NJA 2022 s. 264

O.S. övertog i februari 2017 ansvaret som butiksägare för Norra Vägens Livs från sin bror M.S. I butiken såldes bl.a. tobak. I mars 2017 reste emellertid O.S. till sitt hemland pga. av att han blivit allvarligt sjuk. Under tiden hade M.S. ansvaret för butiken. I april 2017 genomförde kommunen en tillsynskontroll i butiken som inte föranledde några anmärkningar. Den 21 mars 2018, medan O.S. fortfarande var i sitt hemland, gjordes en ny tillsynskontroll där man bl.a. hittade tobak som var märkt enligt tidigare gällande föreskrifter och som sedan maj 2017 inte fick tillhandahållas kon-sumenter. Tillsynen föranledde bl.a. det nu aktuella åtalet för olovlig tobaksförsäljning. Veckan efter tillsynen, den 29 mars 2018, kom O.S. hem till Sverige.

M.S. och O.S. åtalades för grovt penningtvättsbrott och olovlig tobaksförsäljning. Tingsrätten och hovrätten ogillade åtalet för grovt penning-tvättsbrott, dömde bröderna för olovlig tobaksförsäljning enligt den tidigare gällande tobakslagen (1993:581) till böter och förverkade bl.a. i beslag tagna cigaretter och förordnade att beslaget skulle bestå.

Såväl tingsrätten som hovrätten fann det utrett att det i butiken funnits uppenbart oriktigt märkta cigaretter som tillhandahållits konsumenter, däremot ogillades åtalet i den del som avsåg cigarrer.

Beträffande O.S. konstaterade tingsrätten och hovrätten att han när han startade verksamheten gjort en anmälan om tobaksförsäljning och bifogat ett s.k. egenkontrollprogram. Han ansågs då ha tillgodogjort sig viss information som täcker in de skyldigheter som tillkommer en tobaksförsäljare, bl.a. avseende märkning av cigaretter. Tingsrätten konstaterade vidare att O.S. varit medveten om att det ålåg honom att utöva särskild kontroll över verksamheten och att han i egenskap av ägare måste ha insett att det fanns en risk för att tobaken i butiken inte fick säljas i Sverige. Att han be-funnit sig utomlands befriade inte honom från ansvar utan snarare indikerade att han förhållit sig likgiltig till att butiken tillhandahållit konsumenter otillåtna cigaretter. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att han skulle dömas för olovlig tobaksförsäljning.

Hovrätten fann också att O.S. begått gärningen med uppsåt.

HD har beviljat prövningstillstånd – såvitt avser O.S. – med utgångspunkt i vad hovrätten funnit styrkt om att det i butiken Norra Vägens Livs funnits sammanlagt 436 paket cigaretter med uppenbart oriktiga hälsovarningar som tillhandahållits konsumenter.

HD har inte meddelat prövningstillstånd beträffande M.S. överklagande. Hovrättens avgörande står därmed fast såvitt avser honom.

I målet aktualiseras frågan hur uppsåtsbedömningen ska göras i mål om olovlig tobaksförsäljning, särskilt när det gäller ansvar för butiksinnehavare eller motsvarande person.

Vid den i målet aktuella brottstiden framgick av 11 § i den då gällande tobakslagen att om en förpackning till en tobaksvara saknar hälsovarning eller denna är uppenbart oriktig, får varan eller produkten inte tillhandahållas konsumenter. Enligt 27 § första stycket samma lag döms den som uppsåtligen i strid med förbudet i 11 § tillhandahållit sådana tobaksvaror till böter eller fängelse i högst sex månader. Är gärningen att anse som ringa döms inte till ansvar (27 § tredje stycket).

Den i målet aktuella lydelsen infördes genom en ändring som trädde i kraft den 20 maj 2016. Tidigare gällde att tobak inte fick tillhandahållas konsumenter om den saknade varningstexter eller innehållsdeklaration eller om text eller deklaration var uppenbart oriktig. Genom ändringen 2016 kom förbudet att omfatta tobak som saknar hälsovarning eller har en uppenbart oriktig hälsovarning. Av övergångsbestämmelserna till den lagänd-ringen följer att tobaksvaror som tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet – och som var märkta i enlighet med tidigare gällande bestämmelser – fick fortsätta att tillhandahållas konsumenter på marknaden efter ikraftträdandet, dock längst till och med den 20 maj 2017.

Folkhälsomyndigheten har meddelat föreskrifter om hur märkningen ska se ut och att cigarettförpackningar bl.a. ska vara försedda med kombinerade hälsovarningar bestående av en kombination av en varningstext och ett motsvarande fotografi eller en motsvarande illustration som följer av EU-lagstiftning. (Se bl.a. 1 kap. 4 § och 2 kap. 13 § Folkhälsomyndighetens författningssamling, HSLF-FS 2016:46.)

