NJA 2010 s. 58

Mäklarprovision. När uppdraget lämnats av en näringsidkare har, till skillnad från när uppdraget lämnats av en privatperson, en mäklare ansetts berättigad till provision, oavsett att överlåtelseavtalet hävts därför att den av mäklaren anvisade köparen inte fullgjort sin betalningsskyldighet. Målet är avgjort av HD i dess helhet och antecknat i HD:s minnesbok (Jfr 1986 s. 146)

Göteborgs tingsrätt

Bygg & Fastighetskonsulten i Klippan AB (Fastighetskonsulten) förde efter stämning mot Skagen Fastighets AB (Skagen), N.L., M.J. och M.W. (samtliga gemensamt kallade Skagen och medparter) vid Göteborgs tingsrätt den talan om förmedlingsprovision som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (rådmannen Håkan Ernström) anförde i dom den 19 oktober 2007:

Bakgrund

Sandbanken Fastigheter KB (Sandbanken) var tidigare ägare till fastigheten Skölden 26 i Klippans kommun (Fastigheten). Sandbanken ägdes gemensamt av svarandena i målet (Säljarna). Bygg & Fastighetskonsulten i Klippan AB (Fastighetskonsulten) tog under februari månad 2003 genom ställföreträdaren B.E. telefonkontakt med N.L. B.E. uppgav att en av hans klienter var intresserad av att köpa Fastigheten. Efter att N.L. överlagt med M.J. och M.W. fördes vidare diskussioner mellan B.E. och N.L. kring en eventuell försäljning av Fastigheten och B.E:s mäklaruppdrag i anledning av en sådan affär.

Den affär som senare genomfördes och som B.E. medverkade till innebar att Säljarna överlät samtliga andelar i kommanditbolaget Sandbanken - vars huvudsakliga tillgång utgjordes av Fastigheten - till Lagrummet December nr 879 AB och Lagrummet December nr 880 AB (senare namnändrade till Kungsgrundet Fastighets AB och Fastighets AB Tornbågen i det följande gemensamt kallade Köparna) genom ett överlåtelseavtal den 11 juli 2003. En handpenning om 1 000 000 kr erlades vid undertecknandet av överlåtelseavtalet och slutlikvid skulle därefter erläggas vid tillträdet den 1 september 2003. Slutlikvid erlades inte och avtalet hävdes av Säljarna på grund av bristande betalning. Säljarna lät därefter en omförsäljning genomföras.

Sedan Köparna påkallat skiljeförfarande meddelades skiljedom i saken den 6 april 2004. I domen fastslås att Köparnas underlåtenhet att fullfölja avtalet genom betalning som skulle ske vid tillträdet var ett sådant väsentligt avtalsbrott att det gav Säljarna rätt att häva. Detta väsentliga avtalsbrott innebar att Säljarna var berättigade till skadestånd av Köparna. Köparnas talan ogillades och skadeståndet till Säljarna bestämdes till 1 000 000 kr och innebar att Säljarna berättigades behålla av Köparna tidigare erlagd handpenning.

I aktuellt mål är fråga om arvode för det mäklaruppdrag som Fastighetskonsulten genom B.E. erhållit av svarandena i samband med överlåtelsen av andelarna i Sandbanken till Köparna.

Yrkanden

Fastighetskonsulten har yrkat att Säljarna solidariskt skall förpliktas utge 740 000 kr till Fastighetskonsulten, jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 9 november 2003 till dess full betalning erlagts.

Säljarna har bestritt yrkandet samt förklarat att det inte finns någon erinran mot att yrkandet framställts solidariskt mot svarandena. Säljarna har vitsordat skäligheten i och för sig av yrkat kapitalbelopp och ränta.

- - -.

Grunder m.m.

Fastighetskonsulten har som grund för sin talan anfört följande. Fastighetskonsulten har genom B.E. fått i uppdrag av Säljarna att sälja andelarna i Sandbanken. Fastighetskonsulten medverkade till att ett bindande överlåtelseavtal ingicks mellan Säljarna och Köparna. Affären innebar att istället för överlåtelse av själva Fastigheten överläts samtliga andelar i kommanditbolaget Sandbanken. Fastigheten åsattes i överlåtelseavtalet ett värde om 37 miljoner kr och på detta belopp skulle mäklarprovision till Fastighetskonsulten utgå med två procent eller med 740 000 kr inklusive moms. Fastighetskonsulten har fullgjort sitt uppdrag i och med att det bindande överlåtelseavtalet undertecknades. Enligt instruktioner från Säljarna skulle provisionen faktureras med 180 000 kr till var och en av de fyra säljarna, dvs. Skagenbolaget och de tre fysiska personerna, vilket har gjorts. Fakturorna är alltjämt oreglerade. Enligt Fastighetskonsultens uppfattning har Säljarna saknat fog för att häva det aktuella köpet.

Säljarna har som grund för sitt bestridande anfört följande. Det mäklaravtal som ingicks mellan parterna hade ett absolut villkor nämligen att provision skulle utgå först vid fullföljd affär, dvs. att den anvisade köparen även fullföljde affären genom att betala överenskommen köpeskilling och därmed överta äganderätten till andelarna i Sandbanken. Eftersom detta villkor inte blev uppfyllt skall någon provision inte utgå. Provisionen skulle förfalla till betalning på tillträdesdagen. I andra hand åberopas som grund för bestridandet att gällande rätt på området innebär att provision till mäklare utgår först när köpet fullbordas genom att betalning erlägges. Säljarna vitsordar i och för sig att ett civilrättsligt bindande avtal träffats genom överlåtelseavtalet den 11 juli 2003.

Parternas utveckling av talan

Fastighetskonsulten har som utveckling av talan i huvudsak anfört följande. Fastighetskonsulten genom B.E. fick någon gång under februari 2003 muntligen i uppdrag av Säljarna genom N.L. att anvisa köpare till andelarna i Sandbanken. De villkor som parterna kom överens om var att mäklaren skulle ha rätt till provision när bindande avtal upprättats mellan svarandena och köpare. Säljarna meddelade att deras advokat skulle upprätta överlåtelseavtalet, varför detta inte ingick i Fastighetskonsultens uppdrag. B.E. närvarade vid mötet mellan Säljarna och Köparna då överlåtelseavtalet undertecknades och handpenningen om 1 miljon kr erlades. Därefter skulle B.E. bistå med att hos Klippans kommun ansöka om förvärvstillstånd för Köparna. Fastighetskonsulten bestrider i övrigt att rätten till provision skulle vara villkorad av att köpeskillingen erlagts. Att utbetalning av provisionen skulle ske på tillträdesdagen är inte samma sak som att rätten till provision är villkorad av att köpeskillingen erlagts. Utbetalning av provisionen skall ske ändå, på grund av att bindande avtal träffats. Köparna erlade vid tecknandet av överlåtelseavtalet handpenning som täcker mäklararvodet, en omständighet som talar för att mäklaravtalet har det innehåll som käranden uppger. Köparna hade för övrigt velat fullfölja överlåtelseavtalet. Det verkar ha skett ett missförstånd bestående i att köparna trodde att de skulle tillträda den 1 oktober 2003, vilket är förståeligt eftersom tillträde vid fastighetsköp brukar ske nästkommande månadsskifte. Vad som händer mellan köpare och säljare är dock inte mäklarens ansvar, och att någon av dem väljer att häva skall inte drabba mäklaren.

