RH 2007:73

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Lennart Nilsson) anförde i dom den 19 september 2005 följande.

BAKGRUND

Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket och nedan kallat PRV) beslöt den 7 oktober 2003 att A.E. Anderssons Maskinförsäljning Aktiebolag skulle träda i likvidation eftersom bolaget saknade till PRV anmäld kvalificerad revisor. M.N. vid Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland Kommanditbolag (nedan kallad Advokatfirman) förordnades till likvidator och vidtog sedvanliga åtgärder för att klarlägga vilka tillgångar och skulder som fanns i bolaget. I början av november år 2003 fick likvidatorn besked om att bolagets skulder uppgick till minst 40 000 kr jämte kostnader för sanering av en fastighet som tidigare ägts av bolaget samt kostnader för likvidationen. Likvidatorn tillskrev aktieägaren L.A. angående aktieägartillskott om åtminstone 40 000 kr för att undvika konkurs. Den 1 december 2003 utställde Advokatfirman en faktura till bolaget avseende arvode för likvidatorns uppdrag med ett belopp om 16 156 kr. Fakturan förföll till betalning den 31 december 2003. Advokatfirman lyfte den 29 december 2003 arvodet genom att beloppet uttogs från ett i Advokatfirmans namn öppnat konto för likvidationsbolagets medel. På ansökan av likvidatorn försattes bolaget påföljande dag den 30 december 2003 i konkurs.

YRKANDEN M.M.

A.E. Anderssons Maskinförsäljning Aktiebolags i likvidation konkursbo (nedan kallat Konkursboet) har yrkat att Advokatfirman skall utge 16 156 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 29 juni 2004 till dess betalning sker.

Advokatfirman har bestritt yrkandet.

Konkursboet har som grund för talan anfört följande. Likvidatorn saknar förmånsrätt för sitt arvode antagligen eftersom han istället äger rätt till ersättning för arbete och utlägg från PRV. Härigenom saknas anledning för likvidatorn att lyfta arvode från ett likvidationsbolag som är på obestånd. Genom att lyfta arvodet har Advokatfirman vidtagit en rättshandling varigenom Advokatfirman på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer. Likvidationsbolaget var eller blev genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, insolvent. Advokatfirman kände eller borde ha känt till bolagets insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Likvidatorn, och därigenom även Advokatfirman, är närstående till bolaget och skall därför anses ha sådan kännedom. I andra hand åberopas att betalningen skett senare än tre månader före fristdagen. Betalningen har skett såväl i förtid som med ett belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Betalningen kan inte anses som ordinär. Betalningen skall därför återgå till konkursboet.

Advokatfirman har som grund för sitt bestridande anfört följande. I första hand hävdas att Advokatfirman inte är rätt part eftersom uppdraget som likvidator är personligt och grundar sig på ett beslut av PRV. Det är inte Advokatfirman som haft likvidationsuppdraget utan likvidatorn, som visserligen har överlåtit fordran på arvode till Advokatfirman. Själva uppdraget kan dock inte överlåtas. För det fall Advokatfirman anses vara rätt part hade Advokatfirman kvittningsrätt i de medel som innestod på det för hanteringen av medlen i bolagets likvidation öppnade klientmedelskontot. Advokatfirman innehade medlen med redovisningsskyldighet enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Vid redovisning av medlen hade Advokatbyrån rätt att kvitta sin motfordran avseende ersättning för arbete, vilken fordran kunde ha kvittats i konkursen. Advokatfirman har inte heller otillbörligen gynnats framför andra. Likvidatorn hade ingen tidigare kännedom om bolaget och försökte omgående utreda förutsättningarna för likvidationen. Sedan han erhållit kunskap om den ekonomiska ställningen konstaterades behovet av kapitaltillskott för att likvidationen skulle kunna genomföras. Likvidatorns arbete syftade till att erhålla detta tillskott. Om tillskott hade lämnats hade en likvidation kunnat genomföras och samtliga bolagets fordringsägare skulle ha fått betalning. Detta misslyckades dock varför ansökan om bolagets försättande i konkurs inlämnades. Det vitsordas att bolaget var insolvent vid tidpunkten för betalningen samt att Advokatfirman kände till bolagets insolvens men det bestrids att Advokatfirman var i ond tro avseende att rättshandlingen var otillbörlig. Vidare bestrids att nackdel har uppkommit för någon borgenär, om i vart fall konkurskostnaderna beaktas. Fakturan förföll till betalning den 31 december 2003, dvs. på nyårsafton. Betalningen två dagar före förfallodagen, som dessutom var nyårsafton då de allra flesta företag håller stängt, kan inte heller anses ha utgjort betalning i förtid. Det bestrids även att betalningen skedde med belopp som avsevärt försämrade bolagets ställning. Under alla förhållanden är betalningen att anse som ordinär.

