SOU 2006:96
202
ingen ansatte får lov til å ytre seg i media om nær sagt noe forhold som har med kommunens virksomhet å gjøre, er klart i strid med det vernet Grunnloven nå vil gi ansatte. Formuleringen i annet ledd ”på andet grundlag end Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag” kunne isolert sett tolkes på ulike måter. Slik formuleringen i dag tolkes av et samlet storting, er det klart at den bare opplyser om at det er en viss adgang til å pålegge ansatte taushetsplikt slik det gjøres i dag, f.eks om personlige forhold, om forhold knyttet til rikets sikkerhet eller om forretningshemmeligheter. Denne formuleringen i annet ledd skal ikke hindre ansattes mulighet til å si fra om kritikkverdige forhold, enten i privat eller offentlig sektor, og såkalt ”whistle blowing”, og offentlig ansattes mulighet til å ytre seg innskrenkes heller ikke.723
Inte desto mindre konstaterades att grundlagens ordalydelse inte helt speglade intentionerna och det lades därför ett förslag om att stryka formuleringen med kontrakt ur bestämmelsen. Rättsläget får sammantaget sägas innebära att skyddet av meddelarfriheten förstärkts avsevärt genom den nya grundlagsregleringen.
5.9.3 Den konkreta bedömningen
I förarbetena anges ett antal faktorer som bör ha betydelse när domstolar skall ta ställning till en situation där lojalitetsplikt och meddelarfrihet kommer i konflikt. 1999 års utredning pekade på några avgörande faktorer: Offentliggörandet borde vara motiverat av god vilja och aldrig av egennytta, det skulle gälla något förhållande som förtjänar allvarlig kritik och andra vägar att få till stånd en ändring borde ha prövats innan ett offentliggörande sker.724
Regeringen framhåller för sin del att såväl arbetsgivaren, arbetstagaren som allmänheten i vid mening har intressen som måste beaktas vid en bedömning av tillåtligheten av ett yttrande. Faktorer som därvidlag bör vägas in är yttrandets innehåll (fakta eller åsikt), yttrandets form (internt eller i det offentliga), faran för att yttrandena uppfattas som arbetsgivarens offentliga mening, förhållandet till den anställdes uppgifter (så att möjligheten att utföra det arbete man är anställd för inte hotas), den krets till vilken yttrandet riktats (fackfolk eller allmänhet, t.ex.), tidpunkten för yttrandet (före, under eller efter det allmännas beslutsprocess), brukandet av interna
723 Engeset i protokoll från behandlingen den 30 september 2004. 724 NOU 1999:27 s. 132. Ytterligare två faktorer fanns med, ett krav på dokumentation och att offentliggörande var ett ändamålsensligt sätt att nå förändring.
Norge
203
kanaler för kritik samt syftet med yttrandet (nå ändring eller egen vinning).725
Som vi ser är det en stor mängd faktorer som man tänker sig att domstolarna skall ta hänsyn till (inte helt olikt det sätt som brittiska House of Lords resonerat i fallet Reynolds). Det återstår att se om en sådan finfördelad bedömning verkligen leder till ett starkare yttrandefrihetsskydd i meddelarsituationer.
5.9.4 Skydd av källor
Möjligheterna att skydda källor är i norsk rätt reglerade i straffprocessen och i civilprocessen, se 125 § straffeprocesslagen och 209 a § i tvistemålslagen. Precis som i Danmark – och även i andra länder – ses frågeställningen som ett undantag från den allmänna vittnesplikten inom rättsprocessen. I den nya grundlagsbestämmelsen kom ingen regel om just detta att införas på grundlagsnivå, trots att det var föreslaget. Huvudregeln i lagstiftningen är att den som är journalist eller redaktör, eller andra som arbetar på en redaktion, ett förlag eller ett tryckeri och som får kännedom om en författares eller källas identitet kan vägra att avslöja denna.726Samma sak gäller för dem som verkar inom etermedia. Källskyddet är inte avgränsat till att enbart avse klassiska journalistiska publikationer eller offentliggöranden, utan även böcker med dokumentär karaktär.727 I fall då viktiga samhällsintressen står på spel och uppgiften är av betydelse för en domstolsprövning kan undantag göras från detta källskydd genom att domstolen ålägger ett vittne att avslöja sin källa. De intressen som detta handlar om kan vara av skiftande karaktär, men begreppet omfattar såväl offentliga som privata intressen och tolkas relativt vidsträckt.728 Ett sådant avslöjande kan ske bakom stängda dörrar och sekretessbeläggas för att skydda källan från onödig exponering.729
Det är således en intresseavvägning som sker i det konkreta fallet som avgör om en källa kan påkalla skydd eller ej. På den ena sidan står, högst förenklat, intresset av en effektiv straffprocess och på den andra intresset av att ge massmedia möjlighet till största möjliga
725 Innst. S. nr 270 (2003–2004) s. 35 f. 726 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 158. Se även Rabben, Pressens Kildvern overfor domstolene, TfR 2001 s. 197 och 220 ff. 727 Rt 1992 s. 39. Se även Rabben s. 219 om andra typer av offentliggöranden. 728 Rabben s. 235 ff. 729 Ändringar på detta område kom bland annat 1981, då huvudregeln om vittnesplikt kastades om till att endast vara aktuell om det var av särskild vikt, se Rabben s. 201.
Norge SOU 2006:96
204
utnyttjande av källor för att samhällsdebatt och kritisk granskning av maktutövningen skall fungera väl.730 Skyddet mot tvång att vittna är således inte absolut, men det är tydligt att man i rättspraxis iakttagit försiktighet för att inte skada massmedias möjligheter att verka på lång sikt.731 Tillämpningen av undantagen har sammanfattats som så att när uppgifter gäller en oönskad aktivitet och viktiga privata intressen står på spel så kan vittnesplikten bryta igenom källskyddet, om inte starka samhällsintressen talar däremot. I fall då de privata intressena också skyddas av straffbestämmelser tillkommer intresset av att uppklara brott och vittnesplikt kan då föreligga om uppgifterna kränker centrala rättigheter och brottet kan anses som grovt samt att allmänintresse inte förelegat. Då ett offentliggörande enbart kränker offentliga intressen är källvärnet som starkast, men undantag kan tänkas vid t.ex. hot mot rikets säkerhet. Om yttrandet i sig själv innefattar ett lagbrott – såsom förtal – anses det a priori som oönskat, men även här anses det krävas att centrala rättigheter kränks och att allmänintresse inte föreligger.732
Källskyddet gäller enbart vissa typer av uppgifter. Av regleringen framgår att det som skyddas är uppgiftslämnares eller anonyma författares identitet. Frågor om vad vittnet själv varit med om m.m. är tillåtet. I ett fall kunde inte en journalist åberopa källskyddet för att inte vittna om brottsliga handlingar (narkotikahandel) han iakttagit, även om detta skett inom ramen för en journalistisk verksamhet.733 I Rt 1993 s. 982 gällde det en journalist som rapporterat om en olovlig jakt och som rimligen fått uppgifterna om denna utav gärningsmannen. Høyesteret ansåg att det avgörande borde vara om journalisten mera slumpartat kommit att få kännedom om ett förhållande eller om det var fråga om en mera renodlad meddelarsituation. Material som en journalist får av en källa, eller med hjälp av en källa, skyddas däremot inte av källskyddet som sådant.734 Uppgifterna måste inte ha lett till en publikation eller ett offentliggörande för att uppgiftslämnaren skall omfattas av källskyddet.735
730 Rabben s. 199. 731 Se Rt 1992 s. 39. 732 Rabben s. 249 f. 733 Rabben s. 225. 734 Rt 1997 s. 1734. 735 Rabben s. 226 f.
Norge
205
5.10 Övrigt
5.10.1 Rikets säkerhet
I den norska strafflagen ägnas kapitlen 8 och 9 åt brott som på olika sätt kan utgöra en fara för riket, dess territorium, dess demokratiska ordning m.m. En del bestämmelser avser också att skydda den allmänna ordningen. Allmänt betraktat innefattar en del av dessa brott inskränkningar av yttrandefriheten, såsom kriminaliseringen av att sprida oriktiga eller vilseledande uppgifter som är ägnade att minska folkets motståndsvilja i en krigssituation (§ 86 strl.). I utredningen till ny grundlagsbestämmelse var utgångspunkten den att hänsyn till nationell säkerhet bäst skyddas genom ett legitimt styre och en fungerande offentlighet. Revolutionära grupperingar, separatister och kritiker av det norska statsskicket eller säkerhetspolitiken bör därför i första hand bemötas med argument och inte straffrättslig repression.736 Man pekade på att det främst var begränsningar av vissa typer av spridning av faktauppgifter där yttrandefrihetsskyddet borde få vika för säkerhetsintressena. Vidare uppmärksammades att lagstiftning till skydd av rikets säkerhet innefattade två grundläggande problemställningar, nämligen hur stor risk och hur konkret fara man är villig att acceptera samt vem som skall definiera denna risk och fara. Denna hållning var också regeringens.737
Det främsta problemet med kriminaliseringen av spioneri har inte varit att det i sig skulle vara problematiskt att kriminalisera denna typ av gärningar. Omfattningen av bestämmelsen har dock varit sådan att den ibland kommit att bli tillämplig på yttranden som är samhällskritiska och/eller vetenskapliga och där gränsen för det straffbara området därför varit under diskussion. I rättspraxis är det av dessa skäl erkänt att hänsyn till yttrandefriheten kan medföra att bestämmelsen inte kan tillämpas.738
Ett särproblem har varit att det straffbara området omfattar uppgifter som tagna tillsammans med andra offentliga uppgifter ger insyn i något som annars vore ett hemligt förhållande med betydelse för statens säkerhet. Detta har kallats för ”pusselbitsdoktrinen” och har uppfattas som en för omfattande inskränkning av berättigad yttrandefrihet.739 Särskilt har uppmärksammats att
736 NOU 1999:27 s. 143. 737 NOU 1999:27 s. 143 och Innst. S n 270 (2003–2004) s. 31 f. 738 NOU 1999:27 s. 145. 739 NOU 1999:27 s. 145.
Norge SOU 2006:96
206
regleringen kan leda till att forskare och massmedia får begränsade möjligheter att samla in och behandla uppgifter som är av känslig natur, trots att detta sker för fullt godtagbara syften.740 Även från regeringens håll har man medgivit att regleringen är problematisk, men menar att en restriktiv tillämpning är tillräckligt som garanti mot att den fria åsiktsbildningen snävas in för mycket på det säkerhetspolitiska området.741 Samma inställning hade utskottet i Stortinget.742
5.10.2 Flaggbränning m.m
1999 års yttrandefrihetsutredning ifrågasatte den fortsatta nyttan av den bestämmelse som kriminaliserar missbruk av främmande staters nationalsymboler (flaggor, riksvapen etc.), § 95 strl. Utredningen ansåg att det inte fanns skäl att behålla detta förbud i en internationell miljö där medborgares kritik mot andra stater måste anses ingå som ett naturligt inslag i den politiska debatten.743 Man noterade bland annat att det internationellt var så att denna typ av gärningar allt oftare sågs som ett rimligt inslag i den fria opinionsbildningen.
Från regeringens sida ville man inte gå med på att en tolkning av den nya grundlagsbestämmelsen i sig gjorde förbudet mot kränkningar av främmande makts riksvapen m.m. problematiskt. Hänsynen till att åsikter som framförs genom beteenden som strider mot § 95 lätt kan framföras på andra sätt medförde att man inte ansåg det vara särskilt viktigt att upphäva den bestämmelsen ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Sammantaget med den restriktiva praxis som utvecklats kunde man inte se att straffbestämmelsen skulle stå i strid med den nya grundlagsregeln.744
Under denna rubrik kan också nämnas att det särskilda straffansvar som gällt för ärekränkning av Kungen skall upphävas efter att flera utredningar kritiserat regleringen, bland annat ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Det allmänna skyddet för den personliga
740 Se NOU 2003:18, där frågan behandlas. 741 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 32. 742 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 34. 743 NOU 1999:27 s. 146 f. Notera att i Sverige avkriminaliserades dessa gärningar på 1970talet. Se Bull/Heiborn, Förargelseväckande yttrandefrihet, SvJT 1999 s. XXX för en kommentar kring hur brottet förargelseväckande beteende kommit att få liknande funktioner i rättspraxis. 744 Innst. S n 270 (2003–2004) s. 33.
Norge
207
integriteten bedöms vara tillräckligt för att hantera denna typ av yttranden.745
5.10.3 Uppvigling
Enligt 140 § i den norska strafflagen bestraffas den som offentligt uppmanar till eller stödjer genomförandet av en straffbar handling eller förhärligar sådana. Det som rättsligt sett är avgörande för förståelsen av denna bestämmelse är kravet på genomförande (Iværksettelse), såsom en markering att det krävs mer än bara ord för att hamna inom det straffbara området.746 Det mest intressanta med denna bestämmelse torde vara att den till skillnad från den svenska regleringen enbart tar sikte på straffbara gärningar och därmed framstår som mer balanserad i förhållande till yttrandefrihetsintresset än regleringen i den svenska brottsbalken.747
5.10.4 Blasfemi
Bestämmelsen i § 142 Straffeloven om förringande och hånande yttranden om någons trosbekännelse är det brott som i norsk rätt också är känt som blasfemiparagrafen.748 Det straffbara området utgörs av att i ord eller handling offentligt förhåna eller på ett kränkande eller sårande sätt visa ringaktning mot någons trosbekännelse om denna är tillåten i riket. Med trosbekännelse avses religiösa trossatser och sådant som hålls heligt inom det aktuella samfundet. Saklig kritik av läran och ateistiska yttranden faller dock inte under straffbestämmelsens tillämpningsområde.749
Bestämmelsen synes vara mer eller mindre obsolet eftersom den har inte använts sedan 1933.750 I betänkandet om grundlagens yttrandefrihetsskydd från 1999 föreslogs också att bestämmelsen skulle upphävas.751 Än så länge tycks detta dock inte ha lett till någon åtgärd av lagstiftaren. Tvärtom signaleras i förarbetena till
745 NOU 1999:27 s. 147 f. och Innst. S n 270 (2003–2004) s. 33. Även vissa frågor om straffskärpning i fall som gäller kungahuset behandlas här och det antyds att dessa regler skall upphävas. 746 NOU 1999:27 s. 149. 747 Se Bull (1997) s. 626 f. 748 NOU 1999:27 s. 132. 749 NOU 1999:27 s. 133. 750 Det kan noteras att den nästan kom till användning i samband med publicerandet av Salman Rushdies bok Satansverserna, men att talan drogs tillbaka. 751 NOU 1999:27 s. 135.
Norge SOU 2006:96
208
den nya grundlagsbestämmelsen att straffbestämmelsen har en viktig funktion som skydd för enskildas religiösa identitet. Bestämmelsen kommer därför troligen att fortleva.752 Majoriteten i utskottet kom alltså att stanna för att uppfatta § 142 som en skyddsbestämmelse för alla religioner som signalerar respekt för olika trosuppfattningar. Särskilt pekade man på att muslimer i dagens samhälle var utsatta för en mängd kränkningar och att antisemitismen tycktes öka. Kränkningar på religiös grund var därför en realitet och ett växande samhällsproblem. Man var därför positiv till att utforma 100 § grl. så att denna inte skulle innebära några konstitutionella krav på att ändra straffrätten i denna del.753 De valda formuleringarna ansågs uppfylla detta krav.
5.10.5 Ansvarskrets
I strl. 431 § stadgas ett särskilt ansvar för redaktörer i den periodiska pressen och företag i etermedia. Regeln anger att redaktören skall presumeras känna till innehållet i tidningen eller sändningen och kunna hållas ansvarig för detta. Har redaktören rent faktiskt känt till innehållet i ett offentliggörande aktualiseras i stället ansvar enligt de vanliga reglerna, t.ex. 246 §, varför bestämmelsen har sitt praktiska användningsområde i fall då redaktören inte haft sådan kännedom.754
Ansvaret gäller för varje sorts straffbart yttrande som offentliggjorts i det aktuella mediet och gäller oavsett om någon annan (t.ex. en författare) också kan hållas ansvarig. På så sätt kan man se redaktöransvaret som en ren förlängning av det allmänna medverkansansvaret (strl. 247 §).755 I praktiken går prövningen till så att man hypotetiskt prövar hur redaktören hade behandlats om han/hon faktiskt hade känt till publikationen. I praxis tycks detta ansvar vara närliggande ett objektivt (strikt) ansvar för innehållet i det publicerade.756
Med ”redaktör” avses enligt 436 § strl. den som beslutar om en skrifts innehåll. Det avgörande är därvidlag den faktiska beslutanderätten, inte den formella ställning som någon intar. Finns flera
752 Innst.St. nr 270 s. 18 ff. 753 Innst.St. nr 270 s. 20. Minoriteten gick på utredningens linje och menade att förbudet borde upphävas. 754 Eggen s. 764. 755 Eggen s. 764. Se även NOU 1999:27 182 ff. 756 Eggen s. 765 f.
Norge
209
redaktörer kan de alla hållas ansvariga i förhållande till den grad de ansvarat för offentliggörandet, något som kan leda till att flera redaktörer är ansvariga eller att bara en av flera är det (beroende på om denna ansvarat för just den delen av publikationen eller programmet).
Redaktöransvaret är knutet till en viss typ av publikationer – den periodiska pressen. Liksom i svensk rätt läggs vid denna bedömning vikt vid hur ofta en publikation kommer ut, men det finns inte som i tryckfrihetsförordningens 1 kap. 7 § någon exakt angiven utgivningstakt. I stället tycks saken bedömas från fall till fall och det hävdas i litteraturen att utgivning två gånger per år är tillräckligt för att falla in under bestämmelsen.757 Det är knappast överraskande att publicering på Internet medfört problem för just denna ansvarsform och det synes som att rättsläget fortfarande är något oklart.758
Det är intressant att notera att företag kan bära straffansvar enligt 48 § straffeloven, och detta även om ingen enskild skulle kunna lastas straffrättsligt för en regelöverträdelse. I stl. § 254 stadgas om att den som bara medverkat tekniskt till framställning eller med distribution av densamma undantas från ansvar.759
Som kanske redan framgått har massmedia ett självständigt medverkansansvar för vidareföring av straffbara uppgifter, med undantag för situationer som faller inom referatprivilegiet.760 Vidare verkar rättsläget numera vara det att även uppgifter som förekommer i offentliga dokument och som omfattas av ett allmänintresse och som återges med rimlig journalistisk aktsamhet inte kan ge upphov till rättsliga efterverkningar. Även i övrigt tycks ansvaret för vidareförmedling vara på väg att mildras. Det huvudsakliga testet är om förmedlandet skett på ett sätt som är acceptabelt såsom journalistiskt hantverk, ett oaktsamhetskrav för att ansvar skall komma ifråga.761
I samband med införandet av den nya grundlagsbestämmelsen har man fastnat för en modell där ansvarsreglerna inte anges i grundlag, utan i vanlig lag. Grundlagen anger därmed bara de yttre ramarna för ansvarsreglernas räckvidd. Den tidigare nämnda utredningen från 1999 föreslog i sitt betänkande att man på denna väg i
757 Eggen s. 764. 758 Eggen s. 765. 759 Se för övrigt Rabben, s. 208, som konstaterar att ett företag bör kunna ansvara för brott mot vittnesplikten som begås av redaktörer m.fl. som är anställda där. 760 Se Wessel-Aas, Ikke skyt pianisten – om pressens vidareformidlingsrett, Lov og rett 2003 s. 422 f. och ovan avsnitt 5.6.4.2. 761 Wessel-Aas s. 426.
Norge SOU 2006:96
210
Norge skulle införa ett ensamansvar som liknade det svenska.762 I förarbetena till 100 § tas inte uttrycklig ställning till den frågan, men man uttrycker i varje fall att en framtida ansvarslagstiftning på området bör riktas mot en begränsad personkrets, bör vara medianeutral och ta hänsyn till om det rör sig om straffrättsliga eller civilrättsliga sanktioner.763
Sammantaget har angetts att det rådande ansvarsystemet leder till att man måste beakta om det finns särskilda regler för det medium det är fråga om, den aktuella ansvarsbestämmelsens ordalydelse, eventuella medverkansbestämmelser, yttrandefrihetsreglerna samt reglerna om referatprivilegium för att veta vem eller vilka som kan ställas till ansvar.764 Utredningen bakom den nya grundlagsregeln förslog att man lagstiftningsvägen skulle försökta ”röja upp” i denna ansvarsdjungel, vars komplexitet försvagar yttrandefrihetsskyddet. Detta är för närvarande en fråga för framtiden. Till saken hör också de särskilda överväganden som tillkommer för ansvarsutkrävande för offentliggöranden på Internet.765
5.11 Avslutande synpunkter
Norge har genom den nya grundslagsregleringen fått en ny och modern konstitutionell reglering av yttrandefriheten. Den är inte knuten till någon teknik och den är inte fixerad vid att vissa typer av handlingar är yttranden, vissa typer av sanktioner eller att friheten endast gäller visavi offentligrättsliga subjekt. På dessa punkter framstår regleringen som mycket yttrandefrihetsvänlig och ovanligt långtgående, särskilt i förhållande till svensk rätt.766Särskilt den senare punkten – i vilken mån yttrandefrihetsgarantier skall ges verkan mellan enskilda (s.k. Drittwirkung) – är omstridd i de flesta konstitutionella system, men man verkar i Norge ha löst denna gordiska knut. Vid sidan av dessa positiva synpunkter måste konstateras att många av resonemangen i förarbetena till den nya grundlagsbestämmelsen präglas av en ovilja att binda lagstiftaren inför framtiden. I flera resonemang, t.ex. det om politisk reklam, avvisas uttryckligen en grundlagsreglering som inte skulle ge lag-
762 NOU 1999:27 s. 182. 763 St.meld. nr 26 (2003–2004) s. 163 och Innst. S. Nr 270 (2003–2004) s. 67 f., där Stortinget i princip tycks godta dessa avsiktsförklaringar och ställa sig bakom behovet av reformer på området. 764 NOU 1999:27 s. 183. 765 Frågan behandlas i Bing, Regulering av ytringar på Internettet, Lov og rett 2004 s. 3. 766 Se Bull s. 355 f, 363 ff. och 421 ff.
Norge
211
stiftaren fria händer att i framtiden göra en annan bedömning än den man just nu stannat för. I praktiken innebär det att man stannar för att behålla ett rörelseutrymme konstitutionellt samtidigt som man förändrar vissa regler i vanlig lag för att de uppfattas som en för strikt reglering av yttrandefriheten.
Den norska grundlagsstiftarens svårigheter med dessa frågor visar tydligt på konstitutionell reglerings grundproblem: Själva syftet med konstitutionell reglering är att binda lagstiftarmakten, men lagstiftaren ser ogärna sitt handlingsutrymme begränsat om inte mycket starka skäl talar därför. Konstitutionell reglering som inte i sig innebär några hinder för lagstiftaren att göra som hon vill är något motsägelsefull. Vi kan också notera att det i den norska grundlagen inte ges några explicita materiella krav på lagar som begränsar yttrandefriheten, utan sådana får utläsas ur hänvisningen till att begränsningar måste kunna motiveras utifrån yttrandefrihetens huvudsyften att främja sanning, demokrati och personlig autonomi. Vissa områden av yttranden (de politiska) utpekas som mer skyddsvärda än andra. Till sist är det värt att särskilt peka på att man i Norge genom den nya grundlagsregleringen infört – eller möjligen bara starkare betonat än förr – den skillnad mellan fakta och värderingar som är vanlig i andra rättsordningar (se t.ex. Tyskland och Storbritannien samt i Europadomstolens praxis). Jag återkommer avslutningsvis till detta tema.
Det kan också observeras att det finns ett resonemang om offentlighetsprincipen som argument mot en vidsträckt rätt att referera myndigheters beslut och annat. Idén är den att dessa ju går att få tag på på annat sätt – via offentlighetslagstiftningen – än via massmedia och att behovet därmed inte skulle vara särskilt starkt att få rapporter om dylikt i media. Resonemanget missar – enligt min mening – helt tanken på att offentlighetsreglerna är det som ger media dess källor och att ett av de huvudsakliga syftena med att göra myndigheternas handlingar offentliga är att de skall vara tillgängliga för journalister och andra som vill granska hur ärenden handläggs. Pressens funktion som ”public watchdog” skulle inskränkas om media inte hade vidsträckta möjligheter att få tillgång till, referera och kommentera myndighetsbeslut.
Man kan även notera resonemanget kring referat i norsk rätt och konstatera hur mycket det liknar det brittiska sättet att se på s.k. privilegierade situationer. Här kan en influens över Nordsjön anas. Det finns också likheter mellan de rättsordningarna i synen på pornografi, som regleras tämligen strängt i Norge jämfört med i
Norge SOU 2006:96
212
andra länder. Hetslagstiftningen har tillämpats restriktivt i de norska domstolarna och det finns tecken på att man från politiskt håll vill se en ändring på det. Även det förhållandet att man aktivt tagit ställning för att behålla blasfemibestämmelsen talar för att utvecklingen går mot en något striktare syn på vad som ”går an”. Bilden är inte entydig, t.ex. sker förstärkningar på området för anställdas meddelarskydd och på området för förtal har reglernas tillämpningsområde krympts, en utveckling som i hög grad tvingats fram genom Europadomstolens fällande domar i ett antal fall.
213
6 Storbritannien
6.1 Inledning
Den rättsliga regleringen av yttrandefriheten i Storbritannien saknar i hög grad konstitutionell förankring, utan är delvis reglerad i vanlig lag, delvis reglerad i ”common law” (dvs. genom rättspraxis). I bakgrunden återfinns så klart en del konstitutionella dokument som Magna Charta och Bill of Rights, men dessa spelar i den juridiska vardagen en mindre framträdande roll. Grundtanken är den att det som inte är reglerat är fritt, vilket gör det nödvändigt att undersöka de begränsande regleringarna för att kunna säga något om hur fri yttrandefriheten är. I korthet rör detta regleringen till skydd av personlig integritet (ära och heder), förtroenden och affärshemligheter samt brott mot den allmänna ordningen och sedligheten. Till detta kommer särregleringen av de teknikberoende formerna av massmedia, vilka här inte kommer att beröras annat än i förbigående. Reglering förekommer både i form av domstolsskapad rätt (s.k. ”common law”) och lagstiftning. Vidare förekommer regler som tar sikte på att hindra yttranden att offentliggöras och regler som innefattar sanktioner för publicerade/sända yttranden.
Det bör nämnas att jag i viss mån kommer att bortse från de eventuella skillnader som kan föreligga mellan England, Skottland, Wales och Nord-Irland i den följande framställningen, eftersom det skulle föra för långt att i detalj redogöra för dessa. I förekommande fall kan sådana skillnader dock komma att påpekas.
Storbritannien SOU 2006:96
214
6.2 Relevant lagstiftning
6.2.1 Generellt
Det brittiska rättssystemet karakteriseras sedan länge av uppdelningen mellan domstolsskapad rätt – s.k. ”common law” – och den av parlamentet skapade rättsordningen, ”statutory law”. Samspelet mellan dessa är komplicerat, men kan i huvudsak sägas innefatta att common law bildar en omfattande rättslig fond, där den politiskt skapade rätten kan ses som öar (eller kontinenter) och där ”common law” alltid får vika för lagstiftningen, men ändå påverkar såväl tolkning som tillämpning av denna. I det moderna samhället har lagstiftningen blivit så pass omfattande att det kan tyckas svårt att se att ”common law” längre skulle spela någon roll, men faktum är att i varje fall på detta rättsområde så har domstolarnas rättspraxis fortfarande stor betydelse. Det har bl.a. sagts att skyddet utav yttrandefriheten är en av ”common laws” grundstenar.767
Det finns i Storbritannien inte något generellt nationellt skydd för den personliga integriteten som ger ett vidsträckt skydd för intrång i privatlivet.768 Data Protection Act 1998 ger dock ett visst sådant skydd. Andra regler av betydelse på det området finns också. Rapporter från domstolar och myndigheters verksamhet är som huvudregel möjliga att publicera. Det finns dock ett antal undantag i lagstiftningen, t.ex. till skydd för brottsoffer i sektion 1 av Sexual Offences Act 1992 och till skydd för sekretessen i sektion 8 (4) av Official Secrets Act 1920.
På meddelarfrihetens område finns Public Interest Disclosure Act 1998 med införande av nya bestämmelser (sek 43A-L) i Employment Rights Act 1996 som ger enskilda utvidgat skydd mot arbetsgivaren i fall då man rapporterat felaktigheter.769 Contempt of Court Act, sektion 10 skyddar journalister från att tvingas avslöja sina källor inför domstol, men det skall noteras att denna rättighet tolkats snävt utav domstolarna (som så ofta är fallet vid tolkningen av lag).770 Lagstiftningen om domstolstrots kan således vara ett kraftfullt vapen mot offentliggöranden, eftersom olika domstolsorder att inte publicera sanktioneras mycket strängt som
767 Bradley/Ewing, Constitutional and Administrative Law, Pearson Education, (2003) s. 521. 768 Se Wainwright v. Home Office [2003] 3 WLR 1137. 769 Se Gobert/Punsch, Whistleblowers, the Public Interest and The Public Interest Disclosure Act 1998, 63 MLR 25 (2000). 770 Bradley/Ewing s. 522.
SOU 2006:96 Storbritannien
215
domstolstrots om de bryts.771 Till detta finns skäl att återkomma nedan.
Det bör i sammanhanget noteras att det i Storbritannien finns en lagstiftning om ägarkoncentration utav massmedia som bland annat innebär att en tidnings uppköp utav en annan måste godkännas utav staten och att köp utan sådant godkännande är brottsligt.772Även den s.k. Freedom of Information Act 2000 bör nämnas, då den innebär en helt ny lagstiftning som syftar till att ge tillträde till myndigheternas information på ett annat sätt än vad fallet varit hittills.
Till denna nationella reglering bör dock tilläggas det inflytande som Europakonventionen har haft (och har) på brittisk rätt.773Genom The Human Rights Act 1998 har konventionen från år 2000 en särställning i Storbritannien som en ”kvasikonstitutionell” rättighetskatalog.774 I lagens artikel 12 finns ett antal regler med bäring på skyddet av yttrandefriheten och då särskilt med sikte på situationer när en enskild försöker stoppa publikationer i förväg (prior restraint). Domstolarna uppmanas att se till att den andra parten måste få tillfälle att yttra sig över en sådan begäran, att interimistiska publikationsförbud endast skall bifallas om den sökande kan göra sannolikt att man i huvudförhandlingen kommer att vinna fallet775 och att domstolen hela tiden skall ha yttrandefrihetens betydelse för samhället i åtanke vid avgörandet av denna typ av fall.776
6.2.2 Övrig reglering
En myndighet – Office of Communications (OFCOM) – handhar numera frågor kring sändning av television.777 Ett helt nytt system infördes genom ny lagstiftning, The Communications Act 2003
771 Se Barendt s. 146 f. 772 Fair Trading Act 1973 sanktionerna 57–62. Bradley/Ewing s. 525 noterar att denna reglering inte tycks ha hämmat ägarkoncentrationen märkbart och att fyra ägare kontrollerar ca 85 % av den nationella tidningsutgivningen. 773 Not till Sunday Times och Handyside. 774 För detaljer om 1998 års lag, se Holmström, Domstolar och demokrati (1998) s. XX och Nergelius, Parliamentary Supremacy Under Attack, i: Berggren/Karlsson/Nergelius, Why Constitutions Matter (2000) s. 117 ff. 775 Se Cream Holding Ltd v. Banejee [2004] UKHL 44 för ett fall där HL fann att kravet på ”sannolikhet” (”likely”) i bestämmelsen inte kunde förstås som en fast standard, utan måste ses som ett verktyg att balansera intressen. I fallet fann man att interimistiskt förbud inte borde ha meddelats i underrätterna med hänsyn till det allmänna intresset och de svaga argument som sökande haft för att man skulle kunna vinna tvisten. 776 Human Rights Act 1998 sektion 12 (2) – (4). 777 Tidigare Independent Television Commission. Nu reglerat i den mycket omfattande kapitel 21 av The Communications Act 2003.
Storbritannien SOU 2006:96
216
och denna tycks i sak dels ha att göra med att anpassa brittisk lagstiftning till kraven från ett antal EG-direktiv, dels med en önskan om att komma bort från det tidigare licenssystem som varit rådande. I den nya lagen krävs inte ens licens för att få sända TV eller radio, utan i stället att den statliga myndigheten OFCOM informerats samt att vissa andra krav uppfylls.
BBC lyder inte under någon lag, utan under ett avtal. När det gäller den övriga televisionen är denna reglerad i ”The Broadcasting Act 1990”, vari bl.a. ingår att sändningar inte får innehålla upprörande material (”offensive material”). Sektion 6 (1)(a) lyder:
…nothing is included in its programs which offends against good taste or decency or is likely to encourage or incite to crime or to lead to disorder or to be offensive to public feeling.
Till denna reglering kommer också en ”Programme Code” vilken ingår i de åtaganden som sändare skall följa. Denna begränsning gäller också för sändningar av BBC, men då genom det ovan nämnda avtalet mellan staten och bolaget.
Vid sidan av lagstiftning och domstolsskapade gränser för yttrandefriheten finns också ett inslag av självreglering. Institutionen kallas i dag för Press Complaint Commission och tar emot klagomål från allmänheten gällande kränkningar av privatlivet eller felaktigheter i rapporteringen. Kommissionen är bildad utav branschen på frivillig basis och består av 16 ledamöter, varav åtta är oberoende av tidningsindustrin, sju platser innehas av redaktörer och en oberoende ordförande leder arbetet. Den kan inte ge skadestånd eller böteslägga publikationer som ”fälls”, men den ansvariga tidningen skall i förekommande fall publicera dess kritiska yttranden.778 Bedömningen sker mot en av branschen själv utformad ”Code of Practice”. Mycket få fall tycks tas upp till fullständig prövning och kommissionen framhåller att detta är ett tecken på att självregleringen är framgångsrik.779 I litteraturen framhålls att många fall av felaktig rapportering och kränkningar av privatlivet löses genom förlikning utanför domstolssystemet och där spelar PCC en viktig roll.780
En kritisk anmärkning kan vara att vid en jämförelse mellan den svenska pressen och den brittiska så är det inte uppenbart att den
778 Bradley/Ewing s. 525, se även www.pcc.org.uk. 779 Cirka 3 600 fall anmäldes år 2003 och endast 23 av dessa ledde till beslut utav kommissionen. 780 Bradley /Ewing s. 542.
SOU 2006:96 Storbritannien
217
brittiska självsaneringen fungerar så väl som organisationen själv ger intryck av.
6.3 Censur och förhandsgranskning
6.3.1 Allmänt
Historiskt har det funnits en stark motvilja mot censur och liknande åtgärder i Storbritannien. Redan Blackstone skriver på 1700-talet i sina lagkommentarer:
Every freeman has an undoubted right to lay what sentiments he pleases before the public: to forbid this is to destroy the freedom of press.781
Inte desto mindre finns det enligt brittisk rätt möjligheter att hindra publikationer i förväg genom att be en domstol förbjuda en sådan, en möjlighet som dock inte tillkom förrän vissa processuella och jurisdiktionella förändringar genomfördes i mitten av 1800-talet. Den huvudregel som så småningom utmejslades var den att ett förbud att publicera kunde utfärdas om domstolen var övertygad om att det i en senare rättegång (men med brasklappen att denna bedömning gjordes på föreliggande material) skulle visa sig vara en otillåten publikation.782 Detta kan kombineras med interimistiska förbud medan saken överprövas (”interlocutory relief/interim injunction”). Att bryta mot ett dylikt förbud är ”Contempt of court” och bestraffas tämligt strängt, varför det i praktiken har en effektiv preventiv verkan. Här bör också påminnas om att det genom Human Rights Act uppställts krav på hur domstolarna tillämpar denna reglering så att inte yttrandefriheten kränks i onödan.
Det bör påpekas att i system med möjlighet att hindra publikationer i förhand så antar rättspraxis ibland en tämligen säregen form. Domstolen är av naturliga skäl förhindrad att återge detaljer av det material som skall bedömas, särskilt om man finner till den sökandes fördel, men även annars vill man inte gärna ge offentlighet åt ett material som en publicistisk redaktion bör få bedöma på egen hand och under ansvar för rättsliga åtgärder i efterhand. Dom-
781 Commentaries vol. 4, återgivet i domen Greene v. Ass. Newspapers Ltd [2004] EWCA Civ 1462, para 1. 782 Bonnard v. Perryman [1891] 2 Ch 269, Fraser v. Evans [1969] 1 QB 349, Herbage v. Pressdram Ltd [1984] 1 WLR 1160 och Holley v. Smith [1998] QB 726 är de fall som kan sägas visa på denna etablerade regel.
Storbritannien SOU 2006:96
218
skälen blir därför i hög grad fria från detaljer och det är därför mycket svårt att få någon egentlig vägledning om vad som talat i den ena eller andra riktningen. Detta innebär att det för svensk tryckfrihetsrätts del välkända problemet med att få rättspraxis med vägledande funktion är väl känt också i Storbritannien.783
En kortfattad beskrivning av brittisk rätt på detta område kan med fördel ske utifrån vilken typ av intressen som hotas av en publikation. Tre områden tycks vara av störst praktisk betydelse.
6.3.2 Rättvis rättegång
I Contempt of Court Act 1981, section 2, stadgas om förbud (”strict liability”) mot att publicera material kring en rättegång om det innebär en påtaglig risk för att möjligheterna att hålla en rättvis rättegång allvarligt försvåras eller att domstolen (juryn) riskerar att bli partisk.784 Denna risk måste bedömas vid tidpunkten för publikationen, den får inte vara alltför avlägsen och domstolen måste vara säker på förekomsten av en sådan risk för att fälla till ansvar. Den potentiella partiskheten måste därtill vara allvarlig. Faktorer som det publicerade materialets natur, dess presentation, tidpunkten för publikationen, sannolikheten för att den skulle komma till en jurys (eller en potentiell jurys) kännedom m.m. tas med i denna bedömning.785 Att ingen partiskhet eller risk för rättvisan materialiserats har ingen betydelse för bedömningen per se, men kan vägas in i helhetsbedömningen.786 Det tycks som om bedömningen är så pass in casu-inriktad att det inte går att få mycket vägledning från andra fall.
Ett praktiskt – om än något makabert – exempel kan hämtas från rättsfallet AG v. Guardian Newspapers Ltd787, där en person åtalats för att ha stulit kroppsdelar från ett sjukhus för att göra avgjutningar och avmålningar av dessa. I en rapport från rättegången skrev en journalist att den åtalade var nekrofil samt en hel del annat mindre smickrande. Frågan var om innehållet i artikeln var av ett sådant slag att juryn kunde påverkas och att publicerandet därmed
783 Se t.ex. Cream Holding Ltd v. Banejee [2004] UKHL 44. 784 Regleringen tillkom efter att Storbritannien fällts för brott mot Europakonventionen i fallet Sunday Times v. UK och syftade till att ge större utrymme för yttrandefriheten i samband med rapportering från domstolsförhandlingar än vad som tidigare varit gällande rätt. 785 Se fallen AG v. MGN Ltd [1997] 1 ALL E R 456 och AG v. News Group Newspapers Ltd [1987] 1 QB 1. 786 Se AG v. Birmingham Post and Mail [1999] 1 WLR 361. 787 [1999] EWHC Admin 730.
SOU 2006:96 Storbritannien
219
inneburit ett överskridande av den gräns där rättvisans behöriga gång hotades. Domstolen använde i detta fall rättspraxis från Europadomstolen för att undersöka gränserna för möjligheterna att begränsa rapportering av pågående rättegångar och fann att sektion 2 i den brittiska lagen inte stod i strid med konventionen. Domstolen fann att publicerandet av artikeln kunde allvarligt ha skadat den tilltalades möjligheter till en rättvis rättegång genom att den kraftigt ifrågasatte dennes motiv, personliga läggning och mentala status. Trots detta kom domstolen att inte döma för ”contempt of court”, med vad jag förstår en ”hellre fria än fälla i tveksamma fall”-attityd.
I sektion 5 samma lag finns ett undantag från ansvar om en publikation gjorts i god tro, gällt frågor av allmänt intresse och de risker eller skador den medfört endast indirekt följt av innehållet i materialet. I praxis har detta undantag nyttjats när en enskild person visserligen blivit föremål för närgången journalistik, men när denna uppmärksamhet egentligen rört ett ämne som inte direkt hade med den enskilde att göra, såsom t.ex. en pågående rättegång.788
6.3.3 Privatliv och förtal
I huvudsak tycks domstolarna vara alltmer benägna att meddela förbud – även interimistiskt – i fall då det handlar om uppgifter om privatlivet (”breach of confidence”) än i fall som rör förtal. I de förra fallen kan frågor om skada och allmänintresse vägas mot varandra tämligen jämbördigt, men i de senare fallen så har domstolarna iakttagit en mer restriktiv linje. Argumentet för detta har varit tudelat och dels bestått i att domstolarna lätt kan överta juryns konstitutionella roll på detta område om de alltför noga prövar sanningshalt m.m., dels att respekten för yttrandefrihetens roll i ett fritt samhälle kräver stor försiktighet vid förbud att publicera. Med Lord Dennings ord:
The Court will not restrain the publication of an article, even though it is defamatory, when the defendant says that he intends to justify it or to make fair comment on a matter of public interest. This has been established for many years since Bonnard v.Perryman. The reason
788 Ett exempel kunde vara AG v. Times Newspapers från 1983, där en person (Micheal Fagan) brutit sig in i drottningens sängkammare och pressen tog upp frågan om drottningens säkerhet. I samband med denna diskussion kom Fagan att figurera flitigt och hans personliga förhållanden att röjas, men detta ansågs vara just en skada som endast indirekt följt på en legitim diskussion om drottningens säkerhet.
Storbritannien SOU 2006:96
220
sometimes given is that the defences of justification and fair comment are for the jury, which is the constitutional tribunal, and not for the judge; but a better reason is the importance in the public interest that the truth should out […].789
I nyligen avgjorda Holley v. Smith avvisades en utökning av möjligheterna att förbjuda publikationer. Klaganden menade att uppgiftslämnarens motiv och den potentiella skadan för den som utsattes för förtal borde få större betydelse än vad som tidigare varit fallet.790Argumentationen grundades i den något bakvända situationen att Smith krävt ekonomisk ersättning av Holley för att inte publicera nedsättande omdömen om dennes affärsverksamhet. Smith påstod sig ha bevis för oegentligheter såsom förskingring m.m. vari Smith dessutom drabbats av dessa. Holley vände sig till domstolarna för att få ett förbud för Smith att sprida dessa uppgifter. Det främsta argumentet för att göra avsteg från tidigare mycket restriktiva praxis på förtalsområdet var att Smiths motiv inte var att informera allmänheten, utan att få ersättning för sina förluster i mellanhavandena med Holley. Detta godtogs inte av domstolarna, som menade att motivet till en publicering – särskilt i dagens kommersiella massmediala värld – inte kunde tillmätas betydelse i denna typ av situationer.791
Fallet Cream Holding Ltd v. Banejee visar på hur konventionen påverkar bedömningen av sådana här fall.792 Omständigheterna var sådana att en anställd hos företaget Cream Holding hade läckt uppgifter till en tidning om att företaget ägnade sig åt mutor och liknande. Företaget sökte – och fick i underrätt – ett tillfälligt stopp för publikation med grund i brott mot privatlivet (”breach of confidence”). House of Lords ansåg att kraven på att medge ett tillfälligt hinder i offentliggörandet måste tolkas nyanserat med hänsyn till alla omständigheter och att den tröskel som skall passeras, att sökanden ”sannolikt” vinner i den senare rättsprocessen, inte får sättas så lågt att yttrandefriheten enligt konventionens artikel 10 hotas. Särskilt gäller detta i fall av allmänt intresse, vilket detta ansågs vara, varför domstolen undanröjde underrättens dom.
789 Fraser v. Evans [1969] 1 All ER 8 s. 10. 790 Se not 101 ovan. 791 ”[…] the medias motivation for publication is rarley restricted to the altruistic one of informing the public of matters in which it, the public, has an interest. There is usually the additional driving force of commercial self-interest, sometimes accompanied by obsessive vindictiveness and/or irresponsibility.”, se Auld LJ domskäl. 792 [2004] UKHL 44.
SOU 2006:96 Storbritannien
221
Möjligheten till åtgärder i förhand – som kan vara mycket viktiga i fall som gäller publikation av ett material – tycks ha blivit något större på senare tid genom att den tidigare regeln om att interimistiskt förbud endast medges om det är klart att svaranden kommer att misslyckas med att försvara publikationen,793 nu också påverkats av den betydelse som Europakonventionens artikel 8 har i samband med yttrandefrihetsfall. I sak tycks dock det traditionella testet stå sig, om än något omformulerat för att anpassas till konventionens krav.794 Som ett konkret exempel kan nämnas Teakston v.
MGN Ltd, där en TV-kändis klagade på att pressen ville publicera bilder på denne under ett besök på en bordell samt ville skriva om detsamma.795 Domstolen förbjöd publicerandet av bilderna, men tillät de skrivna artiklarna, just med hänvisning till att bilderna var mer integritetskränkande än texten.
Som ett extremt exempel på hur ingripande de brittiska domstolarnas åtgärder kan vara kan två relativt moderna rättsfall nämnas – Venables v. News Group Newspapers Ltd796 och X (A woman formerly known as Mary Bell) v. SO797. Båda gäller anknytning till allvarlig brottslighet och barn, där förekomsten av en närgången massmedial bevakning kunde anses som given och där en sådan på goda grunder kunde antas ha negativa eller förödande effekter på barnens möjligheter att leva ett normalt liv. Domstolarna kom att gå så långt som att lägga ett livslångt publiceringsförbud för uppgifter om dessa personers privata förhållanden, främst för att skydda barnen. Åtgärden var ett svar på exceptionella omständigheter och inte censur i ordets snäva mening, men uppenbart ett förhandshinder av närmast oöverkomlig natur. Utgången i målen framstår som sympatisk, men ändå så pass extrem att den inbjuder till eftertanke.
Sammantaget tycks de brittiska domstolarna efter Human Rights Act inte ha blivit överdrivet försiktiga i sin tillämpning av de regler
793 Se Bonnard s Perryman[1891] 2 Ch 269 och Holley v. Smith [1998] QB 726. 794 Se Smith, Freedom of press and prior restraint, Cambridge L.J. [2005] s. 4. Se även Greene v. Associated Newspapers Ltd [2004] EWCA 1462, där Court of Appeal inte fann skäl att ändra den hävdvunna regeln och inte heller fann denna skilja sig märkbart från konventionskraven. Förbud att publicera påståenden om en känd kvinnas samröre med en kriminell individ medgavs ej. 795 [2002] EWHC 137 (QB). 796 [2001] Fam 430. 797 [2003] EWHC 1101.
Storbritannien SOU 2006:96
222
som medger hinder av publikationer – ”stale news is no news at all” som saken uttrycks i ett fall.798
6.3.4 Politiska yttranden
I Storbritannien finns ett klart uttryckt hinder (”prior restraint”) för de politiska partierna mot att använda televisionen. De får inte – utom i vissa undantagssituationer i samband med val – alls sända politisk reklam i TV. I fallet R v. BBC ex parte Pro Life Alliance kom House of Lords att godta den bedömning BBC gjort genom att inte sända en politisk reklamfilm med ingående skildringar av aborter och foster.799 Det ansågs inte ha varit ett klart fel av de ansvariga att vägra sända materialet eftersom detta klart och tydligt var stridande mot god smak.
6.4 Rasistiska yttranden
6.4.1 Hatbrott
Det har sedan länge varit möjligt att lagföra den som stör den allmänna ordningen (”breach of the peace”). Så var t.ex. fallet enligt 1936 års Public Order Act.800 I en lag från 1960-talet utvidgades ansvaret till att omfatta gärningar som inte direkt kopplades till allmän ordning, utan mer till rashat. I nu gällande Public Order Act 1986 sektion 18 stadgas att det är ett brott att använda hotande, kränkande eller förolämpande ord eller beteenden eller att visa sådant material offentligt om det sker med uppsåt att skapa rashat eller om det är sannolikt att sådant hat kan uppmuntras utav materialet.801
En viktig skillnad mot tidigare lagstiftning är att kravet på hot mot ordningen tagits bort helt och att det snarare är fråga om en allmän bedömning om materialet uppmuntrar till rashat. Samtidigt gör det bestämmelsernas placering i en ordningslag något paradoxal. Det bör noteras att endast hets mot grupper som baseras på hudfärg, etnicitet eller nationalitet omfattas av bestämmelsens
798 I Skottland tycks utvecklingen vara den att det efter införandet av Europakonventionen som lag inte förekommit något fall där publicering stoppats, se Russel/Smillie, Freedom of Expression v. The Multiple Publication Rule, The Journal of Information, Law and Technology (2005), http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/ s. 8. 799 [2003] UKHL 23. 800 Barendt s. 178. 801 Sektion 18–23 behandlar dessa frågor.
SOU 2006:96 Storbritannien
223
ansvar, hets mot religiösa grupper eller homosexuella är inte straffbelagt. Det diskuteras vidare om inte straffansvaret är alltför snävt utformat, eftersom det krävs att det finns en (abstrakt) risk för att rashat följer på gärningen. I fall där material endast sprids bland den grupp som kränks är detta mera osannolikt, trots att spridningen i sig är kränkande.802 Vidare har det framförts att även uttalanden som mera allmänt uttrycker diskriminerande åsikter riktade mot etniska grupper eller t.ex. påkallar återsändande av hela folkgrupper till ”ursprungslandet” skulle omfattas av bestämmelsen, men det har hittills avvisats såsom ett alltför långtgående ingrepp i yttrandefriheten.803 Den nuvarande regleringen är alltså begränsad till situationer där det verkligen handlar om klara risker för rädsla eller andra psykologiska skador hos en hel grupp, inte mera allmänt nedsättande uttalanden.
Det är vidare förbjudet att publicera och sprida sådant material, liksom att inneha det. Vid grundad misstanke om innehav får polisen, efter att ha fått domstols tillstånd, företa husrannsakan för att eftersöka materialet ifråga. Undantaget från straffansvar är rapporter som är rättvisande och balanserade från parlamentet eller från förhandlingar inför rättsliga tribunaler.804 Detta motsvarar den typ av privilegierade situationer som vanligen brukar vara sanktionsfria enligt brittisk rätt. Till saken kan tilläggas att rasistiskt motiverade brott medför strängare påföljder i brittisk rätt, liksom brott med religiösa förtecken.805 I R v. Rogers hade en berusad och handikappad man hotat och trakasserat tre kvinnor och bland annat sagt ”bloody foreigners” och ”go back to your own country”.806Frågan var om den straffhöjande regeln skulle användas vid bedömningen av trakasserierna. Domstolen konstaterade att dessa uttryck utgjorde rasistiska uttalanden och att uttryck såsom ”utlänningar” och ”invandrare” allmänt måste anses falla in under bestämmelser som rör rasistiska uttalanden eller motiv. Samtidigt framhölls att den vida definitionen av rasistiska brott i sig medförde att åklagare måste vara försiktiga med att inte åtala i fall där det inte var klart att det fanns rasistiska syften bakom beteendet. Domstolen antyder såvitt jag kan förstå att det inte var säkert att sådana motiv verkligen låg bakom de aktuella gärningarna.