Säljarna har som utveckling av sitt bestridande i huvudsak anfört följande. Svarandena bestrider att mäklaravtalet har det innehåll som käranden har uppgivit. Parterna har inte kommit överens om att det skulle räcka med att bindande avtal hade upprättats för att rätt till provision skulle föreligga för mäklaren, utan det har klart uttalats mellan parterna att provision skulle utgå när fullföljd och tillträde skett. Mäklaravtalet avhandlades någon gång under våren 2003, vid ett telefonsamtal mellan N.L. och B.E. N.L. bekräftade därefter för de övriga svarandena att, vid försäljning av andelarna i Sandbanken och när affären fullföljts med anvisad köpare och betalning erlagts, skulle provision utbetalas till Fastighetskonsulten med två procent på värdet av fastigheten. Enligt överenskommelsen mellan parterna skulle en köpare hittas som kunde tillträda den 1 juni 2003, men eftersom en potentiell köpare hittades först på sensommaren 2003 kom planerat tillträde istället att bli den 1 september 2003. Från början talades om ett värde om 36 miljoner kr, medan värdet på fastigheten enligt det överlåtelseavtal som senare upprättades bestämdes till 37 miljoner kr. I två av B.E. handskrivna brev, som faxats till N.L., står att provisionen skall utbetalas på tillträdesdagen, vilket är i enlighet med vad som muntligen har avtalats mellan parterna. Köparna inställde sig inte enligt överenskommelse på Bohusbanken, Södra Hamngatan i Göteborg på avtalad tillträdesdag den 1 september 2003. Då de kontaktades av Säljarna uppgav de att anledningen till utevaron var att de inte fått kommunens förvärvstillstånd i original. De hade dock den 29 augusti 2003 upplysts per telefon och per fax om att tillstånd givits. Säljarna skickade då förvärvstillståndet i original till Köparna per brev, tillsammans med bekräftelse av överenskommelse som träffats med en företrädare för Köparna om att ny tillträdesdag skulle vara den 4 september 2003 kl. 14.00. Säljarna meddelade samtidigt att de avsåg att häva köpet och kräva skadestånd om Köparna inte inställde sig för tillträde av andelarna på den nyutsatta tiden. Anledningen till att Säljarna blivit restriktiva var att det förekommit skriverier i media om köparkretsen som väckte misstankar om att finansieringen av köpet inte var klar. Det visade sig också senare att Köparna inte hade tagit några som helst kontakter med finansiärer med anledning av köpet. Eftersom Köparna inte inställde sig den 4 september 2003 hävde Säljarna köpet den 5 september 2003. Säljarna började därefter vidta omförsäljningsåtgärder för att minimera sin skada. Andelarna i Sandbanken såldes till annan köpare för en lägre köpeskilling, men med lägre omkostnader och bättre finansiering.

Domskäl

På Fastighetskonsultens begäran har B.E. hörts under sanningsförsäkran.

På begäran av Säljarna har N.L. hörts under sanningsförsäkran, varjämte vittnesförhör ägt rum med Säljarnas ombud advokaten R.K.

Parterna har åberopat skriftlig bevisning, bland annat har Fastighetskonsulten åberopat ett rättsutlåtande av Mäklarsamfundets förbundsjurist Magnus Melin.

Tingsrätten gör följande bedömning.

I målet är ostridigt att Fastighetskonsulten erhållit uppdrag av Säljarna att försälja andelarna i Sandbanken, som i sin tur var ägare av Fastigheten samt att civilrättsligt bindande avtal i saken träffats mellan Säljarna och Köparna den 11 juli 2003. Enligt överlåtelseavtalet var överlåtelsen villkorad av att Köparna erhöll förvärvstillstånd. Några andra villkor, s.k. svävarvillkor, för köpets fullbordan eller bestånd fanns inte i avtalet. Tillträde till andelarna i Sandbanken skulle ske den 1 september 2003. Vidare är ostridigt att Säljarna hävt avtalet och att andelarna i Sandbanken senare försålts till annan köpare.

Säljarna har gjort gällande att det mellan parterna träffade förmedlingsuppdraget hade som villkor för rätten till provision att förmedlingen ledde till en fullbordad överlåtelse i den meningen att betalning erlagts. Fastighetskonsulten har bestritt att så varit fallet och gjort gällande att provision skulle utgå redan då bindande överlåtelseavtal träffats.

B.E. har hörd under sanningsförsäkran berättat att han, efter att ha tagit kontakt med N.L., erhöll uppdrag från Säljarna att försälja andelarna i Sandbanken och att hans provision skulle uppgå till två procent av fastighetens värde, ett värde som han lyckades förhandla upp till 37 miljoner kr. Rätten till provision skulle på sedvanligt sätt inträda när bindande överlåtelseavtal träffats mellan Säljarna och en köpare. Enligt överenskommelse skulle provisionen utbetalas på tillträdesdagen den 1 september 2003, men kunde lika gärna ha utbetalats efter den 11 juni 2003 då det bindande överlåtelseavtalet undertecknades. B.E. har vidare uppgivit att det inte träffades något särskilt avtal mellan honom och N.L. enligt vilket provision skulle utgå först när köpare erlade betalning enligt överlåtelseavtalet, något som i så fall skulle ha avvikit från gängse branschpraxis.

N.L. har hörd under sanningsförsäkran berättat att han träffat en överenskommelse med B.E. om att förmedlingsprovision skulle utgå med två procent på fastighetens värde efter genomförd affär. Med det sistnämnda åsyftade N.L. vid tillfället att affären var avslutad, köpeskillingen betald och äganderätten till andelarna övergått till Köparna. Enligt N.L. måste B.E. ha varit införstådd med detta. N.L. fick bland annat två faxmeddelanden från B.E., i vilka denne uppger att hans provision skulle utbetalas vid tillträdesdagen, dvs. då köpeskillingen erlades.

Mäklaruppdraget har lämnats muntligt och på sätt framgår av vad B.E. och N.L. berättat har parterna olika uppfattning om uppdragets närmare innehåll. Vad N.L. uppgivit tyder närmast på att denne utgick från att provision skulle utbetalas först när betalning erlagts och att denna fråga, på sätt B.E. uppgivit, inte uttryckligen berördes då mäklaruppdraget lämnades. Någon skriftlig bevisning i saken har inte framlagts. Innehållet i de av N.L. nyss nämnda telefaxmeddelandena, som åberopats av säljarna, utvisar endast B.E:s uppgift att provisionen skulle utbetalas på tillträdesdagen och ger enligt tingsrättens mening inte någon ledning för bedömningen.

Vid nu angivna förhållanden har genom den utredning som Säljarna åberopat inte blivit visat att mäklaruppdraget haft det innehållet att mäklarprovision skulle utgå först när överlåtelsen hade fullbordats genom betalning.

Frågan huruvida Säljarna haft tillräckliga skäl för att häva det aktuella överlåtelseavtalet är enligt tingsrättens mening inte av avgörande betydelse för prövningen av Fastighetskonsultens talan. Den utredning som framlagts i denna del ger likväl vid handen att Säljarna måste anses ha haft fog för denna åtgärd.

Vad härefter angår frågan om vad som vid mäklaruppdrag är gällande rätt i fråga om tidpunkten för när rätten till provision inträder, om något särskilt avtal härom inte träffats, delar tingsrätten den uppfattning som kommit till synes i det åberopade rättsutlåtandet, nämligen att rätten till provision inträder redan när ett bindande överlåtelseavtal föreligger och inte först då överlåtelseavtalet fullföljts och betalning erlagts. Denna uppfattning stöds såväl av angivna rättsfall som av doktrin på området.