Ansvar för olovlig tobaksförsäljning enligt 11 § och 27 § första styckettobakslagen förutsätter att gärningen har begåtts uppsåtligen. När förbudet straffbelades uttalades i lagstiftningsarbetet, beträffande valet att straffbelägga endast uppsåtligt brott, att det i de flesta fall när konsumenter tillhandahålls tobaksvaror som saknar märkningar, torde handla om försäljning av tobaksvaror som smugglats in från ett land med låg tobaksskatt. Dessa paket har många gånger brister i samtliga märkningar och försäljarna avstår ofta från att ha dessa förpackningar synliga i butiken. I en sådan situation torde det därför ofta vara så att den som tillhandahåller tobaksvarorna är medveten om de faktiska förhållandena om vilka märkningar som finns på förpackningarna. (Se prop. 2004/05:118 s. 64.)

Uppsåtet ska täcka samtliga de i brottsbeskrivningen angivna gärningsomständigheterna, dvs. att någon uppsåtligen tillhandahållit konsumenter tobaksvaror som saknar föreskriven hälsovarning.

En företagare kan bli ansvarig för att en otillåten gärning har utförts i hans eller hennes företag, utan att det kan bevisas att gärningspersonen själv tagit någon aktiv del däri. Endast under vissa omständigheter finns det en straffrättslig skyldighet att reagera och undersöka förhållanden närmare med risk för att annars bli ansvarig för underlåtenhet att agera. Det krävs dock, precis som vanligt, att ansvaret ska vara täckt av samtliga de i brotts-beskrivningen angivna gärningsomständigheterna och att gärningspersonen i det enskilda fallet kan tillskrivas sådant uppsåt eller sådan oaktsamhet som förutsätts i straffbestämmelsen. (Se bl.a. Petter Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, 2013, JUNO, avsnitt 2.8.3, NJA 2003 s. 550 och ”Kompan-jonens ansvar” NJA 2017 s. 690 p. 12 och 13.)

För brottet olovlig tobaksförsäljning är inte stadgat ansvar för näringsidkare, butiksägare, arbetsgivare eller annat särskilt utpekat specialsub-jekt. Ansvar kan därför åläggas vem som helst som uppsåtligen har tillhandahållit konsumenter den oriktigt märkta tobaken.

I förarbetena till 27 § tobakslagen uttalades att skillnad bör göras mellan de fall då en butiksinnehavare själv tillhandahållit en tobaksvara som inte uppfyller märkningskraven eller om den tillhandahållits av en oerfaren yngre anställd. I sistnämnda fall angavs det ligga närmare till hands att butiksinnehavaren eller motsvarande person träffas av ansvar, då denne ska säkerställa att de produkter som säljs i butiken uppfyller lagens krav. (Se prop. 2004/05:118 s. 64.)

Vid gärningar som endast kräver oaktsamhet – såsom förbudet mot att sälja tobak till personer under 18 år – kan förhållandena vara sådana att såväl den som säljer tobaken till den underåriga som butiksägaren eller motsvarande person kan träffas av ansvar, den senare pga. underlåtenhet att tillse att försäljningen av tobaksvaror har organiserats på ett sådant sätt att 18-årsregeln kan upprätthållas. (Jfr prop. 1995/96:228 s. 28.)

Det är åklagaren som har bevisbördan för att presentera en utredning som visar att det är ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har haft uppsåt till att ha tillhandahållit konsumenter tobaksvaror som saknat föreskriven hälsovarning.

HD har i förhållande till gärningsomständigheter, vilket det här är fråga om, tidigare uttalat att det prövas om gärningsmannen har insiktsuppsåt eller likgiltighetsuppsåt. För att ansvar för olovlig tobaksförsäljning ska komma i fråga krävs således – såvitt nu är aktuellt – antingen att gärnings-personen förstod att konsumenter tillhandahölls cigaretter med uppenbart oriktig hälsovarning (insiktsuppsåt) eller att gärningspersonen insåg risken för detta och därtill var likgiltig inför den omständigheten att konsumenter tillhandahölls cigaretter med uppenbart oriktig hälsovarning (likgiltighetsuppsåt). Det som HD i tidigare rättsfall uttalat angående prövningen av likgiltighetsuppsåt avseende en följd eller effekt, kan i princip tillämpas också när fråga är om likgiltighet har förelegat inför en gärningsomständighet (se ”Knivhugget mot mopedisten” NJA 2016 s. 763 p. 18, ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668 p. 24 och ”Det afghanska körkortet” NJA 2019 s. 721 p. 15).

Prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger ska ske i två led och med utgångspunkt i omständigheterna vid gärningen. (Se bl.a. ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176.)

I det första ledet ska frågan ställas om gärningspersonen var medveten om (insåg) att det fanns en risk för att gärningsomständigheten förelåg (medvetet risktagande). Om gärningspersonen inte insåg att det fanns en sådan risk eller endast borde ha förstått att det fanns en risk för att gär-ningsomständigheten förelåg (omedvetet risktagande) kan uppsåt aldrig föreligga (jfr NJA 2005 s. 732).

Kommer domstolen i det första ledet däremot fram till att det är bevisat att gärningspersonen insåg att det fanns en risk för att den relevanta gärningsomständigheten förelåg, måste domstolen ta ställning till det andra ledet. Det ledet rör gärningspersonens inställning eller attityd vid gärnings-tillfället, dvs. om gärningspersonen då var likgiltig till att gärningsomständigheten förelåg. Som HD i flera fall uttalat är det inte tillräckligt att gärningspersonen inser risken, men handlar ändå. Därutöver krävs också att förekomsten av den relevanta omständigheten (i detta fall att konsumenter tillhandahölls cigaretter med uppenbart oriktig hälsovarning) vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl att avstå från gärningen. (Se bl.a. ”Knivhugget mot mopedisten” p. 13, ”Övernattningen” p. 22 och 23 och ”Det afghanska körkortet” p. 18.)

När det som i detta fall är fråga om ansvar för butiksägare – som inte nödvändigtvis själva sålt tobaken – kan detta formuleras som att för uppsåt krävs att insikt om att cigaretter med en uppenbart felaktig hälsovarning tillhandahölls konsumenter inte skulle ha avhållit butiksägaren från att tillhandahålla konsumenter den felmärkta tobaken. Frågan får ställas om butiksägaren hade låtit tillhandahållandet fortgå om han vetat om att cigaret-terna var felmärkta. Det krävs alltså att butiksägaren accepterar eller godtar att konsumenter tillhandahålls felmärkta cigaretter för att denne ska kunna dömas för uppsåtligt brott.

Det är utrett att det den 21 mars 2018 i butiken Norra Vägens Livs funnits sammanlagt 436 paket cigaretter med uppenbart oriktiga hälsovarningar som tillhandahållits konsumenter och att O.S. vid denna tid var ägare till butiken.

O.S. har gjort en anmälan om tobaksförsäljning och bifogat egenkontrollprogram. Han har alltså varit medveten om att det finns särskilda be-stämmelser om bl.a. märkning som han som tobaksförsäljare var skyldig att iaktta. Han hade inte tidigare meddelats försäljningsförbud eller varit med om någon tillsynskontroll. När han lämnade Sverige hade han innehaft butiken i endast ca en månad. Vid den tidpunkten var den nu aktuella to-baken fullt laglig att sälja i butiken. Inte heller gjordes några anmärkningar under tillsynskontrollen i april 2017, när det endast återstod några veckor innan tobaken inte längre skulle få säljas.

Mot O.S:s förnekande är det inte styrkt att han förstod att det under hans vistelse i utlandet skulle tillhandahållas cigaretter som var uppenbart oriktigt märkta. Det är alltså inte klarlagt att han hade insiktsuppsåt beträffande den omständigheten.

När det gäller frågan om O.S. hade likgiltighetsuppsåt har det gjorts gällande att han varit likgiltig bara genom att lämna Sverige och anförtro sin bror butiken. I denna del har det anförts att han måste ha vetat om att brodern tidigare meddelats försäljningsförbud. Domstolen konstaterar dock att det i denna del inte finns åberopad någon bevisning som styrker att O.S. skulle ha varit medveten om M.S. försäljningsförbud. En sådan vetskap skulle heller inte nödvändigtvis ha inneburit att O.S. också skulle ha insett risken för att M.S. – när denne inte längre var ägare till butiken – skulle tillhandahålla uppenbart oriktigt märkt tobak till konsumenter under O.S:s bortovaro.

För att likgiltighetsuppsåt ska föreligga krävs att det första ledet är uppfyllt, dvs. att O.S. insett att det fanns en risk för att cigaretter med uppenbart oriktiga hälsovarningar skulle tillhandahållas konsumenter. I målet har det inte framkommit att O.S. insett risken för detta. Uppsåt kan därför inte föreligga.

O.S. ska mot denna bakgrund frikännas.

O.S. har begärt att cigaretterna ska utlämnas till honom.

Cigaretterna, som inte har gjorts gällande vara för eget bruk, har i dess felmärkta form inte något lagligt användningsområde och kan därför befaras kunna komma till brottslig användning. Beslaget är därför lagligen grundat och ska inte hävas.