802 Barendt s. 178 f. 803 Barendt s. 179. 804 Sektion 26. 805 Crime and Disorder Act 1998, sec 28-32, se även Bradley/Ewing s. 534. 806 [2005] EWCA Crim 2863.
Storbritannien SOU 2006:96
224
6.4.2 Andra regler
Nu är det inte bara de ovan behandlade bestämmelserna i Public Order Act som är tillämpliga i förhållande till rasistiska yttranden, utan även bestämmelser som mera allmänt skall skydda allmän ordning. Kravet på uppenbart hat m.m. gäller dessutom inte dessa mer allmänna bestämmelser, varför de kan fånga in en del yttranden som inte faller in under ”hate-speech” regleringen. I här relevanta delar lyder lagens sektion 5:
(1) a person is guilty of an offence if he; …. (b) displays any writing, sign or other visible representation which is threatening, abusive or insulting, within the hearing or sight of a person likely to be caused harassment, alarm or distress thereby.
Även denna bestämmelse kan användas för att hindra spridningen av rasistiskt inriktat material. Ett nyligen avgjort fall kan illustrera bestämmelsens tillämplighet. I Norwood v. Director of Public Prosecutions gällde det en man som under perioden november 2001 till januari 2002 i sitt fönster haft en banderoll väl synlig med texten ”Islam ut ur landet” och ”Skydda det brittiska folket” samt en bild från terrorattentatet i New York 2001.807 Domstolarna fann att detta inneburit en förolämpande handling visavi muslimer, att Norwood inte gärna kan ha varit omedveten därom, att det huvudsakliga budskapet var rasistiskt till sin natur samt att det förelegat fara för att någon känt sig trakasserad, orolig eller rädd till följd av handlingen. Hänsyn till artikel 10 i konventionen ansågs inte kunna leda till någon annan slutsats.808
6.5 Pornografi
6.5.1 Vanlig pornografi
Denna typ av missbruk av yttrandefriheten kom att utvecklas i samband med att boktryckarkonsten tog fart på allvar i Storbritannien. I ett rättsfall från 1727 befanns det vara ett brott att publicera en bok som ”corrupt morals and was against the King’s peace”.809 I modern tid är det främst ”The Obscene Publications Act 1959” (och dess
807 [2003] EWHC 1564 (Admin). 808 Vid klagomål till Europadomstolen avvisades talan, Norwood v. UK, no 23131/03, beslut 16 november 2004, med stöd av artikel 17. Man kan konstatera att Europadomstolen uppfattar gärningen närmast som ett hatbrott, något de brittiska domstolarna inte gjort. 809 Curl [1727] 17 StTr 153.
SOU 2006:96 Storbritannien
225
kompletterande lagstiftning 1964) som utgör den rättsliga grunden för bedömningar av denna typ av material.810
Definitionen av obscent lyder enligt lagens sektion 1:
[…]an article shall be deemed to be obscene if its effect or (where the article compromises two or more items) the effect of any one of its items is, if taken as a whole, such as to tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all relevant circumstances, to read, see or hear the matter contained or embodied in it.
Med ”artikel” avses i lagen böcker, bilder, filmer, negativ m.m.811Det är vidare förbjudet att publicera obscent material eller att ha sådant material i sin ägo med syfte att publicera det. Till lagen hör också bestämmelser om husrannsakan, beslag och förverkande av materialet. Den som anklagas för brott enligt lagen kan försvara sig med att offentliggörandet är försvarbart för det allmännas bästa eftersom det ligger ett vetenskapligt, litterärt, konstnärligt, undervisningsmässigt eller annat värde av allmän karaktär i att publicera.812
Obscenitet bedöms i förhållande till en tänkt publik som sannolikt kan tänkas komma i kontakt med materialet, det är således inte en enhetlig standard, utan kan skifta beroende på omständigheterna kring en publikation.813 Kriminaliseringen är inte begränsad till att enbart röra erotiska skildringar, utan kan också nyttjas mot våldsskildringar och förhärligande utav narkotika.814 Det duger dock inte med att bara en liten del av den tänkta publiken kan tänkas förledas av materialet, det måste vara en större andel som påverkas menligt av det. I sammanhanget är det också av betydelse att man ansett att om den grupp som kan tänkas ta del av materialet redan är så illa påverkade av det att de inte gärna kan få sämre moralisk uppfattning så kan straffbarhet inte heller komma ifråga.815
Det finns ytterligare en del lagstiftning på området som främst rör försändelser med obscent material. Tullen har möjlighet att beslagta och förstöra omoraliskt eller obscent material som importerats till Storbritannien och postväsendet får inte nyttjas för att skicka dylikt material inom landet.816 Det kan noteras att denna
810 Bradley/Ewing s. 536 f. 811 AG’s Reference [1980] 3 All ER 816. 812 Sektion 4 I lagen. 813 DPP v. Whyte [1972] AC 849 (s. 860). 814 Se DPP v. A&BC Chewing Gum Ltd [1968] 1 QB 159 och R v. Skirving [1985] QB 819. 815 Barendt s. 372 med hänvisning till ett fall där köpare av s.k. hård-porr beskrivs som ”inadequate, pathetic, dirty-minded men, seeking cheap thrills – addicts to this type of material” och följaktligen inte gärna kan sjunka lägre i moraliskt hänseende. 816 Se Customs and Excise Management Act 1979 och Postal Services Act 2000.
Storbritannien SOU 2006:96
226
reglering ger vidare möjligheter att ingripa än den ”rena” obscenitetslagstiftningen eftersom ”omoraliskt” ansetts sätta gränsen lägre än obscent.817 Till saken hör också att EG-rättens rätt till fri rörlighet för varor enligt Romfördragets artikel 28 har ställt hinder i vägen för att tillämpa den brittiska lagstiftningen fullt ut, eftersom den inneburit att utländskt material hindrats komma in på den brittiska marknaden på villkor som är strängare än inhemskt tillverkat material.818
Under, eller bakom, dessa lagstadgade begränsningar av yttrandefriheten finns enligt ”common law” ett brott som kriminaliserar beteenden som innefattar: ”conspiracy to corrupt public morals or outrages public decency ”.819 I rättspraxis har detta brott kommit att kräva av domstolen att den bedömer vad den allmänna moralen ”tål” – en känslig uppgift för domare som också medfört en del skiljaktiga meningar om domstolarnas roll på detta område. Förmedlande av kontaktuppgifter till prostituerade och kontaktannonser för homosexuella har befunnits falla inom tillämpningsområdet.820 Efter vissa lagändringar i den allmänna straffrättslagstiftningen tycks antalet åtal för denna typ av brott ha gått ned avsevärt.821 Ett modernt fall finns dock, R v. Gibson, där ett konstgalleri ställde ut skulpturer av huvuden med örhängen som gjorts av frystorkade foster.822 Domstolen fann att bestämmelsen medger straff för beteendet ifråga såsom förargelseväckande. Det för yttrandefrihetsskyddet centrala tycks vara att det enligt common law inte finns möjlighet att i dessa fall försvara beteendet med hänvisning till det allmänna intresset, såsom 1959 års lag (se ovan) ger möjlighet till. Common law kan således användas för att kringgå denna ursäktande omständighet och därmed verka ytterligare inskränkande på yttrandefrihetens gränser.823
Bradley och Ewing konstaterar sammanfattningsvis att lagstiftaren och domstolarna tagit till allt kraftigare medel i försöken att stävja spridningen av obscent material, med strängare straff och
817 Bradley/Ewing s. 537. 818 Se C 121/85 Congate v. Customs and Excise Commissioners [1986] ECR 1007 och Weatherill/Beaumont, EU Law (1999) s. 529 f. 819 Bradley/Ewing s. 538. 820 Se Shaw v. DPP [1962] AC 220 och Knuller Ltd v. DPP [1973] AC 435. Notera att i det senare fallet fälldes till ansvar trots att sex mellan homosexuella vuxna avkriminaliserats några år tidigare. 821 Bradley/Ewing s. 539. 822 [1990] 2 QB 619. 823 Bradley/Ewing s. 539.
SOU 2006:96 Storbritannien
227
utökade möjligheter till frihetsberövanden, förverkanden m.m.824Samtidigt har rättsområdet blivit svårt att överblicka och det finns tecken på tillämpningssvårigheter i praktiken.825 Förekomsten av förbjudet material tycks inte heller minska.826
6.5.2 Barnpornografi
Det finns i brittisk rätt ett flertal bestämmelser som avser bekämpa utbredningen av barnpornografi. Protection of Children Act 1978 är den centrala lagstiftningen på området. Där kriminaliseras tagandet av oanständiga (”indecent”) bilder på barn under 18 år, spridandet av sådana bilder och annat offentliggörande av dylikt material. Även innehav har kommit att kriminaliseras (1988). Straffstadgandet lyder:
(1) it is an offense for a person –
a) to take, or permit to be taken, or to make any indecent
photograph or pseudo-photograph of a child; or
b) to distribute or show such indecent photographs or pseudo-
photographs; or
c) to have in his possession such indecent photographs or pseudo-
photographs, with a view to their being distributed or shown by himself or others.
Bestämmelserna täcker även helt fiktiva, konstruerade bilder som t.ex. gjorts med hjälp av dataanimeringar.827 Inte heller har det betydelse för vilket syfte bilderna tas eller innehas, det avgörande är helt och hållet om de är oanständiga. Det diskuteras om regleringen är helt och hållet hållbar givet att bilder som inte på något sätt kan kopplas till de brott som ligger bakom barnpornografi kan komma att bestraffas samt det förhållandet att även helt fiktiva bilder är straffbara, också när de innehas för personligt bruk.828 Det har också noterats att tillämpningen i de brittiska domstolarna kommit att bli tämligen sträng på senare tid.829
824 I fallet R v. Holloway [1982] 4 Cr App R (S) 128 uttalar domstolen ”There is an evil in this kind of pornography. It is an evil which in our opinion has to be stopped.” 825 Se t.ex. R v. O’Sullivan [1995] 1 Cr App R 455 om spridningen av materialet. 826 Bradley/Ewing s. 540. 827 Barendt s. 376. Ändringar genomfördes genom 2003 års Sexual Offences Act. 828 Barendt s. 376 f. 829 Se O’Brien, Clear and Present Danger? Law and the Regulation of the Internet, Information & Communications Techonolgy Law, vol 14, no 2 (2005) 151, s. 154.
Storbritannien SOU 2006:96
228
6.6 Förtal
6.6.1 Inledning
Förtalsregleringen i Storbritannien kan sägas ha en omvänd utgångspunkt jämfört med många andra rättssystem, inklusive det svenska. I stället för att i lag eller på annat sätt försöka ange vilka yttranden som inte är tillåtna och på vilka ansvar kan följa är utgångspunkten alltid en stämning från en enskild som uppfattat sig som förtalad och rättsområdet beskrivs genom att ange de argument som en svarande kan använda till försvar för sitt uttalande. Medan ett från svenska perspektiv naturligt sätt att närma sig dessa frågor vore att undersöka vilka yttranden som inte är tillåtna, måste man börja från det andra hållet – att undersöka när yttranden befunnits vara motiverade – och först därefter kan man analysera vilka yttranden som inte är rättsenliga. Rättsläget är därtill – av naturliga skäl – klart kopplat till hanteringen av dessa fall i domstol och blir därmed något partikulärt.
Det är vidare viktigt att påpeka att i brittisk rätt är regleringen av förtal fördelat på såväl straffrätt som civilrätt, till skillnad från hur saken behandlas i svensk rätt. Den straffrättsliga delen av brittisk förtalsreglering har sin grund i ”common law” och är numera inte av någon större betydelse. Syftet är begränsat till att hindra hot mot den allmänna ordningen, men detta hot måste inte vara konkret för att ansvar kan komma ifråga. Det krävs dock att förtalet är av allvarlig natur och det är möjligt att försvara publikationen med att uppgifterna är sanna.830
Den civilrättsliga sidan av förtalsregleringen är den som egentligen är av intresse.831 Det är också en av de mest komplexa delarna av brittisk civilrätt, vilket gör att en kortfattad redogörelse av naturliga skäl kommer att sakna en del nyanser. Rättsreglerna finns dels i lag, dels i ”common law”. Enligt common law skyddas den personliga hedern tämligen väl. En person kan stämma en annan för förtal och behöver inte visa att det som yttrats är falskt. Inte heller måste man, när det gäller skrivet och spritt material visa på någon skada. Att det som sagts är sant är däremot ett direkt och avgörande försvar för den som yttrat sig. Sanningshalten i det sagda måste inte vara hundraprocentig, det räcker med att det i huvudsak varit sant
830 Bradley/Ewing s. 541. 831 Här bortses för övrigt från den del av förtalsregleringen som berör s.k. ”slander”, som avser det talade ordet eller gester och tecken, se Bradley/Ewing s. 541. ”Libel” är den juridiska termen för den typ av förtal som behandlas här.
SOU 2006:96 Storbritannien
229
(”prove the substantial truth”) och så länge som det är sant så spelar de subjektiva omständigheterna kring spridandet ingen roll, dvs. om de spreds av illvilja eller liknande.
Inom lagstiftningen är den viktigaste produkten på detta område ”The Defamation Act 1996”. Denna – och tidigare lagar på samma tema, främst Defamation Act 1952 – har på många sätt kodifierat ”common law” på ett sätt som gör att man endast i undantagsfall tycks behöva falla tillbaka på denna. Detta betyder dock inte att det inte kan uppkomma nya eller andra situationer i framtiden där de i ”common law” behandlade privilegierna kan hävdas.832 I lagen begränsas möjligheterna att föra talan till ett år efter det att ett offentliggörande skett och vissa ändringar i de undantag från ansvar som av tradition gällt görs, bland annat i förhållande till parlamentsledamöters skydd för yttranden i Parlamentet.833
Den varom uppgifter spridits eller den varom uppgifter kan komma att spridas har en möjlighet att vända sig till domstolarna för att stoppa publikationen (som vi sett ovan) alternativt få skadestånd. Den som publicerat uppgifterna har då en uppsättning av ”försvar” att nyttja för att berättiga publicerandet och dessa har lite olika karaktär beroende på vilken typ av uppgifter det gäller. De försvar som finns tillgängliga delas in i två kategorier, ”absolute privilege” och ”qualified privilege”.834 I de förra fallen kan aldrig ansvar komma ifråga, i de senare kan det under vissa omständigheter ändå bli fråga om att svara för offentliggörandet. Nedan följer en mer detaljerad redogörelse för innehållet i dessa försvar av en publikation eller dylikt. Redan inledningsvis kan dock konstateras att regleringen är tämligen utpräglat kasuistisk och anknyter till ett stort antal specifika situationer.
Uppgifter i en publikation som innefattar såväl positiva och negativa påståenden skall bedömas i sin helhet och inte var för sig, det är då ett s.k. ”bane and antidote” fall.835 I fall där uppgifterna kan separeras kan de dock komma att behandlas var för sig och då får inte svaranden föra bevisning om de förhållanden som det inte är fråga om. Fallet Cruise v. Express Newspapers kan illustrera det hela.836 Där hade man publicerat en helsida kring paret Tom Cruise och Nicole Kidman. Det huvudsakliga innehållet var en omfattande artikel på en helsida som framställde paret som lyckligt och
832 Se fallet Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others [1999] 4 All ER 609. 833 Detta skydd framgår redan utav Bill of Rights. 834 Bradley/Ewing s. 542. 835 Chalmers v. Payne [1835] 2 CrM&R 156. 836 [1999] QB 931.
Storbritannien SOU 2006:96
230
framgångsrikt. Instoppat i denna text var en mindre textruta där dessa uppgifter ifrågasattes starkt och det påstods att rykten cirkulerade kring paret om impotens, ofruktsamhet och religiös extremism. Domstolen fann att eftersom Cruise enbart stämt tidningen för uppgifterna i den mindre texten och dessa gick att klart separera från den övriga texten så kunde tidningen inte försvara sig med att helhetsintrycket ändå var balanserat och i huvudsak positivt.
6.6.2 Några processuella frågor
De processuella reglerna är säregna på detta område. Förtalsrättegångar innefattar en rätt för båda parter att prövas av jury, något som i övrigt är sällsynt inom brittisk civilrätt.837 Domaren bedömer om ett yttrande överhuvudtaget faller inom de rättsliga kategorierna för förtal och juryn bedömer om sökanden blivit förtalad i detta fall och vad skadeståndet i så fall skall uppgå till.838 Det kan vidare knappast överbetonas vilken betydelse det har att det är mycket svårt att få rättshjälp eller liknande i enligt brittisk rätt för att driva förtalsmål, vilket gör att de ekonomiska förutsättningarna för parterna i hög grad är bestämmande för hur det rättsliga resultatet blir.
Tidpunkten för när journalister hade kunskap om vissa sakförhållanden kan vara av betydelse för huruvida en publikation kan anses vara privilegierad enligt ovan. Sakförhållanden som i efterhand visat sig kunna bekräftas, men som vid tidpunkten för publikationen inte var säkra (eller kanske helt okända) skall normalt inte vägas in i bedömningen om ett offentliggörande var berättigat eller ej.839 Saken kan dock vara olika på olika rättsområden och att helt utesluta att hänvisa till senare erhållna kunskaper om fakta är det inte fråga om.840
En anmärkning bör också göras angående betydelsen av de instruktioner som juryn får i ett förtalsmål. Domaren får av parterna in de frågor som dessa anser bör ställas till juryn och ett betydelsefullt steg i processen är den granskning som domaren gör av dessa frågor
837 Se Alexander v. Arts Council of Wales [2001] 1 WLR 1840. 838 Skadeståndet kan anta avsevärda proportioner eftersom det kan ges funktionen att hindra en tidning från att vinna ekonomiskt på att skada en enskild (s.k. ”exemplary damages”), se Riches v. News Group Newspapers Ltd [1986] QB 256 och John v. Mirror Group Newspapers [1997] QB 586. 839 Se Loutchansky v.Times Newspapets Ltd (2001) AC. 840 Lord Denning uttalade i Cohen v. Daily Telegraph Ltd [1968] 1 WLR 916 (s. 919):”[…] if a libel accuses a man of being a ’scoundrel’, the particulars of justification can include facts which show him to be a scoundrel, whether they occurred before or after the publication.”
SOU 2006:96 Storbritannien
231
och hur de slutgiltiga frågor som ställs är utformade. Av praxis framgår att det inte sällan processas särskilt om dessa saker, eftersom domaren har en möjlighet att stryka frågor som parterna vill ställa till juryn och parterna kan överklaga dessa beslut.841 Det är svårt att för en ”kontinentalskolad” jurist att verkligen bedöma betydelsen av dessa instruktioner, men givet den tämligen omfattande rättspraxis som föreligger på området, finns skäl att tro att denna del av processen är avgörande för möjligheterna till framgång i sak.
Juryns roll i förtalsmål är för övrigt begränsad till att avgöra oklara frågor om fakta som har betydelse för om ett undantag är för handen, men det är domstolen som avgör om ett undantag överhuvudtaget föreligger.842 I praktiken är denna uppdelning mellan rättsfrågor och sakfrågor svår att göra, något som (återigen) visas i fallet Reynolds, där Lord Hope of Craighed menade att underrätten inte lyckats hålla dessa saker isär och därmed felaktigt förkastat ett försvar om privilegierad situation.843
När det gäller talerätt i förtalsmål har konstaterats att lokala myndigheter, statliga myndigheter och politiska partier inte kan föra en sådan talan – till skillnad från t.ex. förhållandena i Tyskland.844Argumenten för detta ställningstagande har varit att yttrandefrihetsintresset inte medger sådana processer.845 Denna typ av institutioner måste det vara helt fritt att kritisera, också på ett sätt som är överdrivet eller sårande för de som verkar där. En talan måste vidare (som redan nämnts) i normalfallet väckas inom ett år efter det att uttalandet gjorts.846
Enligt ”common law” gäller en regel om att varje ny publicering av ett förtalande material ses som en ny grund för stämning.847 Det finns ett antal relativt nya fall där detta har visat sig medföra ett tämligen långtgående ansvar för spridning via Internet.848 I ett fall
841 Se t.ex. McKeith v. News Group Newspapers Ltd [2005] EWHC 1162 (QB), ett fall som rörde en kostrådgivare i TV som minst sagt tycktes ha dubiösa teorier bl.a. om förhållandet mellan färgen på mat och dess nyttighet. Tidningen hade påstått att hon saknade kompetens, hade en värdelös examen och rent allmänt talade strunt, något som i sak tycks ha varit korrekt. 842 Adam v. Ward [1917] AC 309. 843 Se Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others [1999] 4 All ER 609. 844 Se Derbyshire County Council v. Times Newspapers Ltd [1993] AC 534 och Goldsmith v. Bhoyrul [1998] QB 670. 845 Bradley/Ewing s. 542. 846 Limitation Act 1980, sektion 4 A med undantag i sektion 32 A. 847 Huvudregeln är från fallet Duke of Brunswick v. Harmer ((1849) 14 QB 154, ett fall där hertigen gavs rätt att stämma ett museum för tillhandahållandet av en 17 år gammal tidning med kränkande innehåll. 848 Se Russel/Smillie, som är mycket kritiska till utvecklingen och menar att den utgör ett reellt hot mot yttrandefriheten i Storbritannien.
Storbritannien SOU 2006:96
232
gällde det ett äldre material som åter publicerades på en server och huruvida tillhandahållaren av servern kunde göras ansvarig. Detta besvarades jakande.849 I de brittiska domstolarna har det diskuterats om att införa en regel som den amerikanska ”single publication rule”, som innebär att ansvar endast kan utkrävas den första gången ett material offentliggörs, men detta har än så länge inte godtagits.850Den praktiska innebörden av det brittiska rättsläget är att ett mycket omfattande ansvar kan komma ifråga eftersom varje publicering ses som ett nytt förtal och varje tillgängliggörande via Internet ses som en ny publikation. Regleringen är för närvarande under prövning i Europadomstolen, under argumentet att ansvar för varje gång någon får tillgång till en Internetsida är en alltför långtgående inskränkning av yttrandefriheten i artikel 10 EKMR.851
6.6.3 Undantag från ansvar I – sanna uppgifter
Svaranden i ett förtalsmål kan alltid försvara sig med att uppgifterna i fråga är sanna. Den huvudsakliga motiveringen för detta har varit att en enskild inte skall få skadestånd för skador på en karaktär som han eller hon inte har. Saken har uttryckts på följande sätt:
[…] the law will not permit a man to recover damages in respect to an injury to a character which he does not or ought not to possess.852
Detta försvar mot en sökande fungerar i stort sett i alla civila mål om förtal och befriar från ansvar även i fall där uppgiftslämnaren agerat med syfte att skada den sökande, snarare än att informera allmänheten om något av allmänt intresse.853
Ett av de kanske mest uppmärksammade fallen på förtalsområdet på senare tid gällde en författare som i en bok anklagat historikern David Irving för att medvetet ha förfalskat eller förvrängt historiska uppgifter i syfte att förneka/förminska Förintelsen och Hitlers ansvar för såväl andra världskriget som för den nazistiska utrotningspolitiken samt påstått att han var en antisemit och rasist.854 Det var där avgörande för svaranden att kunna visa att påståendena i boken
849 Godfrey v. Demon Internet Limited ([2001] QB 201, se även Berzovsky v. Michaels ([2000] 1 WLR 1004. 850 Se Loutchansky v. The Times Newspapers Ltd [2001] EWCA Civ 1805, punkt 75–76. 851 Europadomstolens beslut 11 oktober 2005 i Times Newspapers Ltd v. UK (no 23676/03 och 3002/03). 852 McPhearson v. Daniels (1829) 10 B&C 263, s. 272. 853 Se förstevoterande Lord Nicholls of Birkenheads domskäl i ovan nämnda fallet Reynolds. 854 Irving v. Pengiun Books and Lipstad [2000] EWHC QB 115.
SOU 2006:96 Storbritannien
233
var sanna för att de skulle undgå ansvar. Efter en i sanning omfattande genomgång av allt Irving påstått och det som de svarande framfört till försvar för att deras anklagelser var sanna fann domstolen att ett antal av uppgifterna inte kunde bevisas vara sanna, bland annat uppgifterna att Irving hade ett porträtt av Hitler i sitt arbetsrum och att han planerat en resa till Sverige 1992 för att träffa nynazister. Givet att alla övriga uppgifter kunde visas vara sanna var så frågan om dessa mindre avvikelser från ett helt korrekt återgivande av fakta skulle leda till ansvar för hela offentliggörandet. Svaret var nekande. Domstolen motiverade detta på följande sätt:
The charges which I have found to be substantially true include the charges that Irving has for his own ideological reasons persistently and deliberately misrepresented and manipulated historical evidence; that for the same reasons he has portrayed Hitler in an unwarrantedly favourable light, principally in relation to his attitude towards and responsibility for the treatment of the Jews; that he is an active Holocaust denier; that he is anti-semitic and racist and that he associates with right wing extremists who promote neo-Nazism. In my judgment the charges against Irving which have been proved to be true are of sufficient gravity for it be clear that the failure to prove the truth of the matters set out in paragraph 13.165 above does not have any material effect on Irving's reputation.855
Vi ser alltså att domstolen menar att denna mindre avvikelse inte är avgörande, inte minst för att den inte medför någon ytterligare nedvärdering av Irving i förhållande till de uttalanden som visats vara sanna. Här kan också noteras hur bevisbördan styr utgången, i mål där anklagelser eller påståenden i sig kan vara rimliga eller sannolika gör det förhållandet att den svarande måste bevisa sanningshalten i dessa att det kan vara mycket svårt att vinna.856 Särskilt gäller detta mer svepande anklagelser vars sanningshalt är mycket svår att exakt belägga och där hot om stora skadestånd kan leda till en omfattande självcensur som lägger en onödigt långtgående hämsko på den offentliga debatten.
Det är intressant att notera att det i brittisk rätt rent processuellt tillkommit spärrar för att kunna hantera denna typ av försvar på ett vettigt sätt. Dessa innebär att det blivit tillåtet att begränsa påståenden om fakta på ett sådant sätt att rättegången inte fördröjs eller förhindras på ett orimligt sätt givet de omfattande undersökningar
855 Irving punkt 13.167. 856 Se utgången i Steel and Morris v. U.K (no. 68416/01, Europadomstolens dom den 15 februari 2005) där just tillämpningen av bevisbördereglerna befanns utgöra ett brott mot artikel 10.
Storbritannien SOU 2006:96
234
som parterna måste ta till för att hävda respektive bemöta att uppgifterna är sanna. Särskilt har detta använts på områden där det föreligger vetenskapliga meningsskiljaktigheter och risken för ohanterliga processer därmed är särskilt stor.857
6.6.4 Undantag från ansvar II – absoluta privilegier
Med detta begrepp avses yttranden som fälls i vissa privilegierade situationer där förtal inte kan komma ifråga hur nedsättande, felaktiga och/eller helt avsiktligt missvisande ett påstående kan tänkas vara. Det främsta undantaget är det som gäller yttranden i parlamentet. Inget som sägs i parlamentet kan föranleda rättsliga anspråk, något som följer av att parlamentet anses som det högsta statsorganet (Parliamentary supremacy) och att det som sker där inte kan sättas under övriga statsorgans (t ex domstolars) prövning. Detta framgår direkt i Bill of Right artikel 9.858 Andra yttranden som omfattas av detta absoluta privilegium är yttranden i officiella rapporter från parlamentet, yttranden som en hög statstjänsteman inom ramen för utförandet av sina plikter fäller till en annan statstjänsteman och yttranden som fälls under rättsliga processer, rapporter från domstolar i Storbritannien om rapporteringen är ”fair and accurate” och samtida med processen i övrigt.859 I dessa fall spelar inte syftet med offentliggörandet någon roll, vilket vi skall se inte är fallet i övriga typer av försvarbara situationer.
Denna typ av försvar verkar inte ha särskilt stor praktisk betydelse om man skall gå efter hur lite uppmärksamhet de ägnas i genomgångar av gällande rätt i rättsfall och doktrin.
857 Se McKeith v. News Group Newspapers Ltd [2005] EWHC 1162 (QB) med hänvisningar till U.S. Tobacco v. BBC [1998] EMLR 816 och Cruise v. Express Newspapers plc [1999] QB 931. 858 Som har gett upphov till en del problem, se Europadomstolens dom i A. v. United Kingdom (no. 35373/97) dom 17 december 2002, som visserligen friade från brott mot konventionen, men ändå visar på att skyddet kan missbrukas. 859 Wade s. 504, Bradley/Ewing s. 542.
SOU 2006:96 Storbritannien
235
6.6.5 Undantag från ansvar III – kvalificerade privilegier
Av något större intresse är då denna typ av undantag som främst föreligger vid rapportering från offentliga händelser som parlamentssammanträden, rättegångar (i andra länder860), möten och liknande. Även redogörelser för innehållet i olika typer av officiella dokument som myndigheter publicerat faller in under denna kategori. Det krävs att rapportering är ”fair and accurate”, vilket får anses betyda att den i någon mån är rättvisande och faktamässigt korrekt. Som ett exempel på anknytningen till specifika situationer kan nämnas att nedsättande yttranden vid ett politiskt möte inte skyddas av detta privilegium, men att en korrekt och rättvisande rapportering därifrån däremot omfattas. I de fall en enskild försökt få möjlighet att kommentera eller förklara de uppgifter som offentliggörandet berör – t.ex. uppgifter från en presskonferens eller dylikt – så bortfaller denna typ av försvar om en rätt till kommentar eller förklaring inte givits.
I det fall som på senare tid ansetts som det viktigaste för yttrandefrihetsfrågor i Storbritannien – Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others861– gällde frågan en rapport från den avgående irländske premiärministern Reynolds presskonferens i Dublin och fallet kan få exemplifiera denna kategori av försvar. I brittisk press rapporterades att orsaken till avgången var att Reynolds vilselett det irländska parlamentet och sina regeringskollegor om viktiga uppgifter med bäring på situationen på Nordirland. Reynolds stämde tidningarna för förtal.862 House of Lords majoritet (tre mot två) fann att det faktum att Reynolds egen förklaring och försvar mot beskyllningarna inte återgavs av reportaget innebar att tidningen inte kunde luta sig mot ett kvalificerat privilegium.863
I Reynolds avvisades också införandet av en ny kategori av privilegierade yttranden – politiska yttranden. Domstolen fann inte skäl att alla yttranden som hade med politik att göra borde ha en automatiskt starkare ställning än andra, givet de starka intressen som fanns för att ge enskilda politiker möjlighet att försvara sitt goda
860 Undantaget rapporter från Europadomstolen, vars förhandlingar omfattas av absolut privilegium, Bradkey/Ewing s. 543. 861 Se not 48. 862 Här bortses från resten av en i övrigt intressant process som bland annat innefattade att juryn fann att påståendena inte var sanna samt att Reynolds av domstolen fick ett skadestånd på 1 penny (!). Domen undanröjdes av högre instans på grund av felaktiga instruktioner till juryn samt återförvisades för förnyad handläggning och i House of Lords var frågan om denna dom var riktig. 863 Se Lord Nicholls domskäl in fine.
Storbritannien SOU 2006:96
236
namn.864 Man tog uttryckligen avstånd från att såsom i USA ge de politiska yttrandena en särställning i yttrandefrihetssammanhang och menade att Europakonventionen inte heller gav anledning till någon annan bedömning givet den avvägning mellan artikel 8 och 10 som Europadomstolen anbefallt. Nyheten i Reynolds tycks bestå i att frågan om ett yttrande av en tidning, i ett ämne som rör allmänna intressen, är privilegierat eller ej där gavs en mindre kategorisk och mer kontextuell beskrivning än tidigare.865 Bedömningen av huruvida ansvar för förtal kan krävas skall vara uttalat flexibel och anknuten till förhållandena i det enskilda fallet.
Betydelsen av Reynolds förtydligades i Loutchansky v. Times
Newspapers.866 Fallet gällde förtal av en rysk affärsman i tidningen
Times, där han beskrevs som inblandad i organiserad kriminalitet och föremål för flera länders säkerhetstjänsters intresse. I underrätt hade man löst fallet enligt frågan om det fanns en skyldighet att rapportera om saken och ett motsvarande intresse av denna, vilket man fann det inte fanns, men detta höll inte i överrätt. Där framhölls att man efter Reynolds måste vidta en mer nyanserad bedömning och vara försiktig med att sätta gränserna för ansvarsfull journalism alltför högt. Samtidigt fann man att det i just detta fall var så att man inte levt upp till kraven i Reynolds.867 I nyligen avgjorda Galloway v. Telegraph Group fann domstolen att det inte var förenligt med god journalistik att anklaga en politiker för samröre med terrorister utan att ge denne möjlighet att bemöta anklagelserna eller verifiera dem.868 Att uppgifterna förekom i vissa utländska officiella dokument var inte nog för att frita tidningen från ansvar.869 Utvecklingen kan sägas ha gått från ett relativt snävt tolkat undantag som då det är tillämpligt gav ett mycket starkt försvar för offentliggörandet, till ett betydligt mer nyanserat
864 Det är intressant att notera att domstolen uttryckligen avvisar den av svaranden framförda åsikten att branschen själv skulle klara av att hålla rapporteringen från det politiska livet inom acceptabla gränser. Lord Nicholls of Birkenhead uttalar: ”Unfortunately, in the United Kingdom this would not generally be thought to provide a sufficient safeguard. […] the sad reality is that the overall handling of these matters by the national press, with its own commercial interests to serve, does not always command general confidence.” 865 Turkington v. Times Newspaper Ltd (2000). 866 [2001] EWCA Civ 1805. 867 Se kommentaren i Barendt s. 221 där det påpekas att det finns rättspraxis som också går i annan riktning. Europadomstolen fann inte skäl att ta upp denna del av den fällande domen mot Times till prövning, se beslut 11 oktober 2005 i Times Newspapers Ltd v. UK (no 23676/03 och 3002/03). 868 [2004] EWHC 2786. 869 Här kan kopplas till det nyligen avgjorda förtalsmålet i Sverige, där HD fann att en tidning kunde förlita sig på uppgifter i en offentlig utredning, se mål nr T-4965-04, dom den 6 februari 2006.
SOU 2006:96 Storbritannien
237
angreppssätt som dels täcker in fler situationer, men också ger ett svagare skydd för yttranden.870
I övrigt bortfaller detta försvar bara om sökanden visar att offentliggörandet motiverats av illvilja (”malice”).871
6.6.6 Undantag från ansvar IV – rimliga kommentarer kring händelser av allmänt intresse m.m.
Detta undantag är sedan länge erkänt i brittisk rätt.872 Lika länge har det varit oklart vad som egentligen ligger inom ett ”allmänt intresse”. Helt klart är att det inte är ett begrepp som definierats snävt. Den ledande domaren Lord Denning har uttryckt saken som:
Whenever a matter is such as to affect people at large, so that they may be legitimately interested in, or concerned at, what is going on; or what may happen to them or to others: then it is a matter of public interest on which everyone is entitled to make fair comment.873
Som vi kan se innefattar denna rätt till kommentar en begränsning i att kommentaren måste vara ”fair”, dvs. rimlig eller rättvisande. Frågan om en kommentar är rimlig avgörs objektivt genom ett test om någon normalt funtad person ärligt hade kunnat uttrycka åsikten i fråga (ett slags bonus paterresonemang, men med lägre krav på den fiktiva jämförelsepersonen). I realiteten tycks denna standard dock användas så pass försiktigt att det avgörande är om personen i fråga ärligen tyckte det som sades, inte vad som normala personer tycker.874 Till kraven på allmänt intresse och rättvisande kommentar (förstått som ärligt omfattad åsikt) kommer ett krav på att uppgifterna inte innehåller några osanna påståenden om fakta.
Här görs alltså en indelning i kommentarer som anknyts till uppfattningar (”tyckande”) och påståenden om fakta. De senare kan inte försvaras genom hänvisning till detta undantag för rimliga kommentarer. Detta innebär i sin tur att det måste gå att skilja ut vilka fakta som kommentaren gäller, dvs. att yttrandet i någon mån
870 Se fallet Henry v. BBC [2005] EWHC 2887 QB om förtal för en praktisk tillämpning av det nya rättsläget som slutade med att domstolen fann det rimligt att avslöja vissa missförhållanden på ett sjukhus även om detta innebar förtal av några där anställda. 871 Bradley/Ewing s. 543. 872 Se t.ex. Campell v. Spottiswoode (1863) 3 B&S 769 där det framhålls att medborgarna är fria att diskutera offentliga angelägenheter (s. 779). 873 London Artists Ldt v. Litter [1969] 2 QB 375 s. 391. 874 Se Silkin v. Beaverbrook Newspapers Ltd [1958] 1 WLR 743 s. 747 och Bradley/Ewing s. 544.
Storbritannien SOU 2006:96
238
går att dela in i en del som gäller faktisk händelse och en del som gäller åsikten om detta.875 Det är också så att detta försvar får vika om klaganden kan visa att svaranden motiverades av illvilja eller andra liknande motiv för sitt yttrande, det skall handla om ärligt omfattade åsikter och inget annat som ligger bakom kommentaren.
Typiska situationer som omfattas av försvaret är politikers göranden och låtanden. Fall av kritik utav en politikers skötsel av sin privata ekonomi – såsom motstridig dennes offentliga hållning – har befunnits vara skyddat. Likaså ett fall där ett företag kritiserades via insändare för att låta fordon köra på känsliga gångvägar, där domstolen fann att det var rimligt att enskilda kunde uttrycka sitt missnöje därmed och att tidningar kunde rapportera om detta förhållande.
6.6.7 Faktapåståenden – exkurs
Förtalande faktapåståenden omfattas som ovan påpekats inte av undantaget för rimliga kommentarer utav händelser av allmänt intresse. Inte desto mindre kan det förekomma situationer när också faktapåståenden har ett skydd även om de innefattar nedsättande omdömen om andra. De klassiska situationerna i brittisk rätt för sådan kommunikation är uttalanden av vittnen, advokater och domare under en rättsprocess. Ett undantag från undantaget finns i fall där uttalandet enbart motiverades utav illvilja. Motivet för uttalandet är således av stor betydelse liksom om den som yttrande sig trodde uppgiften var sann eller i princip riktig.876 Faktapåståenden i anmälningar till polisen, anställningssituationer och andra liknande situationer har befunnits vara skyddade av detta undantag från ansvar.
Bedömningen i dessa fall är i hög grad en där domstolarna väger intressen mot varandra, där den enskildes intresse av skydd för sitt rykte (ära och heder) ställs mot det allmänna intresset av att en viss (eller vissa) mottagare får uppriktig information om vissa förhållanden. Bedömningen skall göras mot bakgrund av de sociala omständigheterna i fallet, vilket innebär att det är en bedömning som kan skifta från fall till fall och mellan olika tider.
Denna typ av skyddade yttranden skyddas normalt sett endast om de riktar sig till en relativt begränsad grupp av mottagare. Men
875 Se Lord Nicholls of Birkenhead i Reynolds och Bradley/Ewing s. 544. 876 Se Horrocks v. Lowe [1975] AC 135 s. 149 f.
SOU 2006:96 Storbritannien
239
det finns enligt ”common law” även situationer där det allmänna intresset kräver att vidare spridning också kan skyddas.877 Det typiska fallet kan kanske sägas vara rapporter om det som sker i parlamentet, som allmänheten har ett starkt intresse av att få rättvisande information om.878
6.6.8 Undantag V – vidarespridning i god tro
Detta försvar är tillgängligt i situationer där någon annan än författaren, redaktören eller publicisten påstås ansvarig för förtal. Kravet är det att rimlig försiktighet iakttagits utav denne person samt att denne inte vetat eller haft anledning att tro att de spridda uppgifterna var ägnade att förtala någon.879 Som en ytterligare särpräglad underavdelning av detta försvar kan nämnas s.k. omedvetet förtal (”unintentional defamation”), där någon spridit uppgifter om en person utan att veta att dessa rört just denne. Uppgifterna får inte vara av den naturen att de klart kopplar till sökanden och de får inte vara både falska och förtalande av denna person, då faller försvaret direkt.880 Vidare krävs att den förfördelade erbjuds rättelse och rimlig kompensation så snart vetskap om det nedsättande innehållet i uppgifterna och vilken person det rör sig om kommer till uppgiftslämnarens kännedom. Till sist krävs att den förtalade inte accepterat ett sådant erbjudande. I ett sådant fall går uppgiftslämnaren fri från förtal.881
6.6.9 Skadestånd
Sanktionen som kopplas till ett mål om förtal är skadestånd. Som nämnts ovan utgår brittisk rätt från att skadeståndet kan ha en reparativ funktion i dessa fall, men även en rent bestraffande (preventiv) sådan. Det innebär att skadeståndssummorna kan bli avsevärda för att verka avskräckande på de stora bolag som dominerar massmedia. I senare tids rättspraxis har en utveckling skett i riktning mot att begränsa storleken på de skadestånd som döms ut i förtalsmål. Bakgrunden är Europadomstolens dom i Tolstoy v. UK (1995),
877 Se Cox v. Feeney [1863] 4 F&F 13, Purcell v. Sowler [1877] 2 CPD 215, Allbutt v. General Council of Medical Education [1889] QBD 400 samt Perera v. Peiris [1949] AC 1. 878 Wason v. Walter [1868] LR 4 QB 73. 879 Se fallet Godfrey v. Demon Internet Ltd [2001} QB 201. 880 Detta är dock sakförhållande som sökanden har bevisbördan för. 881 Bradley/Ewing s. 544.
Storbritannien SOU 2006:96
240
där domstolen fann att ett skadeståndsansvar som var mycket omfattande i sig var ett hot mot yttrandefriheten såsom denna skyddas i artikel 10.882 I nylig praxis har därför domstolarna inte gett juryn lika fria tyglar som förr i att sätta storleken på skadeståndet.883
6.7 Privatliv och personlig integritet
6.7.1 Förtroliga meddelanden
Enligt common law har det länge funnits ett rättsmedel för intrång i privatlivet genom den möjlighet till att väcka talan som domstolarna getts i rättsfiguren ”breach of confidence”. Detta rör fall då en enskild för vidare uppgifter om en enskild som lämnats i förtroende. För detta krävdes i sig inget uttryckligt avtal om sådant förtroende, utan ett sådant förtroende kunde följa naturligt utav de inblandades relation.884 Inte sällan har det varit fråga om att någon innehaft en ställning som anställd eller liknande och därmed kunnat förväntas visa viss lojalitet etc. visavi sin arbetsgivare också med hänsyn till vad som bringats till massmedias kännedom. Det nya på senare tid är att denna rättsfigur utsträckts till att också omfatta personer och situationer där inget sådant formellt rättsförhållande råder mellan parterna.885
Rättsfiguren har ansetts kunna skydda privatlivet i ett antal situationer, men kopplingen till en redan etablerad doktrin har medfört svårigheter i tillämpningen. Förutsätts, liksom i de ”typiska” fallen för skydd av förtroende en personlig eller annan typ av relation mellan de inblandade som grund för en skyldighet att inte sprida personlig information om någon? Länge har en stor osäkerhet rått om rättsläget. I modern tid har dock rättsutvecklingen gått därhän att detta begränsade skydd av den personliga integriteten framstått som alltmer otillfredsställande. Detta har uppmärksammats dels genom en förändrad rättspraxis inom ramen för den existerande doktrinen om ”breach of confidence”, dels genom ett
882 Dom den 23 juni 1995, para. 49–51. 883 Se tex. John v. Mirror Group Newspapers [1997] QB 670. 884 Se t.ex. Prince Albert v. Strange [1849] 2 DeG&Sm 293 för ett pikant fall gällande den brittiska kungafamiljen och Coco v. A N Clark Ltd [1969] RPC 41. 885 Utvecklingen diskuteras livligt i brittisk doktrin, se Philipson, Transforming Breach of Confidence? Modern L.R. 66 (2003) s. 726, Markesinis/O’Cinneide/Fedtke/Hunter-Henin, Concerns and Ideas About the Developing English Law of Privacy, 52 Am. J. Comparative Law 133 (2004), Moreham, Privacy in the Common Law, Law Quarterly R., vol 121 (2005) s. 628 och Morgan, Hello! Again: Privacy and Breach of Confidence, Camb. L.J. (2005) s. 549.
SOU 2006:96 Storbritannien
241
allt större hänsynstagande till Europakonventionens artikel 8 i fall som rör offentliggörandet av personliga uppgifter. Vändpunkten tycks ha kommit i fallet AG v. Guardian Newspapers (No 2), där Lord Goff of Chieveley på ett övertygande sätt visade på att doktrinen om förtroliga meddelanden kunde utsträckas till att också gälla situationer där uppgifterna spridits på annat sätt än genom en personlig relation.886 Betoningen är sedan dess mer på att den som mottagit en uppgift måste ha insett att den är av privat natur och inte borde spridas. Den formulering som anses vägledande är om offentliggörandet av uppgifterna vore:
highly offensive to a reasonable person of ordinary sensibilities.887
Detta synes numera vara rättsläget på detta område. Svårigheten att avgöra vilka typer av uppgifter som är av en ”privat natur” uppkommer därmed och det finns anledning att direkt ta upp den tråden.
6.7.2 Uppgifter av ”privat natur”
Hur långt det brittiska skyddet för privatlivet, baserat på en idé om konfidentiella förhållanden, sträcker sig är som framgått något oklart. Vad är en uppgift av ”privat natur”? Att det finns ett sådant skydd för förhållanden inom äktenskapet är klart.888 Också andra intima relationer kan uppfattas vara av denna karaktär, men det är svårt att dra en klar gräns. I ett fall har en fotbollsstjärnas utomäktenskapliga relationer ansetts skyddat, något som senare ifrågasatts.889 En TV-kändis tillfälliga förhållande med en prostituerad har dock inte ansetts omfattas av detta skydd för privatlivet – någon förväntan om lojalitet eller diskretion kunde enligt domstolen knappast råda i en sådan relation.890 Lord Denning har om just denna typ av ”kända” personers förväntningar om diskretion yttrat:
If a group of this kind seek publicity which is to their advantage, it seems to me that they cannot complain if a servant or employee of their afterwards discloses the truth about them. If the image which
886 Se [1990] 1 AC 109, s. 281. 887 Campbell v. MGN Ltd, [2004] UKHL 22, i Lord Hopes domskäl. Moreham (ovan not 124) s. 630 f. visar dock på att det finns flera inte helt överensstämmande formuleringar, varför rättsläget inte kan sägas vara ”glasklart”. 888 Argyll v. Argyll [1967] Ch 302 gällde en hertig och hertiginna och uppgifter om den senare efter att äktenskapet upphört. 889 A v. B & C (No 2) [2001] 1 WLR 234. 890 Theakston v. MGN Ltd [2002} EWHG 137 (QB).
Storbritannien SOU 2006:96
242
they fostered was not a true image, it is in the public interest that it should be corrected.891
Uppgifter om en persons levnadsförhållanden kan dock vara skyddade om denne genom att dessa offentliggörs skulle utsättas för fara. Detta har möjliggjort förbud att publicera uppgifter om adress m.m. angående mycket unga personer som begått grova brott eller liknande situationer.892 Även för personer som villigt satt sig i det massmediala ljuset så gäller denna yttersta gräns. Vi ser här hur dels faktorer som hur intim en relation är kan påverka om den anses privat eller ej, dels att faktorer utanför själva uppgifterna som sådana kan ha betydelse för att klassa dessa som privata. Längst har dock domstolarna gått i sin tolkning av vad som är privat natur i fallet Douglas v. Hello!.893 Fallet gällde kända skådespelare som sålt rättigheterna till bilder från sitt bröllop exklusivt till en viss tidning, men där magasinet Hello! kom att publicera en del bilder ändå. Stämningen kom att baseras på ”breach of confidence” i meningen av ett intrång i privatlivet. Domstolen gav makarna Douglas rätt till skadestånd. Att makarna medgett en publicering kunde inte ändra på att andra publiceringar var ett intrång i deras privatliv, men det kunde påverka skadestånds storlek, menade man. Det måste efter detta sägas att utvecklingen snarast gått till att skydda inte det som hör den personliga sfären och den personliga integriteten till, utan till att skydda det ekonomiska intresse som kan knytas till vissa personers bild, namn, röst eller liknande. Privatlivet har därmed utsträckts till att få en upphovsrättslig karaktär. Hursomhelst framhöll flera av domarna i målet att det belyste hur främmande det var att kategorisera denna typ av ärenden som ett ”brytande av förtroende” och uttryckte missnöje med det rådande läget.
891 Woodward v. Hutchins [1997] 1 WLR 760 s. 763. 892 Venables v. News Group Newspapers Ltd [2001] Fam 430. Se även X (A woman formerly known as Mary Bell) v. SO, [2003] EWHC 1101, där totalförbud att publicera uppgifter om en person medgavs. 893 [2005] EWCA Civ 595. Fallet är en rättslig följetong med en mängd förvecklingar och detta är den femte eller sjätte domen.
SOU 2006:96 Storbritannien
243
6.7.3 Bilder och känsliga uppgifter
Campbell v. MGN Ltd visar på de bedömningar som enligt brittisk rätt skall vidtas vid publicerandet av personliga uppgifter om s.k. ”kändisar”.894 Fallet gällde en fotomodell som i tidningen ”Mirror” uppgivits delta i en grupp för behandling av narkotikaproblem. I en första artikel var reportaget om detta tämligen återhållsamt, men efter att Campbell dagen därefter vidtagit rättsliga åtgärder följdes detta av en mera hätsk rapportering om samma förhållanden. I fallet konstateras att Campbell under sin karriär offentligt påstått sig inte använda droger och att tidningen därför varit berättigad att i det allmänna intresset rapportera om att detta inte varit sant.
Likaså var domstolen enig om att det låg i allmänhetens intresse att få veta att hon nu undergick behandling för sitt drogmissbruk. Oenigheten i domstolen gällde hur man skulle behandla de mer detaljerade uppgifterna om den typ av behandling Campbell fick (hos Anonyma Narkotikamissbrukare), hur ofta hon gick på denna och de bilder som åtföljde reportaget.
Kärnan i oenigheten tycks bestå i om uppgifterna om terapimetod skulle uppfattas som näraliggande medicinska uppgifter eller som ett närmast självklart förtydligande av den tillåtna uppgiften att Campbell genomgick behandling. Också det förhållandet att fotografier tagna i hemlighet (om än på en offentlig plats) publicerats synes ha haft betydelse, såsom ett intrång i möjligheterna att röra sig fritt, att försöka åtgärda en sjukdom samt i en allmän livssituation av ständig bevakning.895 Sammantaget fann majoriteten av domstolens ledamöter (3) att tidningen inte varit berättigad att offentliggöra uppgifter om den behandling Campbell genomgick och de foton som bekräftade dessa uppgifter, men minoriteten (2) tyckte att denna typ av uppgifter till stöd och illustration utav den huvudsakliga berättelsen borde ligga inom den redaktionella friheten att avgöra, i stället för att överprövas av domare.