Med det nu angivna betraktelsesättet har det enligt tingsrättens mening ålegat Säljarna att styrka att avvikelse från gällande rätt avtalats mellan parterna då mäklaruppdraget lämnades till Fastighetskonsulten. Som tingsrätten ovan framhållit har Säljarna inte förmått visa detta. I fråga om storleken av den yrkade provisionen råder inte tvist.

Käromålet skall därför bifallas.

- - -.

Domslut

1. Skagen Fastighets AB, M.J., N.L. och M.W. skall solidariskt till Bygg & Fastighetskonsulten i Klippan AB betala 740 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 9 november 2003 till dess full betalning erlagts.

- - -.

Hovrätten för Västra Sverige

Skagen och medparter (i hovrätten gemensamt kallade Skagen) överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade i själva saken att hovrätten skulle ogilla Fastighetskonsultens vid tingsrätten förda talan.

Fastighetskonsulten bestred ändring.

Hovrätten (hovrättsråden Lennart Morard och Gunnel Alenbratt samt adjungerade ledamoten Lars Stensman) anförde i dom den 7 maj 2008:

Domskäl

Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten, dock att Fastighetskonsulten i hovrätten inte har gjort gällande att Skagen saknat fog för att häva överlåtelseavtalet den 11 juli 2003. Skagen har som ett förtydligande tillagt att överlåtelseavtalets punkt 14 angående förvärvsprövning inte utgör ett s.k. svävarvillkor men att avtalets punkt 5 om äganderättsförbehåll innehåller ett sådant villkor.

Parterna har åberopat samma skriftliga bevisning som vid tingsrätten. Förnyade förhör har hållits med B.E. och N.L., varvid de lämnat uppgifter som överensstämmer med vad som antecknats i tingsrättens dom.

Såsom tingsrätten anfört är parterna överens om att Skagen har lämnat ett uppdrag till Fastighetskonsulten att förmedla försäljningen av Skagens andelar i Sandbanken Fastighets KB och att förmedlingen lett till att ett civilrättsligt bindande överlåtelseavtal kommit till stånd den 11 juli 2003. Det är vidare ostridigt att Fastighetskonsultens förmedlingsprovision skall motsvara två procent av det värde som parterna hade åsatt bolagets fastighet i överlåtelseavtalet. Tvisten mellan parterna rör frågan om förmedlingsprovision skall utgå redan på grund av att ett bindande överlåtelseavtal har ingåtts eller om provision skall utgå först sedan köparna betalat och tillträtt andelarna i kommanditbolaget.

HD har i rättsfallet NJA 1986 s. 146 behandlat frågor rörande en fastighetsmäklares rätt till provision. De principer som framgår av avgörandet får anses tillämpliga även när det, så som i detta fall, gäller provision för en mäklares förmedling av andelarna i ett kommanditbolag. I rättsfallet har HD anfört att beträffande mäklarprovision gäller sedan gammalt som huvudregel att, om inte annat överenskommits, mäklare har rätt till provision så snart ett bindande köpeavtal kommit till stånd genom hans förmedling men att rätt till provision vid avtal som innehåller ett suspensivt villkor i princip får anses förutsätta att villkoret uppfyllts.

Som redan nämnts är parterna överens om att överlåtelseavtalet den 11 juli 2003 var civilrättsligt bindande. Vad hovrätten har att ta ställning till är om avtalets punkt 5 utgör ett sådant suspensivt villkor som skall vara uppfyllt för att Fastighetskonsulten skall ha rätt till provision. I nämnda punkt stadgas att äganderätten till andelarna övergår till köparna först sedan köpeskillingen i dess helhet har erlagts. Enligt hovrättens mening kan en förpliktelse, som avser en grundläggande skyldighet för en part att fullgöra sin del av avtalet, inte utan vidare betraktas som ett suspensivt villkor som håller avtalet svävande och därmed påverkar rätten till provision. Det har inte framkommit något skäl som ger anledning att bedöma ifrågavarande stadgande som ett suspensivt villkor av detta slag. Vid sådant förhållande skall Fastighetskonsulten anses berättigat till provision om det inte visas att parterna har överenskommit om något annat.

N.L. har berättat att han och B.E. vid upprepade tillfällen diskuterade vad som skulle gälla beträffande provisionen, att de kom överens om att provision skulle utgå när affären var ”klar och avslutad” och att han med detta menade att andelarna skulle vara tillträdda och betalade. B.E. har hävdat att hans rätt till provision uppkom när det bindande överlåtelseavtalet ingicks och att överenskommelsen om att provisionen skulle betalas på tillträdesdagen endast rör tiden för betalningsskyldighetens inträde. Han har vidare uppgett att det är brukligt att provision betalas ut på tillträdesdagen eftersom säljaren då får tillgång till köpeskillingen och rätt att lyfta handpenningen.

Hovrätten har inte anledning att ifrågasätta att N.L. har uppfattat parternas överenskommelse på det sätt han berättat om. I likhet med tingsrätten anser hovrätten dock att det inte är styrkt att parternas avtal inneburit att mäklarprovision skall utgå först sedan köparna betalat och tillträtt andelarna i kommanditbolaget. Till följd härav skall tingsrättens dom fastställas.

- - -.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

- - -.

Högsta domstolen

Skagen och medparter överklagade och yrkade i själva saken att HD, med ändring av hovrättens dom, skulle ogilla Fastighetskonsultens talan. Klagandena ingav och åberopade rättsutlåtanden av professor Christina Ramberg och av professor Ulf Jensen främst till styrkande av behovet av prövningstillstånd.

Fastighetskonsulten bestred ändring och åberopade nytt rättsutlåtande av Magnus Melin. (tidigare utlåtande av honom omnämnt i tingsrättens dom).

Vid föredragning beslöt HD att målet skulle avgöras av HD i dess helhet.

Föredraganden, rev.sekr. Maria Wagermark, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:

Domskäl

1. Frågan i målet är om den mäklare som förmedlat bolagsandelarna blivit berättigad till provision i och med att ett bindande överlåtelseavtal träffats eller om hans rätt till provision varit beroende av att överlåtelseavtalet också blivit fullgjort, dvs. att köparen erlagt betalning.

2. Skagen har i HD anfört att man inte längre gör gällande att parterna muntligen avtalat att provision skulle utgå först vid fullgjord affär utan endast att detta följer av gällande rätt.

3. Det ifrågavarande överlåtelseavtalet avsåg andelar i ett kommanditbolag vars huvudsakliga tillgång utgjordes av en fastighet. Både säljarna, köparna och mäklaren agerade som näringsidkare. Det finns ingen allmän lag om förmedlingstjänster i svensk rätt. Sådana tjänster regleras särskilt t.ex. i fastighetsmäklarlagen (1995:400). Lagen avser yrkesmässig förmedling av bl.a. fastigheter men anses inte omfatta förmedling av juridiska personer som är ägare av fastighet eller förmedling av andelar i sådana juridiska personer (jfr Lagutskottets betänkande 1997/98:LU15 s. 12 f. och SOU 2008:6 s. 116 f. och 276 f.). Beträffande nu aktuell förmedling saknas det således direkt tillämplig lag. Utredningen visar inte att det beträffande rätten till provision i förevarande fall finns något klart fastlagt handelsbruk. Vägledning får istället hämtas från lagbestämmelser och praxis för likartade fall på närliggande rättsområden.

