Om den nya brottsligheten är av lindrig beskaffenhet bör detta kunna leda till att förverkande underlåts eller att endast delförverkande sker. Det uttalas i förarbetena att som särskilda skäl för att underlåta förverkande eller att förverka endast en del av reststraffet bör, liksom tidigare, brottets svårhet beaktas. (Jfr prop. 1997/98:96 s. 138.)

Det som ska beaktas vid prövningen av frågor om förverkande är omständigheter som principiellt sett är av samma slag som de som kan motivera straffskärpning vid återfall enligt 29 kap. 4 § BrB (jfr NJA 1997 s. 842). I 4 § anges det dock att vad som särskilt ska beaktas är om brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. Det krävs alltså normalt allvarligare brottslighet för straffskärpning genom straffmätningen än för straffskärpning genom förverkande. För att brottsligheten ska kunna bedömas som särskilt allvarlig bör krävas att straffvärdet för såväl den gamla som den nya brottsligheten är minst omkring ett års fängelse. (Se prop. 1987/88:120 s. 89.)

Lagstiftningen om möjligheten att underlåta att förverka eller endast delförverka grundat på att den nya brottsligheten är av lindrig beskaffenhet torde i huvudsak ta sikte på de fallen då den frigivne tidigare har dömts för tämligen allvarlig brottslighet och under prövotiden begår brott som framstår som, om ej bagatellartade, så relativt lindriga (jfr Martin Borgeke och Mari Heidenborg, Att bestämma påföljd för brott, 3 uppl., 2016, s. 562).

Ett återfall i brottslighet med ett straffvärde på över ett års fängelse är ett återfall i särskilt allvarlig brottslighet. Brottets svårhet är central för bedömningen av om det finns särskilda skäl för att underlåta att förverka eller endast delförverka. Om det är fråga om ett återfall i särskilt allvarlig brottslighet kan den nya brottsligheten inte sägas vara av lindrig beskaffenhet, även om den har ett påtagligt lägre straffvärde än den tidigare brottsligheten.

För att ny brottslighet ska anses vara av sådan lindrig beskaffenhet som innebär att förverkande bör underlåtas helt eller delvis bör den nya brottsligheten i sig ha ett straffvärde som inte kan anses högt och detta bör även stå i stor kontrast till den tidigare brottslighetens straffvärde (jfr NJA 1992 s. 320).

Om lång tid har förflutit mellan brotten bör förverkande kunna underlåtas eller delförverkande beslutas. Även den tid som har gått sedan den tidigare domen eller den villkorliga frigivningen bör beaktas. Vid ny brottslighet i slutet av en lång prövotid kan det finnas skäl att underlåta att förverka, i vart fall en del av den villkorligt medgivna friheten. (Jfr prop. 1997/98:96 s. 138.)

Allmänt sett minskar skälen för förverkande ju längre tiden mellan brotten är. Hur stor betydelse tiden ska tillmätas beror dock självfallet också på vilken form av brottslighet som är aktuell. Vid allvarlig brottslighet är tidsaspekten av mindre betydelse än vid andra brott. (Se prop. 1987/88:120 s. 110.) I rättsfallet NJA 2015 s. 1129 I bedömde HD att omständigheterna att det förflutit tio år mellan brotten och att den nya brottsligheten begicks i slutet av en lång prövotid utgjorde klara skäl mot att förverka i vart fall hela den villkorligt medgivna friheten.

Ju snabbare någon återfaller, desto större anledning finns det att skärpa påföljden för återfallet. Hur snabbt återfallet skett är även en av de faktorer som bör vara avgörande för beslutet i förverkandefrågan. Man måste emellertid ha i minnet att förverkandet i princip är en reaktion på att någon brutit mot de villkor som var förenade med den villkorliga frigivningen och i princip avser ändrade verkställighetsvillkor beträffande den första domen. Det finns mot den bakgrunden mindre anledning att vara restriktiv beträffande förverkande än när det gäller en skärpt straffmätning på grund av återfall. (Jfr prop. 1987/88:120 s. 53 ff.)