6.7.4 Unga
I lagstiftningen finns en regel i sektion 45 i ”Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999” vilken möjliggör för en domstol att hindra publicerandet av ett barns eller en ungdoms namn om denna
894 [2004] UKHL 22. 895 Jfr Europadomstolens avgörande i Fallet Hannover mot Tyskland.
Storbritannien SOU 2006:96
244
är med om en rättsprocess.896 Regleringen syftar till att skydda barn mot negativa effekter utav att exponeras i media i samband med uppmärksammade rättegångar. Regleringen kom att prövas i ett yttrandefrihetsperspektiv i fallet In re S (a child).897Modern till barnet ifråga hade här åtalats för mord på barnets äldre bror och en domstol hade interimistiskt förbjudit pressen att publicera barnets namn, samt för att ytterligare skydda barnet mot psykologiska skador, även namnet på modern och brodern. Senare ändrade domstolen sin bedömning till att publicering angående modern och brodern tilläts. Detta överklagades av fadern. En enig House of Lords fann dock att intresset av att utsätta brottmål för offentlig granskning vägde tyngre än ett barns rätt till (indirekt) skydd av sin personliga integritet genom att modern och broderns namn och bild inte publicerades.898 Så långt sträckte sig alltså inte skyddet. I övrigt bör här påminnas om vad som ovan sagts om domstolsförbud att publicera uppgifter gällande barn och ungdomar.
6.8 Reklam
6.8.1 Kommersiell reklam
Man har i brittisk rätt inte egentligen ansett att frågor om kommersiell reklam handlar om yttrandefrihet och användandet av annonser m.m. har varit tämligen strikt reglerat tidvis.899 Särskilt reklam i etermedia är strikt reglerat och övervakning sker under ledning av den ovan nämnda myndigheten OFCOM. Olika yrkesgrupper såsom läkare, advokater och arkitekter omfattas dessutom av särskilda begränsningar i hur de kan marknadsföra sig.
Denna mycket restriktiva hållning visavi kommersiell reklam såsom något förknippat med yttrandefrihet är dock på väg att delvis luckras upp som en följd av att Europakonventionen krävt visst skydd för ekonomiska meddelanden om dessa innehåller korrekt
896 Sektion 39 lyder: ”(a) no newspaper report of the proceedings shall reveal the name, address, or school, or include any particulars calculated to lead to the identification, of any child or young person concerned in the proceedings, either as being the person by or against or in respect of whom the proceedings are taken, or as being a witness therein […]”. 897 [2004] UKHL 47. 898 En av de materiella ”knäckfrågorna” i fallet var om underrätten tillämpat Europakonventionen på ett felaktigt sätt, något Court of Appeal funnit, ehuru detta inte påverkat målets utgång. HL fann tvärtom att underrätten gjort en riktig bedömning av hur konventionen fick verkan i denna typ av fall. Fallet visar därigenom också något om konventionens genomslag i brittisk rätt. 899 Barendt s. 392 f.
SOU 2006:96 Storbritannien
245
konsumentinformation. Detta har dock inte lett till någon direkt remarkabel förändring av den traditionella grundinställningen.900
Detta kan illustreras av ett fall från 2004 gällande förenligheten med vissa förbud (som beräknas träda i kraft i december 2005) mot tobaksreklam i förhållande till Europakonventionens skydd av yttrandefrihet.901 Sex bolag på tobaksmarknaden stod bakom processen och de menade att regleringen var alltför långtgående i förhållande till sitt ändamål. Man baserade sin argumentation i hög grad på hur liknande frågor lösts i amerikansk rätt och hänvisade bland annat till där gällande rättspraxis. Reklam för tobak tilläts enligt den brittiska regleringen, men bara på Webbsidor och ställen där tobaks säljs och då inte med större notiser än storleken A5, inkluderande en obligatorisk hälsovarning som täcker ca en tredjedel av denna yta. Den brittiska domstolen fann inte klagandens argumentation vara övertygande. Man framhöll att artikel 10 i Europakonventionen ger staterna en vid tolkningsmarginal och att skyddet av allmän hälsa är ett godtagbart ändamål för reglering av konventionens friheter, särskilt mot bakgrund av att kommersiella yttranden inte har samma skydd som politiska. Under dessa omständigheter kan domstolar bara ingripa i uppenbara fall av oproportionerliga åtgärder och något sådant var det inte fråga om här, menade domstolen. Konventionen ansågs inte kunna hindra de nya reglernas giltighet.902
6.8.2 Politisk reklam
Även på detta område är det reklam i etermedia som stått i centrum för uppmärksamheten. Enligt 1990 års lag skall som nämnts inledningsvis en särskild kommission (”The Broadcasting Standards Commission”) se över gränserna för god smak och sedlighet för program sända i TV. Detta har genom The Communications Bill överflyttats till ovan nämnda myndighet OFCOM och denna har gett ut riktlinjer som ytterligare skall förtydliga kraven på program. Bland annat ingår där en relativt detaljerad lista över faktorer som bör beaktas vid bedömningen av om ett programs innehåll är förenligt med god smak och sedlighet. I denna nämns graden av skada
900 Barendt s. 410. 901 R v. Secretary of State for Health [2004] EWHC 2493 (Admin.). 902 Se Caddell, Freedom of Commercial Speech and the UK Courts, Cambridge L.J. [2005] s. 274 ff. för en kommentar som framhåller det nya i att en brittisk domstol överhuvudtaget givit kommersiell reklam en prövning visavi artikel 10 i konventionen.
Storbritannien SOU 2006:96
246
eller upprördhet, den sannolika storleken på publiken, publikens sannolika förväntningar på programmet ifråga, risken för att publiken överraskas av programinnehållet samt det önskvärda i att behålla redaktionellt oberoende över sändningar.903
Politiskt innehåll får sändas enligt regler som står att finna i den ovan nämnda Program Code och de är som nämnts ovan mycket restriktiva. Utgångspunkterna är – som i många andra rättssystem – att tillåtandet av politisk reklam innefattar risker för den demokratiska processen som bör undvikas. Det politiska innehåll som tillåts att sändas skall vidare leva upp till samma standard vad gäller god smak och sedlighet som annat som sänds i TV/radio. Ett fall från 2003 som gällde ett politiskt partis film inför valet 2001 kan illustrera detta. Partiets huvudsakliga fråga var ”pro-life”, dvs. motstånd till aborter, och filmens innehåll bestod av ett utdraget och detaljerat uppvisande av aborterade foster. Samtliga TV-kanaler vägrade sända bilderna i fråga, men hade inga invändningar mot de ljudband som åtföljde bilderna. Efter flera försök att få in modifierade versioner av filmen sändes till sist en version som i stället för bilderna innehöll skylten ”censurerat” samt en röst som beskrev de bilder det var fråga om. I Court of Appeal vann partiet och domstolen fann att BBC:s vägran att sända filmen varit i strid med lagen.
Domen överklagades och i R v. BBC ex parte Pro Life Alliance kom House of Lords att för sin del godta BBC:s bedömning.904Domstolen avfärdade i sammanhanget också påståenden om att politiska yttranden måste stå fria från begränsningar med hänsyn till god smak, att ett sådant rekvisit i varje fall var för vagt för att kunna användas på ett sätt som var förenligt med Europakonventionen samt att olika krav borde ställas på politiska och andra typer av yttranden. Det konstaterades att kraven visserligen var vaga, men att den huvudsakliga innebörden av yttrandefriheten i dessa sammanhang var att skydda mot godtycklig eller diskriminerande tillämpning av reglerna. Någon sådan ansågs inte föreligga. Någon annan bedömning föranleddes inte av Europadomstolens praxis, där fallet VgT Verien gegen Tierfabriken v. Switzerland inte ansågs gälla en liknande situation som den brittiska.905 Domstolen avfärdade inte helt tanken att politiska yttranden kan vara mer skydds-
903 Se clause 309 i The Communications Act 2003. 904 [2003] UKHL 23. 905 No. 24699/94, dom den 28 juni 2001. I VgT gällde det just diskriminerande tillämpning av regler vid köp av reklamtid, i det brittiska fallet gällde det likformiga krav vid tilldelandet av gratis sändningstid.
SOU 2006:96 Storbritannien
247
värda än andra, men var inte villig att lägga ned någon generell regel om detta. I stället framhölls en flexibel och kontextuell bedömning som det rätta sättet att närma sig dessa frågor.
Ett nyare exempel som fått en hel del uppmärksamhet under 2005 var när myndigheten fann att en reklamfilm där ett stort antal film- och musikkändisar uppmanade allmänheten att bekämpa världssvälten befanns strida mot reglerna mot politisk reklam, huvudsakligen för att den indirekt uppmanade allmänheten att söka påverka regeringen att ändra sin utrikespolitik.906 Fallet visar att OFCOM intar en sträng hållning i tolkningen av ”politiskt”, där man skulle kunna mena att en snävare förståelse än uppmaningar att motarbeta världssvälten vore mer naturlig.907 Tillämpningen av regleringen har kritiserats och vissa anser att särskilt den vida tolkningen av vad som är ”politiska” frågor innebär en orimlig inskränkning av yttrandefriheten.908
Sammantaget kan sägas att möjligheterna att sända politiskt material under partipolitisk kontroll i TV är begränsade i Storbritannien. Endast i samband med val ges en möjlighet till politiska partier av viss storlek att fritt kunna få tillgång till detta medium under en begränsad tid. Att det är just TV (och i viss mån radio) och inte andra former av massmedia som reglerats på detta sätt sammanhänger med att detta medium ansetts vara ett särskilt kraftfullt sätt att påverka tittare (och lyssnare). Dessa medium har alltså längre gående restriktioner vad gäller yttrandefriheten än andra medier i Storbritannien.
6.9 Meddelarfrihet och anonymitet m.m.
6.9.1 Meddelarskyddet
Frågor om yttrandefrihet i anställningsförhållanden och därmed sammanhängande skydd mot ingripanden mot enskilda för att de utnyttjat sin yttrandefrihet regleras i brittisk rätt främst genom Human Rights Act 1998, genom vilken Europakonventionen getts rättslig status i Storbritannien.909 I övrigt finns det regler som begränsar de offentligt anställdas yttrandefrihet i den mån de innehar
906 Ofcom broadcast bulletin 43, 12 september 2005, Make Poverty History s. 4–12. 907 Jfr det svenska rättsfallet RÅ 1984 2:52, där uppmaningar till ”fred” inte ansågs vara politiska i egentlig mening. 908 Se Scott, ”A Monstrous and Unjustifiable Infringement”?: Political Expression and the Broadcasting Ban on Advocacy Advertising, Modern L.R. vol 66, 2003 s. 224. 909 Barendt, Freedom of Speech (2005) s. 488.
Storbritannien SOU 2006:96
248
vissa typer av positioner.910 I korthet kan sägas att de offentligt anställda delas in i tre grupper. En grupp är helt fri att delta i all politisk opinionsbildning så länge detta sker utanför arbetstid, den andra gruppen har restriktioner för sådana aktiviteter men kan ansöka om tillstånd hos sina överordnade. Den tredje gruppen är helt förbjuden att delta i nationella politiska aktiviteter, men kan få tillstånd att delta i lokala.911
Samma typ av rättsgrund (”breach of confidence”) används i förhållande till såväl avslöjande av statshemligheter som information av privat natur mellan enskilda.912 På detta område är det också tämligen vanligt med mål som rör att en sökande vill hindra publikationen av något och där domstolen kan medge en sådan talan om skadorna för sökanden skulle bli svåra att reparera m.m. Det är således på detta sakområde som förhandsingripanden är vanligast, eftersom man ansett att det är svårt att i efterhand kompensera den utsatte via skadestånd såsom i förtalsärenden. I detta avsnitt skall behandlas hur den rättsliga regleringen ser ut då den används i fall då offentligt anställda sprider uppgifter de kommit över under sin anställning.
I offentliga sammanhang har frågan om en publikation utgör ett brott mot förtroendet prövats i fallet AG v. Jonathan Cape Ltd, ett fall som rörde publicerandet av en f.d. ministers dagboksanteckningar.913 Anteckningarna innehöll uppgifter om regeringsärenden och hur övriga ministrar agerat i olika sammanhang och frågan var om det skulle bryta mot det kollegiala förtroende som en regering måste arbeta under att i efterhand publicera ett arbete av den aktuella typen. Domstolen besvarade denna fråga nekande, men framhöll att det kan förekomma andra situationer liknande den behandlade där intresseavvägningen kunnat utfalla annorlunda.
Just det var fallet i det omtalade Spycatcher-fallet.914 En före detta anställd vid säkerhetspolisen skrev en bok med detta namn och den brittiska regeringen ville stoppa publicerandet av verket och rapporter om innehållet i nationell media av det skälet att det skadade nationens säkerhet genom de uppgifter som förekom i boken. De brittiska domstolarna medgav interimistiskt att stoppa offentliggörandet av uppgifter om boken. Därefter publicerades boken i
910 Se Local Government and Housing Act 1989. 911 Barendt s. 492. 912 Det har föreslagits att detta beror på att man i brittisk statsrätt fortfarande ser på ”kronan”/staten som ett i hög grad privaträttsligt subjekt. 913 [1976] QB 752. 914 AG v. Guardian Newspapers Ltd [1987] 3 All ER 316.
SOU 2006:96 Storbritannien
249
såväl Australien som USA. De brittiska domstolarna kom mot denna bakgrund att vid den slutgiltiga prövningen betona att säkerhetspersonal visserligen har ett livslångt krav på sekretess för den information de besitter om säkerhetsfrågor, men att det i den uppkomna situationen inte var rimligt att (som brukligt) utsträcka detta krav till tredje man som får del av informationen.915 Storbritannien kom senare att fällas i Europadomstolen för det interimistiska förbudets långvariga hinder för publikationer.916 På senare tid har liknande fall lösts med lite mer hänsyn till yttrandefrihetsintresset, men man har också betonat det önskvärda i kontakter med säkerhetstjänsten innan sådant känsligt material offentliggörs.917 Bradley och Ewing menar att domstolarnas hållning på detta område knappast kan ses som ett entusiastiskt omfattande av yttrandefrihetens principer.918
Det är tydligt att det enligt brittisk rätt inte råder några stränga restriktioner för staten att som arbetsgivare ta till sanktioner och till och med avskeda offentligt anställda som reaktion på dessas offentliga och skarpa kritik av sin egen myndighet. De anställdas lojalitet mot arbetsgivaren tar i brittisk rätt över och väger tyngre än yttrandefrihetsintresset.919 Den s.k. Public Discloser Act 1998 ger anställda som avslöjar missförhållanden av allmänt intresse ett starkare skydd än förr och modifierar i någon mån denna bild av ett relativt svagt skydd av offentligt anställdas meddelarfrihet. Lagen ändrar och lägger till en del bestämmelser till den arbetsrättsliga lagstiftningen (Employments Rights Act 1996, ERA). I huvudsak innebär regleringen att vissa typer av avslöjanden är skyddade mot bland annat uppsägning om den enskilde avslöjat något i god tro och arbetsgivaren ändå vidtagit negativa åtgärder mot den enskilde på grund av avslöjandet.920 Rättsföljden för brott mot reglerna är skadestånd. Ett fall som illustrerar tillämpningen är Flintshire County Council v. Sutton.921 Där hade en person sagts upp av kommunen på grund av samarbetssvårigheter och bristande förtroende, faktorer som
915 AG v. Guardian Newspapers Ltd (No 2) [1990] 1 AC 109. Det kan noteras att två tidningar fälldes för brott mot det interimistiska förbudet och att dessa domar stod sig, AG v. Times Newspapers Ltd [1992] 1 AC 191. 916 The Observer v. UK (1992). 917 Notera dock att ett liknande fall nyligen varit uppe i Europadomstolen, se Blake v. UK, 68890/01, beslut den 25 oktober 2005 att delvis bevilja prövning. I Storbritannien hade en f.d. spiondömd persons bok om sitt liv ansetts innefatta brott mot tystnadsplikt och intäkter av boken tillhöra kronan, som tagit dessa i beslag. Inte brott mot artikel 10. 918 Bradley/Ewing s. 549. 919 Barendt s. 493. 920 Sektion 43 och 47 ERA. 921 [2003] UKEAT 1082_02_0107.
Storbritannien SOU 2006:96
250
i sin tur var hänförliga till att denne ett flertal gången använt sig av sin rätt att offentliggöra uppgifter om bristande finansiell internkontroll i kommunen. Domstolen hade inga problem med att se uppsägningen som stridande mot reglerna till skydd för ”whistleblowers”. Att förtroendet för den anställde var lågt var nämligen direkt hänförligt till dennes avslöjanden och därmed inget fristående, objektivt skäl till åtgärder mot denne.
6.9.2 Källskyddet
I brittisk rätt är det normalt sett så att källor skyddas.922 En anonymt publicerad text – t.ex. en insändare – ger enligt brittisk rätt tidningen ett val om någon stämmer denna inför domstol. Antingen kan tidningen välja att röja källan och därmed själv undgå ansvar eller också sätter sig tidningen i samma situation som om den själv skrivit texten (som en ledare eller liknande). Dock ger brittisk rätt en möjlighet för domstolarna att beordra mediaföretaget/journalisten att avslöja sina källor om det finns ett nationellt säkerhetsintresse eller om det är nödvändigt för att förhindra störningar av ordningen eller brott. I rättspraxis tycks domstolarna ha tolkat denna befogenhet tämligen generöst.923 Enbart det förhållandet att en myndighet anför att det krävs att man får reda på vem läckan är för att i framtiden förhindra sekretessbrott har fått domstolarna att beordra pressen att avslöja sina källor. I praktiken tycks således det brittiska källskyddets omfattning ligga i händerna på domstolar som inte alltid är benägna att låta yttrandefrihetsintresset väga tungt.
6.10 Övrigt
6.10.1 Blasfemi
Enligt common law är det ett brott att yttra eller publicera blasfemiska ord eller bilder. I realiteten har tillämpningsområdet för detta brott inskränkts högst väsentligt under modern tid och det är numera klart att en religions fundamentala lärosatser kan attackeras
922 Se Sektion 10 i Contempt of Court Act 1981 och Goodwin v. UK från Europadomstolen. 923 Barendt s. 436 f.
SOU 2006:96 Storbritannien
251
utan att medföra ansvar.924 Blasfemi definieras som material som kan beräknas uppröra och förolämpa en kristen persons religiösa känslor. Det krävs inget hot mot den allmänna ordningen som sådan. Det är vidare tillräckligt att materialet rent objektivt är blasfemiskt för att döma till ansvar, något subjektiv krav på uppsåt ställs inte.
Under en lång tid var det oklart om brottet ens var möjligt att begå längre. I ett relativt modernt fall, R v. Lemon från 1979925, kom den tilltalade dock att fällas för just blasfemi. Materialet bestod av poem som kopplade samman homosexualitet med Jesu liv och korsfästelse och House of Lords dömde till ansvar med röstsiffrorna tre mot två.926 I senare praxis har det konstaterats att endast kristnas religiösa känslor skyddas av brottet, någon utvidgad tolkning har domstolarna inte velat ge sig in på.927 Även i ett mål så sent som 1996 kom straffbestämmelsen att användas, då i kontexten av kontroll utav videobandsförsäljning.928 Denna gång var det fråga om en erotisk framställning med Jesus inblandad. Europadomstolen godtog det nationella förbudet med hänvisning till den nationella ”margin of appreciation” i frågor om moral och religion.929
Trots intern kritik mot kriminaliseringen tycks det inte föreligga några planer på att avskaffa denna.930 Däremot finns det förslag på att utsträcka den till att omfatta alla religiösa grupper.931 Vi ser här hur hänsyn till religiösa uppfattningar också i det brittiska rättssystemet börjar innebära begränsningar av yttrandefriheten, en trend som vi kunnat se tecken på i andra jurisdiktioner. Kanske ligger det en viss ironi i att Mills argumentation för yttrandefrihet i hög grad baserades på just exempel kring religiöst stötande uppfattningar och att det är på det området som begränsningar i dagens samhälle tycks vara som mest aktuella.932
924 Bradley/Ewing s. 533. Brottet har definierats som: ” ’any contemptuous, reviling, scurrilous or ludicrous matter relating to God, Jesus Christ or the Bible ... It is not blasphemous to speak or publish opinions hostile to the Christian religion’ if the publication is ’decent and temperate’. The question is not one of the matter expressed, but of its manner, i.e. ’the tone, style and spirit’, in which it is presented.” 925 [1979] AC 617. 926 Se Barendt s. 186 för en milt kritisk kommentar. 927 Se fallet ex p Choudhury, [1991] 1 QB 429 ovan i not 15. 928 Wingrove v. UK [1996] s. 1937. 929 Se även Danelius (2002) s. 329 f. 930 Bradley/Ewing s. 533 redogör för ett förslag att slopa brottstypen 1985 som inte kom att genomföras. Även Barendt s. 188 instämmer i kritiken. 931 Barendt s. 188 not 160. 932 Se Mill, Om friheten (1859) s. 30 ff.
Storbritannien SOU 2006:96
252
6.10.2 Uppvigling
Det är enligt ”common law” ett brott att uppvigla. Brottet definieras som när någon har uppsåt att skapa hat mot eller missnöje med staten, statsskicket och de därmed förbundna institutionerna eller uppmanar till att använda olagliga medel till att förändra dessa. En särskild betoning på våldsanvändning föreligger för att särskilja denna typ av yttranden från sådana som skyddas av yttrandefriheten.933Det måste föreligga en skillnad mellan skarp samhällskritik och tillspetsade kommentarer av allmänna angelägenheter och straffbara yttranden.934
Förutom denna domstolsskapade rätt finns också en del lagstiftning som tar sikte på att bevara lugn och ordning och därför begränsar det fria ordet.935 Denna reglering tar främst sikte på uppvigling inom olika typer av statliga organisationer såsom armén, polisen och liknande. Här kan nämnas Aliens Restriction Act 1919 som fortfarande förbjuder utlänningar att sprida oro och missnöje bland befolkningen och då särskilt de väpnade styrkorna, Incitement to Disaffection Act 1934 gällande försvaret och Police Act 1996 som förbjuder detsamma riktat mot poliser. I praktiken har dessa inte haft så stor betydelse för omfattningen av pressfrihet i Storbritannien, men det finns några fall där de verkat i inskränkande riktning på ett sätt som satts ifråga. Särskilt kan nämnas tryckalster som spridit i samband med konflikten på Nord-Irland och där sådana befunnits vara förbjudna enligt 1934 års lag.936
6.11 Avslutande synpunkter
Skyddet av yttrandefriheten i Storbritannien skiljer sig som vi sett på flera avgörande punkter från motsvarande skydd i Sverige. Det finns inget ensamansvar, utan såväl författare, redaktörer och andra inblandade i spridandet av en uppgift kan ställas till ansvar. Ansvarsformen är till övervägande del civilrättslig, något som har särskild
933 Bradley/Ewing s. 531. 934 Se även fallet R v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex p Choudhury, [1991] 1 QB 429, där det förtydligades att uppsåt för att skapa oroligheter mellan samhällsgrupper och dylikt inte var tillräckligt för att falla in under det brottsliga beteendet, det måste till oroligheter riktade mot samhällets institutioner. 935 En av de första regleringarna av denna typ tycks vara The Incitement to Mutiny Act 1797. 936 R v. Arrowsmith [1975] QB 678, som senare provades av Europakommissionen i Arrowsmith mot Storbritannien [1978] DR 19 s. 5 och där ingen kränkning av konventionen konstaterades.
SOU 2006:96 Storbritannien
253
betydelse för beviskrav m.m. vid förtal och liknande. Det finns tämligen goda möjligheter att i förväg stoppa publiceringar som hotar samhällsintressen och det är även möjligt – om än väsentligt svårare – att hindra spridandet av uppgifter som skadar en enskild. Juryn tar liksom i Sverige ställning till sakfrågorna, medan rättsfrågorna behandlas av domstolen och här finns klara beröringspunkter mellan processen i förtalsmål i de båda länderna.
Som redan nämnts ovan har House of Lords i fallet Reynolds auktoritativt tagit ställning till en rad frågor om det brittiska skyddet för yttrandefrihetens omfattning, dess materiella innehåll och dess förhållande till Europakonventionens artikel 10. Den bild som därvidlag träder fram är ett skydd som i väsentliga delar skiljer sig från den svenska regleringen. Censur och andra typer av hinder i förväg kan förekomma inte bara i ärenden som rör nationell säkerhet, utan även i förtalsmål och liknande. Kritik av personer och företag som enligt svensk rätt skulle uppfattas som fullt acceptabel (om än inte nödvändigtvis välgrundad eller befogad) kan i Storbritannien leda till omfattande skadeståndsansvar för förtal. Till denna bild hör möjligheterna att begränsa yttranden för upprätthållandet av moralen, som är mer långtgående än vad motsvarande möjligheter är i Sverige samt synen på skyddet av personlig och förtrolig information som är långt mycket mer utsträckt än vad som är fallet enligt svensk rätt. Lord Nicholls iakttagelser i samband med genomgången av brittisk rätt och yttrandefrihetens skyddsomfång kan få tjäna som en talande illustration över inställningen till yttrandefriheten och de avvägningsproblem som denna innefattar:
This is a difficult problem. No answer is perfect. Every solution has its own advantages and disadvantages. Depending on local conditions, such as legal procedures and the traditions and power of the press, the solution preferred in one country may not be best suited to another country. The appellant newspaper commends reliance upon the ethics of professional journalism. The decision should be left to the editor of the newspaper. Unfortunately, in the United Kingdom this would not generally be thought to provide a sufficient safeguard. In saying this I am not referring to mistaken decisions. From time to time mistakes are bound to occur, even in the best regulated circles. Making every allowance for this, the sad reality is that the overall handling of these matters by the national press, with its own commercial interests to serve, does not always command general confidence.937
937 Reynolds.
Storbritannien SOU 2006:96
254
Med dessa ord avvisade Nicholls en mer amerikansk hållning till yttrandefrihet som särskilt skyddar yttranden på den politiska arenan. Massmedia har i brittisk rätt heller inte någon särskild privilegierad rättsställning på grund av sin betydelse för den allmänna opinionsbildningen, utan behandlas i princip såsom (andra) enskilda av domstolarna. I Reynolds sätter domstolen på pränt ett antal, icke uttömmande, kriterier som domstolarna skall använda för att väga yttrandefrihet mot personlig integritet i förtalsmål.938 Denna ”lista” medger en betydande flexibilitet och lämnar området för yttrandefrihetens omfattning i hög grad till domstolarna att avgöra från fall till fall. Från ett svenskt perspektiv kan kanske sägas att vår massmediala situation inte (ännu) nått därhän att samma förhållandevis restriktiva hållning är befogad i vårt land. Samtidigt kan noteras att trots att Storbritannien i jämförelse med svensk rätt har ett mindre omfattande skydd av yttrandefriheten så råder där knappast någon brist på offentliggöranden som kommenterar eller kritiserar samhällsfrågor, kultur och enskilda individers livsföring.
938 Listan omfattar hänsyn till påståendenas allvarlighet, ämnet, källornas natur, de åtgärder som vidtagits för att kontrollera uppgifterna, hur bråttom det är att informera om saken, om tillfälle getts till kommentar, om saken presenterats ensidigt m.m.
255
7 Tyskland
7.1 Inledning
7.1.1 Den tyska grundlagen
Den tyska grundlagens betydelse för det tyska samhällsskicket är stor. Grundlagen markerar ett brott med den auktoritära och totalitära historia som Tyskland haft i modern tid och en övergång till ett demokratiskt och humanistiskt statsskick. I de första artiklarna anges rättighetsskyddet, vars betydelse framhävs genom denna placering. Flera artiklar är av betydelse för förståelsen av det tyska skyddet av yttrandefriheten, och de kommer att behandlas nedan, men det är viktigt att redan inledningsvis peka på de grundläggande bestämmelserna i artikel 1 om människans värdighet och rättighetsreglernas direkta tillämplighet i enskilda fall. Den första av dessa utgör ”klangbotten” för det övriga rättighetsskyddet och visar att de olika rättigheterna står i ett samband med varandra, en grundläggande normativ ordning för hela det tyska samhället. Den andra visar på att rättigheterna verkligen är något som enskilda kan åberopa inför myndigheter i samband med juridiska tvister och inte bara regler avsedda för lagstiftaren under arbetet med att utforma ny lagstiftning.
I övrigt innehåller den tyska grundlagen en mängd sedvanliga regler om institutioner och maktfördelning, inte minst mellan federationen och delstaterna. Det kan i detta sammanhang vara värt att uppmärksamma att de flesta av de frågor som behandlas i detta kapitel varit föremål för federal lagstiftning och att det nedan endast i undantagsfall kommer att bli aktuellt att se närmare på delstatsregleringar.
Tyskland SOU 2006:96
256
7.1.2 Författningsdomstolen
Den tyska författningsdomstolen i Karlsruhe har en betydelsefull roll att fylla i skyddet av den tyska grundlagens rättigheter. Författningsdomstolen kan komma att bedöma grundlagsenligheten av en lag eller en konkret åtgärd på flera olika sätt. Dels kan det ske inom ramen för lagstiftningsprocessen, dels kan det ske genom att en domstol finner grundlagsenligheten vara tvivelaktig i ett fall och därför begär författningsdomstolens bedömning. Enskilda kan också genom ett särskilt rättsmedel – det s.k. författningsbesväret – vända sig direkt till domstolen med ett klagomål om att grundlagen inte följts.
Det kan i detta sammanhang vara värt att påpeka att författningsdomstolens ställning gör att den inte alltid kan sätta gränserna för hur en rättighet skall förstås i ”vanlig” rättstillämpning. Genom att inte ingå i den vanliga instansordningen och genom att inte hålla vanliga rättegångar så blir domstolens möjligheter att bedöma rättsfrågor begränsade i vissa avseenden. Man är en instans som pekar på konstitutionella felaktigheter i övriga domstolars rättspraxis och inte en domstol som överprövar lägre domstolars avgöranden i andra avseenden. Domstolen har uttryckt saken på följande sätt:
Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des einfachen Rechts können vom Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene Auslegung der Normen die Tragweite der Grundrechte nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt.939
Med denna ställning följer att det bara är tämligen klara fel i de vanliga domstolarnas grundlagsförståelse som författningsdomstolen slår ned på och att man inte kan dra slutsatsen att bara för att författningsdomstolen accepterat en bedömning av lagstiftaren eller av en vanlig domstol så är denna bedömning ”bra” ur konstitutionellt perspektiv. Detta begränsade perspektiv framhålls ofta av domstolen och måste hållas i minnet när man studerar författningsdomstolens
939 Se BVerfGE 18, 85 (s. 92 f.), 87, 287 (s. 323).
Tyskland
257
rättspraxis.940 I sin tur innebär detta att man för att få en rättvisande bild av rättsläget på ett område måste studera de vanliga domstolarnas rättspraxis för att se hur de hanterar författningsdomstolens avgöranden i praktiken.
Det tycks som om författningsdomstolens rättspraxis på yttrandefrihetens område genomgått vissa förändringar över tid. I sak har detta inneburit att man från början i sin rättspraxis satte upp hårda krav för de vanliga domstolarna när de hade att bedöma yttrandefrihetsfrågor. Senare blev domstolen alltmer accepterande av de vanliga domstolarnas bedömningar och var försiktig med att ersätta deras bedömningar med sina egna. Denna försiktiga hållning medförde att rätten till privatliv och därtill anknutna rättigheter ofta kom att ”trumfa” yttrandefriheten i de fall dessa kom i konflikt. Runt mitten av 1970-talet tycks rättspraxis ha återgått till en mer yttrandefrihetsvänlig analys, särskilt i fall där det kan finnas en koppling till politiska frågor.941
7.2 Relevant lagstiftning
7.2.1 Den konstitutionella nivån
7.2.1.1 De konstitutionella reglerna
Det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten regleras i tysk rätt främst genom bestämmelsen i artikel 5 i den tyska grundlagen,
Grundgesetz (GG). Artikeln består av tre led och lyder:
1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt. 2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. 3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
940 Domstolen uttrycker saken på detta sätt: ”Das Bundesarbeitsgericht hat die wechselseitigen Grundrechtspositionen der gekündigten Arbeitnehmerin und der Beschwerdeführerin erkannt und in plausibler Weise gewürdigt.” Se 1 BvR 792/03 (2003). 941 Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (1997 s. 377 ff.).
Tyskland SOU 2006:96
258
Det kan vara värt att redan här notera att såväl yttrande- som informationsfrihet skyddas i det första stycket, liksom att pressfriheten särskilt betonas. Censur är helt förbjudet. Begränsningar får enligt det andra stycket ske i allmän lag och för att skydda ungdomar och personlig ära. Konstnärlig och vetenskaplig frihet är absolut skyddade enligt det tredje stycket, medan undervisning är skyddad, men bara så länge som den inte går emot grundlagens fundamentala värderingar.
Det finns dock även andra regler att ta hänsyn till i det konstitutionella regelverket. Det gäller skyddet i artikel 4 av religionsfrihet,942 i artikel 8 av mötesfrihet och det i artikel 21 om de politiska partiernas ställning. Viktig är också artikel 2 om skydd av den enskildes rätt att fritt utveckla sin personlighet och därmed få ett visst skydd för sin privata sfär. Särskilt denna senare rättighet kan komma i konflikt med rätten till yttrandefrihet och då får de olika grundlagsskyddade rättigheterna vägas mot varandra. Artikel 14 om rätten till skydd av egendom kan också ha liknande effekt. Till sist bör i det här sammanhanget noteras att den tyska författningsdomstolen med stöd i artikel 18 kan förbjuda missbruk av yttrandefriheten.943
Av betydelse är också bestämmelserna i artikel 1 om människans okränkbara värdighet och artikel 19 med vissa krav på rättighetsbegränsningar. I den senare ingår ett skydd för en kärna av varje rättighet, oavsett möjligheterna att i lag eller på annat sätt begränsa denna.944 I samma artikel anges också att inskränkningar av rättigheter måste vara proportionerliga i förhållande till ändamålen.
I författningsdomstolens rättspraxis har två grunder för skyddet av yttrandefriheten framhållits. För det första motiveras skyddet av en fri opinionsbildnings betydelse för det demokratiska styrelseskicket. Den för demokratin så väsentliga åsiktsbildningen vilar på att det finns en process där människor har möjlighet att både delta och ta del av de olika brytningar mellan åsikter och meningar som
942 Här finns en rad intressanta avgöranden om grundlagsenligheten av att förbjuda bärandet av huvudduk i olika sammanhang, se framförallt BVerfGE 108 282 (2003) där domstolen med rösterna fem mot tre underkände en reglering som förbjöd en lärare att bära huvudduk. Minoriteten ansåg att man inte tillräckligt beaktat att det var fråga om en position som offentligt anställd, där inte samma rättighetsskydd som annars gäller. 943 Se Bull (1997) s. 41 och diskussionen där om författningsskyddet i tysk konstitutionell rätt. Ett modernt rättsfall är 1 BvR 1072/01 (dom den 24 maj 2005) där ingrepp mot en högerextremistisk tidning inte ansågs grundlagsenligt, då det var oproportionerligt givet den fara tidningen utgjorde mot den författningsmässiga ordningen. 944 Bull s. 44 f.
Tyskland
259
det politiska livet innefattar.945 För det andra är skyddet av yttrandefriheten ett uttryck för statens respekt för den enskildes autonomi och individuella frihet.946
7.2.1.2 Grundlagsskyddets subjekt
Det tyska grundlagsskyddet av yttrandefriheten gör inte någon skillnad mellan medborgares och andras ställning. Även juridiska personer omfattas, men däremot inte offentliggöranden som görs å myndigheters vägnar.947 Det är vidare klart att inte bara den som författat eller annars legat bakom offentliggörandet av en uppgift kan åberopa skyddet i artikel 5 GG. Även den som sprider eller förlägger yttranden har samma rätt till grundlagsskydd. Detta följer av att artikel 5 inte bara skyddar den enskildes rätt att ge uttryck för sina åsikter, utan även tar sikte på att skydda den kommunikativa processen i ett demokratiskt samhälle och den därmed sammanhängande informationsfriheten.948
7.2.1.3 Vad omfattas av yttrandefriheten?
Skyddet för yttrandefriheten gäller inte enbart, som ordalydelsen antyder, ”åsikter” per se, utan även spridandet av faktapåståenden i den mån dessa är underlag för åsikter och inte helt uppenbart är falska. Begreppet ”åsikt” skall därvidlag tolkas vidsträckt.949 Det omfattar inte enbart åsikter om politiska frågor, utan alla möjliga slags teman kan falla in under grundlagsskyddet, såsom kritik av företag och deras produkter.950 Det är vidare klart att inte endast värdefulla yttranden omfattas och att det inte har avgörande betydelse om offentliggörandet rör allmänna eller enskilda angelägenheter. Å andra sidan är det också klart att författningsdomstolen i sin rättspraxis ger yttranden på området för en fri och allmän opinionsbildning ett starkare skydd än yttranden som mer gäller
945 Herzog, Artikel 5, i: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz Kommentar (1982) s. 8 f. 946 Resonemanget kommer tydligt till uttryck i det grundläggande rättsfallet BVerfGE 7, 198 (s. 208), men har därefter upprepats i många sammanhang, se Wendt, i: v Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar (2000), Artikel 5 s. 385. 947 Wendt s. 386 f. 948 Se BVerfGE 57, 295 (s. 319 f.), 74, 297 (s. 323), 83, 238 (s. 295 f.) och 2 BvR 2219/01, dom den 15 december 2004, punkt 13. 949 BVerfGE 61, 1 (s. 9) och 71, 162 (s. 179). 950 BVerfGE 60, 234 (s. 239 ff.).
Tyskland SOU 2006:96
260
enskilda intressen.951 En viss gradering av olika typer av yttrandens relativa skyddsvärde tycks alltså ske i praktiken.
Det har länge varit oklart i vilken mån faktapåståenden omfattas av skyddet eller ej och en texten näraliggande tolkning vore att så inte var fallet. Å andra sidan har det länge stått klart att urval, presentationsform och graden av utförlighet vid faktaredovisningar i sig kan innefatta ett ställningstagande i mer subjektiv mening och därmed förmedla en åsikt. Vissa har gått så långt som att mena att det är närmast omöjligt att skilja mellan åsikter och faktapåståenden och därför inte velat lägga någon vikt vid denna distinktion.952
Författningsdomstolen har för sin del inte tagit slutgiltig ställning i denna fråga, utan ibland betonat att någon åtskillnad mellan fakta och åsikter inte är önskvärd, ibland tvärtom betonat att yttranden inte utgjort någon åsikt i egentlig mening.953 Ett exempel på hur domstolen resonerat kan tas från ett fall från 2002. Där framhöll domstolen att om ett yttrande taget i sitt sammanhang klart är satiriskt eller annars retoriskt överdrivet så skall det omfattas av grundlagens åsiktsfrihet, även om det innefattar påståenden om sakförhållanden.954 I det sammanhanget betonar författningsdomstolen att det inte kan komma på fråga att döma till ansvar för ett meningsinnehåll som rent objektivt inte yttrats (men som någon tolkat in i det yttrade). Vid mångtydiga yttranden, framhåller författningsdomstolen, kan rättsliga sanktioner endast användas om domstolen övertygats om att en straffri tolkning av det yttrade är utesluten. Som vi skall se nedan kan det dock ifrågasättas om författningsdomstolen verkligen ställer så höga krav, i varje fall i situationer då andra rättigheter berörs av yttrandena.
Ett annat exempel där denna typ av frågeställning kom upp gäller ett fall från 2004. Där hade spridandet av en informationsskrift om gällande rättsregler till intagna på anstalter bestraffats eftersom man ansåg att innehållet kunde tolkas som uppmaningar att rymma m.m. Bland annat redogjordes för vilka handlingar en intagen ansvarsfritt kunde vidta under en vistelse i fängelse. Författningsdomstolen fann att innehållet i broschyren ifråga föll in under grundlaggskyddet, eftersom det utgjorde ställningstaganden om vad innehållet i gällande rätt på ett visst område kunde anses vara och tolkningar av domstolsavgöranden som i sin tur var bestäm-
951 Kommers s. 368. 952 Herzog och Wendt s. 390 menar att distinktionen är ohållbar på alltför många områden för att vara användbar i rättsliga sammanhang. 953 Jfr BVerfGE 61, 1 (s. 7) och 90, 241 ( s. 247). 954 BVerfGE 1 BvR 354/98, dom den 7 oktober 2002, punkt 12–13.
Tyskland
261
mande för sådana ställningstaganden. Sammantaget gjorde detta att även en i huvudsak korrekt redovisning av gällande rätt på ett begränsat område var att anse som åsikter skyddade av artikel 5.955
Vad som däremot står klart är att det inte faller inom artikel 5 att sprida medvetet falska uppgifter, det föreligger en slags sanningsplikt i utövandet av denna rättighet.956 Det tycks som att det är här som åtskillnaden mellan värderande åsikter och fakta har sin egentliga plats.957 Detta har bland annat medfört att det uppfattats som förenligt med yttrandefrihetsskyddet att kriminalisera förnekelse av den nazistiska förintelsen. Författningsdomstolens praxis har kritiserats såsom dels byggande på en ohållbar distinktion, dels för att distinktionen inte ens är nödvändig eftersom bedömningen av vilket skydd falska faktapåståenden skall ha kan ske inom ramen för ett yttrandefrihetsskydd som motiveras med hänsyn till demokrati och personlig autonomi.958
Inte heller är yttrandefriheten enbart inriktad på ett privilegierande av den politiska dimensionen av opinionsbildningen eller det som kan anses vara av allmänt intresse. En sådan inskränkande förståelse av yttrandefrihetens roll har inte stöd i artikel 5:s reglering.959 En annan sak är att det vid avvägningen mellan motstående intressen kan vara så att faktorer som betydelsen för det politiska livet eller huruvida ett allmänintresse förelegat, har betydelse för hur långt skyddet av yttrandefriheten sträcker sig i ett konkret fall. Så har författningsdomstolen till exempel menat att det vid värderingen av ett offentliggörande som innefattar ett kränkande av en persons personliga ära kan ha betydelse om uppgifterna gäller omständigheter som det finns ett allmänt intresse att upplysa en bredare krets om eller om det enbart handlar om att i underhållningssyfte blottlägga någons privata förhållanden.960
Skyddet av yttrandefriheten i GG vilar inte på någon direkt åtskillnad mellan yttrandet som sådant och dess effekter. Även om grundlagstexten anger ord, skrift och bild som det skyddade området, så är det inte en uttömmande uppräkning.961 Användandet av gester och symboler omfattas också av grundlagsskyddet. Däremot är det klart att yttranden som till sin verkan innefattar fysiskt våld
955 BVerfGE 2, BvR 2219/01, dom den 15 december 2004, punkt 12. 956 BVerfGE 54, 208 (s. 219 f.), 99, 185 (s. 197), Wendt s. 390 och Bull s. 105 f. 957 BVerfGE 90, 241 (s. 247) och 1 BvR 734/98, dom den 16 mars 1999, punkt 30. 958 Se Wendt s. 390. 959 Wendt s. 385. 960 BVerfGE 34, 268 (s. 283). 961 Herzog s. 25.
Tyskland SOU 2006:96
262
inte omfattas av grundlagens skydd.962 Man kan säga att det görs en avgörande åtskillnad mellan konstitutionellt godtagbart övertalande och konstitutionellt oacceptabla försök att tvinga på andra sina åsikter.963 Allt fysiskt våld – såväl på person som på saker – faller därmed utanför grundlagsskyddet. Undantag finns dock för s.k. ”passivt våld ” i form av blockader och liknande där syftet klart är att förmedla åsikter och där åtgärden inte är oförenlig med den av staten garanterade rättsfriden.964
När det gäller åtskillnaden mellan konst – som ju skyddas absolut av GG – och åsiktsfrihet har domstolen framhållit att det avgörande är om resultatet av en installation, utställning eller liknande kan sägas utgöra en fritt skapande formgivning.965
7.2.1.4 Tolkning och tillämpning av vanlig lag
Författningsdomstolen talar i sin rättspraxis om att grundlagsrättigheterna har en utstrålande verkan på resten av rättsordningen i så motto att övriga regler måste tolkas och tillämpas på ett sätt som är förenligt med rättighetsskyddet.966 I praktiken leder detta till att lagstiftningen måste tolkas och tillämpas på ett sätt som är konformt med de krav som grundlagen ställer.967 Detta leder på yttrandefrihetens område till att civillag och strafflag skall tolkas i ljuset av artikel 5. Saken har uttryckts på följande vis i ett fall gällande skydd av personlig ära:
Die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts verlangt bei der Anwendung der strafrechtlichen Norm regelmäßig eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der persönlichen Ehre von der umstrittenen Äußerung auf der einen und der Meinungsfreiheit von einer Verurteilung auf der anderen Seite droht. Dabei sind alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen.968
Grundrättigheternas inverkan på vanlig lag innebär alltså ett krav på avvägning mellan motstående intressen. Denna avvägning är aldrig
962 Wendt s. 392. 963 BVerfGE 25, 256 (s. 264 f.) och 62, 230 (s. 24 f.). 964 Wendt s. 393. 965 BVerfGE 1 BvR 354/98, dom den 7 oktober 2002 punkt 8 (”[…] ob die Darstellung das geformte Ergebnis eiener frienen schöpferschen Gestaltung ist.”). 966 Se Bull (1997) s. 38 f. 967 Konform tolkning är en modell som känns igen från den internationella rätten men som också kan tillämpas i konstitutionella frågor. För ett svenskt exempel se NJA 2005 s. 33. 968 BverfGE 1 BvR 354/98, dom den 7 oktober 2002 punkt 27.
Tyskland
263
konstitutionellt given på förhand, utan beroende av de förhållanden som råder i det föreliggande fallet.969
I detta sammanhang bör också nämnas att författningsdomstolen sedan länge gett grundlagens rättighetsskydd en viss verkan också i förhållanden mellan enskilda – en s.k. ”Drittwirkung”. Detta innebär att, trots att grundrättigheterna direkt endast binder staten (eller det allmänna) som subjekt, så har dessa rättigheter betydelse vid rättstillämpningen på privaträttens område. Inte minst har det stor betydelse att författningsdomstolen uttalat att grundrättigheterna utgör en objektiv normativ ordning på vilket hela den tyska demokratin vilar och att det i ljuset av detta förhållande inte kan komma på fråga att helt isolera privaträtten från grundlagens krav.970
Det grundläggande rättsfallet för denna fråga gällde en film som producerats av en person som verkat under nazistregimen. Erich Lüth, Hamburgs informationsdirektör vid denna tid, uppmanade till bojkott av filmen, men efter en domstolsprövning förbjöds han att sprida sådana uppmaningar med stöd i skadeståndsregler i § 826 BGB. För författningsdomstolen var frågan om domstolarnas bedömning var förenlig med skyddet av yttrandefriheten. Domstolen konstaterade att underrätterna inte gett Lüths yttrandefrihet tillräcklig vikt vid sin bedömning av det privaträttsliga anspråket mot honom. Särskilt kopplingen till nazismen och denna frågas betydelse för den tyska allmänheten hade inte uppmärksammats. Vid avvägningen mellan enskildas ekonomiska intressen och en allmän opinionsbildning av detta slag kan inte de ekonomiska intressena få väga tyngst, menade domstolen. I denna dom belyses således såväl grundrättigheternas utstrålande verkan som deras betydelse för privaträttsliga förhållanden.971
Denna inverkan på civilrättsliga förhållanden illustreras också av ett annat fall om ett privat initiativ till bojkott.972 En större mediakoncern (Springler) hade där meddelat sina återförsäljare att de inte fick sälja en liten kommunistisk tidskrift om de ville ha kvar sina kontakter med koncernen. I första instans vann den lilla tidningen på konkurrensrättslig grund, men i överrätt befanns en sådan tolkning strida mot artikel 5 och skyddet av koncernens yttrandefrihet (se Lüth ovan). Den mindre tidningen besvärade sig då till författ-
969 BverfGE 93, 266 (s. 294). 970 BVerfGE 7, 198 (1958). 971 Se Kommers 368 f. 972 BVerfGE 25, 256 (1969).
Tyskland SOU 2006:96
264
ningsdomstolen och menade att en sådan tillämpning kränkte dess rätt till opinionsbildande verksamhet under samma artikel.
Författningsdomstolen konstaterade att koncernens uppmaning till bojkott var av en sådan natur att den föll in under grundlagsskyddet, såsom ett uttryck för en åsikt och ett försök att påverka den allmänna opinionen. Det framhölls att saken gällde yttrandefrihetens kärnområde – den fria politiska debatten. Inte heller det faktum att det rörde sig om ekonomiskt mycket ojämlika parter var i sig ett skäl att inte ge konstitutionellt skydd åt koncernen. Grundlagen skall inte hindra de ekonomiskt starka att delta i den offentliga åsiktsbildningen bara för att de har större möjligheter än andra att nå ut med sina budskap, menade domstolen. Syftet med att utnyttja sin ekonomiska makt på ett sådant sätt måste dock – för att få grundlagens skydd – vara utpräglat opinionsbildande och inte föranlett av ekonomiska motiv (såsom konkurrens). Skulle ett sådant agerande leda till att de som påverkas av bojkotten får färre möjligheter att fritt dra sina egna slutsatser av den politiska debatten kan den inte heller anses författningsenlig. Leder den dessutom till att någon deltagare i den allmänna opinionsbildningen nästan helt stängs ute från denna kan inte grundlagens skydd omfatta en sådan åtgärd.
Den huvudsakliga skillnaden mellan detta fall och Lüth var att den förre endast hade moraliska och politiska argument till stöd för sitt agerande, medan mediakoncernen genom sin ekonomiska makt rent faktiskt inte gav sina återförsäljare (och därmed deras läsare) något val i vilken åsikt de ville sprida och ta del av. Att inte tillåta denna typ av opinionsbildning är inget större ingrepp i koncernens möjligheter att föra fram sina åsikter om den andra tidningen, medan den klagande, lilla, tidningen var helt beroende av kontakter med återförsäljare för sin blotta existens. Författningsdomstolen gav den mindre tidningen rätt.
