Ds 2011:22
Anmälningsskyldighet vid utstationering samt förtydligande avseende missbruk av visstidsanställning enligt anställningsskyddslag
1. Sammanfattning
1.1. Anmälningsskyldighet vid utstationering
I promemorian föreslås att det införs bestämmelser i utstationeringslagen om att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige ska vara skyldiga att göra en anmälan till Arbetsmiljöverket om utstationeringen och utse en kontaktperson här.
Kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda.
Undantag föreslås om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar.
Vissa bemyndiganden ges till regeringen vad avser möjlighet att göra undantag från bestämmelserna och meddela närmare föreskrifter om vad en anmälan ska innehålla.
Anmälan bör vara enkel och i huvudsak internetbaserad och bara innehålla sådana uppgifter som är nödvändiga för att syftet med regleringen ska uppfyllas.
Arbetsmiljöverket ska enligt förslagen utöva tillsyn över reglerna. Sanktionen för den som underlåter att göra anmälan eller utse en kontaktperson ska vara en sanktionsavgift. En arbetsgivare som underlåter att anmäla förändringar av verksamheten, gör en oriktig eller bristfällig anmälan eller har en
Sammanfattning Ds 2011:22
kontaktperson som inte uppfyller sina åligganden, ska kunna föreläggas vid vite att vidta rättelse.
Syftet med förslagen är att tillgodose de behov som svenska arbetstagarorganisationer har av att kunna komma i kontakt med och, i förkommande fall, förhandla om kollektivavtal med utländska företag som utstationerar arbetstagare i Sverige. Det bedöms som nödvändigt för att utstationeringslagens regler ska fungera i praktiken och för att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. Likaså finns det behov av att svenska myndigheter får kännedom om och kontakt med dessa företag.
1.2. Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar
Ett förtydligande föreslås i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) för att klargöra det rättsläge som följer av rådets direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete, undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (visstidsdirektivet). Enligt förslaget kan arbetstagaren begära domstols förklaring om att en tidsbegränsad anställning ska gälla tills vidare om visstidsanställningar och provanställning enligt anställningsskyddslagen kombineras på ett sätt som utgör missbruk från arbetsgivarens sida.
2. Författningsförslag
2.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Härigenom föreskrivs att det i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska införas åtta nya paragrafer, 9 b–9 i §§, och närmast före 9 b § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Anmälningsskyldighet och kontaktperson
9 b §
En arbetsgivare ska senast när verksamheten i Sverige inleds anmäla utstationeringen till Arbetsmiljöverket.
Om förändringar sker i verksamheten på ett sätt som har
Författningsförslag Ds 2011:22
betydelse för de uppgifter som anmälts, ska arbetsgivaren anmäla de ändrade uppgifterna till Arbetsmiljöverket senast tre dagar efter det att förändringen skedde.
Första och andra styckena gäller inte om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar.
9 c §
Arbetsgivaren ska utse en kontaktperson i Sverige.
Kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i denna lag är uppfyllda.
Första stycket gäller inte om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar.
9 d §
Regeringen får meddela föreskrifter om
1. undantag från 9 b och 9 c §§, och
2. vad anmälan enligt 9 b § ska innehålla.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter
Ds 2011:22 Författningsförslag
om hur en anmälan enligt 9 b § ska vara utformad.
9 e §
Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över att 9 b och 9 c §§ följs.
9 f §
En arbetsgivare som överträder bestämmelserna enligt 9 b § första stycket eller 9 c § första stycket ska betala sanktionsavgift.
9 g §
Påförande av sanktionsavgift görs av Arbetsmiljöverket genom avgiftsföreläggande. Avgiftsföreläggande innebär att den som antas ha gjort sig skyldig till överträdelse av 9 b § första stycket eller 9 c § första stycket föreläggs sanktionsavgiften till godkännande omedelbart eller inom viss tid.
Har föreläggandet godkänts, gäller det som domstols lagakraftvunna avgörande genom vilket sanktionsavgift påförts. Ett godkännande efter den tid som satts ut i föreläggandet är dock utan verkan.
Regeringen får meddela ytterligare föreskrifter om den sanktionsavgift som ska tas ut
Författningsförslag Ds 2011:22
vid överträdelse av 9 b § första stycket och 9 c § första stycket.
9 h §
Frågor om påförande av sanktionsavgift sedan avgiftsföreläggande enligt 9 g § första stycket inte har godkänts prövas av förvaltningsrätten efter ansökan av Arbetsmiljöverket.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
9 i §
Arbetsmiljöverket får förelägga en arbetsgivare att vidta rättelse om arbetsgivaren
1. underlåter att anmäla förändring av verksamheten enligt 9 b § andra stycket,
2. inte uppfyller kraven i 9 c § andra stycket, eller
3. gör en oriktig eller bristfällig anmälan.
Förelägganden enligt första stycket får förenas med vite.
Denna lag träder i kraft den 2 juli 2012.
Ds 2011:22 Författningsförslag
2.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd
Härigenom föreskrivs att 4 § lagen (1982:80) om anställningsskydd ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 §1
Anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de fall som anges i 5 och 6 §§. Träffas i annat fall ett sådant avtal, kan arbetstagaren på det sätt som anges i 36 § få domstols förklaring att avtalet ska gälla tills vidare.
Anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de fall som anges i 5 och 6 §§. Träffas i annat fall ett sådant avtal, eller kombineras anställningar enligt 5 och 6 §§ på ett sätt som utgör ett missbruk, kan arbetstagaren på det sätt som anges i 36 § få domstols förklaring att avtalet ska gälla tills vidare.
Anställningsavtal som gäller tills vidare kan sägas upp av arbetsgivaren eller arbetstagaren för att upphöra efter en viss uppsägningstid. En tidsbegränsad anställning upphör utan föregående uppsägning vid anställningstidens utgång eller när arbetet är slutfört, om inte annat har avtalats eller följer av 5 § andra stycket eller 6 §. I 33 § finns särskilda regler om skyldighet att lämna anställningen vid 67 års ålder och i samband med att arbetstagaren får rätt till hel sjukersättning enligt socialförsäkringsbalken.
1 Senaste lydelse 2010:1230.
Författningsförslag Ds 2011:22
En arbetstagare får med omedelbar verkan frånträda sin anställning, om arbetsgivaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren.
I de fall som avses i 18 § kan en arbetsgivare genom avskedande avbryta anställningen med omedelbar verkan.
Att arbetsgivaren i vissa fall är skyldig att informera och överlägga med arbetstagaren och berörd arbetstagarorganisation samt att tillämpa ett visst förfarande i samband med att ett anställningsavtal ingås eller upphör följer av 6, 8–10, 15, 16, 19, 20 och 28–33 §§.
Denna lag träder i kraft den 15 juni 2012.
3. Anmälningsskyldighet vid utstationering
3.1. Bakgrund
3.1.1. Kravet på föreståndare i filiallagen
I lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) har tidigare funnits ett krav på att svenska eller utländska medborgare (fysiska personer) som var bosatta utanför Sverige och som bedrev näringsverksamhet här, skulle ha en i Sverige bosatt föreståndare med ansvar för den verksamhet som bedrevs i landet. I samband med att Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet) genomfördes, togs kravet på föreståndare bort inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), eftersom ett sådant krav bedömdes strida mot tjänstedirektivet (prop. 2008/09:187, bet. 2009/10:NU6, rskr. 2009/10:18). Regeringen påpekade att kravet på föreståndare bl.a. syftade till att det ska finnas någon att delge, vilket bedömdes vara mycket viktigt, och att kravet på föreståndare endast skulle tas bort i den utsträckning ett korrekt genomförande av tjänstedirektivet krävde det. Regeringen angav att kravet på föreståndare när näringsidkaren är bosatt utanför direktivets geografiska tillämpningsområde därför borde upprätthållas (prop. 2008/09:187 s. 76).
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
Vid remissbehandlingen inför propositionen om genomförande av tjänstedirektivet framförde vissa remissinstanser betänkligheter. Bland annat motsatte sig LO, TCO och Saco den föreslagna ändringen eftersom de ansåg att frånvaron av en behörig företrädare för utländska näringsidkare äventyrar arbetstagarorganisationernas rätt att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal. Organisationerna föreslog istället att bosättningskravet för föreståndare skulle ersättas med ett krav på registrering av en representant med postadress i Sverige som har behörighet att företräda näringsidkaren och företa de rättshandlingar som verksamheten i Sverige kräver. ILO-kommittén uppmanade regeringen att i den fortsatta beredningen säkerställa att ändringarna i filiallagen inte skulle komma i konflikt med Sveriges åtaganden enligt ILO:s konventioner nr. 98 och 154.
I propositionen angav regeringen att frågan om representant behövde utredas (prop. 2008/09:187 s. 76). Vid riksdagsbehandlingen uttalades att såväl utredning som beredning av dessa förslag borde ske skyndsamt. Det var enligt utskottets uppfattning i första hand vid utstationering av arbetstagare som behovet av en representant förelåg (bet. 2009/10:NU6).
Efter ändringarna i filiallagen i december 2009 gäller således kravet på bosatt föreståndare numera endast för svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför EES, 2 § filiallagen. Det ska dock betonas att kravet på föreståndare enligt 2 § filiallagen tidigare enbart gällt i den mycket begränsade situationen att en svensk eller utländsk medborgare bedrev verksamhet i Sverige. Kravet gällde således endast fysiska personer och inte företag. För utländska företag verksamma genom filial har istället sedan 1992 gällt ett krav på bosättning inom EES för verkställande direktör eller andra företrädare.
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
3.1.2. Filiallagsutredningens förslag om anmälningsskyldighet och kontaktperson
Genom beslut den 21 december 2009 tillkallade regeringen en särskild utredare med uppgift att se över och i förekommande fall lämna förslag till sådana ändringar i filiallagen och förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. som kunde behöva vidtas till följd av en formell underrättelse till Sverige från kommissionen. Till särskild utredare förordnades juris doktor Jörgen Hettne. Vidare skulle utredaren överväga om det var förenligt med EU-rätten att i filiallagstiftningen införa bestämmelser om krav på en representant med adress i Sverige med behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren och företa de rättshandlingar som verksamheten i Sverige krävde (dir. 2009:120). Utredningen, som antog namnet Filiallagsutredningen, lämnade i juni 2010 betänkandet Utländsk näringsverksamhet i Sverige – En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv (SOU 2010:46).
Filiallagsutredningen föreslog, vad gäller frågorna om anmälningsskyldighet och representant, en generell skyldighet för utländska företag som bedrev verksamhet i Sverige att anmäla verksamheten till Bolagsverket och att utse en kontaktperson. Anmälningsskyldigheten skulle gälla verksamhet som avsågs pågå i mer än sex månader eller bedrevs här i landet med anställd personal. En särskild kontaktperson skulle utses om verksamheten i Sverige pågick längre än åtta dagar och bedrevs med anställd personal.
Kontaktpersonen skulle vara behörig att motta delgivningar och kunna visa var på arbetsplatsen handlingar förvarades som visade att utstationeringsdirektivet uppfylldes. Kontaktpersonen kunde vara en av de utstationerade arbetstagarna.
Anmälan till Bolagsverket skulle vara enkel och i huvudsak internetbaserad. Förutom uppgift om särskild kontaktperson och var denne kunde nås i Sverige, skulle anmälan innehålla uppgift om 1) det utländska företagets firma, rättsliga form, nationalitet, säte och adress eller, om det var fråga om enskild
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
näringsverksamhet, näringsidkarens namn och adress, 2) näringsverksamhetens art och avsedda varaktighet i Sverige, 3) hemvistet eller den fasta bostadsorten för verkställande direktören, 4) uppgift om utländskt register där företaget eller den enskilda näringsverksamheten var registrerad och 5) uppgift om företagets organisationsnummer i det utländska registret. Vidare skulle passkopia eller annan identitetshandling ges in som avsåg de personer som anmälts.
