NJA 1986 s. 146

E.E. yrkade efter stämning å A.E. vid Göteborgs TR förpliktande för A.E. att till E.E. betala mäklarprovision om 20 500 kr jämte ränta.

A.E. bestred E.E:s yrkande men vitsordade det yrkade beloppet med ränta såsom i och för sig skäligt.

E.E. fullföljde talan i HovR:n för Västra Sverige och yrkade bifall till sin i TR:n förda talan.

A.E. bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Arning och hovrättsassessorn Stenberg) anförde i dom d 7 mars 1983:

A.E. sökte revision och yrkade att HD med ändring av HovR:ns dom måtte ogilla E.E:s talan.

E.E. bestred ändring.

HD beredde Svenska Handelskammarförbundet och konsumentverket tillfälle att avge yttranden i målet.

Svenska Handelskammarförbundet anförde i yttrande d 29 aug 1984: En fastighetsmäklare, som erhållit mäklaruppdrag, torde ha rätt till provision, om han anvisat uppdragsgivaren en medkontrahent och, som en följd därav, ett bindande avtal kommit till stånd mellan uppdragsgivaren och den anvisade medkontrahenten.

I det aktuella målet är dessa förutsättningar i och för sig uppfyllda. Emellertid innehåller det upprättade köpekontraktet en föreskrift att köpebrev skall upprättas mot att säljaren erhåller köpeskillingen. Köpeskillingen har sedan icke erlagts.

Enligt Handelskammarförbundets mening är trots detta förutsättningarna för rätt till mäklarprovision uppfyllda i målet. Mäklaren har fullgjort sitt uppdrag och bör ej åläggas ansvar för köparens betalningsförmåga i annat fall än då han åtagit sig detta eller av omständigheterna borde ha känt till bristerna i betalningsförmågan och ändå underlåtit att informera sin uppdragsgivare härom. Det tecknade kontraktet är bindande för parterna och säljaren kan i den uppkomna situationen endera häva köpet eller kräva dess fullgörande. Om säljaren häver köpet på grund av köparens bristande betalning, kan köparen åläggas skadeståndsskyldighet, vilket i praktiken torde innebära att mäklarprovisionen utgår ur den av köparen erlagda handpenningen.

Konsumentverket anförde i yttrande d 14 nov 1984 i huvudsak: Frågan huruvida en fastighetsmäklare skall ha rätt till provision när avtalets fullbordan eller bestånd gjorts beroende av att köpeskillingen betalas och detta villkor inte infrias, bör enligt verkets mening bedömas under hänsynstagande till provisionssystemets karaktär och mäklarens respektive uppdragsgivarens möjligheter att påverka ersättningsrätten liksom att överblicka dess innebörd. Av intresse är vidare hur frågan tidigare bedömts i rättspraxis.

Då en konsument köper en tjänst är det rimligt att han antar att han, om inget annat sägs i samband med att avtalet ingås, kommer att få betala ersättning för nedlagt arbete, kostnader och skälig vinst. Utmärkande för provisionssystemet är emellertid, att provisionens storlek i det enskilda fallet inte alls beror av arten eller omfattningen av det arbete som mäklaren fått lägga ned eller av hans kostnader, utan av värdet på den förmedlade egendomen. Systemet bygger på tanken att mäklaren - i det fall då han har rätt till provision - skall få ersättning inte bara för uppdraget i fråga utan också för arbete och kostnader i samband med andra uppdrag som inte grundat rätt till ersättning. Provisionsnormerna ger därmed för mäklarens vidkommande uttryck för ett mått av lotteri eller riskfördelning (jfr Braekhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1946 s 326 ff, och SOU 1981:102 s 125). För den konsument som skall betala provisionen innebär systemet å andra sidan, att ersättningsskyldigheten typiskt sett går längre än vad som annars normalt gäller vid uppdragsavtal och avtal om andra slags tjänster. Även vid en fastighetsaffär som inte kräver omfattande insatser från mäklarens sida kan provisionen uppgå till betydande belopp. Skyldigheten att betala provision kan därför i det enskilda fallet vara betungande; att så kan vara fallet särskilt då avtalet inte fullföljs av den betalningsskyldiges motpart är uppenbart.

För att en mäklare skall ha rätt till provision förutsätts enligt praxis att det föreligger ett mäklaruppdrag av en part, att mäklaren anvisat uppdragsgivaren en medkontrahent och att, slutligen, som följd av mäklarens verksamhet avtal kommit till stånd mellan uppdragsgivaren och medkontrahenten (Beckman i SvJT 1970 s 605 ff). Mäklaren har däremot inte något ansvar för att avtalet fullgörs av parterna; även om detta inte sker har han i princip rätt till provision (Beckman s 620 och SOU 1918:102 s 130 f).

Situationen är emellertid inte så renodlad då, såsom i förevarande fall, avtalets fullbordan eller bestånd har gjorts beroende av villkor. Det är först då villkoret har uppfyllts som mäklarens arbete har lett till det avsedda resultatet och uppdragsgivarens syfte med avtalet förverkligats. Enligt verkets mening överensstämmer det därför bäst med provisionssystemets karaktär att skyldigheten att betala provision uppstår först vid detta tillfälle. En sådan ordning är också mest rimlig om man ser på frågan ur uppdragsgivarens synvinkel. Denne har, genom att i köpekontraktet låta inta ett villkor som gör köpets fullbordan eller bestånd beroende av att köpeskillingen erläggs, markerat att han önskar frigöra sig från avtalet och dess konsekvenser om köparen inte betalar köpeskillingen. Han torde därför normalt - om inget särskilt avtalats i frågan - också utgå från att skyldigheten att betala provision inträder först då villkoret uppfyllts. En sådan syn kan väl också sägas få visst stöd av det förhållandet att enligt fast sedvänja den part som får köpeskillingen har att betala provisionen och att provisionen normalt betalas ur köpeskillingen. Det ter sig mot den bakgrunden naturligt att uppdragsgivaren, om han, såsom i förevarande fall, gjort köpet villkorat av att köpeskillingen erläggs, inte blir skyldig att betala provision förrän han fått de medel ur vilka provisionen förutsätts bli betald.