Konkursboet har genmält att Advokatfirman saknade rätt att kvitta likvidatorns arvode mot medlen på det för bolaget öppnade klientmedelskontot, eftersom fordringarna inte härrör ur ett ömsesidigt förpliktande avtal och det sålunda inte föreligger strikt konnexitet mellan dem.

DOMSKÄL

Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

Det är i målet ostridigt att bolaget var insolvent då betalningen skedde samt att Advokatfirman kände till detta. Advokatfirman har emellertid bestritt att den på sätt anges i 4 kap. 5 § konkurslagen på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra och att den var i ond tro rörande detta.

Bedömningen av huruvida betalningen är att anse som otillbörlig bör göras med utgångspunkt från syftet med återvinningsreglerna. Av förarbetena till den aktuella lagstiftningen framgår att syftet är att motverka illojala dispositioner. Reglerna skall ge en möjlighet att ingripa mot rättshandlingar som företas för att kringgå följderna av en eventuell konkurs. De illojala handlingar som skall motverkas bör därför kunna definieras som dispositioner vilka har föranletts av gäldenärens ekonomiska svårigheter och misstanken om gäldenärens förestående konkurs (se Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 3 uppl., s. 156 f). Det krävs att det föreligger en viss kvalifikation av det klandervärda i rättshandlingen. En otillbörlig transaktion kan sägas vara förhanden om något rekvisit härför är påfallande starkt och om inga särskilda omständigheter talar emot otillbörlighet samt om en helhetsbedömning av samtliga omständigheter visar transaktionens extraordinära karaktär. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 1985 s. 29 framhållit förarbetsuttalanden om att normala ersättningar för arbete och kostnader som utbetalats för undersökningar av ett företags möjligheter att fortsätta driften bör godtas. Vidare framhålls i rättsfallet att det med hänsyn till enskilda och allmänna intressen är angeläget att ett företag i ekonomiska svårigheter kan få experthjälp med att skaffa fram ett tillförlitligt underlag för bedömningen av företagets affärsmässiga situation. Betalning för sådana tjänster ansågs normalt vara tillbörlig. Liknande betraktelsesätt kan anläggas i förevarande fall. Att likvidatorns arvode lyftes ett par dagar innan det på nyårsafton förföll till betalning kan inte heller anses vara av extraordinär karaktär. Det måste också beaktas att arvodet skulle ha kunnat erhållas från PRV. Likvidatorn kan sålunda inte anses ha förfarit på ett sådant illojalt sätt som avses i 4 kap. 5 § konkurslagen och hans disposition kan inte anses som otillbörlig.

Beträffande frågan om betalningen, som skett senare än tre månader före fristdagen, skall återgå på den grunden att den enligt 4 kap. 10 § konkurslagen inte är att anse som ordinär skall det bedömas om betalningen har gjorts i förtid eller med belopp som avsevärt har försämrat bolagets ekonomiska ställning och om betalningen med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär.

Vid prövningen av om betalningen var ordinär måste, på samma sätt som vid prövningen av frågan om bolagets medel disponerades på ett otillbörligt sätt, hänsyn tas till att betalningen skedde så sent som ett par dagar före förfallotidens utgång på nyårsafton och att den avsåg ersättning för ett vällovligt arbete som kunnat vara till fördel för borgenärskollektivet. Ersättningen kan inte heller sägas ha uppgått till ett stort belopp och det kan inte anses styrkt att det avsevärt försämrade bolagets ekonomiska ställning. Sammantaget är omständigheterna sådana att betalningen får anses ha varit ordinär.