4. Mäklarens huvudsakliga uppgift är att på uppdrag av part anvisa honom en motpart med vilken han kan träffa avtal om överlåtelse. Mäklaren rättshandlar i likhet med kommissionären och handelsagenten självständigt och för annans räkning. Eftersom mäklaren inte handlar i eget namn är det dock inte fråga om kommission. Handelsagenten handlar liksom mäklaren i huvudmannens namn och förmedlar anbud från tredje män men är till skillnad från mäklaren, som oftast endast har i uppdrag att förmedla enstaka affärer, knuten till huvudmannen genom ett avtal av viss varaktighet och anses även ha ett större inflytande över de avtal huvudmannen ingår med tredje man. Mäklaren har med hänsyn till bl.a. nämnda skillnader ansetts utgöra ett särskilt rättsinstitut. (Se t.ex. prop. 1974:29 s. 59 f., prop. 1990/91:63 s. 51 och 74, SOU 1981:102 s. 77 ff. och 190 samt Fehr i SvJT 1925 s. 89 f.) Detta talar för att vägledning istället bör hämtas från uttalanden om andra typer av mäklare.

5. Fastighetsmäklarlagen (FML) gäller all förmedlingsverksamhet som fastighetsmäklare normalt åtar sig, oberoende av om parterna kan betecknas som näringsidkare eller konsumenter. Av 21 § andra stycket FML (vilken motsvarar 15 § andra stycket i lagen om fastighetsmäklare, 1984:81) följer att mäklaren har rätt till provision endast om avtal om överlåtelse har träffats genom mäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren. Lagen innehåller inga bestämmelser om i vad mån fastighetsmäklare har rätt till provision när köpet inte fullgjorts och ger enligt sin ordalydelse inte uttryck för annat än att det är tillräckligt för att erhålla provision att avtal om överlåtelse träffats (till skillnad mot kommissionären och handelsagenten som normalt har rätt till provision endast om tredje man har fullgjort avtalet). I förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag (prop. 1983/84:16 s. 46) anförde departementschefen bl.a. ”Är avtalet villkorat på så sätt att dess giltighet har gjorts beroende av att en viss omständighet senare skall inträffa, exempelvis att köpeskillingen betalas, uppskjuts mäklarens provisionsrätt till dess att denna omständighet inträffar. Däremot påverkas provisionsrätten i princip inte av att ett träffat avtal hävs eller av annan anledning inte fullgörs.” Härvid görs således skillnad mellan rätten till provision vid avtalsbrott, t.ex. vid bristande betalning, och vid villkorat köp.

6. HD uttalade i rättsfallet NJA 1916 s. 378 att en fastighetsmäklare inte var berättigad till provision när köpet, som var villkorat av köpeskillingens erläggande, förfallit på grund av att köparen inte erlagt köpeskillingen.

7. I rättsfallet NJA 1986 s. 146, som avsåg förmedling av en fritidsfastighet, uttalade HD med hänvisning till 1916 års rättsfall att en mäklare inte var berättigad till provision sedan överlåtelseavtalet, som föreskrev att köpebrev skulle upprättas mot att säljaren erhöll föreskriven köpeskilling, hävts på grund av bristande betalning från köparens sida. HD uttalade därvid att beträffande mäklarprovision gällde sedan gammalt som huvudregel att mäklare har rätt till provision så snart ett bindande köpeavtal kommit till stånd genom hans förmedling, om annat ej överenskommits. Enligt denna huvudregel påverkas provisionsrätten, som nämnts, inte av att köparen inte infriar sina åtaganden enligt det bindande avtalet. HD anförde dock vidare, som en undantagsregel, att vid avtal som innehåller ett suspensivt villkor får dock rätt till provision anses i princip förutsätta att villkoret uppfyllts. Ett suspensivt villkor är ett villkor som innebär att avtalet för sin giltighet är beroende av senare inträffade omständigheter (se SOU 1981:102 s. 130). HD bedömde att det i målet aktuella köpebrevsvillkoret, vilket enligt 4 kap. 5 § JB är ett villkor som ska tolkas som om förvärvets fullbordan eller bestånd gjorts beroende av köpeskillingens erläggande och gav säljaren en rätt att häva köpet om inte köparen fullgjorde sin betalningsskyldighet, skulle följa undantagsregeln för suspensiva villkor. Villkor för köps fullbordan eller bestånd omnämns även som svävarvillkor (se Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1 häftet, Särskilda avtal, 2005, s. 41 och Melin, Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 2007, s. 294 f.).

8. I förevarande fall har ett bindande överlåtelseavtal beträffande bolagsandelarna träffats den 11 juli 2003. Avtalet innehåller en bestämmelse om äganderättsförbehåll, punkten 5, enligt vilken ”Äganderätten till Andelarna i Bolaget övergår till Köparen först sedan Köpeskillingen i dess helhet har erlagts”. Enligt punkten 11 i överlåtelseavtalet gavs Skagen vidare en rätt att häva avtalet och erhålla skadestånd för det fall köparna inte avtalsenligt fullgjorde sina åtaganden.

9. Hovrätten får i sin dom anses ha beslutat att Skagen, utan hinder av bestämmelsen om ändring av talan i 50 kap. 25 § RB, haft rätt att förtydliga sin inställning på så sätt att de tilläts att påstå att äganderättsförbehållet enligt punkten 5 utgjorde ett s.k. svävarvillkor. Fastighetskonsulten har begärt att HD ska pröva om detta var riktigt. HD anser att det inte föreligger hinder mot att pröva Skagens talan i vad den grundar sig på det enligt hovrätten gjorda förtydligandet.

10. I 1986 års rättsfall uttalade HD att det saknades anledning att anta att utgången i 1916 års rättsfall påverkats av att ”villkoret formulerats så att köpet skulle vara förfallet i stället för att det skulle återgå eller att säljaren skulle äga häva köpet”. Det finns med hänsyn därtill skäl att jämställa hävningsförbehåll med återgångsvillkor som rör betalning (se Persson, Förbehållsklausuler, En studie om en säkerhetsrätts nuvarande och framtida ställning, 1998, s. 469 f. och Grauers, Fastighetsköp, 2006, s. 128 ff., särskilt fotnot 143 på s. 129). Det i avtalet intagna äganderättsförbehållet får således anses ha den innebörden att köpet har gjorts beroende av köpeskillingens erläggande och i och för sig utgöra ett sådant villkor som medför att mäklarens provisionsrätt uppskjuts till dess denna omständighet inträffar.

11. I förevarande fall har överlåtelseavtalet, till skillnad från 1986 års rättsfall, avsett en kommersiell förmedling av bolagsandelar. Vid företagsöverlåtelse mellan näringsidkare torde parterna i många fall kunna förutsättas, i samma utsträckning som den yrkesverksamme mäklaren, ha erforderliga kunskaper om regelsystemet på området. Dessa personer kan därför i högre grad än den genomsnittliga konsumenten antas vara i stånd att ta tillvara sina egna intressen och man bör således normalt kunna utgå ifrån att de kan fatta kvalificerade beslut i betydelsefulla frågor, såsom t.ex. beträffande mäklarens provisionsrätt. I dessa fall finns inte något uttalat konsumentskyddsbehov att ta hänsyn till. (Jfr SOU 2008:6 s. 113 ff.) Säljaren har i detta fall vid avtalsslutet även krävt och erhållit en handpenning som täckt bl.a. mäklarens provisionsanspråk. Med hänsyn till det anförda finns övervägande skäl att tillerkänna mäklaren en rätt till provision så snart ett bindande köpeavtal kommit till stånd genom hans förmedling, om annat inte överenskommits. Det har i HD inte påståtts att någon överenskommelse träffats om att provision skulle utgå först om köpeskillingen betalades. Hovrättens domslut ska därför fastställas.

- - -.

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.

- - -.