Det synsätt som nu har redovisats innebär inte att verket vill bortse från mäklarens intresse av att få betalt för sitt arbete. Ser man på frågan i mäklarens perspektiv måste man emellertid till att börja med ta hänsyn till att det är mäklaren själv som i praktiken avgör vilken ersättningsform, provision, timdebitering eller någon annan (jfr SOU 1981:102 s 125), som skall tillämpas. Det är då också rimligt att eventuella oklarheter rörande provisionssystemets innebörd går ut över honom, desto mera som, såsom framhållits, skyldigheten att betala provision i stället för ersättning av annat slag kan vara särskilt betungande för konsumenten. Till detta kommer att mäklaren med sin yrkesmässiga sakkunskap får antas kunna överblicka de risker i provisionshänseende som för hans del är knutna till att avtalets fullbordan eller bestånd görs beroende av villkor. Vill han inte godta att provision skall utgå först om villkoret uppfylls, kan han i ett sådant fall i princip i uppdragsavtalet förbehålla sig rätt att uppbära provision redan då köpeavtalet ingås; har han inte gjort detta i uppdragsavtalet kan han söka uppnå det i samband med att köpeavtalet sluts (jfr Wilhelmsson, T., Avtal om fastighetsförmedling, Helsingfors 1979 s 92).

Den ståndpunkt som konsumentverket redovisat ovan ligger i linje med vad som, såvitt verket kan bedöma, synes ha gällt hittills, i vart fall före tillkomsten av 1970 års jordabalk. Gällande rätt synes således ha inneburit, att en mäklare inte hade rätt till provision så länge det mellan parterna slutna avtalet var beroende av ett suspensivt villkor (Beckman s 619 med hänvisning till rättsfallen NJA 1916 s 378 och 1947 s 120). Medan ett sådant villkor vid fastighetsköp i princip var giltigt, gällde motsatsen om villkor som var resolutiva (SOU 1947:38 s 165). Ett villkor som gjorde överlåtelsen beroende av att köpeskillingen betalades kunde visserligen till formen vara resolutivt, men det betraktades även i ett sådant fall som suspensivt och godtogs alltså (Undén, Svensk sakrätt II Fast egendom, Förra avd, 4 uppl Lund 1960 s 108 f; jfr Vahlén, Fastighetsköp, Sthlm 1965 s 118).

Slutsatsen av det sagda blir att, om ett villkor rörande köpeskillingens erläggande hade använts före tillkomsten av nu gällande jordabalk, mäklaren synes ha haft rätt till provision endast om villkoret uppfyllts, och detta oavsett om villkoret enligt ordalydelsen varit knutet till avtalets fullbordan eller till dess bestånd. Det kan tilläggas, att en sådan rättstillämpning nyligen också förordats i doktrinen (Wilhelmsson s 91 ff).

I JB upprätthålls inte längre distinktionen mellan suspensiva och resolutiva villkor. Den rättsliga bedömningen av ett villkor i köpekontraktet som föreskriver att köpebrev skall utfärdas först då köpeskillingen betalats påverkas dock inte av denna lagändring (jfr SOU 1947:38 s 175 och NJA II 1972 s 66 ff). Det finns redan därför enligt verkets mening inte skäl att göra någon ändring till konsumentens nackdel i den praxis som utvecklats rörande rätten till mäklarprovision i en situation av det slag som här är i fråga. Det skall tilläggas, att denna praxis också synes ha fått stöd av lagstiftaren vid tillkomsten av den nya lagen (1984:81) om fastighetsmäklare (prop 1983/84:16 s 46).

Av de skäl som tidigare anförts finns det enligt verkets mening inte heller i övrigt anledning att utvidga en fastighetsmäklares rätt till provision i förhållande till vad som tidigare ansetts gälla.

Med hänvisning till det anförda anser konsumentverket därför att A.E. inte bör anses skyldig att utge mäklarprovision i förevarande fall.

E.E. åberopade i HD en d 30 okt 1985 dagtecknad promemoria av professorn S.H. rörande rättsfrågorna i målet.

S.H. angav inledningsvis problemställningarna och deras aktualitet även vid användande av andra i praktiken förekommande formulär till köpeavtal än det i målet föreliggande med följande ord: "I målet aktualiseras egentligen två olika frågor. Båda gäller mäklarens rätt till provision sedan ett enligt JB 4:1

giltigt - och alltså för parterna bindande - köpeavtal betr fastighet ingåtts. Den ena frågan gäller om mäklarens rätt är beroende av att parterna fullgör de prestationer som avtalet går ut på, nämligen att säljaren presterar fastigheten och köparen köpeskillingen. Den andra frågan gäller i vad mån mäklarens rätt påverkas av att köpet 'svävar' i avvaktan på viss (eventuell) framtida händelse. Det kan här gälla att köpet svävar på grund av en tvingande eller dispositiv lagregel. Det kan också gälla ett i köpekontraktet intaget svävarvillkor. I målet föreligger en kombination av dessa båda frågor. Först brister köparen i fullgörandet av sin prestation, att betala senast viss dag, och sedan utnyttjar säljaren sin i avtalet intagna rätt att med anledning därav häva köpet.

I det aktuella fallet har mäklaren använt en kontraktsblankett som egentligen är avsedd för de fall där köpeavtalet inte upprättas av en professionell yrkesman. Motsvarande problem kan emellertid lika väl uppstå när avtalet upprättas på de formulär som de större mäklarorganisationerna begagnar. Som jämförelse, och som underlag för den fortsatta genomgången, återges här de relevanta klausulerna i de formulär som upprättats dels av Sveriges Aktiva Fastighetsmäklares Riksförbund (SAF) och dels av Auktoriserade Fastighetsmäklares Riksförbund (AFR) som från sommaren 1984 bytt namn till Sveriges Fastighetsmäklarsamfund (SFS).SAF

§ 11 st 2 Skulle köparen på tillträdesdagen ej fullgöra sina åtaganden enligt detta avtal, äger säljaren rätt att häva avtalet, såvida köparens försummelse är väsentlig. Säljaren är då berättigad erhålla skadestånd, motsvarande - - - % av köpesumman/kronor - - - - -. Vid en eventuell hävning av köpet är säljaren införstådd med att han själv erlägger full mäklarprovision.