På grund av det anförda skall käromålet ogillas.

DOMSLUT

Käromålet ogillas.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Tomas Stahre samt hovrättsråden Carl-Gustav Ohlson, referent, och Maud Olander Blom) anförde i dom den 22 december 2006 följande.

DOMSKÄL

Parterna har åberopat samma omständigheter och bevisning som vid tingsrätten.

Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland AB har anfört att rörelsen sedan årsskiftet bedrivits i aktiebolagsform.

Hovrätten gör följande bedömning.

Det förhållandet att aktuell advokatverksamhet numera bedrivs i aktiebolagsform är inte av beskaffenhet att inverka på partsställningen i målet. En gäldenär kan nämligen inte utan borgenärens samtycke överföra sin skuld till någon annan (jfr även 13 kap. 7 § andra stycket rättegångsbalken). Om kommanditbolaget skulle ha trätt i likvidation, skulle kommanditbolaget i likvidation vara motpart i hovrätten (jfr 3 kap. 1 § och 2 kap. 45 § lagen [1980:1102] om handelsbolag och enkla bolag). I målet har emellertid inte ens påståtts att kommanditbolaget har trätt i likvidation. I målet har sålunda inte framkommit att Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland AB kan inträda som part i stället för Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland Kommanditbolag (Advokatfirman). Inte heller har framkommit att det föreligger förutsättningar för aktiebolaget att inträda som intervenient i målet.

Advokatfirman har invänt att Advokatfirman inte är rätt part i förhållande till konkursboet utan att rätt part är likvidatorn, advokaten M.N. Av omständigheterna i målet får emellertid anses framgå följande. M.N. bedrev sin verksamhet i Advokatfirman och utförde sitt arbete som likvidator för Advokatfirmans räkning. Medel tillhöriga A.E. Anderssons Maskinförsäljning Aktiebolag (bolaget) sattes av M.N. in på Advokatfirmans klientmedelskonto. Han tog för Advokatfirmans räkning ut arvodesbeloppet från nämnda klientmedelskonto. Arvodesbeloppet har sålunda uppburits av Advokatfirman som en intäkt i dess rörelse. Advokatfirman får därmed beträffande det belopp som Advokatfirman sålunda tillgodogjort sig anses vara saklegitimerad i förhållande till konkursboets talan.

Hovrätten gör inledningsvis följande bedömning angående beskaffenheten av de i målet åberopade fordringsförhållandena och det belopp som Advokatfirman lyft.

Advokatfirman har gjort gällande, att det genom M.N:s arbete som likvidator i bolaget har uppstått en fordran på bolaget avseende arvode och att fordran har uppgått till det fakturerade beloppet, 16 156 kr. Konkursboet har inte framställt någon invändning häremot. Oaktat likvidatorn har förordnats genom ett offentligrättsligt beslut som ett led i ett likvidationsförfarande, är enligt hovrättens mening nu angivna fordran närmast att likställa med en sysslomans fordran för utfört uppdrag. När en likvidator har fullgjort sitt uppdrag som likvidator, skall han lämna en slutredovisning (se 13 kap. 39 § i numera upphävda, men här tillämpliga, aktiebolagslagen [1975:1385]). Det fakturerade och sedan lyfta beloppet har emellertid inte avsett en slutredovisningsfordran. Beloppet är i stället att se som ett förskott avseende en dittills upparbetad fordran för arbete som likvidatorn hade utfört under likvidationsförfarandet.

Det är ostridigt att bolagets medel genom likvidatorns försorg har förts över till och sedan stått inne på ett klientmedelskonto i enlighet med bestämmelserna i lagen (1944:181) om redovisningmedel. Härav följer att likvidatorn har haft en skyldighet att redovisa medlen till bolaget eller dess rättsinnehavare. Så har alltså varit fallet även vid den tidpunkt då arvodesförskottet lyftes genom att ifrågavarande belopp togs ut från klientmedelskontot.

Utifrån parternas ståndpunkter uppkommer så fråga om uttaget av medel skall anses som en betalning från bolaget till likvidatorn eller som en kvittning. I denna fråga gör hovrätten följande överväganden.

