NJA 1999 s. 408

Domskäl

TR:n (lagmannen Heuman, rådmannen Assarson och hovrättsassessorn Hardgren) anförde i dom d 3 okt 1996: Bakgrund. L. och A-C.S., som tidigare var gifta med varandra men som är skilda sedan år 1993, ägde under 1980-talet vardera hälften av aktierna i BOKonsult Aktiebolag, sedermera namnändrat till Konsult Aktiebolaget Kulsprutan (nedan: Kulsprutan). Genom detta bolag drev L.S. rörelse i form av fastighetsförmedling och försäljning av enfamiljshus. L.S. ville utvidga verksamheten till att gälla även förvaltning av fastigheter, uppförda i egen regi, och lät för detta ändamål är 1987 bilda FastighetsAB Ettan i Ängelholm (nedan: Ettan), vilket bolag sedermera namnändrades till Fastighetsbolaget Träslott Aktiebolag (nedan: Träslott). Bolaget bildades som ett av Kulsprutan helägt dotterbolag. Såväl byggnadsproduktion som fastighetsförvaltning inom dotterbolaget sköttes av L.S. ensam, medan A-C.S. hade en underordnad kontorsbefattning. Bolaget hade inga anställda i övrigt.

Den i målet aktuella krediten avsåg ursprungligen en byggnation, som i Ettans regi skulle produceras av Götenehus. För finansieringen upptog Ettan hos Skaraborgsbanken i Götene ett lån (byggnadskreditiv) om 7 442 000 kr. Som säkerhet för lånet lämnades borgen av Kulsprutan. I samband därmed fick L.S. skriva på en "FÖRKLARING" rörande borgensförbindelsen. På bankens begäran tecknade dessutom L.S. d 6 nov 1991 och A-C.S. d 26 nov 1991 borgensåtaganden såsom för egen skuld för Ettans "nuvarande och blivande förpliktelser" (generell borgen). När byggnationen var färdig, hade räntorna börjat stiga på grund av den s k finanskrisen och det visade sig att byggnadskreditivet - frånsett den statliga lånedelen om 1923 000 kr - inte kunde placeras i något bottenlåneinstitut. Vid den tidpunkten hade även pantbrev i de nyexploaterade fastigheterna lagts som säkerhet för kreditivet. Efter samråd mellan banken och L.S. lades kreditivet i stället om till ett utlandslån, vilket medförde lägre ränta. På grund av kursförluster sades utlandslånet upp och det omlades d 15 juni 1993 till ett vanligt banklån på knappt 8,7 milj kr för Ettan, som då ändrat namn till Träslott. Såväl Träslott som Kulsprutan gick i konkurs under år 1994. Dessförinnan hade krediten av Gota Bank, som övertagit lånet från Skaraborgsbanken, överlåtits till Retriva Kredit Aktiebolag (nedan kallat Retriva). Med stöd av borgensförbindelserna krävde Retriva borgensmännen på restskulden, som efter pantrealisation uppgick till 4 297 636 kr inklusive ränta.

Yrkanden.

Retriva har yrkat förpliktande för L. och A-C.S. att solidariskt till bolaget utge 4 297 636 kr jämte ränta därpå med 11,2 procent fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker.

L. och A-C.S. har bestritt käromålet men har förklarat sig inte ha någon invändning mot beräkningen av yrkat belopp jämte ränta.

Sakframställningar och grunder.

Retriva har som grund för käromålet åberopat borgensåtagandena. L. och A-C.S. har anfört: I samband med att byggnadskreditivet beviljades, tecknade L.S. för Kulsprutans räkning borgen på låneförbindelsen. I anslutning härtill - eller möjligen kort tid därefter - förklarade banken, att man önskade privat borgen på lånet även av L. och A-C.S.. Då L.S. ställde sig något undrande till detta, förklarade banken att den privata borgen behövdes endast under byggtiden och fram till dess att inteckningar - efter slutbesiktning av byggnationen - kunde tas ut i fastigheten och lånet placerats enligt den uppgjorda finansieringsplanen. När L.S. efter att ha granskat borgensförbindelsens lydelse undrade om anledningen till att denna var generell, blev han av banken hänvisad till att titta på borgensförbindelsen för Kulsprutan, varav framgick att säkerheten avsåg endast byggnadskreditivet. Den handling som banken hänvisade till var "borgensförklaringen". Med dessa upplysningar utgick L.S. ifrån att Skaraborgsbanken - i enlighet med normalt förfaringssätt - förbundit sig att efter slutbesiktningen placera byggnadskreditivet i bottenlåneinstitut, och han accepterade att skriva på borgensåtagandet. På frågor av A-C.S. förklarade han, att borgensåtagandet avsåg endast byggnadskreditivet och att åtagandet var riskfritt, bortsett från risken för eventuell förlust under byggnadstiden, en risk som han dock bedömde som obefintlig, eftersom produktionen var försäkrad i Skandia. Även A-C.S. skrev därefter på borgensförbindelsen. Det förekom ingen kontakt mellan henne och banken. När det sedan visade sig att byggnadskreditivet - frånsett den statliga lånedelen - inte kunde placeras på det avsedda sättet, bestämdes det att återstående del av kreditivet skulle placeras som ett utlandslån, huvudsakligen i tyska D-mark. L.S. utgick då ifrån, att borgensförbindelsen upphört eftersom det var fråga om ett nytt lån. När kursen på D-mark föll, bestämde banken ensidigt - trots L.S:s protester - att utlandslånet måste lösas och ersättas med ett nytt lån, som lades upp d 15 juni 1993 och kom att lyda på 8 667 863 kr. Kursförlusten uppgick alltså, om man räknar bort den statliga lånedelen, till omkring 3 140 000 kr. - L.S. deklarerade, för inkomståret "1991" (rätteligen 1990, red:s anm) för en taxerad inkomst- efter underskottsavdrag - om 0 kr och en förmögenhet om 0 kr och för inkomståret 1991 för en taxerad inkomst om 149 500 kr och en förmögenhet om ca 385 000 kr. Av sistnämnda belopp utgjordes dock 320 500 kr av en fastighet i Lerberget, som han köpte år 1991 men betalade i dess helhet först under 1992. Den fastigheten såldes sedermera för ett belopp, som motsvarade belåningen. I förmögenheten ingick även en fastighet i Vejbystrand, varav L.S. ägde hälften och A-C.S. andra hälften. Den fastigheten såldes under 1995 för 1 250 000 kr, vilket motsvarade lånen på fastigheten. Slutligen hade L.S. även en andelsvecka i ett hus i Sälen. Denna var nominellt värderad till 5 759 kr men saknade egentligt marknadsvärde. A-C.S. deklarerade, för inkomståret 1990 för en taxerad inkomst om drygt 69 000 kr och en förmögenhet om drygt 62 000 kr, varav 50 000 kr utgjordes av aktier i Kulsprutan och för inkomståret 1991 för en taxerad inkomst om drygt 178 000 kr och en förmögenhet om 33 000 kr.