Man kan här åter notera att författningsdomstolen inte har tvekat att ta hänsyn till åtgärders effekt på yttrandefrihetens omfattning och innebörd vid bedömningen av vissa åtgärder. I strikt bemärkelse kunde man säga att tvisten här rörde den lilla tidningens kommersiella intressen av distribution och därmed ekonomisk fortlevnad mot koncernens yttrandefrihet, en konflikt som kanske normalt borde utfalla till yttrandefrihetens fördel. Men, mot beaktande av att den lilla tidningens utestängande från marknaden skulle ha till effekt att den allmänna opinionsbildningen blev fattigare på perspektiv och åsikter, så fann domstolen att koncernens yttrande-
Tyskland
265
frihet inte kunde väga tyngre än den lilla tidningens intresse av fortsatt existens sammanvägt med allmänhetens intresse av att ta del av en mångfacetterad opinionsbildning. Vi ser här även att vad som kunde ha setts som en fråga om konkurrensrätt eller dylikt i stället kom att omvandlas till en konstitutionell fråga genom den effektinriktade tolkningen av parternas agerande. Fallet har även tolkats som att det kräver av domstolarna att de ger utrymme för konstitutionellt grundade yrkanden, även om privaträtten i sig kanske inte innefattar några sådana.973
7.2.1.5 Rättighetsbegränsningar
Yttrandefriheten får begränsas och i grundlagstexten anges att friheten finner sina gränser i bestämmelser i allmän lag, i lagar till skydd för unga och i skyddet av den personliga äran. Den mest intressanta av dessa begränsningsgrunder är den första och det är också på denna punkt som det råder störst oklarhet. Vad som avses med ”allmän lag” i tysk statsrätt kan inte helt säkert anges, men ett antal hållpunkter kan presenteras. De tar främst sikte på lagar som inte anses uppfylla kravet på allmän lag.974
Med begränsningar i ”allmän lag” avses lagar som inte riktas mot innehållet som sådant i ett yttrande. Ett exempel på en lag som inte skulle uppfylla detta krav vore en lag som förbjöd undervisning om Darwins evolutionslära.975 Vidare omfattar begreppet fall där det visserligen inte är så att något bestämt slags yttrande träffas av regleringen, denna ändå helt och fullt träffar förhållanden som skyddas i artikel 5 första och andra stycke. Som exempel kan nämnas en ordning med licensplikt för att få offentliggöra annonser i tidningar och tidskrifter.976
I ett mål från 1960-talet gällde det publicerandet av militära hemligheter i tidningen Der Spiegel.977 Därmed kom straffbestämmelserna om förräderi m.m. i strafflagen (§ 99 och 110 StGB) att aktualiseras. Författningsdomstolen betonade att lagar vars syfte är att skydda landet från att militära hemligheter faller in under det undantag för reglering i ”allmän lag” varigenom yttrandefriheten
973 Kommers s. 375. Det finns här likheter med hur EG-rättens krav på effektivt genomförande inverkar på nationella processordningar, se Andersson, T., Rättsskyddsprincipen (1997). 974 Wendt s. 431. 975 Wendt s. 432. 976 Wendt s. 432. 977 BVerfGE 20, 162 (1966).
Tyskland SOU 2006:96
266
kan begränsas. Domstolens ledamöter kom att bli oeniga, med fyra ledamöter på var sida, och resultatet av detta var att ett brott mot grundlagen inte kunde konstateras.
Begränsningsgrunden är som synes inte fullt så öppen som det kan tyckas. Författningsdomstolen har betonat att rättighetsskyddet som sådant påverkar hur lagstiftning får användas i rättighetsbegränsande syfte. Det finns en växelverkan mellan grundlagsreglerna och vanlig lag som gör att möjligheterna att använda rättighetsbegränsande lag är snävare än vad författningens ordalydelse antyder.978 I detta ligger också att det krävs en intresseavvägning vid varje lagstiftningsåtgärd, där alla relevanta omständigheter måste tas med i bedömningen.979 Genom denna flexibla avvägningsprocess kan undantagsvis även lagar som tar sikte på en viss åsikt eller liknande leva upp till kravet på ”allmän lag” genom att de intressen som en sådan lag skall skydda är starka nog.980
Skyddet av unga får inte användas som en täckmantel för rättighetsbegränsningar som egentligen har vidare syften och åtgärderna måste vara nödvändiga och adekvata för sitt syfte.981 Begränsningsgrunden riktar sig främst till att möjliggöra reglering av skildringar som är ytterst våldsamma, rasistiska, förhärligar krig eller sexuella förhållanden som kan skada barns utveckling. I rättspraxis har domstolarna kommit att tillämpa denna begränsningsgrund i ljuset av tidsandan, dvs. att vad som krävs för att skydda barn och ungdom måste utvärderas mot hur samhället i övrigt ser ut vad gäller tillgång till våldsskildringar m.m.
Även skyddet av den personliga äran nämns uttryckligen i grundlagstexten som en särskild grund för inskränkningar i yttrandefriheten. Av detta har dragits slutsatsen att denna begränsningsgrund har ett självständigt värde vid sidan av den intresseavvägning som kravet på allmän lag innefattar. Den personliga äran får på så sätt ett högre värde i denna operation än vad som annars varit fallet.982
När det gäller de delar av yttrandefriheten som berör konst och vetenskap så anger inte grundlagen några möjligheter alls att begränsa dessa. Inte desto mindre kan sådana begränsningar göras. Ett grundläggande rättsfall där författningsdomstolen hade att ta
978 Se BVerfGE 7, 198 (s. 208 f.), 20, 162 (s. 176 f.) och 71, 206 (s. 214). 979 Wendt s. 437. 980 Wendt s. 438 med exempel på strafflagstiftning som enbart tar sikte på att bekämpa nazistiska åsikter, men ändå ansetts grundlagsenlig. 981 BVerfGE 30, 336 (s. 354). 982 Wendt s. 440.
Tyskland
267
ställning till förtalsreglernas förhållande till den grundlagsskyddade konstfriheten är från 1971.983 Konstfriheten måste, trots att den inte uttryckligen kan begränsas i lag, ändå balanseras mot andra konstitutionella värden. I detta fall hade man återutgivit en bok av Klaus Mann, ”Mephisto”, i vilken en avliden person skildrades som en nazistisk medlöpare. Sonen till den porträtterade ville hindra publiceringen. I den efterföljande rättsprocessen fann författningsdomstolen att skyddet av människovärdet (artikel 1 GG) innefattade en rätt till att inte behandlas hur som helst, ens i konstnärligt syfte. I avvägningen mellan intresset av att sprida boken och intresset av den avlidnes heder fann författningsdomstolen att det var grundlagsenligt att hindra en återutgivning. Av betydelse för denna slutsats var att uppgifterna i boken dels var oriktiga eller missvisande, dels av en karaktär som allvarligt skadade den avlidnes rykte och anseende. Här ser vi också att det i tysk rätt är tillåtet att i vissa fall stoppa publicerandet av en bok eller dylikt. Till frågor om censur och liknande återkommer jag nedan.
Rättighetsbegräsningar kan ske direkt eller indirekt i den meningen att åtgärden direkt påverkar en enskilds möjlighet att utöva en rättighet eller mer indirekt har sådana effekter. I ett fall från 2005 gällde saken den att myndigheterna officiellt klassat en tidning ”Junge Freiheit” som högerextrem och författningsfientlig. Redan dessa beteckningar – utan att andra åtgärder vidtagits mot tidningen – ansågs av författningsdomstolen ha en sådan indirekt verkan på tidningens möjligheter att föra ut sitt budskap att de måste uppfattas som ett ingrepp i den av artikel 5 GG skyddade meningsfriheten.984 Den inverkan på potentiella läsare, intervjupersoner och journalister som en sådan offentlig ”stämpling” kunde tänkas ha räckte för att aktualisera en prövning mot grundlagens regler.
7.2.2 Annan reglering
Det är värt att notera att man i tysk rätt, liksom i svensk, har valt att kriminalisera förtal. Reglerna återfinns i den tyska strafflagens (StGB) 184–194 §§. § 184 har att göra med spridandet av pornografiskt material, § 186 med förtal och de följande bestämmelserna är kvalifikationer eller begränsningar av dessa.
983 BVerfGE 30, 173. 984 1 BvR 1027/01, rdnr 55.
Tyskland SOU 2006:96
268
Bestämmelserna i § 86 och 86 a StGB behandlar nazistpropaganda och dylika yttranden som hotar den författningsmässiga grundordningen. § 86 a förbjuder användandet av nazistiska organisationers kännetecken och sådana kännetecken som är så pass lika sådana att det föreligger en förväxlingsrisk. Det senare kan illustreras av ett rättsfall från BGH, där domstolen fann att användandet av en viss paroll inte var tillräckligt lik sådana uttryck som nazistiska organisationer (främst Waffen-SS) använt sig av att straff kunde komma ifråga. Det gällde således tolkningen av ”förväxling” i straffbestämmelsen.985 I ljuset av de konstitutionella kravet på precist utformad strafflagstiftning och att inskränkningar i yttrandefriheten är en sak för lagstiftaren att ta ställning till fann domstolen att straff inte kunde komma ifråga i detta fall.
Vidare finns bestämmelser om hot mot staten av olika typer i § 89 StGB, § 90a StGB samt i § 99 nr 1 StGB.986 I § 130 StGB kriminaliseras hets mot folkgrupp och förnekande och spridande av lögner kring den s.k. förintelsen av judar och andra under andra världskriget. Denna bestämmelse skärptes helt nyligen och det finns anledning att nedan återkomma till den.987 I § 131 kriminaliseras producerande och spridande av våldsförhärligande material. Av betydelse är också en del lagstiftning som mera specifikt tar sikte på att skydda unga mot material som anses kunna vara skadligt för deras utveckling. Viktigast torde ”Gesetz über die Verbreitung jugendfährdender Schriften” vara. Lagen gör det möjligt att förbjuda tillhandahållandet av vissa skrifter till just unga. Starkt förenklat fungerar regleringen så att en nämnd, oftast efter anmälan, bedömer innehållet i en skrift. Den kan klassificera materialet som skadligt för unga och för då upp skriften på en lista över sådana och därigenom förpliktigas enskilda att inte sprida materialet till personer under 18 samt måste ordna försäljningsställen på ett sätt som inte utsätter unga för sådant material. Här kan också nämnas ”Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit”, med bestämmelser om förbud att till unga sprida våldsamma videogram (§ 7) och Informations- und Kommunikationsdienste Gesetz som förpliktar den som tillhandahåller spel, video m.m. till unga att vidta vissa åtgärder för att skydda ungdomarna.
985 3 StR 60/05, dom den 28 juli 2005. 986 Se fallen BVerfGE 47, 130 (s. 143), BVerfGE 47, 198 (s. 231) samt BVerfGE 57, 250 (s. 268). 987 Gesetz vom 24. März 2005 neu geschaffenen Vorschrift der Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt-und Willkürherrschaft (§ 130 Abs. 4 StGB nF [BGBl I 969 f.]).
Tyskland
269
En del av den arbetsrättsliga regleringen påverkar möjligheterna att nyttja yttrandefriheten, bland annat regleringen av fredsplikt och förhållanden på arbetsplatsen anses utgöra en begränsning av yttrandefriheten genom allmän lag. Grundlagen sätter vissa gränser för hur parterna på arbetsmarknaden får agera, men bara i fall av klart missbruk av maktförhållandena på arbetsmarknaden.988
I övrigt finns en hel del civilrätt som anses påverka yttrandefrihetens omfång, främst den rätt till skadestånd som ges genom BGB § 823 och § 826.989 Denna skadeståndsrättsliga reglering innebär bland annat att skadestånd kan erhållas om någon uppsåtligen skadar en annan på ett sätt som strider mot den allmänna moralen.990
En av de tydligaste regler som i övrigt påverkar yttrandefrihetens omfattning i Tyskland är kravet på att de som är anställda i allmän tjänst skall erkänna sig till de värderingar om en frihetlig demokratisk grundordning som grundlagen anger. Detta är en godtagbar begränsning av åsiktsfriheten, enligt författningsdomstolen.991
Det finns även en reglering av radio- och TV-sändningar i de tyska länderna som begränsar möjligheterna att helt fritt sända sådana program.992 Samtidigt har den federala lagstiftaren kompetens att reglera de tekniska frågor som är sammanknutna med etermedia, varför regleringen på området står att finna på flera olika nivåer och därtill kan se lite skiftande ut. Vidare finns ett nätverk av avtal mellan länderna som hanterar frågor kring sändningar som går över gränserna. Syftet med dessa är att harmonisera regleringen och de innefattar såväl regler kring organisation som sådant som rör sändningsinnehåll.
Massmedia har på olika områden inrättat branschorgan som skall hålla efter det som sänds. Det gäller på filmområdet, den privatägda TV:n och inom multimedia.
7.2.3 Negativ yttrandefrihet
I tysk rättspraxis från författningsdomstolen har frågan om negativ yttrandefrihet endast kommit att behandlas i några få fall. Ett gällde krav på att fylla i en folkräkningsblankett. Domstolen fann att artikel 5 inte gav något skydd mot ett sådant tvång, eftersom
988 Wendt s. 433. 989 BVerfGE 34, 269 (s. 282). 990 BVerfGE 7, 198 (s. 211). 991 BVerfGE 39, 334. 992 Se BVerfGE 95, 220 (s. 234 ff.) för ett praktiskt exempel.
Tyskland SOU 2006:96
270
uppgifterna som efterfrågades inte kunde anses gälla åsikter, utan vissa fakta.993 Vi har redan sett att det vid anställning till vissa offentliga tjänster finns ett krav på att godta de värden som konstitutionen vilar på och denna trohetsförklaring är ett ingrepp i den negativa yttrandefriheten, men ett godtagbart sådant.
I ett fall har frågan om kommersiella aktörer kan tvingas ta med budskap om faran med rökning på cigarettpaketen prövats.994 Författningsdomstolen fann där att det inte stred mot artikel 5 att tvinga producenterna att ta med detta budskap eftersom det var tydligt för var och en att det inte var en åsikt som var deras egen, utan en av staten framförd varning om de faktiska hälsoriskerna med rökning. Till saken hörde också att det var fråga om yttranden i näringssammanhang, där yttrandefriheten normalt skyddas svagare än i politiska, kulturella eller vetenskapliga sammanhang. Författningsdomstolens ställningstagande är tydligare och mer pragmatiskt än motsvarigheterna från USA, som vi sett ovan. Frågan kan ställas om resonemanget är hållbart fullt ut. I många situationer kan det på samma sätt hävdas att det framgår att det en person säger inte är dennes egen uppfattning. Tvånget att framföra en annan persons/institutions åsikt är inte desto mindre en kränkning av den enskildes autonomi. Det förhållandet att det handlar om näringsverksamhet och att de som drabbas främst är juridiska personer kan stödja författningsdomstolens slutsats, men jag är tveksam till om det är överförbart till andra förhållanden i någon större utsträckning.
I presslagstiftningen finns vidare en rätt till respons för en person som utpekats i media, en rätt som delvis inskränker pressfriheten genom att tvinga tidningen att ta in ett yttrande, men författningsdomstolen har funnit att denna inskränkning är godtagbar.995
7.3 Censur och förhandsgranskning
7.3.1 En snäv tolkning
Artikel 5 censurförbud anses ge uttryck för en snäv förståelse av ordet censur, dvs. åtgärder som företas innan utgivning eller spridning.996 Särkilt inriktas förbudet mot system där en myndighet i förväg skall granska och godkänna ett material innan det får offent-
993 BVerfGE 65, 1 (1984). 994 BVerfGE 95, 173 (1997). 995 BVerfGE 97, 125 (s. 145 ff. och 157 ff.). 996 Se BVerfGE 33, 52 (1972), 47, 198 (1978) och 83, 130 (1990).
Tyskland
271
liggöras.997 Denna snäva förståelse sammanhänger med grundlagens absoluta förbud mot censur. Åtgärder som visserligen kan hindra spridningen av yttranden, men som inte utgör en ordning där material kan förbjudas omfattas således inte.
Författningsdomstolen har t.ex. inte ansett att beslut att inte tillåta användandet av vissa skolböcker som undervisningsmaterial i skolor i sig inneburit en censur.998 Orsaken torde stå att finna i att böckerna inte hindrades att tryckas eller spridas, även om deras praktiska spridning genom beslutet kom att begränsas avsevärt. Inte heller står granskning i förhand som sker utan inriktning på innehållet i materialet i strid med censurförbudet. Censurförbudet är således endast inriktat på en innehållslig granskning i förväg.999Detta innebär att granskningssystem som tar sikte på helt andra risker än de som emanerar från innehållet i ett material kan godtas, utan att komma i konflikt med grundlagen. Detta hindrar inte att förbudets räckvidd ibland kommit att diskuterats och ifrågasättas.1000
På filmområdet saknas av dessa skäl censur, men branschen har genom självreglering upprättat ett kontroll- och klassificeringssystem (”freiwillige Selbstkontrolle” – FSK) som i praktiken inte ligger långt ifrån en statlig censur. Ett organ sammansatt av branschfolk, myndighetsrepresentanter och ideella organisationer bedömer filmer och klassar dessa som lämpliga att visas för en viss ålder.1001Det finns en skyldighet för branschen att inte visa film för personer under den angivna åldersgränsen och att kontrollera besökarnas ålder. Tidigare fanns också möjligheter till att beslagta filmer som kunde utgöra brott om de visades, men detta underkändes av författningsdomstolen såsom utgörande ett ingrepp som i praktiken innebar censur.1002
Grundlagsskyddet har i detta avseende inte heller någon verkan mellan privaträttsliga subjekt, s.k. ”Drittwirkung”. Detta innebär att bara statliga/samhälleliga ingrepp omfattas av censurförbudet och att andra former av förhandsgranskning, såsom en redaktions bedömning av inskickat material, inte faller under grundlagsregeln. Denna tolkning har inte minst att göra med att en utsträckning av censurbegreppet så långt i sig skulle medför långtgående konsekven-
997 Wendt s. 429. 998 BVerfGE 33, 52. 999 Wendt s. 429. 1000 Se Ridder, Bemerkungen eines Juristen zum Zensurproblem, i: Brockmeier/Kaiser (hrsg), Zensur und Selbstzensur in der Literatur (1996) s. 9. 1001 Åldersgränserna tycks vara alla åldrar, 6 år, 12 år, 16 år och 18 år. 1002 BVerfGE 87, 209 (1993).
Tyskland SOU 2006:96
272
ser för den grundlagsskyddade pressfriheten och den däri ingående redaktionella självständigheten.1003
7.3.2 Faktiska effekter
Det finns dock fall där man kommit att föra en diskussion om vissa typer av innehållsligt neutrala granskningssystem ändå till sin effekt liknat censur så pass mycket att de inte borde tillåtas mot bakgrund av grundlagsregeln.1004 I ett fall kom en skarpt delad författningsdomstol t.ex. att upprätthålla ett krav på kontroll av importerade filmer så att dessa inte innehåller material som strider mot den demokratiska ordningen.1005 Minoriteten menade att förfarandet i praktiken innebar en censur, men majoriteten föredrog en mer formell tolkning.
7.4 Rasistiska yttranden m.m.
7.4.1 Huvudreglerna
Med Tysklands historiska bakgrund är det inte förvånande att frågan om rasistiska yttranden där haft särskilt stor betydelse. Kriminaliseringen av sådana yttranden står främst att finna i § 130 StGB om s.k. ”Volksverhetzung”. Regeln är ursprungligen från 1960. I tysk rätt har denna del av den yttrandefrihetsbegränsande lagstiftningen lite olika komponenter, dels ingår det redan nämnda förbudet i § 130, men till detta kommer att bestämmelsen utöver detta också kriminaliserar gärningar som på något sätt förnekar eller bagatelliserar det nazistiska folkmordet under andra världskriget. Hela kriminaliseringen bygger på att gärningarna i fråga skall vara ägnade att hota den allmänna ordningen (”den öffentlichen Frieden”). Skyddet av den allmänna ordningen är således regleringens huvudsakliga ändamål, men bakom denna ligger också ett syfte att skydda den enskildes människovärde och unga människors fria utveckling.1006
I bestämmelsens första stycke stadgas ett förbud att antingen sprida hat eller uppmaningar till våld visavi en befolkningsgrupp eller att utsätta en sådan grupp för skymfande eller nedvärderande
1003 Wendt s. 429 f. och 410. 1004 Wendt s. 429 och BVerwGE 32, 194 (1966). 1005 BVerfGE 33, 52 (1972), se Kommers s. 376 not 26 och den starkt kritiska kommentaren i Ridder s. 17 f. 1006 Fischer, Strafbesetzbuch (kommentar) (2001) s. 860.
Tyskland
273
angrepp. I andra stycket förbjuds spridande av skrifter och sändningar som har sådant innehåll samt offentligt visande av sådant material, försäljning till de som är under 18 samt andra sätt att tillhandahålla dylikt. Även material som läggs ut på Internet eller motsvarande medium anses falla under bestämmelsen.1007 I tredje stycket kriminaliseras särskilt förnekande eller förminskande av det nazistiska folkmordet. Ett nytt fjärde stycke infördes under 2005 som ytterligare kriminaliserar de sist nämnda typerna av gärningar.1008
7.4.2 Skyddade grupper och gärningens karaktär
7.4.2.1 Gruppen
Det är intressant att notera att kriminaliseringen inte i sig är begränsad till några särskilda befolkningsgrupper eller ”hetsgrunder” som annars är vanligt i andra länders lagstiftning på detta område. I bestämmelsens andra stycke nämns visserligen nationella, religiösa och andra grunder som kan göra att ett budskap faller in under bestämmelsen, men huvudregeln är den att alla typer av ”befolkningsgrupper” (Teile der Bevölkerung”) skyddas. Dessa kan bestå av i det närmaste vilken som helst grupp enskilda som är avgränsbar på politiska, sociala, yrkesmässiga eller andra grunder från den övriga befolkningen.1009 I kriminaliseringen ligger ett krav på att yttrandena måste anses riktade mot gruppen som sådan på ett direkt sätt. Kritik av staten Israel kan t.ex. inte uppfattas som antisemitiska yttranden som kränker i Tyskland boende judar i den mening som straffbestämmelsen avser skydda mot. Det krävs vidare att det är fråga om en del av den tyska befolkningen – grupper i andra länder skyddas inte av bestämmelsen.1010
Som exempel på grupper som ansetts falla in under bestämmelsens skydd kan nämnas ”arbetare”, ”bayrare”, ”soldater”, ”katoliker”, ”advokater”, ”judar”, ”frimurare” och ”zigenare”. Det är som synes en tämligen disparat samling grupper som kan utsättas för hetsbrott och – i jämförelse med andra länder – en mycket långtgående kriminalisering på detta område. I grund och botten torde detta ha att göra med den tyska grundlagens starka betoning av
1007 Fischer s. 864. 1008 Gesetz vom 24.3.2005. 1009 Fischer s. 861. 1010 Fischer s. 861. Här en parallell till JK:s avgörande 2006-01-02, dnr 6335-05-33 om uppmaningar att döda personer i samband med konflikten i Mellanöstern.
Tyskland SOU 2006:96
274
skyddet av människovärdet och att man inte enbart velat ge detta skydd till några särskilt utsatta grupper, utan till alla medborgare.
När man ser på de fall i rättspraxis där uttalanden legat utanför gränsen för det straffbara området så är det mera särpräglade grupper som pekats ut (t.ex. ”representanter för staten som sysslar med politiskt motiverat våld”). Mycket få grupper tycks inte kunna omfattas av bestämmelsen.
7.4.2.2 Innehållet
När det sedan gäller gärningens innehåll så skall denna antingen uppmana till hat eller våld mot, eller skymfa eller skända, gruppen ifråga. När det gäller hat och våld innebär regleringen inte så stora problem. Svårare har det varit i praxis att dra gränserna för skymfningar och skändningar. Här har författningsdomstolen framhållit att skyddet för människovärdet sätter gränser för hur vidsträckt kriminaliseringen får tolkas, det är en begränsning av yttrandefriheten som endast kan godtas så länge som den har till syfte att ge ett sådant skydd. Bestämmelsen är inte avsedd som ett än mer utvidgat skydd av den personliga äran, utan tar sikte på gärningar som avser att beröva någon dennes värde som människa, dennes rätt till liv och till statens och samhällets skydd. Uttalanden som att ”kapitalister bör betraktas som måltavlor att skjuta på”, att ”judar är undermänniskor” och ”asylsökande är svin” kan ges som exempel på vad som i rättspraxis ansetts ha en sådant gravt nedsättande karaktär att de faller in under det straffbara området. Däremot har uttalanden som att ”Berlinare är uppkäftiga” och ”advokater fördröjer rättvisan” inte ansetts ha den djupa nedvärderande mening som krävs för straff.1011
7.4.2.3 Ordningsstörningen
När det gäller kravet i stycke ett och tre på att gärningen skall vara ägnad att störa den allmänna ordningen så bör först betonas att den allmänna ordningen i detta sammanhang skall tolkas som det allmänna lugn som befolkningen i stort vill ha. Vidare krävs inte någon konkret fara för ordningen i denna mening, utan det är fullt tillräckligt med en potentiell fara för framtiden för att straffbarhet
1011 Fischer s. 862 f.
Tyskland
275
skall inträda.1012 Tämligen abstrakta faror som förtroendet för rättssäkerheten eller hänsyn till psykiska trauman har accepterats i rättspraxis. Även uttalanden som uttrycker ”outhärdlig missaktning” (”unerträglicher Missachtung”) av enskilda faller in under denna kategori, främst genom sin provocerande verkan. Det krävs dock att det är rimligt att anta att sådana konsekvenser faktiskt följer på yttrandena.1013
7.4.2.4 Spridning
Andra stycket kräver bland annat att en skrift eller uppgift skall vara spridd för att straffbarhet skall inträda. I ett tämligen nytt rättsfall från den högsta domstolen i Tyskland har tillämpningen av denna bestämmelse kommit i förgrunden.1014 Omständigheterna var att ett material delades ut till två journalister i vilket det fanns uppgifter om att den sedvanliga historieskrivningen om Tysklands skuld till andra världskriget och omfattningen av folkmordet var falsk. Krav framfördes på att ”sanningen” måste fram för att den tyska ungdomen skulle få en bättre förståelse för sin historia. Den rättsliga frågan var om bestämmelsens krav på ”spridning” hade uppfyllts genom att enbart två personer fått direkt tillgång till materialet. Domstolen påpekar att spridning kan ske på många olika sätt – antingen genom att ett fåtal exemplar av en skrift sprids av kedjor av personer eller genom att många exemplar delas ut direkt. Det centrala för den rättsliga bedömningen är om en vid och för spridaren okontrollerbar krets av personer kunnat ta del av materialet. Att sprida en sak till bara två personer ansågs inte i sig vara tillräckligt för att uppfylla lagens krav, inte ens med beaktande att de två var journalister. Däremot fann domstolen att tillsammans med att den åtalade muntligt framfört samma påståenden inför en krets på ca 15 personer så var kravet på spridning i och för sig uppfyllt. Det centrala är kravet på en vid och för spridaren okontrollerbar personkrets.
Bedömningen av kravet på spridning är intressant. Som vi sett ovan har man i andra länder ansett att just spridande till ett fåtal journalister utgör en sådan spridning att förfarandet är straffbart.
1012 Fischer s. 863. 1013 BT-Drucks 9/2090 s. 7 f. 1014 BGH, dom den 22 december 2004, 2 StR 365/04.
Tyskland SOU 2006:96
276
7.4.3 Åsikter och historiska fakta
Givet den tyska historien så intar frågan om det nazistiska folkmordet en särställning på detta rättsområde. Ett fall från 1994 visar hur man i Tyskland sett på förnekelse av förintelsen. Det gällde ett förbud för deltagare i ett högerextremistiskt möte att förneka förintelsen.1015 I detta fall kom åtskillnaden mellan fakta och åsikter att ha avgörande betydelse, för författningsdomstolen fann att faktapåståenden som inte i sig bidrar till formulerandet av åsikter eller annars understödjer åsiktsfriheten i artikel 5 saknar grundlagskydd. Helt falska påståenden om historiska fakta är just en sådan typ av påståenden som inte främjar yttrandefrihetens syften. Man pekade på att det i tidigare rättspraxis, främst gällande förtal och liknande, sedan länge gjorts en skillnad mellan helt ogrundade påståenden om andra och sådana där fakta och åsikt var mer svårartat sammansmälta. I de förra fallen kunde skydd av personlig ära m.m. mycket väl väga tyngre än yttrandefriheten. I detta fall gällde det att väga ett yttrande som bevisligen var falskt mot intresset av att skydda personer med judisk bakgrund från att utsättas för kränkningen att deras (och deras folks) öde trivialiserades.
Domstolen förde här också ett intrikat resonemang om de tillämpliga straffrättsliga bestämmelsernas innebörd och i vilken mån förnekelse av förintelsen kunde ses som en förolämpning eller annan kränkning av den judiska befolkningen i Tyskland som grupp och individuellt. Man fann att givet den historiska bakgrunden, där avhumaniseringen och förintelsen av judarna som grupp måste anses forma varje individs självuppfattning så innebär ett offentligt förnekande av dessa händelser i sig en kränkning av den enskilde.
Domstolen betonade att dess avgörande inte innebar att kravet på sanna yttranden utsträcks mer än vad som tidigare varit fallet. Detta kan ses som tillräckligt övertygande, givet att fallet behandlas som ett fall där yttrandefriheten balanserades visavi skyddet av personligheten, precis som i förtalsmål och liknande. Inte desto mindre är det klart att domstolens konstruktion av straffbestämmelsernas skyddsområde – att skydda den judiska befolkningens självkänsla – inte är den enda möjliga tolkningen. En betoning av andra skyddsintressen, såsom allmän ordning, hade knappast lett till samma resultat.
1015 BVerfGE 90, 241 (1994).
Tyskland
277
Bestämmelsen i § 130 tredje stycket är från samma tid och var hett omdiskuterad vid tillkomsten. Bland annat har man ansett bestämmelsen svår att förena med konstitutionella krav på precis strafflagstiftning och likabehandling för jämförbara handlingar.1016Författningsdomstolens ovan nämnda slutsats att uppenbara lögner om historiska fakta inte skyddas av författningen och den särskilda betydelse som förintelsen har för Tyskland har ansetts ge konstitutionellt stöd åt förbudet. Förbudet avser bara träffa de som medvetet sprider lögner om förintelsen eller försöker förminska dess betydelse, det avser inte träffa de som är obildade, dumma eller annars ovetande om fakta.1017 Det bör dock betonas att bestämmelsens förenlighet med grundlag ännu inte prövats av författningsdomstolen och att kritiken består efter att ytterligare skärpningar av regleringen skett under 2005.1018
I det ovan nämnda fallet från 2004 om relativisering och krav på en mer ”sann” version av historieskrivningen om andra världskriget kom domstolen att fälla till ansvar. Man betonade att det inte krävdes att förintelsen som sådan helt förnekades, utan det räckte med att som i fallet ifrågasätta antalet offer för att ansvar skulle utkrävas, om det av kontexten framgår att detta ifrågasättande har till syfte att relativisera omfattningen av folkmordet.1019 Att den anklagade framfört att syftet inte var att relativisera folkmordet, utan bara att få fram sanningen, ändrade inte domstolens bedömning, då detta uppfattades som mer ett spel för gallerierna än ett seriöst påstående, givet utformningen av materialet i övrigt.1020
Ett fall som sakligt kom att behandlas som en fråga om att skydda ungdomen från farliga och omoraliska yttranden gällde en bok som framförde tesen att skulden för andra världskrigets utbrott inte låg på Tyskland, utan att landet tvingats gå i krig av andra länders agerande.1021 Boken förbjöds för att skydda ungdomar. Författningsdomstolen fann att boken föll in under grundlagens skydd av åsiktsfriheten och att det faktum att den innefattade en omstridd – och tämligen klart felaktig – uppfattning om historiska fakta fråntog inte boken dess grundlagsskydd. Åtgärden att stoppa boken ansågs inte vara förenlig med artikel 5 GG.
1016 Det senare har främst att göra med att man inte kriminaliserat liknande gärningar avseende sovjetiska, kinesiska eller andra folkmord. 1017 Fischer s. 866. 1018 Bertram, Der Rechtsstaat und seine Volksverhetzungs-Novelle, NJW 2005 s. 1476. 1019 BGH, dom den 22 december 2004, 2 StR 365/04. 1020 I vilket det talades om ”lögnerna” om judeutrotningen m.m. 1021 BVerfGE (1994).
Tyskland SOU 2006:96
278
Kommentatorer har pekat på att författningsdomstolens användning av dikotomin fakta/åsikt i dessa två fall inte är helt stringent och kritiserat domstolen på denna grund.1022 Till domstolens försvar kan framhållas att det i det senare fallet lett till tämligen långtgående ingrepp i yttrandefriheten om inte man tolkat undantaget från artikel 5 skydd när det gäller förvrängningar av historiska fakta snävt. Samtidigt måste det konstateras att det ligger något närmast slumpmässigt över vilka falska fakta som skyddas och vilka som inte gör det.
7.4.4 Socialadekvans
I § 86 StGB om förbud mot författningsvidriga organisationer och deras propagandamaterial finns en bestämmelse om socialadekvat användande av dylikt material, t.ex. i samband med undervisning, film och teater. Samma regel är enligt femte stycket § 130 tillämplig också i fall om hets.1023 Vad detta innebär i praktiken kan illustreras utav ett rättsfall från 2002.1024 Fallets tämligen märkliga sakomständigheter avsåg en advokat som under sitt försvar av en person anklagad för hets mot folkgrupp i sak upprepade många av de uttalanden som stod under åtal och därmed själv ådrog sig ett åtal. En av de frågor som BGH tog ställning till var om det kunde anses socialadekvat för en advokat att under sådana förhållanden göra dessa uttalanden. Domstolen fann att anförandet av den argumentation advokaten framförde var av den naturen att bevisen kunde avvisas och den i sak inte hade någon utsikt om att påverka rättens bedömning av den straffrättsliga frågan, men att argumentationen var framförd i syfte att försvara en person rättsligt, varför den föll in under undantaget för socialadekvata gärningar. Man noterade dock att det inte var okänt att rättegångar kunde användas för propagandasyften snarare än rättslig argumentation och antyder i det sammanhanget att man låg nära att se saken på det sättet.1025
1022 Se Kommers s. 387 f. 1023 Fischer s. 871. 1024 BGH, dom den 10 april 2002, 5 StR 485/01. 1025 Se BGH dom den 6 april 2000, 1 StR 502/99 för en sådan utgång.
Tyskland
279
7.5 Pornografi
7.5.1 Inledning
Regleringen av pornografiskt material har inte omgärdats av så många konstitutionella problem i Tyskland som i en del andra länder. Detta tycks huvudsakligen bero på två saker, dels att den konstitutionella regleringen uttryckligen medger begränsningar genom lag och till skydd av unga, dels på att de tyska domstolarna aldrig gått i fällan att försöka ge det obscena en objektiv definition.1026 Inte desto mindre finns det två straffrättsliga bestämmelser av intresse här, där den ena riktar sig mot allt material som kan bli tillgängligt för barn och unga och den andra inriktar sig mot särskilt grova typer av skildringar.
7.5.2 Spridande och tillhandahållande till unga
Spridandet eller tillhandahållandet av pornografiska skrifter är enligt 184 § StGB förbjudet om det riktar sig till personer under 18 år. Även utställandet av sådant material på platser där de lätt kan ses utav personer under 18 år är kriminaliserat. Förbudet omfattar förutom skrifter även ljud- och bildskildringar, bilder och dataspel.1027 I den tyska straffrätten är utgångspunkten den att materialet kan falla in under straffbestämmelsen givet att det är en framställning med sexuellt innehåll. Utöver detta avvisas en definition som alltför starkt anknyter till gängse sexualmoral eller till vad som anses passande. Grova, orealistiska eller förnedrande framställningar kan göra ett material ”pornografiskt” i lagens mening, men inte heller dessa typer av former är avgörande. Framställningar som inte har en social kontext, och där materialet isoleras och objektiviseras, utgör pornografi i lagens mening. Det typiska med pornografiskt material är att det avpersonifierar den sexuella handlingen. Ur straffrättslig synpunkt avgörs ett materials pornografiska karaktär dessutom utav det intryck som helheten ger. Ett material kan således vara pornografiskt fastän delarna tagna för sig inte skulle bedömas vara det, liksom en isolerad del som framstår som pornografisk inte behöver göra materialet till ett sådant.1028 Förbudet kräver vidare en ändamålstolkning som tar hänsyn till bestämmel-
1026 Kommers s. 424 f. 1027 Fischer s. 1110. 1028 Fischer s. 1112.
Tyskland SOU 2006:96
280
sens skyddsändamål och till unga människors rätt till sexuellt självbestämmande.1029
När det gäller spridningen krävs att denna sker till en krets av personer som inte är helt liten, det fästs särskild vikt vid att det handlar om ett antal personer som är oöverblickbara för spridaren. Därmed faller sådant spridande där en skrift eller film eller dylikt material går från hand till hand i en krets av personer, om denna kedja just har en oöverblickbar karaktär, inom det straffbara området.1030 Bedömningen är som synes liknande den som görs vid hetsbrotten.
Till skyddsändamålet hör att unga skall få möjlighet att på egen hand utveckla en självförståelse och mognad på det sexuella området. Det är detta som gör förbudet godtagbart ur författningsmässig synpunkt, med hänvisning till artikel 5 GG andra stycket.
Bestämmelsen förbjuder överlåtelser av dylikt material till, eller att detta görs tillgängligt för, personer under 18 år. I detta omfattas också uthyrning av material. När det gäller förbudet att i det offentliga sprida material så att unga kan utsättas för det har det konstaterats att tillhandahållandet av kodade sändningar i TV inte kan anses omfattas av ett sådant tillhandahållande eller offentliggörande, eftersom det varit möjligt för vuxna att kontrollera tillgängligheten.1031
Förbudet omfattar också ett förbud mot reklam som avser dylikt material och som riktar sig mot unga och där det för en genomsnittlig betraktare inte skulle gå att missta sig på innehållet i det material som reklamen gäller. En anvisning om ”endast för vuxna” har, naturligt nog, inte bedömts falla in under förbudet, medan tillkännagivandet av en ”non-stop-sex-show” däremot utan tvivel föll därunder.1032
7.5.3 Pornografi och konst
I tysk straffrätt görs inte någon skarp gräns mellan pornografi och konst. Ett material kan anses falla inom båda dessa kategorier samtidigt. Detta beror på författningsdomstolens vida tolkning av konstbegreppet i GG och utgör därmed också ett exempel på den
1029 Fischer s. 1111. 1030 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar (1991) § 184 rdnr 57. Att lämna in ett manuskript till ett förlag för prövning utgör t.ex. inte spridande i denna mening. 1031 Fischer s. 1114 f. 1032 Fischer s. 1116.
Tyskland
281
inverkan som grundlagens tolkning har på tolkningen av vanlig lag.1033 I sig innebär nu inte detta att framställningar som i straffrättslig mening är pornografiska, men också konstnärliga, skulle undgå straffbarhet. Detta är i stället upp till en konkret avvägning av relevanta hänsyn i det enskilda fallet, där skyddet för konstfriheten kan ha en sådan verkan, men måste inte ges det.1034
Samtidigt är det klart att tolkningen av vad som skall anses såsom ett pornografiskt material (i förhållande till ett konstnärligt) också måste bedömas utifrån det straffrättsliga legalitetskravet (artikel 103 GG) som ställer krav på att straffbestämmelser måste vara tydligt utformade. En osäkerhet om vad som omfattas av pornografi får utifrån detta inte drabba enskilda, vilket i praktiken leder till en restriktiv tolkning av straffbestämmelsen.1035
7.5.4 Grova framställningar
I § 184 tredje stycket så kriminaliseras pornografiska framställningar som innefattar grovt våld, handlingar mot/med barn och unga samt handlingar som berör djur. Särskilt straffbart anges barnpornografiska skildringar i tryckt skrift som är verkliga eller verklighetstrogna och som sprids i näringssyfte vara, med förhöjda straffskalor i förhållande till övriga brott. Utformningen utesluter sådant strängare ansvar för tecknat material, men huvudregeln tycks gälla även för sådana produkter.1036 Det kan noteras att även innehav av barnpornografi är straffbart.
Syftet med denna – mer omfattande – bestämmelse synes, liksom den om spridning till unga, vara att skydda de unga, men även andra skyddsändamål kan vara aktuella, såsom att skydda människor mot oönskat och alltför påträngande material. För de unga gäller det främst att på detta sätt indirekt skydda deras psykiska och sociala utveckling.1037 Med en sådan tolkning har förbudet ansetts förenligt med grundlag.1038
Det har i praxis visat sig vara ganska svårt att avgränsa ”vanliga” pornografiska framställningar från sådana som avses i denna be-
1033 BVerfGE 67, 226 och 81, 278. 1034 I detta sammanhang kan en del intressanta problem uppkomma gällande hur man skall behandla villfarelse om bestämmelsens tillämplighet visavi ett givet material, se Fischer s. 1112. 1035 Schönke/Schröder, § 184 rdnr 4. 1036 Fischer s. 1121 f. 1037 Fischer s. 1110. 1038 BVerfGE 47, 117 (1977).
Tyskland SOU 2006:96
282
stämmelse – och särskilt då de våldsamma handlingarna. Särskilt gäller detta s.k. sado-masochistiska framställningar, som regelmässigt faller in under bestämmelsens tillämpningsområde. En ändring i grundinställning till dessa typer av brott synes vara att man övergått från att försöka analysera materialet i termer av normalt, sedligt eller liknande till att alltmer betona frågan om frivillighet eller tvång förekommer i framställningen, något som också mer anknyter till bestämmelsens skyddsobjekt. Mot denna bakgrund tolkas bestämmelsen numera restriktivt.1039
När det gäller förbudet för sexuella framställningar av människor och djur har det ifrågasatts om detta är förenligt med grundlagsbestämmelserna, eftersom sådana handlingar inte är kriminaliserade i sig.1040
7.6 Förtal
7.6.1 Inledning
De tyska reglerna på detta område finner man främst i straffrättens reglering av förtal och förolämpning i StGB 185–194 §§. I civilrätten ges en möjlighet till skadestånd i § 823 BGB som är fristående från den straffrättsliga bedömningen. Frågan om förtalsreglernas relation till den grundlagsskyddade yttrandefriheten är tämligen hett debatterad i Tyskland, särskilt vad gäller nedsättande omdömen av personer och grupper.1041 Författningsdomstolen har angett den huvudsakliga fråga som förtalsmål gäller ur yttrandefrihetsperspektiv på ett närmast bibliskt sätt:
Es gibt dem Einzeln nicht das Recht, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie er sich selbst sieht oder gesehen werden möchte.1042
Det är på detta område, som på andra inom det tyska rättighetsskyddet, så att författningsdomstolen anbefaller en balanserande avvägning mellan olika faktorer i ett enskilt fall. Det innebär att yttrandefrihetsintresset i varje konkret fall vägs mot andra intressen som den enskildes goda namn och rykte utan någon direkt vägledning hur detta ska gå till. På detta sätt har man vunnit en del vad
1039 Fischer s. 1118 f. som framhåller svårigheterna med att fastställa vilka de egentliga risker/skador som kriminaliseringen av denna typ av framställningar avser att hindra. 1040 Fischer s. 1120. 1041 Wendt s. 395. 1042 Se BVerfGE 101, 361 (s. 380), 105, 252 (s. 266).
Tyskland
283
gäller möjligheterna att ta hänsyn till många olika faktorer i varje enskilt fall, men samtidigt har man tydligt förlorat en del i förutsebarhet – något som i sin tur kan ha en negativ inverkan på yttrandefriheten. I praktiken tycks systemet leda till att skyddet av den personliga hedern ofta väger tyngre än yttrandefrihetsintresset.1043
7.6.2 Förtal av enskilda och grupper
7.6.2.1 Kollektivt förtal
Det är i tysk rätt möjligt att förtala en person genom att förtala ett kollektiv. Det krävs dock att det handlar om en grupp som är lätt att identifiera och avgränsa samt att det går att identifiera en kränkt person. I rättspraxis har sådant förtal ansetts föreligga gällande judarna i Tyskland, tyska läkare och domare, personer som arbetar på en viss myndighet på en viss ort, medlemmar av en viss polisorganisation m.m.1044
7.6.2.2 Det politiska området
Flera av de fall där författningsdomstolen haft anledning att bedöma saken har rört förtal av personer som är politiskt aktiva. I dessa fall är det nämligen särskilt känsligt att begränsa yttrandefriheten och det råder en presumtion för att yttranden är tillåtna om de kretsar kring det politiska livet. Inte desto mindre har det dykt upp ett antal fall genom åren där de vanliga domstolarna inte gett yttrandefriheten det skydd som måste till för att en livaktig samhällsdebatt skall kunna florera.
Ett exempel kan tas från tidningen Sterns anklagelse om att den bayerske politikern Franz-Josef Strauss var en ”ovillig demokrat” och att han, liksom nazisterna, gillade starka ledare.1045 De vanliga domstolarna tolkade detta som att man anklagade Strauss för ha nazistsympatier, vilket kunde anses som grovt förtalande. Författningsdomstolen framhöll att artikel 5 ställer krav på domstolarna att tolka yttranden på det från yttrandefrihetens perspektiv mest
1043 Se Grimm, Die Meinungsfreitheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, NJW 1995 s. 1697. 1044 Fischer s. 1133. 1045 BVerfGE 82, 272 (1990).
Tyskland SOU 2006:96
284
positiva sättet, något de vanliga domstolarna inte lyckats med i detta fall.1046
I ett annat fall kom ett flygblad med anklagelser riktade mot två politiker för involvering i anfallet mot Polen 1939 att i lägre instans bedömas som förtal av dessa personer.1047 Författningsdomstolen framhöll att den lägre instansen inte tillräckligt tagit hänsyn till att det rört sig om en fråga av allmänt intresse och av betydelse för politiska livet i stort. I ytterligare några fall har hårda omdömen om enskilda politiker och politiska partier prövats mot förtalsreglerna. Omdömet att det bayerska partiet CSU var Europas nya nazistparti ansågs t.ex. inte gå över gränsen för vad som måste vara tillåtet i en politisk debatt som personer och organisationer frivilligt medverkar i.1048
7.6.2.3 Uttalanden som går över gränsen
Det avgörande i dessa sammanhang är enligt författningsdomstolens rättspraxis om de nedsättande omdömena främst är inriktade på att såra eller skada en annan person på det helt personliga planet eller om de trots sin hårda eller sårande utformning ändå är att anse som ett bidrag till opinionsbildningen. Det förra kallas för ”Schmäkritik” och faller utanför det skyddade området. Författningsdomstolen uttrycker saken på följande sätt:
Wenn bei einer wertenden Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, hat eine solche Äußerung als Schmähung hinter das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzutreten.1049
I ett fall i BGH från 2004 gällde det en författare som återgett ett citat ut en branschtidskrift som i sin tur framhöll ett bolags verksamhet som ”bondfångeri” och därtill använde begrepp som avtalsbrott m.m. för att karakterisera ett skeende.1050 Framställningen var sådan att man utav sammanhanget förstod att författaren i stort sett också ansåg att företaget i fråga bedrev sin verksamhet med tvivelaktiga metoder. I diskussionen huruvida detta yttrande var
1046 Liknande bedömningar finns i BVerfGE 43, 130 (1976), 67, 213 (1984) och 82, 43 (1990). 1047 BVerfGE 43, 130 (1976). 1048 BVerfGE 61, 1 (1982). 1049 BVerfGE 1 BvR 2097/02, dom den 12 juli 2005, rdnr 13. Se även BVerfGE 82, 272 (s. 283 f.), 85, 1 (s. 16), 93, 266 (s. 294). 1050 VI ZR 298/03, dom den 16 november 2004.
Tyskland
285
ansvarsgrundande enligt § 823 BGB framhöll domstolen att det dels var fråga om skillnaden mellan fakta och åsikter, dels att denna åtskillnad inte kan göras bara utifrån ett isolerat textavsnitt. Vid en sådan bedömning måste hela texten tas med för att avgöra om det i huvudsak är fråga om faktapåståenden eller om det är värderande åsikter. I detta fall angav sammanhanget att det var fråga om åsikter. Högsta domstolen ansåg att ansvar för de aktuella påståendena därmed endast kunde komma ifråga om dessa kunde betecknas som smädande kritik (”Schmähkritik”):
Wegen seines die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Von einer solchen kann vielmehr nur dann die Rede sein, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll.1051
Sådan smädande kritik kan alltså sägas vara uttryck som helt går utöver vad som är rimligt i en specifik situation och där det huvudsakliga syftet är att skada, inte att framhålla åsikter. Utrymmet för en sådan tillämpning måste, menade domstolen, uppfattas som snävt. Domstolen fann också att yttrandena i fråga föll in under artikel 5 skydd och att rättsligt ansvar därför inte var aktuellt.
Ett fall från 2005 kan exemplifiera författningsdomstolens gränsdragning. Där hade en sammankomst mot rasism m.m. hållits, där bland andra en person (F.) från en lokal judisk församling deltagit. I högerextrem press rapporterades från sammankomsten dels som att de vanliga lögnerna spreds där, dels att ”zigernarjuden F.” var en av de närvarande. Författaren till artikeln dömdes för förtal enligt § 185 StGB. Författningsdomstolen ansåg att detta yttrande inte gärna kunde tolkas som något annat än ett angrepp på F. som inte hade något med en saklig kommentar av mötet ifråga att göra. Domen mot författaren stred därför inte mot GG.
1051 VI ZR 298/03, s. 15.
Tyskland SOU 2006:96
286
7.6.2.4 Sant, falskt och citat
Det är framförallt i denna kontext som författningsdomstolen framhållit att det är skillnad mellan värderande omdömen och påståenden om fakta. De senare kan behandlas strängare utan att ha artikel 5 skydd, för grundlagsbestämmelsen skyddar (som vi sett ovan) inte falska/osanna yttranden. Även tvivelaktiga eller osanna fakta kan dock skyddas i den mån de utgör grunden för uttryckandet av åsikter. I de fall det inte går att särskilja vad i ett yttrande som utgör fakta och vad som är åsikter bör hela yttrandet uppfattas som ett värderande ställningstagande för att inte skyddet av yttrandefriheten skall undergrävas utav denna distinktion. Som exempel kan nämnas ett fall om författaren Heinrich Böll. Denne förde en civilrättlig talan på grund av att man i massmedia gett intryck av att han sagt saker om Tysklands jakt på terrorister som han aldrig sagt.1052 Författningsdomstolen konstaterade att artikel 5 inte ger skydd för yttranden som felaktigt ger intryck av att en person sagt något starkt kontroversiellt. Att kräva korrekta återgivanden eller att den som vidareför en åsikt är tydlig med att det gäller en tolkning av det som sagts innebär enligt författningsdomstolen inte någon orimligt hård inskränkning av yttrandefriheten.