Vidare gäller att rätten kan underlåta att förverka hela eller delar av den villkorligt medgivna friheten om ett förverkande skulle framstå som oskäligt. Vid denna bedömning bör enligt förarbetena sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB kunna beaktas. Hänsyn bör även tas till om brotten framstår som så olikartade eller väsensskilda att ett förverkande inte ter sig rimligt. Uppräkningen av omständigheter i 34 kap. 5 § andra stycket utgör endast exempel på vad som kan beaktas. Syftet är att det vid en samlad skälighetsbedömning ska vara möjligt att underlåta förverkande eller att förklara endast en del av straffet förverkat. (Se prop. 1997/98:96 s. 138 f.)

HD uttalade i rättsfallet NJA 2015 s. 1129 I–III att även om exemplen i lagmotiven inte är uttömmande, måste det iakttas en viss försiktighet med att utvidga tillämpningen av oskälighetsregeln till fall som ligger helt vid sidan av motiven, eftersom det kan leda till en olikformig och svårförutsebar rättstillämpning. Men om de skäl – som i ett enskilt fall kan anföras till stöd för en begränsning av förverkandet – är av minst samma tyngd som de i lagmotiven angivna, kan det inte med fog hävdas att lagstiftarens strävan efter tydlighet motverkas eller att grunden för reglerna urholkas genom rättspraxis om skälen tillåts påverka bedömningen.

En tilltalads tidigare brottslighet har betydelse för påföljdsbestämningen på flera olika sätt. Tidigare brottslighet ska beaktas vid påföljdsvalet och kan då leda till att en strängare påföljd än som annars hade varit nödvändigt får väljas (30 kap. 4 § BrB). Vidare kan tidigare brottslighet som har lett till ett fängelsestraff beaktas genom att det straff som återstod att avtjäna vid frigivningen förklaras förverkat helt eller delvis (34 kap. 5 §). Om den tidigare brottsligheten inte beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet kan det bli aktuellt att vid straffmätningen i skärpande riktning ta hänsyn till återfallet (29 kap. 4 §).

Återfallet är av stor betydelse vid påföljdsvalet, det kan många gånger vara den avgörande omständigheten för att påföljden bestäms till fängelse. Efter att påföljdsvalet gjorts ska frågan om förverkande av villkorligt medgiven frihet prövas. Att enbart återfallet har utgjort skäl för att bestämma påföljden till fängelse innebär inte att ett förverkande skulle framstå som oskäligt (jfr p. 18). Det är alltså inte en omständighet som utgör särskilda skäl för att underlåta att förverka hela eller delar av den villkorligt medgivna friheten.

I de fall där det finns särskilda skäl för att endast delförverka kan utfallet ibland bli att delförverkandet motsvarar, eller understiger, det fängelsestraff som döms ut för den nya brottsligheten (jfr NJA 1991 s. 498). I andra fall kan det falla sig så att förverkandet eller delförverkandet överstiger det fängelsestraff som döms ut för den nya brottsligheten (jfr NJA 1992 s. 320). Utfallet av bedömningen beror givetvis på omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan alltså inte sägas finnas någon underförstådd regel om att ett förverkande inte får överstiga fängelsestraffet för den nya brottsligheten.

J.Z. har gjort sig skyldig till ny brottslighet under prövotid för villkorlig frigivning. Bestämmelsen i 34 kap. 5 § BrB är därmed tillämplig och utgångspunkten är att villkorligt medgiven frihet ska förklaras förverkad (se p. 7 och 8).

I J.Z:s fall är det till att börja med av betydelse att det är fråga om ny brottslighet som är av lindrig beskaffenhet i förhållande till den tidigare. Den tidigare brottsligheten hade ett straffvärde som uppgick till något under tre års fängelse, den nya brottsligheten har ett straffvärde som uppgår till en månads fängelse. Den nya brottsligheten är därmed av så lindrig beskaffenhet i förhållande till den tidigare att det ska ges ett stort genomslag i bedömningen av de särskilda skäl som talar mot att den villkorligt medgivna friheten ska förklaras förverkad.