Som grund för bestridandet har L. och A-C.S. anfört följande:

I första hand hävdas att det mellan banken och L.S. - främst genom bankens hänvisning till "borgensförklaringen" - träffats en muntlig överenskommelse av innebörd, att borgensåtagandet gällde endast för byggnadskreditivet och skulle bortfalla, när detta placerades efter slutbesiktning av byggnationen. I vart fall har uttalandena från bankens sida inverkat bestämmande på L. och A-C.S:s beslut att ingå borgensförbindelserna.

I andra hand och därest TR:n inte skulle finna att borgensåtagandena genom avtal varit begränsade till att avse byggnadskreditivet görs gällande, att denna begränsning i vart fall varit en väsentlig förutsättning för svarandenas beslut att teckna borgen samt att denna förutsättning varit - eller i vart fall bort vara - uppenbar för banken.

Slutligen hävdas med stöd av 36 § avtalslagen att borgensförbindelserna skall jämkas eller lämnas helt utan avseende, eftersom de är oskäliga med hänsyn till omständigheterna då förbindelserna ingicks, till sedermera inträffade förhållanden och till omständigheterna i övrigt. Vad beträffar det första ledet åberopas, förutom vad som angetts som första- och andrahandsgrund, särskilt att bankens krav på personlig, generell borgen utan beloppsbegränsning inte stått i överensstämmelse med god banketik och med Finansinspektionens allmänna råd angående borgensförbindelser, allt sett mot bakgrund av borgensmännens ekonomiska och personliga förhållanden, ändamålet med krediten och kreditbeloppets storlek. Banken har sålunda försummat att göra en korrekt kreditprövning av borgensmännen samt att informera dem om innebörden av borgensåtagandena. Som senare inträffade förhållanden åberopas att banken när kreditivet lades om till ett utlandslån borde ha informerat svarandena om den betydande riskökning, som detta nya lån innebar, samt att borgensförbindelserna gällde även utlandslånet. Ytterligare omständigheter, som innefattar skäl för i vart fall jämkning av borgensåtagandena, är den oförutsedda utvecklingen på kreditmarknaden, valutaförändringen och bankens ensidiga beslut att realisera den uppkomna kursförlusten. Ännu ett skäl för jämkning är att kärandebolaget till följd av det bankstöd, som Gota Bank erhållit från staten, förvärvat sin fordran till ett lägre belopp än det ursprungliga skuldbeloppet. I sistnämnda hänseende har svarandena uppgett, att fordran per d 1 jan 1994 överläts på Retriva med sitt nominella belopp, ca 8 668 000 kr, men att det vid överlåtelsetillfället fanns en intern "reservering" i Gota Bank, som uppgick till 1 684 000 kr och som alltså motsvarade bankstödet. - Svarandena har tillagt att skälen för jämkning av borgensåtagandena är än starkare beträffande A-C.S. med hänsyn till hennes underordnade ställning i och ringa faktiska inflytande över skötseln av de inblandade bolagen, till hennes bristande utbildning och erfarenhet samt till att hon inte fick någon personlig information av banken om innebörden av borgensförbindelsen.

I anslutning till det anförda har svarandena åberopat Finansinspektionens allmänna råd angående borgensförbindelser enligt Finansinspektionens författningssamling, FFFS 1991:7, beslutade d 31 okt 1991, och FFFS 1993:22, beslutade d 9 dec 1993. Därvid har särskilt åberopats följande avsnitt av FFFS 1991:7:

"När det gäller kredit för annat ändamål än konsuments enskilda bruk förekommer det att kreditgivaren kräver s k ägar- eller skötselborgen av en fysisk person som har ett väsentligt inflytande över kredittagarens verksamhet på grund av delägarskap i denna. En sådan borgensförbindelse bör accepteras endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga."

Retriva har genmält:

Det bestrids att något muntligt avtal träffats om begränsning av borgensförbindelserna till viss tid eller visst kreditslag eller att banken gjort några uttalanden härom. Att den "borgensförklaring" som banken påstås ha hänvisat till anger "byggnadskreditiv" som kreditslag saknar självständig betydelse; det är själva borgensförbindelsen som är relevant. Syftet med "borgensförklaringen" är att "sätta borgensbolaget i ond tro" beträffande de i 12 kap 7 § aktiebolagslagen angivna begränsningarna för ett aktiebolag att bl a teckna borgen. Mot svarandenas första- och andrahandsgrund gör Retriva allmänt den invändningen, att en svensk bank aldrig har möjlighet att garantera att en kredit kan lyftas av till ett annat kreditinstitut. Om en generell borgensförbindelse är begränsad till att avse endast en viss typ av kredit, måste detta uttryckligen framgå av förbindelsens lydelse. Vad beträffar andrahandsgrunden hävdar Retriva att förutsättningen varken varit väsentlig, synbar för banken eller relevant.