§ 18 st 1 Sedan köpeskillingen erlagts enligt de i § 3 angivna villkoren, skall säljaren till köparen för hans undertecknande överlämna kvitterat köpebrev avseende fastigheten och övriga för lagfarts vinnande erforderliga handlingar.AFR

§ 9 Skulle köparen icke fullgöra sina åligganden enligt detta kontrakt, äger säljaren häva köpet och erhålla samt behålla den överenskomna handpenningen som skadestånd. Om säljarens skada överstiger handpenningen är köparen skyldig att omedelbart erlägga mellanskillnaden till säljaren.

§ 7 st 1 Sedan köpeskillingen erlagts enligt de i § 1 angivna villkoren, skall säljaren till köparen för hans undertecknande överlämna kvitterat köpebrev avseende fastigheten och övriga för lagfarts vinnande erforderliga handlingar.

De nya blanketter Mäklarsamfundet upprättat efter sommaren 1984 har i de avseenden som är relevanta i detta sammanhang ett likartat innehåll."

S.H. behandlade därefter utförligt doktrin och rättspraxis rörande de i målet aktuella frågorna, vilken redogörelse var uppdelad så, att först en bild lämnades av läget före tillkomsten av lagen (1984:81) om fastighetsmäklare, och därefter belystes vad som tillkommit genom och efter den lagen.

Under denna huvudrubrik kommenterade S.H. först uttalanden i doktrinen av Martin Fehr i SvJT 1925 s 89-106, Nils Beckman i SvJT 1943 s 119-129 och 1970 s 605-622 och Hugo Tiberg i Mellanmansrätt 1982 s 100-104. Deras uttalanden gav enligt S.H. en klar bild av att som huvudregel gäller att mäklaren har rätt till provision, även om parterna inte skulle fullgöra de prestationer som de åtagit sig i det ingångna avtalet. Mindre klar ansåg S.H. bilden vara, när det gällde frågan i vad mån mäklarens rätt till provision påverkades av att ett svävarvillkor ledde till att det ingångna avtalet hävdes. S.H. redovisade i den delen uttalanden av Fehr a a s 100 och av Beckman a a 1970 s 619 ff.

Under samma huvudrubrik behandlade S.H. sedan rättspraxis till belysande av rättsfrågorna i målet. Härvid omnämndes följande rättsfall: NJA 1910 s 322, 1915 notis A 87, 1916 s 378, 1917 s 511, 1921 s 70, 1929 s 183, 1943 s 364, 1947 s 120, 1971 s 474 och 1982 s 613 samt SvJT 1943 rf s 4.

Rörande frågan, om mäklarens rätt till provision påverkades av svävarvillkor, uppehöll sig S.H. särskilt vid vissa av de angivna rättsfallen och anförde i den delen: "Sist finns så ytterligare två fall om fastighetsköp, NJA 1910 s 322 och 1916 s 378. I de fallen vägras mäklaren provision när köparen brister i att fullgöra sin avtalade prestation, att betala, och säljaren därmed har rätt att bryta överlåtelsen. Med de fallen är vi direkt inne på denna PM:s särskilda fråga och problemet är om de två fallen kan anses ge generellt besked om att mäklaren går miste om provision när köparen inte betalar. Det problemet skall närmare analyseras i ett följande avsnitt. Redan här må dock noteras att bilden genom de två fallen inte blir helt negativ. I 1910 års fall förklaras den negativa utgången helt med att mäklaren känt till att köparen saknade betalningsförmåga. HD:s formuleringar ger här rentav utrymme för att man var beredd att medge rätt till provision om mäklaren inte haft sådan culpös kunskap. I 1916 års fall intog däremot HD en negativ ståndpunkt trots att sådan kunskap hos mäklaren inte förelåg. Som jag återkommer till närmare i det följande kan en förklaring till den eventuellt olika inställningen i de båda fallen vara att HD uppfattat de avtalsklausuler, som här gav säljaren rätt att bryta överlåtelserna, på olika sätt. I 1910 års fall talas det om att köpet gatt ater, vilket med den tidens terminologi kunde avse ett resolutivt villkor. I 1916 års fall utgick man däremot från en klausul som bättre passar in på ett suspensivt villkor. Enligt referatet innebar nämligen klausulen där att 'köpet skulle förfalla, därest ej köparen å angiven dag erlade viss del av den avtalade köpeskillingen'. Som jag redovisat ovan nämner Beckman, när han anför 1916 års fall som exempel på fall, där mäklaren blir utan provision, just att det avsåg ett suspensivt villkor.

Har då 1916 års fall, som möjligen innebär att mäklaren mister sin provision om fastighetsköpet genom ett resolutivt villkor förfaller när köparen inte betalar, följts av något HD-avgörande i mera modern tid? Det enda fall som kommer i närheten av problemet tycks vara NJA 1982 s 613. Det gällde ett fastighetsköp med samma klausul enligt § 9 i AFR:s formulär som jag redovisat ovan i denna PM. Köparen betalade inte som avtalat. Säljaren hävde köpet och krävde enligt klausulen få den avtalade handpenningens belopp som skadestånd. Knäckfrågan i målet var om 36 § avtalslagen kunde tillämpas på en sådan klausul. HD ansåg att regeln kunde tillämpas och slog fast att klausulen - att säljaren får behålla handpenningsbeloppet om köpet hävs på grund av att köparen inte fullgör sina åligganden - inte i och för sig var oskälig. Man menade dock att det i det aktuella fallet fanns skäl att jämka klausulen. I stället för hela handpenningbeloppet på 37 500 kr tillerkändes därför säljaren 12 000 kr. Till det beloppet hade TR:n kommit efter att ha gått igenom säljarens utgifter för det köp som hävts och därvid främst räknat med en mäklarprovision på 9 500 kr.

