NJA 2014 s. 990

I enlighet med hovrättens dom ska M.L. dömas för olovlig försäljning av alkohol vid ett tillfälle och för olovligt anskaffande av alkoholdrycker vid fyra tillfällen. M.L. ska även dömas för sexuellt utnyttjande av barn bestående i att han under perioden april-juni 2012 vid tio olika tillfällen haft samlag med målsäganden, som är född i december 1997.

Brotten mot alkohollagen bör inte föranleda någon strängare påföljd än böter. De påverkar därmed inte påföljdsbestämningen i detta fall.

Av utredningen om sexualbrotten framgår följande. M.L. och målsäganden var bekanta med varandra sedan tidigare. I april 2012 inledde de en relation.

Den som har samlag med ett barn under femton år döms enligt 6 kap. 4 § BrB för våldtäkt mot barn. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn. Straffskalan för sexuellt utnyttjande av barn är fängelse i högst fyra år. Vid flerfaldig brottslighet är maximistraffet fängelse i sex år (26 kap. 2 § andra stycket 2).

Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn infördes år 2005 samtidigt med den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Utgångspunkten för regleringen är att barn under 15 år har ett behov av ett absolut skydd mot alla sexuella handlingar och att det alltid är en kränkning av barnet att utsätta det för sexuella handlingar. (Prop. 2004/05:45 s. 21 f.)

Som exempel på omständigheter som medför att brottet ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn anges i förarbetena att två ungdomar, den ena under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra eller att en målsägande som är 14 år och 11 månader har samlag med en 29-åring; det kan vara fråga om en tonåring som har utvecklat sin sexualitet och har en frivillig relation till någon som är betydligt äldre och där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Bestämmelsen ska enligt förarbetena tillämpas restriktivt. (A. prop. s. 77.)

När brottslighetens straffvärde bestäms ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningarna har inneburit (29 kap. 1 § BrB). Vid bestämmandet av straffvärdet i detta mål måste då även sådana omständigheter kunna beaktas som har haft betydelse för att brotten ska bedömas som mindre allvarliga och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för som våldtäkt mot barn. Detta hänger samman med att det bland de gärningar som innefattar sexuellt utnyttjande av barn, på motsvarande sätt som när det gäller andra typer av brott, förekommer gärningar av olika svårhetsgrad och därmed med olika straffvärden. Denna skillnad i straffvärde beror ofta på tyngden av de omständigheter som motiverar att gärningarna inte ska bedömas som våldtäkt mot barn. Finns omständigheter av detta slag i tillräcklig utsträckning är gärningen för övrigt inte straffbelagd (se 6 kap. 14 § BrB).

I det här fallet var åldersskillnaden mellan M.L. och målsäganden inte så stor; han var 20 år och hon skulle fylla 15 år om drygt ett halvår. Målsäganden var därmed relativt nära åldern för sexuellt självbestämmande. Det rörde sig om en ömsesidig kärleksrelation som pågick under ett par månader. Samlagen var ett inslag i relationen och var helt frivilliga. Att det har rört sig om flera fullbordade samlag, och därmed om flera brott, bör endast marginellt påverka straffvärdet i höjande riktning (se NJA 2006 s. 510). Omständigheterna är sammantagna mindre allvarliga än de var i rättsfallet NJA 2006 s. 79 I, där påföljden bestämdes till fängelse i sex månader. I det fallet var målsäganden 13 år och 10 månader medan den tilltalade var 25 år. Det beaktades även att målsäganden vistades i den tilltalades hem under omständigheter som hade inslag av förtroendeförhållande.

Slutsatsen måste bli att straffvärdet av brottsligheten i det här fallet är klart lägre. Det motsvarar fängelse i fyra månader.

Med tanke på att M.L. var under 21 år när brotten begicks ska ett fängelsestraff, om ett sådant döms ut, sättas ned med stöd av 29 kap. 7 § BrB. Därmed motsvarar straffmätningsvärdet fängelse i tre månader. Det är detta straffmätningsvärde som ska ligga till grund för bedömningen av vilken påföljd som bör väljas (30 kap. 5 §, se även NJA 2000 s. 314). Straffmätningsvärdet är inte så högt att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse (se prop. 1987/88:120 s. 100).

M.L. har inte tidigare dömts för brott som påverkar påföljdsbestämningen nu. Det avgörande för vilken påföljd som ska dömas ut blir därmed brottslighetens art.

Att brottslighetens art ska beaktas vid påföljdsvalet hänger samman med att lagstiftaren vid 1989 års påföljdsbestämningsreform ville behålla den särbehandling av vissa typer av brott som hade ägt rum tidigare (prop. 1987/88:120 s. 35 ff.). I rättsfallet NJA 2014 s. 559 (p. 31) har HD uttalat, att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan stöd i lagförarbeten bygga vidare på en allmänpreventiv grund när det gäller vilken inverkan som brottets art ska få i olika fall.

När det gäller sexualbrott av det slag som M.L. har begått råder det en fast domstolspraxis som innebär att brottets art tillmäts väsentlig betydelse för påföljdsbestämningen. Här kan hänvisas bl.a. till det tidigare nämnda rättsfallet NJA 2006 s. 79 I. Där kom HD fram till att det finns en presumtion för fängelse när det gäller brottet sexuellt utnyttjande av barn. Domstolen framhöll emellertid att detta inte innebär att brottet är av sådan art att någon annan påföljd än fängelse är utesluten. I det då aktuella fallet motsvarade straffvärdet fängelse i sex månader. Med hänsyn till det relativt höga straffvärdet och med beaktande av de faktorer som hade inverkat på straffvärdebedömningen ansåg HD att någon annan påföljd än fängelse kunde komma i fråga bara om alldeles speciella omständigheter, exempelvis hänförliga till den tilltalades person, skulle tala för detta. Eftersom några sådana omständigheter inte fanns var det inte möjligt att bestämma påföljden till annat än fängelse.

I det här fallet är som framgått straffmätningsvärdet klart lägre än i 2006 års rättsfall. Presumtionen för fängelse är därmed inte lika stark som den var där. Det finns då utrymme för en nyanserad bedömning av vilken betydelse som brottets art bör ges vid olika straffvärdenivåer (jfr NJA 1999 s. 561). Därmed blir frågan, om det inte är möjligt att tillämpa en lindrigare påföljd. I första hand är det villkorlig dom eller skyddstillsyn som kan vara aktuella som påföljder för M.L., eventuellt i förening med böter eller en föreskrift om samhällstjänst.

Det är i och för sig inte uteslutet att döma till villkorlig dom och böter för sexuellt utnyttjande av barn. För att ett sådant påföljdsval ska vara motiverat måste dock brottsligheten ha ett så lågt straffvärde att den inte ligger långt ifrån det fallet, att den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB är tillämplig. Det måste alltså vara fråga om situationer som närmar sig den då det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp mot barnet, främst med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet. Som har framgått rör det sig inte om en sådan situation här.

En villkorlig dom eller en skyddstillsyn skulle inte motsvara det krav på straffrättsligt ingripande som brottsligheten bör föranleda när straffmätningsvärdet är så relativt högt som i detta fall. Detta gäller också om påföljden förenas med ett högt bötesstraff. Däremot skulle en villkorlig dom med samhällstjänst vara tillräckligt ingripande i M.L:s fall.

Villkorlig dom är utesluten som påföljd endast i de fall det finns särskild anledning att befara att den tilltalade kan komma att begå brott på nytt (se 30 kap. 7 § första stycket BrB och NJA 2000 s. 314). Någon sådan anledning att befara fortsatt brottslighet från M.L:s sida finns inte. M.L. uppfyller därmed förutsättningarna för villkorlig dom. Den villkorliga domen ska förenas med en föreskrift om samhällstjänst, vilket M.L. har samtyckt till. Eftersom straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i tre månader ska antalet timmar samhällstjänst enligt huvudregeln bestämmas till 100 (se NJA 2000 s. 256).

Det sagda innebär att hovrättens domslut ska ändras så att påföljden ska bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst 100 timmar.