Enligt förslaget skulle regeringen få meddela föreskrifter om undantag från kraven på anmälan eller kontaktperson för viss typ av verksamhet, om sådana krav inte bedömdes nödvändiga för att tillgodose syftet med reglerna. Vidare skulle regeringen eller den myndighet som regeringen bestämde få medge undantag om det fanns särskilda skäl.
Sanktionen för den som drev anmälningspliktig verksamhet utan att anmälan skett skulle vara böter. Om den som gjort anmälan inte följt reglerna för anmälan eller om vissa frågor uppstod kunde registreringsmyndigheten förelägga den som gjort anmälan att vid vite avge yttrande eller vidta rättelse.
Utredaren angav att rättsläget är osäkert när det gäller möjligheten att kräva att det på permanent basis finns personer på plats i Sverige som är behöriga att förhandla med arbetstagarorganisationerna och träffa svenska kollektivavtal, men att EUdomstolens rättspraxis för närvarande inte pekar i den riktningen. Om en mer långtgående lösning skulle bedömas vara nödvändig, angav utredaren att utstationeringslagen är rätta platsen för sådana regler och att de arbetsrättsliga aspekterna av ett sådant system skulle behöva utredas grundligt.
Många av remissinstanserna tillstyrkte eller hade inget att invända mot förslagen om anmälningsskyldighet och kontaktperson. LO, TCO och Saco stödde förslaget om anmälningsskyldighet men menade att förslaget om kontaktperson var otillräckligt och att en behörig representant i Sverige med behörighet att ingå kollektivavtal var nödvändigt för att den svenska modellen skulle fungera i praktiken. Organisationerna hänvisade till att liknande lagstiftning finns i Finland och Danmark. Juridiska
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
fakultetsnämnden vid Uppsala universitet och Sveriges advokatsamfund ifrågasatte om det var förenligt med tjänstedirektivet att ställa krav på anmälan i filiallagen. Svenskt näringsliv ansåg att kravet på vad en anmälan skulle innehålla borde kunna mildras utan att syftet med en anmälan gick förlorat, och att förslaget om kontaktperson var dåligt underbyggt och borde utgå. ILO-kommittén ansåg att det behövde utredas ytterligare om förslaget om anmälningsskyldighet och kontaktperson var tillräckligt för att säkerställa att Sverige inte bryter mot ILO-konventionerna nr 98 och nr 154.
3.1.3. Regeringens proposition 2010/11:87
Regeringen föreslog i propositionen Utländsk näringsverksamhet i Sverige (prop. 2010/11:87) att det tydligt ska anges i filiallagen att näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i EUF-fördraget eller motsvarande bestämmelser i EES-avtalet inte omfattas av krav på etablering genom filial. Att tillfälligt tillhandahållande av tjänster inte omfattas av filiallagens krav kunde enligt regeringen ses som ett klarläggande av det rättsläge som redan innan fick anses råda. Vidare föreslogs vissa andra ändringar i filiallagen. Förslagen i propositionen beslutades av riksdagen den 1 juni 2011 och träder i kraft den 1 juli 2011.
Regeringen gick i propositionen inte vidare med Filiallagsutredningens förslag att införa en anmälningsskyldighet och kontaktperson i filiallagen. Motiveringen var att en sådan anmälningsskyldighet skulle bli generell till sin natur och träffa samtliga aktörer som omfattas av filiallagen, utan hänsyn tagen till om en anmälningsskyldighet i det enskilda fallet skulle kunna vara motiverad. Enligt regeringens mening fick kommissionens uttalanden och ageranden, bl.a. att man inlett en fördragsbrottstalan mot Belgien i anledning av en belgisk anmälningsskyldighet (det s.k. Limosasystemet), tas till intäkt för en allmän skepsis från kommissionens sida till en generell anmälningsskyldighet
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
som måste fullgöras innan en verksamhet får inledas. Däremot har kommissionen också gett uttryck för att en proportionerligt utformad anmälningsskyldighet kunde vara motiverad för att säkerställa att särskilda krav i vissa situationer är uppfyllda, exempelvis att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. Regeringen angav mot denna bakgrund att förslaget om anmälningsskyldighet inte skulle införas i filiallagen, utan att det vore lämpligare att överväga att införa någon form av anmälningsskyldighet i den arbetsrättsliga lagstiftningen och att regeringen avsåg att utreda detta inom kort.
Vad gällde förslaget om kontaktperson, angavs i propositionen att regeringen hade förståelse för de fackliga organisationernas behov av att få kontakt med utländska näringsidkare som bedriver verksamhet i Sverige. Enligt regeringens mening fanns det anledning att närmare undersöka möjligheterna att tillgodose arbetstagarorganisationernas intressen i detta hänseende, och man angav därför att även denna fråga skulle utredas inom ramen för den arbetsrättsliga lagstiftningen.
3.1.4. Synpunkter från arbetstagarorganisationerna
Den 22 november 2010 överlämnade LO, TCO och Saco en hemställan till arbetsmarknadsministern om att det i utstationeringslagen införs krav på behörig representant för utländska tjänsteföretag som utstationerar arbetstagare till Sverige.
Den 7 april 2011 inkom LO, TCO och Saco med ett yttrande till Arbetsmarknadsdepartementet avseende inriktningen på en utredning om behörig representant för utländska bolag. Organisationerna angav att utstationeringsdirektivets och bemanningsdirektivets villkor enbart kan säkerställas genom att samtliga utländska företag som utstationerar arbetstagare i Sverige har en förhandlingsbehörig representant med adress i landet. Representanten ska ha rättskapacitet att företräda bolaget, bland
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
annat genom att kunna förhandla och träffa kollektivavtal. Det gäller kollektivavtal för sådant som omfattas av den s.k. hårda kärnan, som arbetstagarorganisationerna kan kräva ytterst genom stridsåtgärder, men även kollektivavtal avseende andra villkor som kan ingås utan att stridsåtgärder är inblandade. Det handlar om fackliga fri- och rättigheter som är skyddade i internationell rätt (ILO och Europakonventionen). Den behöriga representanten ska även vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och hålla anställningsrelaterade handlingar tillgängliga för myndigheter och fackliga organisationer. Bestämmelserna bör införas i utstationeringslagen. Enligt arbetstagarorganisationerna ska utländska företag som är verksamma på svenska arbetsplatser anmäla sin närvaro i Sverige till ett av Bolagsverket upprättat register. Det ska finnas effektiva sanktionsmedel (viten) mot utländska företag som inte anmäler sin närvaro. Vidare ska svenska företag eller myndigheter som anlitar utstationerande företag kräva att dessa företag har en behörig representant. Även de svenska företagen och myndigheterna ska vara underkastade sanktioner. LO, TCO och Saco krävde även att vissa övriga frågor med koppling till arbetsrätten skulle utredas. Dessa frågor var Filiallagsutredningens förslag till en presumtionsregel för gränsdragning mellan etablering och tjänst, frågan om missbruk och kringgående av lagstiftningen genom t.ex. verksamhetsförändringar och förutsättningarna för att mot bakgrund av det s.k. Islandsmålet (E2-11) omtolka vad som kan ingå i den hårda kärnan enligt utstationeringsdirektivet alternativt att genomföra utsträckning via direktivets ordre public-regel avseende sjuk- och olycksfall.
3.1.5. Näringsutskottets betänkande 2010/11:NU19
I Näringsutskottets betänkande 2010/11:NU19 behandlades proposition 2010/11:87 om utländsk näringsverksamhet i Sverige, samt fyra motioner, varav en (motion 2010/11:N4 av S, MP och V) väckts med anledning av propositionen. Utskottet
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
angav vad gällde frågan om representant att man delade regeringens bedömning så som den uttryckts i propositionen att frågan om en representant lämpligen bör lösas inom ramen för den arbetsrättsliga lagstiftningen snarare än i filiallagen. Utskottet välkomnade den utredning om denna fråga som påbörjats inom Regeringskansliet, men betonade betydelsen av att det införs krav på att företag etablerade i utlandet eller näringsidkare bosatta utomlands i samband med utstationering av arbetstagare till Sverige ska ha en representant i landet som är behörig att företräda dem i kontakter med myndigheter och vid förhandlingar med arbetstagarorganisationerna. Enligt utskottets uppfattning är införandet av detta krav bl.a. en förutsättning för att den svenska förhandlings- och avtalsmodellen ska fungera. Utan närvaro av en representant med sådan behörighet kan inte den svenska arbetsmarknadsmodellen fungera, och möjligheten att kontrollera att utstationerade arbetstagare har rimliga arbets- och avtalsvillkor begränsas kraftigt. Såvitt utskottet kunde bedöma bör ett sådant krav vara förenligt med EU-rätten under förutsättning att EU-medborgare från andra länder inte diskrimineras genom krav på bosättning i Sverige. Utskottet instämde således i vad som anförts i motion 2010/11:N4 (S, MP, V) och ansåg att riksdagen borde uppmana regeringen att återkomma med ett förslag som motsvarar det skisserade. Utskottet förutsatte att beredningen av denna fråga skulle hanteras skyndsamt och att regeringen så snart som möjligt skulle återkomma med lämpliga förslag. I motionerna 2010/11:N366 (S), 2010/11:A385 (V) och 2010/11:A403 (S) efterlystes krav på att utländska företag och näringsidkare bosatta utomlands ska registrera sin närvaro i Sverige i samband med utstationeringar. Vidare argumenterades i den förstnämnda motionen för införandet av effektiva sanktionsmedel såsom viten mot utländska företag som inte anmäler sin närvaro i landet. Utskottet angav att man hade noterat att det i Danmark finns ett register över utländsk verksamhet och utstationerade arbetstagare. Enligt utskottets uppfattning skulle ett motsvarande register i Sverige kunna underlätta för arbetstagarorganisationer
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
och myndigheter att hantera olika frågor i samband med utstationeringssituationer. Utskottet förutsatte att nämnda frågor skulle hanteras inom ramen för den utredning som påbörjats inom Arbetsmarknadsdepartementet. Mot denna bakgrund såg utskottet inget behov av ett riksdagsuttalande och de aktuella motionerna avstyrktes i dessa delar. En avvikande mening i denna fråga redovisades i en reservation (S, V).
Riksdagen antog den 1 juni 2011 tillkännagivandet om behovet av en representant vid utstationering av arbetstagare till Sverige (rskr 2010/11:270).
3.1.6. Terminologi
Från och med den 1 november 2009 är de centrala EU-fördragen Fördraget om Europeiska unionen (FEU) och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).
EG-domstolen heter numera EU-domstolen. Överhuvudtaget ersattes från och med den 1 november 2009 EG av EU som begrepp. I denna promemoria används för enkelhets skull den nya terminologin även vad gäller förhållanden som har ägt rum före förändringen. Sålunda används beteckningen EU-domstolen genomgående.
3.2. Utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen
3.2.1. Utstationeringsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) reglerar framför allt vilket lands arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas när ett företag som är etablerat i en medlems-
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
stat utstationerar arbetstagare i en annan medlemsstat för att tillhandahålla en tjänst där.
De centrala bestämmelserna i direktivet finns i artikel 3. Medlemsstaterna ska enligt artikel 3.1 se till att de utstationerande företagen garanterar de utstationerade arbetstagarna de arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som är fastställda i lag eller allmängiltiga kollektivavtal på följande områden – den s.k. hårda kärnan:
a) längsta arbetstid och kortaste vilotid,
b) minsta antal betalda semesterdagar per år,
c) minimilön,
d) villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, sär-
skilt genom företag för uthyrning av arbetskraft,
e) säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,
f) skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställ-
ningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga,
g) lika behandling av kvinnor och män samt andra
bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.