Trots att 1982 års fall inte gällde en tvist mellan mäklaren och säljaren, kan det ge besked om domstolarnas inställning till frågan om mäklarens rätt till provision när köpare av fastighet inte betalar som avtalat. Av rättsfallsreferatet framgår klart att både TR och HovR - trots att de torde ha haft kännedom om fallet NJA 1916 s 378 utgått från att säljaren i det aktuella fallet var skyldig att betala provision till mäklaren. HD:s inställning framgår däremot inte eftersom det endast var säljaren som sökte revision. Även om HD eventuellt ansett att mäklaren i detta fall saknade rätt till provision och därför velat gå längre i jämkning, hade man av processuella skäl inte möjlighet att jämka skadeståndet till lägre belopp än vad underinstanserna dömt ut. HD uttalar att man inte finner anledning till mindre jämkning än den domstolarna kommit till. Därmed torde man markera att man inte med sitt avgörande i målet slagit fast vilken inställning man har till frågan om mäklarens rätt till provision.

De två följande huvudavsnitten i S.H:s PM återges här i sin helhet.

"2. Bilden genom och efter fastighetsmäklarlagen.

När det gäller tidsperioden före fastighetsmäklarlagen framträder en tämligen splittrad bild i frågan om mäklarens rätt till provision om fastighetsköparen inte betalar och säljaren av den anledningen bryter överlåtelsen. I doktrinen redovisas principen att rätten till provision inte är beroende av att parterna fullgör sina avtalade prestationer. Mot den principen står emellertid samtidigt generella uttalanden att ett suspensivt villkor hindrar rätten till provision. Beckmans - men inte Fehrs - framställning tar i denna senare del klart sikte även på fastighetsköp där köpeskillingens betalande uppställts som suspensivt villkor. Även rättsfallet NJA 1916 s 378 kan menas ge uttryck för den åsikten. Modernare rättspraxis kan dock inte sägas ha bekräftat den principen.

Från senare år, särskilt i anslutning till 1984 års fastighetsmäklarlag, förekommer ett antal uttalanden som berör vår fråga.

I själva lagstiftningsärendet finns ingen mera utförlig diskussion av problematiken. Småhuskommitténs betänkande, SOU 1981:102, kom i sitt avsnitt om gällande rätt in på frågan om provisionen är beroende av att avtalet fullgörs (s 130). Man uttalar därvid att rätten till provision 'uppskjuts' om avtalet 'för sin giltighet är beroende av senare inträffande omständighet (suspensivt villkor)'. Kommittén går dock här alls inte in på frågan om detta även skulle gälla när villkoret avser fastighetsköparens avtalade prestation att betala köpeskillingen. I propositionen kommer man sedan in på frågan om svävarköp i specialmotiveringen till den nya lagens § 15, där ju som ett rekvisit för provision bland annat stadgas att det skall föreligga 'avtal om överlåtelse'. I lagrådsremissen finns därvid denna text:

'- - - Är avtalet villkorat på så sätt att dess giltighet har gjorts beroende av att en viss omständighet senare skall inträffa, exempelvis att köpeskillingen betalas, uppskjuts mäklarens provisionsrätt till dess att denna omständighet inträffar. Däremot påverkas provisionsrätten i princip inte av att ett avtal hävs eller av annan anledning inte fullgörs.' (Prop 1983/84:16 s 46.)

Det införda inskottet 'exempelvis att köpeskillingen betalas' är här gjort utan närmare motivering eller precisering och det framgår inte om man i departementet menade att det var ett uttryck för då gällande rätt. Lagrådet förbigår helt detta uttalande om svävarvillkor betr köpeskillingen. Man utesluter det rentav i sitt referat av propositionens innebörd (prop s 61). Svävarvillkoren togs alls inte upp av lagutskottet (LU 1983/84:10). Däremot uppmärksammades de i riksdagsdebatten av lagutskottsledamoten Allan E med följande uttalande (1983/84:57 s 5):

'Uttalandet i propositionen på s 46, att provision ej utgår i det vanliga fallet att köparen underlåter att betala köpeskillingen, är ej oomstritt. Rättsläget är inte klart här i dag enligt vad jag inhämtat. Det inte till någon del motiverade uttalandet bör därför inte få binda praxis.'

Cervin kommer in på svävarvillkoren i sitt arbete Fastighetsmäklaren (1983). På s 27 citerar han därvid utan egen kommentar propositionens avsnitt på s 46, med inskottet om köpeskillingen. På s 15 tar han kort upp frågan om verkan av suspensivt villkor i köpeavtalet och uttalar, utan att här alls ta upp frågan om köpeskillingen:

'- - - Här tycks enighet råda om att då köpet är beroende av ett sådant villkor och detta inte uppfylles har mäklaren inte rätt till provision. Material i praxis och litteratur pekar entydigt åt samma håll: så länge inte det svävande köpet definitivt avvecklats utfaller ingen provision.'

I sitt tidigare arbete Fastighetsmäklaren (1982) kommer Cervin också in på verkan av suspensiva villkor (s 66 f). Han tar därvid upp rättsfallet NJA 1916 s 378 men markerar inte särskilt om den negativa principen även gäller suspensiva villkor som avser köpeskillingen. I 1983 års utgåva har han sedan, som nyss nämnts, uteslutit hänvisningen till 1916 års fall.

Sist bland de uttalanden, som eventuellt kan åberopas för ståndpunkten att även ett svävarvillkor ang köpeskillingen skulle hindra mäklarens provision, bör nämnas den finländske författaren Wilhelmssons Avtal om fastighetsförmedling (1979). Wilhelmsson tar särskilt upp frågan om suspensiva och resolutiva villkor ang köpeskillingen (s 92 f). Han utvecklar skäl för att även sådana villkor bör hindra provisionen om de inte uppfylls.

Å andra sidan saknas emellertid inte uttalanden där man klart räknar med att provision skall utgå även i det vanliga fallet att köparen inte betalar och säljaren häver med stöd av svävarvillkor. I sin kommentar till skadeståndsregeln i JB 4:25 st 2 nämner sålunda Grauers i sin lärobok Fastighetsköp (1984) just mäklararvode som en av de kostnadsposter säljaren fått med anledning av det köp han hävt (s 119).

Även från det praktiska rättslivet finns uttalanden som klart redovisar åsikten att mäklaren har rätt till provision trots att fastighetsköp hävs när köparen inte betalar som avtalat. Som ett exempel kan anföras Svenska Handelskammarförbundets uttalande i rättsfallet NJA 1982 s 613 (s 619). Ett annat exempel är Mäklarsamfundets kompendium Fastighetsförmedling (1985) som är avsett för utbildningen av fastighetsmäklare. I avsnittet om skadestånd, där man kommenterar Mäklarsamfundets motsvarighet till § 9 i AFR:s kontraktsformulär (se ovan) anges att en del av säljarens skada, när köpet hävs på grund av att köparen inte betalar, just är provisionen till mäklaren (s 47).