Slutligen bestrider Retriva att det föreligger någon förutsättning enligt 36 § avtalslagen för bortfall eller jämkning av betalningsskyldigheten. Såväl den ursprungliga krediten som borgensåtagandena var helt normala vid den tidpunkt, då de tillkom. Bankens kreditprövning, såväl av gäldenären som borgensmännen, har skett i enlighet med god banketik och Finansinspektionens allmänna råd. De sistnämnda innebär inte, att banken för varje borgensman måste förvissa sig om att vederbörande har tillgångar eller ekonomi i övrigt, som täcker gälden. Makarna S:s ekonomi var, då den ursprungliga skulden tillkom, tillräckligt god för att kreditprövningen av dem skall anses ha varit godtagbar. Även om det skulle anses att de allmänna råden enligt FFFS 1993:22 har retroaktiv verkan, har banken levt upp till kraven enligt dessa råd. Med tanke på borgensmännens insikt i gäldenärens (Ettans) ekonomiska förhållanden har banken inte heller åsidosatt någon informationsskyldighet beträffande de senare försämringarna av Ettans ekonomi. Följderna av den s k finanskrisen drabbade såväl kreditinstitut som ett stort antal gäldenärer och kan inte utgöra grund för jämkning av borgensåtagandena. Omfattningen av dessa påverkas inte heller av det statliga bankstöd, som Gota Bank erhållit, eftersom bankstödet inte har någon rättslig betydelse för förhållandet mellan kreditgivaren och gäldenären.

Domskäl.

Utredning i målet. Retriva har som skriftlig bevisning åberopat "borgensförklaringen" och borgensåtagandena. Som muntlig bevisning har åberopats, av Retriva vittnesförhör med bankdirektören S.L., Nordbanken, Hjo, och av L. och A-C.S. förhör under sanningsförsäkran med dem.

L. och A-C.S. har under förhören med dem bekräftat sina under sakframställningen lämnade uppgifter. De har tillagt följande: L.S.: A-C.S:s uppgifter inom bolaget var att sköta den dagliga bokföringen och ha hand om övriga kontorsgöromål. Hon var inte involverad i bolagets finansieringsfrågor. - Det var Götenehus, som skötte de första kontakterna med banken angående byggnadskreditivet på drygt 7 miljoner kr, Från Götenehus, fick han också besked om att banken ville ha borgen för lånet av Ettan och även, eftersom L.S. inte varit kund i banken, av L. och A-C.S. personligen. Det kan ha varit så att han skrev på borgen vid ett personligt besök på banken. Hans minnesbild är dock, att detta skedde sedan han fått "hela bunten med handlingar" hem till bostaden. I vart fall fick han "borgensförklaringen" med post. Han reagerade för att det gällde en generell borgen och kontaktade banken om detta. Den han då talade med hänvisade till "borgensförklaringen". Hela diskussionen om deras personliga borgen gällde enbart ett åtagande för själva byggnadskreditivet. Den för byggnationen uppgjorda ekonomiska kalkylen, som angav ett överskott på fastigheten på cirka 80 000 kr, förutsatte också att kreditivet skulle avlyftas efter slutbesiktningen och sedan placeras i bottenlåneinstitut. Byggnationen avsåg hyreslägenheter, och allt var också uthyrt innan lägenheterna var färdiga. Mot denna bakgrund uppfattade han deras personliga borgen som en formsak, Han hade inte skrivit på, om han trott att borgen avsett något mera än själva byggnadskreditivet. Vid samtal med A-C.S. betonade han också detta och att han inte själv var orolig för borgen. Per telefon från banken fick han sedan reda på, att banken misslyckats med att placera byggnadskreditivet. Det är riktigt att han efter olika diskussioner skrev till banken i januari 1992 och bad om ett s k utlandslån; detta hade en förmånlig ränta, 4 procent. Vid den tidpunkten trodde han, att de personliga borgensåtagandena inte längre gällde, men han tog inte upp frågan med banken och begärde inte heller att återfå borgensförbindelserna. Han tror att anledningen till att Gota Bank så småningom ville avlyfta utlandslånet var, att banken skulle kunna redovisa sin förlust till Retriva. I början av år 1993 bad han banken att ta bort A-C.S:s borgen. Banken menade då att borgen alltjämt skulle gälla, men L.S. hävdade motsatt uppfattning.

A-C.S.: Hennes uppgifter i Ettan, liksom i L.S:s "mäklarbolag", bestod i att skaffa hyresgäster till lägenheterna och att sköta en enkel bokföring samt andra kontorsgöromål. Visserligen visste hon vad som fanns på bolagens tillgångskonton, men hon kände inte till något om de ekonomiska förutsättningarna för rörelsen och tog inte del av några ekonomiska kalkyler. Hon skrev på borgensförbindelsen på kontoret. Dessförinnan hade hon reagerat på texten i förbindelsen och frågat L. om detta. Han förklarade då, att förbindelsen bara skulle gälla under byggnadstiden och sedan tas bort. Hon lät sig nöja med detta besked, särskilt också som listan på hyresgäster till lägenheterna var fulltecknad. Då kände hon inte till vad "generell borgen" var. Hade hon vetat vad borgensförbindelsen egentligen avsåg, hade hon inte skrivit på den. Först när hon fick "en räkning på drygt 4 miljoner kr" blev hon påmind om borgensförbindelsen. Hon slutade i bolaget i september 1992 på grund av arbetsbrist, och hon fick aldrig någon upplysning om att det var omöjligt att placera byggnadskreditivet i bottenlån.

TR:ns bedömning. I målet är ostridigt att de skriftliga borgensförbindelserna, som L. och A-C.S. har undertecknat, har avsett ett obegränsat ansvar såsom för egen skuld för Ettans "nuvarande och blivande förpliktelser" gentemot banken (generell borgen). Det är också ostridigt, att Ettans kvarvarande skuld till Retriva uppgår till yrkat kapitalbelopp. Som stöd för att de trots detta inte skulle vara betalningsskyldiga i enlighet med sina åtaganden har L. och A-C.S. påstått, i första hand att borgensåtagandena enligt muntligt avtal med kreditgivaren/banken varit begränsade till att avse endast byggnadskreditivet och i andra hand att denna begränsning i vart fall utgjort en väsentlig förutsättning för deras åtaganden, vilket banken borde ha insett, samt att borgensförbindelserna därför är ogiltiga i fråga om det nu yrkade beloppet, som avser annan skuld än byggnadskreditivet. Slutligen har L. och A-C.S. på anförda skäl gjort gällande, att deras borgensansvar bör bortfalla eller jämkas med stöd av 36 § avtalslagen och detta särskilt såvitt gäller A-C.S.. Retriva har bestritt invändningarna.