HD (justitieråden Johan Munck, Gertrud Lennander, Leif Thorsson, Dag Victor, Severin Blomstrand, Torgny Håstad, referent, Marianne Lundius, Ann-Christine Lindeblad, Ella Nyström, Kerstin Calissendorff, Per Virdesten, Gudmund Toijer, Stefan Lindskog och Lena Moore) meddelade den 23 februari 2010 följande dom:

Domskäl

1. Svarandena i målet är delägare i kommanditbolaget Sandbanken Fastigheter KB, vars huvudsakliga tillgång var en fastighet. Käranden, Bygg & Fastighetskonsulten i Klippan AB, tog under februari 2003 kontakt med kommanditbolagets ställföreträdare och uppgav att Fastighetskonsulten hade en klient som var intresserad av att köpa fastigheten. Genom ett skriftligt avtal den 11 juli 2003 överlät delägarna sina andelar i bolaget till de anvisade köparna. Det är ostridigt att kommanditbolaget gett Fastighetskonsulten uppdrag att förmedla köpet och att mäklarprovisionen skulle uppgå till 2 procent. Enligt överlåtelseavtalet var överlåtelsen villkorad av att köparna fick förvärvstillstånd. Avtalet innehöll dessutom i punkt 5 en bestämmelse om att äganderätten till andelarna i bolaget skulle övergå till köparna först sedan köpeskillingen i sin helhet hade erlagts och i punkt 11 en bestämmelse om att överlåtarna hade rätt att häva avtalet och erhålla skadestånd för det fall att köparna inte avtalsenligt fullgjorde sina åtaganden. Köparna erlade avtalad handpenning på 1 miljon kr men underlät att betala resterande köpeskilling. Köpet hävdes därför av säljarna, och det är numera ostridigt att hävningen var befogad.

2. Frågan i målet är om Fastighetskonsulten, som alltså fått ett mäklaruppdrag och satt säljarna i förbindelse med köparna, är berättigad till avtalad mäklarprovision (740 000 kr) genom att överlåtelseavtalet slutits och förvärvstillstånd getts eller om det dessutom krävs att köparna hade betalat köpeskillingen så att avtalet inte hade hävts.

3. Fastighetskonsulten gör inte längre gällande att ett avtal träffats med kommanditbolaget om att rätten till provision var oberoende av köparnas fullgörelse. Fastän det framgår av utredningen att säljarna utgick från att mäklarprovisionen förutsatte att köparna erlade full betalning, har de inte styrkt att sådant villkor avtalats med Fastighetskonsulten. Avgörande för utgången är alltså vad som ska anses gälla när inget avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren i detta hänseende.

4. Överlåtelsen i målet avser andelar i kommanditbolag, alltså lös egendom. Det finns inga lagbestämmelser rörande förmedling av sådan lös egendom. Inte heller finns det generellt tillämpliga lagbestämmelser om rätten till mäklarprovision.

5. Däremot finns en bestämmelse om rätt till mäklarprovision i fastighetsmäklarlagen (1995:400). Denna är enligt sin 1 § tillämplig på fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter m.m., oberoende av om uppdragsgivaren ger uppdraget i näringsverksamhet eller som privatperson. I lagens 21 §, som motsvarar 15 § i lagen (1984:81) om fastighetsmäklare, föreskrivs i första stycket att mäklaren, om inte annat avtalats, har rätt till ersättning i form av provision. I andra stycket anges att mäklaren har rätt till provision endast om avtalet om överlåtelse har träffats genom mäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren. När inte annat avtalats blir mäklaren således utan ersättning för de kostnader och det arbete han lagt ner på uppdraget, om objektet trots hans förmedling blir osålt eller om det säljs till någon som han inte har anvisat, oavsett vilka skäl uppdragsgivaren har för sitt handlande (prop. 1983/84:16 s. 17 f. och 45 f.). I författningskommentaren till 15 § 1984 års lag anfördes vidare: ”Är avtalet villkorat på så sätt att dess giltighet har gjorts beroende av att en viss omständighet senare skall inträffa, exempelvis att köpeskillingen betalas, uppskjuts mäklarens provisionsrätt till dess att denna omständighet inträffar. Däremot påverkas provisionsrätten i princip inte av att ett träffat avtal hävs eller av annan anledning inte fullgörs.” (A. prop. s. 46.)

6. Principen, att en fastighetsmäklare har rätt till provision oberoende av om uppdragsgivarens motpart fullgör avtalet, avviker från vad som gäller angående kommissionärer och handelsagenter. Dessa har visserligen inget garantiansvar för betalningen, men de får ingen provision om avtalet inte fullgörs av tredje man utom om underlåtelsen beror på huvudmannen, se 28 § lagen (1914:45) om kommission, 13 § kommissionslagen (2009:865) och 12 § lagen (1991:351) om handelsagentur. Vid kommission förklaras detta av att kommissionären sluter avtalet med tredje man, varför huvudmannen inte kan hindra att detta avtal kommer till stånd med en insolvent tredje man (se NJA II 1914 s. 216). En handelsagent har däremot normalt ingen behörighet att ingå avtal för huvudmannens räkning och är såtillvida jämförbar med en mäklare. Handelsagenten står dock i ett varaktigt avtalsförhållande till huvudmannen. Dessutom driver handelsagenten, enligt vad som anfördes i motiven till 1914 års motsvarande lagbestämmelse, ofta sin verksamhet i ett annat land än huvudmannen, varför denne måste lita på agentens omdöme om tredje mans solvens. Med viss tvekan gjordes därför även handelsagentens rätt till provision beroende av tredje mans fullgörelse. (Se NJA II 1914 s. 301.)

7. I rättsfallet NJA 1910 s. 322 synes utgångspunkten ha varit att en fastighetsmäklare har rätt till provision om ett avtal har kommit till stånd genom hans förmedling oberoende av köparens betalning; anspråket underkändes med motiveringen att mäklaren haft kännedom om att den anvisade köparen saknade förmåga att fullgöra avtalet. I rättsfallet NJA 1916 s. 378 ansågs en mäklare däremot sakna rätt till provision, eftersom mäklarens rättsinnehavare inte ådagalagt att det genom köpekontraktet träffade avtalet haft annat innehåll än uppdragsgivarna påstått, nämligen att köpet skulle förfalla om köparen inte på angiven dag erlade viss del av den avtalade köpeskillingen, och köparen inte fullgjort betalningsskyldigheten, vilket medförde att köpet förfallit.

8. Sedan förutsättningarna för mäklarprovision bedömts i några andra fall (se främst NJA 1917 s. 511, 1921 s. 70, 1947 s. 120 och 1971 s. 474) kom frågan åter upp i HD i rättsfallet NJA 1986 s. 146. En mäklare hade fått i uppdrag att sälja en fritidsfastighet och anvisade en köpare som han kände sedan tidigare, varefter köpekontrakt upprättades med denne. I kontraktet stadgades att köparen på tillträdesdagen skulle erlägga 110 000 kr kontant och 300 000 kr genom övertagande av lån. Vidare föreskrevs att köpebrev skulle utfärdas mot att säljaren erhöll köpeskillingen. Köparen fullföljde emellertid aldrig köpet avseende vare sig kontantbeloppet eller övertagandet av lånet. Mäklaren krävde provision därför att giltigt avtal om köp träffats, oavsett att köpets fullbordan gjorts beroende av köpeskillingens erläggande. Säljaren bestred kravet i första hand därför att fullbordat köp aldrig kommit till stånd. - Tingsrätten ogillade provisionskravet enligt säljarens förstahandsinvändning. Hovrätten ändrade med motiveringen att bindande avtal kommit till stånd och det inte visats att köpets bristande fullbordan berott på försummelse från mäklaren. - HD konstaterade att det förelåg ett för båda parter bindande överlåtelseavtal men att köpets fullbordan eller bestånd genom villkoret om köpebrev gjorts beroende av betalning (jfr 4 kap. 5 § JB). Därefter uttalades med hänvisning till rättsfallet NJA 1916 s. 378 att det sedan gammalt gäller som huvudregel att, om annat ej överenskommits, mäklare har rätt till provision så snart ett bindande köpeavtal kommit till stånd genom hans förmedling men att rät-ten till provision förutsätter att ett suspensivt villkor uppfyllts. Enligt HD saknades det anledning till antagande att ställningstagandet i 1916 års rättsfall påverkats av att villkoret formulerats så att köpet skulle vara förfallet i stället för att det skulle återgå eller säljaren skulle äga häva köpet ifall köparen inte erlade köpeskillingen. HD erinrade sedan om det ovan nämnda uttalandet i motiven till 1984 års fastighetsmäklarlag men tilllade att motivuttalandet fick tolkas så att den ståndpunkt som intagits i 1916 års rättsfall betraktades som uttryck för gällande rätt. Härefter framhöll HD att en rätt till provision enligt huvudregeln också i nu avsedda fall knappast skulle väcka några betänkligheter, om man kunde förutsätta att säljaren kände till mäklarens rätt och insåg att han vid avtalsslutet borde kräva omedelbart erläggande av en handpenning som var så tilltagen att den täckte bl.a. mäklarens provisionsanspråk. Den som säljer en privatfastighet är emellertid mycket ofta en privatperson med ringa eller ingen erfarenhet av fastighetsaffärer. För honom torde det enligt HD te sig naturligt att han inte behöver betala någon mäklarprovision om inte köpet fullföljs till utfärdande av köpebrev mot köpeskillingens erläggande. En regel av den diskuterade innebörden skulle därför lätt kunna leda till ett för en fastighetssäljare lika överraskande som obehagligt resultat. Den som i egenskap av mäklare medverkar vid en fastighetsförsäljning är däremot nästan undantagslöst en yrkesman som kan förutsättas ha erforderliga kunskaper om regelsystemet på området. Om hans rätt att få provision trots att köpeskillingen inte erläggs är beroende av avtal därom med säljaren, kunde man enligt HD räkna med att mäklaren normalt söker utverka ett sådant avtal. I varje fall om köparen i köpekontraktet ålagts att betala handpenning vid köpekontraktets undertecknande och denna är så tilltagen att den kan antas täcka förutom annan säljarens skada även mäklarprovisionen, syntes enligt HD ett avtal mellan säljaren och mäklaren uttryckligt eller konkludent, om att mäklaren ska ha rätt till provision så snart köparen betalat handpenningen, även från konsumentsynpunkt vara godtagbart. Ett befästande av den i 1916 års rättsfall intagna ståndpunkten var enligt HD emellertid, i de fall där något avtal om villkoren för mäklarens rätt till provision inte kan anses föreligga, ägnat att förebygga att en säljare utsätts för en opåräknad förlust. Det anförda fick enligt HD anses innebära avgörande skäl för att inte i rättstillämpningen frångå den i 1916 års rättsfall intagna ståndpunkten, sådan denna enligt det sagda var att uppfatta. I det aktuella fallet hade det inte påståtts att någon överenskommelse träffats om att provisionen skulle erläggas oberoende av om köpeskillingen betalades. Avtalets hävande på grund av bristande betalning hade därför medfört att mäklaren saknade rätt till provision.

9. Av fastighetsmäklarlagen och förarbetena till denna, liksom av doktrinen, framgår att det är en sedan länge etablerad utgångspunkt att en mäklares rätt till provision - om inte annat avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren - är beroende av att ett avtal sluts mellan uppdragsgivaren och en motpart som mäklaren anvisat men i princip inte påverkas av att avtalet hävs eller av annan anledning inte fullgörs. Mäklaren kan alltså sägas bära avslutsrisken men inte fullgörelserisken. (Se ovan angiven prop. samt bl.a. Martin Fehr, Mäklarens rättsliga ställning, SvJT 1925 s. 89 ff., Sjur Brækhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1947, s. 346 ff., särskilt s. 361 och 377, densamme i Arkiv for Sjørett 1968 s. 417 ff., Nils Beckman, Rättspraxis om mäklarprovision, SvJT 1970 s. 605 ff., Bertil Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 1971 s. 169 f., Hugo Tiberg & Rolf Dotevall, Mellanmansrätt, 9 uppl. 1997 s. 141 ff., Thomas Wilhelmsson, Avtal om fastighetsförmedling, Helsingfors 1979, s. 92 f., Sten Hillerts utlåtande i NJA 1986 s. 146 och Magnus Melin, Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 2 uppl. 2007 s. 275 ff.)

10. I enlighet med principen att själva avtalsbundenheten är det avgörande bör, om en part gjort sin bundenhet beroende av en framtida omständighet, mäklarens rätt till provision vara villkorad av omständigheten. Denna kan exempelvis avse ett förvärvstillstånd, ett lån eller en försäljning. Det bör sakna betydelse för mäklarens slutliga rätt till provision om avtalsbestämmelsen getts en suspensiv (uppskjutande) eller resolutiv (upplösande) form. Likaså bör det sakna betydelse för rätten till provision, huruvida den relevanta omständigheten ligger inom eller utom partens kontroll. Att en part åtagit sig att betala andra parten ersättning för rätten att frigöra sig hindrar inte att parten kan anses obunden, ifall ersättningsbestämmelsen inte är avsedd att ge kompensation för annat än kostnader i anledning av avtalet (negativa kontraktsintresset). Om avtalsbundenheten görs beroende av en händelse som kan inträffa en längre tid efter tillträdet eller motsvarande, kan det tänkas att mäklaren behåller sin rätt till provision även om avtalsbundenheten upphör.

11. Däremot bör bristande fullgörelse av ett bindande avtal i princip inte medföra att mäklaren förlorar sin provision på avtalet. Vid ett kontraktsbrott förfaller inte avtalet, utan den förfördelade parten kan normalt kräva fullgörelse eller annan påföljd vilken sätter honom ekonomiskt i samma situation som om avtalet hade fullgjorts. En hävning av avtalet upphäver visserligen parternas skyldighet att fullgöra de avtalade huvudprestationerna, men hävningen upphäver inte avtalsbundenheten eller avtalets giltighet utan kan i allmänhet kombineras med ett skadestånd som täcker utebliven vinst (positiva kontraktsintresset). Är det uppdragsgivarens motpart som begått kontraktsbrottet, kan skadeståndet inkludera mäklarprovision som uppdragsgivaren varit skyldig att utge.

12. Av dessa allmänna utgångspunkter följer att mäklaren normalt har rätt till provision även om uppdragsgivaren och dennes motpart avtalat att en överlåtelse ska kunna hävas vid kontraktsbrott. Skulle parterna emellertid avtala att bristande fullgörelse från ena parten ska medföra att avtalet inte blir giltigt eller förlorar sin giltighet, utan rätt för den andra parten att göra gällande någon påföljd som ska säkra det positiva kontraktsintresset, innebär villkoret i realiteten att ena parten inte blivit bunden av något avtal; mäklarens slutliga rätt till provision bör då vara beroende av att parten fullgör sina skyldigheter enligt avtalet.

13. Det anförda innebär inte att en mäklare utan vidare ska vara berättigad till ännu en provision vid omförsäljning efter hävning av den första överlåtelsen.