I artikel 3.7 sägs att punkt 1–6 inte ska hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.
Om en medlemsstat inte har något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller skiljedomar kan den staten i stället enligt artikel 3.8 andra stycket, under vissa förutsättningar, utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet.
Direktivet innehåller också bestämmelser om samarbete i fråga om information. Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor. Medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
nationell lagstiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga. Varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 ska vara allmänt tillgänglig.
I artikel 5 anges att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet.
Utstationeringsdirektivet innehåller inte några regler om vilka administrativa regler som medlemsstaterna ska uppställa för att kontrollera att direktivets regler följs. Det finns således inte i direktivet några krav på anmälningsskyldighet eller kontaktperson. Istället är det upp till medlemsstaterna att bestämma innehållet i sina kontrollföreskrifter, så länge fördraget och de allmänna principerna i unionsrätten iakttas (se vidare i avsnitt 3.7.2).
För en utförligare redogörelse för direktivet hänvisas till Lavalutredningens betänkande, SOU 2008:123 s. 126–132.
3.2.2. Utvecklat samarbete kring information och förbättrad tillämpning av utstationeringsdirektivet
Elektroniskt informationsutbytessystem, IMI
I juni 2008 antogs rådsslutsatser (9935/08) på grundval av kommissionens rekommendation om förbättrat administrativt samarbete angående utstationering av arbetstagare inom ramen för tillhandahållande av tjänster. Rådsslutsatserna innehåller
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
bland annat en uppmaning till kommissionen att stödja medlemsstaterna med att förbättra informationsutbytet gällande utstationeringsdirektivet, bland annat genom ett elektroniskt informationsutbytessystem.
Den 7 mars 2011 beslutades rådsslutsatser om att utveckla en speciell modul av det befintliga elektroniska informationssystemet IMI för administrativt samarbete gällande utstationeringsdirektivet (7395/11). I rådsslutsatserna beslutas även att starta ett pilotprojekt för att testa IMI för detta ändamål. IMI används sedan tidigare för utbyte av information rörande tjänstedirektivet och yrkeskvalifikationsdirektivet.
Pilotprojektet började på våren 2011. I Sverige ska systemet användas främst av Arbetsmiljöverket som är förbindelsekontor enligt utstationeringsdirektivet. IMI ska kunna användas för utbyte av information med myndigheter i andra medlemsstater, t.ex. vad gäller det utstationerande företaget och vilka villkor som ska tillämpas i värdmedlemsstaten.
Kommissionens initiativ angående förbättrad tillämpning av utstationeringsdirektivet
Kommissionen har i olika sammanhang aviserat att man kommer att lägga fram ett förslag till lagstiftning som syftar till att förbättra genomförandet, tillämpningen och den praktiska efterlevnaden av utstationeringsdirektivet. Kommissionen planerar att lägga ett förslag under slutet av 2011.
3.2.3. Utstationeringslagen
Utstationeringsdirektivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen). Vissa ändringar i lagen trädde i kraft den 15 april 2010 (prop. 2009/10:48 Åtgärder med anledning av Lavaldomen
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
och SOU 2008:123 Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen).
Enligt utstationeringslagen ska arbetsgivare från andra länder tillämpa svensk lag på de områden som anges i direktivets hårda kärna för utstationerade arbetstagare, förutom såvitt avser minimilön som inte regleras i lag.
Dessutom får en svensk arbetstagarorganisation kräva villkor enligt svenska kollektivavtal, ytterst med stöd av stridsåtgärder. En facklig stridsåtgärd mot en utländsk arbetsgivare i syfte att få till stånd ett kollektivavtal för arbetstagare som utstationeras i Sverige får vidtas endast under vissa förutsättningar. De villkor som krävs av den svenska arbetstagarorganisationen ska (1) motsvara villkoren i ett centralt branschavtal som tillämpas i Sverige på motsvarande arbetstagare, (2) bara avse minimilön eller andra minimivillkor inom den hårda kärnan, och (3) vara förmånligare för arbetstagarna än det som följer av lag. En sådan stridsåtgärd får inte vidtas om arbetsgivaren visar att arbetstagarna redan har villkor som är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett svenskt, centralt branschavtal. En stridsåtgärd som vidtas trots att dessa förutsättningar inte är uppfyllda ska anses olovlig enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
Arbetsmiljöverket är förbindelsekontor och ska hjälpa till med information om kollektivavtalsvillkor som kan komma att bli tillämpliga vid en utstationering. En arbetstagarorganisation ska lämna in sådana kollektivavtalsvillkor till Arbetsmiljöverket som organisationen kan komma att gå till strid för.
För att fullgöra sina uppgifter som förbindelsekontor har Arbetsmiljöverket upprättat en ”svarstjänst” som snabbt kan ge svar på frågor från allmänheten. Arbetsmiljöverket har även en webbsida om utstationering. Som angetts ovan är det vidare främst Arbetsmiljöverket som i Sverige ska använda det elektroniska informationsutbytessystemet IMI.
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
3.3. Anmälningsskyldighet och representant i andra nordiska länder
3.3.1. Inledning
En anmälningsskyldighet för utstationerande företag finns i många andra EU-länder. Kommissionen konstaterade i ett meddelande från 2006 (se avsnitt 3.5) att krav på anmälan ställdes i närmare hälften av medlemsstaterna. Nedan beskrivs de regler om anmälningsskyldighet och företrädare/kontaktperson som finns i våra grannländer Finland, Danmark och Norge. Av dessa länder har särskilt Danmark ett arbetsmarknadssystem som liknar det svenska. Det har inte prövats rättsligt om de finska, danska och norska systemen fullt ut överensstämmer med EU-rätten.
3.3.2. Finland
Enligt den finska utstationeringslagen gäller sedan den 1 januari 2006 en skyldighet för företag som utstationerar arbetstagare till Finland att utse en företrädare för att för företagets räkning ta emot handlingar och göra upp rättegångshandlingar. Bestämmelserna är förenade med en straffbestämmelse.
Ett företag som utstationerar arbetskraft till Finland ska ha en företrädare i Finland om företaget inte har ett driftsställe i landet. Skyldigheten gäller om utstationeringen pågår mer än 14 dagar. Företrädaren ska utses senast när de utstationerade arbetstagarna inleder arbetet och bemyndigandet ska gälla i minst 12 månader efter att de utstationerade arbetstagarna slutat arbeta i Finland. Den som låter utföra arbetet ska i sitt avtal med det utstationerande företaget eller på annat sätt se till att det utstationerande företaget utser en företrädare.
Företrädaren måste inte ha hemvist i Finland men ska befinna sig i Finland (RP 142/2005 rd s. 15). Till företrädare kan utses exempelvis den som beställt tjänsterna och som befinner sig i
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
Finland (t.ex. ett företag som hyr in arbetstagare) eller en revisionsbyrå eller ett annat företag som erbjuder utländska företag tjänster. Om en utstationerad arbetstagare utstationeras till ett företag i Finland som tillhör samma koncern, kan företaget i Finland fungera som företrädare. Även en utlänning som är anträffbar i Finland får utses till företrädare (RP 142/2005 rd s. 15).
Syftet med regeln om företrädare är att underlätta för myndigheterna att utöva tillsyn, att möjliggöra att myndighetshandlingar kommer fram utan att preskriptionstiderna äventyras och att säkerställa en mer effektiv tillgång till vissa dokument gällande minimianställningsvillkoren (RP 142/2005 rd s. 16).
Företrädaren ska vara behörig att ta emot stämningar och andra handlingar från myndigheter såsom protokoll och beslut som fattas i samband med arbetarskyddsinspektioner samt att göra upp rättegångshandlingar. Vidare ska företrädaren vara behörig att agera i domstol på företagets vägnar. Det anges inte i lagen eller propositionen om företrädaren ska vara behörig att förhandla eller ingå kollektivavtal. Enligt uppgift är det inte vanligt att utländska arbetsgivare ingår kollektivavtal i Finland, eftersom Finland har ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal. En utländsk arbetsgivare är skyldig att iaktta åtminstone de villkor som följer av ett finskt allmänt bindande kollektivavtal som anses representativt för den aktuella branschen. Ett villkor i ett enskilt anställningsavtal som är i konflikt med motsvarande villkor i ett allmänt bindande kollektivavtal är ogiltigt. Istället ska villkoret i det allmänt bindande kollektivavtalet gälla.
Dessutom finns en regel om skyldighet att ha uppgifter om de utstationerade arbetstagarna. Arbetsgivaren eller, om arbetsgivaren inte har något driftsställe i Finland, företrädaren, ska när arbetet inleds inneha viss skriftlig information. Denna information är identifieringsuppgifter om det utstationerande företaget och uppgifter om de ansvariga personerna i etableringslandet för den som tillhandahåller tjänsterna, identifieringsuppgifter om de utstationerade arbetstagarna, en utredning om de anställnings-
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
villkor som tillämpas på de utstationerade arbetstagarna och en utredning om grunden för de utstationerade arbetstagarnas rätt att arbeta. Om företaget inte är skyldigt att utse en företrädare och inte har något driftsställe i Finland, ska företaget åtminstone inneha dessa uppgifter i den stat där företaget är etablerat. Det utstationerande företaget ska innan arbetet i Finland inleds meddela den som låter utföra arbetet vem som innehar uppgifterna under tiden för arbetstagarnas utstationering. Uppgifterna ska bevaras i två år efter att de utstationerade arbetstagarna slutat arbeta i Finland. Uppgifterna behöver dock inte bevaras i Finland utan får sparas i den stat där företaget är etablerat (RP 142/2005 rd s. 18).
Om utstationeringen pågår över åtta dagar, ska arbetsgivaren eller företrädaren inneha arbetstidsbokföring angående arbetet i Finland och uppgifter om betalda löner. Arbetsgivaren eller företrädaren ska på begäran ge arbetarskyddsmyndigheterna vissa uppgifter och utredningar.
Om utstationeringen pågår över åtta dagar, är arbetsgivaren eller företrädaren skyldig att lämna uppgifter om de arbetsvillkor som ska tillämpas på de utstationerade arbetstagarna till en representant för personalen.
Sanktioner
Om arbetsgivaren eller företrädaren uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot skyldigheten att inneha eller meddela uppgifter ska han dömas till böter för brott mot lagen.
Även den som låter utföra arbetet kan dömas till böter om han uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att se till att det utstationerande företaget utser en företrädare.
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
3.3.3. Danmark
I Danmark finns sedan den 1 maj 2008 ett register över utländsk verksamhet och utstationerade utländska arbetstagare (RUT). Bakgrunden till etableringen av RUT är att ett stigande antal utstationerade arbetstagare i Danmark gjorde det påkallat att skapa en bättre överblick över utstationerande företag och utstationerade arbetstagare i landet för att för att kunna kontrollera efterlevnaden av t.ex. arbetsmiljölagstiftningen och skattelagstiftningen och för att ge arbetsmarknadens parter bättre möjligheter att tillvarata sina intressen (2009/1 LSF 157). Den 1 juni 2010 och den 1 januari 2011 trädde vissa ändringar av reglerna i kraft.
Reglerna om RUT finns i den danska lagen om utstationering av arbetstagare. Registret förs av Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Ett utländskt företag som utstationerar arbetstagare ska anmäla en rad uppgifter till RUT. Uppgifter som ska anmälas är verksamhetens namn, adress och kontaktupplysningar, datum när tjänsteutövandet påbörjas och avslutas, plats för tjänsteutövandet, kontaktperson för verksamheten, verksamhetens branschkod, de utstationerade arbetstagarnas identitet och utstationeringens varaktighet. Någon anmälan till RUT ska inte göras om utstationeringen inte varar mer än åtta dagar och leveransen av tjänsterna sker som ett led i första montering eller installation. Därutöver kan regeringen meddela undantag för vissa kortvariga utstationeringar.
