NJA 1989 s. 564

Domslut

Domslut. TR:n dömde A-C.M. jämlikt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64) för grovt narkotikabrott till fängelse 2 år.

A-C.M. förpliktades att såsom förverkat värde av hanterad narkotika utge 50 000 kr.

En i beslag tagen cannabisplanta förklarades förverkad.

Domskäl

Domskäl. Som domstolarna funnit har A-C.M. gjort sig skyldig till grovt narkotikabrott. Omständigheter med anknytning till själva gärningen som talar för en lindrigare påföljd än fängelse föreligger inte. Huvudfrågan i målet är i stället om skäl finns att frångå fängelse som påföljd på grundval av vad som är upplyst angående A-C.M:s personliga förhållanden.

A-C.M. är ej tidigare dömd för brott. Rörande hennes personliga förhållanden framgår av utredningen till en början att hon vid tiden för brottsligheten var bosatt i Göteborg men att hon numera sedan sommaren 1988 bor i Väröbacka utanför Varberg tillsammans med sin nu tioåriga dotter. Sommaren 1988 påbörjade hon också på eget initiativ psykoterapeutisk behandling hos leg psykologen I.B. vid kriminalvårdens behandlingsteam för narkomanvård i Göteborg. Behandlingen pågår fortfarande. I vart fall under våren 1988 missbrukade hon hasch praktiskt taget dagligen, men hon är numera helt drogfri. Hon har ansträngd ekonomi och häftar i skuld för ca 70 000 kr, huvudsakligen på grund av köp med kontokort. Hon är sedan februari 1989 heltidsanställd som sjukvårdsbiträde i Varberg. Periodvis har hon varit sjukskriven på grund av reumatiska ledbesvär, för vilka hon undergår behandling. Hon erhåller också medicinering mot allergiskt eksem.

Vid huvudförhandlingen i HD har A-C.M. berättat bl a följande. Vid tiden för brottsligheten hade hon sedan länge psykiska besvär. Först genom den terapi som hon nu undergår har hon kommit till insikt om att dessa till stor del var att tillskriva förhållanden under hennes barndom och uppväxttid. En bidragande orsak var också ett ansträngt och uppslitande förhållande med den man som var säljare av de i målet ifrågavarande narkotikapartierna. Deras förhållande har nu upphört. Hennes skulder hänför sig i stor utsträckning till "tröstkonsumtion" sammanhängande med hennes psykiska besvär. Genom flyttningen till Väröbacka ville hon komma ifrån sitt tidigare umgänge i Göteborg och skapa en ny miljö för sig själv och sin dotter. Hon ämnar fortsätta med den terapeutiska behandlingen, som är henne till stor hjälp. I Väröbacka hyr hon ett litet torp mot en hyra som är mycket låg på grund av att det ingår i hennes åtaganden att medverka till torpets underhåll. Med hänsyn till detta åtagande är det uteslutet att hon får fortsätta hyresförhållandet, om hon skulle undergå ett långvarigt fängelsestraff. Dottern har efter inledande svårigheter anpassat sig väl i Väröbacka där hon går i skolan och har många kamrater. Hon trivs bra och är mer harmonisk nu än under den senaste tiden i Göteborg, där A-C.M:s missbruk och psykiska besvär även fick återverkningar på dottern. A-C.M. vet inte hur hon skall ordna för dottern, om hon skulle nödgas undergå ett långvarigt fängelsestraff. Fadern har visserligen regelbundet umgänge med dottern men kontakten dem emellan är dålig och han är obenägen att ta hand om henne för en längre tid. För dotterns utveckling skulle det vara mycket olyckligt om hon än en gång tvingas byta miljö. A-C.M. befarar över huvud att långtgående negativa följdverkningar uppstår för dotterns del om hon själv måste undergå det av HovR:n bestämda straffet.

I en under målets handläggning vid TR:n utförd personundersökning har föreslagits att påföljden för A-C.M. bestäms till skyddstillsyn, varvid bl a anförts att en fängelsedom skulle upplevas som en katastrof och allvarligt störa den mycket bräckliga sociala situationen. I yttrande över personundersökningen har skyddskonsulenten tillstyrkt förslaget under hänvisning till A-C.M:s familjeförhållanden och pågående rehabilitering samt uttalat att skyddstillsyn skulle underlätta rehabiliteringen och fylla en kontrollfunktion från brottsförebyggande synpunkt. I en av HD inhämtad kompletterande personundersökning har förslaget vidhållits, varvid skyddskonsulenten hänvisat till den positiva fortgående rehabiliteringen.

I.B. har i ett till HovR:n ingivet intyg bl a uttalat att A-C.M., efter ett liv som under lång tid varit baserat på impulsiva handlingar samt flykt från sig själv och sin ångest, efter hand kommit till större medvetenhet och klarhet om sig själv; en fängelsedom skulle bryta den process som hon nu är inne i och som förutsätter att hon fortsätter terapin. Enligt I.B. har A-C.M. på många sätt visat att hon besitter styrka, handlingsförmåga och stor vilja att förändra sitt liv. I ett uttalande som återgetts i den kompletterande personundersökningen har I.B. ytterligare framhållit att A-C.M. genomgående visat stark motivation för terapin och att denna säkerligen kommer att ta ett par år att slutföra. Utvecklingen är klart positiv. A-C.M. har ordnat arbete och bostad, och relationen med dottern är mycket god. Ett fängelsestraff skulle enligt I.B. kunna förstöra relationen till barnet och möjligen även återanpassningen.

