RH 2012:6

Åklagaren yrkade vid tingsrätten att O.L. skulle dömas för grovt mutbrott enligt följande gärningspåstående.

O. L. har under våren 2003 av företaget W, med säte i Bjärred, utan att betala för det fått 23,8 ton tegel för att användas vid byggnationen av den privata villa han då lät uppföra i Torslanda, Göteborgs kommun. Vid tidpunkten för gåvan innehade O. L. en tjänst som teknisk chef vid det kommunala bostadsbolaget P och han ansvarade därvid bl.a. för projektledning, inköp och fastighetsdrift.

Marknadsvärdet för teglet kan beräknas ha uppgått till minst 85 000 kr.

O. L. har således för sin tjänsteutövning tagit emot muta eller annan otillbörlig belöning.

Med hänsyn till förmånens värde, till att O. L. allvarligt missbrukat sin förtroendeställning för sin egen vinning, samt till att avsikten med gåvan varit att rubba den fria konkurrensen i samband med framtida upphandlingar, är gärningen att anse som grov.

O. L. förnekade brott. Han medgav att han har mottagit den påstådda mängden tegel men uppgav att han var av uppfattningen att han har erlagt full betalning för teglet. Han vidgick att han vid tidpunkten för den åtalade gärningen innehade den anställning vid P som åklagaren gjorde gällande.

Tingsrätten (chefsrådmannen Mats Sjösten samt nämndemännen Katarina Kristiansson, Jan Yngfors och Camilla Olsson) meddelade dom i målet den 28 april 2011. I domen uttalade tingsrätten bl.a. följande.

DOMSKÄL

I 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken stadgas att arbetstagare som, för sig själv eller för annan, tar emot, låter åt sig utlova eller begär muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning, döms för mutbrott till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma skall gälla, om arbetstagaren begått gärningen innan han erhöll anställningen eller efter det han slutat densamma. Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst sex år. I paragrafen anges inte några omständigheter som kan medföra att brottet ska bedömas som grovt.

Enligt 35 kap. 1 § första stycket 2 brottsbalken preskriberas ett brott efter fem år om det svåraste straffet för brottet inte överstiger fängelse i två år. Preskriptionen inträder om den misstänkte inom denna tid inte har häktats eller erhållit del åtal för brottet. Enligt 35 kap. 1 § första stycket 3 brottsbalken preskriberas ett brott efter tio år om det svåraste straffet för brottet inte överstiger åtta år och inträder om den misstänkte inom denna tid inte har häktats eller erhållit del åtal för brottet. Tiden ska, enligt 35 kap. 4 § första stycket brottsbalken, beräknas från den dag då brottet begicks.

Av det sagda följer att ett mutbrott som inte är att bedöma som grovt och är begånget längre tid tillbaka än fem år är preskriberat. För det fall rätten finner att det brott O.L. är åtalad för är preskriberat, ska inte några uttalanden fällas beträffande den tilltalades eventuella skuld utan tingsrätten ska endast nöja sig med att lämna åtalet utan bifall på denna grund. Tingsrätten har sålunda att pröva det aktuella åtalet med dessa utgångspunkter.

O. L. innehade vid tidpunkten för det av åklagaren påstådda brottet tjänsten som teknisk chef vid fastighetsbolaget P i Göteborg. Han tillhör därför den krets av personer - arbetstagare - som avses i 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken.

Det är genom O. L:s egna uppgifter och den av åklagaren åberopade bevisningen utrett att O. L. och dennes hustru under 2002 påbörjade projekteringen av ett hus på en fastighet i Torslanda, att O. L. från bolaget W tagit emot den mängd tegel - dvs. 23,8 ton tegel - som åklagaren har gjort gällande, att teglet levererades till fastigheten i Torslanda runt årsskiftet 2002-2003 samt att O. L. har betalat de fakturor som han har erhållit från W.

Tingsrätten fann på anförda skäl att det genom den förebringade bevisningen var utrett att O. L. genom att mottaga det aktuella teglet för uppförandet av huset i Torslanda hade erhållit en belöning från W av ett inte obetydligt värde under den tid som han arbetade som teknisk chef vid P någon gång runt årsskiftet 2002-2003.

Tingsrätten uttalade vidare: Enligt 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken förutsätts även att förmånen haft samband med O. L:s tjänsteutövning samt att gåvan är att betrakta som otillbörlig för att gärningen ska betraktas som rättsstridig. Frågan är därför om dessa övriga förutsättningar, för att straffansvar kan komma i fråga, är uppfyllda i detta fall.