Upplysningarna ska anmälas senast samtidigt med att tjänsterna i Danmark påbörjas. Ändringar ska anmälas senast åtta dagar efter att ändringen skedde.
Upplysningarna ska användas för danska myndigheters kontroll av om verksamheten följer lagstiftningen som gäller utstationering och för statistik om utländska företag och utstationerade arbetstagare. Danska myndigheter kan inhämta och använda uppgifterna i registret för dessa ändamål.
Vissa av uppgifterna kan lämnas ut även till andra än myndigheter, t.ex. arbetsmarknadens parter. Detta gäller uppgifter om
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
verksamhetens namn, företagsadress och kontaktupplysningar, plats för leveransen av tjänsterna, kontaktperson, branschkod och huruvida verksamheten har pågående aktiviteter i Danmark.
Kontaktpersonen ska utses bland de personer som arbetar i Danmark med anledning av tjänsteutövandet. Denna regel tillkom eftersom både myndigheter och arbetsmarknadens parter hade ett behov av att komma kontakt med någon som verkligen representerade verksamheten i Danmark (2009/1 LSF 157).
Även utländska företag som utför tjänster i Danmark utan att utstationera arbetstagare (enmansföretag) är skyldiga att anmäla verksamheten till RUT.
Dessutom finns en skyldighet för uppdragsgivare inom vissa branscher (bygg- och anläggningsverksamhet eller lantbruk, skogsbruk och trädgårdsodling) att se till att verksamheten anmäls till RUT. Företag som levererar tjänsterna inom de angivna branscherna ska samtidigt som tjänsterna påbörjas ge dokumentation till uppdragsgivaren som visar att anmälan har gjorts. Uppdragsgivaren ska inom tre dagar från det att leveransen av tjänsterna påbörjas vända sig till Arbejdstilsynet om denne inte tagit emot dokumentation som visar att företaget gjort anmälan, eller om upplysningarna är bristfälliga eller felaktiga.
Arbejdstilsynet utövar tillsyn över anmälningsskyldigheten och är även förbindelsekontor enligt den danska utstationeringslagen. En tjänsteleverantör som har anmälningsskyldighet, eller dennes kontaktperson, ska på begäran ge Arbejdstilsynet de upplysningar som behövs för att identifiera verksamheten, de utstationerade arbetstagarna och arbetsplatsen. Det är Arbejdstilsynet som i första hand ska undersöka eventuella överträdelser av lagens bestämmelser om anmälningsplikt. Om myndigheten vid en sådan undersökning finner att man bör gå vidare med saken, ska saken anmälas till polisen (2009/1 LSF 157).
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
Sanktioner
Den tjänsteleverantör som inte gör anmälan i tid, eller som lämnar oriktiga eller bristfälliga upplysningar straffas med böter. Detsamma gäller om tjänsteleverantören underlåter att ge dokumentation till uppdragsgivaren. Även uppdragsgivaren straffas med böter om han underlåter att vända sig till
Arbejdstilsynet då detta krävs (se ovan). Överträdelser i de två sistnämnda fallen sanktioneras dock inte om en korrekt anmälan till RUT ändå har skett.
3.3.4. Norge
I Norge finns enligt uppgift inga regler om anmälningsskyldighet eller representant som tar sikte på alla utstationeringssituationer. Däremot har Norge särskilda regler för bemanningsföretag. Enligt dessa regler ska ett utländskt bemanningsföretag som inte har fast driftställe eller hemvist i Norge utse en representant i Norge med fullmakt att motta krav och företa rättshandlingar för företagets räkning. Representanten ska ha hemvist eller fast adress i Norge.
Dessutom finns regler om att arbetstagare på byggarbetsplatser ska bära ett särskilt id-kort, för att identifiera vilka arbetstagarna är och vilka de arbetar för. Kravet på id-kort gäller både norska och utländska arbetstagare.
3.4. Avgöranden beträffande anmälningsskyldighet m.m.
3.4.1. Arblade m.fl.
Målet Arblade m.fl. (dom den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96) avsåg två franska byggföretag som utförde byggnadsarbeten i Belgien med hjälp av byggnads-
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
arbetare som var anställda i företagen i Frankrike men som utstationerades till Belgien för viss tid. Enligt de belgiska bestämmelser som här är av intresse, var företagen skyldiga att upprätta en arbetsordning och att föra ett personalregister och ett personligt konto för varje arbetstagare. Dessa handlingar skulle förvaras på arbetsplatsen, hos arbetsgivaren om denne hade sitt hemvist eller säte i Belgien eller hos en fysisk person med hemvist i Belgien som var ombud eller företrädare för arbetsgivaren. Myndigheterna skulle i förväg underrättas om vem som var ombud eller företrädare och om att denne utsetts att föra eller förvara handlingarna. Efter utstationeringens slut skulle ombudet eller företrädaren under fem års tid förvara handlingarna i Belgien. Den belgiska domstolen ställde frågor till EU-domstolen för att få klarhet i om artiklarna 59 och 60 (numera 56 och 57) i fördraget utgjorde hinder mot de ovan beskrivna skyldigheterna. EU-domstolen erinrade först om att enligt fast rättspraxis innebär artikel 59 (numera 56) i fördraget inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva.
Domstolen ansåg att skyldigheterna i den belgiska lagstiftningen innebar inskränkningar i de utländska företagens frihet att tillhandahålla tjänster.
Vad gällde frågan om inskränkningarna var motiverade, uttalade domstolen att enligt fast rättspraxis kan nationella bestämmelser som tillämpas på alla personer eller företag, trots att de begränsar friheten att tillhandahålla tjänster, vara tillåtna i den mån de grundas på tvingande skäl av allmänintresse som inte redan säkerställts genom de bestämmelser som tjänsteleverantören måste iaktta i ursprungsmedlemsstaten. En förutsättning är att bestämmelserna är ägnade att säkerställa att det mål som
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
eftersträvas med lagstiftningen uppnås och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Domstolen konstaterade att skyddet för arbetstagare är ett tvingande hänsyn av allmänintresse.
När det gällde skyldigheten att föra ett särskilt personalregister och ett personligt konto för varje utstationerad arbetstagare, fann domstolen att ett verksamt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn kan kräva att vissa handlingar hålls till förfogande på arbetsplatsen eller åtminstone på en åtkomlig och klart angiven plats i värdstaten för de myndigheter som har ansvar för att utföra kontroller, i avsaknad av ett sådant organiserat system för samarbete eller informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i utstationeringsdirektivet. De upplysningar som krävs enligt bestämmelserna i etableringsstaten respektive i värdstaten beträffande bl.a. arbetsgivaren, arbetstagaren, arbetsvillkoren och lönen kan nämligen vara så olika att de kontroller som krävs enligt bestämmelserna i värdstaten inte kan utföras på grundval av de handlingar som förs i enlighet med bestämmelserna i etableringsstaten.
Domstolen gick sedan in på skyldigheten att förvara och hålla vissa handlingar tillgängliga hos en fysisk person som är bosatt i värdmedlemsstaten och som förvarar handlingarna i egenskap av ombud eller företrädare för arbetsgivaren även efter det att arbetsgivaren upphört att sysselsätta arbetstagare i denna stat. Domstolen uttalade att det för en sådan inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster inte är ett tillräckligt skäl att det rent allmänt blir lättare för myndigheterna att utöva sin tillsyn om sådana handlingar finns tillgängliga i värdmedlemsstaten. Ett ytterligare krav är att myndigheterna inte kan utöva sin tillsyn på ett effektivt sätt om inte företaget utsett ett ombud eller en företrädare som förvarar dessa handlingar.
Det kunde under inga omständigheter vara berättigat att kräva vare sig att anställningsrelaterade handlingar skulle förvaras i värdstaten under fem år efter utstationeringens slut eller att de skulle förvaras där en fysisk person har hemvist. Kontrollen av att bestämmelser knutna till det sociala skyddet för arbetstagarna
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
iakttogs kunde nämligen säkerställas genom mindre ingripande åtgärder. Domstolen påpekade avslutningsvis att det organiserade system för samarbete eller informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i utstationeringsdirektivet snart skulle komma att göra det överflödigt att förvara handlingar i värdstaten efter att arbetsgivaren upphört att sysselsätta arbetstagare där.
3.4.2. Finalarte m.fl.
Finalarte (dom den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98 till C-54/98 och C-68/98 till C-71/98) gällde en begäran om förhandsavgörande från en tysk domstol. Målen gällde ett system med semesterkassor, som inrättats för att finansiera semesterrättigheter för arbetstagare inom byggsektorn. Kärandena i den tyska domstolen var arbetsgivare som utstationerade arbetstagare till Tyskland och som anmodats att betala avgifter och att lämna upplysningar till semesterkassan. En av de frågor som den tyska domstolen ställde, var huruvida artiklarna 59 och 60 (numera 56 och 57) i fördraget utgjorde hinder mot att det i de nationella bestämmelserna föreskrevs en mer omfattande skyldighet att lämna upplysningar till semesterkassan för arbetsgivare etablerade utanför Tyskland än för arbetsgivare etablerade i Tyskland. EU-domstolen konstaterade att bestämmelser som hade till syfte att på ett effektivt sätt skydda arbetstagare inom byggsektorn, särskilt när det gäller deras rätt till semester, krävde att vissa upplysningar lämnades. En sådan skyldighet kunde utgöra den enda lämpliga kontrollåtgärden för att uppnå målet med bestämmelserna. Domstolen erinrade dock om att en skyldighet att lämna vissa upplysningar till myndigheterna i värdmedlemsstaten medförde ytterligare administrativa och ekonomiska bördor för företag etablerade i en annan medlemsstat. Den omständigheten att företag etablerade utanför Tyskland ålades ytterligare skyldigheter när det gällde att lämna upplysningar utgjorde således i än högre
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
grad en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. En sådan begränsning kunde vara motiverad om den var nödvändig för att verkningsfullt och i lämpliga former skydda det tvingande hänsyn av allmänintresse som det sociala skyddet av arbetstagare utgör. Det förhållandet att företag etablerade utanför Tyskland inte ålades samma skyldigheter när det gällde att lämna upplysningar kunde tillskrivas objektiva skillnader mellan dessa företag och företag etablerade i Tyskland. Däremot kunde skyldigheten att inkomma med särskilda handlingar till medlemsstaten inte anses vara motiverad om staten kunde genomföra nödvändiga kontroller på grundval av handlingar som innehades i enlighet med bestämmelserna i etableringsstaten. Det ankom på den nationella domstolen att med hänsyn till proportionalitetsprincipen avgöra vilka typer av upplysningar som de tyska myndigheterna hade rätt att kräva av tjänsteföretag etablerade utanför Tyskland.
3.4.3. Kommissionen mot Luxemburg C-445/03
Målet kommissionen mot Luxemburg (dom den 21 oktober 2004 i mål C-445/03) gällde ett krav på arbetstillstånd i samband med tillhandahållande av en tjänst för en utsänd arbetstagare som var tredjelandsmedborgare. EU-domstolen ansåg att kravet på arbetstillstånd stred mot artikel 49 (numera 56) i fördraget och uttalade följande som här är av intresse. Skyldigheten för ett tjänstetillhandahållande företag att i förväg informera de lokala myndigheterna om närvaron av en eller flera utstationerade avlönade arbetstagare, den tidsperiod som förutses för denna närvaro och den eller de tjänster som tillhandahålls och som motiverar utstationeringen samt skyldigheten att lämna upplysningar som styrker att situationen för de berörda arbetstagarna, bland annat i fråga om bostadsort, arbetstillstånd och socialförsäkring, är i sin ordning i den medlemsstat där detta företag anlitar arbetstagarna, ger nämligen nämnda myndigheter, på ett sätt som är mindre restriktivt men lika effektivt som de här ifrågavarande kraven, garantier dels för att den nationella
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
sociallagstiftningen efterlevs under den tid som utstationeringen varar, dels för att situationen för de berörda arbetstagarna är korrekt och att dessa utför sitt huvudsakliga arbete i den medlemsstat där det tjänstetillhandahållande företaget är etablerat.