14. Det skäl som avgjorde att HD i rättsfallet NJA 1986 s. 146 inte tilllämpade den grundläggande principen att en uppdragsgivare ska betala mäklaren provision även om uppdragsgivarens motpart inte fullgör sina skyldigheter enligt avtalet - nämligen att detta skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat - gör sig inte gällande med samma styrka när uppdragsgivaren är en näringsidkare. I sådana fall bör uppdragsgivaren därför vara skyldig att betala mäklarprovision oberoende av om skyldigheterna enligt avtalet fullgörs, om inte annat avtalats med mäklaren.

15. Uppdragsgivaren i förevarande mål, Sandbanken Fastigheter, är ett kommanditbolag. Delägarna i detta har ingått ett avtal med de av mäklaren anvisade köparna. Att säljarna enligt en avtalsbestämmelse kunde häva avtalet om köparna inte betalade har inte inverkat på parternas avtalsbundenhet. Sedan förvärvstillstånd getts har avtalet blivit bindande för båda sidor. Mäklaren är därför berättigad till avtalad provision, fastän köparna inte fullgjort sin betalningsskyldighet och säljarna till följd därav hävt avtalet.

16. Hovrättens domslut ska alltså fastställas. - - -.

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.

- - -.

Justitierådet Göran Lambertz var skiljaktig och anförde:

1. Målet avser mäklarprovision vid överlåtelse av andelarna i ett kommanditbolag, alltså lös egendom. JB är därför inte tillämplig på överlåtelsen och fastighetsmäklarlagen är inte tillämplig på mäklaruppdraget. Eftersom en fastighet utgjorde den huvudsakliga tillgången i kommanditbolaget och eftersom mäklaruppdrag avseende fastigheter har särskilt stor praktisk betydelse, finns det dock skäl att inledningsvis undersöka vad som gäller om mäklarprovision vid överlåtelse av fastigheter. Det gäller inte minst som fastighetsmäklarlagen tillämpas vid överlåtelse av lös egendom av flera slag, bl.a. bostadsrätter och arrenderätter (se 1 §). Mycket talar för att samma regler om provision bör gälla för i målet aktuell lös egendom som för fastigheter och sådan lös egendom som omfattas av fastighetsmäklarlagen (se vidare härom nedan).

2. Beträffande fastigheter gäller genom rättsfallet NJA 1916 s. 378 den grundsatsen i svensk rätt att en mäklare, när ett suspensivt villkor har intagits i en köpehandling, inte har rätt till provision förrän villkoret har uppfyllts. Grundsatsen har vidhållits i rättsfallet NJA 1986 s. 146. Där var visserligen säljaren en privatperson, men HD:s slutsats att 1916 års princip borde upprätthållas är, såvitt kan utläsas, generellt giltig.

3. Även lagstiftaren har bekräftat rättsgrundsatsen utan att göra skillnad mellan kommersiella avtal och andra. Det skedde genom motiven till 1984 års fastighetsmäklarlag, där det i prop. 1983/84:16, s. 46, uttalades: ”Är avtalet villkorat på så sätt att dess giltighet har gjorts beroende av att en viss omständighet senare skall inträffa, exempelvis att köpeskillingen betalas, uppskjuts mäklarens provisionsrätt till dess att denna omständighet inträffar. Däremot påverkas provisionsrätten i princip inte av att ett träffat avtal hävs eller av annan anledning inte fullgörs.”

4. Frågan är då om det finns skäl att nu utanför konsumentförhållanden eller andra icke-kommersiella avtal lägga fast en annan princip än den som sålunda hittills får anses ha gällt. Till förmån för en sådan ändring talar främst den omständigheten att det i avtal mellan näringsidkare kan te sig oskäligt att mäklaren inte får betalt för utfört arbete när det som hindrar avtalets fullbordan är att köparen - som i detta fall - har gjort sig skyldig till ett avtalsbrott. Särskilt i fall där ett schabloniserat skadestånd är betydligt större än den ekonomiska skadan och väl räcker även till provision kan det te sig orimligt om inte en del av skadeståndet går vidare till mäklaren.

5. Emot en ändring talar den omständigheten att ingen antydan som sagts ges i förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag om att man skulle göra skillnad mellan näringsidkarförhållanden å ena sidan och konsumentavtal e.d. å den andra. Av betydelse är vidare de sakskäl som anfördes i 1986 års fall, bl.a. att det torde te sig naturligt för säljaren att inte behöva betala någon mäklarprovision om inte köpet fullföljs, varför den rådande ordningen är ägnad att förebygga att säljaren utsätts för en opåräknad förlust. Detta argument har visserligen särskild tyngd - som framhölls i 1986 års fall - när säljaren är en privatperson. Men det har betydelse även annars.

6. Till detta kommer att mäklarna vid behov kan se till att det tas in en klausul i uppdragsavtalet om rätt till provision även om köpet inte fullföljs. De har naturligtvis överlägset störst vana vid mäklaravtal och det ligger därför närmast till hands att lägga en sådan formuleringsbörda på dem.

7. Vidare måste beaktas att mäklaren ibland efter ett havererat avtal kan åstadkomma en snar försäljning på grundval av samma uppdragsavtal till en annan köpare. Detta torde vara relativt vanligt i de fall där mäklaren får sitt uppdrag och sin provision från säljaren. I sådana fall ter det sig särskilt rimligt att han inte får provision även för det avtal som inte blev fullgjort. För att undvika att mäklaren berikas på ett orättmätigt sätt behöver man då förse en regel om rätt till provision i de diskuterade fallen med ett undantag för situationer där mäklaren fullgör sitt uppdrag strax senare genom att fastigheten säljs till någon annan.

8. Från rättssystematiska utgångspunkter framstår det också som önskvärt att mäklaruppdrag i nu angivet hänseende behandlas på samma sätt som handelsagentur (se nedan).

9. Det är i och för sig önskvärt att så långt som möjligt upprätthålla en princip att mäklaren har rätt till provision av säljaren i de fall där ett bindande köpeavtal har träffats och sålunda inte alls är beroende av om köpet sedan hävs eller inte. En tänkbar möjlighet att åstadkomma detta kunde vara att dra en gräns mellan suspensiva och resolutiva villkor, dvs. mellan villkor som uppskjuter avtalsbundenheten å ena sidan och villkor som upplöser den å den andra. En regel om rätt för mäklaren till ersättning när villkoret innebär att avtalet annars ”hävs” eller ”återgår” men inte i de fall villkoret innebär att avtalet annars ”inte gäller” eller ”inte slutförs” skulle innebära just en sådan skillnad. Från rättssystematisk utgångspunkt är dock en sådan gränsdragning klart olämplig. I förarbetena till JB uttalades att den ”vilar på en abstrakt konstruktion, som är otillgänglig för allmänheten och olämplig för praktisk tillämpning” (prop. 1970:20 Del B 1 s. 154). Detta föranledde lagstiftaren att inte fortsättningsvis upprätthålla någon skillnad mellan suspensiva och resolutiva villkor i fråga om villkorets effekt på giltigheten av avtal om överlåtelse av fast egendom. I stället gäller ju enligt 4 kap. 4 § JB att köps ”fullbordan eller bestånd” inte får göras beroende av villkor under mer än två år och att en längre villkorstid medför att köpet är ogiltigt.

10. Enligt min mening är det inte heller i övrigt lämpligt att försöka dra en gräns när det gäller provisionsrätten mellan avtalsvillkor som påverkar resp. inte påverkar avtalsbundenheten. En sådan gräns blir, som jag ser det, alltid oskarp och inte sällan svårtillämpad.