Om någon tar emot medel för annan med skyldighet att redovisa för dem, får den sistnämnde en fordran mot den förstnämnde. Det förhållandet att den redovisningsskyldige har medlen innestående på räkning i bank i enlighet med föreskrifterna i 1944 års lag (anm: i fortsättningen betecknat som redovisningskonto) medför enligt nämnda lag att den redovisningsberättigade får ett sakrättsligt skydd mot den andres borgenärer (jfr även 7 kap. 24 § konkurslagen). Samtidigt får den redovisningsberättigade ett straffrättsligt skydd mot att den redovisningsskyldige tillgodogör sig medlen (jfr 10 kap. 1 § brottsbalken). Skyddet mot tillgodogörande omfattar dock inte att den redovisningsskyldige tar i anspråk medel genom kvittning (jfr Stefan Lindskog, Kvittning. Om avräkning av privaträttsliga fordringar, 2 uppl., s. 147 f). Att den redovisningsskyldige lyfter medel från redovisningskontot bör således ses antingen som en kvittning eller ett obehörigt ianspråktagande av medlen och således inte som en betalning i konkurslagens mening (jfr även Lena Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar. Kap. 1-12, s. 10:27 ff). I förevarande fall har likvidatorn den 29 december 2003 lyft ett belopp som motsvarat det fakturerade anspråket på arvode. Åtgärden bör på anförda skäl bedömas utifrån vad som gäller för kvittning av fordringar, i förevarande fall likvidatorns arvodesfordran i förhållande till bolagets redovisningsfordran.

Konkursboets talan får - utifrån det nu sagda - förstås enligt följande. Det föreligger inte någon giltig kvittning. Om en sådan skulle anses föreligga, så skall den aktuella rättshandlingen, dvs. kvittningen, gå åter enligt vad som föreskrivs i 4 kap.5 eller 10 §konkurslagen. Vid något av nu angivna förhållanden åligger det Advokatfirman att i följd av sin redovisningsskyldighet utge det omstämda beloppet.

Advokatfirman har gjort gällande att det föreligger en giltig kvittning och att förutsättningarna för återgång inte är uppfyllda.

En likvidator får anses ha rätt att genom kvittning ta ut ersättning för intjänat arvode utan att invänta tidpunkten för slutredovisning (jfr Lena Holmqvist m.fl., a.a., s. 10:28). I praktiken torde kvittning ske genom att förskottsbeloppet tas ut från redovisningskontot.

I målet skall prövas om likvidatorn kan anses ha genomfört en giltig kvittning genom sin åtgärd den 29 december 2003 att från redovisningskontot lyfta ett belopp som motsvarade den fakturerade arvodesfordringen. En kvittning kan åstadkommas genom en ensidig förklaring av en kvittningsberättigad part. En kvittningsförklaring får effekt omedelbart när den kommer motparten tillhanda (jfr Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 71 f). I förevarande fall får en kvittningsförklaring anses ha kommit bolaget tillhanda genom att likvidatorn den 29 december 2003 lyfte ifrågavarande belopp från redovisningskontot.

Till stöd för att kvittningsförklaringen inte är giltig har konkursboet invänt att konkursboets fordran (huvudfordringen) och likvidatorns arvodesfordran (motfordringen) inte är konnexa och därmed inte kan kvittas mot varandra. En kvittningsförklaring är emellertid gällande bl.a. i de fall motfordringen och huvudfordringen har uppkommit ur samma rättsförhållande. I konsekvens härmed anses att en syssloman har rätt att genom kvittning fullgöra sin skyldighet att överlämna omhänderhavda medel till huvudmannen (jfr Knut Rodhe, Lärobok i obligationsrätt, 6 uppl., s. 51 f). Detta gäller även om medlen har stått inne på ett redovisningskonto och kvittningen kan utföras såväl före som efter det att den redovisningsberättigade försatts i konkurs (jfr rättsfallet NJA 1971 s. 122). Mot bakgrund av det nu sagda finner hovrätten att likvidatorns arvodesfordran och bolagets redovisningsfordran har varit sådana att det inte har förelegat hinder för likvidatorn att avge en giltig kvittningsförklaring vid fullgörande av sin skyldighet att redovisa för medlen på redovisningskontot. Genom kvittningsförklaringen får likvidatorn anses ha fullgjort sin redovisningsskyldighet i motsvarande mån som kvittning sålunda har ägt rum.