TR:n kan till en början inte finna, att svarandena förmått styrka sitt påstående om ett från borgensförbindelsernas lydelse avvikande muntligt avtal med banken. När det gäller svarandenas med stöd av den s k förutsättningsläran gjorda invändning ger utredningen visserligen stöd för antagandet, att såväl banken som svarandena när den ursprungliga krediten beviljades Ettan utgick ifrån att krediten - ett s k byggnadskreditiv - på sedvanligt sätt skulle avlyftas och mot enbart anteckningssäkerhet placeras i ett bottenlåneinstitut, när slutbesiktning av byggnationen skett. Som Retriva framhållit kan en bank emellertid inte lämna någon garanti för om eller när ett sådant avlyft kan verkställas. TR:n kan inte heller finna det rimligt att kreditgivaren i ett sådant fall som målet gäller skall stå risken för att ett förutsatt avlyft inte kommer till stånd. Inte heller denna invändning från svarandenas sida kan alltså leda till att käromålet skall ogillas.

Vad slutligen angår frågan om tillämpning av 36 § avtalslagen knyter sig intresset främst till huruvida bankens åtgärd att kräva och acceptera en obegränsad och generell borgen av var och en av svarandena för ett belopp, som då borgen tecknades uppgick till drygt 7,4 miljoner kr, står i överensstämmelse med god banketik och Finansinspektionens allmänna råd. En viktig utgångspunkt för prövningen av denna fråga måste vara att en generell och obegränsad s k skötselborgen av den som - i egenskap av ägare eller eljest - utövar ett väsentligt inflytande på ett fåmansbolag bör anses vara godtagbar i vid omfattning. Det kan å andra sidan inte anses vara förenligt med god banketik - Finansinspektionens mera utförliga allmänna råd enligt FFFS 1993:22 ger också uttryck härför - att acceptera en personlig skötselborgen för belopp, som står i uppenbart missförhållande till företagarens möjligheter att infria sitt åtagande. Principen måste vara att även en skötselborgen underkastas en reell kreditprövning och att denna prövning, såsom anges i det av svarandena särskilt åberopade avsnittet av FFFS 1991:7, "ger vid handen (TR:ns markering) att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga".

Utredningen i målet på denna punkt ger inte stöd för antagande att banken, då de ifrågavarande borgensförbindelserna accepterades som säkerhet för bolagslånet, gjort någon faktisk kreditprövning av borgensmännen. Vad som framkommit om deras ekonomiska förhållanden vid den aktuella tidpunkten visar inte annat än att de hade begränsade resurser och att det i vart fall låg långt utom räckhåll för dem att. infria ett borgensåtagande på 7,4 miljoner kr. TR:n finner därför att borgensåtagandena bör jämkas. Ett motsatt ställningstagande skulle enligt TR:n innebära, att den banketik som kommit till uttryck i Finansinspektionens allmänna råd och som får anses innefatta en lämplig avvägning mellan kreditinstitutens och "skötselborgensmännens" motstridiga intressen skulle sakna varje rimligt innehåll.

Svarandena har vidare gjort gällande, att borgensåtagandena bör bortfalla eller jämkas på den grunden att banken i olika hänseenden försummat sin informationsplikt gentemot dem. Genom den tryckta texten på borgensåtagandena och i de därtill fogade allmänna villkoren måste borgensmännen anses ha fått tillräcklig information om innebörden i borgensåtagandet. Inte heller i övrigt - TR:n noterar särskilt att det s k utlandslånet tillkommit på L.S:s begäran - kan banken anses ha åsidosatt sin informationsskyldighet. TR:n kan heller inte finna, att det statliga bankstöd som Gota Bank erhållit är en sådan omständighet som bör föranleda jämkning av betalningsskyldigheten enligt borgensåtagandena.

Den bristfälliga kreditprövningen skall emellertid, som följer av det tidigare sagda, leda till jämkning. Därvid anser TR:n att A-C.S:s betalningsskyldighet bör - med hänsyn till hennes underordnade ställning i och ringa faktiska inflytande över skötseln av de inblandade bolagen -jämkas i högre grad än L.S:s.

I enlighet med det ovan anförda finner TR:n käromålet böra på det sätt bifallas, att betalningsskyldigheten skäligen bestäms, för L.S. till 2 miljoner kr och för A-C.S. till 500 000 kr.

Domslut

Domslut.

Domskäl

Domskäl. L.S. och A-C.S. har bestritt betalningsskyldighet under åberopande av att borgensåtagandena inskränkts genom en muntlig överenskommelse med kreditgivaren till att avse endast byggnadskreditivet. I andra hand har de under åberopande av förutsättningsläran gjort gällande att borgensåtagandena numera är overksamma. I sista hand har de åberopat att borgensåtagandena med stöd av 36 § avtalslagen skall lämnas utan avseende eller i allt fall jämkas, eftersom förbindelserna är oskäliga med hänsyn till omständigheterna då borgen ingicks, till senare inträffade förhållanden och till omständigheterna i övrigt.

Retriva har bestritt att de av borgensmännen åberopade omständigheterna är för handen.

Inledningsvis konstaterar HovR:n att vad som förekommit här inte föranleder HovR:n att göra någon annan bedömning av L.S:s och A-C.S:s två första invändningar än vad TR:n gjort.

Vad därefter gäller frågan om borgensansvaret skall lämnas utan avseende eller jämkas med stöd av 36 § avtalslagen har L.S. och A-C.S. i HovR:n gjort följande förtydliganden. De förutsatte att borgensåtagandet inte omfattade annat än byggnadskreditivet, vilket skulle lösas vid placering av lånet. Om bankens avsikt varit att borgen skulle omfatta eventuellt andra krediter föreligger en diskrepans i de ursprungliga förutsättningarna. Hur som helst har borgensåtagandet ingåtts under förutsättning att byggnadskreditivet verkligen kom att placeras i bottenlån. Att kräva infriande av ett omfattande borgensåtagande, som för båda parter uppenbart ingåtts under denna förutsättning, framstår för dem som uppenbart oskäligt. L.S. och A-C.S. har också som skäl för jämkning anfört att borgensåtagandet var en proformasak och utgjorde säkerhet för att byggprojektet skulle bli färdigställt.