Ett nyare fall med en annan vinkling på samma typ av problematik gällde tidningen ”Bilds” reportage om att en person skulle ha sagt (fritt översatt) ”CSU är en riktig maffia” och angående en person i partiet ”Den mannen är så smutsig att han inte kan rengöras”. Författningsdomstolen fick i fallet anledning att kommentera just ansvaret i fall när någon citeras samt var gränser går för s.k. ”Schmäkritik”.1053 Domstolen konstaterade att vidareförandet av ett uttalande av någon annan var att se som ett faktapåstående och därmed föll under grundlagens krav på sanningsenlighet. Till den del ett korrekt återgivet citat kränker någons människovärde eller personliga sfär så är det i första hand den som uttalat det som kan bli ansvarig därför. En tidning måste för att inte själv bli ansvarig för ett citat framställa uttalandet så att det framgår att det inte är tidningens egen uppfattning och man måste också ta ett journalistiskt ansvar för hur framställningen görs och hur välgrundad den är. Av betydelse i sammanhanget är dessutom graden allmänintresse i saken, där det i detta fall handlade om en känd persons uttalande om en annan känd person, som därtill hade regerings-
1052 BVerfGE 54, 208 (1980). 1053 BVerfG 1 BvR 865/00 (2003).
Tyskland
287
erfarenhet från DDR. Givet dessa omständigheter och att tidningen inte gett någon missvisande bild av vem som stod för uttalandena var underrättens friande dom inte författningsstridig. Inte heller ansågs citatet i sig så långtgående att det – givet det politiska tema som artikeln handlade om – enbart var fråga om att såra någon som person, varför det inte var ett fall av ”Schmäkritik”.
7.6.2.5 Mer om tolkningen av det uttalade
Som vi sett så har det stor betydelse om ett uttalande karakteriseras som ett faktapåstående om vilket det kan föras sanningsbevisning eller som ett värdeomdöme. I grund och botten kan detta helt bero på hur ett uttalande tolkas. Författningsdomstolen har uttalat att tolkningen skall ske så att det är den mest positiva tolkningen för den som yttrat sig som gäller, men det tycks bara gälla tolkning sedan man väl bestämt sig för vilken typ av yttrande det gäller. Som illustration kan två färska avgöranden från författningsdomstolen nämnas.
I det första fallet gällde det en näringsidkare och politiskt aktiv person som vid ett politiskt möte sades (fritt översatt) ”ha belägrat näringsministern för att få uppdrag åt det egna företaget och egna personliga fördelar”.1054 Underrätten kallade den förre näringsministern som vittne och fann att uttalandet inte var korrekt, men valde ändå att tolka detta som en mer allmän kritik av personens agerande under den aktuella perioden, en kritik som givet omständigheterna inte kunde anses orimlig. Det framhölls att personens ställning i det politiska partiet ifråga gett upphov till misstankar om att denna utnyttjades för egen vinning.
Författningsdomstolen ansåg att underrätten gjort sig skyldig till en alltför långtgående omtolkning av det som faktiskt sagts och som också befunnits oriktigt.1055 Det fanns inget stöd i uttalandets ordalydelse för den mer allmänna betydelse som underrätten givit det. En sådan radikal omtolkning stred bland annat mot det konstitutionella skyddet mot godtycklig rättstillämpning och hade dessutom lett till en kränkning av personlighetsskyddet. En mer strikt tolkning av det uttalade ledde till att det var fråga om faktapåståenden som visat sig vara osanna och i fall av oriktiga faktapåståen-
1054 BVerG 1 BvR 113/01 (2005). Det kan noteras att målet redan en gång varit uppe i författningsdomstolen, BVerfG 1 BvR 140/98 (2000) och då återförvisats för att man inte tagit tillräcklig hänsyn till personlighetsskyddet. 1055 BVerG 1 BvR 113/01 (2005) rdn 16 ff.
Tyskland SOU 2006:96
288
den är en avvägning mellan allmänintresse och enskildas integritet helt enkelt sakfrämmande – sådana yttranden har inte grundlagens skydd. Som jag uppfattar domen visar den att författningsdomstolens krav på generös tolkning inte går så långt som man kan tro. I stället fastnar domstolen för en tämligen bokstavlig tolkning av uttalanden och underkänner den kontextuella tolkning som domstolarna gjort.
I det andra avgörandet hade domstolen också att ta ställning till faktapåståenden som kan tolkas på olika sätt.1056 Yttrandena fälldes i en situation där en politiker, i samband med en folkomröstning om sammanslagning av två områden, i en TV-intervju uttalade något i stil med att om sammanslagningen blev av skulle han bli ”landsbroder med en person som, vilket alla vet, under 20 år varit i den östtyska säkerhetstjänsten (Stasi) tjänst, det är så att man får huvudvärk”. I Högsta domstolen friades mannen från den efterföljande förtalsanklagelsen med hänsyn till yttrandefriheten och den kränkte klagade till författningsdomstolen. Till saken hörde att det gällde en person som haft en hög post inom kyrkan och vars ställning i Stasi inte var helt klarlagd i sak. Domstolen konstaterade att uttalandet kränkt klagandens konstitutionella rätt till ett personlighetsskydd (art 2 och 1 GG). Högsta domstolen hade i sin dom gett skyddet av yttrandefriheten i artikel 5 GG en ställning som inte kunde rättfärdigas mot bakgrund av de krav författningsdomstolen ställer på de vanliga domstolarna.
Grunden för detta beslut var att Högsta domstolen som utgångspunkt för sin dom anfört att det yttrande det gällde var mångtydigt. Författningsdomstolen har i sin praxis tidigare gjort skillnad mellan vilka krav man kan ställa på uttalanden som är helt entydiga (enligt en genomsnittlig betraktares/lyssnares uppfattning) och sådana som man måste medge kan uppfattas olika. I de senare fallen kan sanktioner konstitutionellt godtas endast om den dömande domstolen beaktat den för den enskilda mest fördelaktiga tolkning som fortfarande är rimlig utifrån yttrandet i sig.1057 Detta är det första steget i en grundlagsbedömning, som redan i sig kan leda till att ansvar inte kan utkrävas. Är ett yttrande däremot entydigt följer den allmänna intresseavvägning som måste till när grundlagsrättigheter såsom personlighetsskydd och yttrandefrihet kolliderar. Är det då fråga om faktapåståenden är det avgörande om de är sanna och om det är fråga om värdeomdömen går gränsen – som
1056 BVerfG 1 BvR 1696/98 (2005). 1057 Se t.ex. BVerfGE 82, 43 (52), 86, 1 (s. 18) och 93 266 (s. 296).
Tyskland
289
vi sett ovan – vid djupt nedsättande uttalanden. Genom att Högsta domstolen i detta fall kom att ge uttalandena en sådan tolkning att den efterföljande avvägningen aldrig blev av kom den förtalade personens grundlagsrättighet att kränkas. Författningsdomstolen återförvisade målet till BGH för att den i en förnyad prövning skulle kunna ta ställning till sanningshalten i det påstående som framförts och därefter bedöma yttrandefrihetens betydelse i en situation som den aktuella.
Vi ser alltså att författningsdomstolen knappast kan sägas anlägga en generös tolkning på vilka yttranden som skall anses vara sakpåståenden och vilka som skall anses vara värdeomdömen. Effekten av detta är att skyddet av personers integritet ökar, eftersom yttranden som är faktapåståenden måste vara sanna för att skyddas av artikel 5, men det ställer onekligen rätt hårda krav på personer att undvika färgstarka eller överdrivna uttalanden som kanske inte är så kränkande att straff bör komma ifråga. Tagna tillsammans visar fallen att författningsdomstolens krav på yttrandefrihetsvänlig tolkning av uttalanden inte är så strängt. Även på området för politiska meningsutbyten gäller detta, trots att domstolen brukar betona att det området är särskilt viktigt.
En annan sak i sammanhanget är om den som sprider ett yttrande har anledning att tro att det är sant., men att detta senare visar sig vara felaktigt. Författningsdomstolen hanterar sådana fall genom att ställa krav på att den som yttrar sig vidtar rimliga kontrollåtgärder för att undvika sådana fel. Domstolen ställer härvidlag större krav på massmedia än på privatpersoner. En delikat fråga är hur man karakteriserar användandet av frågor i en text.1058 En fråga är på ytan naturligtvis inte ett påstående om fakta, men kan genom sin formulering och den kontext där den förekommer ha en liknande effekt. Skillnaden mellan rubrikerna ”X har tagit mutor!” och ”Har X tagit mutor?” kan vara rätt liten för den bild som allmänheten får av X.1059 Författningsdomstolen har framhållit att artikel 5 skyddar framställandet av ärligt menade frågor, även de som berör frågor om fakta.1060
1058 BVerfGE 85, 23. 1059 I Pedersen & Baadsgaard v. Denmark (dom den 14 oktober 2004) fann Europadomstolen att användandet av frågeformen inte kunde frita journalister från anklagelsen att ogrundat ha gett en bild av att en hög statstjänsteman begått allvarliga brott. 1060 BVerfGE 85, 23 (1991).
Tyskland SOU 2006:96
290
7.6.3 Svar på tal
I tysk rätt har ansetts att det finns ett extra stort utrymme för nedsättande eller annars hårda omdömen när dessa yttras i samband med ett utbyte av åsikter eller ges som svar på ett angrepp på den egna personen, en princip om en rätt att ge tillbaka (”Gegenschlag”).1061
Ett grundläggande fall gällde domaren Schmid, som under en konflikt med tidningen Spiegel kom att dömas för förtal av denna tidning.1062 Han hade bland annat påstått att tidningens politiska rapportering var lika moralisk som pornografi. Underrätterna hade inte i tillräcklig grad beaktat att Schmids starka omdömen var del av ett meningsutbyte mellan honom och tidningen, där tidningen redan spridit en delvis felaktig bild av domaren och hans bakgrund. § 193 (se nedan) måste i ljuset av artikel 5 tolkas som att det i en sådan situation föreligger en rätt att ”ge tillbaka med samma mynt” och att underrätterna därmed inte fullgjort sin plikt att ta med yttrandefrihetens värden vid den straffrättsliga bedömningen.
I ett annat fall gällde det en konstprofessor som i hårda ordalag angrep ett antal namngivna konstkritiker för deras kontakter med olika gallerier och museer.1063 Dessa svarade då och menade att kritiken berodde på professorns extrema högeråsikter och personliga aversioner. Detta inlägg fälldes såsom förtalande. Författningsdomstolen fann att de lägre domstolarnas bedömning inte tillräckligt tagit hänsyn till att yttrandena varit framprovocerade och att de i sak berörde frågor av allmänt intresse. Den huvudsakliga slutsatsen är att skarpa eller nedsättande uttalanden om en person inbjuder denna till att ansvarsfritt svara på samma sätt.1064
7.6.4 Förtal av juridiska personer
Det är helt klarlagt att också juridiska personer har grundlagens skydd för sitt goda rykte och att begränsningarna i artikel 5 skydd också gäller fall som rör näringsidkare. Vi har ovan redan sett exempel på fall där enskilda kritiserat företag och därför blandats in i rättsprocesser.
1061 Fischer s. 1158. 1062 BVerfGE 12, 113 (1961). 1063 BVerfGE 54, 129 (1980). 1064 Se även fallet från 1980.
Tyskland
291
Författningsdomstolen hade 2004 skäl att se närmare på frågor kring förtal av ett företag.1065 Fallet gällde en person som efter avskedande från ett företag författade en kritisk bok om företaget som i hög grad byggde på erfarenheterna från tiden som anställd där. Företaget stämde såväl författaren som förlaget och författaren till ett förord till boken ifråga, men vann inget gehör i vanlig domstol med hänvisning till artikel 5 GG. I författningsdomstolen gick det inte bättre. Frågan var om skyddet av ett företags ”goodwill” och goda rykte kunde gå före skyddet av yttrandefriheten. Domstolen konstaterade att uttalandena i boken i stort sett omfattade värdeomdömen, som baserade sig på beskrivningen av vissa skeenden. Eftersom klaganden inte visat att denna beskrivning var osann i någon väsentlig del så var utgångspunkten att det var en riktig återgivelse av det inträffade.1066 Återstod så att avväga rätten att offentliggöra värderande omdömen mot ett företags behov av ett gott rykte. Författningsdomstolen konstaterade att det i en sådan här situation inte var grundlagsstridigt att ge yttrandefriheten ett försteg.
Givet att juridiska personer inte kan hänvisa till det skydd av människovärdet som annars ofta måste balanseras mot yttrandefriheten, så ger det ett något större utrymme för skarpa uttryck än vad som gäller fysiska personer.
7.6.5 Förtal av myndigheter m.m.
Det framgår av § 194 StGB att också myndigheter kan förtalas. Syftet med kriminaliseringen tycks vara att skydda förtroendet för de offentliga institutionerna. Om det vore fritt att sprida lögner och nedsättande omdömen om dem, kunde tilltron till dessa skadas, något som vore till förfång för hela samhället.
Ett av de mer uppmärksammade yttrandefrihetsfall som kommit från Tyskland på senare år har rört förtal av försvarspersonal som kollektiv. Rent konkret har det handlat om personer som använt sig av tyske författaren Kurt Tucholskys uttryck ”soldater är
1065 BVerfG 1 BvR 2121/98 (2004). 1066 Här ser vi f.ö. att domstolen använder sig av samma krav på sanningsbevisning som finns i andra länder, nämligen att det offentliggjorda i huvudsak skall vara sant, inte sant i varje detalj. Bevisbördan vilar i dessa situationer på den klagande, vilket kan medföra en del svårigheter att i praktiken utmana en tvivelaktig redogörelse av ett händelseförlopp, kritisk därtill se Bruns, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit auf dem Marktplatz der Ideen, JZ 2005 s. 428.
Tyskland SOU 2006:96
292
mördare”.1067 Inom pacifiströrelsen var detta en populär slogan och under det s.k. Gulf-kriget 1991 hade en man denna slogan fastklistrad på sin bil tillsammans med en del andra liknande saker. Han åtalades enligt § 130 StGB om hets mot en del av befolkningen – här medlemmarna av de väpnade styrkorna och fälldes i underrätt. Man fann att anklagelsen om att soldater skulle vara mördare var mycket allvarlig och kränkande.
Författningsdomstolen fann att underrätterna helt felaktigt tolkat sloganen alldeles för bokstavligt, medan det var uppenbart att det kunde tolkas som ett budskap som framförallt handlade om fred och icke-våld. Som sådant är fallet ett exempel på det krav som artikel 5 GG ställer på domstolar att seriöst överväga den mest gynnsamma tolkningen av ett offentliggjort material. Även den kontext vari ett yttrande fälls måste beaktas och detta hade underrätterna inte gjort i tillräckligt hög grad. Givet dessa rättsliga ramar fann författningsdomstolen att ingen resonabel läsare kunnat uppfatta sloganen som ett påstående om att alla medlemmar av försvarsstyrkorna i Tyskland skulle vara mördare i straffrättslig mening och att domen mot klaganden därmed var en kränkning av dennes yttrandefrihet.
Samma fråga kom att komma upp igen inte långt senare, men då hade de fällande domarna baserats på en annan rättslig grund (§§ 185 och 194 StGB). Författningsdomstolen fann här att myndigheter inte har någon egen inneboende ära eller värdighet som måste ha lagens skydd per se. En annan sak är att det är grundlagsenligt att ha bestämmelser som skyddar de offentligt anställdas värdighet i deras egenskap som tjänstemän, eftersom dessa institutioner vilar på att de accepteras i samhället och att hetsande angrepp mot deras personal kan undergräva en sådan social acceptans. Straffbestämmelser som § 185 kan ges en tolkning som förbjuder påstående om ett helt kollektiv som klart går att knyta till något som är gemensamt för alla som verkar inom myndigheten och där det är tydligt att uppgiften inte bara är en retorisk eller polemisk kritik. Inte heller denna gång fann domstolen att underrätterna gett tillräckligt utrymme för yttrandefriheten.
Ett mer nyligt fall gällde en advokat som under en pågående rättsprocess om upphovsrätt till vissa dataprogram i en besvärsskrivelse uttalat sig nedsättande om de inblandade myndighetspersonernas
1067 Tucholsky var en känd antinazist som förlorade sitt tyska medborgarskap, flydde till Sverige och tog sitt liv här efter att ha nekats svenskt medborgarskap.
Tyskland
293
motiv och agerande.1068 De konkreta omständigheterna gällde genomförandet av en husrannsakan och grunderna för denna. I de lägre instanserna dömdes advokaten till böter för förolämpning (”Beleidigung”) med stöd av § 185 StGB (även en del andra bestämmelser var aktuella, §§ 193 och 344 StGB). Grunden var den att han skadat tjänstemännens ära under deras utförande av ett offentligt uppdrag med yttranden som sakligt sett var falska och att han yttrat dessa påståenden på ett ”lättsinnigt” (”leichtfertig”) sätt.1069
Författningsdomstolen fann för sin del att man redan tidigare betonat att advokater inom ramen för sin yrkesutövning har stora möjligheter att uttrycka sig kraftfullt och träffsäkert med argument som också är personliga.1070 Mot bakgrund av att advokaten i fråga inte vid tidpunkten för sitt yttrande kunde ha varit säker på att det var oriktigt i sak och med beaktande av att kravet på ”lättsinnigt” yttrande inte fick tolkas för långtgående i ljuset av artikel 5 var författningsdomstolen inte övertygad om att den fällande domen var grundlagsenlig.
7.6.6 Extra hänsyn till yttrandefriheten
I § 193 StGB stadgas en särskild regel om att det vid tillämpningen av bestämmelserna om förtal skall iakttas försiktighet och uppmärksamhet på om det gäller frågor av konstnärlig, vetenskaplig eller annars allmänt relevant natur.1071 Regelns huvudsakliga syfte är att ge utrymme för en restriktiv tillämpning av förtalsreglerna så att inte skyddet av yttrandefriheten i artikel 5 träds förnär.1072 Regeln ger även utrymme för att straffritt sprida mindre väl avvägda yttranden i andra sammanhang än de som främst skyddas av artikel 5. I fall där inte bara en straffrättslig talan förs, utan även skadeståndsreglerna är aktuella så får dessutom bestämmelsen i § 193 StGB en indirekt verkan på tolkningen av § 823 BGB. Den civilrättsliga skadeståndsskyldigheten kan inte sträcka sig så långt att den hotar yttrandefriheten.1073
Betydelsen av denna bestämmelse ligger alltså i att den kan medföra att yttranden som annars skulle ha bedömts som förtal inte
1068 BVerfGE 1, BvR 734/98, dom den 16 mars 1999. 1069 BVerfGE 1, BvR 734/98, punkt 30–31. 1070 BVerfGE 1, BvR 734/98, punkt 28. 1071 Regeln kan delvis jämföras med den s.k. ”instruktionen” i den svenska tryckfrihetsförordningens 1 kap. 4 §. 1072 Fischer s. 1152, 1159 och BVerfGE 12, 113. 1073 BVerfGE 99, 185 (s. 195 f.).
Tyskland SOU 2006:96
294
straffas. Som typiska exempel kan nämnas skarpa yttranden som fälls inom ramen för vetenskaplig kritik, rättsliga processer eller interna debatter på en myndighet där det är uppenbart att de inte skall tolkas alltför bokstavligt.1074
Bestämmelsen ger inte skydd för uttalanden som fälls då den ansvarige medvetet förmedlar oriktiga uppgifter, för egen vinning söker svärta ned någon annan eller annars bara söker sensationseffekter.1075 Några av de typiska fall där denna typ av ursäkt ansetts ansvarsbefriande är i samband med rättsprocesser där advokater t.ex. kallat domare för dumma eller skyldiga till att medvetet döma i strid mot lagen.
I situationer där allmänna intressen och politisk opinionsbildning är aktuellt har § 193 StGB särskild betydelse. I praktiken kommer detta till uttryck genom att det föreligger en presumtion för skydd av yttrandena i sådana sammanhang. Två undantag ges i författningsdomstolen och de har delvis redan nämnts. Det första gäller grovt förtalande uttalanden där någon meningsyttring eller bidrag till opinionsbildningen inte egentligen står att skönja (s.k. ”Schmähkritik”). Det andra gäller spridandet av helt falska sakpåståenden, som inte åtnjuter något konstitutionellt skydd och där § 193 inte heller ger något ytterligare skydd.1076
7.7 Privatliv och personlig integritet
7.7.1 Allmänt
I tysk rätt finns ett antal uttryckliga bestämmelser om skydd av enskildas integritet. I strafflagstiftningen finns bestämmelsen i § 201 StGB om skydd mot avlyssning och i nyligen införda § 201 a ges ett utvecklat skydd mot användande av i hemlighet tagna bilder.1077 Bestämmelsen kompletterar (eller komplicerar) det rättsskydd som redan ges på området genom de upphovsrättsliga reglerna i §§ 22–23 och 33 Kunsturhebergesetz (KUG) (rätt till egen bild) och de skadeståndsrättsliga i § 823 BGB (ideella skador av offentliggörandet). Bestämmelserna i §§ 22 och 23 KUG anger att det krävs samtycke för att få sprida en bild av en annan person
1074 Fischer s. 1155 f. 1075 Fischer s. 1156 f. 1076 Fischer s. 1159. 1077 Införd som ett sätt att hantera de problem som uppstått genom författningsdomstolens dom i fallet om prinsessan Caroline (se nedan).
Tyskland
295
(§ 22) med vissa undantag för bilder som har ett historiskt/samhälleligt intresse, bilder där den enskilde inte är det huvudsakliga objektet (såsom i en landskapsbild), bilder av folksamlingar där många deltagare är på plats och bilder som inte sprids annat än på enskild väg och där bilderna har ett konstnärligt intresse (§ 23).
I § 201 a kriminaliseras numera obefogad framställning av bilder med avseende på vad som kallas högst personliga levnadsomständigheter. I andra stycket förbjuds likaså försäljning eller spridande till andra. Bestämmelsen infördes 2004 och är avsedd att ytterligare förstärka det s.k. personlighetsskyddet i tysk rätt. Bestämmelsen omfattar bilder gällande personliga levnadsomständigheter som tas på vissa typer av platser. Bestämmelsen inriktas mot bostäder och platser som är skyddade från insyn. Det är tämligen osäkert vad som avses med dessa avgörande rekvisit, särskilt det senare. Till de skyddade platserna hör toaletter, hotellrum, omklädningsrum och liknande utrymmen, men även en gårdsplan omgiven av en hög och tät häck anses falla in under bestämmelsen.1078
Det är klart att bestämmelsen till sin ordalydelse omfattar ett stort område, som kan tyckas kunna komma i konflikt inte bara med enskilda människors frihet, utan även med pressens möjligheter att följa händelser av allmänintresse. Bestämmelsen måste därför, menar en del, tolkas såsom författningsdomstolen angivit i ljuset av artikel 5 GG och ges en snävare betydelse i praktiken.1079Om så verkligen kommer att ske återstår att se.
7.7.2 Bestämmelserna i praxis
7.7.2.1 Bilder och privatliv
De numera helt grundläggande rättfallen på detta område handlar – något symptomatiskt – om prissessan Caroline av Hannovers privatliv. I korthet gällde fallet hur närgående den massmediala bevakningen av prinsessan Caroline och hennes familj fick vara givet det konstitutionella skyddet av privatlivet i artikel 2 och 1 GG i förhållande till artikel 5 GG.1080 I tidningarna hade en omfattande serie av fotografier och skriverier om prinsessan publicerats som
1078 Bosch, Der Strafrechtliche Schutz vor Foto-Handy-Voyeuren und Paparazzi, JZ 2005, 377 (s. 379). 1079 Bosch s. 382 f. och 385. 1080 BVerfGE 101, 361. Se även fallet von Hannover v. Germany (2004) från Europadomstolen.
Tyskland SOU 2006:96
296
alla mer eller mindre gällde hennes helt vardagliga liv – s.k. paparazzifotografering. Graden av exponering kom att bli föremål för författningsdomstolens prövning.
För det första framhöll författningsdomstolen att rätten att förfoga över sin egen bild i princip inte är avhängig av om bilderna härstammar från privata eller offentliga sammanhang.1081 Inte minst talar den tekniska utvecklingen för att en sådan distinktion inte kan vara avgörande. Domstolen pekade på att skyddet av privatlivet har såväl tematiska som rumsliga dimensioner. I den förra aspekten ryms skydd av uppgifter om privata tankar i dagböcker, samtal mellan makar, uppgifter om sexlivet och om hälsa och socialt avvikande förhållanden. Till den senare hänför författningsdomstolen ett skydd för att kunna avskärma sig från omgivningen, där möjligheten att stänga om sig utgör en sorts kärna.1082 Givet dessa gränser finner domstolen att bilder på personer som gör helt alldagliga saker på platser där många eller flera människor befinner sig saknar de tematiska eller rumsliga faktorer som det konstitutionella skyddet av privatlivet anknutits till. Domstolen betonade att skyddet av barns privatliv har en särskilt vikt i dessa sammanhang (förstärkt av artikel 6 GG), då de än mer än vuxna behöver en sfär där de i fred får utveckla sin personlighet och där massmedial bevakning kan störa denna utveckling. Barns skyddsvärda ställning kan alltså ”smitta av sig” på deras föräldrar och ge dem ett starkare skydd för privatlivet.
Som utgångspunkt i övrigt antog författningsdomstolen pressens grundlagsskyddade rätt att bestämma över innehåll, form och inriktning i en publikation samt dess eventuella spridning. Detta skydd omfattar även offentliggörandet av personbilder och begränsas inte av några särskilda krav på originalitet eller verkshöjd. Inte heller skyddar artikel 5 bara den politiska opinionsbildningen, som dock är av särskild betydelse. Att pressen har en särskild roll vad gäller just politisk opinionsbildning hindrar inte att den också har ett skydd som förmedlare av underhållning. Åsiktsbildning och underhållning, menar författningsdomstolen, skall inte ses som varandras motsatser.1083 Underhållningen kan i dagens massmediala värld mera sällan skarpt avgränsas från seriösa program och även i de fall detta är möjligt har också ”ren underhållning” ett antal funktioner som förtjänar konstitutionellt skydd. Särskilt påpekas att prominenta
1081 BVerfGE 101, 361 (s. 381 f.). 1082 BVerfGE 101, 361 (s. 382 f.). 1083 BVerfGE 101, 361 (s. 389 f.).
Tyskland
297
personer och deras levnadsförhållanden inte sällan fungerar som fokus för mer allmänna diskussioner om livsstil och värderingar.
Närgången bevakning av politikers liv är, givet det demokratiska systemets krav på transparens och kontroll, godtaget som legitim. Även andra personer omfattas dock av det legitima fältet för offentliggöranden av personliga förhållanden, menar man. Bara i fall där sådana person gjort tydligt att de velat dra sig undan offentligheten väger skyddet för privatlivet tyngre än yttrandefriheten.1084 Slutsatsen blev att vissa bilder där prinsessan tydligt dragit sig undan till en undanskymd plats, var skyddade av författningens skydd av privatlivet i högre grad än vad de vanliga domstolarna ansett, liksom de bilder där den klagande och hennes barn förekom. I övrigt ansåg domstolen att de bilder som visade henne i vardagliga situationer i det offentliga inte kunde anses kränka hennes grundlagsskyddade privatsfär.1085
Fortsättningen på sagan om prinsessans privatliv står att finna i ett rättsfall från författningsdomstolen 2005.1086 En tidning hade år 2001 publicerat bilder på prinsessan och hennes 14-åriga dotter då dessa närvarat vid en premiär i Monaco. I bildtexten till bilderna stod att läsa att dottern hade sin mors (ungefärligen översatt) ”sinnliga mun, vackra ögon och stolta blick. Prinsessans Carolins dotter är sin bildsköna mors avbild.” I domstolarna fälldes tidningen till ansvar för intrång i privatlivet, särskilt genom att texten gav ett erotiskt och spekulativt intryck som kunde påverka dotterns karaktärsutveckling negativt. I författningsdomstolen var frågan om denna rättstillämpning var förenlig med artikel 5 GG.
Svaret var enligt författningsdomstolen jakande. Inte minst hade det förhållandet att den handlade om en minderårig betydelse, då författningsdomstolen betonade barn och ungas rätt att utveckla sin personlighet fredade från alltför stark offentlig bevakning, även om de är barn till framstående eller annars kända personer. Detta var faktorer som i den vanliga rättsprocessen fått väga tungt, liksom att uttalandena gavs en viss tolkning. Domstolen pekade på att det rörde sig om ett komplicerat fall där det inte fanns anledning för författningsdomstolen att ersätta de vanliga domstolarnas bedömning med sin egen. Utgången är egentligen rätt anmärkningsvärd. Författningsdomstolen godtar en tolkning av det som skrivits som inte är särskilt generös, utan snarare ganska långsökt. Dottern
1084 BVerfGE 101, 361 (s. 393 f.). 1085 BVerfGE 101, 361 (s. 395 f.). 1086 BVerfG 1 BvR 1783/02 (2005).
Tyskland SOU 2006:96
298
är visserligen i en känslig ålder, men det som skrevs måste rimligen förstås som i huvudsak positiva omdömen vars negativa konsekvenser enbart är spekulation.
Det finns ett antal fall som gäller manipulation av bilder och enskildas rätt till respekt för sin person. Ett gällde ett fotomontage från en fest där dels några framträdande politiska funktionärer figurerade, dels några ”oskyldiga” omkringstående.1087 Tidningen ”Stern” hade till bilderna lagt in s.k. pratbubblor där några av personerna uttalade sig på ett oseriöst sätt. En av dem som avbildats i montaget klagade över en kränkning av dennes person genom användandet av bilderna, som man menade stod i strid med 823 § BGB, där den enskildes rätt till sin bild och sin person skyddas via skadestånd. Lägre instans fann att en politisk satir som gör sig rolig på ledande politikers bekostnad inte kan angripas genom denna bestämmelse, men att det i detta fall handlade om en tredje man som av slumpen drabbades av exponeringen i media och där framställdes som en ”dum bayrare”. Ersättning dömdes ut och tidningen anförde besvär till författningsdomstolen.1088
Domstolen betonade att bara användandet av satir eller överdrivna påståenden inte i sig kunde tas till intäkt för att missaktning uttrycktes. Inslaget kunde inte rimligen uppfattas som ett seriöst påstående om den avbildade privatpersonen. Man menade vidare att den karikatyr som tidningen ägnat sig åt inte var riktad mot den avbildade personen som sådan, utan denne fick vara representant för en viss ”typ” av människor och att detta instrumentella användande inte kunde anses innefatta ett intrång på dennes skyddade personliga integritet.1089 Domstolen konstaterade att det inom civilrätten hade utvecklats en uppfattning om att inte varje integritetskränkning i sig medförde rätt till skadestånd, utan att det måste vara fråga om grova övertramp för att reglerna skall vara förenliga med artikel 5 GG.1090 Till sista påpekades att bilderna inte rörde kärnan av den personliga integriteten och privatlivet, utan härrörde från ett socialt sammanhang där man måste räkna med att pressen närvarar. Eftersom domstolarna i lägre instans inte vägt in dessa faktorer och därmed inte tagit tillräcklig hänsyn till skyddet av yttrandefriheten fann författningsdomstolen att de brutit mot skyddet
1087 VerfGE 1 BvR 354/98 dom den 7 oktober 2002. 1088 BverfGE 1 BvR 354/98, dom den 7 oktober 2002. 1089 BverfGE 1 BvR 354/98, punkt 16–17. 1090 BverfGE 1 BvR 354/98, punkt 19.
Tyskland
299
för yttrandefriheten. Ärendet återförvisades för förnyad bedömning i enlighet med författningsdomstolens dom.
I nära anslutning till detta fall kan nämnas ett liknande fall från BGH.1091 Än en gång gällde det § 823 i BGB. I fallet hade man placerat ansiktet på tyska Telekom AG:s styrelseordförande på en annan kropp och dessutom förändrat ansiktet genom manipulation av bilden. BGH framhöll att det var uppenbart att det var fråga om ett fotomontage, att detta i sig var satiriskt och berörde skötseln av ett stort aktiebolag som hade bjudits ut till allmän försäljning och därför gällde en fråga av allmänt intresse. Underrätten hade funnit att skyddet av personligheten måste gå före, bland annat för att man inte såg montaget som satir. BGH upphävde domen för att den inte beaktat yttrandefriheten i tillräckligt hög grad.1092 Tro nu inte att detta var slutet på denna historia, i författningsdomstolen blev det omvänd utgång och målet återförvisades till BGH.1093 Författningsdomstolen ansåg att den betoning av det satiriska innehållet som BGH gjort i sak gjorde det omöjligt att skydda personligheten i fall där bilder manipuleras och att detta var en alltför långtgående tolkning av yttrandefrihetens räckvidd. Särskilt pekades på att osanna påståenden inte har något starkt konstitutionellt skydd, att den förvanskade bilden inte åtföljts av text eller annat som gett information om dess bristande autenticitet och att förändringen av bilden avsåg en relativt liten del därav (5 %). En noggrannare avvägning mellan personlighetsskydd och yttrandefrihet kunde ha lett till ett annat resultat, menade domstolen till sist.
7.7.2.2 Konstnärlig frihet och personskydd
Ett rättsfall från 2005 gällde en roman där det förekom en skildring av en person som låg mycket nära en verklig person.1094 Denna stämde förlaget bakom publiceringen för intrång i privatlivet och i BGH fann man att det verkligen var fråga om en alltför svagt maskerad beskrivning för att undgå att falla in under reglerna om skydd av privatlivet samt att det då blev fråga om en avvägning mellan rätten till yttrandefrihet i artikel 5 och skyddet av personligheten i artikel 2.
1091 VI ZR 89/02, dom den 30 september 2003. 1092 Man kan här jämföra med det svenska rättsfallet NJA 1994 s. 637 (Svenska Hustler), där det visserligen angavs vara fråga om satir, men där det inte förelåg någon koppling till en aktuell fråga av allmänt intresse. Se även Vereinigung Bildener Künstler v. Austria, nr 68354/01, Europadomstolens beslut den 30 juni 2005 att ta upp till prövning. 1093 1 BvR 240/04 (/2005). 1094 VI ZR 122/04, dom den 21 juni 2005.
Tyskland SOU 2006:96
300
Utgångspunkten för domstolen är att konstfriheten omfattar en frihet att välja tema, form och innehåll för det verk som skapas. Berättande konst som anknyter till verkliga skeenden skulle begränsas i alltför hög grad om alla likheter med verkliga personer måste rensas ut från berättelsen. Grundlagens skydd av konstfriheten innebär i detta sammanhang att större eller mindre överensstämmelser mellan fiktiva figurer och verkliga personer endast undantagsvis kan uppfattas som ett alltför långtgående ingrepp i personlighetsskyddet.1095 Inte desto mindre är inte konstfriheten utan gränser. I detta fall ansåg man att överensstämmelserna mellan romanfiguren och klaganden var så pass stora att det inte rimligen kan ha förbigått en läsare vem som var förlaga till romanfiguren.
Domstolen konstaterar att när man använder sig av historiska skeenden och av fiktiva figurer vars förlaga i verkligheten är lätta att känna igen så ställs det särskilda krav. Man pekar på att det i detta fall är så att de uppgifter om huvudpersonen som presenteras nästan uteslutande är av negativ eller klandrande karaktär. De rör dessutom i mycket hög grad personliga och intima sakförhållanden om såväl hälsotillstånd som sexualliv. Tillsammans tecknar de en osann och kritisk bild som läsaren mycket lätt kan ta för gott, även om det i romanen anges att överensstämmelser med verkliga personer inte är avsedda. Sammantaget finner domstolen att det inte kan anses förenligt med skyddet av personligheten att offentliggöra så pass lätt maskerade uppgifter av privat natur och att skyddet av yttrandefrihet och konstfrihet inte sätter hinder i vägen för en sådan rättstillämpning.1096 Domstolen konstaterar:
Die Klägerin zu 2 wird in der Figur der Lale als eine depressive, psychisch krankeAlkoholikerin geschildert, als eine Frau, die ihre Tochter und ihre Familie tyrannisiert, herrisch und streitsüchtig ist, ihre Kinder vernachlässigt hat, das Preisgeld in ihr bankrottes Hotel gesteckt hat, ihren Eltern Land gestohlen und die Mafia auf sie gehetzt hat, gegen den Goldabbau nur gekämpft hat, weil auf ihrem eigenen ergaunerten Grundstück kein Gold zu finden war, eine hohe Brandschutzversicherung abgeschlossen hat, bevor ihr Hotel in Flammen aufging, ihre Tochter zur Abtreibung gedrängt hat, von ihrem ersten Mann betrogen und von ihrem ebenfalls alkoholsüchtigen zweiten Mann geschlagen worden ist. Derart schwerwiegende Entstellungen sind durch die Kunstfreiheit nicht gedeckt.
1095 Se BVerfGE 30, 173 (s. 195), 75, 369 (s. 380). 1096 VI ZR 122/04, s. 16 f.
Tyskland
301
Domstolen finner således att den konstnärliga frihetens gränser överskridits genom att romanfigurerna ligger alltför nära de verkliga och de handlingar som tillskrivs dessa figurer är mycket nedsättande för de verkliga personer som dolts bakom fiktionen.
7.7.2.3 Näringsverksamhet och privatliv
I ett fall från 2005 gällde frågan om det fanns något skydd mot förtroliga meddelanden och kontrakt mellan avtalsparter, om hot kunde skyddas av yttrandefriheten samt meddelarfrihetens betydelse.1097Fallet gällde en tvist mellan en sportförening och ett företag som skötte ett antal servicetjänster åt föreningen. Efter långvarigt bråk om betalning m.m. hotade föreningen företaget med att publicera bland annat kontraktet, fakturor och en del andra handlingar i en tidning. Publikationen skulle naturligtvis åtföljas av en text som var kritisk visavi företaget ifråga. Utan att gå in på detaljerna kom frågan i BGH bl.a. att bli om förfarandet kunde anses som hot i straffrättslig mening och hur publicerandet av dylikt material förhöll sig till den lojalitetsplikt som gäller mellan avtalsparter.
Domstolen fann – i här intressanta avseenden – att ett hot kan vara rättsenligt om det sker för att uppnå rättsenliga syften och det avser rättsenliga medel. Såväl syftet, att lösa den avtalsrättsliga konflikten, som medlet, att publicera vissa helt korrekt återgivna bilder av vissa handlingar, befanns vara rättsenligt. Vidare påpekades att frågan om den avtalsrättsliga lösningen hade ett visst intresse som gick utöver de inblandade parterna genom att den ena parten var en förening, vars medlemmar, supporters och t.ex. konsumenterna av deras tjänster (matcher m.m.) hade berättigade skäl att få korrekt information om tvisten. Några helt privata förhållanden var det således inte fråga om. Det noteras också att det mera sällan kan bli fråga om ett renodlat skydd för privatlivet i kommersiella näringssammanhang, där skyddet av privatlivet ofta väger mindre tungt än intresset av att framföra samhällsrelevant kritik. Till sist konstaterades att pressen har en långtgående rätt att publicera sanna sakpåståenden också om privata rättsprocesser. Enskilda får meddela pressen dylika uppgifter. Mot denna bakgrund kan inte en som meddelat sig med media straffas om pressen
1097 BGH dom den 19 april 2005, NJW 2005 s. 2766.
Tyskland SOU 2006:96
302
själv går fri. Inte heller kan den som hotat att meddela sig utsättas för rättsliga sanktioner.1098
7.8 Reklam
7.8.1 Allmänt
Än så länge tycks inte författningsdomstolen direkt ha ansett att rena kommersiella yttranden om erbjudanden att köpa saker eller annars delta i ekonomiska transaktioner faller in under artikel 5.1099Sådana uppgifter skyddas i stället av artikel 12 om näringsfrihet. Ett motiv till denna begränsning av artikel 5 omfattning tycks vara att man uppfattat att kommersiella yttranden saknar den ömsesidighet som annars präglar deltagandet i det offentliga samtalet. Som kuriosa kan nämnas att även i Tyskland, liksom i USA, har just apotek och marknadsföring av läkemedel varit uppe till bedömning i samband med reklams skyddsvärde ur yttrandefrihetsperspektiv.1100
7.8.2 Kommersiell reklam
Några rättsfall från senare tid kan illustrera förhållningssättet som författningsdomstolen intar i frågor om bedömningen av tillåtliga begränsningar av reklam och liknande marknadsföring. De är alla knutna till särskilda typer av yrken eller tjänster, men kan ses som uttryck också för en mer allmän syn på var gränserna för tillåtlig kommersiell reklam går.
I ett fall hade en tandläkare dömts för att felaktigt ha marknadsfört sin klinik genom att ha en alltför iögonfallande annons, som till stor del inte ansågs bidra till den sakliga information som annonsen i övrigt skulle förmedla.1101 Annonsen bestod till ca en tredjedel av en gapande mun och det var detta som tillsynsorganet ansett överskrida gränserna för saklig marknadsföring. Författningsdomstolen noterade att skyddet av näringsfriheten innebär att det inte är tillåtet att helt inskränka möjligheterna att göra reklam, utan att grundlagen endast tillåter begränsningar av vad som kan sägas utgöra helt främmande budskap:
1098 Se även BVerfG, NJW 2003 s. 1109. 1099 v Münch/Kunig s. 392. 1100 BverfGE 94, 372. 1101 1 BvR 649/04 (2004).
Tyskland
303
[…] sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist; berufswidrig ist nur Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt.1102
Detta är den generella formel som författningsdomstolen använder sig av för att bedöma reklamregleringars förenlighet med grundlag. I fallet ansåg domstolen att tillsynsorganets förbud gick över gränsen.
I ett annat fall gällde det reklam på skatterådgivningsområdet, där det i lagstiftningen finns ett särskilt krav på saklighet i marknadsföringen.1103 Ett företag hade spridit annonser med ett innehåll av typen: ”Er partner i rådgivningsfrågor” och ”Ett tjänstecentrum i hjärtat av …”. Företaget fälldes till ansvar för att ha överskridigt gränserna för tillåtlig reklam. Författningsdomstolen fann att domstolarna i otillräcklig grad beaktat näringsfriheten och kravet på proportionalitet i rättighetsbegränsningar och åtgärder som påverkar rättighetsskyddet.1104 Man återförvisade målet med krav på en ny bedömning där dessa hänsyn bättre kom till uttryck. Särskilt pekades på att kravet på ”saklighet” i informationen inte får ges en så snäv tolkning att ett företag eller en enskild näringsidkare inte kan framhålla sin inställning till sina kunder (vänlighet, serviceinriktad etc.), ge aktörer på marknaden möjlighet att se och känna igen logos och andra kännetecken för företaget eller annars ge uttryck för fördelarna med att samarbeta med just den aktören, även om sådan information i övrigt inte innehåller konkreta uppgifter om varor, tjänster, priser eller affärsvillkor.
Ett tredje fall gällde en advokat som på sin byrås brevhuvud ville sätta texten ”Specialist på trafikrätt”.1105 Det organ inom advokatsamfundet som prövade dylika frågor gav inte tillstånd därtill, utan tyckte det räckte att betona inriktningen på trafikfrågor. Advokaten vidhöll att det borde få framgå att han var specialist på detta område, med mer än tjugo års erfarenhet av såväl advokat- som lagstiftningsarbete. Vid överklagande fann den behöriga domstolen att han endast hade rätt att använde vedertagna områdesbeskrivningar och att trafikrätt inte ingick i några sådana. I författningsdomstolen betonades att det fanns starka samhälleliga skäl för att begränsa just advokaters möjligheter att marknadsföra sina tjänster så att reklam som var utpräglat näringsmässig och vinstinriktad kan begränsas, liksom särskilt sådan som kan förleda allmänheten i deras efter-
1102 1 BvR 649/04 (2004) rdn 8 och BVerfGE 82, 18 (s. 28). 1103 § 57 a Steuerberatungsgesetzes (StBerG). 1104 1 BvR 981/00 (2004) rdn 51 ff. 1105 1 BvR 159/04 (2004).
Tyskland SOU 2006:96
304
frågan av denna viktiga tjänst.1106 Domstolen framhöll att det krävdes att regleringen tolkades författningskonformt och i ljuset av Europadomstolens praxis så att inskränkningarna i uttrycksformer och innehåll inte blev för långtgående. I detta fall ansåg författningsdomstolen att något sakligt skäl för att inte ge klaganden möjlighet att kalla sig ”Specialist på trafikrätt” inte förelåg. Det var ingen överdrift, allmänheten riskerade inte att vilseledas och det gav konkret och relevant information om vilken typ av tjänster som advokaten ifråga tillhandahöll. Vidare ansåg domstolen att det förhållandet att advokaten kunde ha dylik information i vissa sammanhang, men inte i andra (mer officiella) var ett argument för att informationen knappast kunde vara så skadlig att den borde förbjudas.1107
Sammantaget ser vi att författningsdomstolen betonar att endast reklam som saknar sakligt sammanhang med det som marknadsförs kan förbjudas. Inom vissa branscher finns det sakliga skäl för att ställa högre krav än i andra, men hela tiden vilar grundlagsskyddet och kravet på proportionalitet över såväl regleringsmöjligheterna som tolkningen av reglerna i enskilda fall.
7.8.3 Blandade yttranden och politisk reklam
I rättspraxis har det inte helt uteslutits att uppgifter om varor och tjänster kan ha betydelse för värderande ställningstaganden och därmed falla in under artikel 5 skyddsområde.1108 Det handlar här mer om att uppgifterna faller in under artikel 5 skydd av informationsfrihet. Annonser om arbetstillfällen har t.ex. ansetts skyddade av artikel 5, men kan nog ses som ett undantag eftersom det då saknats ett tydligt ekonomiskt motiv för annonsen. I fall där ett sådant motiv är uppenbart tycks uppgifterna i stället bedömas under reglerna om näringsfrihet.1109
Det avgörande för att annonser eller liknande skall anses falla inom ramen för yttrandefrihetsskyddet är alltså att de på något sätt bidrar till en offentlig debatt eller rör en allmän angelägenhet.1110Att bara ge information som underlättar utbytet av varor och tjäns-
1106 1 BvR 159/04 (2004) rdn 15. 1107 1 BvR 159/04 (2004) rdn 25 ff. Se även fallet 1 BvR 525/99, dom den 29 oktober 2002 som gällde läkare med liknande problem. 1108 BVerfGE 71, 162 (s. 175) och 95, 173 (s. 182). 1109 Kommers s. 377. 1110 BVerfGE 102 347.
Tyskland
305
ter uppfyller inte dessa krav. Av denna inställning kan också utläsas att s.k. politisk reklam faller in under yttrandefrihetens skydd och kan regleras på samma villkor som andra åsiktsyttringar. I sak har detta inneburit att det i delstaterna antagits reglering som begränsar de politiska aktörernas möjligheter att använda etermedia för politisk opinionsbildning. Huruvida dylik reglering som helt utesluter de politiska partierna från att mera självständigt nyttja etermedia är grundlagsenlig är under prövning i några underrätter och kan ses som en av de effekter som släppandet av reklamfinansierad TV fritt fört med sig.1111
7.8.4 Förbud av viss reklam i TV
Förbud mot kommersiell reklam i TV har av författningsdomstolen ansetts förenligt med GG.1112 Ett exempel är ett fall där en delstat hade infört ett förbud mot reklam i de offentligt styrda lokala och regionala TV-sändningarna. Förbudet tog sikte på att styra intäkter från reklam till tidningssektorn och till de privata aktörerna på TVmarknaden, så att denna inte skulle utarmas. Eftersom de offentliga kanalerna ändå (via t.ex. skatter och avgifter) fick den finansiering som krävdes för att de skulle kunna fylla sin roll var förbudet konstitutionellt godtagbart.1113
7.9 Meddelarfrihet m.m.
7.9.1 Meddelarskydd
Det är tydligt att fast detta inte framgår direkt av artikel 5, så skyddas inte offentligt anställdas åsiktsfrihet i samma utsträckning som andra medborgares. Tystnadsplikter i allmän tjänst gäller utan hinder av grundlagsbestämmelsen. I rättspraxis har vissa problem uppkommit kring vad som kan kallas för politisk verksamhet i vid mening.1114 Det tycks klart att offentligt anställda är fria att inom en myndighet fritt diskutera politiska frågor så länge som detta inte innefattar en planmässig och ihållande agitation som stör verksamheten. Här kräver författningsdomstolen att det inte rör sig
1111 Müller, M., Die Rundfunkfreiheit emanzipiert sich, Mulitmedia und Recht 2005, Heft 12, VI, avsnitt 3. 1112 BVerfGE 74, 297. 1113 Det kan noteras att regleringen liknar den som finns i t.ex. Finland på denna punkt. 1114 Wendt s. 442.
Tyskland SOU 2006:96
306
om abstrakta risker för störningar av verksamheten, utan verkliga sådana.1115
Inte heller får sådan politisk verksamhet rikta sig mot utomstående. Det har t.ex. ansetts grundlagsenligt att förbjuda en lärare att i undervisningen bära politiska slogans i form av märken eller knappar.1116 I förhållande till utomstående finns en hel del reglering av offentligt anställdas möjligheter att yttra sig fritt, men grundregeln är att detta är fritt och måste tolkas generöst. Dock finns det en slags måttlighetskrav på de offentligt anställda som skall garantera att deras lojalitet mot myndigheten inte kommer i fara.1117
7.9.2 Källskydd
I ett rättsfall om militära hemligheter från 1966 framhåller författningsdomstolen betydelsen av att pressen har möjligheter att skydda sina källor för att man överhuvudtaget skall kunna verka fritt.1118Artikel 5 GG skydd av pressfriheten skulle bli helt illusoriskt om inte ett sådant skydd var för handen. Detta innebär att det alltså finns ett konstitutionellt grundat källskydd i tysk rätt enligt vilket journalister och andra kan vägra uppge sina källor. I detta skydd innefattas ett skydd mot genomsökning av lokaler som har med publicistisk verksamhet att göra. I rättspraxis har det gjorts skillnad mellan skyddet av material som är egenhändigt producerat – där mera långtgående ingrepp kan tillåtas – och material som hänför sig till pressens källor i egentlig mening. Relationen mellan pressen och dess informatörer är beroende av ett särskilt förtroende som sätter strikta gränser för när staten får ingripa.1119
Det är dock värt att notera att författningsdomstolen gjort vissa skillnader mellan olika typer av yttranden på detta område. I ett fall gällande en olaglig annons som anonymt satts in så ansåg domstolen att det inte var någon kränkning av pressens ställning att tvinga tidningen att avslöja den som begått brottet. Orsaken var annonsens svaga koppling till de konstitutionella funktioner som pressen ges av artikel 5 GG, den bidrog inte till någon allmän debatt eller så och i den allmänna avvägning som författningsdomstolen vidtar kunde intresset av att skydda olaglig annonsering inte väga över
1115 BVerfGE 42, 133. 1116 Wendt s. 442 f. 1117 Wendt s. 443. 1118 BVerfGE 20, 162. 1119 BVerfGE 77, 65.
Tyskland
307
intresset av brottsbekämpning.1120 Här ser vi återigen författningsdomstolens avvägningsteknik och hur denna innebär att varje regel har ett undantag.