Bilden genom tillkomsten av fastighetsmäklarlagen och senare tids ut talanden i doktrin och från det praktiska rättslivet vill jag sammanfatta på följande vis. Det finns visserligen ett uttalande i lagstiftningsärendet, att svävarvillkors negativa inverkan på rätten till provision även skulle gälla villkoret att köpeskillingen betalas. Uttalandet är dock inskjutet i departementets lagrådsremiss utan att närmare utvecklas eller motiveras och det blev inte därefter uppmärksammat i den fortsatta behandlingen av lagförslaget på annat sätt än att en ledamot av lagutskottet kritiserade det och menade att det inte kunde få binda rättspraxis. I litteraturen finns både uttalanden som räknar med att provisionsrätten faller bort (Cervin) men också att den består (Grauers). I båda fallen är dock uttalandena kortfattade och utan närmare motivering. Den ende som går närmare in på problemet är den finländske författaren Wilhelmsson som redovisar skäl för sin ståndpunkt att provisionsrätten borde falla bort. Det framgår dock inte helt klart att han gör sitt uttalande de lege lata. Mot Wilhelmssons tes står i gengäld uttalanden från det praktiska rättslivet i vårt land som visar att man här klart räknar med att rätten till provision består även om köparen inte betalar som avtalat och säljaren med anledning därav häver köpet.

3. Analys

3.1. Genomgången av doktrin, lagförarbeten och praxis visar enligt min mening att rättsläget av idag inte är låst när det gäller frågan om mäklarens rätt till provision om säljaren av en fastighet häver överlåtelsen med anledning av att köparen inte betalar som avtalat. Det enda rättsfallet (1916 års fall) är av hög ålder. Därtill kan det, som jag utvecklar i det följande, ha varit begränsat till en viss typ av svävarklausuler. 1982 års fall visar en öppenhet, åtminstone i underinstanserna, att acceptera att den negativa principen i 1916 års fall åtminstone inte gäller alla svävarklausuler i fastighetsköp.

Enligt min mening finns det en rad starka skäl som talar för att man i normalfallet av fastighetsköp - där alltså köpekontraktet upprättas på normalt sätt, enligt något av de normalkontrakt som mäklarorganisationerna utformat - kommer fram till att mäklarens rätt till provision är bevarad trots att köparen inte betalar som avtalat och att säljaren med anledning därav utnyttjar sin rätt att häva avtalet. I det följande skall jag redovisa några skäl för min ståndpunkt.

3.2. Det första skälet hör samman med det faktum att alla tycks vara överens om principen att mäklaren inte är ansvarig för köparens betalningsförmåga - annat än om han lämnat garanti eller varit culpös. Det måste då te sig orimligt om man för det normala fastighetsköpet skulle ha en regel som medför att mäklaren mister sin rätt till provision ifall köparen inte betalar som avtalat och säljaren häver. En sådan regel skulle ju leda till att det som skulle vara huvudprincip - att mäklaren inte är ansvarig för köparens betalningsförmåga - skulle nedsjunka till ett rent undantagsfall i fråga om fastighetsköpen.

3.3. Nästa aspekt gäller själva utformningen av svävarklausulerna vid fastighetsköp. Fehr, Beckman - och Cervin! - uttalar ju endast att det är suspensiva villkor som har den påstådda negativa effekten för mäklarens rätt till provision.

I detta sammanhang vill jag antyda en tänkbar förklaring till den negativa utgången för mäklaren i 1916 års fall. Som jag tidigare redovisat framgår det av det korta rättsfallsreferatet i NJA att köpet 'förfallit' i och med att köparen brast i fullgörandet av sin betalning. Ett närmare studium av terminologin, t ex i FJB II 1908 (s 162), ger intrycket att man på den tiden använde sådana uttryck som 'återgår' när man syftade på svävarvillkor som var 'resolutiva'. Det förefaller vidare som om man vid denna tid lät ordet 'förfallit' syfta på ett svävarvillkor som var utformat som ett suspensivt villkor, dvs som enligt den tidens sätt att se innebar att övergången av äganderätten var 'uppskjuten' till dess köpeskillingen erlagts och att denna äganderättsövergång därför helt enkelt 'förföll' när betalningen uteblev. Om denna hypotes är riktig, ger den en förklaring till att utgången i 1916 års fall blev negativ samtidigt som man i 1910 års fall tycks ha varit beredd att acceptera en positiv utgång för mäklaren om inte mäklaren hade känt till köparens bristande betalningsförmåga. I 1910 års fall talar ju texten om att köpet återgått'. När Beckman anför 1916 års fall som ett exempel på fall där suspensiva villkor hindrar provision, använder han också uttrycket att köpet 'förföll'.

Om man trots allt väljer att låta 1916 års fall och uttalandena hos Fehr och Beckman leda till att mäklaren mister sin provisionsrätt i vissa fall där fastighetsköparen brister i betalning, bör detta därför kunna begränsas till de fall där svävarklausulen i köpekontraktet har en utformning liknande den i 1916 års fall, dvs där det står att köpet förfaller, om ej köparen betalar som avtalat, eller att köpet gäller endast under förutsättning att köparen betalar som avtalat. I enlighet med Fehrs åsikt att den negativa principen inte gäller för resolutiva villkor, skulle man därvid åtminstone inte behöva underkänna mäklarens provisionsrätt i de fall där svävarklausulen klart är så utformad att den ger säljaren rätt att välja mellan att häva eller att kräva att köparen fullgör det bindande köpeavtalet. Så borde man kunna anse inte bara när klausulerna enligt mäklarorganisationernas normalkontrakt används (se exemplen ovan) utan också när köpekontraktet bara har en ren köpebrevsklausul med resultat att regeln i JB 4:5 är tillämplig. Även i de fallen torde nämligen säljaren ha rätt att välja hävning eller fullgörelse, när köparen brister i betalning. (Se därom t ex Grauers, Norstedts formulärbok, 1984, s 245).