3.4.4. Kommissionen mot Luxemburg C-319/06
I sin dom i målet kommissionen mot Luxemburg (dom den 19 juni 2008 i mål C-319/06) tog EU-domstolen ställning till några invändningar från kommissionens sida mot olika bestämmelser i Luxemburgs utstationeringslag.
Av de föreskrifter som kommissionen hade invändningar mot, är två av intresse i detta sammanhang. Det var för det första en bestämmelse som föreskrev en skyldighet för företag som utstationerade arbetstagare i Luxemburg att innan arbetet påbörjades, på förfrågan och snarast möjligt, förse nationella myndigheter med de uppgifter som dessa behövde för sin tillsyn. Kommissionen menade att denna regel formulerats så otydligt att den inte var förenlig med artikel 49 (numera 56) i fördraget. För det andra var det en bestämmelse som föreskrev att företag som hade sitt säte utanför Luxemburg var skyldiga att utse ett ad hoc-ombud, bosatt i Luxemburg, med uppdrag att förvara de handlingar som var nödvändiga för tillsynsändamål under obestämd tid efter det att arbetet avslutats. Kommissionen gjorde gällande att även denna bestämmelse inskränkte friheten att tillhandahålla tjänster.
EU-domstolen uttalade beträffande den första punkten att eftersom lagen inte föreskrev att företag som utstationerade arbetstagare skulle lämna några andra uppgifter till myndigheterna, var det svårt att föreställa sig hur dessa skulle kunna kräva in uppgifter från företaget innan arbetet påbörjats, eftersom myndigheterna inte kunde veta att företaget befann sig i landet. Dessutom var uttrycket ”innan arbetet påbörjas” oklart. Oklarheterna i regeln kunde enligt domstolen avskräcka företag som ville utstationera arbetstagare i Luxemburg från att utnyttja
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
sin frihet att tillhandahålla tjänster, eftersom det inte framgick hur omfattande rättigheter och skyldigheter företagen hade, och eftersom de företag som inte iakttog sina skyldigheter riskerade långtgående sanktioner. Regeln var därför inte förenlig med artikel 49 (numera 56) i fördraget.
Vad gällde skyldigheten att utse ett ad hoc-ombud uttalade EU-domstolen att det var ostridigt att skyldigheten att ha ett ad hoc-ombud medförde extra utgifter och en extra administrativ och ekonomisk börda för de företag som var etablerade i en annan medlemsstat, så att dessa inte var likställda med arbetsgivare etablerade i Luxemburg, vilket kunde avhålla utländska företag från att tillhandahålla tjänster i Luxemburg. Detta eftersom ombudet dels måste vara bosatt i Luxemburg, dels medförde regeln en skyldighet att bevara handlingar utan att det har bestämts hur länge handlingarna måste bevaras. Domstolen hänvisade till att man tidigare slagit fast att ett verksamt skydd för arbetstagare kan kräva att vissa handlingar ställs till förfogande på den plats där arbetet utförs, eller på någon annan plats som är åtkomlig och klart angiven i värdmedlemsstaten för de myndigheter som har till uppgift att utöva tillsyn. Luxemburg hade enligt EU-domstolen inte rätt att kräva att utländska företag skulle bevara handlingar i Luxemburg efter att företaget slutat tillhandahålla tjänster där. Inte heller kunde det krävas att dessa handlingar skulle förvaras hos ett ombud som var bosatt i Luxemburg om företaget var fysiskt närvarande i Luxemburg när arbetet utfördes, eftersom handlingarna då kunde förvaras hos en utstationerad arbetstagare. Slutligen menade domstolen att Luxemburgs tolkning att handlingarna inte behöver finnas tillgängliga förrän samma dag som arbetet påbörjas inte hade något stöd i bestämmelsen. En skyldighet att bevara handlingarna innan arbetet påbörjades utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, som Luxemburg måste kunna motivera med starkare skäl än rena tvivel om huruvida systemet för samarbete eller utbyte av information mellan medlemsstaterna enligt artikel 4 i utstationeringsdirektivet är effektivt. Domstolen biföll därför
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
kommissionens talan och konstaterade att Luxemburg underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt utstationeringsdirektivet och artiklarna 49 och 50 (numera 56 och 57) i fördraget.
3.4.5. Santos Palhota m.fl.
I målet Santos Palhota m.fl. (dom den 7 oktober 2010 i målet C-515/08) tog EU-domstolen återigen ställning i frågor liknande dem som var uppe i målet Arblade m.fl. Målet rörde en begäran om förhandsavgörande från en belgisk domstol, som frågade EU-domstolen huruvida de belgiska lagreglerna stred mot artiklarna 56 och 57 FEUF, genom att de förskrev att utländska arbetsgivare som ville utstationera arbetstagare var skyldiga att i förväg skicka en anmälan om utstationering till de belgiska myndigheterna och att hålla handlingar, som föreskrevs i lagen i det land där arbetsgivaren var etablerad och som motsvarade det belgiska personliga kontot eller lönebeskedet, tillgängliga för belgiska myndigheter. Detta var ett förenklat system som innebar att under de första sex månaderna som en utstationerad arbetstagare arbetade i Belgien var arbetsgivaren befriad från att upprätta det personliga konto och det lönebesked som annars krävdes enligt belgisk rätt, förutsatt att arbetsgivaren uppfyllde ovan nämnda krav. De belgiska myndigheterna skulle bekräfta att de mottagit anmälan och att den överensstämde med gällande bestämmelser inom fem arbetsdagar från mottagandet, genom att utfärda ett registreringsnummer till den utstationerande arbetsgivaren. Utstationeringen fick påbörjas först efter det att detta nummer delgetts. Om dessa förutsättningar inte var uppfyllda kunde arbetsgivaren inte dra nytta av det förenklade systemet. EU-domstolen konstaterade först att utstationeringsdirektivet syftar till att samordna nationella bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare, oberoende av de administrativa föreskrifter som gör det möjligt att kontrollera att dessa villkor iakttas. Av detta följer att medlemsstaterna fritt kan bestämma innehållet i kontrollföre-
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
skrifterna, så länge fördraget och de allmänna principerna i unionsrätten iakttas.
Domstolen gick sedan in och prövade huruvida friheten att tillhandahålla tjänster inskränkts.
Domstolen konstaterade att det belgiska systemet inte bara kunde anses som ett anmälningsförfarande, utan som ett tillståndsförfarande. Detta eftersom utstationeringen fick påbörjas först efter att myndigheterna kontrollerat att anmälan överensstämde med gällande regler och utfärdat ett registreringsnummer samt delgett arbetsgivaren detta. Ett sådant tillståndsförfarande kunde hindra den planerade utstationeringen, särskilt om den tjänst som skulle tillhandahållas krävde att arbetsgivaren agerade snabbt. Förfarandet inskränkte därför friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF.
Domstolen hänvisade till tidigare rättspraxis där man hade fastställt att ett registrerings- och delgivningsförfarande, där anmälan är en åtgärd för att bevilja tillstånd, går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa skyddet av utstationerade arbetstagare. Detta eftersom en föregående anmälan är mer proportionerlig för att uppnå syftet än ett tillstånd eller en föregående kontroll.
Vad gällde skyldigheten att hålla vissa handlingar tillgängliga för myndigheterna, var den ägnad att göra det möjligt för myndigheterna att kontrollera att arbetsvillkoren enligt utstationeringsdirektivet efterlevdes och därmed säkerställa skyddet av de utstationerade arbetstagarna. En skyldighet att efter det att utstationeringen avslutats skicka de handlingar som arbetsgivaren är skyldig att upprätta enligt bestämmelserna i etableringsstaten till myndigheterna i värdmedlemsstaten som kan kontrollera och eventuellt förvara dem, utgör en mindre restriktiv åtgärd än en skyldighet för företaget att förvara handlingarna efter utstationeringen.
Sammanfattningsvis uttalade domstolen att artiklarna 56 och 57 FEUF utgör hinder för regler om att utstationerande arbetsgivare måste skicka in en föregående anmälan om utstationering, i den mån utstationeringen får inledas först efter att ett registre-
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
ringsnummer delgetts, och myndigheterna hade fem arbetsdagar på sig att genomföra delgivning efter att anmälan mottagits. Artiklarna 56 och 57 utgör inte hinder för bestämmelser om att en utstationerande arbetsgivare måste hålla en kopia av handlingar som motsvarade arbets- eller anställningsrelaterade handlingar som krävs i värdmedlemsstaten tillgängliga för myndigheterna i värdmedlemsstaten under utstationeringen samt att skicka denna kopia till nämnda myndigheter efter utstationeringens slut.
3.5. Meddelande från kommissionen
3.5.1. Meddelandet KOM(2006) 159
I sitt meddelande KOM(2006) 159 gav kommissionen en vägledning vad gäller administrativa förfaranden i samband med utstationering, och angav hur medlemsstaterna enligt kommissionen ska gå tillväga för att på ett effektivare sätt uppnå de resultat som anges i utstationeringsdirektivet samtidigt som EU-rätten i övrigt iakttas.
Vad gäller krav på att ha en företrädare med hemvist inom den mottagande medlemsstatens territorium, konstaterade kommissionen på grundval av rättspraxis att ett sådant krav inte står i proportion till målet att säkerställa kontrollen av arbetstagarnas anställningsvillkor. Krav på att utse en företrädare med hemvist i den berörda medlemsstaten liknar det krav på en delgivningsadress hos ett auktoriserat ombud som domstolen avvisat och är därför oförenligt med artikel 49 (numera artikel 56) i fördraget. Kommissionen angav att det bör vara tillräckligt att bland de utsända arbetstagarna utse en person som fungerar som mellanhand mellan det utländska företaget och tillsynsmyndigheten.
Beträffande krav på att göra en anmälan, angavs att närmare hälften av medlemsstaterna krävde att tjänsteleverantörer som sänder ut arbetstagare till dessa stater först måste lämna in en
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
anmälan till myndigheterna. Denna anmälan tycktes ha två syften, dels att möjliggöra för de nationella myndigheterna att kontrollera information om utsändningen som de fått vid kontroller på plats, dels att hjälpa arbetsmiljöinspektionen att bedöma riskerna så att den kan inrikta sina kontroller på de situationer eller företag som innebär höga risker. Kommissionen angav att EU-domstolen ännu inte hade avkunnat någon dom som särskilt gällde frågan om en skyldighet att lämna en anmälan före utsändningen kunde godtas. Kommissionen hänvisade dock till vissa uttalanden som EU-domstolen gjorde i sin dom i målet kommissionen mot Luxemburg (dom den 21 oktober 2004 i mål C-445/03). Kommissionen kom till slutsatsen att en mottagande medlemsstat, i syfte att kontrollera att de anställningsvillkor som föreskrivs i direktivet följs, och med iakttagande av proportionalitetsprincipen, bör kunna ställa krav på att tjänsteleverantören senast vid den tidpunkt då arbetet inleds lämnar in en anmälan med uppgift om de utsända arbetstagarna, arbetets varaktighet, platsen för arbetet och typ av tjänst.
Vad gällde krav på att bevara och hålla anställningsrelaterade handlingar tillgängliga i mottagarlandet, hänvisade kommissionen till EU-domstolens domar i målen Arblade m.fl. och Finalarte. På grundval av denna rättspraxis drog kommissionen slutsatsen att den mottagande medlemsstaten, för att kunna kontrollera att anställningsvillkoren följer bestämmelserna i direktivet, i enlighet med proportionalitetsprincipen, måste kunna kräva att de handlingar som upprättas på arbetsplatsen, t.ex. tidrapporter eller arbetsmiljödokument, också finns tillgängliga där. Den mottagande medlemsstaten får inte kräva en andra omgång av handlingar om upplysningarna i de handlingar som krävs enligt bestämmelserna i ursprungsmedlemsstaten är tillräckliga för att de nödvändiga kontrollerna ska kunna göras i värdstaten.
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
3.6. ILO-konventioner
ILO är ett av FN:s fackorgan och har en central roll när det gäller utformning av skydd för arbetstagarrelaterade mänskliga rättigheter i allmänhet och för den fackliga föreningsfriheten i synnerhet. Inom ILO är det främst två konventioner som aktualiseras i detta sammanhang:
- konvention (nr 98) angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, och
- konvention (nr 154) om främjande av kollektiva förhandlingar.
Dessa konventioner har ratificerats av Sverige. Konventionen nr 98 ingår också bland ILO:s åtta s.k. kärnkonventioner, som anses binda alla ILO:s medlemsstater oavsett ratifikation.
Enligt artikel 4 i konvention nr 98 ska staterna vidta lämpliga åtgärder, då det är nödvändigt, för att uppmuntra och främja utvecklandet och utnyttjandet i största möjliga omfattning av anordningar för frivilliga förhandlingar mellan arbetsgivare eller deras organisationer på den ena sidan och arbetstagarorganisationer på den andra. Detta ska ske i syfte att skapa en reglering av anställningsvillkoren genom kollektivavtal.
Enligt artikel 5 i konvention nr 154 ska staterna genom olika åtgärder främja kollektiva förhandlingar. Syftet med dessa åtgärder ska vara bland annat att kollektiva förhandlingar ska möjliggöras för alla arbetsgivare och alla grupper av arbetstagare som täcks av konventionen, att kollektiva förhandlingar ska utökas till alla frågor som enligt artikel 2 täcks av konventionen, och att kollektiva förhandlingar inte ska hindras av frånvaron av regler för proceduren som ska användas eller av att sådana regler är olämpliga eller otillräckliga. Med kollektiva förhandlingar avses enligt artikel 2 i detta sammanhang alla förhandlingar mellan å ena sidan en arbetsgivare, en grupp av arbetsgivare eller en eller flera organisationer av arbetsgivare och, å andra sidan, en
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
eller flera arbetstagarorganisationer. Förhandlingarna ska ha ett visst syfte för att räknas som kollektiva i konventionens mening. Syftet ska vara att bestämma arbets- och anställningsvillkor eller att reglera relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetsgivare eller deras organisationer och arbetstagarnas organisationer.
3.7. Överväganden och förslag
3.7.1. Förslagens inriktning
Regeringen aviserade i proposition 2010/11:87 att möjligheterna att införa regler om anmälningsskyldighet och kontaktperson eller representant i den arbetsrättsliga lagstiftningen skulle utredas. Utgångspunkten för förslagen i denna promemoria är att i den mån det är möjligt tillgodose de behov som svenska arbetstagarorganisationer har av att kunna komma i kontakt med och, i förekommande fall, förhandla om kollektivavtal med utländska företag som utstationerar arbetstagare i Sverige. Detta bedöms som nödvändigt för att utstationeringslagens regler ska fungera i praktiken och för att den svenska modellen ska kunna tillämpas i förhållande till arbetstagare som utstationeras till Sverige från ett annat land. Likaså måste svenska myndigheter kunna få kännedom om och kontakt med dessa företag. Samtidigt ska förslagen innebära att EU-rätten fullt ut respekteras.
Under arbetet med denna promemoria har hållits två partsamråd med representanter för arbetsmarknadens parter.
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
3.7.2. Krav på anmälan och kontaktperson
Förslag: I utstationeringslagen införs regler om att en
arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige senast när verksamheten inleds ska göra en anmälan till Arbetsmiljöverket.
Om förändringar sker i verksamheten på ett sätt som har betydelse för de uppgifter som anmälts, ska arbetsgivaren anmäla de ändrade uppgifterna senast tre dagar efter det att förändringen skedde.
Arbetsgivaren ska inte göra någon anmälan om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar.
Arbetsgivaren ska utse en kontaktperson i Sverige. Kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda.
Arbetsgivaren ska inte vara skyldig att utse någon kontaktperson om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar.
Skälen för förslaget
Inledning
I propositionen 2010/11:87 anges att det vore lämpligare att införa en anmälningsskyldighet i den arbetsrättsliga lagstiftningen än i filiallagen. Arbetstagarorganisationerna har begärt att regler om anmälningsskyldighet ska införas i utstationeringslagen. I Danmark och Finland finns reglerna om anmälningsskyldighet respektive företrädare i dessa länders utstationeringslagstiftning.
Bedömningen är att regler om anmälningsskyldighet även i Sverige passar bäst i utstationeringslagen, eftersom det främst är i utstationeringssituationer som behovet av sådana regler finns. En reglering i utstationeringslagen påverkas inte av tjänstedirektivet eftersom arbetsrättsliga frågor inte omfattas av det direktivet (se prop. 2008/09:187 Genomförande av tjänstedirektivet s. 48). Till skillnad från Filiallagsutredningens
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
förslag (SOU 2010:46) påverkas således inte förslagen i denna promemoria av reglerna i tjänstedirektivet. Däremot måste regleringen givetvis överensstämma med EU:s generella bestämmelser om fri rörlighet för tjänster och arbetstagare.
Utstationeringsdirektivet syftar till att samordna nationella bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare, oberoende av de administrativa föreskrifter som gör det möjligt att kontrollera att dessa villkor iakttas. Av detta följer att medlemsstaterna fritt kan bestämma innehållet i kontrollföreskrifterna, så länge fördraget och de allmänna principerna i unionsrätten iakttas (se EU-domstolens dom i målet Santos Palhota m.fl., C-515/08).
Av fördragets regler är det främst den fria rörligheten för tjänster i artikel 56 FEUF som är aktuell. Den fria rörligheten för tjänster innebär inte bara ett förbud mot diskriminering av utländska tjänsteutövare, utan även ett förbud mot alla inskränkningar – även om de är tillämpliga utan åtskillnad på inhemska och utländska tjänsteutövare – som kan leda till att tjänster som ett företag från en annan medlemsstat vill utföra i landet förbjuds, hindras eller blir mindre tilltalande. Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster kan enligt fast rättspraxis från EU-domstolen vara tillåtna, i den mån de grundas på tvingande skäl av allmänintresse. En förutsättning är att åtgärderna är nödvändiga och inte går utöver vad som krävs för att uppnå målet. Skyddet för arbetstagare anses utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse (se bland annat domen i Arblade m.fl., C-369/96 och C-376/96). Förslagen i denna promemoria syftar helt och hållet till att skydda arbetstagarna.
Ett krav på att utländska arbetsgivare ska anmäla sin verksamhet i Sverige kan inte anses som diskriminerande. All näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av företag som är etablerade här eller av enskilda näringsidkare måste redovisas till behöriga myndigheter. Däremot är kravet att betrakta som en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster i artikel 56 FEUF. En sådan inskränkning måste kunna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, vara nödvändig och får inte gå utöver vad
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
som krävs för att uppnå målet. Bedömningen är att de regler som föreslås i denna promemoria uppfyller dessa villkor.
I kommissionens meddelande KOM(2006) 159 anger kommissionen på grundval av rättspraxis från EU-domstolen att en mottagande medlemsstat, i syfte att kontrollera att de anställningsvillkor som föreskrivs i utstationeringsdirektivet följs, bör kunna ställa krav på att tjänsteleverantörer senast vid den tidpunkt arbetet inleds lämnar in en anmälan med uppgift om de utsända arbetstagarna, arbetets varaktighet, platsen för arbetet och typ av tjänst. En förutsättning är att medlemsstaterna iakttar proportionalitetsprincipen.
Kommissionen konstaterade också i sitt meddelande från 2006 att krav på anmälan ställdes i närmare hälften av medlemsstaterna.
Allmänintresset
Det kan konstateras att det finns en lucka i den svenska lagen, eftersom det inte finns något krav på arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige att genom en anmälan eller på annat sätt uppmärksamma myndigheter och arbetstagarorganisationer på att man bedriver verksamhet i Sverige. Inte heller finns något krav på att utse en kontaktperson eller representant här. Även om det krav på föreståndare som gällt till december 2009 endast i marginell mån gällt i utstationeringssituationer, kan sägas att det oreglerade området blivit än mer uppenbart sedan kravet på föreståndare togs bort beträffande näringsverksamhet som bedrivs av svenska eller utländska medborgare bosatta inom EES.
I avsnitt 3.2 ovan har reglerna i utstationeringslagen beskrivits. Reglerna för utstationering i Sverige bygger på att det är arbetstagarorganisationerna som har huvudansvaret för att utöva tillsyn över arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som utstationeras hit från utlandet. Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över arbetsmiljön och är förbindelsekontor enligt
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
utstationeringslagen. En facklig stridsåtgärd mot en utländsk arbetsgivare i syfte att få till stånd kollektivavtal för arbetstagare som utstationeras i Sverige får vidtas endast under vissa förutsättningar, bland annat att de villkor som krävs motsvarar minimivillkoren i ett centralt branschavtal som tillämpas i Sverige på motsvarande arbetstagare. Enligt den s.k. bevisregeln får en sådan stridsåtgärd inte vidtas om arbetsgivaren visar att arbetstagarna redan har villkor som är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett svenskt centralt branschavtal.
Reglerna innebär att det alltid är möjligt för en utstationerande arbetsgivare att freda sig mot stridsåtgärder utan att teckna ett svenskt kollektivavtal genom att visa att de befintliga villkoren för arbetstagarna ligger på en svensk minimistandard inom utstationeringsdirektivets s.k. hårda kärna. Arbetsgivaren kan alltså inte med fackliga stridsåtgärder påtvingas ett svenskt kollektivavtal i en sådan situation. Reglerna ger dock en möjlighet för arbetstagarorganisationerna att sätta press på arbetsgivaren att upprätta en svensk minimistandard på de områden som omfattas av direktivets hårda kärna. Det kan naturligtvis också tänkas att arbetsgivaren på frivillig väg ingår ett kollektivavtal i Sverige (prop. 2009/10:48 s. 37 f.).
Sverige ska enligt artikel 3 i utstationeringsdirektivet se till att utstationerande företag garanterar utstationerade arbetstagare de rättigheter som följer av direktivet. Enligt artikel 5 i direktivet ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. Medlemsstaterna ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet.
För att reglerna i utstationeringslagen ska fungera i praktiken, och för att Sverige ska kunna uppfylla sina skyldigheter enligt utstationeringsdirektivet, är det nödvändigt att arbetstagarorganisationerna och myndigheterna får kännedom om att en utländsk arbetsgivare utstationerar arbetstagare i Sverige. Arbetstagarorganisationerna och myndigheterna måste även ha en reell möjlighet att kontakta arbetsgivaren. Vad gäller myndigheter, så
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
är det främst Arbetsmiljöverket som måste kunna komma i kontakt med arbetsgivaren för att kunna kontrollera arbetsmiljön på arbetsplatsen. Även andra myndigheter, såsom Polisen och Skatteverket kan ha intresse av att kunna komma i kontakt med utländska arbetsgivare som bedriver verksamhet här.
Mot bakgrund av vad som angetts ovan, bör det införas en skyldighet för utländska arbetsgivare att anmäla till Arbetsmiljöverket att arbetsgivaren bedriver verksamhet i Sverige med utstationerade arbetstagare och att utse en kontaktperson i Sverige. Syftet med reglerna är att Sverige ska kunna fullgöra sina skyldigheter enligt utstationeringsdirektivet och att skydda de utstationerade arbetstagarna.