7.10 Övrigt
7.10.1 Pressen och massmedia
7.10.1.1 Pressens konstitutionella ställning
I artikel 5 ges pressfriheten som nämnts inledningsvis ett visst eget utrymme. Det mest centrala avgörandet på detta område som belyser pressfrihetens omfattning och innehåll är det ovan nämnda från 1966 och gäller ett tillslag mot tidningen Der Spiegel för att hindra denna att offentliggöra uppgifter om NATO som bedömdes vara viktiga för rikets säkerhet.1121
Författningsdomstolen konstaterade att pressen har en särskild roll i ett fritt samhälle. Man pekade vidare på att pressen verkar på en fri marknad och under de villkor som gäller där organisatoriskt och ekonomiskt. Detta innebär att pressen som medium har en viss privilegierad position rent konstitutionellt samt att det åligger staten att se till att en fri press kan vidmakthållas i samhället. Denna skyldighet innefattar att reglera det massmediala området på ett sådant sätt att pressen kan fortsätta att uppfylla sina samhällsviktiga funktioner. Som exempel på det förra kan ett ovan nämnt rättsfall nämnas, nämligen det om den högerextrema tidningen. Där framhåller författningsdomstolen särskilt att stor försiktighet måste iakttas med sanktioner som försvårar utövandet av yttrandefriheten i de medier som har störst betydelse för den offentliga opinionsbildningen.1122
I de tyska delstaterna finns också särskild lagstiftning som närmare reglerar pressens position. Däri ingår reglering av den redaktionella friheten och skydd av källor. I regleringen ingår också att de offentliga tjänstemännen åläggs att i möjligaste mån tillhandahålla pressen information. Till denna lagstiftning finns också en självreglering utav branschen (förlag och journalister), där riktlinjer
1120 BVerfGE 64, 108. 1121 BVerfGE 20, 162. Delvis gäller fallet också en fråga vi sett under genomgången av norsk rätt, nämligen möjligheten att begå spioneri eller förräderi genom att sammanställa uppgifter som andra tagit fram, den där s.k. pusseldoktrinen (se ovan). 1122 1 BvR 1072/01, rdnr 71.
Tyskland SOU 2006:96
308
om god publicistisk sed anges. Dessa anknyter nära till lagstiftningens krav och till författningsdomstolens avgöranden på området.1123
I författningsdomstolens praxis har också andra massmediala former än tidningspressen kommit i åtnjutande av denna privilegiering och då särskilt TV och radio. I ett fall från 1961 gällde det bland annat frågan om grundlagsenligheten i att via lagstiftning skapa ett monopol på detta område för en institution tillkommen på initiativ utav staten.1124 Mot bakgrund av dessa mediers särskilda betydelse för opinionsbildningen är det naturligt att behandla dem på ett liknande sätt som pressen, menade domstolen till att börja med. En utgångspunkt för denna sammankoppling är att sändningar i radio och TV nämns i grundlagstexten i direkt anslutning till pressfriheten. Skyddet omfattar inte bara de delar av verksamheten som förmedlar nyheter, debatter och andra typer av informativa program, utan även den underhållning som presenteras.
Samtidigt som TV och radio på detta sätt jämställs med pressen, framhåller författningsdomstolen att det finns väsentliga skillnader också, främst på grund av de tekniska krav som ställs för att kunna förmedla sändningar över radio och TV och de höga kostnader som är förbundna med att sända i dessa medier. I ljuset av dessa särskilda förhållanden var det förenligt att ge en institution monopol på sändningar så länge som denna var sammansatt på ett sätt som kunde garantera dess oberoende och att det i dess ledning fanns en bred representation från olika intressen i samhället. Det väsentliga var att artikel 5 hindrar staten från att direkt eller indirekt utöva kontroll över sändningarna.
Vidare konstaterade man att det inte föreligger några konstitutionella hinder mot att ge enskilda juridiska personer möjlighet att ansvara för sändningar, om bara den journalistiska friheten och en allsidig rapportering kan garanteras i en sådan ordning. Artikel 5 kräver i sådana fall att det i lagstiftningen anges kriterier för hur balanserad rapportering, objektivitet, mångfald m.m. bevaras. Detta leder också till frågan hur massmedia skall organiseras, i offentlig regi eller i privat?
1123 Kommers s. 402 f. 1124 BVerfGE 12, 205.
Tyskland
309
7.10.1.2 Offentligt eller privat
Det är knappast ägnat att förvåna att tiden ganska snabbt kom att ställa nya krav på författningsdomstolens bedömande av massmedias roll i ljuset av artikel 5. En av de saker som kom att oroa domstolen var i vilken mån privata vinstintressen som agerar på en fri marknad kan ges en roll i spridandet av sändningar utan att detta skulle komma i konflikt med grundlagens krav på mångfald och objektivitet.1125 Grundinställningen var intill mitten av 1970-talet att pressen skulle vara i grund och botten privat, medan etermedia var offentligt (om än i särskild form).1126 Även i fall de tekniska och ekonomiska hindren för spridning av sänt material faller bort, påpekade domstolen i ett fall från 1981, skulle det ändå krävas lagstiftning på området som såg till att marknadskrafterna inte exkluderade material eller på annat sätt påverkade den fria opinionsbildningen på ett sätt som var oacceptabelt ur yttrandefrihetssynpunkt.1127 Författningsdomstolen krävde särskilt detaljerade regler om procedurer för hur ett privat företag får tillstånd att sända, procedurer för hur man hanterar konkurrerande ansökningar, klara standarder efter vilka man kan bedöma ansökningar om tillstånd samt garantier för bred samhällelig representation i de sändande företagens styrande organ.
Sedan dess har utvecklingen i rättspraxis från författningsdomstolen dels markerat att artikel 5 kräver att en väsentlig del av sändningarna totalt sett kommer från en offentligt kontrollerad och reglerad källa, dels att kommersiell verksamhet i och för sig är godtagbar. Det är också viktigt att notera att om (del-)staten bestämmer sig för att tillåta privata sändningar får den, lika lite som annars, inte påverka innehållet i dessa genom censur eller på annat sätt.1128 Författningsdomstolen har mot denna bakgrund framhållit att ett förbud för politiska partier och offentliga organisationer att äga företag inom det massmediala området var förenligt med grundlag just på grund av riskerna med att det i praktiken kunde innebära att innehållet dikterades av statsintressen.
Efter en tid kom domstolen att mildra sina krav på mångfald i programutbud och liknande till att avse utbudet i dess helhet, i stället för att varje sändare var för sig skulle vara tvungen att ha samma breda utbud. Bara om det totala utbudet genom de privata
1125 Se BVerfGE 31, 314. 1126 Kommers s. 407. 1127 BVerfGE 57, 295. 1128 BVerfGE 73, 118.
Tyskland SOU 2006:96
310
aktörernas påverkan blir snedvridet är det rimligt att ställa krav på deras verksamhet avseende just innehållet i sändningarna.1129 Man kan sammanfatta författningsdomstolens inställning som att det huvudsakliga ansvaret för mångfald vilar på de offentliga tillhandahållarna av sändningar, men att om omfattningen och innehållet i de privata alternativen blir sådant att artikel 5 krav på öppenhet inför många olika typer av program och åskådningar m.m. hotas, så kan lagstiftaren ingripa och reglera innehållet också för sådant material.
I ett fall från 1994 hade författningsdomstolen att ta ställning till en reglering som gjorde det obligatoriskt att använda 20 % av de inkomster som TV-avgifterna i ett mellan(del)statligt sändningsprogram gav till experimentell verksamhet inom den kommersiella kabel-TV sektorn.1130 Klaganden menade att detta innebar ett stöd åt en privat, vinstdrivande verksamhet som inte var förenligt med GG. Författningsdomstolen fann att även om pengar från den allmänna TV-avgiften på detta sätt användes för att stötta privat försöksverksamhet så var detta förenligt med artikel 5, eftersom alla användare i slutänden kunde komma att ha nytta av de erfarenheter som experimenten ifråga gav. Denna del av avgiftsfrågan var därför konstitutionellt godtagbar. En annan sak var att själva avgiftens storlek helt och hållet bestämdes av de inblandade delstatsregeringarna på politiska grunder, utan att de ansvariga offentliga sändningsinstitutionerna formellt var delaktiga. Detta fann författningsdomstolen utgöra ett hot mot sändarnas oberoende och det var därför inte ett system som kunde accepteras mot bakgrund av att artikel 5 skall garantera ett sådant oberoende från statligt inflytande.
Det kan vara värt att notera att författningsdomstolen hela tiden talar om att det krävs offentligrättslig reglering i lag av de privata sändarnas skyldigheter och rättigheter. Författningen ålägger staten positiva förpliktelser att inte vara passiv på detta för samhället så viktiga område.1131
1129 Kommers s. 412 f. 1130 BVerfGE 90, 60. 1131 Vi har sett liknande förhållningssätt i Norge och Finland ovan.
Tyskland
311
7.10.1.3 Etermedia som egen rättighet?
På senare tid har författningsdomstolen mer eller mindre uttryckligen behandlat yttrandefrihet i etermedia som en egen form av yttrandefrihet – ”Rundfunkfreiheit”. Denna utveckling har sedan följts upp av domstolar i de tyska delstaterna och det finns tecken som tyder på att särbehandlingen av detta område minskar jämfört med andra former av yttranden. Man har, som framgått ovan, länge behandlat etermedia som ett område där reglering är mer tillåtet än för andra former. Inte minst har detta haft att göra med en syn på etermedias karaktär i det att den skall tjäna allmänna intressen, vilket möjliggjort olika typer av begränsningar i ägarstruktur, innehåll m.m. Utvecklingen tycks gå mot att mer behandla etermedia som en vanlig form av yttranden.1132
7.10.2 Ohörsamhet m.m.
Frågan om yttrandefrihetens gränser i fall där någon uppmanar till våldsamheter m.m. har illustrerats i rättspraxis. I ett fall om uppmaning till ohörsamhet visavi ett förbud i den föreningsrättsliga lagstiftningen fann BGH att en straffrättsligt sanktion var godtagbar även i ljuset av artikel 5.1133 Fallet gällde en person som i Tyskland spred en stor mängd flygblad som uppmanade folk att bryta mot ett förbud för en kurdisk PKK-förening att verka i landet. Syftet var ytterst att genom en stor mängd ohörsamheter göra förbudet omöjligt att upprätthålla i praktiken. I detta syfte spreds listor där undertecknarna ”erkände” sig vara PKK-anhängare och krävde att förbudet mot organisationens verksamhet upphävdes. 100 000 namn samlades in och listorna lämnades in till de tyska myndigheterna. Mot bakgrund av syftet – som inte bara var att kritisera den gällande ordningen, utan att omöjliggöra denna genom att översvämma myndigheterna med ärenden, fann domstolen att yttrandefriheten inte kunde väga så tungt att de tilltalade kunde gå fria, även om de haft ett opinionsbildande syfte med sina gärningar. Man kan nog säga att man gick över gränsen genom att i handling söka sabotera den gällande ordningen, inte bara protestera mot den.
1132 Müller, M., Die Rundfunkfreiheit emanzipiert sich, Mulitmedia und Recht 2005, Heft 12, VI. 1133 3 StR 377/02, dom den 27 mars 2003.
Tyskland SOU 2006:96
312
Ett liknande fall från författningsdomstolen gällde en kampanj för bojkott av en allmän folkräkning.1134 Genom innehållet i ett flygblad hade man indirekt uppmanat till försvårande av folkräkningen och detta utgjorde ett ordningsbrott i StGB:s mening. Den fällande domen upphävdes men på en annan grund än med hänvisning till yttrandefriheten i artikel 5. Det är därför svårt att dra någon egentlig slutsats av utgången.
7.11 Avslutande synpunkter
Det är tydligt att det i tysk rätt inte förekommer någon direkt avgränsning av ansvarskretsen liknande den i Sverige. Författare, spridare och förläggare kan alla bli ansvariga för rättsstridiga handlingar som sker genom offentliggöranden av uppgifter. Den andra sidan av detta är att också de andra som medverkar i att ett material offentliggörs – såsom förläggare, spridare m.m. – därmed omfattas av grundlagens skydd såsom en integrerad del av yttrandet.1135
Det kan noteras att den tyska grundlagsregleringen inte är särskilt klargörande. Särskilt kritisk kan man vara mot begränsningsgrunden ”allmän lag”, vars tolkning är allt annat än klar. Även det faktum att konstfriheten ger intryck av att vara absolut, men i praktiken omgärdas av många föreskrifter ger intryck av att artikel 5 andra stycke också gäller för denna frihet. Det finns således klara nackdelar med en kortfattad grundlagstext som därtill är oklart utformad och det illustreras väl av det tyska exemplet.
Inte minst gäller detta då den tyska grundlagen dels innefattar en stor mängd andra rättigheter vars status a priori är på samma nivå som yttrandefriheten (skydd av människovärde, näringsfriheten, m.m.) och man har en författningsdomstol som anlägger ett juridiskt sett komplext och nyanserat sätt att lösa författningsfrågor på. Rättigheternas skyddsområde har definierats vidsträckt och en avvägning i konkreta fall har fått avgränsa detta skyddsområdes konstitutionella verkningar. Rättsstatliga värden som tillgänglighet och förutsebarhet går då förlorade och det saknas inte kritik mot denna utveckling.1136 Situationen ger författningsdomstolen en ”orakelliknande” ställning och gör det svårt för fackdomstolarna
1134 1 BVR 288/89, dom den 25 februari 1998. 1135 BVerfGE 30, 173 (s. 191). 1136 Se t.ex. Volkman, Veränderungen der Grundrechtdogmatik, JZ 2005 s. 261 med hänvisningar och diskussionen i Möllers, Wandel des Grundrechtsjuridikatur, NJW 2005 s. 1973.
Tyskland
313
att inom ramen för vanliga processer göra konstitutionella bedömningar.
Sammantaget har skyddet för privatlivet och den personliga äran fått ett – ur yttrandefrihetssynpunkt – stort utrymme i tysk rätt. Inte minst beror detta på att personligheten också åtnjuter ett grundlagsskydd, vilket gör att det inte automatiskt är klart att yttrandefriheten väger tyngre än denna rättighet. Den tyska författningsdomstolens finmaskiga avvägningsmetod – som smittar av sig på de övriga domstolarnas hantering av dessa frågor – ger inte särskilt stor förutsebarhet, men har den fördelen att man kan göra mycket nyanserade och tämligen avancerade juridiska bedömningar av de intressekollisioner som uppstår när rättigheter krockar med varandra.
Tysk rätt torde vara en av de rättsordningar som går längst i att förbjuda alla former av nedsättande omdömen om grupper och man har dragit den logiskt konsekventa slutsatsen att det lätt kan uppstå svårförklarliga skillnader i skyddet av olika samhällsgrupper och därför inbegripit alla under det straffrättsliga skyddet. Samtidigt som detta i grund och botten kan tyckas vara sympatiskt – alla behandlas därmed lika – kan det konstateras att de praktiska fall där kränkningar av soldater, poliser, domare m.fl. grupper bedömts i tysk domstol inte synes vara en tillämpning som i förlängningen ökar den fria debatten i ett samhälle, utan snarare tvärtom. Skall man ha ett sådant generellt skydd av grupper i samhället krävs – såvitt jag kan se – en stor restriktivitet för att inte den fria opinionsbildningen skall bli lidande.
Att man i Tyskland kan straffas för att kritisera myndigheter (eller rättare sagt myndighetspersoner) på ett alltför onyanserat sätt är tämligen häpnadsväckande ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Skyddet av myndigheternas ära framstår som en tämligen anakronistisk konstruktion i dagens samhälle. Så tycks också tolkningen av bestämmelsen vara i praktiken, eftersom fall i rättspraxis inte verkar vara vanligt (om alls) förekommande.
Man kan till sist notera att det genom den tyska regleringen blivit så att domstolarna i viss mån hamnat i en position där de skall bedöma hur man får använda andra personer i konstnärliga syften – ett slags konstkritik som kanske domstolar inte är det allra bästa forumet för.
315
8 En sammanfattande skiss
Undersökningen har visat att det är vanligast att skyddet av yttrandefriheten finns stadgat i grundlag, men att det också finns för området central reglering i vanlig lag, t.ex. vad gäller olika tekniska former för yttranden. Storbritannien utgör av naturliga skäl ett undantag från detta med att reglerna återfinns på konstitutionell nivå. Det är vanligen inte så att det konstitutionella regelverket direkt anknutits till vissa medier eller former för yttranden, men i de flesta länder betonas i grundlagen den betydelse som massmedia har i yttrandefrihetssammanhang på ett eller annat sätt. Det är viktigt att notera att det i alla undersökta länder är svårare att ändra grundlag än i Sverige och att så också sker betydligt mindre ofta. Krav på kvalificerade majoriteter, och viss andel av delstaterna i länder med federal struktur, är vanligt. I vissa fall finns krav på eller möjlighet till folkomröstning i grundlagsändringsfrågor. Det är också värt att notera att i alla de undersökta länderna, utom i Storbritannien, har domstolarna någon form av lagprövningsrätt och kan därmed pröva lagstiftningens förenlighet med de konstitutionella normerna.
Flera av de principer vi känner igen från svensk rätt på detta område återfinns också i utländsk rätt. Mest märkbart torde detta vara när det gäller förbud mot censur och hindrande åtgärder. Etableringsfrihet nämns inte uttryckligen i den konstitutionella regleringen, men är en indirekt följd av att staten inte får hindra eller inskränka yttranden i de flesta system. Även det förhållandet att man i flera länder har ett konstitutionellt ansvar för att realisera rättigheterna medför att staten måste ge enskilda möjligheter att genom lagstiftning och liknande se till att en offentlig debatt kommer till stånd. Inte minst gäller detta, liksom i Sverige, området för etermedia. Ensamansvar är däremot något helt okänt, de flesta rättsordningar godtar ingrepp mot flera medverkande och inte sällan i alla led som ett offentliggörande kan innefatta. Undantag gäller dock ofta för personer som endast haft en teknisk eller liknande
En sammanfattande skiss SOU 2006:96
316
form av medverkan. Även vissa typer av begränsningar till de ”mest” ansvariga har vi sett exempel på. Någon form av skydd för meddelare och andra källor är vanligt förekommande, men det svenska systemet med särskilda regler för offentligt anställda enligt vilka dessa ansvarsfritt kan avslöja annars sekretessbelagd information är helt unikt, även om våra nordiska grannländer inte har alltför avvikande system på detta område. Även det förhållandet att meddelare som arbetar i det offentligas tjänst ofta har gränser för vad de kan tillåtas göra i yttrandefrihetssammanhang med hänsyn just till deras ställning utgör en skillnad mot den svenska regleringen. Någon typ av konstitutionellt stadgad brottskatalog såsom den i Sverige förekommer inte någon annanstans. I det nyligen avslutade arbetet med en ny grundlagsbestämmelse i Norge framhölls t.ex. uttryckligen att en sådan detaljerad reglering inte var önskvärd på konstitutionell nivå. Däremot förekommer inte sällan särskilda ansvarsregler för brott som begås i massmedia, så skillnaden skall inte överdrivas.
Flera länder har olika särlösningar för rättegångar i yttrandefrihetsfrågor. Det kan gälla rätt till jury, särskilda bevisregler eller presumtioner, begränsningar i möjligheterna att få skadestånd m.m. Även koncentration av allmän åtalsrätt till en institution, liknande det svenska systemet med JK som exklusiv åklagare, har vi sett exempel på. Censurfrågor behandlas tämligen lika, men det är stora skillnader på hur andra hindrande och granskande åtgärder hanteras. När det gäller regleringen av yttrandefrihetens gränser kan noteras att Sverige har en internationellt sett tämligen liberal reglering av sexuellt explicit material, att hetsbrott av olika slag förekommer överallt utom i USA, men att de grupper som skyddas utav denna lagstiftning skiljer sig åt. I t.ex. Tyskland omfattas alla grupper i samhället utav skyddet medan det i de andra undersökta länderna är mer likt den svenska regleringen, med en inriktning på särskilt utsatta grupper i samhället. Det kan noteras att frågan huruvida kommersiella yttranden såsom reklam omfattas av yttrandefriheten behandlats lite olika i olika länder. En tidigare restriktiv syn på reklam tycks gradvis vara på väg att överges, särskilt i USA, där kommersiella yttranden alltmer kommit att behandlas som grundlagsskyddad information till konsumenter (ehuru den kan regleras). I Tyskland gäller i stället att de kommersiella yttrandena huvudsakligen faller in under andra grundlagsbestämmelser (de om näringsfrihet) och erhåller ett visst skydd i det sammanhanget.
SOU 2006:96 En sammanfattande skiss
317
En typ av yttrandefrihetsmässig gräns som inte förekommer i Sverige längre men som fortfarande förekommer i andra länder är de straff som stadgas för blasfemiska yttranden. Man har i Danmark, Norge och Storbritannien nyligen diskuterat denna typ av straffstadgandens vara eller icke vara och kommit fram till att de, trots lång tid av närmast bortglömdhet, numera kan ha en betydelse som inte gör det aktuellt med avkriminalisering på det området.
Några större konstitutionella förändringar kan inte sägas ske i de två stora stater som studien omfattar. I såväl Tyskland som USA är de huvudsakliga perspektiven och de rättsliga ramarna för yttrandefriheten sedan länge fastslagna. I Tyskland pågår dock ett visst arbete med att ytterligare skydda privatlivet (efter fällande domar i Europadomstolen) och i USA pågår försök sedan lång tid att reglera finansieringen av politiska partier och innehållet på Internet, två frågor som båda stött på konstitutionella problem som ännu inte synes vara lösta. I tre av de undersökta länderna har det just avslutats tämligen genomgripande förändringar på just området för skydd av yttrandefriheten. Storbritannien har gjort Europakonventionen till brittisk lag 1998, Finland har fått nya rättighetsregler 1995 och ny grundlag år 2000 och i Norge har yttrandefrihetsbestämmelsen helt reformerats år 2004. Några nya konstitutionella lagstiftningsprojekt torde knappast vara på gång i dessa länder i nuläget. I stället har dock en del reformer följt vad gäller vanlig lag och det är sannolikt att det fortsätter. Inte minst har man i Norge och Danmark aviserat förändringar på området för meddelarskydd. I Danmark pågår också ett tämligen aktivt förändringsarbete med ny lagstiftning bland annat på TV- och radioområdet, men grundlagsändringar tycks inte vara att förvänta inom kort. I vanlig lagstiftning har kanske Finland den allra intressantaste lösningen av här undersökta länder på hur teknikneutral reglering kan samsas med hänsyn till olika yttrandeformers villkor.
319
9 Jämförande analys av likheter och skillnader
9.1 Inledning
I denna del av studien skall resultaten från genomgången i del I ställas mot varandra så att ländernas rättsliga reglering kan jämföras och analyseras. Vidare skall ett antal särskilda frågor tas upp och diskuteras. Jag börjar med att på ett mer allmänt plan jämföra de olika ländernas regleringar. Detta sker genom att schematiskt framhålla i vilka avseenden de olika ländernas regleringar liknar eller skiljer sig från varandra. Därefter behandlas också hur dessa likheter och skillnader förhåller sig till den svenska regleringen. I det nästkommande (och sista) kapitlet ges några avslutande, mer personliga, kommentarer kring frågor som inte riktigt funnit sin plats i detta kapitels framställning.
Det bör framhållas redan här att vad som utgör likheter respektive skillnader i hög grad är en fråga om konstruktion och tolkning. Det är således nödvändigtvis en tämligen personligt färgad indelning som presenteras nedan. Ambitionen har varit att ta fasta på om det i något väsentligt avseende föreligger en likhet eller en skillnad. Som genomgången ovan i kapitlen 2–7 dock visar kan det inte sällan vara så att det föreligger såväl likheter som skillnader och att de inte alltid är lätta att separera. Detta kommer med all sannolikhet att framgå av diskussionen i detta kapitel.
9.2 Likheter
9.2.1 Regleringen och dess syften
Trots att det (som utvecklas närmare nedan) skiljer sig åt en del vad gäller graden av konstitutionell reglering så kan konstateras att yttrandefriheten i alla de studerade länderna har en särskild ställning. I USA, Tyskland, Danmark, Finland och Norge regleras denna i
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
320
grundlagen, som i alla dessa rättsordningar är direkt tillämplig i domstol. I Storbritannien utgör skyddet av yttrandefriheten i stället en utgångspunkt för tolkningen av vanlig lag och det krävs där, liksom i andra system, goda skäl för att få göra ingrepp i denna grundläggande rättighet. Men givet att det saknas konstitutionell reglering så blir det de brittiska domstolarna som kommit att bestämma vad dessa ”goda skäl” innefattar. Numera måste man också peka på den starka effekt som Europakonventionen har på detta område och hur den, genom Europadomstolens praxis, utövar en press på alla de europeiska staterna att närma sig varandra i hur man betraktar yttrandefrihetsfrågor. Vi har sett hur man i alla de nordiska länderna uttryckligen väljer vissa såväl materiella som lagtekniska lösningar för att vara säker på att inte komma i konflikt med konventionen.
Att yttrandefriheten har en särskild ställning och att denna i hög grad är kopplad till det demokratiska styrelseskicket är gemensamt för alla de studerade länderna. Även det förhållandet att yttrandefriheten kopplas till andra värden, såsom enskildas autonomi, är tydligt, inte minst i de amerikanska, tyska och norska exemplen. Detta visar att yttrandefrihetsfrågor inte enbart analyseras utifrån demokratisynpunkt i konstitutionella sammanhang. Samtidigt är det uppenbart att det är kopplingen till det demokratiska statsskicket som i praktiken kommit att utgöra det starkaste argumentet för ett skydd av yttrandefriheten, även i länder där man lägger vikt också på andra argument. Inte sällan kommer detta till uttryck genom att yttranden inom det politiska livet anses falla inom ett ”kärnområde” eller liknande där särskild försiktighet anbefalls vid inskränkande åtgärder.
Det är vidare tydligt att det finns stora likheter mellan länderna vad gäller regleringen av TV, radio och de tekniskt lite mer avancerade formerna av yttranden. De flesta länder har här haft sträng reglering med statliga monopol eller motsvarande kontroll, för att alltmer öppna upp dessa former av yttranden för kommersiella intressen. Även om regleringarna ser olika ut, finns grundläggande likheter som sammanhänger med att det är samma typ av problem som man sökt åtgärda. Man vill ha en viss grad av kontroll och man vill ordna ett system som någorlunda klarar av att garantera mångfald, ekonomisk bärkraftighet i branschen och en hälsosam konkurrens samt motverka godtycke vid fördelningen av sändningsutrymme och liknande. Tillstånd och olika typer av villkor i samband därmed är vanliga former för att nå dessa mål.
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
321
När det gäller ansvarsfrågor är det tydligt att man i alla de studerade länderna kan utsträcka detta till att omfatta flera delaktiga personer. Inte sällan ställs såväl författare som förlag till svars, inte minst då det handlar om civilrättsliga rättegångar där de senare kan tänkas ha betydligt större möjligheter att betala de skadestånd man kräver.
9.2.2 Materiella frågor
Vid en helt övergripande jämförelse mellan de undersökta länderna kan konstateras att regleringen av yttrandefriheten och dess gränser i mycket hög grad ser liknande ut. Det är samma typ av frågor som behandlas såsom kopplade till yttrandefrihetens gränser i de olika rättssystemen. Här finns således en tämligen långtgående överensstämmelse och samsyn mellan länderna ifråga. Frågor om rasistiska, pornografiska och förtalande yttranden i relation till yttrandefriheten behandlas, liksom censur, på ett liknande sätt. Resonemangen om vilka intressen som påverkas företer stor likhet. Det handlar om skydd av barn, skydd av den politiska processen, skydd av utsatta minoriteter o.s.v.
Att yttrandena graderas beroende på vad de i sak handlar om är också tydligt i alla de studerade systemen. Trots att det ofta görs en poäng av att yttrandefriheten inte lätt låter sig delas in i värdefulla respektive mindre värdefulla yttranden, så tycks det råda konsensus om att i mötet med motstående intressen så förtjänar de politiskt laddade yttrandena ett starkare skydd än andra. Vetenskapliga, kulturella och religiösa yttranden har i princip samma starka ställning, även om regleringen inte alltid ger explicit uttryck för detta. Vilka typer av yttranden som graderas lägst och vilka handlingar som helt faller utanför yttrandefrihetens skyddsområde, fastän de har kommunikativ prägel, skiljer sig dock åt en del och det finns anledning att nedan återkomma till den frågan.
Vidare tycks det råda en bred enighet om att yttrandefrihet kan omfatta många typer av handlande. Inte bara skrifter, filmer eller muntliga anföranden omfattas, utan även mer fysiska handlingar kan falla in under yttrandefrihetens skydd. En vidsträckt uppfattning i fråga om vilka typer av yttrandeformer som yttrandefriheten skyddar synes således vara legio. Likaledes råder det enighet om att denna generösa tolkning av formen för skyddade yttranden har en yttre gräns, där andra inslag än de kommunikativa tar överhanden
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
322
och det därför inte är möjligt att längre betrakta handlandet som ett ”yttrande” ens i vid mening.
En annan slående likhet mellan de olika rättssystemen är att yttrandefrihetsfrågor i praktiken mycket ofta handlar om gränserna för förtal. Detta område är utan motsvarighet det där yttrandefriheten oftast ställs på sin spets och det är talande att det är ett område som har lite att göra med yttrandefrihetens demokratiska funktioner. På just detta område finns ytterligare en likhet mellan de studerade länderna i att de flesta tillåter processer om förtal mot juridiska personer (dock ej Finland). Dessa har också ett intresse av att kunna bevaka sitt goda rykte. I moderna affärssammanhang har ett företags image stor ekonomisk betydelse och detta intresse har ansetts skyddsvärt i flera av de studera länderna. Samtidigt kan man konstatera att många rättsfall från länder där detta förekommer handlar om att företagen velat undvika oönskad publicitet som i sig kan tyckas väl förenlig med granskande journalistik och samhällskritik. En reglering som tillåter juridiska personer att försvara sitt goda rykte kan innebära en ganska ingripande begränsning av möjligheterna till fri debatt. Inte minst kan företagens finansiella styrka ha en tystande effekt också på seriöst inriktad journalistik.
En än mer teknisk fråga där många länder hamnar i en likartad bedömning är synen på retoriska frågor m.m., där man generellt tycks vara skeptisk till att lätta på ansvarsutkrävandet bara för att offentliggöranden fått formen av frågor snarare än påståenden. Flera av de studerade rättsordningarna har det gemensamt att de i lag reglerat en rätt till genmäle eller försvar för den som anser sig förtalad och/eller drabbad av felaktiga påståenden. Regleringen ser i sig lite olika ut, men det är ändå slående att det tycks råda relativt stor enighet om betydelsen av rättslig reglering på detta område.
Skyddet av privatlivet synes vara på frammarsch i flera av de studerade länderna, inte minst genom utökad reglering av användningen av bilder och skydd mot olika typer av paparazzifotografer. Här finns således en gemensam trend. Massmedias alltmer närgångna bevakning av politiker och kändisar av olika slag är ett fenomen som tycks vara globalt, så denna likhet mellan länderna förvånar knappast. Samtidigt kan det konstateras att detta ökade hänsynstagande till enskildas integritet innebär en begränsning av yttrandefriheten och att det ibland verkar som att vi har fått en motreaktion som är väl stark. Det är också intressant att se hur skydd av privatlivet i vissa fall kommer mycket nära ett närmast upphovsrättsligt skydd av information om en enskild. Det gäller då inte så mycket
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
323
att i egentlig mening skydda den enskildes privatliv som den rättsliga och ekonomiska kontrollen över uppgifter om detta. Vi har sett hur denna utveckling finns i flera av de studerade länderna och det finns anledning att fundera över hur långt dessa intressen bör skyddas.
Alla de studerade länderna godtar reglering av yttrandefriheten på området för pornografi, även om det skiljer sig åt en del just precis var gränser går för hur ingripande lagstiftning som kan accepteras. En slående likhet är det att skydd av barn och unga är en speciell grund för att godta mer långtgående inskränkningar i yttrandefriheten än vad som annars vore möjligt samt att det i flera länder är så att man direkt kopplat denna typ av begränsningar till just tekniken – vissa medier anses helt enkelt farligare eller mer genomslagskraftiga och kan därför regleras hårdare än andra. Det gäller främst film och andra typer av mer verklighetstrogna framställningar. Att också material som är helt utan verklighetsförankring förbjuds i flera länder antyder att det inte bara är en lagstiftning som syftar till att direkt skydda barn, utan att försvåra spridningen av material man anser vara moraliskt förkastligt. Även de motstående intressen som har identifierats har visat sig vara likartade i alla undersökta länder, det handlar främst om gränsdragningar visavi vetenskapliga och konstnärliga framställningar.
Ytterligare en likhet mellan de undersökta länderna är den relativt svaga ställning som meddelarfrihet och meddelarskydd har. Visserligen finns det i alla rättssystemen vissa möjligheter att ta hänsyn till allmänintresset av yttrandefrihet vid tillämpningen av arbetsrättsliga regler, men det dominerande intrycket är att det kontraktuella perspektivet är starkare än det konstitutionella, med konsekvensen att krav på lojalitet m.m. ofta går före – eller i varje fall begränsar – intresset av enskildas yttrandefrihet. I den mån konstitutionella aspekter anläggs är dessa dessutom mer av den karaktären att de talar mot en meddelarfrihet. Genom att t.ex. betona kravet på opartiska och objektiva myndigheter motiveras att offentligt anställdas yttrandefrihet begränsas. Genom att kräva trohet mot vissa grundlagsideal så begränsas likaledes möjligheterna att verka opinionsbildande inom det offentliga. De nordiska länderna är här något av en grupp för sig, med starkare skydd för meddelare än andra, men även bland dessa står Sverige ut något såsom det land som har det mest långtgående skyddet på området.
Även vad gäller källskyddet finns en grundläggande likhet i att detta uppfattas som en fråga om vittnesplikt och hanteras genom
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
324
att undantag medges från denna. Idén om att skydda massmedias källor är densamma överallt. Även det motstående intresset av en effektiv rättsordning, särskilt när det gäller straffrättsliga förfaranden, är detsamma i de studerade länderna. Avvägningen varierar naturligtvis, där de nordiska länderna nog framstår som de där källskyddet kanske nått längst och USA det där det (i straffrättsliga sammanhang) har svagast ställning. Gemensamt är dock att man utgår från huvudregeln om vittnesplikt, vilket tycks påverka hur domstolarna närmar sig frågan om när skyddet slår till i en restriktiv riktning.
9.3 Skillnader
9.3.1 Regleringen och dess syften
Behandlingen av de konstitutionellt godtagbara skälen för begränsningar av yttrandefriheten skiljer sig åt en del mellan de studerade länderna. Särskilt sticker USA ut, där man inte lägger särskilt stor vikt vid rädsla och upprördhet. I flera länder – inte minst de Sverige närliggande Storbritannien, Danmark och Norge – så tycks allmänhetens skydd mot att bli upprörd vara ett giltigt argument i yttrandefrihetssammanhang, något som helt förkastas som ett konstitutionellt godtagbart skäl i USA. Inte heller skyddet av utsatta grupper har samma bärkraft i alla de studerade länderna. Återigen är det USA som står ut. Där skyddas visserligen barn som en grupp med särskilda behov, men de grupper som i andra länder skyddas genom s.k. ”hetslagstiftning” har inget sådant (eller betydligt svagare) skydd i just USA. Rädsla för framtida negativa konsekvenser har inte heller särskilt starkt stöd i amerikansk konstitutionell rätt, det krävs att dessa konsekvenser är relativt omedelbart förestående och konkreta för att de skall kunna motivera en begränsning av yttrandefriheten. Mot detta kontrasteras t.ex. den tyska lagstiftningens förbud av nazistiska partier, symboler och därmed förknippade yttranden, som (delvis) motiveras för att hindra mera abstrakta hot mot den demokratiska ordningen. Här föreligger alltså intressanta skillnader i hur man betraktar bärkraften i de argument som främst används för att motivera inskränkningar i yttrandefriheten.
I de länder där det finns en konstitutionell reglering av yttrandefriheten kan konstateras att denna delar in sig efter ett närmast
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
325
kronologiskt schema. Alla länderna har mer eller mindre lyckats samla grundlagsregleringen till en enda paragraf där de huvudsakliga principerna anges, men där slutar också likheterna. De äldre bestämmelserna såsom den i USA:s och Danmarks författning är mycket generellt hållna, medan den finska och norska grundlagsregleringen är något mer specifik vad gäller begränsningsändamål, olika typer av media och yttrandefrihetens förhållande till andra rättigheter. Den tyska grundlagsregleringen befinner sig någonstans mittemellan, och kanske närmare den finska än den tämligen specifikt formulerade norska regeln. Endast den tyska grundlagen tar explicit upp konstnärlig frihet samt forskning och undervisning, men detta nämns å andra sidan också i den finska grundlagen, men i en annan bestämmelse. I såväl tysk, finsk som norsk rätt ges vidare vissa uttryckliga eller uttolkade garantier för hur de yttre villkoren för yttrandefriheten ser ut och vilket ansvar staten har för att reglera området på ett sätt som ger vida möjligheter för dess praktiska verkan. Här erkänns tydligt att staten har en viktig roll i att ge spelreglerna för att yttrandefriheten får en verklig effekt och att inte marknadskrafterna dominerar området till skada för rättighetsskyddet. Samtidigt är det tydligt att man i alla stater reglerar området av bland annat detta skäl – så även i t.ex. USA och Danmark – så denna konstitutionella skillnads betydelse skall inte överdrivas. Av intresse i sammanhanget är också den norska regleringstekniken, där man i grundlagstexten uttryckligen anger de syften för vilka yttrandefriheten skyddas. Därigenom kan man kanske nå en större medvetenhet om de bedömningar som skall till vid en prövning av en lags förenlighet med grundlag i såväl lagstiftningsprocessen som vid efterföljande rättslig kontroll i domstol.
En ytterligare skillnad regleringsmässigt är den att man i vissa länder kriminaliserat förtal och andra gärningar som är problematiska ur yttrandefrihetssynpunkt, medan det i andra länder främst är så att dessa enbart (eller främst) regleras civilrättsligt via skadeståndsprocessen. Skiljelinjen går mellan länder med anglosaxisk rättskultur och länder med mer kontinental tradition. Det bör noteras att i de länder där kriminalisering förekommer utesluts inte civilrättsliga anspråk, varför man där kan sägas ha ”både livrem och hängslen”. Valet av regleringsform är naturligtvis av stor betydelse för hur skyddet av yttrandefriheten ser ut i praktiken eftersom denna i sin tur styr processformer, beviskrav, rättegångskostnader m.m. Att kriminalisera kan – som vi sett att man anser i USA – uppfattas som oförenligt med flera av såväl yttrandefrihetens som straff-
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
326
rättens grundvärden. Det främsta skälet därtill är att det rör sig om rättsområden där de rättsliga bedömningarna är så bundna till tycke och smak m.m. att de krav på objektiva grunder som bör ställas i en straffprocess är svåra att leva upp till. Detta är onekligen en relevant invändning mot den kontinentala regleringstraditionen på området och också något vi sett att man haft bekymmer med i bland annat Tyskland. Inte desto mindre bör det framhållas att just hänsyn till straffprocessens beviskrav och möjligheterna till rättshjälp m.m. inom ramen för den processen kan leda till att en kriminalisering medför ett starkare skydd för den som anklagas för missbruk av yttrandefriheten än motsvarande ansvarsutkrävande ger på det civilrättsliga området. Av dessa skäl är i varje fall det i mitt tycke inte säkert att ett visserligen vagt angivet straffrättsligt ansvar i praktiken ger ett sämre skydd för yttrandefriheten än en likadan civilrättslig reglering.
En grundläggande skillnad som kan iakttas mellan de olika systemen är den att man i alla de europeiska länderna – efter påverkan från Europadomstolen – närmar sig yttrandefrihetsfrågor genom en mycket konkret och nyanserad bedömning av varje fall för sig. Kravet på en proportionalitetsbedömning och de många olika faktorer som kan påverka en sådan avvägning gör att man inte velat utmejsla annat än högst rudimentära ”regler” på detta område. Den tyska författningsdomstolens närmast akademiska hantering av rättsfrågor den prövar är bara det kanske mest långtgående exemplet på denna principiella principlöshet. I vissa länder, som Storbritannien och vissa av de nordiska länderna så laborerar man även med vissa typer av skyddade situationer, där friheten att yttra sig är större än annars. I USA är situationen i varje fall på ytan annorlunda i den meningen att Supreme Court genom att skapa olika granskningsstandarder, olika kategorier av yttranden, olika typer av personer som kan förtalas etc., försökt skapa en viss struktur och därmed förutsebarhet på området.
I grund och botten är detta så klart djupt sympatiskt som rättsligt projekt, inte minst på ett rättsområde som anses ha stor betydelse för det fria samhällets funktion och fortbestånd. Inte desto mindre tycks det som att domstolen i viss mån misslyckats eftersom det som genom åren skapats är en djungel av inte helt motsägelsefria doktriner, standarder och kategorier som inte kunnat tillämpas helt konsekvent. Så även om det amerikanska rättsläget inte fullt är så öppet som det tyska eller brittiska – där en allmän avvägning med en stor mängd av faktorer skall göras – så kan man
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
327
knappast säga att det är ett under av klarhet och förutsebarhet. Kanske man till och med skulle kunna säga att trots att den grundläggande attityden på denna punkt varit helt olika, så har det rättsliga resultatet i praktiken blivit nära nog det samma.
Inte desto mindre kan det tyckas att den ganska öppna avvägningsmodell som t.ex. den tyska författningsdomstolen – och i allt högre grad andra europeiska domstolar – tillämpar å andra sidan ger för lite förutsebarhet på ett för samhället så centralt område som yttrandefriheten och dess gränser. Frågan är om en ”lagom” tillämpning av kategorier av yttranden, granskningsstandarder (uppenbart, rimligt) och bevisbörderegler kan motverka ett rättsläge där ”allt flyter”. Användandet av vissa kategorier såsom ett snävt definierat ”kärnområde” för yttrandefriheten och en åtskillnad mellan offentliga respektive privata ställningar kan vara ett sätt att gå en gyllene medelväg mellan helt fria avvägningar och rigida tester. Samtidigt är det i så fall viktigt att inte definiera dessa kategorier så brett att de rent faktiskt inte leder till någon ökad förutsebarhet, något som i praktiken kan vara ett problem.
Sammanhängande med denna fråga är den om olika rättsliga privilegier. Som vi sett använder man sig i Storbritannien, USA och Norge i lite olika utsträckning av denna typ av resonemang, vars konsekvens är att det blir helt irrelevant att göra intresseavvägningar eller skadebedömningar. Är det fråga om en privilegierad situation så är yttrandena skyddade, punkt slut. Detta tillvägagångssätt står i bjärt kontrast till det tyska sättet att närma sig dessa frågor (och det i Europadomstolen), där det mycket ofta i slutänden just blir fråga om en avvägning mellan inblandade intressen. I den amerikanska kontexten kan man kanske säga att behållandet av common laws-sättet att hantera dessa problem på – med privilegier – och ett konstitutionellt verksamt skydd för yttrandefriheten sammantaget gett ett mycket starkt skydd.
9.3.2 Materiella frågor
I fråga om censur står Tyskland ut lite för sig, delvis tillsammans med USA. I tysk rätt är censur helt förbjudet, men den snäva tolkningen av vad som innefattar censur gör att detta förbud får ett tämligen begränsat materiellt verkningsområde. Inte desto mindre innebär detta att det t.ex. inte finns någon filmcensur i landet. I USA har man en nästan lika långtgående syn på censur, men tillåter
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
328
i vissa undantagsfall att ingrepp sker på förhand om det t.ex. gäller rikets säkerhet. Till detta kommer att man där har en betydligt vidare syn på vilka åtgärder som kan anses ha en sådan effekt att de bör likställas med censur. Processuella åtgärder, vissa typer av ingrepp som visserligen beror på innehållet i redan publicerat material m.m. har ansetts falla in under den stränga bedömning av censuråtgärder som domstolarna vidtar. Filmcensur förekommer inte heller.
I Storbritannien, Danmark, Finland och Norge är läget något annorlunda. Man avvisar visserligen censur på ett generellt plan, men tillåter det för vissa medier och tillåter även processuella åtgärder som har en censurerande effekt om de vidtas för att skydda starka intressen som annars skulle skadas på ett sätt som inte går att reparera med skadestånd i efterhand. Det huvudsakliga argumentet bakom denna mer tillåtande syn på censur är den att vissa medier har en särskilt starkt påverkande effekt och att det därför är berättigat med censur där, även om det inte är det avseende tidningar och böcker. Skyddet av barn och unga är något som ger ytterligare vikt åt denna lösning. I litteraturen har argumentet att en begränsad censur i sig kan vara mindre skadligt för yttrandefriheten än ett strängt straffansvar som utkrävs i efterhand framförts eller att skillnaden i varje fall inte är så stor mellan censur och straffrättsliga ingrepp i efterhand. Från praktisk synpunkt kan detta mycket väl vara riktigt, men ståndpunkten vilar ändå enligt min mening på svag principiell grund. Att i förväg låta enskilda få veta att det de vill sprida offentligt är förbjudet kan kanske få dem att undvika obehaget att bryta mot lagen, men är knappast något som påverkar den allmänna opinionsbildningen positivt.1137
Av intresse i sammanhanget är också den amerikanska synen på faktorer som leder till en självcensur hos de publicistiskt verksamma. Sådana faktorer bedöms då lika strängt som om de i realiteten var en form av censur, eftersom de har en sådan effekt. Här kan det finnas anledning för europeiska lagstiftare att se närmare på det amerikanska sättet att närma sig dessa frågor, inte minst mot bakgrund av att det i en starkt kommersialiserad massmedial värld finns mycket starka ekonomiska intressen som kan utöva påtryckningar visavi publicister.
En intressant skillnad som sammanhänger med det i avsnittet ovan behandlade valet av regleringsform gäller storleken på det eventuella skadestånd som utgår. I anglosaxisk rätt är det sedan länge
1137 Se även Germer, Statsforfatningsret s. 281.
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
329
accepterat att skadeståndet i sig kan ges en bestraffande karaktär (”punitive damages”) för att uppnå vissa mer allmänna samhällseffekter och avskräcka andra att i framtiden upprepa förseelsen. I praktiken har detta inneburit att skadestånden kunnat bli mycket stora, inte minst i förtalsmål. I USA har därför domstolarna satt en gräns för hur skadestånd får användas, så att inte rättsföljden som sådan blir ett hot mot yttrandefriheten genom att den påtvingar den som vill offentliggöra något en långtgående självcensur. I Storbritannien har man haft samma utveckling som i USA vad gäller skadeståndens storlek, men det krävdes där – i avsaknad av en egen konstitutionell reglering – ett ingripande från Europadomstolen för att begränsa möjligheterna till mycket stora skadestånd. I länder med en annan regleringsteknik och/eller annan syn på skadeståndets funktion tycks denna typ av problem inte dyka upp på samma sätt. Det bör dock noteras att man i Tyskland noterat att skadestånden börjat anta allt större proportioner och närma sig en ”amerikansk” nivå, varför en utveckling mot större likheter kan vara på gång på detta område. Det verkar finnas ett visst missnöje mot att de övriga rättsmedlen inte förslår särskilt långt när det handlar om massmediala koncerner med mycket stora ekonomiska resurser och verksamhet i nästan hela världen. Detta kan förklara de tyska domstolarnas villighet att bestraffa överträdelser med kraftiga skadestånd, men det är då viktigt att komma ihåg de självcensurerande effekter en sådan ordning lätt kan få.
Gränserna för förtal skiljer sig vidare åt i väsentlig grad, särskilt mellan USA och resten av de här behandlade länderna. Skyddet av enskilda och deras personliga sfär värderas högre i de europeiska rättsordningarna än i den amerikanska. En väsentlig skillnad på detta rättsområde länderna emellan är synen på sanningsbevisningens betydelse. I flera av de undersökta länderna innebär regleringen att om det kan visas att ett påstående är sant så kan inte rättsliga sanktioner vidtas. Detta förhållningssätt motiveras i huvudsak utav respekt för yttrandefriheten. I andra länder ser vi att en mer allmän avvägning mellan uttalandenas innehåll, kränkningens karaktär m.m. utförs och där spelar sanningshalten en roll, men är inte absolut avgörande för utfallet.
Vi har vidare sett att det föreligger avsevärda skillnader i synen på hur långt skyddet av privatlivet sträcker sig. I USA skyddas detta i tämligen liten utsträckning, uppgifter som är sanna och som det kan finnas något slags allmänintresse kring kan spridas utan att rättsligt ansvar blir aktuellt. Betydligt strängare ser man på saken i
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
330
de andra länderna, även om det finns tecken på att man i t.ex. Norge börjat lätta något på sin tidigare mycket restriktiva praxis kring vad som kunde offentliggöras. Samtidigt kommer dock signaler från Europadomstolen som närmast ålägger medlemsstaterna att skärpa sitt skydd av privatlivet, så rättsläget är inte lätt att analysera.
Mellan de flesta av de undersökta länderna föreligger en grundläggande likhet i hur man ser på yttrandefrihetsbrott med rasistiska förtecken. Där finns lagstiftning som i någon mån gör det olagligt att hetsa mot vissa grupper i samhället. Inte desto mindre är det skillnaderna i regleringen som är mer slående är likheterna. Främst att lägga märke till är att det i USA i princip saknas den typ av ”hatbrott” som finns i de övriga länderna. Där har all reglering av yttranden som tar sikte på innehållet i sig mötts med strängast möjliga konstitutionella prövning. Eftersom det visat sig vara svårt att klart identifiera de skador och andra negativa effekter som just rasistiska yttranden har till skillnad från andra av majoriteten ogillade åsiktsyttringar har den amerikanska högsta domstolen inte kunnat övertygas om att sådan reglering kan införas utom i mer extrema situationer (klar och påtaglig fara). Att göra andra arga, sårade och kanske även rädda är inte starka skäl nog för att hindra yttrandefriheten har den grundläggande hållningen varit.
I den andra änden på detta rättsliga spektrum möter vi Tyskland, där det inte bara är så att hotande och förnedrande uttalanden är förbjudna, utan själva förnekandet eller bagatelliserandet av historiska fakta kring Förintelsen är straffbart, tillsammans med att de grupper som kan utsättas för ”hets” är mycket omfattande och även gäller mer etablerade grupper i samhället såsom soldater och advokater. Här har vi alltså en reglering som är mycket omfattande och som vi sett i praxis inte sällan leder till rättsprocesser kring läkare, poliser och soldater. Från Storbritannien finns dessutom erfarenheten att en del av rättspraxis kring hetsbrotten kommit att ta sikte på invandrade minoriteters politiska opinionsbildning som ibland kan ta sig mycket starka uttryck. Man kan säga att hetsbrotten något paradoxalt kan tillämpas mot de grupper som det avsåg skydda, nämligen etniska och religiösa minoriteter i landet. I rättspraxis från Norge har vi sett att skyddet mot rasistiska yttranden fått en tämligen snäv tillämpning just med hänvisning till skyddet av yttrandefriheten och att detta också utlöst visst missnöje hos lagstiftaren som vill se en vidare tillämpning av straffbestämmelserna. Det återstår väl att se hur de norska domstolarna reagerar på denna typ av ”önskningar”. Även i Finland kan man notera att dom-
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
331
stolarna varit tveksamma till att tolka denna typ av bestämmelser extensivt.