Vidare är frågan om brotten är likartade av betydelse. Den nya brottsligheten avser ett narkotikabrott, den tidigare brottsligheten avsåg förutom andra brott också ett narkotikabrott. Men det brottet var ringa och påverkade inte nämnvärt det tidigare fängelsestraffets längd. Vid detta förhållande kan frågan om brottens likhet inte på ett avgörande sätt påverka förverkandefrågan. (Jfr NJA 1991 s. 498 och NJA 1992 s. 320.)

Däremot talar en annan omständighet med styrka för att den villkorligt medgivna friheten ska förklaras förverkad, nämligen att J.Z. begick det nya brottet kort efter villkorlig frigivning. Återfallet i brott under prövotiden har skett knappt tre månader efter den villkorliga frigivningen. Detta ska tillmätas stor betydelse vid bedömningen.

Med beaktande av det snabba återfallet kan de särskilda skäl som talar mot att den villkorligt medgivna friheten ska förklaras förverkad inte anses vara tillräckliga för att helt underlåta ett förverkande. En sammanvägning av omständigheterna leder därmed till att en del av den villkorligt medgivna friheten ska förklaras förverkad. Den bör, enligt vad hovrätten funnit, förverkas till en tid av en månad.

T.S. har gjort sig skyldig till ny allvarlig brottslighet under prövotid för villkorlig frigivning. Bestämmelsen i 34 kap. 5 § BrB är därmed tillämplig och utgångspunkten är att villkorligt medgiven frihet ska förklaras förverkad (se p. 7 och 8).

När T.S. begick brott på nytt återstod drygt tre månader av en prövotid om tre år, elva månader och två dagar. De tidigare brotten begicks för så länge sedan som 2008. Den långa tid som förflutit mellan brotten utgör ett klart skäl mot att förverka i vart fall hela den villkorligt medgivna friheten. Även det förhållandet att den nya brottsligheten har begåtts i slutet av en mycket lång prövotid utgör ett sådant skäl. Dessa omständigheter ska ges ett stort genomslag i bedömningen av de särskilda skäl som talar mot att den villkorligt medgivna friheten ska förklaras förverkad.

Vidare är frågan om brotten är likartade av betydelse. Den nya brottsligheten avser grov utpressning och övergrepp i rättssak, den tidigare brottsligheten avsåg bland annat grovt narkotikabrott och vapenbrott. Den nya och den tidigare brottsligheten kan därför inte anses vara likartad. Det kan dock inte bortses från att både den nya och den tidigare brottsligheten är mycket allvarlig och har begåtts inom ramen för grov organiserad brottslighet. Med beaktande av detta framstår den nya och den tidigare brottsligheten trots allt inte som så väsensskild att ett förverkande vore oskäligt. Omständigheten att det är fråga om återfall i olikartad brottslighet kan därför inte tillmätas någon särskild betydelse för förverkandefrågan.

När det gäller frågan om den nya brottsligheten är av lindrig beskaffenhet jämfört med den tidigare är brottslighetens allvar av betydelse. Den tidigare brottsligheten hade ett straffvärde som uppgick till tio års fängelse, den nya brottsligheten har ett straffvärde som uppgår till fyra års fängelse. Återfallet avser alltså särskilt allvarlig brottslighet. Återfall i sådan allvarlig brottslighet som det nu är fråga om kan aldrig anses vara av lindrig beskaffenhet, även om den ställs i relation till den tidigare brottslighetens mycket högre straffvärde.

Vid bedömningen av vilken betydelse den tidigare brottsligheten ska tillmätas måste det även tas hänsyn till att det efter den tidigare domen har skett en klart konstaterbar mildring av påföljdspraxis för narkotikabrott (jfr NJA 2015 s. 1129 I).

En sammanvägning av omständigheterna leder till att den villkorligt medgivna friheten bör förklaras förverkad till en tid av ett år och sex månader. Hovrättens domslut ska ändras i enlighet med detta.