De omständigheter som L.S. och A-C.S. sålunda har åberopat som grund för jämkning sammanfaller eller ansluter nära till deras förstahandsinvändningar, vilka stöder sig på påståenden om en avtalsmässig begränsning av borgensåtagandet respektive om felaktiga förutsättningar och som inte har vunnit HovR:ns anslutning. HovR:n som fäster avseende vid att borgensåtagandena har utgjort led i en affärsmässig verksamhet, anser inte att omständigheterna i fråga berättigar till jämkning till någon del av borgensåtagandena med stöd av 36 § avtalslagen.

L.S. och A-C.S. har vidare som skäl för jämkning åberopat att banken i olika hänseenden försummat sin informationsplikt gentemot borgensmännen, att banken ensidigt beslutat realisera den uppkomna kursförlusten, att Gota Bank erhållit statligt bankstöd samt att det inträffat oförutsedda händelser på kredit och valutamarknaden.

HovR:n finner, liksom TR:n, att inte heller nämnda omständigheter bör föranleda jämkning av borgensansvaret.

Slutligen har L.S. och A-C.S. som jämkningsgrund åberopat att bankens åtgärd att kräva och acceptera en obegränsad och generell borgen av envar av dem för ett belopp, som då borgen undertecknades uppgick till drygt 7,4 miljoner kr, inte står i överensstämmelse med god banketik och med Finansinspektionens allmänna råd angående borgensförbindelser (FFFS 1991:7) och Finansinspektionens allmänna råd angående borgensförbindelse av fysisk person (FFFS 1993:22).

I 1991 års allmänna råd sägs först att borgensförbindelse av fysisk person för kredit för konsuments enskilda bruk bör accepteras endast om en kreditprövning ger vid handen bl a att borgensförbindelsen utgör en betryggande säkerhet för krediten. Motsvarande gäller vid kredit till ett annat ändamål då den tilltänkte borgensmannen inte har ett väsentligt inflytande över kredittagarens verksamhet. Därefter anges följande.

"När det gäller kredit för annat ändamål än konsuments enskilda bruk förekommer det att kreditgivaren kräver s k ägar- eller skötselborgen av en fysisk person som har ett väsentligt inflytande över kredittagarens verksamhet på grund av delägarskap i denna. En sådan borgensförbindelse bör accepteras endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga."

Därutöver anses att generell borgen av fysisk person bör användas ytterst restriktivt och huvudsakligen då nära samband föreligger mellan borgensman och kredittagare.

Dessa råd har ersatts av nya, beslutade d 9 dec 1993. Dessa kan till viss del tjäna som vägledning vid bedömning av tidigare kreditgivning. I 1993 års råd understryks att en generell borgensförbindelse i kommersiella förhållanden utan beloppsbegränsning endast bör accepteras om borgensmannen vid kredittillfället har ett väsentligt inflytande i företaget och en kreditprövning ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga vid kredittillfället samt på sikt.

Det typfall som föreligger i detta mål avser borgen i kommersiella förhållanden från en borgensman som är en fysisk person med väsentligt inflytande över kredittagarens verksamhet. Som TR:n har angett bör det vara en utgångspunkt att en sådan s k skötselborgen i vid omfattning kan godtas som generell och obegränsad; borgen ingås ju i vinningssyfte (jfr HD:s dom d 20 aug 1997 i mål T 1281/931). Å andra sidan innebär inspektionens råd att en skötselborgen av beskrivet slag inte får avse åtaganden som står i uppenbart missförhållande till borgensmännens möjligheter att infria dessa vid avtalstillfället eller på sikt. Denna riktlinje, som tar sikte på borgensmannens skyddsintresse, bör tillmätas stor vikt då det gäller att med ledning av 36 § avtalslagen pröva om ett borgensåtagande har ett sådant innehåll att det är oskäligt betungande. Det bör härvid enligt HovR:ns mening beaktas att en stråföretagare lätt nog kan känna sig pressad att ingå klart övermäktiga borgensförbindelser för att erhålla en eftersträvad kredit till sitt företag. Sådana åtaganden kan inte försvaras med hänvisning till skyddet för bankernas insättare, ett intresse som i och för sig har en dominerande betydelse för bankernas kreditgivning.

Av utredningen framgår att L.S. och A-C.S. som småföretagare vid ingåendet av det generella och ej beloppsmaximerade borgensåtagandet hade begränsade ekonomiska resurser. Stöd för att deras ekonomiska situation i framtiden avsevärt skulle förbättras fanns inte. Det måste ha framstått som uppenbart för banken, som hade inhämtat kreditupplysning, att L.S. och A-C.S. inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som banken stod i begrepp att bevilja Fastighets AB Ettan i Ängelholm. Att banken trots detta godtog deras borgen som säkerhet utan någon begränsning har enligt HovR:ns mening lett till att borgensansvaret blev oskäligt betungande. Borgensåtagandena bör därför, som TR:n funnit, jämkas. På av TR:n anförda skäl bör A-C.S:s betalningsskyldighet jämkas i högre grad än L.S:s.

Betalningsskyldigheten bör med hänsyn till borgensmännens betalningsförmåga vid borgensutfästelsen och på sikt jämkas utöver vad TR:n funnit och skäligen bestämmas, för L.S. till 1 miljon kr och för A-C.S. till 250 000 kr.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar på så sätt TR:ns domslut under punkterna 1 och 2 att HovR:n sätter ned det belopp som L.S. skall betala till Retriva Kredit Aktiebolag till 1 000 000 kr, varav 250 000 kr solidariskt med A-C.S., jämte ränta med 11,2 procent på 1 000 000 kr fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker, samt det belopp A-C.S., solidariskt med L.S., skall betala till Retriva Kredit Aktiebolag till 250 000 kr jämte ränta därpå med 11,2 procent fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker.