Att blasfemi och andra former av brott mot religiösa känslor kvarstår i vissa rättsordningar, men har avskaffats helt i andra är tydligt. Av de här studerade länderna så vidhåller Storbritannien, Danmark, Norge och Tyskland någon form av sådan lagstiftning eller reglering. Amerikansk rätt innehåller däremot inget sådant förbud och försök att lagstifta har stött på konstitutionella hinder. I praktiken tycks denna typ av bestämmelse under lång tid ha haft liten betydelse i de berörda länderna, men detta kan vara på väg att förändras. Inte minst beror detta på att religiösa minoriteter allt oftare uppfattar sig som trängda i det moderna, mångkulturella samhället. Denna typ av bestämmelse får då förnyad aktualitet som skydd för grupper vars religionsutövning är främmande för det stora flertalet. Samtidigt finns här en risk i att tämligen extrema religiösa minoriteter kan skydda sig mot berättigad kritik eller diskussion genom hänvisning till att ifrågasättande av deras tro är straffbart. För egen del skulle jag vilja betona att den senare ståndpunkten knappast kan anses som rimlig ur ett yttrandefrihetsperspektiv. När man försöker stoppa författaren Rushdies bok Satansverserna med hänvisning till dess blasfemiska innehåll kan det befaras att denna typ av bestämmelse kan leda till mer problem än reellt skydd av utsatta grupper.
Förtal av myndigheter och ett särskilt skydd för offentligt anställda som utför myndighetsuppgifter finns i vissa länder, men inte i andra. I USA utgör det faktum att det är en myndighetsperson som utsätts för angrepp normalt sett ett tecken på att yttrandena bör få mer skydd än normalt, medan motsatt bedömning har gjorts i t.ex. Tyskland och Norge, där detta kan vara en faktor som gör ett yttrande särskilt allvarligt. Skillnaderna i yttrandefrihetens omfattning är slående på detta område.
Det är också värt att observera skillnaderna mellan de olika länderna vad gäller regleringen av politisk reklam i TV och liknande media. I de flesta länderna finns vissa möjligheter till sådan reklam, t.ex. med vissa begränsningar i valtider. Så är fallet i brittisk rätt, där det i valtider får förekomma en viss, om än kontrollerad, politisk reklam under kontroll av de politiska partierna själva. Mot detta står finsk och amerikansk rätt där politisk reklam inte behandlas annorlunda än andra budskap samt norsk rätt där man vidmakthåller ett generellt förbud mot dylikt. I dansk rätt har tidigare förbud börjat luckras upp något, men hållningen är generellt
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
332
sett avvisande till politisk reklam i etermedia. I de länder där man valt att inte tillåta, eller endast tillåta begränsad tillgång till etermedia för politisk reklam har det avgörande argumentet varit en oro för att finansiell styrka skulle få en alltför stor betydelse i den politiska processen. Även på detta område finns det anledning att tro att utvecklingen inom Europakonventionen kan ha betydelse för regleringarnas hållbarhet i framtiden.
9.4 I förhållande till Sverige
9.4.1 Generella frågor
Det första som slår betraktaren av de studerade systemen för skydd av yttrandefriheten är hur otroligt mycket mer detaljerad den svenska konstitutionella regleringen är. Detta beror naturligtvis på utformningen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, som i väsentliga delar närmast är att betrakta som straff- och processrättslig lagstiftning i konstitutionell form. Motsvarande typer av särbehandling av fall som berör yttrandefriheten vad gäller åtalsfrister, beviskrav, typer av talan som kan föras m.m. återfinns visserligen i flera av de studerade systemen, men inget land har samma detaljerade grundlagsreglering.
Den huvudsakliga innebörden av denna egenhet är att det i viss mån är trögare att ändra reglerna på yttrandefrihetens område i Sverige än i andra länder, något som utgör en garanti för att inte tillfälliga händelser eller majoriteter föranleder mindre väl betänkta förändringar på området. Två synpunkter som i viss mån modifierar denna slutsats bör framhållas. För det första är det förhållandevis enkelt att ändra grundlag i Sverige. Detta betyder att den fördröjande funktionen med att reglera ett förhållande i grundlag är svagare här än i de flesta andra system med grundlagar. I Sverige ändras grundlag mycket ofta och det kan mycket väl vara så att det kommande valet till riksdagen 2006 blir det första sedan 1974 års regeringsform trädde ikraft som inte också kommer att innebära grundlagsändringar. De svenska grundlagarnas detaljrikedom och – när det gäller yttrandefrihetens område – koppling till viss teknik har nödvändiggjort denna utveckling, men det innebär att grundlagsändringar är mer lagstiftningsrutin i Sverige än högtidliga normativa ställningstaganden. Redan det att förändringar av den grundlags-
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
333
skyddade yttrandefriheten är rutinåtgärder kan tyckas vara betänkligt.
För det andra – och sammanhängande med den första synpunkten – så tycks inte grundlagsregleringen innebära att (grundlags)lagstiftaren helt gått fri från känslighet för det som är aktuellt för dagen. Som exempel kan nämnas den grundlagsändring varigenom olaga hot infördes i tryckfrihetsförordningens brottskatalog, närmast i respons till ett fall av vad som väl bäst kan beskrivas som oansvarig journalistik, men knappast för att bemöta något större samhällsproblem. Dylika händelser visar att respekten för att skynda långsamt och övertänkt på detta område nog kan förbättras.1138 Å andra sidan måste konstateras att man i Sverige tycks ha förhållandevis liten inblandning av domstolar i bestämmandet av var de yttre gränserna för yttrandefriheten går om man jämför med övriga länder. Rättsprocesser om dessa saker är ovanliga i Sverige och grundlagsregleringen torde bidra till detta. Om detta är en positiv sak eller ej kan man ha olika mening om, men erfarenheterna av denna studie visar att domstolar inte alltid är de som är mest yttrandefrihetsvänliga samtidigt som de inte alltid är så politiskt känsliga som andra statsorgan. Läggs den huvudsakliga bördan av att bestämma yttrandefrihetens gränser på domstolarna (i stället för på branschen eller hos lagstiftaren) får man alltså inte nödvändigtvis ett sämre skydd, men definitivt ett annorlunda utformat skydd. Hänsyn bör här tas till rättsliga traditioner, domstolarnas konstitutionella ställning och graden av förtrogenhet med yttrandefrihetsfrågor för att avgöra om en sådan uppgift lämpar sig för dem.1139
Regleringens förutsebarhet har som vi sett utgjort ett problem i såväl kontinentalt färgade rättsordningar som i de anglosaxiska systemen. I USA har man försökt att åtgärda detta genom i domstol skapade kategorier av yttranden där olika tester används för att kontrollera ingrepps grundlagsenlighet. I Storbritannien – och till viss del också Norge och Danmark – har man i stället haft privilegierade situationer där skyddet är mycket starkt och sedan andra där motsatsen snarast råder. I Tyskland har man en mera allmän
1138 Som motvikt kan exempel anföras på fall där grundlagsregleringen faktiskt medfört bättre och mer genomtänkt lagstiftning, t.ex. när innehav av barnpornografi kriminaliserades efter viss konstitutionell vånda. 1139 Områden som brukar nämnas där ett sådant överlämnade av den konkreta makten att dra gränser för ansvar m.m. fungerat väl är skadeståndsrätten och arbetsrätten. Socialrätten kan möjligen sägas utgöra ett motstående exempel, givet hur regleringen av 6 § socialtjänstlagen kom att förändras under slutet av 1900-talet.
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
334
avvägning av konstitutionella värden mot varandra som ger stor nyansrikedom, men mindre förutsebarhet. Också i Sverige har vi haft problem med detta, inte minst mot bakgrund av att det finns mycket få vägledande prejudikat på området och då förarbetena är ålderstigna och mindre väl anpassade att i detalj styra rättstillämpningen i dag.1140 Inte desto mindre synes det som om vi med den detaljerade regleringen i grundlag nått längre än andra länder i just detta avseende. Kanske är det så att det tydligaste budskapet som regleringen skickat ut är att det mycket sällan är någon mening med att starta en process, vilket i sig ger en hög grad av förutsebarhet om än i negativ bemärkelse.
Det är också värt att notera att det huvudsakliga argument som framförts i lagstiftning och debatt i Sverige kring skyddet av yttrandefriheten är dess koppling till ett fritt och demokratiskt statsskick. Mindre uppmärksammat är att analysera yttrandefrihetens skyddsvärde som ett erkännande av individuell autonomi. Här finns något att eventuellt lära av andra länder, inte minst det närliggande Norge som så sent som 2004 antagit en grundlagsreglering som explicit vilar på fler argument än det demokratiska.
Slående är att det svenska systemet med ensamansvar inte har någon motsvarighet i andra länder. Samtidigt skall betydelsen av detta antagligen inte överdrivas, i varje fall för de som arbetar professionellt med opinionsbildning och nyhetsförmedling. På det området är det tydligt att tidningen eller förlaget så gott som alltid (också) stäms och effekten blir likartad den som uppnås av de svenska reglerna. I varje fall gäller detta så länge som sanktionerna stannar vid böter eller skadestånd. Enskilda journalisters ansvar som författare torde vara en mindre fråga som löses inom ramen för deras anställningsvillkor, med försäkringar eller liknande. För den som står utanför denna professionella marknad kan detta dock ha betydelse. Särskilt viktigt är det dock för meddelare som genom de svenska reglerna går helt fria utom i vissa närmare angivna fall. För dessa torde ensamansvaret ha störst praktisk betydelse.
1140 Se Persson, Exklusivitetsfrågan (2003) för en delvis annan uppfattning om förarbetenas normativa ställning.
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
335
9.4.2 Materiella frågor
När det gäller censur och synen på andra åtgärder som hindrar offentliggöranden så intar Sverige något av en mellanställning i jämförelse med de studerade länderna. Visserligen tillåter vi censur av film och en del andra därmed jämförbara medier och skiljer oss i det avseendet från den totalt avvisande hållning som vi ser i Tyskland och USA i fråga om censur. Här ligger svensk rätt närmare brittisk och annan nordisk. I fråga om synen på olika processuella ingrepp och hinder i offentliggörandet är den svenska regleringen dock mest i linje med den amerikanska, om än denna är annorlunda i många avseenden. Möjligheterna att stoppa en publicering i förväg är utomordentligt små i Sverige, precis som i USA, medan det i många andra länder finns processuella möjligheter att för en kortare eller längre period stoppa offentliggörande med hänsyn till att de skador som uppstår inte låter sig repareras genom att utkräva (ekonomiskt) ansvar i efterhand.
Avseende hetsbrottslagstiftningen kan konstateras att Sverige inte utmärker sig särskilt på detta område, utan vår lagstiftning är tämligen ”normal”. Det bör dock noteras att USA inte alls har samma begränsningar av yttrandefriheten som här och att man i Norge och Finland inte heller gått lika långt i tolkningen av vad som utgör nedsättande och kränkande yttranden som man gjort i Sverige. Flera av de undersökta länderna har således haft en mer yttrandefrihetsvänlig tillnärmning till detta rättsområde. (En omvärdering av rådande rättspraxis på området tycks dock pågå i Norge.) Det kan i det sammanhanget påpekas att vi haft förvånansvärt lite diskussion om de legalitetsproblem som en straffrättslig reglering av vad som är ”missaktning” m.m. innebär och vilka konstitutionella krav som egentligen bör ställas på straffrättslig reglering av åsikter. I grund och botten har detta säkerligen att göra med att denna typ av yttranden bedömts vara mycket lite skyddsvärda – inte minst naturligt om man anser att yttrandefrihet främst skyddas för att befrämja demokratin – men denna iakttagelse ger (om den är riktig) upphov till viss oro. Det ligger något i den mer principiellt inriktade argumentation som tar sikte på att just de yttranden som en stor majoritet vill tysta är de som skall skyddas av yttrandefriheten. I just de fallen prövas ett samhälles övertygelse om det fria ordets betydelse som tydligast och om man då väljer att tysta det obekväma eller avskyvärda så prioriteras andra värden på yttrandefrihetens bekostnad. I Tyskland är detta inget konstitutio-
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
336
nellt problem, eftersom grundlagsskyddet av människovärdet där kan ge konstitutionellt stöd för en sådan prioritering, men i länder som de nordiska och USA är detta lite mer problematiskt ur ett konstitutionellt perspektiv.
Det tycks hur som helst knappast vara särskilt attraktivt att såsom i Tyskland ha en reglering som skyddar snart sagt varje möjlig grupp i samhället från mer eller mindre osakliga ”påhopp”, även om denna reglering grundas i alla människors lika värde och därmed förknippade skydd mot hetsande uttalanden. Överhuvudtaget kan det, enligt min mening, ifrågasättas om denna typ av reglering är särskilt lyckad. Det finns knappast något som talar för att kriminaliseringen som sådan minskar antalet rasistiska yttranden, de länder som kanske har de svåraste problemen på detta område är sannolikt USA och Tyskland och de har diametralt motsatta regleringar. I stället finns en risk för att man skapar martyrer i onödan. Till detta kommer problemen med att lagstiftningen i så obestämda ordalag anger det straffbara området och därmed mindre väl uppfyller kraven på precis strafflagstiftning. Detta är något som alla länder med liknande lagar brottats med och det tycks knappast finnas något botemedel mot denna bristande förutsebarhet, annat än en mycket restriktiv tillämpning. I praktiken kan det dock vara svårt att hålla fast vid en sådan restriktivitet.
Samtidigt fyller denna typ av lagstiftning en viktig funktion i det att den sänder ut en signal om vad samhället i stort accepterar och uttrycker därmed stöd för de grupper som drabbas av hatbrott av olika slag. Detta är naturligtvis en viktig funktion hos lagstiftningen. Frågan om det är en så viktig funktion att den bör kunna motivera en begränsning av en grundlagsskyddad rättighet synes dock inte vara helt genomanalyserad i Sverige. Om lagstiftningen dessutom riskerar att i tillämpningen snarast riktas mot de grupper den avsett skydda (etniska och religiösa minoriteter) utgör detta ytterligare skäl att inta en försiktig hållning visavi denna typ av reglering.1141
En intressant iakttagelse är att det i flera länder, t.ex. Norge och Finland, är så att straffbar uppvigling knyts till konkreta uppmaningar att begå brott, medan det i Sverige är kriminaliserat att också uppmana till svikande av medborgerlig plikt, även om denna i sig inte är straffsanktionerad. Det kan ifrågasättas om den svenska regleringen
1141 Så har fallet inte varit i Sverige än, men det kan konstateras att det nog finns exempel där så kunde ha skett, se t.ex. JK beslut dnr 3217-03-30, 2003-11-05 där hets mot ”ursvenskar” inte ansågs täckas in av hetsbrottets ändamål.
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
337
på detta område skulle hålla vid en strikt proportionalitetsprövning, min bedömning är att den inte skulle det.1142
En viktig iakttagelse är att det också i Sverige är så att förtal är det område där yttrandefrihetsreglerna oftast tillämpas i praktiken. På det sättet skiljer sig inte den svenska erfarenheten från andra länders. Å andra sida kan inte nog betonas den väsentliga skillnad som det innebär att man i Sverige inte kan – som i alla de studerade länderna – förtala ett företag eller en organisation. När (ibland multinationella) företags finansiella styrka ställs bakom en rättsprocess om förtal eller enbart hotet om en sådan föresvävar de som överväger en publicering av ett kritiskt material så finns en uppenbar risk för att yttrandefriheten inskränks på väsentliga punkter. Någon utveckling mot en liknande ordning också i Sverige menar jag därför bör undvikas (liksom man f.ö. gjort i Finland). Från Europadomstolens praxis kan noteras att man inte velat sätta företag i en sämre sits än andra enskilda i förtalsmål om sådana alls tillåts samt att det råder en vid – men inte helt fri – nationell tolkningsmarginal om vilka processuella bevisregler som gäller i sådana processer.1143
På just förtalsområdet tycks svensk rätt för övrigt ha mest gemensamt med amerikansk, där de tämligen goda möjligheter som finns i alla de övriga rättsordningarna att ingripa mot hårda angrepp mot offentliga personer känns något främmande. I andra länder är man betydligt öppnare för att utkräva ansvar för vad som vi nog skulle beteckna som utövande av en allmän kritikrätt. När det gäller området för enskildas möjligheter att offentligt bemöta uppgifter om dem i det offentliga ser vi dessutom väsentliga skillnader i förhållande till hur saken regleras i Sverige. Här vilar denna rätt på etiska riktlinjer, medan man i de flesta andra länder tycks ha valt att lagstifta om saken. Även en del frågor kring ansvarsutkrävandets tekniska utformning kan vara värda att diskutera. I flera länder är det i hög grad en fråga om uppgifterna är sanna eller ej. Sanna uppgifter har i flera system ett absolut skydd, något som inte är fallet i
1142 I SOU 2004:114 (s. 215) fann man inte skäl att ändra i den nuvarande regleringen, men enligt min mening finns en uppenbar risk att en kriminalisering av uppmaning till icke brottsliga gärningar är oproportionerlig. 1143 Se Steel and Morris v. UK, no. 68416/01, dom den 15 februari 2005. Fallet gällde två aktivister som delat ut flygblad med anklagelser mot företaget McDonalds. Anklagelserna var överdrivna men i sak inte helt grundlösa såsom en allmän kritik mot multinationella företag. Brott mot konventionen förelåg genom alltför olik ställning mellan de svarande och företaget (”equality of arms” i artikel 6) samt genom att bevisreglerna gjorde att svaranden måste bevisa sanningshalten i sina påståenden, något som i praktiken var omöjligt för de berörda och därmed kränkte deras yttrandefrihet (artikel 10). Som kuriosa kan nämnas att fallet är den mest utdragna rättsprocessen i brittisk rättshistoria, med nära tio års processande nationellt och sedan ytterligare fem års väntetid på dom från Europadomstolen.
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
338
Sverige. Själva definitionen av förtal är inte sällan just att det rör sig om falska uppgifter om någon. Detta har också gjort att det som i flera andra system skyddas genom bestämmelser om privatlivet – spridandet av sanna men känsliga uppgifter om en enskild – i Sverige kan behandlas som förtal. Om detta är tillräckligt för att vi skall leva upp till de krav som ställs genom artikel 8 i Europakonventionen är osäkert, men det kan vara så att det redan finns en ”upptrampad stig” att följa här, i stället för att skapa helt nya rättsregler på området. Uppdelningen av prövningen mellan ”försvarligt” och ”saklig grund” såsom sker i Sverige i dag kan behöva omprövas utifrån om denna uppdelning inte är något som riskerar att leda till en lätt artificiell bedömning av ansvarsfrågan.1144 En risk finns för att allmänintresset inte kan påverka bedömningen av saklig grund på ett sätt som från yttrandefrihetssynpunkt nog vore rimligt.
Det är tydligt från denna genomgång att det i de flesta undersökta länderna finns ett rättsligt skydd för privatlivet som går längre än vad man gjort i svensk rätt. Detta är ett område där man med fog nog kan påstå att den svenska lagstiftningen tagit en annan väg än övriga jämförbara stater. I hög grad hänger detta, enligt min uppfattning, samman med den likaledes unika offentlighetsprincipen. I denna ligger att uppgifter om enskildas förhållanden skall kunna bli tillgängliga och spridda utav den som så önskar för att debatten och diskussionen om samhällsfrågor skall bli så vid och omfattande som möjligt. Om uppgifter om enskilda såsom deras inkomst, adress och deras mellanhavanden med myndigheter i hög utsträckning är offentliga och tillgängliga för allmänheten är det svårt att motivera att andra uppgifter om samma personer – såsom vilka de träffar eller vart de reser – inte skulle vara det.
Eftersom det kan tänkas att svensk rätt på detta område utsätts för en ”press” att förändras i en riktning som bättre skyddar enskilda är det viktigt att överväga hur en sådan eventuell förändring kan förenas med den öppenhet som präglar det offentliga Sverige. En strängare syn på vilka uppgifter om enskilda som kan spridas i det offentliga kan medföra att en del av tillgången till allmänna handlingar förlorar en stor del av sin betydelse, eftersom uppgifter som kan fås ut inte får publiceras. Offentlighetsprincipens grundläggande betydelse för den svenska opinionsbildningen måste härvidlag beaktas och alternativa lösningar diskuteras så att den fria åsiktsbildningen inte drabbas i alltför stor utsträckning.
1144 Se NJA 1987 s. 285 I och NJA 1987 s. 336.
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
339
Redan nu kan det genom domstolspraxis ha utvecklats ett mera svåravgränsat skydd för privatlivet i svensk rätt. Genom Europadomstolens domar i Kudla mot Polen och Hannover mot Tyskland har det markerats att det är ett ansvar för nationella myndigheter att ge tillgång till effektiva rättsmedel såsom skadestånd. Genom Högsta domstolens dom i NJA 2005 s. 462 har det fastslagits att kränkningar av konventionsrättigheter kan medföra skadeståndsansvar samt att även ideella skador kan ersättas. Sammantaget ger detta en bild av att det kan bli aktuellt att med stöd i artikel 13 i konventionen (som även är svensk lag) ge utrymme för skadeståndsanspråk mot staten för brister i lagstiftningen kring skyddet av privatlivet, trots regleringen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen.1145
Det är intressant att notera att i flera av de undersökta länderna så förekommer olika typer av förbud mot politisk reklam i medier med särskilt stark genomslagskraft. I Storbritannien finns inget konstitutionellt problem i sig med att ha begränsningar av denna typ av yttranden, men i övrigt är det omdiskuterat i vilken mån reklam kan tillåtas på detta område. Klassisk yttrandefrihetsdoktrin borde tala för en amerikansk lösning eftersom det rör ett område som ligger allra närmast ett av yttrandefrihetens främsta skyddsobjekt, den demokratiska opinionsbildningen. Så är dock inte fallet, utan de flesta länder har i stället långtgående restriktioner på området, sannolikt sammanhängande med farhågor för hur den politiska debatten skulle påverkas om ekonomiska faktorer fick en än större betydelse för politiska budskaps genomslagskraft.
Motsvarande förbud finns i svensk rätt, men då riktat till vissa medier och då sammanhängande – såvitt jag kan se – med det faktum att dessa är statsägda eller innehar en mycket dominerande ställning på marknaden (monopol). I Tyskland finns också ett reklamförbud i dessa avseenden, men liksom i Storbritannien kompenseras de politiska partierna av en viss objektiv tilldelning av TVtid i samband med val, där de är ansvariga för innehållet. I USA finns inget liknande förbud och detta sammanhänger med att man där sammankopplar spenderandet av pengar på politiska kampanjer med yttrandefriheten. Det finns vissa maximala belopp som en enskild kan spendera, men inom de gränserna är mediet fritt. Sammantaget kan sägas att attityden till politisk reklam i medier med särskild
1145 Resonemanget skulle likna det EG-rättsliga, dvs. ett effektivt skydd av konventionens rättigheter kräver effektiva nationella sanktioner och även bygga på att lagen om konventionen är en senare tillkommen lag än skadeståndslagen, varför bestämmelsen om ett effektivt rättsmedel i artikel 13 måste gå före talerättsregeln i 3 kap. 7 § när dessa kommer i konflikt (lex posterior-principen).
Jämförande analys av likheter och skillnader SOU 2006:96
340
genomslagskraft är njugg i de flesta undersökta stater och att den officiella linjen är att detta inte innebär ett problem för skyddet av yttrandefriheten.
Det bör påminnas om att Europadomstolen i några fall haft att ta ställning till förbud mot ideologiska/teologiska annonser i TV och därvidlag funnit att artikel 10 sätter gränser för hur sådana förbud får se ut och tillämpas.1146 Den svenska radio- och TV-lagens (1996:844) reglering på detta område är intressant i jämförelse med de ovan nämnda staternas regler och Europadomstolens praxis. Dessa regler behöver antagligen analyseras ytterligare och då torde den nyligen genomförda förändringen i dansk rätt på detta område vara av intresse.
I detta sammanhang är det också av intresse att notera hur svårt det är att reglera området för pengar och politik, något som de amerikanska erfarenheterna vittnar om, men som vi också sett spår av i Sverige. Att ge allmänheten insyn i vilka ekonomiska intressen det är som möjliggör de politiska aktörernas agerande kunde vara en värdefull information för väljarna och något som i övrigt går väl ihop med den tradition av öppenhet som vi ofta menar genomsyrar svenskt politiskt liv. Frånvaron av regler i Sverige på detta område är närmast unik och har så klart betydelse för skyddet av yttrandefriheten. Ser man givandet av pengar till en politisk rörelse som ett yttrande kan konstateras att Sverige på den här punkten nog har världens starkaste skydd. Även givet betydelsen av anonymitet i politiska sammanhang kan ifrågasättas om skyddet inte går lite väl långt.
Den viktigaste iakttagelsen vad gäller meddelarfrihet är den att det är mer vanligt att kräva någon typ av lojalitet av de offentligt anställda och det särskilt av personer i lite mer ledande ställning. En begränsning av deras personliga yttrandefrihet anses i många länder förenlig med yttrandefrihetsskyddet för att den befordrar intressen som effektivitet, objektivitet och opartiskhet i statsförvaltningen. För källskyddets del är det mest slående att man med den utgångspunkt som anläggs i de flesta andra länder – källskyddet är ett undantag från vittnesplikten – så finns en risk för att källskyddet tolkas snävt i praktiken. Den svenska lösningen med ett konstitutionellt reglerat vittnesförbud kompletterat med vissa undantag är det motsatta (paralleller kan dras med hur sekretess och offentlighet länge hanterats helt olika i svensk rätt och utländsk). En sådan
1146 Verein Gegen Tierfabriken v. Schweiz (dom 28 juni 2001) och Murphy v. Irland (dom 10 juli 2003).
SOU 2006:96 Jämförande analys av likheter och skillnader
341
lösning verkar ha gett upphov till stor restriktivitet hos de svenska domstolarna att tillämpa undantagen, något som i praktiken gjort källskyddet mycket starkt. Sådana ”designfrågor” om huvudregel – undantag kan ha betydelse för hur den praktiska tillämpningen av i sak liknande regler ser ut, något som är värt att lägga på minnet i en tid av grundlagsreformer.
343
10 Några avslutande synpunkter
10.1 I grunden lika…
Det är en slående likhet som ändå kommit till uttryck ovan, en likhet som inte bara är skenbar såvitt jag kan förstå. Grunderna för de olika ländernas regleringar, de tekniska lösningarna, de hänsyn, intresseavvägningar och faktorer som bedöms liknar i mångt och mycket varandra oavsett vilket rättsystem vi tittar på. Detta gäller även om de slutgiltiga lösningarna, resultatet av avvägningen mellan intressen m.m. kan skilja sig åt. Ur ett komparativrättsligt perspektiv finns därför skäl att tro att kulturella olikheter, rättstraditioner m.m. spelat en något mindre roll på detta område än vad som annars brukar anses vanligt. Nu är detta knappast märkligt, givet att de studerade länderna alla är demokratier och alla bekänner sig till den rättsstatliga idén. Yttrandefrihetens nära koppling till dessa tankar gör det naturligt att variationen i lösningar och utfall minskar. Men det är inte bara på det idémässiga planet som förklaringen till likheterna kan hämtas. Även konstitutionell rätts allt starkare ställning generellt, ett fenomen som verkar vara relativt generellt och – i den europeiska kontexten – Europakonventionens sammanförande inverkan har haft betydelse för att straffrätt, skadeståndsrätt och förvaltningsrätt i allt högre grad kommit att likformas. Rättighetsskyddet har sprängt de nationella gränserna och utbytet av erfarenheter ger upphov till allt större influenser utifrån på de nationella rättsordningarna. Att något är specifikt ”svenskt” eller ”amerikanskt” får i ett sådant sammanhang mindre betydelse, det är de sakliga argumenten och de praktiska effekterna av en viss lösning som kommer i förgrunden. De konstitutionella resonemangen är på väg att lösgöra sig från sina nationellt och historiskt betingade ramar, en process som ger möjlighet till en positiv utveckling i termer av mer insiktsfull diskussion och bättre underbyggda ställningstaganden, men också riskerar att svepa undan unika konstruktioner som vore värdefulla att hålla fast vid.
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
344
10.2 Teknikens roll
I utländsk rätt tycks inte tekniken i sig ha avgörande betydelse för det rättsliga skyddet av yttranden. I flera länder påpekas dock, antingen direkt i grundlag eller annars i litteraturen, att massmedia har en särskild roll. Särregler angående ansvar och straff förekommer likaså. Detta innebär inte att det använda mediet skulle vara utan betydelse. I den kontextuella bedömning som t.ex. de brittiska domstolarna gör vid förtalsmål kan ett yttrandes spridning och dess intryck av pålitlighet vara viktiga faktorer att ta hänsyn till. Massmedia som tidningar, radio och TV kan i sådana fall ha svårare att ursäkta sig eller deras felmarginal vad gäller källors tillförlitlighet m.m. kan bedömas strängare än i fall där yttrandena haft mindre genomslagskraft eller framförts av ”amatörer”. Vi ser alltså att det som i Sverige är ett skäl att konstitutionellt särbehandla vissa medier – deras genomslagskraft och betydelse för den allmänna opinionsbildningen – i andra rättsordningar kan vara ett skäl att se särskilt strängt på yttranden i just dessa medier. Tekniken är inte det avgörande i sig, men naturligtvis det som gör att vissa yttranden får större spridning än andra, så tekniken spelar en roll, om än inte en självständig sådan. Detta visar att det är möjligt att ta hänsyn till den tekniska utvecklingen m.m. utan att för den skull hänga upp regleringen på viss teknik. Spridningspotential, genomslagskraft och suggestiv förmåga kan vara faktorer som i stället används vid konkreta bedömningar.
En randanteckning kring regleringen av politiska eller andra opinionsbildande sändningar i TV och radio: Det är slående att ett huvudargument i sammanhanget i många länder varit att skydda enskilda från att få upprörande material direkt i sin TV eller radio. Detta skyddsargument, som ligger nära hänsynen till skydd för privatliv etc., är föga övertygande enligt min mening. Har de enskilda ingen möjlighet att stänga av eller annars undvika de sändningar som de inte gillar? Bara i sådana fall av en fångad publik anser jag att argument kring skydd av enskildas känslor har någon större bärkraft i dessa sammanhang.1147 När det i stället är hänsyn till barn och ungdomar som motiverar regleringen – något som måste anses vara starkare skäl – har vi sett att det dock uppstår problem med att utforma denna så att den inte blir onödigt långtgående i förhållande till de grupper som inte behöver skyddas.
1147 Se Bull (1997) s. 221 för exempel på just sådana situationer.
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
345
10.3 Fakta och värderingar
Det är tydligt att man i utländsk rätt ofta gör en skillnad mellan yttranden som rör påståenden om fakta och yttranden som ytterst är en fråga om värderingar och tyckanden. De första behandlas striktare och mindre yttrandefrihetsvänligt i den meningen att det inte sällan måste bevisas att påståendet var sant för att undgå ansvar. Så är fallet i t.ex. Tyskland och Storbritannien. I gällande dansk, finsk och tidigare även i norsk rätt har man inte gjort någon dramatisk skillnad mellan fakta och värderingar, även om frågan om sannhetsbevisning påverkat olika yttrandens skydd i viss grad.1148Efter reformeringen av norska grundlagen 110 § Grl. har en liknande konstruktion införts också i norsk rätt. I USA har denna uppdelning mindre betydelse ur konstitutionellt perspektiv, men sanningsbevisning kan frita från ansvar. I Sverige spelar denna uppdelning inte någon större roll – det är spridningen av ”uppgifter” som regleras och huruvida dessa varit försvarliga. Att de är sanna eller falska är en faktor, men bara en faktor, som kan påverka denna bedömning. Frågan är om vi liksom Norge bör anpassa oss till omvärlden på denna punkt.
Sammantaget är det tydligt att distinktionen har stor betydelse i flera av de här undersökta jurisdiktionerna. Till detta kommer att Europadomstolen i sin praxis också gör skillnad mellan påståenden om fakta och s.k. värdeomdömen. De förra skyddas rent allmänt sämre. För egen del är jag skeptisk till att detta ens är en hållbar distinktion och – vilket kanske är viktigare – om det är en särskilt användbar vattendelare för vad som är skyddsvärda yttranden och inte. Vad gäller den första invändningen kan bara påpekas att det inte sällan är så att ett påståendes faktadel är intimt förknippad med värderingar. Uppgiften att någon är nazist kommer omedelbart att ge upphov till vissa (oftast negativa) känslor hos mottagarna och det är antagligen just därför en sådan uppgift sprids. Att skilja dessa delar av det kommunikativa innehållet åt är inte någon lätt uppgift och det kan ifrågasättas om en domstol är det rätta forumet för en sådan övning. Genomgången av rättspraxis i denna studie har visat på många fall där olika domstolar varit oeniga i frågan om något varit ett påstående om fakta eller ett värdeomdöme. Det kan ifrågasättas om gränserna för yttrandefriheten bör dras med ett så trubbigt verktyg. Uttalanden som i sig är värderande bygger vidare ofta på föreställningar om fakta, värderingar svävar inte runt helt utan
1148 Se ovan och NOU 1999:27 s. 122 f.
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
346
kopplingar till människors erfarenheter och kunskaper. Att då behandla faktapåståenden sämre än värderingar i yttrandefrihetssammanhang är att bortse från, eller i varje fall förenkla, denna kausala koppling mellan fakta och värderingar.
Till detta kommer att frågan om vad som utgör fakta rent objektivt ibland är en vetenskapsfilosofisk fråga av sådan karaktär att det inte bör ankomma på domstolar att pröva denna – frågor om tobakens skadeverkningar, farorna för global uppvärmning, risken för att oljan tar slut m.m. är alla exempel på faktapåståenden som inte lämpar sig för domstolsprövning, men där en attityd som medger att t.ex. tobaksbolag, biltillverkare och oljeproducenter genom rättsprocesser begränsar en fri diskussion om dessa frågor för att det inte finns ovedersägliga belägg för den ena eller andra synpunkten knappast kan vara i det allmännas intresse. Vi har ovan sett exempel på hur helt rimlig kritik av den historiske revisionisten David Irving var tvunget att bevisas vara ”sann” för att författare och förlag inte skulle bli tvungna att betala skadestånd för de oomtvistat nedsättande omdömena om Irving. Samma sak har gällt kritik av det globala företaget McDonalds. Någon med mindre resurser än ett internationellt förlag kan få svårt att bevisa sådant och enskildas möjligheter att i starka och tydliga ordalag kritisera samhällsföreteelser kan kvävas under denna ”sanningens våta filt”.
Uppdelningen av yttrandefrihetsskyddet utifrån sådana synpunkter bör därför, enligt min mening betraktas med försiktighet. Man behöver visserligen inte sammankoppla juridisk begreppsbildning med filosofiska frågor, de förra betyder inte alltid något för de senare, men på det här området visar rättspraxis från de länder där uppdelningen förekommer att det är svårt att tillämpa denna på ett stringent sätt. I Tyskland har vi sett att författningsdomstolen varit tämligen sträng i sin syn på hur uttalanden skall tolkas och om de tolkas som faktapåståenden gäller det att visa att de är sanna eller annars bli straffansvarig. Ett sådant krav på finkänslighet och försiktighet kan bli förödande för en fri debatt och bör, enligt min mening, undvikas, inte omfamnas. Även ett sådant mer praktiskt argument bör vägas in i en diskussion om en sådan uppdelnings önskvärdhet för svensk del.
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
347
10.4 Förtal och privatliv i framtiden
Det är viktigt att konstatera att alla här undersökta länders rättsordningar (utom USA:s) påverkas av innehållet i Europakonventionen och att denna påverkan på senare tid kommit att göra sig alltmer tydlig. I konventionens termer kan förtalsfrågan sättas upp som en konflikt mellan två rättigheter i konventionen, rätten till ett privatliv i artikel 8 och rätten till yttrandefrihet i artikel 10. De nationella rättsordningarna har haft avsevärda svårigheter med att hantera denna konflikt i praktiken, eftersom det inte varit klart om rättigheterna är likvärdiga och hur stor betydelse som skall fästas vid partikulära omständigheter i varje givet fall. I Tyskland finns mängder av exempel på detta redan på den konstitutionella nivån, där olika grundlagsskyddade rättigheter ställts mot varandra.
Till bilden hör att man i de flesta rättsordningar rör sig med en indelning mellan olika typer av personkategorier, där politiker och andra offentliga personer (i något olika utsträckning) får tåla mer än ”vanligt folk”. Problematiken på detta område blir nu inte mindre av att gränserna mellan det offentliga och det privata och mellan det seriösa och det underhållande alltmer suddas ut. Antalet personer som förekommer i det offentliga tycks bli allt större och bevakningen av dessa personer (”Robinsson X” och ”Idol Y”) kan vara tämligen närgången, fastän de knappast kan sägas ha någon offentlig ställning eller funktion som motiverar offentliggörandet av uppgifter om deras personliga förhållanden. Samtidigt uppträder personer med offentliga funktioner i sammanhang som alltmer liknar renodlad underhållning, så skillnaderna mellan politiska eller samhälleligt intressanta sammanhang och underhållning har minskat dramatiskt.1149 I ett sådant läge blir det allt svårare att på ett meningsfullt sätt försöka skilja ut de personer som är ”offentliga” och de situationer som är ”privata”, vilket i sin tur har betydelse för hållbarheten i de juridiska distinktioner som bygger på denna indelning.
Dessutom kan man notera att det i nästan alla de undersökta länderna skett en tydlig frammarsch för skyddet av privatlivet, ett värde som ges allt större tyngd i förhållande till yttrandefrihetssynpunkterna. Även om detta är en naturlig följd av den utveckling som sker, inte minst teknologiskt där möjligheterna att komma
1149 I Himanen, Skyddet för privatlivet och massmedierna s. 557 återges ett citat från en tidigare JO i Finland (Lehtimaja): ”[…] när underhållningsartister blir politiker och politiker försöker komma med i all världens struntprogram är det inget under att underhållning och strunt till slut får samhällelig betydelse”.
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
348
nära enskilda personer blir allt större (för såväl stat som enskilda), är det värt att betona denna tendens. Den har betydelsefulla konsekvenser för vad som anses värt att skydda genom regler om yttrandefrihet och hur långt ett sådant skydd bör sträcka sig. Det tycks som att under historiens gång har ”det privata” ständigt utökats och vår känslighet för spridandet av uppgifter därom likaså.1150 Är det en utveckling som rättsordningen kan och bör bejaka eller innefattar den faror för det allmänna samhällsklimatet (t.ex. mot ett alltmer slutet och inbundet samhälle där var och en enskilt eller i grupp isoleras från omgivningen) och därmed också för det demokratiska styrelseskicket? Eller handlar det bara om att lindra de allra värsta konsekvenserna av vår (kommersiellt utnyttjade) nyfikenhet för hur de rika, vackra eller mäktiga har det? Inget givet svar finns såklart, men det kan vara värt att påminna om att det finns gräns för hur långt ett skydd av privatlivet kan få sträcka sig. Man kan också notera att skyddet för privatlivet tycks öka visavi andra enskilda, men samtidigt minska visavi staten, där skvallerpress och terrorism får staten att agera lätt schizofrent.
Det kan också vara värt att notera hur den globala tidningsmarknaden gör det svårt eller omöjligt att hålla på nationella begränsningar i offentliggörande av namn och bild och andra regler om begränsningar av offentliggörandet utav material. Saken kan vara den att denna typ av uppgifter läcker ut till utländsk press som publicerar och att det då synes meningslöst att hålla på ett inhemskt förbud.1151 Hur man i framtiden skall hantera en sådan globaliserad informationsmarknad utifrån ett perspektiv med rättsligt ansvarsutkrävande som inte blir meningslös formalia är en diger uppgift såvitt jag kan bedöma. Kanske är det t.o.m. inte längre realistiskt att skydda enskilda på detta område eller på detta sätt?
10.5 Politisk reklam
Det är svårt att undvika att kommentera den tvehågsenhet som de flesta här studerade länder uppvisat inför frågan om var gränserna bör gå för tillåten politisk reklam i massmedia och då särskilt TV. Få – om ens någon – vill nog att man hamnar i en situation där antalet
1150 Se Elias, Sedernas historia (1989) för en redogörelse för denna process. 1151 Så var fallet i det brittiska fallet Chase v. Newsgroups Newspapers Ltd [2002] EWCA 172 och i det svenska sekretessmålet nr 7160-04, regeringsrättens dom 23 november 2005 där en rapport som sekretessbelagts i Sverige offentliggjorts i Tyskland och fanns tillgänglig på Internet.
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
349
minuter i TV tycks kunna avgöra valen. Å andra sidan är det något paradoxalt i att reklam med kommersiella syften ges ett bättre skydd i många länders lagstiftning än den typ av reklam som ligger allra närmast yttrandefrihetens kärna – de politiska yttrandena. Att demokratin måste skyddas mot att snedvridas av starka ekonomiska intressen är allmänt erkänt, men hur långt håller egentligen ett sådant argument? Vi har sett att t.ex. Danmark nyligen reformerat reglerna på detta område, att saken var uppe till diskussion i samband med den nya yttrandefrihetsregeln i norsk grundlag och att det är en absolut självklarhet med politisk reklam i USA, där inriktningen snarare är på att begränsa de ekonomiska intressenas möjligheter att verka i det fördolda.
Europadomstolen har haft anledning att uttala sig i frågan i det ovan nämnda fallet VgT Verein v. Switzerland (2001). En del av domen är värd att citera:
73. It is true that powerful financial groups can obtain competitive advantages in the area of commercial advertising and may thereby exercise pressure on, and eventually curtail the freedom of, the radio and television stations broadcasting the commercials. Such situations undermine the fundamental role of freedom of expression in a democratic society as enshrined in Article 10 of the Convention, in particular where it serves to impart information and ideas of general interest, which the public is moreover entitled to receive. Such an undertaking cannot be successfully accomplished unless it is grounded in the principle of pluralism of which the State is the ultimate guarantor. This observation is especially valid in relation to audiovisual media, whose programmes are often broadcast very widely (see
Informationsverein Lentia and Others v. Austria (no. 1), judgment of 24 November 1993, Series A no. 276, p. 16, § 38).
74. In the present case, the contested measure, namely the prohibition of political advertising as provided in section 18(5) of the Federal Radio and Television Act, was applied only to radio and television broadcasts, and not to other media such as the press. The Federal Court explained in this respect in its judgment of 20 August 1997 that television had a stronger effect on the public on account of its dissemination and immediacy. In the Court’s opinion, however, while the domestic authorities may have had valid reasons for this differential treatment, a prohibition of political advertising which applies only to certain media, and not to others, does not appear to be of a particularly pressing nature.
Ett förbud mot politisk reklam som bara inriktar sig på vissa medier har alltså ”bevisbördan” emot sig när det gäller att visa på ett
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
350
pressande samhälleligt behov av lagstiftningen ifråga, eftersom det reglerade är tillåtet i andra sammanhang, t.ex. tidningar. Det är värt att återigen notera att det i flera olika sammanhang när gäller ”värdeladdad” reklam (religiös, politisk eller facklig) är så att ett vanligt argument är den potentiella upprördhet som tittare/lyssnare kan drabbas av om de påtvingas dylikt material. Detta är ett ur yttrandefrihetssynpunkt helt förkastligt argument, menar jag (igen). Det andra argumentet som framförts i detta sammanhang – som handlar om möjligheterna att begränsa verkningarna av ekonomisk olikhet på yttrandefrihetens område – är betydligt starkare och inriktat på att skydda en ”reell” yttrandefrihet från att helt domineras av några få. Man kan efter Europadomstolens resonemang ovan ställa sig frågan om avvägningen är proportionerlig i rättsordningar som helt förbjuder politisk reklam bara i vissa medier, men inte i andra.
10.6 Problemet med pornografi
Det är tydligt av den genomgång som gjorts i detta arbete att pornografiska framställningar väcker särskilt svåra frågor om yttrandefrihetens omfång och skyddsnivå. Än tydligare blir detta i fall där barn används på ett eller annat sätt i dylikt material. Det kan – på goda grunder – ifrågasättas om den industriellt framställda pornografi som man vanligen nog tänker på i dessa sammanhang alls har något att göra med yttrandefrihet. Det är inte tydligt att sådant material kan knytas till befordrandet av sanningssökande, demokratiska värden eller personlig autonomi. Det är därmed inte ovanligt att skyddet av denna typ av material starkt ifrågasätts, inte minst för att vara reproducerande av könsmässiga stereotyper och genusrelaterade maktförhållanden.
Samtidigt är det tydligt att man i alla de undersökta länderna tvekat – och hittills avhållit sig från – att uttryckligen ta ställning för att denna typ av material helt faller utanför yttrandefrihetens skyddsområde. Orsaken torde vara de svåra gränsdragningsproblem som kan föreligga i att avgöra om en framställning har något som helst samhällskritiskt, konstnärligt eller annars upplysande värde. Erfarenheterna från området visar på att det i praktiken varit så att också ”seriösa” framställningar tenderar att fångas in av förbuds-
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
351
bestämmelser om inte dessa utformas mycket snävt.1152 Samtidigt är det uppenbart att den allra största delen av dylikt material inte faller i någon gråzon om vilken typ av framställning det är fråga om. Till detta kan dock läggas att det mesta av sexuellt explicit material också kan ses som ett ställningstagande i frågor om sexualmoral mera allmänt, oavsett de uppenbara vinstsyften som klart dominerar motiven till denna verksamhet.
Sammantaget har de flesta länder stannat för en lagstiftning som ”bara” kriminaliserar de allra grövsta formerna av pornografi, men såväl de principiella som praktiska grunderna för denna begränsning kan diskuteras. Ett mer omfattande förbud än så skulle i hög grad göra domstolar ansvariga för att bestämma var gränserna för ”anständigt”, ”konstnärligt” respektive ”sakupplysning” går visavi de uppenbart pornografiska framställningarna. En viss tvekan att ge dessa institutioner en sådan roll kan kanske vara berättigad och kan förklara varför pornografiskt material generellt anses falla inom yttrandefrihetens skyddsområde trots de betänkligheter som detta inger.
10.7 Det europarättsliga dilemmat
Något som är tydligt utifrån denna studie är hur Europadomstolens praxis på området för yttrandefrihet (artikel 10) och skydd av privatliv (artikel 8) påverkar de här ingående staternas lagstiftning och nationella rättspraxis. Det är lätt att få intrycket av att hur man än gör, så gör man fel. Länder som skyddar privatlivet fälls ändå för kränkningar av detta samtidigt som länder där privatlivet värderas högt i stället fälls för brott mot artikel 10 i det att avvägningen mellan yttrandefrihet och privatliv inte följt Europadomstolens praxis. Konkreta exempel på detta står att finna i hur man i Norge anpassat sin syn på yttrandefriheten under 2000-talet, i hur man i Danmark hanterat frågan om politisk reklam i massmedia och i hur den finska rättsordningens syn på avvägningen privatliv/yttrandefrihet underkänts i Strasbourg.
I vanliga fall kan Europadomstolens praxis hanteras på två olika sätt från ett nationellt perspektiv. Antingen ser man det som att den nationella regleringen, givet att den ligger rimligt nära en redan
1152 Såväl böcker om sexualupplysning som konstnärliga verk och ”seriösa” framställningar har förbjudits med stöd av brett utformade regler som tagit sikte på anstöt och moraliskt förkastliga framställningar.
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
352
godtagbar ordning, är förenlig med konventionen till dess ett klart uttalande om motsatsen föreligger.1153 Detta är något av en minimalistisk hållning som både lagstiftare och domstolar kan inta för att undvika förändring. Konventionen utgör ju i vilket fall som helst en miniminivå för det gemensamma skyddet av mänskliga rättigheter och avvikelser från nationella bedömningar bör i ljuset av det bara ske vid klara konventionsbrott. Eller så ser man det så att man bör sträva efter att hålla en säker marginal till konventionens miniminivå och därför hellre ger konventionen ett något för stort genomslag än ett för litet. Med denna utgångspunkt bör lagstiftare och domstolar inte tveka i att gå längre än vad Europadomstolen klart uttalat när det gäller enskildas rättighetsskydd. Detta kan betraktas som en slags maximilösning på problemet rörande vad konventionen kräver.
På just yttrandefrihetens område – och särskilt när det gäller yttranden som kränker privatliv och personlig integritet – så faller båda dessa utgångspunkter. Eftersom det gäller att i nationell rätt balansera två konventionsskyddade rättigheter mot varandra kan man vare sig gå på minimilösningen eller maximilösningen. Här har vi alltså ett genuint dilemma. Det går inte att nationellt välja maximilösningen och tro att man då är helt säker och inte heller kan man välja minimilösningen eftersom det då närmast är helt säkert att konventionen kränks. Hur man än vänder sig… Någon allmängiltig lösning på detta dilemma torde knappast finnas, men redan medvetenheten om den, och hur andra länder hanterar den, kan kanske ge en möjlighet till att undvika en del ”felbedömningar”. Det krävs en tämligen stor medvetenhet om konventionens krav och de nyanser som Europadomstolens rättspraxis innefattar för att rätt kunna navigera på detta trassliga område.
10.8 Yttrandefrihetens värden
Det är ganska tydligt utav denna genomgång att demokratiargumentet är det som internationellt (och nationellt) tycks ha starkast bärkraft såsom motivering för att ge ett vidsträckt skydd åt yttrandefriheten. Även andra argument förekommer i praktiken och det är särskilt intressant att man i Norge i grundlagstexten valt att anknyta till alla de tre värden som nämnts inledningsvis i denna studie. Inte minst är detta värt att notera eftersom dessa argument inte alltid
1153 Se t.ex. NJA 2004 s. 840.
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
353
talar i samma riktning: något som borde skyddas utav hänsyn till den enskildes autonomi kan tvärtom anses helt utan skyddsvärde utifrån demokratiaspekter. Det tycks således som man i den norska grundlagen byggt in ett spänningsförhållande som i praktiken måste lösas av domstolarna i rättspraxis. På liknande sätt förhåller det sig dock även i andra länder, där olika underliggande värden vägs mot varandra och Norge kan kanske sägas närmas sig denna mer uttryckligt balanserande modell som redan Tyskland och i viss mån USA sedan länge tillämpat.
När det gäller andra värden kan man särskilt lägga märke till att skyddet av sanningen i vissa typer av fall (förtal och liknande) samt de undantag som accepteras för falska yttranden i vissa länder lätt kan sammankopplas med en teoretisk modell som tar sin utgångspunkt i yttrandefriheten som ett verktyg för att befordra det sanna eller rätta. Personlig autonomi förekommer som argument i alla de undersökta länderna, men tycks ha starkast genomslag i USA och Tyskland, men intressant nog med materiellt sett helt olika resultat. I USA leder detta värde domstolarna till att man godtar tämligen långsökta argument om att vissa handlingar kan ha kommunikativt värde (nakendans), medan det i Tyskland snarast tycks medföra ganska långtgående begränsningar med hänsyn till andra personers autonomi.