Det ska i detta sammanhang erinras om det gränsöverskridande informationssamarbete avseende utstationeringsdirektivet som håller på att byggas upp inom EU. Det får anses som en förutsättning för att ett sådant samarbete ska fungera att det går att identifiera de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige.
Kravet på proportionalitet
Den föreslagna anmälningsskyldigheten gäller enbart vid utstationering. I dessa situationer är det rimligt och nödvändigt för att reglerna i utstationeringslagen ska fungera att utländska arbetsgivare åläggs att ge till känna för myndigheterna att de bedriver verksamhet i Sverige. Anmälan bör utformas så enkelt som möjligt. Utländska arbetsgivare ska bara behöva anmäla sådana uppgifter som är nödvändiga. Utstationeringar som pågår högst fem dagar ska vara undantagna från kraven på anmälan och kontaktperson. Mot denna bakgrund står den föreslagna anmälningsskyldigheten i proportion till sitt syfte.
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
Anmälan ska göras till Arbetsmiljöverket
Filiallagsutredningen föreslog att anmälan skulle göras till Bolagsverket, vilket var en naturlig lösning eftersom anmälan enligt utredningens förslag skulle vara generell och inte bara gälla för företag som utstationerade arbetstagare. Även enligt de danska reglerna ska anmälan ske till den danska motsvarigheten till Bolagsverket, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Anmälan enligt förslagen i denna promemoria ska enbart gälla arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige. Arbetsmiljöverket är förbindelsekontor enligt utstationeringslagen och är således den myndighet som utländska arbetsgivare och arbetstagare ska vända sig till för att få information om vilka arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid utstationering här. Det är i Sverige främst Arbetsmiljöverket som ska använda det elektroniska informationsutbytessystemet IMI som håller på anpassas för att användas i utstationeringssituationer (se avsnitt 3.2.2 ovan).
Det är en fördel om alla utstationeringsfrågor, i den mån det är möjligt, hålls samman inom en myndighet, vilket gör det lämpligt att anmälan görs till Arbetsmiljöverket. Arbetsmiljöverket är också den myndighet som ska utöva tillsyn över att reglerna följs. Eftersom Arbetsmiljöverket i huvudsak är anslagsfinansierat, kan utstationerande arbetsgivare avgiftsfritt göra anmälan dit, vilket är ytterligare en fördel jämfört med om anmälan görs till Bolagsverket.
Anmälan av kontaktperson och kontaktpersonens behörighet
I kommissionens meddelande KOM(2006) 159 drar kommissionen slutsatsen utifrån rättspraxis från EU-domstolen att en mottagande medlemsstat inte får ställa krav på att utländska företag som sänder ut arbetstagare ska ha en företrädare med hemvist i mottagarstaten. Ett sådant krav står inte i proportion till målet att säkerställa kontrollen av arbetstagarnas
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
anställningsvillkor. I stället anger kommissionen att det bör vara tillräckligt att bland de utsända arbetstagarna utse en person som fungerar som mellanhand mellan det utländska företaget och den behöriga tillsynsmyndigheten. Även om meddelandet endast nämner tillsynsmyndigheternas behov av en kontaktperson och inte arbetstagarorganisationernas, får förutsättas att en sådan kontaktperson ska kunna fungera som mellanhand även i förhållande till arbetstagarorganisationerna. I Sverige är det arbetstagarorganisationerna som har huvudansvaret för att utöva tillsyn över arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare.
Som angetts ovan under rubriken Allmänintresset, är det nödvändigt för att reglerna i utstationeringslagen ska fungera i praktiken att arbetstagarorganisationer samt Arbetsmiljöverket och andra myndigheter kan kontakta utländska arbetsgivare i Sverige. Utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare hit bör därför åläggas att utse en kontaktperson i Sverige och att ange vem som är kontaktperson i sin anmälan till Arbetsmiljöverket. Kravet kan uppfyllas genom att en av de utstationerade arbetstagarna utses till kontaktperson. Om arbetsgivaren finner det lämpligare kan arbetsgivaren i stället för att utse en arbetstagare, utse någon annan person som vistas i Sverige till kontaktperson. Kontaktpersonen ska vara behörig att motta delgivningar för arbetsgivarens räkning. Detta är nödvändigt t.ex. för att arbetstagarorganisationerna ska kunna delge arbetsgivaren en förhandlingsframställan och för att Arbetsmiljöverket ska kunna delge förbud mot att fortsätta att utföra farliga arbeten. Kontaktpersonen ska även kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda. Det kan gälla exempelvis anställningsavtal som visar att arbetstagarna har sådana villkor inom den hårda kärnan som är minst lika förmånliga som minimivillkoren enligt ett svenskt kollektivavtal för den aktuella branschen, nödvändig dokumentation enligt arbetsmiljölagstiftningen och arbetstidsjournaler. Vidare ska
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
kontaktpersonen vid behov kunna förmedla uppgifter till och ta kontakt med någon som är behörig att företräda arbetsgivaren.
Om arbetstagarnas villkor inte skulle nå upp till minimistandarden enligt ett svenskt centralt kollektivavtal för den aktuella branschen och arbetsgivaren inte ändrar arbetstagarnas villkor så att de uppnår en sådan standard, kan arbetstagarorganisationerna delge kontaktpersonen en förhandlingsframställan. När kontaktpersonen har blivit delgiven en förhandlingsframställan ligger det i arbetsgivarens intresse att genom en behörig företrädare delta vid kollektivavtalsförhandlingar eller att ge kontaktpersonen fullmakt att göra det, för att hindra att arbetstagarorganisationerna vidtar stridsåtgärder. Detsamma gäller om arbetsgivaren annars, utan att stridsåtgärder aktualiseras, väljer att ingå kollektivavtal i Sverige.
Kravet på en behörig representant
LO, TCO och Saco har i en skrivelse till arbetsmarknadsministern begärt att det ska ställas krav på att utländska företag som utstationerar arbetstagare hit ska ha en behörig representant i Sverige (se avsnitt 3.1.4). Representanten ska enligt det fackliga förslaget ha rättskapacitet att företräda bolaget, bland annat genom att vara behörig att förhandla och ingå kollektivavtal med arbetstagarorganisationer i Sverige. Riksdagen har antagit ett tillkännagivande om behovet av en representant vid utstationering av arbetstagare till Sverige och betonat betydelsen av att det införs krav på en representant i landet som är behörig att företräda utländska arbetsgivare i kontakter med myndigheter och vid förhandlingar med arbetstagarorganisationerna (rskr 2010/11:270 och bet. 2010/11:NU19).
Det kan i detta sammanhang konstateras att det inte har prövats av EU-domstolen om ett krav på en sådan behörig representant är tillåtet enligt EU-rätten. Kommissionen anger i meddelandet KOM(2006) 159 att det bör vara tillräckligt att bland de utsända arbetstagarna utse en person som fungerar som
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
mellanhand mellan det utländska företaget och den behöriga tillsynsmyndigheten. Även om detta meddelande är generellt för alla medlemsstater och inte tar sikte särskilt på förhållandena enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen, samt endast nämner tillsynsmyndigheternas behov och inte arbetstagarorganisationernas, tyder slutsatserna i meddelandet på att kommissionen inte skulle anse att ett krav på behörig representant är förenligt med EU-rätten.
Danmark, som är det land vars arbetsmarknadsmodell mest liknar den svenska, ställer endast krav på en kontaktperson och inte på en representant med behörighet att ingå kollektivavtal. I Finland ställs visserligen krav på en företrädare som ska vara behörig att ta emot handlingar och göra upp rättegångshandlingar. Eftersom Finland har ett system med allmängiltigförklarning av kollektivavtal, brukar det däremot inte vara aktuellt för utländska arbetsgivare att ingå kollektivavtal i Finland. Inte heller i Norge ställs något generellt krav på behörig representant i utstationeringssituationer (bara för bemanningsföretag).
Ett kollektivavtal reglerar arbets- och anställningsvillkoren för alla anställda som täcks av kollektivavtalets tillämpningsområde och har typiskt sett stor inverkan på villkoren för de anställda och för arbetsgivaren. En representant som är behörig att förhandla och ingå kollektivavtal måste därför vara en person som är väl insatt i arbetsgivarens verksamhet och som arbetsgivaren har ett särskilt förtroende för. Mot denna bakgrund får det antas att en representant som är behörig att förhandla och ingå kollektivavtal skulle behöva vara en person i relativt högt uppsatt ställning i det utländska företagets organisation. Det skulle medföra inte obetydliga kostnader och besvär för arbetsgivaren att ha en behörig representant på plats i Sverige i samband med all utstationering av arbetstagare hit. Ett sådant krav skulle därför innebära en relativt stor inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Som angetts ovan är en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster tillåten endast om den kan motiveras av allmänintresset och är nödvändig och proportionerlig i förhållande till målet.
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
Reglerna i utstationeringslagen bygger inte på att kollektivavtal nödvändigtvis ingås med en utländsk arbetsgivare, utan innebär framför allt en möjlighet för arbetstagarorganisationerna att sätta press på arbetsgivaren att upprätta en svensk minimistandard på villkoren inom direktivets områden.
Mot denna bakgrund kan det inte bedömas som nödvändigt att en utstationerande arbetsgivare har en representant i Sverige som är behörig att ingå kollektivavtal så länge kollektivavtalsförhandlingar inte påkallats. Det bör vara tillräckligt att arbetsgivaren har en kontaktperson i Sverige och att en förhandlingsbehörig representant deltar om förhandlingar om ingående av kollektivavtal ska inledas. Bedömningen är att man med en anmälningsskyldighet i kombination med krav på en kontaktperson uppnår samma resultat som arbetstagarorganisationerna och riksdagen efterfrågat, dvs. att reglerna i utstationeringslagen kan fungera i praktiken.
Reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson bör gälla för utstationering inom alla branscher
Kraven på anmälan och kontaktperson bör som en utgångspunkt gälla vid all utstationering till Sverige och inte vara begränsade till vissa branscher, eftersom utstationeringslagen gäller vid all utstationering till Sverige. Även reglerna om tillsyn, som innebär att det är arbetstagarorganisationerna som har huvudansvaret för att utöva tillsyn över arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som utstationeras hit, är lika inom alla branscher. Behovet av att få kännedom om vilka arbetsgivare som är verksamma här och att kunna komma i kontakt med dem gäller således generellt utan begränsning till vissa branscher. Därför bör även anmälningsskyldigheten och kravet på kontaktperson som utgångspunkt gälla alla branscher. Som framgår i avsnitt 3.7.3 nedan föreslås dock att regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om undantag från reglerna om anmälningsskyldighet
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
och kontaktperson. Regeringen kan således meddela undantag t.ex. för en viss typ av tjänster, om krav på anmälan eller kontaktperson skulle visa sig överflödiga eller onödigt betungande.
Reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson bör inte gälla vid kortare utstationeringar
Filiallagsutredningen föreslog att kravet på kontaktperson skulle begränsas till situationer där tiden för verksamheten i Sverige överstiger åtta dagar, för att undvika onödig administrativ börda. Tiden åtta dagar överensstämmer med undantaget i utstationeringsdirektivet som avser en första montering eller första installation (artikel 3.2). Enligt de finska reglerna gäller skyldigheten att utse en företrädare i Finland endast om utstationeringen pågår mer än 14 kalenderdagar. Enligt de danska reglerna ska inte någon anmälan till det danska registret, och således inte heller någon anmälan om kontaktperson, göras om utstationeringen pågår högst åtta dagar och leveransen av tjänsterna sker som ett led i första montering eller installation. Därutöver kan regeringen i Danmark meddela undantag för vissa kortvariga utstationeringar.