Tf hovrättsassessorn Medin var skiljaktig och anförde: Enligt bankrörelselagen krävs, för att en bank skall få bevilja kredit, som huvudregel bl a att betryggande säkerhet ställs för lånet, t ex i form av fast eller lös egendom eller i form av borgen. För att en borgensförbindelse skall kunna anses utgöra betryggande säkerhet fordras naturligen att borgensmannens ekonomiska förhållanden är sådana att han eller hon kan förväntas klara av att infria sitt borgensåtagande.

Såväl bankrörelselagens bestämmelser som Finansinspektionens allmänna råd utgör emellertid en del av det s k insättarskyddet, som syftar till att skydda insättarnas tillgodohavanden i en bank mot att gå förlorade på grund av kreditförluster, uppkomna som konsekvens av lättsinnig utlåning. Rätt tillämpat kan regelverket få den effekten att risken minskar för att enskilda personer tillåts påtaga sig ett borgensansvar som de redan från början saknar ekonomiska möjligheter att infria. Av det sagda följer emellertid inte utan vidare att en borgensman med stöd av nämnda föreskrifter och allmänna råd med framgång kan åberopa bankens eventuellt vårdslösa kreditprövning av borgensmannen själv för att inte behöva infria sitt borgensåtagande mot banken.

Vid ingående av en borgensförbindelse uppkommer ett kontraktsförhållande mellan borgensmannen och borgenären innefattande ömsesidiga förpliktelser. Borgenärens skyldighet gentemot borgensmannen skall ses mot bakgrund av att denne, om han tvingas betala den aktuella skulden, inträder i borgenärens rätt gentemot huvudgäldenären. Borgensmannen har därför ett berättigat intresse av att värdet av denna regressrätt inte går förlorad eller allvarligt försämras. En borgensmans förpliktelse att infria sitt åtagande gentemot borgenären kan därför, t ex om borgenären förfarit vårdslöst vid kreditprövningen av huvudgäldenären och därigenom skadat borgensmannens regressrätt, jämkas (se t ex NJA 1996 s 19). Något motsvarande brott från borgenärens sida mot dennes kontraktsrättsliga förpliktelser gentemot borgensmannen torde däremot inte föreligga om borgenären godtar ett erbjudande om borgen från en person som inte är kreditvärdig (jfr Svea HovR:s avd 15, dom 1995-10-27, DT 46).

Det bör också framhållas att L.S. och A-C.S. tecknade borgen som ett led i en affär de gjorde. Vid borgensåtaganden som på detta sätt genomsyras av enbart affärsmässiga överväganden bör utrymmet för jämkning med hänsyn till borgensmännens ekonomi vara mycket starkt begränsat (se Svea HovR:s, avd 1, dom 1996-11-15 i mål T 1876-95). Enligt min mening bör det endast i rena undantagsfall komma i fråga att jämka borgensåtaganden som har ingåtts i vinningssyfte. Som majoriteten har framhållit måste det visserligen ha stått klart för banken att L.S. och A-C.S. inte skulle kunna betala det kreditbelopp som banken stod i begrepp att bevilja Fastighets AB Ettan i Ängelholm. Detta kan dock inte vara tillräckligt för att i ett fall som det förevarande jämka borgensåtagandena. Det bör i detta sammanhang också påpekas att banken hade även andra godtagbara säkerheter för lånet än L.S:s och A-C.S:s borgensåtaganden.

Med hänvisning till det anförda vill jag, med ändring av TR:ns domslut, bifalla Retrivas talan fullt ut.

Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.

HovR:ns dom överklagades av VF Finans Aktiebolag, i vilket bolag Retriva Kredit Aktiebolag uppgått genom fusion, samt av L.S. och A-C.S..

VF Finans (ombud advokaten L.Z.) yrkade att HD skulle förplikta L.S. och A-C.S. att solidariskt till bolaget betala 4 297 636 kr jämte ränta därå efter en årlig räntesats av 11,2 procent fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker.

L.S. och A-C.S. (ombud för båda advokaten H.S.) yrkade att HD skulle ytterligare jämka deras betalningsskyldighet. Yrkandet att VF Finans talan skulle lämnas utan bifall frånfölls. VF Finans åberopade ett utlåtande av professorn J.K..

I utlåtandet anfördes under rubriken Slutord: I det föreliggande målet har såväl TR:n som HovR:n och dess minoritet varit ense om att en ägar- eller skötselborgen "i vid omfattning kan godtas som generell och obegränsad; borgen ingås ju i vinningssyfte." De råd som Finansinspektionen givit för godtagandet av sådana borgensförbindelser bygger på tanken att det skall komma till stånd en analys av borgensmannens betalningsförmåga vid kredittillfället och på sikt.

Eftersom det föreliggande borgensåtagandet är rent kommersiellt och en del av den affärsrisk som varje företagare normalt får vara beredd att ta, kan enligt mitt förmenande Finansinspektionens råd inte tolkas så att endast kapitalstarka entreprenörer skulle ha rätt att etablera nya företag som behöver kapitalinsatser.

Det kan inte heller tolkas så att den som vill exponera sig för ett personligt betalningsansvar i samband med exploateringen av affärsiden skulle vara förhindrad att bedriva densamma inom ramen för ett aktiebolag. Rättsordningen har all anledning att iakttaga neutralitet i denna fråga.

Fördelarna med att bedriva verksamheten i aktiebolagsform kan vara så stora att man är beredd att avstå från rätten att bedriva verksamheten utan personligt ansvar, trots att man vill bedriva den i ett aktiebolag. I vart fall måste näringsidkaren äga rätt att själv avgöra detta spörsmål och dennes beslut måste därefter i normalfallet binda honom även för framtiden.

Med den utgångspunkten kan inte borgensåtagandets omfattning i relation till borgensmannens ekonomiska ställning betraktas som en separat företeelse, utan man måste ta själva affärsiden och de säkerheter som verksamheten själv bidragit med vid en oskälighetsbedömning.

Framstår den bedömning som kreditgivaren gjorde av affärsiden och kredittagarens egna säkerheter som rimlig med hänsyn till då kända förhållanden blir själva borgensåtagandet ett personligt risktagande. Medborgarnas rätt att sträva efter personlig vinning genom eget risktagande - även om det innefattar betydande risker för personlig konkurs - är inte en fråga som domstolarna skall reglera via skälighetsbedömningar. Det är en del av affärslivet.