11. Med den grundsats som gäller enligt 1916 och 1986 års fall kommer man nästan alltid att upprätthålla den nämnda principen, dvs. att mäklaren har rätt till provision när ett bindande köpeavtal har träffats. Det gäller t.ex. genomgående i de fall där hävning sker på grund av lagen, liksom i princip i alla de fall där köparen häver på grund av säljarens kontraktsbrott oavsett om det sker enligt ett villkor eller inte. De enda fall där den nu nämnda principen inte upprätthålls är de där köpets fullbordan eller bestånd är beroende av ett villkor om rätt för säljaren att häva, varvid hävningsrätten enligt villkoret torde behöva vara mer långtgående än enligt lag (se härom nedan). Detta är enligt min uppfattning ett fullt rimligt undantag från principen att mäklaren har rätt till provision så snart bindande avtal har träffats.

12. Att särbehandla den situationen att en utgiven handpenning inrymmer skadestånd för provision till mäklaren bör inte komma i fråga.

13. Min slutsats är att det inte finns tillräcklig anledning att beträffande fastigheter i rättstillämpningen nu göra skillnad mellan sådana avtal där säljaren är privatperson och andra avtal. En sådan distinktion vållar för övrigt vissa gränsdragningssvårigheter och ger ibland resultat som ter sig godtyckliga. Det kan gälla exempelvis när en samfällighetsförening eller en bostadsrättsförening är säljare av en fastighet eller en bostadsrätt, liksom när en privatperson säljer en lokal där han har arbetat.

14. I den mån en skillnad av det angivna slaget ändå skulle anses önskvärd bör det enligt min mening, inte minst med hänsyn till vad som uttalades i prop. 1983/84:16, ankomma på lagstiftaren att göra den.

15. Nästa fråga är om den princip som sålunda enligt min mening bör fortsätta att gälla för mäklarprovision vid överlåtelse av fast egendom bör tillämpas även vid överlåtelse av lös egendom, som här beträffande bolagsandelar. Emot detta kan främst anses tala den omständigheten att det då blir skillnad mellan å ena sidan det fallet att försäljningens fullbordan är beroende av ett avtalsvillkor och å andra sidan fallet att något villkor inte gäller men effekten blir i stort sett densamma direkt på grund av lag (se 54 § köplagen). I det andra men inte det första fallet kommer då mäklaren att ha rätt till provision om köpet inte fullföljs.

16. Särskilt i en situation som den här aktuella, där den enda tillgången i bolaget är en fastighet, torde det för de flesta te sig egendomligt om en motsatt princip skulle gälla för mäklarens rätt till provision jämfört med om det är själva fastigheten som överlåts. Med en sådan avgörande skillnad mellan två i praktiken ofta likvärdiga fall kan också mäklarens rätt till provision bli beroende av hur säljaren väljer att genomföra överlåtelsen, med eller utan en föregående bolagsbildning. Detta kan ge slumpmässiga effekter och ibland olämpliga resultat.

17. Vidare gäller fastighetsmäklarlagen inte bara för fast egendom utan också för bl.a. bostadsrätter. Det framstår som olämpligt att låta sådan lös egendom som omfattas av fastighetsmäklarlagen följa andra principer när det gäller mäklarprovision än som gäller för fast egendom.

18. De skäl som enligt ovan kan anföras till förmån för den rådande principen angående rätten till provision vid mäklaravtal avseende fastigheter gäller också i stor utsträckning för sådana avtal beträffande t.ex. bolag. Det bör i fråga om lös egendom särskilt framhållas att principen att provision inte utgår när avtalet som följd av att ett villkor inte fullföljs gäller också vid handelsagentur. Visserligen skiljer sig handelsagentens uppdrag normalt en del från mäklaruppdraget, framför allt på det sättet att handelsagenten står i ett mer varaktigt avtalsförhållande med sin huvudman. Men övervägande skäl talar ändå för att uppdragstyperna beträffande den nu aktuella frågan behandlas lika.

19. Sålunda talar det mesta för att en mäklare även i fall som det aktuella, när fastigheten ingår i ett bolag, bör ha rätt till provision i enlighet med den princip som har lagts fast i 1916 och 1986 års fall.

20. En omständighet som emellertid måste beaktas i fråga om lös egendom är att säljaren ibland har rätt att häva köpet redan enligt lag (54 § köplagen). Det kan med fog riktas invändningar mot en ordning som innebär att mäklaren förlorar sin rätt till provision om hävning sker enligt ett villkor i avtalet, å ena sidan, men inte vid hävning enligt en lagbestämmelse som ger säljaren precis samma rätt, å den andra. Mindre fog för invändningar finns det mot en ordning som ger mäklaren rätt till provision vid hävning enligt lag men däremot inte vid hävning enligt ett villkor som ger säljaren en något mer långtgående hävningsrätt än lagen. En sådan distinktion, som innebär att mäklarens risktagande ökar med stigande risk för hävning, framstår som rimlig. Visserligen kan skillnaden mellan effekterna av villkoret respektive lagen vara små. Men det är ändå enligt min mening minst lika lämpligt att dra en avgörande gräns mellan å ena sidan hävning enligt lag och å andra sidan hävning enligt ett villkor med längre gående hävningsrätt än lagen, som att dra gränsen mellan å ena sidan villkor som påverkar avtalsbundenheten och sådana som inte gör det.

21. Enligt 54 § köplagen får hävning ske när köparens betalningsdröjsmål innebär ett ”väsentligt kontraktsbrott”. Om man tar fasta på den nyssnämnda distinktionen bör då mäklaren inte förlora sin rätt till provision om hävning sker enligt ett villkor som ger hävningsrätt vid väsentliga kontraktsbrott men däremot om hävning sker enligt ett villkor som innebär exempelvis att säljaren får häva köpet redan om slutbetalning av köpeskillingen inte sker på utsatt tid.

22. Den rättsgrundsats som jag sålunda vill lägga fast beträffande i målet aktuell egendom - inklusive fastigheter - kan formuleras enligt följande: En mäklare har inte utan stöd av avtal eller handelsbruk rätt till provision av säljaren om denne häver ett köp i enlighet med ett avtalsvillkor som innebär en mer långtgående hävningsrätt än enligt lag.

23. I förevarande fall har hävning skett enligt ett villkor (p. 11 i köpeavtalet) med följande lydelse: ”Skulle Köparen inte fullgöra sina åligganden enligt detta Avtal äger Säljarna häva detsamma och erhålla skadestånd.” Detta villkor går längre än den hävningsrätt som gäller enligt köplagen. Även villkoret i p. 5, ”Äganderätten till Andelarna i Bolaget övergår till Köpare först sedan Köpeskillingen i dess helhet har erlagts”, går längre än den lagstadgade hävningsrätten. I enlighet med det anförda bör därför mäklarens rätt till provision anses ha gått förlorad genom hävningen.

24. Fastighetskonsultens talan ska därför enligt min mening ogillas.

HD:s dom meddelad: den 23 februari 2010.

Mål nr: T 2528-08.

Lagrum: 1 och 2 §§fastighetsmäklarlagen (1995:400), 15 § lagen (1984:81) om fastighetsmäklare, 28 § lagen (1914:45) om kommission, 13 § kommissionslagen (2009:865), 12 § lagen (1991:351) om handelsagentur och 4 kap. 5 § JB.

Rättsfall: NJA 1910 s. 322, NJA 1916 s. 378, NJA 1917 s. 511, NJA 1921 s. 70, NJA 1947 s. 120, NJA 1971 s. 474 och NJA 1986 s. 146.