Konkursboet har emellertid även invänt att kvittningen har gjorts i förtid på så sätt att kvittningen skett den 29 december 2003 trots att fakturan förföll till betalning först den 31 december. Hovrätten konstaterar att en kvittningsförklaring, som görs utom konkurs, anses giltig endast om borgenärens kvittningsfordran (motfordran) är förfallen till betalning när förklaringen avges eller gäldenären medger att kvittning sker. I den faktura som likvidatorn utfärdat angavs visserligen att fakturan var förfallen till betalning den 31 december 2003. Genom att lyfta pengarna den 29 december 2003 får emellertid likvidatorn anses ha ändrat förfallotidpunkten och sålunda ha bestämt att arvodet skulle vara erlagt redan då. Enligt hovrättens mening har likvidatorn varit obetagen denna möjlighet. En civilrättsligt giltig kvittning har därmed kommit till stånd trots att den genomförts redan den 29 december 2003.

Sammanfattningsvis finner hovrätten att likvidatorn har genomfört en civilrättsligt giltig kvittning och därigenom har fullgjort sin redovisningsskyldighet i motsvarande mån, detta genom att den 29 december 2003 lyfta det i målet omstämda beloppet.

Fråga är då om den sålunda utförda kvittningen skall gå åter enligt återvinningsbestämmelserna i 4 kap.5 eller 10 §konkurslagen.

En utförd kvittning kan i praktiken jämställas med en betalning. I 4 kap. 5 § konkurslagen regleras återvinning av rättshandlingar som på ett otillbörligt sätt har gynnat viss borgenär. Genom 4 kap. 10 § första stycket samma lag regleras återvinning av betalning som gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, allt under förutsättning att betalningen inte ändå kan anses som ordinär. I paragrafens andra stycke anges att vad som sagts om återvinning av betalning tillämpas också när kvittning skett, om borgenären enligt 5 kap.15 eller 16 §konkurslagen hade saknat rätt att kvitta i konkursen.

Emellertid får dessa återvinningsbestämmelser en begränsad tillämpning när det gäller kvittningar. Det beror på att återvinning inte skall ske i de fall kvittning i konkursen skulle ha tillåtits (jfr Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 10 uppl., s. 103 f, och Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 3 uppl., s. 256 ff). Kvittning i konkurs tillåts i betydande omfattning.

Beträffande kvittning i konkurs gäller följande. En borgenär har på sätt anges i 5 kap.15 och 16 §§konkurslagen rätt att i en konkurs använda en fordran till kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot honom när konkursbeslutet meddelades. Detta gäller dock inte om kvittning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet. Hovrätten har i det föregående emellertid funnit att likvidatorns arvodesfordran och bolagets redovisningsfordran har varit av beskaffenhet att kunna kvittas utom konkurs. Paragraferna innehåller vidare vissa här ej aktuella begränsningar som avser villkorade eller förvärvade fordringar. Nu angivna begränsningar i kvittningsrätten skulle alltså inte ha utgjort hinder för Advokatfirman att i konkursen använda sin arvodesfordran till kvittning mot konkursgäldenärens redovisningsfordran. Emellertid finns i 5 kap. 16 § andra stycket konkurslagen ytterligare en begränsning av rätten att kvitta i konkurs, nämligen att en borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel inte får kvitta i konkurs i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning.

Hovrätten prövar först huruvida kvittningen skall återgå med stöd av 4 kap. 10 § konkurslagen. Med hänsyn till hur konkursboet närmare har utformat sin talan finner hovrätten att boets talan skall prövas utifrån lagrummet i hela dess vidd.

Innebörden av lagrummet är sammanfattningsvis följande när det är fråga om kvittning utom konkurs. Om en kvittning har skett under de förhållanden som anges i lagrummets första stycke - dvs. med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning - så skall kvittningen gå åter försåvitt inte de i 5 kap.15 och 16 §§konkurslagen angivna förutsättningarna för kvittning i konkursen skulle ha förelegat.