Med den utgångspunkten är möjligheten till jämkning av borgensåtaganden något som endast kan tillgripas i rena undantagsfall. Utgångspunkten måste enligt mitt förmenande vara något annat än kreditens storlek i förhållande till borgensmannens betalningsförmåga utan beaktande av affärsprojektet vid kredittillfället Avtalslagens § 36 är inte ett instrument som har till syfte att tillhandahålla domstolarna möjligheter att reglera vilka affärsrisker som är skäliga för medborgarna att ta. Med den utgångspunkten skulle eljest avtalslagens § 36 väsentligen kunna försvåra småföretagens kapitalförsörjning för det fall dessa utövades genom aktiebolaget som associationsform.

Redan det sätt varpå TR:n respektive HovR:n hanterade jämkningsfrågan i det föreliggande fallet visar hur svår bedömningen är. Utgår man från vad svarandena påstått om deras från bolaget avskilda inkomst- och förmögenhetssituation, framstår ju såväl HovR:ns som TR:ns 1 respektive 2 miljoner kr som omöjliga för någon av dem att betala.

Svarandena har ju i målet anfört, att vid beaktande av deras ekonomiska förhållanden vid kredittillfället "och även för tiden härefter", de inte hade möjlighet att infria ens "bråkdelen" av den aktuella skulden.

Utgår man vidare från vad svarandesidan anför i detta sammanhang, nämligen att "av föreliggande omständigheter och uppgifter i målet" skulle vara "uppenbart att varken banken eller borgensmännen räknat med att borgensåtagandet de facto skulle behöva tas i anspråk" innebar ju åtagandet att båda parterna tilltrodde affärsprojektet en god framtid och att borgensåtagandet just var en reglering av den grundläggande affärsrisken.

Om svarandena dessutom skulle ha saknat avskild betalningsförmåga ens uppgående till de belopp HovR:n fastställt och skulle ha rätt att påräkna en jämkning ner till den nivå då den personliga - separata - betalningsförmågan inträdde skulle de således inte behöva ta någon affärsrisk. Avsaknaden av betalningsförmåga innebar att de skulle ha rätt att driva verksamhet utan personligt risktagande därför att de valt en verksamhetsform som i sig garanterar sådan frihet.

Om däremot frågan om verksamhetsformen skulle vara relevant för rätten att ta personliga affärsrisker skulle detta med logisk nödvändighet föranleda att kreditgivarna i framtiden skulle påfordra att rörelseidkarna skulle driva verksamheten i associationsformer som utgick från personligt betalningsansvar. En sådan överströmning till andra verksamhetsformer kan emellertid inte vara något som rättsordningen har anledning understödja genom tillämpning av 36 AvtL.

Utgångspunkten för en oskälighetsprövning måste därmed sökas i något annat. Frågan om borgensmannens betalningsförmåga vid kreditprövningen måste ha sin utgångspunkt i prövningen av affärsprojektet och vad näringsidkaren och kreditgivaren då kände till om dess bärighet. Det är ju projektet och endast projektet som kan garantera borgensmannens betalningsförmåga på sikt eftersom det är detta som skall generera ägaren de vinster som utgör affärsprojektets drivkraft.

Med den utgångspunkten innebär HovR:ns jämkning i det föreliggande fallet utifrån betingelser som inte tar rätten att ta personliga affärsmässiga risker för näringsidkare som driver verksamheten i beaktande en inskränkning i näringsfriheten som enligt mitt förmenande inte kan vara åsyftad att uppnå med stöd av 36 § AvtL.

Vid kommersiella borgensåtaganden ställda för egen vinnings skull, bör enligt mitt förmenande jämkning kunna ske endast vid rena undantagssituationer och då huvudsakligen med beaktande av förhållanden som var relevanta vid själva kreditprövningen av affärsprojektet. Några sådana förhållanden synes inte ha påvisats här.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Widegren, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. VF Finans har till stöd för helt bifall till sin talan åberopat, att vid kreditprövningen gjordes en samlad bedömning av huvudgäldenärens möjligheter att återbetala, lämnade fastighetspanter, moderbolagets och borgensmännens borgen samt att borgensåtagandena gjordes i en av borgensmännen driven kommersiell verksamhet med vinstsyfte.

Borgensmännen har i HD endast åberopat att de obegränsade och generella borgensåtaganden de gjort blivit oskäligt betungande och därför strider mot god banketik och de av Finansinspektionen utfärdade allmänna raden samt att borgensåtagandena därför med stöd av 36 § avtalslagen skall lämnas utan avseende eller i vart fall jämkas ytterligare.

Allmänna råd utfärdade av tillsynsmyndighet kan ge vägledning vid bedömning om en part i ett visst sammanhang förfarit riktigt. Den allmänna princip som man återfinner i de av HovR:n refererade Finansinspektionens allmänna råd är, att bank för att bevilja lån på goda grunder skall hysa förtroende för låntagarens förmåga att fullgöra låneförbindelsen. Av råden framgår att de huvudsakligen är inriktade på konsumentförhållandena. Också enligt 2 kap 13 § bankrörelselagen (1987:617) får en bank bevilja kredit endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Lagregeln och nämnda allmänna råd är tillkomna som ett led i skyddet för insättarnas medel och för att motverka bristande kreditprövning (prop 1983/84:146 s 10 f). Tillämpningen får emellertid inte bli så restriktiv att bankerna inte längre skulle kunna ta begränsade och kontrollerade risker för att stödja nystartade, innovativa eller expanderande företag, för vilka bankerna på objektiva grunder hyser förtroende (a a s 12). Det bör därför vara tillräckligt om vid kreditprövningen låntagarna på goda grunder "kan förväntas" fullgöra låneförbindelsen (a a s 13). Dessutom kan det anmärkas, att i samtliga utgåvor av råden anges, att generell borgensförbindelse utan beloppsbegränsning kan användas vid kommersiella förhållanden och då borgensmannen har en fullgod och fortlöpande insyn i kredittagarens ekonomiska ställning och dennes mellanhavanden med kreditgivaren, t ex när aktieägare eller företagsledare i fåmansföretag tecknar borgen för bolagets förbindelser.

