NJA 1991 s. 438

Domskäl

TR:n (nämnden) anförde i dom d 23 okt 1990:

Domskäl. Ansvarsfrågan. C.H. har erkänt gärningen.

Av rättsintyg framgår att en tand i målsägandens underkäke frakturerats, men att skadan kunnat lagas.

C.H. har hörts över åtalet. Vidare har förhör hållits med målsäganden D.S. samt vittnet J.S.. De har i huvudsak berättat följande.

D.S.: Han hade druckit 7-8 flaskor starköl och kände sig påverkad. Utanför gatuköket kom han i dispyt med en yngre kille, som kallas X.. D. puttade iväg X. en bit och blev då tillsagd av ägaren till gatuköket att bege sig från platsen. Han började gå därifrån, när C. kom efter honom och ropade att han skulle stanna. C. ville att D. skulle gå på honom i stället. C. slog till D. på näsan och D. rörde ett par gånger vid C:s kind. På något sätt slog C. till D., vilket fick till följd att de båda trillade omkull. C. kom på fötter och utdelade en spark mot D.. Sparken träffade vid höger ögonbryn och nedåt kinden. Den gjorde väldigt ont och det rann blod nefför kinden. Ögonbrynet sprättades upp och D. har fortfarande ett 2 cm långt ärr vid ögonbrynet. Tanden längst bak i underkäken gick sönder. D. hade problem med att äta under en veckas tid efter misshandeln.

C.H.: Han hade druckit några flaskor starköl. D. hade givit X. en lavett. C. tyckte inte att D. skulle ge sig på en kille, som var både yngre och mindre till växten än han själv. C. gick därför efter D. och tyckte att han kunde slåss med C. i stället. De höll på och puttade ett tag på varandra. Efter en stund föll de båda omkull. C. och D. kom båda på fötter samtidigt. C. upplevde det som att D. kom emot honom och han kände sig hotad. Han sparkade då mot D.. Han siktade mot ansiktet. Det var inte fråga om någon karatespark.

J.S.: Han hade druckit lite alkohol, men har klart minne av händelsen. D. och X. diskuterade med varandra. När D. puttade till X., gick C. fram och ville ta X:s ställe. C. och D. gick bort en bit, medan J. höll tag i X.. Någonting gjorde att D. och C. ramlade omkull. När D. var på väg upp från marken sparkade C. honom i ansiktet. J. är instruktör i budo och har haft C. som elev. Den spark som C. utdelade var en s k karatespark. Han ställde sig på vänster ben och snurrade runt i en cirkelrörelse för att utdela sparken med höger fot. C. träffade D. med fotsulan och tappade själv balansen efter att han utdelat sparken. Om en tränad person utdelar en dylik spark och träffar med hälen, kan sparken vara direkt dödande.

TR:n gör följande bedömning.

C.H. har erkänt gärningen. Hans erkännande stöds av övrig utredning i målet. Åtalet är således styrkt. Gärningen kan ej bedömas som ringa brott.

Påföljdsfrågan. C.H. är 19 år gammal. Han är tidigare ostraffad och enligt vad som framkommit i målet lever han under ordnade förhållanden.

Valet av påföljd står mellan ett kortare fängelsestraff och villkorlig dom i förening med ett kraftigt bötesstraff. Enligt gällande praxis bör misshandelsbrott av normalgraden medföra fängelsestraff. Det är dock av vikt att beakta omständigheterna kring brottet och vidare måste hänsyn tas till vad som har kommit fram rörande gärningsmannens personliga förhållanden.

C.H. var när han förövade misshandeln endast 18 år gammal. Han har på ett rakryggat sätt berättat för TR:n om det inträffade och allt tyder på att det hela är att anse som en engångsföreteelse. Särskild anledning saknas således att befara att C.H. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. TR:n ser allvarligt på misshandel i form av sparkar, särskilt om den - som i detta fall - riktas mot målsägandens huvud. Vid en samlad bedömning finner TR:n dock, trots de skäl som talar för ett fängelsestraff, att påföljden för C.H:s del kan stanna vid villkorlig dom. Med hänsyn till brottets art skall denna dock förenas med ett mycket kraftigt bötesstraff.

Domslut

Domslut. TR:n dömde C.H. enligt 3 kap 5 § BrB för misshandel till villkorlig dom och 120 dagsböter om 80 kr.

Ordföranden, tingsfiskalen Åkerfeldt, var av skiljaktig mening beträffande påföljdsvalet och anförde: Visserligen har utredningen givit vid handen att ordväxling och även viss kroppskontakt ägt rum mellan C.H. och D.S. innan sparken utdelades. Det har dock inte visats att D.S. varit provocerande i sådan omfattning att det nämnvärt kan påverka bedömningen av brottets straffvärde. Tvärtom har det, genom vittnet J.S:s vittnesmål, kommit fram att C.H. givit sig på D.S. när denne befann sig i en tämligen försvarslös position, halvvägs på väg upp från marken.