3.4. Flertalet av de uttalanden, som generellt går ut på att svävarklausuler i fastighetsköpen hindrar mäklarens rätt till provision, har ingen motivering eller kanske bara den motiveringen att klausulen gör att köpeavtalet ännu inte är definitivt bindande.

Om man gör en närmare analys av mekanismerna när ett fastighetsköp avtalas, kan man emellertid komma fram till mera sakligt vägande motiv till att vissa svävarklausuler bör uppskjuta och hindra rätten till provision medan andra inte bör hindra mäklarens provision. Det visar sig då att det blir av betydelse vilken framtida händelse svävarklausulen är inriktad på. Skälen slår olika om den gäller att en av parterna skall fullgöra sina avtalade prestationer eller om den avser annan framtida händelse.

3.4.1. För att mäklaren skall ha rätt till provision krävs ju att han sammanfört parterna och att detta sedan med visst orsakssammanhang följts av att parterna ingått ett giltigt avtal. Om parterna tvekar inför avtalsslutet, kan det därför ligga i mäklarens intresse att söka påverka dem så att de kommer överens. Det kan då tänkas att någon av parterna som villkor för att skriva på kräver rätt att få dra sig ur (häva) avtalet, ifall viss annan framtida händelse inträffar eller inte inträffar. Köparen, som tycker att priset är för högt för den begagnade bilen, vill kanske ha rätt att häva köpet om han inte i sin tur inom en månad kan sälja bilen med förtjänst. Rederiet, som åtar sig viss befraktning, vill kanske ha rätt att häva avtalet ifall man inom viss tid kan ingå fördelaktigare avtal om annan befraktning. Ägaren är kanske villig att sälja sin fastighet till det erbjudna låga priset endast om pengarna räcker till för att köpa en motsvarande villafastighet på den ort dit han skall flytta; han kräver därför få skydda sig genom att ta in en rätt att häva. När part är villig att skriva på avtalet endast om han får ta in sådant svävarvillkor, måste man ju konstatera att parten i realiteten ännu inte är villig att binda sig för avtalet i fråga. Han är ju ännu inte villig att acceptera den föreslagna relationen mellan sin och motpartens ömsesidiga relationer. Om han skriver på med sådant förbehåll och sedan häver därför att hans uppställda villkor inte uppfyllts, ter det sig naturligt att läget i fråga om mäklarens rätt till provision blir detsamma som om ännu inget avtal ingåtts.

På ett helt annat sätt ligger det till med den mekanism som ligger innesluten i varje ömsesidigt avtal, t ex köp av lös egendom eller av fastighet, nämligen att varje part har intresse av att kunna 'hålla inne' eller 'ta tillbaka' sin avtalade prestation, ifall motparten inte fullgör sin prestation på avtalat sätt. Köparen vill ha möjlighet att hålla inne eller få tillbaka sin betalning, om inte säljaren presterar det överlåtna objektet. Och säljaren vill kunna hålla inne eller ta tillbaka objektet, om inte köparen betalar enligt avtalet. Detta intresse hos köparen eller säljaren tillgodoses ibland genom dispositiv lagregel och ibland genom särskild klausul i deras avtal. Det är mycket vanligt - i vissa slag av affärer rentav regel - att köpeavtal på ena eller andra sättet innehåller moment som tillgodoser ena eller båda parternas intressen i detta avseende. Att köpen på detta sätt svävar tills ena eller kanske båda parterna har fullgjort sina enligt avtalet åtagna ömsesidiga prestationer, ligger så att säga inbyggt i avtalet om de ömsesidiga prestationerna. Det är därför mindre märkligt om rättsordningen skulle upprätthålla en rättsregel som tillerkänner mäklaren provision även om en av parterna, efter det att avtalet ingåtts, brister i att fullgöra sin prestation med påföljd att motparten utnyttjar sin rätt enligt avtalet att häva köpet.

3.4.2. Vid köp av lös egendom är både köpares och säljares intresse att kunna häva, om motpartens prestation brister, privilegierat på så vis att särskilda dispositiva lagregler (t ex KöpL § 28 för köparen och § 21 för säljaren) medför att köpeavtalet anses innehålla viss rätt att häva om motparten brister i att fullgöra sin prestation. Genom uttrycklig klausul kan dock parterna (bortsett från den spärr som numera finns i konsumentköplagens tvingande regler) ge sitt avtal annat innehåll på dessa punkter.

Som framgår av redovisningen ovan i avsnittet om rättspraxis är det helt klart att svävarmoment av detta slag i avtalen inte hindrar mäklarens rätt till provision. Svävarvillkor som avser 'utanför stående' framtida händelser - t ex att den båt som skall utföra den avtalade befraktningen får bunkerkol - hindrar däremot provisionen.

3.4.3. Vid köp av fastighet finns liknande dispositiva lagregler som skyddar köparen när det gäller hans intresse av att säljaren fullgör vad han åtagit sig, nämligen att 'prestera fastigheten'. Här kan t ex nämnas regeln i JB 4:13, som ger köparen rätt att häva vid 'utebliven leverans', dvs om säljaren vägrar att avträda fastigheten, och regeln i JB 4:19 (jämfört med 4:12) som ger köparen viss rätt att häva vid fel i fastigheten.

Om fastighetsköparen skulle finna sig tvungen att utnyttja något av dessa sina svävarvillkor, som alltså genom de dispositiva lagreglerna ingår i avtalet, lär det inte leda till att mäklaren går miste om sin rätt till provision. (Enda undantag skulle vara om det individuella mäklaruppdraget innehåller förbehåll för sådan händelse eller möjligen om mäklaren genom försummelse orsakat att köparen fått orsak att häva.) Jag har inte sett något uttalande enligt vilket mäklarens rätt till provision skulle falla bort på grund av köparens hävning efter sådan bristande prestation från fastighetssäljarens sida. Den motsatta - negativa - utgången måste däremot vara given om t ex köparen skulle utnyttja en rätt att häva som han före undertecknandet krävt att få in i avtalet för det fall att han inte skulle få byggnadslov eller kanske för det fall att han helt enkelt skulle ångra sig inom en månad.