Väl ger regelverket en ram för bankrörelsedrift och leder med god tillämpning till att risken minskar för att borgensåtagande behöver infrias. Härav följer emellertid inte omedelbart att ett åsidosättande, t ex bristfällig kreditprövning, medför att borgensmannens ansvar mot banken påverkas. Är bristerna i bankens kreditprövning beträffande huvudgäldenären av mer kvalificerat slag kan borgensmannens ansvar emellertid helt eller delvis bortfalla (se NJA 1993 s 163 och NJA 1996 s 19).

Borgensåtagandet innebär ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan borgenären och borgensmannen. Huvudprincipen för borgensavtal, liksom för andra avtal, är att dessa är bindande mellan parterna och att omtolkning av dem bör ske restriktivt. Det kan även antas vara av vikt för en ansvarsfullt bedriven kreditverksamhet till nystartade, innovativa eller expanderande företag att säkerhetstypen borgen inte urholkas genom att åtagandet helt eller delvis frånkänns giltighet, när utfallet av en affärsverksamhet missbedömts. Det är också naturligt att anse borgen lämnad för kommersiella ändamål omfattad av den affärsrisk som sammanhänger med all kommersiell verksamhet. Risktagandet i själva affärsverksamheten bör i princip åvila företagaren.

L.S. och A-C.S. tecknade borgen som ett led i en affär de gjorde i det av dem ägda bolaget. Borgensåtagandet har alltså ingåtts i vinningssyfte i en verksamhet som båda i egenskap av bolagsmän hade insyn i. Som både TR:n och HovR:n sagt måste det visserligen ha stått klart för banken att L.S. och A-C.S. inte personligen skulle kunna betala det kreditbelopp som banken stod i begrepp att bevilja för byggnadsprojektet. Ingenting i målet ger emellertid stöd för ett antagande att bankens samlade kreditprövning i ärendet skulle ha varit lättsinnig eller bristfällig. Det ogynnsamma utfallet av husprojektet tycks i stället ha orsakats huvudsakligen av utvecklingen på kredit- och valutamarknaden. Banken kan alltså inte anses ha varit så försumlig i sin samlade kreditprövning vid långivningen i samband med byggnadsprojektet att banken kan sägas ha åsidosatt förutsättningarna för borgensåtagandets giltighet. Det föreligger alltså inte någon omständighet som föranleder att borgensåtagandena eller villkoren för dem bör jämkas enligt 36 § avtalslagen.

I huvudsak skall alltså VF Finans talan bifallas fullt ut.

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom förordnar HD att L.S. och A-C.S. skall till VF Finans Aktiebolag solidariskt betala 4 297 636 kr jämte ränta därå med 11,2 procent fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns domslut förpliktar HD L.S. och A-C.S. att till VF Finans Aktiebolag solidariskt betala 1 000 000 kr, jämte ränta med 11,2 procent på beloppet fr o m d 3 aug 1994 tills betalning sker.

Referenten JustR Lars K Beckman, med vilken JustR Nyström instämde, var skiljaktig beträffande själva saken och anförde: Frågan i målet är om L.S:s och A-C.S:s borgensåtaganden skall jämkas med stöd av 36 § avtalslagen. Det är fråga om borgen som omfattar ett kommersiellt lån som lämnades till ett bolag som var helägt av L.S. och A-C.S. (via ett annat bolag). Borgensåtagandena kan alltså sägas ha gjorts i vinningssyfte. Vad först gäller förhållandena när borgensåtagandena gjordes kan anföras följande.

L.S. hade full insyn i och information om det byggnadsprojekt som lånet avsåg, eftersom det var han som skötte det låntagande bolaget. Det kan antas att A-C.S. inte hade lika god kännedom om byggnadsprojektet och det låntagande bolaget. Detta kan emellertid inte tillåtas påverka bedömningen, eftersom hon som hälftendelägare hade möjlighet att få all information som hon ansåg sig behöva.

Byggnadsprojektet bedömdes uppenbarligen som ekonomiskt sunt av den långivande banken, men banken begärde och fick - förutom annan säkerhet - även generella borgensåtaganden utan beloppsbegränsning av L.S. och A-C.S.. Det måste ha framstått som uppenbart att de, om man bortser från byggnadsprojektet, inte skulle kunna betala ett belopp av den storlek som lånet avsåg, drygt 7,4 mkr. De inte beloppsbegränsade borgensåtagandena kan alltså synas stå i strid med Finansinspektionens allmänna råd (1991 och 1993) att ett sådant borgensåtagande bör accepteras endast om en kreditprövning ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga.

Emellertid är s k ägar- eller skötselborgen en sedan länge accepterad företeelse vid kreditgivning. Syftet är, förutom annat, att eliminera de risker för kreditgivaren som följer av att aktieägare inte svarar för aktiebolagets förpliktelser och att tillgångar kan föras över från bolaget till aktieägarna. När det gäller prövningen av en borgensmans betalningsförmåga bör denna inte göras isolerad från bedömningen av det låntagande bolaget och övrig säkerhet. Borgensåtagandet utgör ju en kompletterande säkerhet.

I förevarande fall bedömdes byggnadsprojektet som sunt och det förelåg även annan säkerhet. Att borgensmännens personliga ansvar i realiteten blev så stort, närmare 4,3 mkr, beror på omständigheter som inte kunde förutses när borgensåtagandena gjordes.

Sammanfattningsvis kan sägas att förhållandena när borgensåtagandena gjordes inte kan anses utgöra tillräckliga skäl för jämkning.

När därefter gäller senare inträffade förhållanden kan anföras följande. Sannolikt som en följd av den s k finanskrisen misslyckades byggprojektet. En väsentlig del av den skuld som återstod sedan pantsäkerheterna realiserats kan hänföras till kursförluster som uppstod därför att ett byggnadskreditiv vid en olycklig tidpunkt lades om till ett lån i utländsk valuta. Vad som förekommit efter tidpunkten för borgensåtagandena kan inte anses utgöra skäl för jämkning.

På grund av det anförda skall L.S. och A-C.S. åläggas betalningsskyldighet i enlighet med käromålet.

HD:s dom meddelades d 14 juni 1999 (mål nr T 4701-97).