En av förutsättningarna för att gärningen ska anses som rättsstridig enligt 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken är att förmånen har lämnats och uttagits för arbetstagarens tjänsteutövning. Det krävs inte att förmånen har samband med en viss åtgärd inom ramen för anställningen, att den syftar till en oriktig åtgärd eller att givaren får en fördel. Förmånen måste dock lämnas under sådana omständigheter att det finns anledning att befara att den kan påverka hur mottagaren utövar sitt arbete eller uppdrag. Om mottagaren har möjlighet att aktivt eller passivt i sin anställning eller sitt uppdrag gynna givaren föreligger ofta samband mellan förmånen och arbetets eller uppdragets utövande.

Den gynnande åtgärden behöver inte omfattas av mottagarens formella behörighet. Det krävs inte heller att mottagaren har till uppgift att vidta denna åtgärd. Det är tillräckligt att mottagaren i sin anställning eller i sitt uppdrag faktiskt kan utöva inflytande på åtgärden på ett sätt som främjar givarens intresse. En anställd som ska bereda eller föredra ett ärende för beslut kan sålunda göra sig skyldig till mutbrott.

Ett samband med tjänsteutövningen anses i allmänhet föreligga så snart mottagaren har någon möjlighet till påverkan eller inflytande i något avseende som berör givaren. Ett tjänstesamband kan emellertid omkullkastas om det finns ett annat samband mellan givaren och mottagaren, t.ex. en vänskapsrelation, och att förmånen uteslutande eller i allt väsentligt, har sin grund i detta samband (se betänkandet Mut- och bestickningsansvaret SOU 1974:37 s. 142).

Begreppet otillbörlig har inte ansetts lämpligt att närmare preciseras i vare sig lagtext eller lagens förarbeten eftersom begreppet växlar från tid till annan och kan skilja sig åt mellan olika verksamhetsområden (se a. bet. s. 112). Utgångspunkten för otillbörlighetsbedömningen är att varje transaktion som objektivt sett är ägnad att påverka mottagarens tjänsteutövning ska anses som otillbörlig. Transaktionen ska vidare anses otillbörlig om det ligger i sakens natur att förmånens syfte inte gärna kan vara annat än att mottagaren - oavsett vad denne innerst inne kan ha för avsikt - ska vidta en viss pliktstridig åtgärd. Om transaktionen inte kan anses ha en sådan konkret och tydlig riktning är det istället avgörande om transaktionen allmänt sett är ägnad att påverka funktionärens tjänsteutövning. Bedömningen av otillbörlighet är vidare starkt beroende av den ifrågavarande förmånens ekonomiska värde men även förmånens art och de närmare omständigheterna kring dess mottagande (prop. 1975/76:176 s. 35 f.)

Åklagaren har inte genom den åberopade bevisningen lyckats styrka att teglets sammanlagda värde uppgick till 85 000 kr. Teglets värde kan uppskattas till 3 kr per tegelsten, vilket ger ett marknadsvärde om ca 51 000 kr inklusive mervärdesskatt.

Teglet som O. L. mottog från W och vars värde inte varit obetydligt räckte till att bygga huset i Torslanda. Att ge förmåner av detta slag kan i allmänhet inte anses utgöra en normal typ av gåva utan bär istället prägel av en egen särart. Därutöver är det svårt att frångå att - med beaktande av gåvans särskilda beskaffenhet - gåvan i objektivt hänseende är ägnad att påverka O. L:s tjänsteutövning. Oavsett vad O. L. haft för avsikter vid mottagandet av gåvan talar vad som framkommit i målet med styrka för att avsikten med gåvan varit att verka för att O. L. skulle vidta en pliktstridig åtgärd.

Tingsrätten fann i dessa nu behandlade delar att de samlade omständigheterna i målet gav vid handen att förmånen lämnats av W. till O. L. i dennes tjänsteutövning och att det därmed förelåg ett tjänstesamband samt att den belöning som O. L. erhöll från W - en förmån som inte kunde anses falla inom ramen för allmänt socialt accepterade förmåner - måste betraktas som otillbörlig.

Tingsrätten anförde vidare: Som tidigare nämnts är en förutsättning i det aktuella målet för att straffansvar över huvud taget ska kunna komma ifråga att den gärning som O. L. står åtalad för är att bedöma som grov.

Rätten ska vid bedömningen av s.k. gradindelade brott beakta samtliga omständigheter vid brottet. Beträffande gärningsmannens avsikter med brottet har sådana omständigheter i princip betydelse endast vid själva straffmätningen av det aktuella brottet, dvs. när gärningen väl har gradindelats (se prop. 1987/88:120 s. 79). I vissa straffstadganden återges omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en viss gärning är att bedöma som grov eller inte. Sådana uppräkningar ska i första hand anses som vägledande exempel. En helhetsbedömning ska sålunda göras i varje enskilt fall.