En utgångspunkt vid bestämmandet av påföljd för A-C.M. är att den brottslighet som hon gjort sig skyldig till har så högt straffvärde att mycket starka skäl måste krävas för att annan påföljd än ett långvarigt fängelsestraff skall kunna väljas.

När det gäller att bedöma de skäl som kan tala för att fängelse frångås som påföljd, får personutredningen till en början anses ge underlag för antagande att, även om risken för återfall inte synes påtaglig, det likväl i enlighet med skyddskonsulentens bedömning finns en fara för fortsatt brottslighet från A-C.M:s sida som kan motverkas genom skyddstillsyn. Den positiva utveckling som hon har kunnat åstadkomma i fråga om sin personliga och sociala situation samt den pågående behandling till vilken hon har tagit initiativ tillhör också faktorer som enligt 30 kap 9 § BrB skall beaktas som skäl för skyddstillsyn. Klart är dock att de skäl som från nu angivna synpunkter talar för skyddstillsyn inte är så starka att de, i betraktande av brottets straffvärde, i sig kan motivera att fängelse frångås som påföljd.

Som ett särskilt skäl för att skyddstillsyn bör väljas som påföljd har A-C.M. ytterligare åberopat de konsekvenser som skulle inträda för hennes dotter, om hon blir dömd till ett långvarigt fängelsestraff.

Att ett straff får återverkningar för annan än gärningsmannen avses under vissa förhållanden kunna beaktas vid straffmätning och val av påföljd enligt de nya regler i ämnet som med verkan fr o m d 1 jan 1989 har införts i 29 och 30 kap BrB. Detta kan ske med stöd av den allmänt hållna straffmätningsregel som har kommit till uttryck i 29 kap 5 § 1 st 8 och som ger utrymme för att beakta, utöver vissa särskilt angivna förhållanden, även andra omständigheter som påkallar att den till talade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar; regeln är till följd av en hänvisning i 30 kap 4 § 1 st tillämplig även vid val av påföljd. I specialmotiveringen till det förstnämnda av dessa båda lagrum har chefen för justitiedepartementet som exempel på omständigheter som skall kunna beaktas nämnt att ett straff på ett helt oproportionerligt och orimligt sätt skulle drabba någon annan än gärningsmannen. Det kommer dock enligt departementschefen inte i fråga att beakta de mer regelmässiga följderna i form av negativa sociala reaktioner som drabbar den som har begått brott och döms till straff. Sådana följder är bl a det ogillande från den närmaste omgivningen som brottslingens familjemedlemmar får utstå eller förändringar i allmänhet av brottslingens levnadsförhållanden, om han med anledning av brottet döms till ett långt fängelsestraff. Att någon t ex är ensamstående med vårdnad om minderåriga barn är dock enligt vad departementschefen anger en omständighet som ibland i praxis har åberopats för en mildare påföljdsbestämning. (Prop 1987/88:120 s 96.)

De nu återgivna uttalandena överensstämmer huvudsakligen med vad som anförts i det betänkande från fängelsestraffkommittén, "Påföljd för brott" (SOU 1986:13-15), som legat till grund för propositionen om straffmätning och påföljdsval. I betänkandet uppehöll sig kommittén härutöver vid förhållandet mellan de hänsyn som domstolarna har att beakta och nådeinstitutet. Enligt kommittén borde endast i helt uppenbara fall hänsyn vid straffmätningen tas till att ett straff kan komma att drabba annan än gärningsmannen. Det borde enligt kommittén inte komma i fråga att inom domstolsförfarandet särskilt låta föranstalta om de ganska omfattande sociala och andra undersökningar, om t ex möjlighet att placera barn på annat håll under en vårdnadhavares anstaltsvistelse, som görs när en nådefråga prövas. Av denna anledning torde enligt vad kommittén framhöll skäl av denna art även framgent i många fall få prövas nådevägen. Förutom i fall med sådana skäl avsågs förslaget innebära att nådeinstitutet i allt väsentligt skulle komma till användning endast i situationer då nådeskäl tillkommit efter domen. Vid domstillfället föreliggande nådeskäl avsågs i stor utsträckning bli beaktade av domstolen. (SOU 1986:14 s 454.)

I förevarande fall framstår det som svårt att överblicka vilka följdverkningar för dotterns del som kan komma att inträda, om A-C.M. blir slutligt dömd till ett långvarigt fängelsestraff. Det saknas visserligen anledning räkna med annat än att det för dottern skulle innebära en allvarlig påfrestning oavsett hur vården av henne kan komma att bli anordnad. Vad som förekommit i målet ger dock inte tillräckligt underlag för att denna omständighet skall kunna tillmätas självständig betydelse när det gäller valet av påföljd för A-C.M..