3.4.4. Hur är det då med motsvarande möjligheter för säljaren av fastighet att skydda sitt intresse att kunna hålla inne eller 'ta tillbaka' sin prestation om inte köparen betalar? Formkravet för fastighetsköp ställer här till särskilda problem. I de allra flesta fastighetsköp gäller att säljaren enligt avtalet har rätt att häva om inte köparen betalar som avtalat. Bland annat för att hindra att köparen får lagfart innan denna hävningsrätt för säljaren upphört gäller emellertid för fastighetsköp den formregeln att säljarens hävningsrätt för sin giltighet måste finnas intagen i köpehandlingen (JB 4:3 p 1). Enligt tidigare praxis och numera enligtjB 4:5 gäller dock den mildrande tolkningsregeln att säljaren anses ha sådan hävningsrätt om köpehandlingen anger att köpebrev senare skall upprättas. Denna säljarens hävningsrätt gavs en privilegierad ställning redan i FJB II 1908 (s 162 f). Enligt dåtida synsätt ansågs ju 'äganderätten' övergå till köparen omedelbart med köpehandlingen. Eftersom köpet var ett ömsesidigt avtal, där den ena prestationen borde gå i utbyte mot den andra, skulle, enligt lagberedningens mening, avtalsparternas ställning 'obehörigt förryckas' om inte den äganderätt köparen förvärvade genom köpehandlingen kunde göras beroende av att han fullgjorde vad som enligt avtalet ålåg honom. LB fortsatte: 'Att säljaren genom uppställande af ett förbehåll i sådant syfte bevarar likställigheten mellan kontrahenterna, synes fullt berättigadt, vare sig nu detta sker under formen af ett uppskjutande af köparens inträde i den fulla utöfningen af äganderätten eller det har formen af ett förbehåll om rätt för säljaren att häfva köpet.' Enligt denna åsikt, som framställdes såsom överensstämmande med då gällande rätt, var det alltså tillåtet att skydda säljaren på denna punkt genom att ta in ett svävarvillkor, vare sig man gav det formen av suspensivt eller resolutivt villkor. Den vanliga köpebrevsklausulen med hävningsrätten tycks därvid ha uppfattats som ett resolutivt villkor. Denna säljarens hävningsrätt intog en privilegierad ställning både enligt då gällande rätt och enligt LB:s förslag 1908. Det ansågs ju i princip vara otillåtet för säljaren att i övrigt, dvs när klausulen inte tog sikte just på 'köparens i köpeaftalet gjorda åtagande', skydda sig genom att ställa upp resolutiva villkor. Även i den JB vi fick från d 1 jan 1972 är behovet, att skydda säljaren mot att köparen brister i fullgörelse av sin prestation att betala, privilegierat. Här gäller ju inte bara att man genom tolkningsregeln i JB 4:5 mjukat upp formkravet i JB 4:3 p 1. Därtill kommer att man genom en särskild regel i JB 4:4 st 2 gjort ett undantag från den nya stränga tvåårsregel som vi fått i JB 4:4 st i mot både suspensiva och resolutiva villkor. Det nya förbudet mot att avtala svävarvillkor för mer än två år gäller alltså inte för klausul som ger säljaren rätt att häva om köparen brister i betalningen.

Samtidigt som vår nya JB genom regeln i 4:4 st 1 upphävt den tidigare skillnaden mellan suspensiva och resolutiva villkor upprätthåller den alltså, som det nu sagda visar, en väsentlig skillnad mellan, å ena sidan, köparens och säljarens behov att genom hävningsrätt skydda sig mot att resp motpart inte fullgör sin enligt köpeavtalet åtagna prestation och, å andra sidan, parternas eventuella behov att ta in svävarvillkor som gör köpet beroende av annan - utanförstående - framtida händelse. De senare svävarvillkoren måste för sin giltighet uttryckligen tas in i köpeavtalet och de får inte avtalas att gälla för längre tid än två år. För de svävarvillkor som avser parternas ömsesidiga prestationer gäller väsentligt andra, mildare regler. För köparens hävningsrätt gäller där alls inga formkrav. Tack vare de särskilda dispositiva lagreglerna anses den ingå i avtalet även utan att parterna uttryckligen uttalat det. Vissa av de lagreglerna har också särskilda tidsbestämmelser. För säljarens hävningsrätt mildras här formkravet avsevärt genom regeln i JB 4:5 och genom undantaget i JB 4:4 st 2 är ju denna hävningsrätt för säljaren helt undantagen från den nya tidsspärren på två år.

3.4.5. Enligt min mening finns det goda sakliga skäl att behandla säljarens och köparens skydd mot att motparten brister i sin avtalade prestation lika även när det gäller frågan om mäklarens rätt till provision. Säljarens hävning i sådan situation bör därför, lika litet som köparens hävning, leda till att mäklarens provision faller bort. Den hävningsrätt säljare eller köpare eventuellt betingat sig med hänsyn till annan - utanförstående - framtida händelse bör däremot medföra hinder för rätten till provision.Vid köp av lös egendom tycks det vara klart att regelsystemet har den innebörden. Det vore då märkligt om inte samma ordning skulle kunna gälla även vid köp av fastighet.

Det enda argumentet mot att även vid fastighetsköp behandla säljarens och köparens hävningsrätt lika kunde möjligen ligga i det faktum att lagen ställer upp en särskild formregel för säljarens rätt att häva under det att köparens hävningsrätt genom dispositiva lagregler anses ingå i avtalet utan att parterna särskilt uttalat det i sitt underskrivna köpekontrakt. Att säljarens hävningsrätt, om än med påtaglig uppmjukning, underkastats formkravet i JB 4:3 p 1, innebär emellertid ingalunda att man därmed avsett att åstadkomma visst resultat när det gäller mäklarens rätt till provision. Motivet är ju i stället att finna i lagfarts- och pantreglerna. Man vill undvika att köparen kan få lagfart trots att säljaren fortfarande har kvar möjlighet att häva köpet. Hävning från säljarens sida leder nämligen enligt JB 6:3 till att de pantsättningar köparen gjort blir ogiltiga. Motsvarande spärr mot lagfart finns däremot inte när det gäller köparens rätt att häva köpet. Som framgår av regeln i JB 4:27 har man nämligen för det fall att köparen häver kunnat välja en ordning som medför att de pantsättningar köparen gjort fortsätter att vara giltiga trots att han själv sedan häver köpet. Det är därför inte nödvändigt att av de olika formreglerna dra slutsatsen att reglerna om provision skall vara olika när köparen häver på grund av säljarens bristande prestation och när säljaren häver på grund av köparens bristande prestation.