Beträffande mutbrott ger lagtexten inte någon närmare vägledning med exemplifierande uppräkningar av omständigheter att utgå ifrån vid bedömningen om ett mutbrott ska bedömas som grovt. Av förarbetena till den aktuella bestämmelsen framgår att för att brottet ska bedömas som grovt förutsätts i allmänhet att den mutade har en ställning som är i särskilt behov av integritetsskydd, eller att han har begått eller haft för avsikt att begå en pliktstridig handling eller att han föranlett stor skada. Ingen av de uppräknade omständigheterna ansågs emellertid ovillkorligen medföra att gärningen ska bedömas som grov. Beträffande begreppet integritetsskydd anges i ett annat avsnitt i samma förarbeten att det med begreppet i hög grad avses myndighetsutövning och annan väsentlig offentlig verksamhet. Misstanken att verksamheten på dessa områden inte bedrivs med opartiskhet och saklighet skulle på ett olyckligt sätt kunna rubba allmänhetens förtroende för offentliga organ (a. bet s. 144 f.)

Enligt tingsrättens mening är de av lagstiftaren angivna omständigheterna i förarbetena förhållandevis få. Det bör vidare fästas särskilt avseende vid att den nu gällande lagstiftningen tillkom under senare delen av 1970-talet. Sedan dess har det svenska samhället genomgått en rad förändringar och det framstår därför som angeläget att lagstiftningen bör tjäna en rationell funktion i det rådande samhällstillståndet. Lagregler skulle annars alltför snart bli föråldrade om de inte betraktades fristående från tidpunkten för lagstiftningens tillkomst (Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 108 ff.). Detta innebär emellertid inte att de av lagstiftaren angivna omständigheterna i förarbetena, som anges vara av betydelse för om brottet är att bedöma som grovt, saknar betydelse. Däremot är det naturligt att vid en prövning av en gärning i förhållande till ett visst straffbud bör utgångspunkten för avgörandet av till vilken svårighetsgrad ett visst brott är att hänföra ske i ljuset och på grundval av de värderingar och förutsättningar som är eller var av betydelse vid gärningstillfället samtidigt som det alltjämt måste finnas stöd i lag för den tolkning av lagen som rätten gör.

Åklagaren har åberopat tre särskilda omständigheter till grund för påståendet att gärningen ska betraktas som grov, nämligen förmånens värde, att O. L. allvarligt missbrukat sin förtroendeställning för sin egen vinning, samt att avsikten med gåvan varit att rubba den fria konkurrensen i samband med framtida upphandlingar.

Som ovan nämnts anges i förarbetena att värdet av det som mottagaren har erhållit har betydelse för i synnerhet bedömningen av gärningens otillbörlighet. Något uttryckligt stöd för att värdet har betydelse för avgörandet av till vilken svårighetsgrad ett visst brott är att hänföra finns inte i förarbetena (jfr dock bet. s. 113).

I förarbetena till 20 kap. 2 § brottsbalken anges att för att den mutade ska inneha en ställning med särskilt integritetsbehov - vilket enligt förarbetena i princip är en förutsättning för att ett grovt mutbrott över huvud taget ska anses föreligga - förutsätts i princip att arbetsuppgifterna innefattar myndighetsutövning eller annan väsentlig offentlig verksamhet. Enligt vad som får anses vara en vedertagen uppfattning innefattar offentlig upphandling, även för det fall upphandlingen sker inom ramen för en statlig eller kommunal myndighet, inte myndighetsutövning (jfr JO 2010/11 s. 547). Frågan är därför dels om den upphandlingsverksamhet som P bedrev under den aktuella perioden är att betrakta som väsentlig offentlig verksamhet, dels om O. L. i egenskap av teknisk chef innehaft en ställning i bolaget som varit i ett särskilt integritetsbehov.

Bland lagstiftningsåtgärder som vidtagits på senare år kan nämnas den, vid tidpunkten för den aktuella gärningen, då gällande lagen om offentlig upphandling. Den dåvarande lagstiftningen - liksom den nuvarande som beträffande de för lagstiftningen grundläggande principerna i allt väsentligt är oförändrad - hade sin grund i det dåvarande fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG) vilket sedermera ersatts av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF). En av de bärande principerna för lagstiftningen om offentlig upphandling är den av EU-domstolen utvecklade principen om likabehandling. För upphandlingsreglernas vidkommande innebär principen att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt och att alla leverantörer vid samma tillfälle ska ges samma information. Huvudsyftet med bestämmelserna om offentlig upphandling är att säkerställa fri rörlighet för tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater i den Europeiska unionen (se nuvarande EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna REG 2005 s. I-00001 p. 44). Offentlig upphandling utgör idag en central del av affärslivet i Sverige och övriga länder inom EU på grund av offentliga aktörers betydande köpkraft. Det allmänna, inkluderat offentligt ägda bolag, utgör därmed en betydelsefull aktör för privata aktörer som avser att lämna anbud. Även om offentlig upphandling, i enlighet med vad som sagts ovan, inte utgör myndighetsutövning bär offentlig upphandling drag av myndighetsutövning eftersom ett tilldelningsbeslut i en upphandling kan utgöra ett gynnande beslut där det allmänna i förhållande till den enskilde intar en monopolställning. Enligt tingsrättens mening står det klart att P omfattas av reglerna i lagen om offentlig upphandling. Emellertid måste offentlig verksamhet, även om den inte är underkastad lagen om offentlig upphandling, vara att bedöma som väsentlig när verksamheten omsätter betydande offentliga medel och där förvaltningen av dessa medel måste tillgodose huvudmannens - i förlängningen medborgarnas - intressen. Under sådana förhållanden måste enligt tingsrättens mening P:s verksamhet - även för mutbrottslagstiftningens vidkommande - anses utgöra ett centralt skyddsområde för samhället som därmed är att betrakta som en väsentlig offentlig verksamhet, trots att P vid den aktuella tidpunkten liksom nu utgörs av ett kommunalt bolag. Precis som nämnts i förarbetena skulle dessutom misstanken om att verksamheten på dessa områden inte bedrivs med opartiskhet och saklighet på ett olyckligt sätt kunna rubba allmänhetens förtroende, däribland företagen, för offentliga organ.

Tingsrätten, som på anförda skäl kom fram till att O. L. måste anses ha haft en sådan ställning i bolaget vilken varit i ett särskilt integritetsbehov, uttalade vidare att gärningen, med hänsyn till de angivna omständigheterna samt det faktum att O. L. återkommit till bolaget W:s representant och frågat om dennes erbjudande om teglet kvarstod, skulle bedömas som grov.

Eftersom O. L. enligt tingsrättens mening i vart fall varit likgiltig inför samtliga i 20 kap. 2 § första stycket brottsbalken uppställda rekvisit, skulle han därför dömas för den ifrågavarande brottsligheten, grovt mutbrott.

I fråga om påföljd och förverkande uttalade tingsrätten bl.a. följande.

Den brottslighet som O. L. nu ska dömas för har enligt tingsrätten inte i sig ett sådant högt straffvärde att det föreligger en presumtion innebärande att ett fängelsestraff är påkallat (jfr prop. 1987/88:120 s. 100). Även om en sådan presumtion inte föreligger kan en fängelsepåföljd komma ifråga trots att brottsligheten inte har ett särskilt högt straffvärde om brottsligheten är av en sådan art som motiverar att fängelse ska utdömas. Av den praxis som återfinns beträffande mutbrott förekommer skiftande uppfattningar kring huruvida mutbrott ska anses utgöra ett artbrott. Frågan är därför om det brott som O. L. har gjort sig skyldig till kan anses vara av en sådan art.

Förekomsten av korruption och mutor utgör ytterst ett hot mot samhället och därmed mot alla medborgare. Att bekämpa korruption och mutor är därför, enligt tingsrättens mening, i grunden ett arbete för att stärka och upprätthålla vår demokrati. Detta bör även vara en utgångspunkt när det gäller frågan om vilken påföljd som kan komma ifråga för den aktuella brottsligheten. Med hänsyn till bl.a. det anförda anser tingsrätten att brottet är av sådan art att någon annan påföljd än fängelse inte kan komma ifråga. Med beaktande av att O. L. till följd av domen sannolikt kommer att förlora sin anställning som verkställande direktör i det bolag där han numera är anställd och att brottet blivit föremål för omfattande publicitet ska fängelsestraffets längd stanna vid sex månaders fängelse.

Åklagaren har yrkat att tingsrätten ska förordna att 85 000 kr ska förverkas såsom ett utbyte av brott. Enligt 36 kap. 1 § första stycket brottsbalken ska utbyte av brott förklaras förverkat om detta inte är uppenbart oskäligt. Enligt förarbetena till den aktuella bestämmelsen framgår att som huvudregel avses med utbytet nettoutbytet (prop. 1968:79 s. 60). Det värde som tingsrätten ansett utrett att det tegel som O. L. har mottagit är värt - 51 000 kr -, måste anses utgöra ett sådant utbyte av brott som avses i den nämnda bestämmelsen. Ett förverkande av 51 000 kr är således inte uppenbart oskäligt. Yrkandet är därmed till denna del lagligen grundat och ska bifallas.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde O. L. för mutbrott, grovt brott, till - med åberopande av 29 kap. 5 § första stycket punkterna 5 och 8 brottsbalken, fängelse 6 månader och förpliktade honom att såsom förverkat värde av utbyte av brott utge 51 000 kr.

Båda parter överklagade tingsrättens dom. O. L. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet och befria honom från skyldigheten att utge förverkat värde av utbyte av brott. Åklagaren yrkade att hovrätten skulle skärpa fängelsestraffet.

Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.