Det finns all anledning att se mycket allvarligt på misshandel i form av sparkar mot huvud. J.S., som är instruktör i kampsporten budo, har inför TR:n förevisat den typ av spark som C.H. utdelade. Härav har framkommit att C.H. tagit sats och, stående på vänster ben, snurrat runt för att därefter med höger fot utdela en hög och kraftfull spark mot D.S:s huvud. C.H. har vidgått att hans avsikt med sparken var att träffa D.S. i ansiktet. Med hänsyn till sparkens beskaffenhet samt den omständigheten att angreppet förorsakade D.S. icke obetydliga skador, anser jag att straffvärdet av den förövade misshandeln är högt. Starka skäl talar därför för att ådöma C.H. ett fängelsestraff.

Vad som framkommit rörande C.H:s personliga förhållanden utgör enligt min uppfattning inte tillräckligt starka skäl för att motivera en icke frihetsberövande påföljd. C.H:s ålder gör dock att fängelsestraffets längd kan sättas lägre än brottets straffvärde eljest motiverar. Jag vill därför bestämma påföljden till fängelse en månad.

Domskäl

Domskäl. Frågan som skall prövas gäller till vilken påföljd C.H. skall dömas för den misshandel han har gjort sig skyldig till.

Enligt 30 kap 4 § BrB skall rätten vid valet av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Härvid skall beaktas sådana omständigheter som anges i 29 kap 5 §. Av 2 st i nämnda 4 § framgår att rätten som skäl för fängelse får beakta bl a brottslighetens straffvärde och art.

När det gäller brott som någon begått efter det att han fyllt 18 år men innan han fyllt 21 år följer av 30 kap 5 § BrB att rätten får döma till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde, tidigare brottslighet eller brottets art finns särskilda skäl för det.

C.H. har gjort sig skyldig till misshandel bestående i en spark som, enligt vad utredningen gett vid handen, träffade målsäganden i ansiktet när denne var på väg att resa sig från marken. Av misshandeln fick målsäganden skador som inte var obetydliga. Enligt utredningen föregicks visserligen sparken av att målsäganden fällde vissa yttranden och att kroppskontakt förekom mellan C.H. och den med honom jämnårige målsäganden. C.H. kan emellertid inte anses ha blivit provocerad på ett sätt som minskar misshandelns straffvärde. En spark sådan som den C.H. utdelade är med hänsyn till risken för att den som träffas skall åsamkas mycket allvarliga skador i viss mån jämförbar med en gärning vid vilken använts ett tillhygge (jfr departementschefens uttalande i samband med 1988 års ändring av 3 kap 6 § BrB, NJA II 1988 s 6). Detta är ägnat att höja straffvärdet.

Av den i målet föreliggande utredningen om C.H:s personliga förhållanden, bl a en under målets handläggning i HD utförd personundersökning, framgår att C.H., som inte tidigare förekommit i kriminalregistret, är skötsam och lever under socialt goda förhållanden. Detta talar i och för sig för en lindrigare påföljd än fängelse. Det har inte framkommit några sådana omständigheter som anges i 29 kap 5 § BrB.

HD har i åtskilliga rättsfall (se NJA 1990 s 521 och där omnämnda rättsfall) uttalat att utgångspunkten bör vara att misshandelsbrott av normalgraden skall medföra fängelse. Vad som upplysts om C.H:s personliga förhållanden kan inte anses vara ensamt tillräckligt för att välja annan påföljd än fängelse för den gärning som är i fråga. Spörsmålet blir därmed huruvida C.H:s ålder skall föranleda en sådan

annan påföljd.

C.H. var visserligen endast några månader äldre än 18 år när han begick gärningen. Som riksåklagaren anfört torde misshandel genom sparkar inte vara ovanlig. Det vill också synas som om detta gäller inte minst i den åldersgrupp som här är i fråga och i situationer liknande den föreliggande. Trots C.H:s tämligen låga ålder då han begick gärningen får därför brottets art anses så starkt tala för fängelse att särskilda skäl finns att döma C.H. till sådan påföljd. Med stöd av 29 kap 7 § BrB bör straffet sättas till fängelse 14 dagar.

Domslut

Domslut. HD ändrar HovR:ns domslut på så sätt att påföljden bestäms till fängelse 14 dagar.

JustR Svensson var skiljaktig och anförde: De skador som C.H. tillfogat D.S. var inte bagatellartade men ändå förhållandevis begränsade; ett sprucket ögonbryn och en sprucken kindtand. Skadebilden talar för att brottet skall hänföras till normalgraden av misshandel men bedömas ligga ganska nära gränsen mot ringa brott.