Följande skiss kan ge en viss översiktlig bild av hur yttrandefrihetens olika värden och de argument som används vid inskränkningar förhåller sig till varandra. På den högra sidan anges yttrandefrihetens värden och på den vänstra de huvudsakliga argumenten för att begränsa yttrandefriheten. Ett värde mellan ett och tre ges i förekommande fall för att grovt kvantifiera argumentets betydelse för yttrandefrihetsskydd eller motsvarande inskränkning såsom denna framkommit i undersökningen. Siffran ”tre” får då representera den starkaste typen av koppling, medan en ”etta” står för en svag sådan och ”två” naturligtvis befinner sig däremellan. Siffrorna på den högra sidan skall då tolkas som att ju högre siffra desto starkare talar yttrandefrihetsargumentet för att man inte bör hindra denna typ av yttranden (eller i censurens fall, inte förhandsgranska). Till vänster blir motsvarande tolkning att ju högre siffra desto starkare talar argumentet för att begränsa yttrandefriheten med stöd av det argumentet. Siffrorna är satta helt efter hur jag sammanfattningsvis bedömt att man ofta (men inte alltid eller överallt) argumenterar kring dessa frågor. Det är således i hög grad en subjektiv gradering, men inte en redogörelse för min egen
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
354
uppfattning om hur argumenten bör graderas, utan vilken vikt jag uppfattat att de rent generellt fått i de undersökta länderna. Jag redogör nedan för hur jag resonerat, men låt oss först se på helheten.
Upprördhet Rädsla Skydd Sanning Demokrati Autonomi
1 1 2 Censur 2 2 2
1 2 Kom. reklam 1 1
1 3 1 Pol. reklam 1 3 1 3 Förtal 1 2 1 2 2 Privatliv 1 2 1 1 3 Pornografi 1 1 2 1 2 2 Hetsbrott 2 1
1 2 Meddelarfrihet 3 2 2
Censur har det besvärligt i att hitta något stöd på yttrandefrihetsargumentens sida. Det är klart att förhindrandet av uppenbart falska eller vilseledande uppgifter kan befordra sanningen i den meningen att människor inte ens utsätts för risken att förledas. Men rent generellt torde censur i långt högre grad medföra risker för att sanningar inte får komma fram i det offentliga. Censur medför särskilda risker på det politiska området, där förhindrandet av politiska budskap knappast kan ses som förenligt med demokratiska grundprinciper. Men detta argument har så klart endast bärkraft på det område som berörs av demokratin, inte på andra samhällsområden. Även hänsyn till den personliga autonomin talar starkt för försiktighet med censur, att bli ignorerad och inte sedd eller hörd av sin omgivning är illa nog, men att aldrig få chansen att bli hörd är så klart etter värre. På den andra sidan kan vi se att skyddsaspekten talar för sådana regler, inte minst vad gäller vissa typer av grupper (barn) eller i fall då skadorna kan vara irreparabla (nationell säkerhet). Rädsla för vissa konsekvenser (ökat våld m.m.) kan också motivera viss censur, liksom ren moralisk upprördhet. De senare argumenten är dock lite mindre vanliga.
För den kommersiella reklamens del kan man konstatera att det tyngsta argumentet att begränsa sådan hämtas från att skydda konsumenter mot felaktig eller påträngande marknadsföring. Till detta kommer att en del varor inte alltid anses vara lämpliga att marknadsföra på samma sätt som andra, det gäller t.ex. läkemedel. Här framskymtar ett argument om att det skulle få negativa
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
355
konsekvenser att släppa de kommersiella krafterna alltför fria på områden som är centrala för enskilda. På andra sidan kan sägas att frågor om kommersiell reklams omfattning och innehåll inte längre enbart är en fråga om att tygla marknadskrafterna, utan att kopplingen mellan livsstil, ideal och de bilder som reklamen förmedlar och den bredare opinionsbildningen gör att det är svårt att dra skarpa gränser. Ett visst hänsynstagande till reklamens (demokratiska) samhällsvärde i denna mening kan därför vara berättigat. Vidare innefattar respekten för den enskildas autonomi en respekt för denna att sprida budskap om tillåtna aktiviteter och produkter samt att motta sådan information.
För den politiska reklamens del är den bild vi fått lite av en paradox, de flesta länder är mycket restriktiva i att tillåta denna typ av yttranden i vissa särskilt utvalda medier, fastän de har direkt att göra med yttrandefrihetens kärna – den politiska demokratin. Vi kan konstatera att det på den högra sidan finns argument om att politiska budskap som framförs ur demokratisynpunkt borde åtnjuta största möjliga skydd. Även hänsynen till att med en fri åsiktsbildning nå fram till de bästa lösningarna och de mest välgrundade vetenskapliga och etiska ståndpunkterna i olika frågor talar i viss mån för att politisk reklam bör skyddas. På den andra sidan finns framförallt en rädsla för hur den politiska debatten skulle påverkas – och därmed demokratin – om marknadskrafterna gavs ett (än) starkare inflytande över opinionsbildningen. Till detta knyts ofta argument kring hur politiska budskap kan uppröra eller förarga samt att vissa mindre eller större grupper i samhället behöver ett visst skydd mot (alltför) stark påverkan i åsiktsfrågor. Att det är just vissa medier som valts ut för begränsningen ses som ett uttryck för att dessa har en särskild kraft att påverka människor.
När det gäller förtal så fördelar sig argumenten så att det för yttrandefrihet på området talar demokratiargument, så länge som det handlar om personer som har någon form av offentlig funktion i det politiska (eller ekonomiska) systemet. Såväl sanningsargument som autonomi har också viss bäring, men bara viss. Att yttrandefriheten bör omfatta en rätt att säga sanna saker känns intuitivt riktigt, men kan, mot bakgrund av att även spridandet av sanningar om en person kan anses så påträngande eller obefogat att det inte bör tillåtas, inte ges så stor vikt. Autonomiargumentet ger vid handen att det bör står var och en fritt att uttrycka sin personlighet och sina därtill anknutna åsikter och uppfattningar, men argumentet stöter på ett relativt tidigt hinder i att det knappast räcker som
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
356
skäl för att få kränka andras autonomi. På den andra sidan står främst skyddsaspekten, att enskilda som utsätts för påhopp av ett eller annat slag inte bör behöva tåla detta. Även detta argument försvagas dock i den mån orsaken till uppmärksamheten av den enskildes person har att göra med något som är av stort allmänt intresse. Som exempel kan nämnas ett område som en del problem uppstått på, nämligen tidigare brottslighet. Den vanligaste värderingen i de här undersökta länderna torde vara att uppgifter om gamla och ”sonade” brott inte kan spridas utan rättsliga konsekvenser, skyddet av den enskilde tar här över. I vissa fall, då brottet t.ex. består i folkmord eller liknande, kan intresset av att kunna rapportera och diskutera en sådan persons verksamhet även efter en eventuell frigivning vara sådant att skydd av dennes privatliv inte bör kunna hindra detta. I svåra fall väger argumenten för och emot yttrandefrihet i dessa fall tämligen jämt och det innebär att det kan vara lämpligast att lämna sådana avgöranden till domstolarna, som kan ta hänsyn till konkreta omständigheter och individuella faktorer på ett annat sätt än vad som är möjligt i lagstiftning.
En rätt att sprida information om enskildas privatliv är svår att basera på de klassiska yttrandefrihetsargumenten. I den mån de enskilda det är fråga om tillhör en kategori av personer som söker eller utövar offentlig makt och vars personliga förhållanden därför i viss mån kan vara av allmänt intresse så kan en sådan frihet motiveras med stöd av demokratiargumentet. Ibland vill vi inte bara veta vilka planer de som vill ha våra röster har för budgeten, miljöförstöringen och skolan, utan det kan vara minst lika viktigt (för oss väljare såväl som för de valda) om de framstår som trovärdiga, hederliga, sympatiska m.m. Inte heller på det politiska området är människor helt rationella varelser och detta bör en reglering av den politiska yttrandefriheten ta hänsyn till. I viss mån – men svagare – talar också sanningsargumentet för en vidsträckt rätt att offentliggöra uppgifter om andras privatliv, i det att det är bland annat sådana uppgifter som gör det möjligt (eller underlättar) för oss människor att ta ställning till vår egen livssituation. Vissa uppgifter om enskildas privatliv skadar dock människor. Ibland gäller detta inte bara ekonomiska eller karriärmässiga skador, utan emotionella och relationsrelaterade skador kan också uppstå. Personer som står den uppmärksammande personen nära (partners, barn, etc.) drabbas likaså. Att skydda enskilda från sådana skador talar för att begränsa möjligheterna till fri spridning av denna typ av uppgifter. Argumentet är – såvitt jag kan bedöma – ganska starkt. Endast personer
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
357
vars position (makt eller inflytande) eller ställning i övrigt (känd kulturpersonlighet eller dylikt) är sådan att det är rimligt att de utsätts för en närgången granskning kan det sägas att de inte bör få ett sådant skydd. Nära sammankopplat med detta argument är det om upprördhet, då många kan anse att alltför närgången bevakning av en persons privata förhållanden helt enkelt är omoraliskt.
De pornografiska yttrandena har redan behandlats ovan. På ”plussidan” står främst skydd av personlig autonomi i den meningen att om en person vill framträda och sprida uppgifter av detta slag, så borde det respekteras. Argumentet försvagas naturligtvis i den mån deltagande i denna typ av framställningar inte är något medvetet eller ens frivilligt ställningstagande, varför bärkraften i hög grad är beroende på hur man uppfattar verksamheten och dess villkor i övrigt. Relationen till sanningsargumentet har att göra med att det finns ett visst legitimt intresse av att få information om sex och det är knappast möjligt att tillhandahålla sådan utan att i någon mån, i text eller bild, ge tämligen detaljerade skildringar. Korrekt och icke-exploaterande framställningar om sexuell samvaro ligger inom ramen för vad yttrandefriheten bör skydda, trots att sådant material kan vara stötande för vissa. Även i förhållande till demokratiargumentet går det att anföra ett visst – låta var relativt svagt – resonemang till skydd för pornografi från ett yttrandefrihetsperspektiv. Argumentet tar främst sikte på att konstnärliga och pornografiska framställningar inte alltid är lätta att skilja åt, varför stor försiktighet i ingrepp på detta område bör iakttas. På den motsatta sidan talar skyddsargumentet starkt för begränsningar av yttrandefriheten på detta område. Det är en form av yttranden som tycks exploatera svaga och/eller värnlösa individer och grupper i rent kommersiella syften. I viss mån ”spökar” också ett mer moraliskt argument i sammanhanget, den samhälleliga sexualmoralen ser inte alltid positivt på den bild av mänsklig sexualitet som denna typ av skildringar förmedlar och den framkallar således en del moralisk upprördhet och rädsla för förfall och dylikt hos vissa.
När det gäller hetsbrotten har dessa med demokratin att göra, det rör sig inte sällan om politiska yttranden och om uttryck för åsikter. Däremot är det knappast fråga om de mest välformulerade ställningstaganden som man kan tänka sig och de bidrar i det stora hela inte i någon högre grad till förverkligandet av ett demokratiskt styrelseskick (utan kan tvärtom närmast motarbeta ett sådant). Givet dessa omständigheter har man ofta gett dessa ett visst stöd av demokratiargumentet, men inte något maximalt sådant. Även auto-
Några avslutande synpunkter SOU 2006:96
358
nomin – att respektera någon trots dennes avskyvärda åsikter – kan ses ibland, men sanningsargumentet tycks mera sällan framskymta. Mill menade ju att också det uppenbart osanna kan befordra vår uppfattning om det sanna, men det är något som inte tycks ha vunnit särskilt stort praktiskt gehör. Skydd för utsatta grupper och rädsla för vad som kan hända om inte denna typ av åsikter motarbetas dominerar som argument för begränsningar, men det finns också inslag av mera renodlad upprördhet, att man inte skall behöva utsättas för den påfrestning det är att hålla sig lugn i mötet med denna typ av åsikter.
För meddelarfrihet och källskydd talar sanningsargumentet väldigt starkt. Genom en stark meddelarfrihet kan missförhållanden avslöjas. Likaledes är demokratiargumentet högst relevant, eftersom det handlar om våra gemensamma institutioner, som vi kan påverka genom de allmänna valen. Autonomin utgör också ett argument för denna rätt, eftersom det innebär att vi respekterar den enskilde inte bara som en ”kugge” i maskineriet. På motstående sida talar främst skyddet av enskilda och av staten själv mot en vidsträckt meddelarfrihet. Känsliga uppgifter som kan skada såväl enskilda som staten kan komma i omlopp. Även en viss rädsla för hur tilltron till myndigheterna påverkas om personer som arbetar inom det offentliga öppet kritiserar verksamheten kan tänkas vara relevant som ett motstående intresse.
Skall man kortfattat sammanfatta det hela så ser vi att det på alla punkter utom vad gäller hetsbrott och censur är så att argumentationens ”vikt” hamnar nära varandra och det kan illustrera varför det på dessa områden fortfarande råder en pågående (och troligen aldrig slutförd) diskussion om yttrandefriheten och dess gränser. Argumenten väger på dessa områden jämnt eller nästintill och det blir svårt att dra skarpa gränser. Det är därmed också på dessa områden som man kan förvänta sig att utrymmet för ändrade regler i förhållande till dagens rättsläge är som störst. För svensk del måste en sådan förändringsprocess – om den alls företas – genomföras med noggrann iakttagelse av de krav Europakonventionen ställer och då – och i övrigt – kan de lösningar som de här behandlade länderna valt förhoppningsvis underlätta vårt eget vägval. För som den brittiske domaren Lord Nicholls framhållit så måste varje land reglera yttrandefriheten på ett sätt som är anpassat till just det landets rättsliga kultur, dess massmediala struktur och tradition och den sociala verklighet som yttrandefrihetsskyddet skall verka i. Det, om inget annat, kan tas som en lärdom av denna studie.
SOU 2006:96 Några avslutande synpunkter
359
Yttrandefrihet är något kontextuellt som hela tiden måste omvärderas och diskuteras utifrån samtidens krav, med beaktande av att en rättighet som hela tiden inskränks efter dagens tycke och smak inte är någon rättighet.
För att avslutningsvis anknyta till frågan om regleringsstrategier kan noteras att man på nästan alla områden som behandlas ovan valt att införa olika typer av lagstiftning som förbjuder yttrandena. Få länder tar chansen och litar på att yttrandefriheten kan vara helt fri. Några undantag finns dock. Det gäller främst pornografi, där strategin i de flesta länder snarast är att sådant material som är av särskilt allvarlig art förbjuds, men att annat material mer bekämpas med information, offentliga ställningstaganden, m.m. I USA tycks samma strategi råda när det gäller hets, som endast bekämpas med förbud i de fall det handlar om rena hot och liknande, men landet är ett undantag. På meddelarfrihetens område är det också vanligt att det inte finns några särskilda regler eller att dessa i varje fall inte går så långt som kriminaliseringar m.m. såsom på de andra områdena. Det är uppenbart att tilltron till annat än rättsliga förbud – antingen civil- eller straffrättsligt sanktionerade – är liten. Detta betyder så klart inte att man inte använder alla möjliga typer av medel för att påverka, men det är noterbart att förekomsten av det man vill undvika inte tycks variera i någon högre grad mellan länderna, oavsett vilken metod man valt.
Tilltron till rationellt förda samtal och andra medel än rättsligt tvång synes vara låg generellt sett, oavsett att man i alla länder har utgångspunkten att rättsligt tvång mot yttranden bör vara en åtgärd som vidtas i undantagsfall. Att yttrandefrihet i praktiken tycks vara intimt förknippad med att ständigt söka spränga gränser, hur dessa än ser ut, kan kanske förklara denna oro för att inte ha både livrem och hängslen regleringsmässigt. Inte desto mindre är det en konkret påminnelse om att vår tilltro till det öppna samtalet har sina givna gränser och att dessa ser mycket liknande ut i länderna omkring oss. Retoriken kring yttrandefrihetens ädla ställning i det fria demokratiska samhället och realiteten i de befintliga reglerna om straff och skadestånd för yttranden som ”går över gränsen” står onekligen i en viss kontrast till varandra.
361
Källor
Offentligt tryck
Danmark
1988 LSF 110 1994 LSF 38 1994 LSF 46 1998/1 LSF 78 2002/1 LSF 117 2004/1 LSF 38 2005/1 LSF 4 2005/1 LSF 38 2005/06 L 38
L 40, förslag den 27 oktober 2005
LBK 506 af den 10 juni 2004
BEK 164 af den 16 mars 2005
Retsutvalgets betänkande den 2 juni 2005
Utredningsdirektiv RFS 21038, den 4 juni 2004, nr 2003-760-0440
Finland
RP 94/1993 RP 309/1993 rd RP 184/1999 RP 2/2000 RP 54/2002 rd
Källor SOU 2006:96
362
RP 241/2002 rd
GrUB 25/1994 rd GrUB 14/2002 rd
GrUU 8/1961 rd GrUU 2/1986 rd GrUU 1/1993 rd GrUU 14/1993 rd GrUU 23/1993 rd GrUU 23/1997 rd GrUU 19/1998 GrUU 36/1998 GrUU 14/2000 rd GrUU 23/2001 GrUU 26/2001 rd GrUU 60/2001 rd GrUU 8/2002 rd GrUB 14/2002 rd GrUU 64/2002 rd GrUU 9/2004 rd GrUU 10/2004 rd GrUU 13/2004 rd GrUU 28/2004 GrUU 44/2004 rd
LaUB 3/1998 LaUB 34/1998 LaUB 2/1999 rd LaUB 6/2000 rd
Norge
Innst.S. nr 270 (2003-2004)
Ot.prp nr 78 (1996-97) Ot.prp. nr 58 (1998-1999) Ot.prp nr 28 (1999-2000) Ot.prp. 90 Om lov om straff (2004) Ot.prp. nr 37 (2004-2005)
Källor
363
Stortingets dokument 12.21 (2003-2004) Stortingets protokoll, möte den 30 september 2004, anförandet av
M. Egnese St.meld. nr 26 (2003-2004)
NOU 1995:42 NOU 1999:27 NOU 2002:12 NOU 2003:18 NOU 2004:25
Storbritannien
Ofcom broadcast bulletin 43, 12 sept. 2005
Sverige
Litteratur
Akers, S., RICO and Social Protest, 11 Regent U.L. Rev. 219,
1998-1999 Andenæs, J/Flilet, A., Statsforfatningen i Norge, 2004 Anderson, D., Reputation, Compensation and Proof, 25 WM &
Mary L R 747, 1984 Andersson, T., Rättsskyddsprincipen, 1997 Aspelin, M./Hakalehto-Wainio, S., Det offentligas ansvar för felak-
tig information, Förhandlingarna vid det 37 nordiska juristmötet 2005, Band I, s. 83 Axberger, H-G, Meddelarfrihet – i statens tjänst?, i: Om våra rättig-
heter III, (1987), s. 33
Barendt, E., Freedom of Speech (2005) Baker, J., Chapter 484: The Strongest Whistleblower Protection Law
in the Nation, 35 McGeorge L.R. 569, 2004 Berman, M., Commercial Speech and the Unconstitutional Condi-
tions Doctrine, 55 Vand. L.R. 694, 2002
Källor SOU 2006:96
364
Bertram, G., Der Rechtsstaat und seine Volksverhetzungs-Novelle,
NJW 2005 s. 1476 Bing, J., Regulering av ytringar på Internettet, Lov og rett 2004 s. 3 Borvik, B., Bindande forarbeid til grunnlova § 100?, Lov og rett
2004 s. 513 Borvik, B., Mortifikasjon – ein veleigna reaksjon i ærekrenkings-
saker, Lov og rett 2002 s. 632 Bosch, N., Der Strafrechtliche Schutz vor Foto-Handy-Voyeuren
und Paparazzi, JZ 2005, s. 377 Bradley, A.W./Ewing, K.D., Constitutional and Administrative Law,
Pearson Education, 2003 Bratholm, A., Ytringsfrihet og personvern, Lov og ret 2001 s. 387 Bruns, A., Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit auf dem Markt-
platz der Ideen, JZ 2005 s. 428 Bull, T., Mötes- och demonstrationsfriheten, 1997 Bull, T./Heiborn, A., Förargelseväckande yttrandefrihet, SvJT 1999
s. 568
Caddell, R., Freedom of Commercial Speech and the UK Courts,
Cambridge L.J. [2005] s. 274 Christensen, J.P., Norm og praksis under grundloven som aldrig
ændres, i: Smith, E. (red.) Grundlagens makt, 2002, s. 99
Danelius, H., Mänskliga rättigheter i europeisk rättspraxis, 2002 Danielsen, P., Mortifikasjon, rettsstrid og sannhetsbevis, Lov og rett
2003 s. 378 Dobias, R., Amending the Whistleblower Protection Act, 13 Federal
Circuit Bar J. 117, 2003-2004
Eggen, K., Ytringsfrihet, 2002 Elias, N., Sedernas historia, 1989 Epstein, R., Privacy, Publication and the First Amendment, 52
Standford L.R. 1003, 1999-2000
Fischer, T., Strafbesetzbuch (kommentar), 2001 Finan, E., The Fact-Opinion Determination in Defamation, 88
Colum. L R 809, 1988 Finkelson, D., The Status/Conduct Continuum, 84 Va. L R 871, 1998
Gardbaum, S., The ”Horizontal Effect” of Constitutional Rights,
102 Mich. L. R. 387, 2003-04
Källor
365
Germer, P., Statsforfatningsret, 2001 Germer, P., Ytringsfrihedens væsen, 1973 Gill, K., Freedom of Speech and the Language of Architecture, 30
Hastings Const. L.Q. 395, 2003 Gobert, J./Punsch, M., Whistleblowers, the Public Interest and The
Public Interest Disclosure Act 1998, 63 MLR 25, 2000 Gothchild, S., Media Counteraction: Restoring the Balance to
Modern Libel Law, 75 Geo. L.J. 315, 1986-1987 Grimm, D., Die Meinungsfreitheit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgericht, NJW 1995 s. 1697
Halberstam D., Commercial Speech, Professional Speech and the
Constitutional Status of Social Institutions, 147 U. Penn L R 771, 1999 Harck, S./Hartlev, M., Retten til værdighed og egen identitet, i:
Blume (red.), Grundrettigheder, 2000 Harrell, A., Who Cares About Prior Restraint? 70 S California L.R.
239, 1996/97 Haworth, A., Free Speech, 1998 Herzog, R., Artikel 5, i: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz Kom-
mentar, 1982 Himanen, P., Skyddet för privatlivet och massmedierna, JFT 2003
s. 557 Holmström, B., Domstolar och demokrati, 1998 Husa, J., The ”American Way” of comparing Constitutions, TfR
2002 s. 674
Illman, M., Hets mot folkgrupp, 2005 Illman, M., Om åtalsrätt enligt lagen om yttrandefrihet i masskom-
munikation, JFT 2004 s. 655
Jareborg, N., Straffrättsideologiska fragment, 1992 Jensen, T., Politiske udsendelser i Danmarks Radio før valg og folke-
afstemninger, UfR 1989 B s. 129
King Jr., J., The Misbegotten Libel-proof plaintiff doctrine and the
”Gordian Knot” Syndrome, 29 Hofstra L.R. 343, 2000 Kite, K., Incremental Identities, 73 New York Univ. L. R. 529, 1998 Kluft, D., Beyond Words, 83 Boston Univ. L R 619, 2003
Källor SOU 2006:96
366
Kommers, D., Comparative Constitutional Law: Its Increasing Rele-
vance, i: Jackson/Tushnet (ed.), Defining the Field of Comparative Constitutional Law, 2002) s. 61 Kommers, D., The Constitutional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany, 1997 Kumar, S., Website Libel and the Single Publication Rule, 70 U.Chi.
L R 639, 2003
Liu, S., When Doing the Right Thing Means Losing Your Job,
7 New York City L. R. 61, 2004 Logan, D., Libel Law in the Trenches, 87 Va. L R 503, 2001 Lorentzen, P., Ytringsfriheten på fremmarsj, Lov og rett 2001 s. 67 Länsineva, P., The Constitutional Committee of Parliament: The Finnish model of norm control, i: Sakslin (ed.) The Finnish Constitution in Transition, 1991
Markesinis, B./O’Cinneide, C./Fedtke, J./Hunter-Henin, M., Con-
cerns and Ideas About the Developing English Law of Privacy, 52 Am. J. Comparative Law 133, 2004 Mill, J.S:, Om friheten (1859), 1995 Moreham, N., Privacy in the Common Law, Law Quarterly R., vol
121 (2005) s. 628 Morgan, J., Hello! Again: Privacy and Breach of Confidence, Camb.
L.J. (2005) s. 549 Müller, M., Die Rundfunkfreiheit emanzipiert sich, Mulitmedia und
Recht 2005, Heft 12,VI, (http://rsw.beck.de/rsw/shop/default.asp?sessionid=CA16541 ED4A846B98C0FA39A17350965&docid=163642&highlight= Rundfunkfreiheit) Mæland, H., Om mortifikasjon og krav om rettsstrid, Lov og rett
1996 s. 22 Möllers, C., Wandel des Grundrechtsjuridikatur, NJW 2005 s. 1973
Nergelius, N., Parliamentary Supremacy Under Attack, i: Berggren/
Karlsson/Nergelius, Why Constitutions Matter, 2000 Nousiainen, J., Finlands statsskick, i: Finlands konstitution, 2001
O’Brien, M., Clear and Present Danger? Law and the Regulation of
the Internet, Infomration & Communications Techonolgy Law, vol 14, no 2 (2005) 151
Källor
367
Persson, G., Exklusivitetsfrågan, 2003 Peterson, J., Behind the Curtain of Privacy: How Obscenity Law
Inhibits the Expression of Ideas About Sex and Gender, Wisc. L R 625, 1998 Philipson, G., Transforming Breach of Confidence? Modern L.R.
66 (2003) s. 726 Post, R., Racist Speech, Democracy and the First Amendment, 32
Will. & Mary L R 267, 1991
Rabben, J., Pressens Kildvern overfor domstolene, TfR 2001 s. 197 Reimann, M., The Progress and Failure of Comparative Law in the
Second Half of the Twenti-eth Century, 50 Amer. J. of Comparative Law 671, 2002 Ridder, H., Bemerkungen eines Juristen zum Zensurproblem, i:
Brockmeier, P./Kaiser, G. (hrsg), Zensur und Selbstzensur in der Literatur, 1996 Riles, A., Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of
Information, 40 Harv. Int. L.J. 221, 1999 Ross, A., Dansk statsforfatningsret, 1980
Sami, M., Freedom of Speech in Finland, : Sakslin (ed.) The Finnish
Constitution in Transition, 1991 Schmulen Sweetland, C., The Demise of a Workable Commercial
Speech Doctrine, 76 Texas L.R. 471, 1997-98 Schönke, A./Schröder, H., Strafgesetzbuch Kommentar, 1991 Scott, A., ’A Monstrous and Unjustifiable Infringement’?: Political
Expression and the Broadcasting Ban on Advocacy Advertising, Modern L.R. vol 66, 2003 s. 224. Skoghøy, J. E., Mortifikasjon, rettsstrid og sannhetsbevis, Lov og
rett 2003 s. 174 Smith, A.T.H., Freedom of press and prior restraint, Cambridge L.J.
[2005] s. 4 Smith, E., Høyesteret och folkestyret, 1993 Smolla, R., Law of Defamation, 1996 Smolla, R., Privacy and the First Amendment Right to Gather News,
67 Geo.Wash. L R 1097, 1999 Stabell, T., Menneskerettigheter og grunnrettigheter – er lovgiverens rådrom blitt for innsnevret?, i: Forhanlingerne vid det 37 nordiske Juristmøde, 2005, Band I s. 367 Stenvik, A., Rettsbeskyttelse av personlig særpreg, TfR 2003 s. 602
Källor SOU 2006:96
368
Sterzel, F., Legalitetsprincipen, i: Marcusson (red.) Offentligrätts-
liga principer, 2005 Suksi, M., Finlands statsrätt, 2002 Suksi, M., Osedlighet och yttrandefrihet – några reflexioner med
utgångspunkt i finsk rättspraxis, Mennesker og rettiegheter 1990 s. 55
Taube, C., Constitutionalism in Estonia, Latvia and Lithuania, 2001 Taube, C., System för lagstiftningskontroll, i: Smith/Petersson (red.)
Konstitutionell demokrati, 2004
Greve V.,/Vestergaard, J., Strafansvar, 2002 Volkman, U., Veränderungen der Grundrechtdogmatik, JZ 2005
s. 261 Volokh, E., Dettering Speech, 93 California L.R. 1414, 2005
Waaben, K., Strafferettens speciella del (1999) Weatherill, S./Beaumont, P., EU Law, 1999 Wendt, R., Artikel 5, i: v. Münch I./Kunig, P., Grundgesetz-Kom-
mentar, 2000 Wessel-Aas, J., Ikke skyt pianisten – om pressens vidareformidlings-
rett, Lov og rett 2003 s. 421 William Banks Jr, W., In the Interest of Children, 42 Cath U.L.R.
215, 1992-1993
Zahle, H., Dommerens udtalelser om gældende ret uden for dom-
men, i Forhandlingerne ved det 37:e nordiske Juristmøde 2005, band I , s. 423. Zahle, H., Dansk forfatningsret 3 – Menneskerrettheder, 2003 Zahle, H., Institutioner og regulering, 2003
Rättspraxis
Europadomstolen och Europakommissionen
AL mot Tyskland, dom den 28 april 2005 A. v. United Kingdom (no. 35373/97) dom den 17 december 2002, Arrowsmith mot Storbritannien [1978] DR 19 s. 5 Blake v. UK, 68890/01, beslut den 25 oktober 2005 Del Latte mot Nederländerna, dom den 9 november 2004
Källor
369
Goodwin v. UK Von Hannover mot Tyskland (2004) Jersild v. Denmark., Serie A 298 (1994) Karhuvaara och Iltalehti v. Finland, no. 53678/00, dom den
16 november 2004 Kudla mot Polen Lingens v. Austria Serie A no 103 (1986) Murphy v. Irland (dom 10 juli 2003) Nikula v. Finland, no. 31611/96, dom den 21 mars 2002 Norwood v. UK, no 23131/03, beslut 16 november 2004 Pedersen & Baadsgaard v. Denmark (dom den 14 oktober 2004) Radio Twist mot Slovakien, nr. 62202/00, beslut att ta upp till
prövning den 8 november 2005 Selistö v. Finland, no 56767/00, dom den 16 november 2004 Steel and Morris v. UK, no. 68416/01, dom den 15 februari 2005. The Observer v. UK (1992) Times Newspapers Ltd v. UK beslut 11 oktober 2005 (no 23676/03
och 3002/03). Tolstoy v. UK, dom den 23 juni 1995 VgT Verien gegen Tierfabriken v. Switzerland, no. 24699/94, dom
den 28 juni 2001, Vereinigung Bildener Künstler v. Austria, nr 68354/01, beslut
30 juni 2005 Wingrove v. UK [1996] s. 1937.
EG-domstolen
C 121/85 Congate v. Customs and Excise Commissioners [1986]
ECR 1007
Danmark
UfR 1949 922 H UfR 1979 1028 H UfR 1980 1037 H UfR 1983 s. 1055 H UfR 1987 934 H UfR 1987 937 H UfR 1989 s. 399 H
Källor SOU 2006:96
370
UfR 1989 726 H UfR 1994 988 H UfR 1997 s. 259 H UfR 1999 s. 122 H UfR 2002 s. 2398 H UfR 2003 s. 255 H UfR 2003 s. 585 H UfR 2003 624 H UfR 2003 s. 2044 H UfR 2004 s. 734 H UfR 2004 s. 1773 H
UfR 1940 158 Ø UfR 1994 s. 993 Ø UfR 2002 s. 2575 Ø UfR 2002 2767 Ø UfR 2003 s. 255 Ø UfR 2003 1947 Ø UfR 2003 s. 1411 Ø UfR 2004 s. 690 Ø UfR 2004 s. 698 Ø UfR 2004 s. 1669 Ø
UfR 1986 s.203 V UfR 1988 s. 788 V UfR 1999 s. 291 V UfR 2003 2435 V UfR 2003 s. 2559 V UfR 2004 s. 1360 V
Folketingets ombudsman
FOU 1999 s. 524 FOU 1999 s. 536 FOU 2000 s. 485 FOU 2001 s. 552 FOU 2002 s. 224 FOU 2004 s. 190
Källor
371
Finland
HD 1955 II 32 HD 1980 II 86 HD 1980 II 123 HD 1982 II 42 HD 1983 II HD 1985 II 128 HD 1991:116 HD 1996:17 HD 1997:80 HD 1997:81 HD 2000:45 HD 2000:54 HD 2000:70 HD 2000:83 HD 2001:96 HD 2002:55 HD 2004:30 HD 2005:1 HD 2005:82
HDL 2005:62
JO:s årsberättelse 2002 s. 42 JO:s årsberättelse 2002 s. 146
Förenta staterna
Supreme Court
Abood v. Detriot Board of Education 431 U.S. 209, 1977 Alexander v. United States 509 U.S. 544, 1993 Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 U.S. 564, 2002 Ashcroft v. American Civil Liberties Union, no 03-218, dom den
29 juni 2004 Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 2002
Bantam Books v. Sullivan, 372 U.S. 58, 1963 Barnes v. Glen Theater Inc, 501 U.S. 560, 1991 Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514, 2001
Källor SOU 2006:96
372
Bigelow v. Virginia, 421 U.S 809, 1974 Board of County Commissioners, Wabaunsee County, Kansas v.
Umbehr, 518 U.S. 668, 1996 Bolgers v. Young Drugs Prods., 463 U.S. 60, 1983 Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 447, 1969 Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665, 1972 Broadrick v. Oklahoma, 413 U.S. 601, 1973 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 1976
Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678, 1977 CBS v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94, 1973 CBS Inc. v. Davis U.S., 1994 Central Hudson Gas & Electronic Corp. v. Public Service Com-
mission, 447 U.S. 557, 1980 Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 1942 City of Cincinnati v. Discovery Network Inc., 507 U.S. 410, 1993 City of Erie v. Pap’s A.M. 529 U.S. 277 , 2000 City of Lakewood v. Plain Dealer Publishing Co., 486 U.S. 750, 1988 Cohen v. Cowles Media Co., 510 U.S. 663, 1991 Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 1983 Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536, 1965 Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469, 1975 Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 1932
Dennis v. US, 341 U.S. 494, 1951 Denver Area Educational Telecomminications Consortium Inc v.
FCC., No. 95-124, dom den 28 juni 1996 Dun & Bradstreeet Inc v. Greenmoss Builders Inc, 472 U.S. 749, 1985
English v. General El. Co., 496 U.S. 72, 1990
FCC v. Pacifica Fund, 438 U.S. 726, 1978 FEC v. Beaumont, 539 U.S., 123 S.Ct. 2200, 2003 FEC v. National Right to Work Comm., 459 U.S. 197, 1982 First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765, 1978 Florida Bar v. Went For It Inc, 515 U.S. 618, 1995 Florida Star v. BJF, 491 U.S. 524, 1989 Forsyth County v. Nationalist Movement505 U.S. 123, 1992 Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51, 1965 FW/PBS Inc v. Dallas493 U.S. 215, 1990
Källor
373
Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 1964 Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323, 1974 Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629, 1968 Glickman, Secretary of Agriculture v. Wileman Brothers & Elliott
Inc., No. 95-1184, dom den 25 juni 1997 Greater New Orleans Broadcasting Ass’n, Inc. v. United States,
527 U.S. 173, 1999 Greenbelt Cooperative Publishing Ass. v. Besler, 398 U.S. 6, 1970 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 1965
Herbert v. Lando, 441 U.S. 153, 1979 Hess v. Indiana, 414 U.S. 105, 1973 Hurley v. Irish-American Gay Group of Bostan, U.S., 1995 Hutchinson v. Proxmire, 443 U.S. 111, 1979
Illinois v. Telemarketing Ass No. 01-1806, dom den 5 maj 2003
Jacobelis v. Ohio, 378 U.S. 184, 1964
Keller v. State Bar of Cal., 496 U.S. 1, 1990
Lebron v. National R.R. Passenger Corp., 115 S.Ct. 961, 1995 Lehnert v. Ferris Faculty Assn., 500 U.S. 507, 1991 Linmark Associates Inc v. Township of Willingboro, 431 U.S. 85,
1977 44 Liquormart Inc v. Rhode Island, 517 U.S. 484, 1996 Lorillard Tobacco Co. v. Reilly, 533 U.S. 525, 2001 Los Angeles v. Alameda Books, Inc, 535 U.S. 425, 2002
Madigan v. Telemarketing Ass, 538 U.S. 600, 2003 Masson v. New Yorker Magazine, 501 U.S. 496, 1991 McConnell v. Fed. El. Com., 540 U.S. (2003), no. 02-1674, dom
den 10 december 2003
Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1, 1990 Miller v. California, 413 U.S. 15, 1973 Mt. Healthy City Bd. of Educ. v. Doyle, 429 U.S. 274 (1977)
NAACP v. Claiborne Hardware Co.,458 U.S. 886, 1982 Near v. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697, 1931 Nebraska Press Ass'n. v. Stuart, 427 U.S. 539, 1976
Källor SOU 2006:96
374
New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 1982 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 1964 New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 1971
Oklahoma Pub. Co. v. District Court, 430 U.S. 308, 1977 Organization for a Better Austin v. Keefe, 402 U.S. 415, 1971
Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593, 1972 Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767, 1986 Pickering v. Board of Ed. of Township High School Dist. 205, Will
Cty., 391 U.S. 563, 1968 Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Co, 478 U.S. 328, 1986
Rankin v. McPerson, 483 U.S. 378, 1987 RAV v. St Paul 505 U.S. 377, 1992 Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 1997 Republican Party of Minn. v. White, 536 U.S. 765, 2002 Riley v. National Federation of Blind of N. C., Inc., 487 U.S. 781,
1988 Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973 Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75, 1966 Rubin v. Coors Brewing Co., 514 U.S. 476, 1995
Sable Communications Inc v. FCC, 492 U.S. 115, 1989 Schaumburg v. Citizens for a Better Environment, 444 U.S. 620, 1980 Secretary of State of Md. v. Joseph H. Munson Co., 467 U.S. 947,
1984 Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 1969
Terminello v. Chicago, 337 U.S. 1, 1949 Turner Broadcasting Systems Inc. v. FCC, mål nr 95-992, dom den
31 mars 1997
United Public Workers v. Mitchell, 330 U.S. 75, 1947 U.S. v. American Library Assn., Inc., 539 U.S. 194, 2003 U.S. v. Automobile Workers, 352 U.S. 567, 1957 U.S. v. Edge Broadcasting, 509 U.S. 418, 1993 U.S. v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454, 1995 U.S. v. O’Brien, 391 U.S. 367, 1968 U.S. v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803, 2000 U.S. v. United Foods Inc No. 00-276, dom den 25 juni 2001
Källor
375
Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52, 1942 Virginia v. Black, 538 U.S., 2003 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizen Consumer
Council, 425 U.S. 748, 1976
Watchtower Bible & Tract Society of New York v. Village of
Statton, no 00-1737, dom den 17 juni 2002 Waters v. Churchill, 511 U.S., 1994 Watts v. US, 394 U.S. 705, 1969 Wisconsin v. Mitchell 508 U.S. 476, 1993 Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705, 1977
Young v. American Mini Theatres, Inc. 427 U.S. 50, 1976
Zauderer v. Office of Disciplinary Councel of Ohio471 U.S. 626,
1985 Zurcher v. Stanford Daily, 436 U.S. 547, 1978
Andra avgöranden
Bowley v. Uniontown Herald Standard, 3rd Circuit Court, no 04-
2352, dom den 26 april 2005 Cardillo v. Doublesday & Co, 518 F 2nd 638, 2nd Cir., 1975 Collin v. Smith, 578 F2d 1197, 1978 Firth v. New York, 98 NY 2d 365, 2002 Food Lion Inc. v. Capital Cities/ABC Inc, 964 F.Supp.956, 1997 International Diary Foods Ass’n v. Amestoy, 92 F.3d 67 (2 Cir. 1996) Kevorkian v. American Medical Ass., 602 N.W.2d 233,
Mich.Ct.App., 1999 Krolikowski v. Univ. Of Mass. Mem’l Med, no 00-11947-PBS, dom
den 16 maj 2002 Liberty Lobby Inc v. Anderson, 746 F2nd 1563, D.C. Cir., 1984 Ollman v. Evans 750 F.2d 970, D.C. Cir., 1984 Simmons Ford Inc. v. Consumers Union of the United States Inc.,
516 F Supp. 742, S.D.N.Y., 1981 Tonnessen v. Denver Publishing Co., 5 P.3d 959, Colo. Ct App., 2000 US v. Wenger, 10th Circ., mål 04-4022, dom den 26 oktober 2005 Wynberg v. National Enquirer Inc. 564 F Supp 924, C.D Cal., 1982
Källor SOU 2006:96
376
Norge
Rt 1896 s. 530 Rt 1915 s. 32 Rt 1917 s. 412 Rt 1963 s. 430 Rt 1970 s. 1087 Rt 1977 s. 114 Rt 1978 s. 725 Rt 1978 s. 1111 Rt 1978 s. 1454 Rt 1979 s. 1606 Rt 1981 s. 1305 Rt 1984 s. 1016 Rt 1984 s. 1359 Rt 1985 s. 1421 Rt 1987 s. 764 Rt 1987 s. 1072 Rt 1987 s. 1191 Rt 1988 s. 1398 Rt 1991 s. 616 Rt 1992 s. 39 Rt 1993 s. 537 Rt 1993 s. 982 Rt 1994 s. 50 Rt 1994 s. 174 Rt 1994 s. 506 Rt 1995 s. 306 Rt 1995 s. 1903 Rt 1997 s. 846 Rt 1997 s. 1734 Rt 1997 s. 1821 Rt 1999 s. 1551 Rt 1999 s. 1762 Rt 2000 s. 46 Rt 2000 s. 279 Rt 2001 s. 668 Rt 2001 s. 1691 Rt 2002 s. 764 Rt 2002 s. 1618 Rt 2002 s. 1187
Källor
377
Rt 2003 s. 593 Rt 2003 s. 928 Rt 2003 s. 1091 Rt 2003 s. 1190 Rt 2005 s. 919
HR-2004-01889-A HR-2005-01053-A HR-2005-01387-A HR-2005-01913-A
RG 1999 s. 1009
Storbritannien
A v. B & C (No 2) [2001] 1 WLR 234 AG v. Birmingham Post and Mail [1999] 1 WLR 361 AG v. Jonathan Cape Ltd [1976] QB 752 AG v. Guardian Newspapers Ltd [1987] 3 All ER 316 AG v. Guardian Newspapers (No 2) [1990] 1 AC 109 AG v. Guardian Newspapers Ltd [1999] EWHC Admin 730 AG v. MGN Ltd [1997] 1 ALL E R 456 AG v. News Group Newspapers Ltd [1987] 1 QB 1 AG’s Reference [1980] 3 All ER 816 AG v. Times Newspapers från 1983 AG v. Times Newspapers Ltd [1992] 1 AC 191 Allbutt v. General Council of Medical Education [1889] QBD 400 Alexander v. Arts Council of Wales [2001] 1 WLR 1840 Argyll v. Argyll [1967] Ch 302
Berzovsky v. Michaels ([2000] 1 WLR 1004 Bonnard s Perryman [1891] 2 Ch 269
Campbell v. MGN Ltd, [2004] UKHL 22 Campell v. Spottiswoode (1863) 3 B&S 769 Chalmers v. Payne [1835] 2 CrM&R 156 Chase v. Newsgroups Newspapers Ltd [2002] EWCA 172 Coco v. A N Clark Ltd [1969] RPC 41 Cohen v. Daily Telegraph Ltd [1968] 1 WLR 916 County Council v. Times Newspapers Ltd [1993] AC 534
Källor SOU 2006:96
378
Cox v. Feeney [1863] 4 F&F 13 Cream Holding Ltd v. Banejee [2004] UKHL 44 Cruise v. Express Newspapers [1999] QB 931 Curl [1727] 17 StTr 153
DPP v. A&BC Chewing Gum Ltd [1968] 1 QB 159 DPP v. Whyte [1972] AC 849 Duke of Brunswick v. Harmer (1849) 14 QB 154
ex p Choudhury, [1991] 1 QB 429
Flintshire County Council v. Sutton, [2003] UKEAT
1082_02_0107 Fraser v. Evans [1969] 1 QB 349
Henry v. BBC [2005] EWHC 2887 QB Herbage v. Pressdram Ltd [1984] 1 WLR 1160 Holley v. Smith [1998] QB 726 Horrocks v. Lowe [1975] AC 135
Galloway v. Telegraph Group[2004] EWHC 2786 Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968 Godfrey v. Demon Internet Limited ([2001] QB 201 Goldsmith v. Bhoyrul [1998] QB 670 Greene v. Ass. Newspapers Ltd [2004] EWCA Civ 1462, para 1
In re S (a child) [2004] UKHL 47 Irving v. Pengiun Books and Lipstad [2000] EWHC QB 115
John v. Mirror Group Newspapers [1997] QB 586
Knuller Ltd v. DPP [1973] AC 435
London Artists Ldt v. Litter [1969] 2 QB 375 Loutchansky v. The Times Newspapers Ltd [2001] EWCA Civ 1805 Loutchansky v. Times Newspapers Ltd (2001) AC
McKeith v. News Group Newspapers Ltd [2005] EWHC 1162 (QB) McPhearson v. Daniels (1829) 10 B&C 263
Källor
379
Norwood v. Director of Public Prosecutions[2003] EWHC 1564
(Admin)
Perera v. Peiris [1949] AC 1 Prince Albert v. Strange [1849] 2 DeG&Sm 293 Purcell v. Sowler [1877] 2 CPD 215
R v. Arrowsmith [1975] QB 678, R v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex p Choudhury,
[1991] 1 QB 429 R v. Gibson [1990] 2 QB 619. R v. Holloway [1982] 4 Cr App R (S) R v. Lemon [1979] AC 617 R v. O’Sullivan [1995] 1 Cr App R 455 R v. Rogers [2005] EWCA Crim 2863 R v. Secretary of State for Health [2004] EWHC 2493 (Admin.) R v. Skirving [1985] QB 819
Reynolds v. Times Newspapers Ltd and Others [1999] 4 All ER 609 Riches v. News Group Newspapers Ltd [1986] QB 256
Shaw v. DPP [1962] AC 220 Silkin v. Beaverbrook Newspapers Ltd [1958] 1 WLR 743
Teakston v. MGN Ltd, [2002] EWHC 137 (QB) Turkington v. Times Newspaper Ltd (2000)
US Tobacco v. BBC [1998] EMLR 816
Wainwright v. Home Office [2003] 3 WLR 1137 Wason v. Walter [1868] LR 4 QB 73 Woodward v. Hutchins [1997] 1 WLR 760
X (A woman formerly known as Mary Bell) v. SO, [2003] EWHC
1101
Källor SOU 2006:96
380
Tyskland
Bundesverfassungsgericht
BVerfGE 7, 198 (1958) BVerfGE 12, 113 (1961) BVerfGE 12, 205 (1961) BVerfGE 18, 85 (1964) BVerfGE 20, 162 (1966) BVerfGE 25, 256 (1969) BVerfGE 30, 173 (1971) BVerfGE 30, 336 (1971) BVerfGE 31, 314 (1971) BVerfGE 33, 52 (1972) BVerfGE 34, 269 (1973) BVerfGE 39, 334 (1975) BVerfGE 42, 133 (1976) BVerfGE 43, 130 (1976) BVerfGE 47, 130 (1978) BVerfGE 47, 198 (1978) BverrfGE 54, 129 (1980) BVerfGE 54, 208 (1980) BVerfGE 57, 250 (1981) BVerfGE 57, 295 (1981) BVerfGE 60, 234 1982) BVerfGE 61, 1 (1982) BVerfGE 62, 230 (1982) BVerfGE 64, 108 (1983) BVerfGE 67, 213 (1984) BVerfGE 67, 226 (1984) BVerfGE 71, 162 (1985) BVerfGE 71, 206 (1985) BVerfGE 74, 297 (1987) BVerfGE 75, 369 (1987) BVerfGE 77, 65 (1987) BVerfGE 81, 278 (1990) BVerfGE 82, 18 (1990) BVerfGE 82, 43 (1990) BVerfGE 82, 272 (1990) BVerfGE 83, 130 (1990) BVerfGE 83, 238 (1990) BVerfGE 85, 1 (1991)
Källor
381
BVerfGE 85, 23 (1991) BVerfGE 86, 1 (1992) BVerfGE 87, 209 (1992) BVerfGE 87, 287 (1992) BVerfGE 90, 60 (1994) BVerfGE 90, 241 (1994) BverfGE 93, 266 (1995) BverfGE 94, 372 (1996) BVerfGE 95, 173 (1997) BVerfGE 95, 220 (1997) BVerfGE 97, 125 (1998) BVerfGE 99, 185 (1998) BVerfGE 101, 361 (1999) BVerfGE 102, 347 (2000) BVerfGE 105, 252 (2002) BVerfGE 108, 282 (2004)
BVerfG 1 BVR 288/89 (1998) BVerfG 1 BvR 734/98 (1999) BVerfG 1 BvR 140/98 (2000) BVerfG 1 BvR 354/98 (2002) BVerfG 1 BvR 865/00 (2003) BVerfG 1 BvR 792/03 (2003) BVerfG 1 BvR 159/04 (2004) BVerfG 1 BvR 981/00 (2004) BVerfG 1 BvR 2121/98 (2004) BVerfG 1 BvR 649/04 (2004) BVerfG 2 BvR 2219/01 (2004) BVerfG 1 BvR 1696/98 (2005) BVerfG 1 BvR 113/01 (2005) BVerfG 1 BvR 1072/01 (2005) BVerfG 1 BvR 240/04 (/2005) BVerfG 1 BvR 2097/02 (2005)
BVerfG, NJW 2003 s. 1109
Källor SOU 2006:96
382
Bundesgerichthof
BGH 1 StR 502/99, dom den 6 april 2000 BGH 5 StR 485/01, dom den 10 april 2002 BGH 3 StR 377/02, dom den 27 mars 2003 BGH 2 StR 365/04, dom den 22 december 2004 BGH 3 StR 60/05, dom den 28 juli 2005
BGH VI ZR 89/02, dom den 30 september 2003 BGH VI ZR 298/03, dom den 16 november 2004 BGH dom den 19 april 2005, NJW 2005 s. 2766 BGH VI ZR 122/04, dom den 21 juni 2005
Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE 32, 194 (1966)
Sverige
NJA 1987 s. 285 I NJA 1987 s. 336NJA 1994 s. 637NJA 1998 s. 204NJA 1998 s. 817NJA 1999 s. 702NJA 2004 s. 840NJA 2005 s. 33NJA 2005 s. 462
Högsta domstolens dom den 2 december 2004, (mål nr B 823-03) Högsta domstolens dom den 29 november 2005, mål nr B1050-05 Högsta domstolens dom den 6 februari 2006, mål nr T-4965-04
RÅ 1984 2:52 RÅ 1991 ref 21 Mål nr 7160-04, regeringsrättens dom 23 november 2005
Källor
383
Hovrätten över Skåne och Blekinge, målnr B-3819-04, dom den
27 juni 2005.
JK beslut dnr 3217-03-30, 2003-11-05