En kvittning får anses kunna bli återvunnen med stöd av 4 kap. 10 § konkurslagen i princip endast om borgenären kan anses i följd av kvittningen ha blivit tillgodogjord med osedvanliga betalningsmedel. Detta får anses följa av hänvisningen till 5 kap. 16 § andra stycket samma lag. En kvittning anses inte i sig utgöra ett osedvanligt betalningsmedel. Vad som kan angripas med en återvinningstalan enligt 4 kap. 10 § är således inte kvittningen i sig, utan kvittningen i förening med de omständigheter som har möjliggjort kvittningen. Det är med andra ord borgenärens skuldsättning jämte kvittningen som angrips och det är hela förfarandet som skall jämställas med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel. En sådan bedömning skall i princip sammanfalla med lagrummets krav på att kvittningen inte får anses vara ordinär (jfr Gertrud Lennander, a.a. s. 265). Man får alltså - i enlighet med det nyss sagda - inte begränsa blickfältet till själva kvittningsåtgärden utan måste se till hela den bakomliggande situationen (jfr Lars Welamson och Mikael Mellqvist, a.a., s. 104, och Gertrud Lennander, a.a., s. 215 ff). Det kan sålunda förekomma situationer i vilka det kan vara befogat att behandla en kvittning på samma sätt som en betalning med ovanliga betalningsmedel. Det gäller särskilt om kvittningssituationen har tillskapats antingen genom att borgenären har satt sig i skuld till gäldenären just i syfte att borgenären skulle kunna få sin fordran betald genom kvittning eller genom att borgenären har köpt upp en fordran mot gäldenären. Hovrätten finner att omständigheterna i förevarande fall emellertid inte är sådana att den utförda kvittningen skall behandlas som en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel. Vid sådant förhållande kan de av konkursboet i övrigt åberopade omständigheterna - förtida betalning och betalning med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning - inte i sig ligga till grund för en återgång med stöd av 4 kap. 10 § konkurslagen. Skälet är att sådana omständigheter inte hade utgjort grund för att hindra kvittning i konkursen enligt vad som föreskrivs i 5 kap. 15 § första stycket konkurslagen (jfr Gertrud Lennander, a.a., s. 271, och Stefan Lindskog, a.a., s. 741). Här skall anmärkas att den utförda kvittningen får anses vara ordinär med hänsyn tagen till att hovrätten funnit att kvittningen inte skall behandlas som en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel (jfr Gertrud Lennander, a.a., s. 265 f jämförd med s. 226 och 245 f).

Skäl för återvinning enligt 4 kap. 10 § konkurslagen föreligger alltså inte.

Hovrätten övergår härefter till att pröva om kvittningen skall gå åter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen. I paragrafen föreskrivs, såvitt är aktuellt i förevarande mål, att en rättshandling, varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär har gynnats framför andra, går åter om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig.

Hovrätten konstaterar att 4 kap. 5 § konkurslagen är direkt tillämplig även på kvittningar (jfr rättsfallet NJA 1998 s. 487). Av rättsfallet framgår vidare att denna återvinningsbestämmelse kan vara tillämplig även om den aktuella rättshandlingen har funnits vara ordinär enligt vad som sägs i 4 kap. 10 § första stycket konkurslagen. Detta innebär med andra ord att en kvittning kan enligt 4 kap. 5 § konkurslagen anses ha på ett otillbörligt sätt gynnat en viss borgenär och därmed vara återvinningsbar, även om kvittningen har funnits vara ordinär enligt 4 kap. 10 § konkurslagen (jfr Gertrud Lennander, a.a., s. 163 f och 247 ff).

Advokatfirman har vitsordat att bolaget var insolvent vid tidpunkten för kvittningen och att Advokatfirman kände till bolagets insolvens. Genom vad som förevarit i målet är vidare utrett att Advokatfirman har känt till samtliga omständigheter kring kvittningen.

Återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen är möjlig endast om borgenären inte skulle ha kunnat kvitta i konkursen. Detta anses följa av såväl nackdels- som otillbörlighetsrekvisitet i bestämmelsen (jfr Stefan Lindskog, a.a., s. 744). Enligt 5 kap. 16 § andra stycket samma lag kan, som tidigare nämnts, kvittning i konkurs inte ske, om en borgenär har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel. Av rättsfallet NJA 1998 s. 487 framgår att så kan anses vara fallet om den genomförda kvittningen har inneburit ett otillbörligt gynnande av borgenären framför andra borgenärer på sätt avses i 4 kap. 5 § konkurslagen. I frågan om Advokatfirman genom kvittningen har gynnats på ett otillbörligt sätt framför andra gör hovrätten följande bedömning.

Hovrätten gör samma överväganden som tingsrätten har gjort i tredje stycket under rubriken DOMSKÄL. Hovrätten vill dock tillägga följande angående likvidatorns möjlighet att få ersättning av allmänna medel. I ett regleringsbrev av den 19 december 2002 avseende PRV beslöt regeringen att verket skulle utge ersättning till bl.a. de likvidatorer som PRV hade utsett i tvångslikvidationer. I regleringsbrevet förordnade regeringen emellertid även att ersättning skulle utgå endast under förutsättning att likvidatorn inte kunde få ersättning för likvidationskostnaderna på annat sätt. Vare sig det förhållandet att en likvidator skulle eller inte skulle ha tillerkänts ersättning i ett fall som det förevarande, kan enligt hovrättens mening medföra att kvittningen skall anses vara otillbörlig. Utöver vad tingsrätten anfört bör nämnas att en likvidators arvodesfordran inte har förmånsrätt i en konkurs. Att en borgenärs fordran inte har förmånsrätt kan generellt sett ge stöd för att anse att en betalning eller kvittning inför en förestående konkurs, på ett otillbörligt sätt har gynnat borgenären framför andra. Frågan om förmånsrätt för likvidatorer har behandlats i prop. 1970:142 (s. 104 f). I propositionen fann departementschefen att det inte fanns något behov att skydda likvidatorerna genom att låta deras ersättningsanspråk komma i åtnjutande av förmånsrätt. Som skäl härför anfördes bl.a. att i de fall bolaget har tillgångar som åtminstone överstiger likvidationskostnaderna bör likvidatorerna kunna säkerställa sig för förluster genom krav på förskottsbetalning. Man kan konstatera att ställningstagandet i det lagstiftningsärendet uppenbarligen har byggt på tanken att det var en naturlig ordning att likvidatorn kunde säkerställa sina anspråk genom att ta ut medel utan risk för återvinning. Vid en samlad bedömning finner hovrätten att likvidatorns kvittning den 29 december 2003 inte skall anses ha på ett otillbörligt sätt ha gynnat likvidatorn framför andra.

På nu anförda skäl skall tingsrättens dom stå fast.

DOMSLUT

Hovrätten avvisar Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland AB:s begäran att få inträda i målet som part i stället för Advokatfirman Delphi & Co i Östergötland Kommanditbolag samt, i den mån aktiebolaget får anses ha begärt att få inträda som intervenient, lämnar denna begäran utan bifall.

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Hovrättens dom meddelad: den 22 december 2006.

Mål nr: FT 2553-05.

Lagrum: Lagen (1944:181) om redovisningsmedel; 13 kap. 39 § aktiebolagslagen (1975:1385); 4 kap. 5 § och 10 § samt 5 kap. 15 § och 16 §konkurslagen (1987:672).

Rättsfall: NJA 1971 s. 122; NJA 1985 s. 29; NJA 1998 s. 487; NJA 2005 s. 443; RH 1989:12.

Litteratur: Prop. 1970:142; Lena Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar. Kap. 1 - 12 , s. 10:27 ff; Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 3 uppl. s. 156 f, 163 f, 215 ff, 226, 228 f, 245 f, 247 ff, 256 ff, 265 f och 271; Stefan Lindskog, Kvittning. Om avräkning av privaträttsliga fordringar, 2 uppl., s. 147 f, 741 och 744; Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 71 f; Knut Rodhe, Lärobok i obligationsrätt, 6 uppl., s. 51 f; Gösta Walin, Separationsrätt, 1975, s. 126 ff och 144 f; Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 10 uppl., s. 103 f.