Vad gäller C.H:s motiv för sitt brott kan anmärkas att han hade gått i en parallellklass i samma skola som D.S. och kände denne till utseendet. Någon fiendskap rådde inte mellan dem före slagsmålet och de är inte ovänner i dag heller. Slagsmålet föregicks av att D.S. kastade friterad potatis till medlemmar i den grupp av unga män i vilken C.H. ingick. Denna utmaning föranledde en av gruppens yngre medlemmar att växla ord med D.S. varefter C.H. fann sig föranlåten att ingripa och ta över konflikten. D.S. uppmanade C.H. tre gånger att röra vid honom och C.H. antog utmaningen och berörde på ett närmast rituellt sätt D.S:s kind eller bröst tre gånger. I detta skede blev de avbrutna av ägaren till gatuköket som körde i väg D.S.. Denne dröjde sig emellertid kvar i omedelbar närhet av gatuköket och C.H. kom efter honom. Nu upprepade de båda ungdomarna utmaningsceremonien fast med ombytta roller: D.S. berörde på C.H:s uppmaning dennes kind eller bröst tre gånger. Vid tredje beröringen slog så C.H. till D.S. med vänster knytnäve. Slaget träffade förmodligen en armbåge eller någon annan hård del av D.S:s kropp för ett ben i C.H:s hand bröts och pekfingrets knoge trycktes tillbaka. C.H. och D.S. gick därefter i närkamp som ledde till att båda föll omkull. C.H. var först på fötter och när D.S. var på väg upp och mot C.H. för att fortsätta slagsmålet utdelade C.H. den karatespark som avses med åtalet. Sparken träffade D.S. på kinden, ögonbrynet sprang i blod och slagsmålet avbröts omedelbart av de kringstående kamraterna. Själva slagsmålet var över på mindre än en halv minut.

C.H. och D.S. ville alltså båda mäta sina krafter med en jämbördig motståndare och verkade i lika mån för att ett slagsmål skulle komma till stånd. Det framstår också som en tillfällighet att det var C.H. och inte D.S. som omedelbart fick in en avgörande träff. Kraftmätningen skedde slutligen under socialt förhållandevis välkontrollerade former; inte bara ägaren av gatuköket utan också kamraterna övervakade vad som skedde och ingrep omedelbart när blod började flyta. Nu angivna omständigheter talar också för att brottets straffvärde ligger nära gränsen för ringa brott.

Riksåklagaren har emellertid tagit fasta på att C.H. utdelat en karatespark. Här är till att börja med att notera att C.H. bar mjuka fritidsskor av sportmodell. Han har uppgivit att han kort tid före den aktuella händelsen gått med i en karateklubb men att han inte hunnit träna några sparkar. Karatesparken får därför anses utdelad av en ungdom utan särskild färdighet. Sparken framstår med hänsyn till de ceremonier som föregått slagsmålet lika mycket som ett sätt att bravera inför kamraterna som ett allvarligt menat försök att oskadliggöra en motståndare. Med tanke på C.H:s berusning, bristfälliga träning och ljusförhållandena på platsen framstår det också som något av en tillfällighet att sparken träffade som den gjorde. Sparken bör därför inte föranleda att brottet bedöms ha ett avsevärt högre straffvärde än som angivits i det föregående.

Som ett särskilt argument för fängelse har riksåklagaren erinrat om möjligheterna att vid påföljdsbestämningen av allmänpreventiva skäl beakta exempelvis att en brottslighet blivit mera utbredd eller antagit mer elakartade former samt anfört att misshandel genom sparkar numera inte är ovanlig. Möjligheterna att döma till fängelse av allmänpreventiva skäl måste emellertid uppenbarligen utnyttjas med utomordentligt stor försiktighet för att domstolen inte skall ge intryck av att statuera exempel genom att döma en enskild hårdare än hans brott förtjänar. Vidare framstår det visserligen som sannolikt att dagens ungdom under intryck av vad som visas på film och video i högre utsträckning än gårdagens utför karatesparkar i samband med slagsmål eller eljest. Huruvida detta innebär att misshandelsbrottsligheten antagit mera elakartade former jämfört med exempelvis de sparkar som utdelades för omkring 20 år sedan när ungdomsmodet föreskrev träskor är emellertid svårt att säga. Historien uppvisar också många för nutiden tragiska eller komiska exempel på hur samhället överreagerat på nya företeelser. Det talar för en försiktig hållning i straffrättskipningen när det gäller att bedöma ett sådant nytt och sannolikt övergående modebeteende som de nu ifrågavarande karatesparkarna. Att karatesparkar kan ha blivit vanligare bör därför inte påverka valet av påföljd för C.H..

Misshandelsbrott av normalgraden anses enligt fast praxis förskylla frihetsstraff. När emellertid som i förevarande fall brottet förskyller ett straff som ligger förhållandevis nära straffminimum bör brottets art inte utgöra hinder mot att bestämma annan påföljd än fängelse, när gärningsmannen bara är drygt 18 år vid tiden för brottet samt skötsam och tidigare ostraffad.

På grund av det anförda bör HovR:ns domslut fastställas.