Vid påföljdsbestämningen måste emellertid också en helhetsbedömning göras och olika omständigheter med anknytning till A-C.M:s personliga förhållanden vägas samman. Därvid får de skäl som talar emot ett långvarigt fängelsestraff - risken för att den nya tillvaro som hon har byggt upp för sig själv och dottern raseras och att resultatet av behandlingen spolieras samt den osäkerhet som råder i fråga om möjligheten att anordna lämplig vård för dottern och om konsekvenserna för hennes framtida utveckling - anses ha den samlade tyngden att en sådan påföljd inte skäligen bör väljas. Straffvärdet av A-C.M:s brottslighet är dock så högt att hon inte kan undgå fängelse. Som en från angivna synpunkter lämplig påföljd framstår skyddstillsyn i förening med fängelse under den maximitid av tre månader som är föreskriven för denna påföljdskombination.

Med hänsyn till vad som framkommit om A-C.M:s motivation för den pågående psykoterapeutiska behandlingen saknas anledning att förena skyddstillsynen med särskild föreskrift om behandling.

Som domstolarna funnit skall A-C.M. genom förverkande åläggas att utge visst belopp till staten motsvarande värde och vinning av narkotika som varit föremål för brott. Frågan om principerna för beräkning av belopp som skall förklaras förverkat på sådan grund har behandlats i rättsfallet NJA 1977 s 735. När den mot vilken talan om förverkande förs huvudsakligen har uppträtt som förmedlare, bör enligt vad som uttalats i detta rättsfall huvudregeln vara att ett belopp, motsvarande vad han för egen räkning uppburit, förklaras förverkat. A-C.M:s narkotikabrottslighet har varit av det slag som avsågs med det nämnda uttalandet och särskilda omständigheter som bör föranleda att huvudregeln frångås föreligger inte. Det belopp som med denna utgångspunkt bör förklaras förverkat får på grundval av de uppgifter som lämnats i målet beräknas till 14 000 kr.

Domslut

Domslut. HD ändrar på det sätt HovR:ns dom att påföljden för A-C.M. bestäms till skyddstillsyn jämte fängelse 3 mån

och att det belopp som skall vara förverkat hos henne som värde och vinning av narkotika bestäms till 14 kr.

Inspektören i Halmstads skyddskonsulentdistrikt I.H. förordnas till övervakare för A-C.M.. Skyddskonsulenten i nämnda distrikt skall ansvara för övervakningen.

JustR Jermsten och referenten, JustR Lambe, var av skiljaktig mening i fråga om påföljdsbestämningen och anförde: Vi är ense med majoriteten om att det med utgångspunkt i bestämmelserna i 30 kap 4 § 1 st BrB, på grund av förhållanden som närmast avses i 9 § 2 st samma kapitel, finns skäl som i detta fall talar för en dom på skyddstillsyn. Vad som är väsentligt i sammanhanget är främst att A-C.M. av egen vilja synes ha upphört med sitt tidigare, sannolikt inte särskilt manifesta men ändå påtagliga missbruk av narkotika samt att hon även i övrigt märkbart förändrat sin sociala situation genom bl a byte av bosättningsort och sitt allmänna levnadssätt.

Med tanke på brottslighetens höga straffvärde kan nämnda förändrade omständigheter emellertid, som majoriteten också anfört, inte anses utgöra skäl nog att välja en annan påföljd än fängelse. Det kvarstår då frågan i vad mån de av A-C.M. åberopade hänsynen till att hon har vårdnaden om sin tioåriga dotter ändå kan påverka påföljdsvalet i en för A-C.M. gynnsam riktning.

För bedömningen av denna fråga föreligger i huvudsak endast A-C.M:s egna uppgifter om bl a dotterns förhållanden till sin fader samt om dennes inställning till och villighet att ta hand om dottern. Dessa uppgifter kan enligt vår mening inte anses utgöra tillräcklig utredning om att det i detta fall föreligger sådana speciella förutsättningar som bör krävas för en tillämpning av bestämmelserna i 29 kap 5 § 8 BrB. Frågan om hänsynen till dottern kan tillmätas sådan tyngd att en annan påföljd än fängelse trots allt kan komma i fråga bör lämpligen prövas i annan ordning.

Fängelsestraffkommittén har i det betänkande som låg till grund för den aktuella lagstiftningen något berört förhållandet mellan billighetshänsyn som domstolarna har att beakta och nådeinstitutet. Vidkommande de s k tredjemansskälen anförs därvid, att det inte bör komma i fråga att inom domstolsförfarandet särskilt låta föranstalta om de ganska omfattande sociala och andra undersökningar, om t ex möjligheten att placera barn på annat håll under vårdnadshavarens anstaltsvistelse, som görs när en nådefråga prövas. Vad som förutsätts kunna beaktas av domstolen anges således som "helt uppenbara fall" (SOU 1986:14 s 454).

På grund av det anförda finner vi inte anledning att ändra HovR:ns domslut såvitt avser påföljdsbestämningen.