Ur sakliga synpunkter borde det vara acceptabelt både för säljare och köpare att mäklaren anses ha rätt till provision från sin uppdragsgivare säljaren även i det fall att säljaren funnit sig böra häva köpet på grund av att köparen brustit i betalning. För säljaren gäller ju att han i den uppkomna situationen faktiskt har möjlighet att välja mellan att häva och begära skadestånd enligt JB 4:25 st 2 samt att låta köpet bestå och därvid kräva köparen på betalning jämte ränta och eventuellt skadestånd. Om säljaren väljer att häva och om han därvid är skyldig att betala mäklaren hans provision, har han alltså rätt att av köparen kräva ett skadestånd som bland annat täcker alla hans utgifter med anledning av det hävda köpet, bland annat då utlägget för provision till mäklaren. I de allra flesta fall får ju köparen lämna handpenning vid köpekontraktets undertecknande. Den handpenningen blir då säkerhet för säljaren och ger honom i de allra flesta fall garanti för att han verkligen får detta skadestånd betalt av sin motpart. Åtminstone i de fall där mäklaren hjälpt säljaren att ta ut tillräckligt stor handpenning av köparen vid köpekontraktets undertecknande, innebär den av mig förordade lösningen alltså alls ingen nackdel för säljaren. Det faktum att köparen enligt min lösning alltså har att räkna med en rejäl utgift för provisionskostnader om han inte sköter sin betalning, kan därtill bland annat öka utsikterna för säljarna att köparna verkligen fullgör sin avtalade prestation att betala. Säljaren kan inte heller som en nackdel med min regel göra gällande att den i realiteten leder till att han förlorar just det belopp han måste betala till mäklaren, eftersom han ju då skulle bli av med en stor del av den handpenning, som han annars genom den vanliga förverkandeklausulen skulle få behålla ograverad för egen del. Mot sådant resonemang från säljarens sida kan invändas att regeln i avtalslagen § 36 medför att köparen skall ha möjlighet att jämka det genom handpenningsklausulen utfästa skadeståndsbeloppet ner till den verkliga skada säljaren lidit och att säljaren alltså inte ens med den motsatta regeln skulle få 'gratis' behålla de delar av handpenningen som överstiger hans övrga skada.

För köparen är det ju självklart att min regel är negativ, eftersom den leder till en extra utgift för honom, inte minst om man tar hänsyn till vad jag nyss sagt om att han enligt avtalslagens § 36 bör ha tillbaka den del av handpenningen som överstiger den skada säljaren kan visa upp. Å andra sidan är det ju köparen själv som genom att slarva med sin betalning eller genom att vid kontraktstecknandet missbedöma sina betalningsmöjligheter har vållat att köpet hävs. Det är då fullt rimligt att han får bära en sådan ekonomisk börda. Om köparen tvekar om sin förmåga att betala - t ex därför att han inte säkert vet om han får låna de nödvändiga kontanterna - har han ju alla möjligheter att skydda sig mot denna risk genom att begära att i köpekontraktet få ta in en svävarklausul som ger honom rätt att häva om han inte får visst lån. Genom den nya fastighetsmäklarlagen torde det åligga mäklaren, enligt regeln i § 10 om erforderliga råd och upplysningar åt både säljare och köpare, att upplysa köparen om riskerna med att binda sig genom ett köpeavtal om han inte är säker att få de lån han behöver. Mäklaren kanske rentav bör upplysa köparen om möjligheten att begära att till sitt skydd få ta in en lämplig svävarklausul.

För mäklarens del torde min lösning framstå som rimlig. Han har fullgjort sitt uppdrag därhän att han sammanfört parterna och hjälpt dem att teckna ett för båda bindande köpeavtal som inte innehåller någon reservation om att annan utanförstående händelse skall inträffa. Parterna är vid kontraktstecknandet överens om att deras ömsesidiga prestationer står i rimlig relation till varandra - pris kontra objekts värde. De enda svävarvillkor som gäller är de som skyddar vardera parten mot risken att motparten inte fullgör sin avtalade prestation. Särskilt välmotiverad är min lösning om mäklaren har sett till att köparen betalat tillräckligt hög handpenning. Han har ju därigenom dels skaffat säljaren säkerhet för provisionsutgiften, dels gjort klart för köparen att det kan kosta honom ett avsevärt belopp om han inte sköter sin betalning och därmed ger säljaren möjlighet att häva köpet."

Som avslutning anförde S.H. bl a: "Samtidigt som rättsläget enligt min genomgång av praxis, doktrin och förarbeten är tämligen öppet menar jag att mitt avsnitt 3. Analys presenterar goda sakskäl för att man idag följer den linje som kommit fram i det praktiska rättslivet och som innebär att avtalade svävarvillkor vid fastighetsköp inte hindrar mäklarens rätt till provision om de går ut på den framtida händelsen att köparen betalar köpeskillingen såsom han åtagit sig i köpekontraktet. Detta gäller i vart fall när svävarklausulen är så utformad att den ger säljaren möjlighet att välja mellan att häva eller att kräva fullgörelse enligt avtalet när köparen brister i betalning. Så är fallet när svävarklausulen utformats på det sätt som upptagits i de normalkontrakt som utformats av SAF och AFR (numera SFS); se redovisningen ovan. Så bör enligt min mening också vara fallet när köpekontraktet bara har en ren köpebrevsklausul och därmed regeln i JB 4:5 blir tillämplig."

A.E. åberopade ett brev av d 20 nov 1985 från professorn Kurt Grönfors till hennes ombud med kommentarer till S.H:s PM, i vilket brev Grönfors med kritik av S.H:s argumentering i huvudsak anslöt sig till den uppfattning som konsumentverket uttryckt i sitt yttrande i målet.

Betänkande

HD (JustR:n Welamson, referent, Sven Nyman, Ehrner, Magnusson och Freyschuss) beslöt följande dom: