NJA 2000 s. 292

Allmän åklagare väckte vid Skövde TR åtal mot T.O. för brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivning: T.O. har under tiden hösten 1998 juli 1999 i sin bostad i Stenstorp genom att framställa eller kopiera eller i vart fall sprida ljudfiler i MP3-format från CD-skivor och göra dem tillgängliga via sin egen hemsida på Internet uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtagit åtgärder varigenom han gjort intrång i de rättigheter som tillkommer de skilda skivbolagen - totalt 53 st - genom deras företrädare International Federation of the Phonographic Industry, Ifpi.

T.O. bestred ansvar. Han anförde att han inte hade överfört eller kopierat ljudfiler till MP3-format och inte heller i övrigt spritt några sådana filer. Han hade enbart genom anvisning om länkar talat om var sådana filer fanns.

Åklagaren överklagade i Göta HovR och yrkade att HovR:n skulle döma T.O. för brott mot upphovsrättslagen alternativt medhjälp därtill enligt följande: T.O. har under tiden hösten 1998-juli 1999 i sin bostad i Stenstorp genom att göra otillåtet framställda ljudfiler i MP3-format från CD-skivor tillgängliga för allmänheten via sin egen hemsida på Internet, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtagit åtgärder, eller medverkat till åtgärder, varigenom han gjort intrång, eller i vart fall intrång skett, i de rättigheter, som tillkommer de skilda skivbolagen - totalt 11 st - som framställt skivorna i fråga alternativt deras företrädare, Ifpi.

Dr Record Kommanditbolag och ytterligare tio skivbolag samt Ifpi biträdde i egenskap av målsägande åtalet.

T.O. bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Thorelli, hovrättsrådet Carlquist, referent, tf hovrättsassessorn Allgårdh samt nämndemännen Bengtegård och Rydberg) anförde i dom d 27 dec 1999: Domskäl. Bevisningen. Omförhör har hållits med M.M. och T.O.. Vidare har på åklagarens begäran förhör hållits med A.A., Rikskriminalens IT-brottsrotel.

Utöver vad som antecknats i TR:ns dom har följande bl a framkommit.

T.O.: Anledningen till att han lade ut länkarna var till en början att han ville imponera på sina kamrater. Det var viktigt att få så många besökare till sin hemsida som möjligt. Det gick mycket bra och i svenska mått mätt var antalet besökare på hans hemsida många. Detta ledde bl a till att ett företag marknadsförde sig via hans hemsida. Han fick lägga ner mycket arbete med att söka nya musikfiler och byta ut länkar som dödats. För detta ändamål hade han skaffat hjälp av två personer. Han förstod att musikfilerna var olagliga men tänkte inte på att också länkarna kunde vara det. Han tog det inte så allvarligt eftersom så många sysslade med länkar. I samband med att han fick brev från Ifpi bytte han från Telia till en annan server utomlands. Han behöll en länk från Telias server. Avsikten var alltså inte att gömma servern för Ifpi.

A.A.: Länkningen på T.O:s hemsida till musikfilerna innebar att besökarnas webb-läsare fick en hänvisning till den server på vilken den aktuella ljudfilen fanns. Filerna passerade aldrig T.O:s server utan gick direkt in i besökarens dator.

HovR:ns bedömning. Den centrala bestämmelsen i målet är 46 § upphovsrättslagen (1960:729), som reglerar fonogramframställarens rättigheter. Det upphovsrättsliga skyddet enligt denna bestämmelse tar sikte på endast fonogramframställarens rätt och inte upphovsrätten som sådan till verket. Med fonogramframställare avses den som anordnat inspelningen, dvs den fysiska eller juridiska person som första gången upptar ljud av ett framförande eller andra ljud.

Enligt 46 § upphovsrättslagen får bl a en grammofonskiva eller annan anordning på vilken ljud har tagits upp inte utan framställarens samtycke eftergöras eller göras tillgänglig för allmänheten förrän efter viss angiven tid. Eftergörandeskyddet gäller alla ljudupptagningar oberoende var i världen fonogrammet spelats in eller var den första utgivningen ägt rum. Ansvar enligt nämnda lag för den som enbart spridit en otillåten kopia förutsätter att framställaren av fonogrammet är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige (61 § upphovsrättslagen). Vidare gäller internationella överenskommelser inom området, nämligen Fonogramkonventionen och Romkonventionen samt TRIPS-avtalet. Det kan anmärkas att dessa internationella överenskommelser inte ännu omfattar alla länder i världen.

Att göra en ljudupptagning tillgänglig för allmänheten innebär att den antingen framförs offentligt eller då exemplar därav bjuds ut till försäljning, hyrs eller lånas ut eller eljest sprids till allmänheten eller visas offentligt (jfr 2 § 3 st upphovsrättslagen).

Frågan i målet gäller om T.O. genom att via en länk på sin hemsida hänvisa till ljudfiler på en annan plats på en server kan anses ha gjort sig skyldig till att utan framställarens tillstånd ha framfört ljudupptagningen offentligt eller spridit den till allmänheten.

Ljudupptagning får enligt 47 § upphovsrättslagen användas vid offentligt framförande utan tillstånd. När så sker föreskriver bestämmelsen en rätt till ersättning för bl a fonogramframställaren. Detta innebär att T.O. visserligen kan bli ersättningsskyldig till rättighetsinnehavarna men att han inte kan hållas straffrättsligt ansvarig om hans åtgärd anses utgöra ett sådant framförande.

Vad härefter gäller spridning avses med detta begrepp spridning av det fysiska exemplaret av t ex en ljudupptagning. Ett fysiskt exemplar anses framställt så snart en ljudupptagning fixeras på exempelvis en hårddisk (jfr bl a Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, Stockholm 1999 s 168, 172 f och Jan Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska tjänster, SvJT 1996 s 414). En sådan åtgärd kräver fonogramframställarens tillstånd om den inte sker för eget bruk (46 § jfr med 12 § upphovsrättslagen). Den som utan tillstånd lägger in ett exemplar på en server ansluten till Internet torde dock under alla förhållanden kunna bli ansvarig för otillåten kopiering och spridning av ljudupptagningen.

När det gäller hypertextlänkar kan emellertid exemplaret infogas i en databas utan att det rent fysiskt lagras där. Detta gäller även om länken hänvisar till exemplaret. I detta fall kopieras nämligen inte de filer som finns på den server länken går till. Därmed har en sådan spridning inte skett att det upphovsrättsliga skyddet blir aktualiserat (jfr Lindberg och Westman, a a s 203). Vid angivet förhållande kan den som vidtagit en länkhänvisning till en MP3-fil inte heller bli ansvarig för otillåten spridning av ljudfilerna.

Vad som nu sagts innebär att T.O:s åtgärder att via länkar hänvisa till ljudfiler som redan lagts ut på Internet inte kan anses ha gjort ljudupptagningarna tillgängliga för allmänheten i den mening som avses i upphovsrättslagen. Åtalet för brott mot upphovsrättslagen kan därför inte vinna bifall.

Vad härefter angår påståendet om att T.O. medverkat till otillåtna åtgärder gör HovR:n följande bedömning.

Den första frågan är om T.O. kan anses ha gjort sig skyldig till medhjälp till den spridning av otillåtna kopior av ljudupptagningar som gjorts av den som lagt ut MP3-filerna på Internet. Så torde vara fallet om det visas att den som lagt ut kopiorna gjort sig skyldig till brott. Det är dock inte visat att denna åtgärd skett i Sverige eller i annat land där förfarandet också är straffbart och inte heller vilkas rättigheter som därmed skulle ha blivit kränkta. Således är det inte tillförlitligen styrkt att T.O. medverkat till ett straffbart förehavande i nu angivet hänseende.

Frågan är då om T.O. kan anses ha medverkat till intrång i grammofonbolagens rättigheter genom att besökare på hans hemsida kopierar ljudfilerna. Som HovR:n tidigare konstaterat är kopiering av ljudupptagningar tillåtet om kopieringen skett för eget bruk. Detta undantag är inte begränsat utan får enligt HovR:ns mening även anses omfatta kopiering av exemplar som framställts utan fonogramframställarens samtycke. I målet är inte styrkt att besökare kopierat ljudfilerna för annat ändamål än för eget bruk och att intrång därmed skett i grammofonbolagens rättigheter. Vid angivna förhållanden kan T.O. inte heller fällas till ansvar för medhjälp till sådant intrång.

Sammantaget anser HovR:n att den åtgärd T.O. vidtagit genom att via länkar hänvisa till ljudfiler på server ansluten till Internet inte utgör brott mot upphovsrättslagen. Medverkan till andras intrång i grammofonbolagens rättigheter kan vara straffbart om det visas att även den som lagt ut kopiorna på Internet kan straffas enligt svensk lag. Enligt HovR:ns mening har åklagaren inte visat att så är fallet. Inte heller kan det anses straffbart att kopiera ljudfiler för eget bruk. T.O. kan således inte fällas till ansvar för vare sig brott mot upphovsrättslagen eller medhjälp därtill. Åtalet skall därför ogillas i sin helhet.

De elva målsägandebolagen (ombud jur kand Lars Gustafsson och advokaten Peter Danowsky) överklagade och yrkade bifall till åtalet.

T.O. (offentlig försvarare advokaten Per Olof Almér) bestred ändring.

Klagandena åberopade ett rättsutlåtande av professorerna G.K. och J.R..

Betänkande

HD (JustR:n Gregow, Svensson, Munck, Westlander och Lundius, referent) beslöt följande dom: Domskäl. Klagandena har i HD begärt att få justera gärningsbeskrivningen enligt följande: "T.O. har under tiden hösten 1998 juli 1999 i sin bostad i Stenstorp genom att göra otillåtet framställda ljudfiler i MP3-format från CD-skivor tillgängliga för allmänheten via sin egen hemsida på Internet, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtagit åtgärder, eller medverkat till åtgärder, varigenom han gjort intrång, eller i vart fall intrång skett, i de rättigheter, som tillkommer rättighetshavarna, bl a de skilda skivbolagen - totalt 11 st - som framställt skivorna i fråga."

Med åtalsjusteringen avses bl a att åtalet skall omfatta brott mot alla rättighetshavare vilkas intressen de aktuella musikupptagningarna berör. HovR:ns dom har överklagats endast av de i HovR:ns dom som målsägande upptagna företagen vilka - bortsett från International Federation of the Phonographic Industry som sedermera återkallat överklagandet - angett sig inneha fonogramframställares rättigheter. Det har inte visats att målsägandena utöver rätten till upptagningen och spridningen av upptagningen förvärvat andra rättighetshavares rättigheter, varför målsägandena saknar talerätt såvitt avser dessas rätt. Justeringen av gärningsbeskrivningen i detta hänseende skall därför avvisas.

Med hänsyn härtill och till utformningen i övrigt av gärningsbeskrivningen har HD att ta ställning till om T.O. skall fällas till ansvar för att han utan samtycke av fonogramframställarna eller deras rättighetshavare vidtagit eller medverkat till åtgärder, genom vilka ljudfilerna i fråga gjorts tillgängliga för allmänheten. I målet kan alltså inte prövas om T.O. gjort sig skyldig till brottslig handling genom att vidtaga eller medverka till sådana åtgärder utan samtycke av andra rättighetshavare, såsom kompositörer och textförfattare. Inte heller kan frågan huruvida T.O:s förfarande kan vara att bedöma som medverkan till olovlig exemplarframställning hos dem som kan ha laddat ned ljudfiler med användande av T.O:s länkar komma under bedömning i målet.

Enligt 46 § upphovsrättslagen är rätten till eftergörande, dvs exemplarframställning, och rätten att göra en upptagning tillgänglig för allmänheten förbehållna framställaren av upptagningen. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att avsikten var att ge fonogramframställare m fl samma grundbefogenheter som upphovsmännen redan har, bortsett från skyddet mot efterlikning, bearbetning och dylikt (prop 1994/95:58 s 34). Uttrycket "göras tillgänglig för allmänheten" i 46 § är således att förstå som helt överensstämmande med motsvarande uttryck i 2 § upphovsrättslagen. Sistnämnda § bygger på den principiella utgångspunkten att upphovsmannen bör förbehållas rätt att ekonomiskt tillgodogöra sig alla sådana utnyttjanden av verket som har praktisk betydelse och på att denna rätt bör innefatta en uteslutande rätt att förfoga över verket i två huvudhänseenden, nämligen att framställa exemplar av verket och att göra det tillgängligt för allmänheten (se NJA II 1961 s 52).

Enligt 2 § 3 st upphovsrättslagen omfattar uttrycket "göras tillgänglig för allmänheten" tre förfoganden, nämligen offentligt framförande, spridning av exemplar och offentlig visning.

T.O:s verksamhet kan inte anses ha inneburit offentlig visning. Frågan är då om hans åtgärder är att bedöma såsom offentligt framförande eller spridning av ljudupptagningarna.

Enligt Auktorrättskommittén skulle uttrycket "att göra verket tillgängligt för allmänheten" avse en beteckning på de åtgärder som stundom sammanfattades i termer som att framföra verket eller utföra verket. Kommittén uttalade vidare att det var utan betydelse om verket förmedlades omedelbart till en vid framförandet närvarande publik eller om förmedlingen skedde med hjälp av särskilda tekniska anordningar. Beträffande begreppet spridning angavs att i fråga om vissa föremål för upphovsmannarätt det normala sättet att förfoga över dem i ekonomiskt syfte var att exemplar därav framställdes i tämligen stort antal och utbjöds i handeln eller på annat sätt spreds bland allmänheten. Rätten att sprida exemplar framstod i första hand som ett komplement till rätten att mångfaldiga verket, dock att spridningsrätten sällan hade en självständig betydelse. Så kunde emellertid vara fallet då upphovsmannen i kraft av spridningsrätten skulle kunna förhindra spridning av olovligen framställda exemplar. (Se NJA II 1961 s 38 ff.)

Enligt departementschefen omfattade befogenheten att göra verket tillgängligt för allmänheten främst fall då verket framfördes offentligt. Stadgandet ansågs böra få en avfattning, som täckte även nya sätt att framföra verket offentligt som teknikens utveckling skulle kunna möjliggöra. Avsikten var att varje framställning av verket som inte innebar dess fixering i ett exemplar skulle innefattas under begreppet offentligt framförande. I befogenheten att göra verket tillgängligt för allmänheten inbegreps även vissa förfaranden beträffande exemplar av verket. Det gällde åtgärder genom vilka exemplar försäljs, hyrs ut eller lånas ut eller eljest sprids till allmänheten eller visas offentligt. (Se NJA II 1961 s 53 f.)

Av förarbetena framgår sålunda, att med spridning i upphovsrättslagens mening avses spridning av ett verk i form av ett fysiskt exemplar, något som också får anses framgå av lagtexten (jfr Carlén-Wendels, Nätjuridik, 2 uppl 1998 s 152 f och Tomasson i NIR 1997 s 350 f).

Att inte definiera digitala överföringar i ett nätverk av datorer såsom spridning av exemplar har stöd i WIPO Copyright Treaty antagen d 20 dec 1996 och i Kommissionens förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM/99/0250 slutlig.

Det framgår av utredningen att de länkar det är fråga om fungerat på det sättet att en besökare på T.O:s hemsida som klickat på en länk omedelbart förflyttats till en musikfil och att filen därmed blivit tillgänglig för överföring till besökarens egen dator. T.O. har således inte i något fall själv framställt exemplar eller självständigt eller gemensamt med annan förfogat över exemplar av de musikverk som på detta sätt med utnyttjande av hans hemsida har kunnat åtkommas genom överföring via Internet.

Det i målet aktuella tillgängliggörandet av musikfilerna är därför att bedöma som offentligt framförande; att hänföra dem till annan form av tillgängliggörande för allmänheten kan i vart fall med hänsyn till den inom straffrätten rådande legalitetsprincipen inte komma i fråga.

Genom regleringen i 47 § upphovsrättslagen undantas offentligt framförande av en ljudupptagning från den ensamrätt som i övrigt tillkommer utövande konstnärer och fonogramframställare enligt 45 och 46 §§. Det saknar vid den bedömningen betydelse om framförandet sker av en olovligen framställd kopia av en upptagning. Eftersom T.O:s åtgärder är att bedöma som offentligt framförande eller medverkan därtill är sådant förfogande inte straffbart. Redan av detta skäl skall åtalet ogillas.