Utstationeringslagens regler gäller även vid kortare utstationeringar. Det enda undantag som görs för kortare utstationeringar i Sverige, är att bestämmelserna i semesterlagen endast gäller om utstationeringen pågår mer än åtta dagar och arbetet utförs av en yrkesutbildad eller specialiserad arbetstagare i samband med en första montering eller installation som ingår i leveranskontraktet för en vara, 6 § utstationeringslagen. Detta undantag gäller dock inte om arbetet avser byggverksamhet.
För att undvika att reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson blir onödigt betungande är det lämpligt att göra ett undantag för kortare utstationeringar. Bedömningen är att fem dagar är en lämplig tidsgräns för att skilja ut sådana kortare utstationeringar där krav på anmälan och kontaktperson inte be-
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
döms som nödvändiga. Något krav på anmälan och kontaktperson bör därför inte gälla om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar. Med dagar avses kalenderdagar.
Förändringar i verksamheten
Om en utländsk arbetsgivare anmält utstationering av arbetstagare i Sverige, bör arbetsgivaren också vara skyldig att till Arbetsmiljöverket anmäla om förändringar sker i verksamheten på ett sätt som har betydelse för de uppgifter som anmälts. Det kan t.ex. gälla att tiden för utstationeringen förlängts, att arbetsgivaren utför andra tjänster än vad som anmälts eller att kontaktuppgifterna till den som utsetts till kontaktperson har förändrats. De ändrade uppgifterna bör anmälas till Arbetsmiljöverket senast inom tre dagar från det att förändringen ägde rum.
3.7.3. Regeringen ges möjlighet att meddela undantag från reglerna och att meddela närmare föreskrifter om vad anmälan ska innehålla
Förslag: Regeringen får meddela föreskrifter om undantag från
reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson.
Regeringen får meddela föreskrifter om vad anmälan enligt 9 b § ska innehålla. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om hur en anmälan enligt 9 b § ska vara utformad.
Skälen för förslaget
Regeringen ges möjlighet att meddela undantag
Regeringen bör ges möjlighet att meddela undantag från reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson. Möjligheten för
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
regeringen att meddela undantag kan avse t.ex. undantag för en viss typ av verksamhet eller en viss typ av tjänster.
Möjlighet att meddela föreskrifter om vad anmälan enligt 9 b § ska innehålla och hur den ska vara utformad.
Det är inte nödvändigt att i lag ange i detalj vad anmälan ska innehålla och hur den ska utformas. Regeringen bör istället ges möjlighet att meddela föreskrifter om vad anmälan ska innehålla. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får även meddela verkställighetsföreskrifter om hur anmälan ska vara utformad.
I nästa avsnitt redogörs översiktligt för vad som bör anges i en sådan förordning.
3.7.4. Anmälningsskyldighetens utformning
I en förordning till utstationeringslagen bör anges vad anmälan ska innehålla och hur den ska vara utformad. Anmälan bör göras skriftligen hos Arbetsmiljöverket. Anmälningsskyldigheten bör kunna fullgöras så enkelt som möjligt och anmälan bör i huvudsak vara internetbaserad. I anmälan bör bara anges sådana uppgifter som är nödvändiga för att syftet med regleringen ska uppfyllas. De uppgifter som avses är arbetsgivarens namn eller firma, hemvist (om arbetsgivaren är en enskild näringsidkare) eller säte (om arbetsgivaren är ett företag) och kontaktupplysningar till en företrädare för arbetsgivaren. Företrädaren behöver inte befinna sig i Sverige utan kan finnas t.ex. i det land där arbetsgivaren har sitt säte. Företrädaren kan vara verkställande direktören eller någon annan med behörighet att företräda arbetsgivaren. Vidare bör anges i anmälan vilken typ av tjänster som ska tillhandahållas i Sverige, planerad tidsperiod när tjänsterna ska tillhandahållas här och platsen där tjänsterna ska tillhandahållas. Anmälan ska även innehålla uppgift om vem som
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
utsetts till kontaktperson och på vilken adress och telefonnummer denne kan nås i Sverige. Kontaktpersonens behörighet har behandlats i avsnitt 3.7.2 ovan. Slutligen bör identiteten på de arbetstagare som utstationeras i Sverige anges, eftersom arbetstagarorganisationerna bedöms behöva dessa uppgifter för att kunna kontrollera att samtliga utstationerade arbetstagare har sådana villkor som krävs enligt utstationeringslagen.
Om företrädaren för arbetsgivaren eller kontaktpersonen inte är folkbokförda i Sverige bör det vid anmälan ges in en fotokopia av passhandling eller annan identitetshandling som avser den anmälde.
Behandling av personuppgifter i det nya registret
De allmänna bestämmelserna i personuppgiftslagen (1998:204) kommer att vara tillämpliga på behandlingen av uppgifterna i registret enligt de föreslagna reglerna. Enligt personuppgiftslagen får personuppgifter bara behandlas om det är lagligt och om det sker på ett korrekt sätt och i enlighet med god sed, se 9 § personuppgiftslagen. Personuppgifter får bara samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. I 10 § personuppgiftslagen anges när behandling av personuppgifter är tillåten. Förutom med den registrerades samtycke, är behandling tillåten om det är nödvändigt att behandla personuppgifter för vissa i lagen särskilt uppräknade syften. Exempel på sådana syften är att den personuppgiftsansvarige ska kunna fullgöra en rättslig skyldighet eller att en arbetsuppgift av allmänt intresse ska kunna utföras. Dessutom finns i lagen en generell bestämmelse enligt vilken det är tillåtet att behandla personuppgifter efter en intresseavvägning.
Inga personuppgifter som anses som känsliga enligt 13 § personuppgiftslagen ska anmälas.
Arbetsmiljöverkets behandling av de anmälda personuppgifterna kommer att ske genom att myndigheten sparar de anmälda
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
uppgifterna i ett register. Arbetsmiljöverket ska kunna använda uppgifterna i sin egen tillsyn över arbetsmiljön hos utstationerande arbetsgivare. Myndigheten ska även kunna lämna ut uppgifter till arbetstagarorganisationer och andra som begär det, t.ex. Skatteverket och Polisen.
Syftet med anmälningsskyldigheten och det nya registret är att Sverige ska kunna säkerställa att reglerna i utstationeringslagen följs i praktiken och att skydda de utstationerade arbetstagarna så att de får de arbets- och anställningsvillkor de har rätt till. Uppgifterna ska även kunna användas för statistikändamål.
Som anges ovan är behandling av personuppgifter tillåten om det är nödvändigt att den personuppgiftsansvarige ska kunna fullgöra en rättslig skyldighet, 10 § b personuppgiftslagen. Arbetsdomstolen behandlar begreppet rättslig skyldighet i domen AD 2010 nr 87, och anger att starka skäl talar för att begreppet rättslig skyldighet i detta sammanhang syftar på en sådan skyldighet som grundar sig på författningsbestämmelser eller myndighetsbeslut.
Arbetsmiljöverket har en rättslig skyldighet att utöva tillsyn över arbetsmiljön hos utstationerande arbetsgivare i Sverige. Arbetsmiljöverket kommer med de föreslagna reglerna även att få en rättslig skyldighet att utöva tillsyn över att reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson följs.
Ett viktigt syfte med att införa anmälningsskyldigheten är att arbetstagarorganisationer i Sverige ska kunna ta del av uppgifterna. Enligt personuppgiftslagen finns en rätt till spridning eller annat tillhandahållande av uppgifter under samma förutsättningar som annan behandling av personuppgifter är tillåten. Eftersom registret enligt de föreslagna reglerna ska vara öppet, ingår det i Arbetsmiljöverkets skyldigheter att lämna ut uppgifter till arbetstagarorganisationer och andra som begär uppgifterna.
Arbetstagarorganisationerna har enligt utstationeringslagen ett ansvar för att övervaka att utstationerande arbetsgivare tilllämpar arbets- och anställningsvillkor som är minst lika förmånliga som de minimivillkor inom den hårda kärnan som följer av
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
ett svenskt centralt kollektivavtal för den aktuella branschen. Detta bör anses vara en rättslig skyldighet enligt 10 § b personuppgiftslagen, eller som en arbetsuppgift av allmänt intresse enligt 10 § d i samma lag. Även arbetstagarorganisationernas behandling, då de kräver ut uppgifter från det nya registret, bör därför anses tillåten enligt personuppgiftslagen.
Även behandling av uppgifterna i registret för statistikändamål är nödvändig för att en arbetsuppgift av allmänt intresse ska kunna utföras.
Sammanfattningsvis är bedömningen att Arbetsmiljöverkets behandling av de aktuella personuppgifterna är tillåten enligt personuppgiftslagen. Någon särreglering bedöms inte heller behövlig för att arbetstagarorganisationerna ska kunna ta del av personuppgifter i registret.
3.7.5. Arbetsmiljöverket ska utöva tillsyn över bestämmelserna
Förslag: Arbetsmiljöverket ska utöva tillsyn över att bestämmel-
serna om anmälningsskyldighet och kontaktperson följs.
Skälen för förslaget
Eftersom Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen (utom vissa speciallagar), är Arbetsmiljöverket den myndighet som mest naturligt bör ges i uppdrag att utöva tillsyn över den föreslagna anmälningsskyldigheten och reglerna om kontaktperson. Att myndigheten också är förbindelsekontor enligt utstationeringslagen utgör ytterligare ett skäl för att Arbetsmiljöverket bör tilldelas denna uppgift.
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
3.7.6. Sanktioner
Förslag: En arbetsgivare som underlåter att göra en anmälan om
utstationering eller att utse en kontaktperson i Sverige ska betala en sanktionsavgift.
Arbetsmiljöverket får förelägga en arbetsgivare att vidta rättelse om arbetsgivaren underlåter att anmäla förändring av verksamheten, inte uppfyller skyldigheterna avseende kontaktpersonens behörighet eller gör en oriktig eller bristfällig anmälan.
Föreläggandet får förenas med vite.
Skälen för förslaget
Lämplig sanktion för brott mot skyldigheterna att göra anmälan och utse kontaktperson
För att skyldigheterna att göra anmälan och utse en kontaktperson ska vara effektiva och ändamålsenliga samt respekteras av de arbetsgivare som omfattas bör det finnas sanktionsmöjligheter. Det bör även finnas sanktioner vid underlåten anmälan av anmälningspliktig verksamhetsförändring, om kontaktpersonen inte har behörighet att ta emot delgivningar eller kan tillhandahålla handlingar, och för anmälan av oriktig eller bristfällig uppgift. Möjliga sanktioner är vitesföreläggande, böter och sanktionsavgift. Den sanktion som snabbt leder till en ekonomiskt kännbar kostnad för de anmälningspliktiga arbetsgivare som bryter mot bestämmelserna bör väljas. Det är inte självklart att samma sanktion är lämplig för överträdelser av de olika bestämmelserna.
Vite
Vite förutsätter ett föreläggande att vidta en viss åtgärd och är därför inte en lämplig sanktion för att beivra en underlåten
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
anmälan. En arbetsgivare som vid vite blir förelagd att göra anmälan har ju brutit mot föreläggandet redan vid föreläggandetidpunkten och det blir en onödig omgång för myndigheten att gå via ett vitesföreläggande i dessa avseenden. Däremot bör vite vara en mer ändamålsenlig sanktion för arbetsgivare som underlåter att anmäla anmälningspliktig verksamhetsförändring, som anmäler oriktig eller bristfällig uppgift eller som har en kontaktperson som inte uppfyller sina åligganden. I dessa fall är det lämpligt att arbetsgivaren först, genom ett vitesföreläggande, får möjlighet att vidta rättelse och därefter, om rättelse inte vidtas, får betala vite.
Böter
En bestämmelse med böter som sanktion måste följa de allmänna principer som gäller för straffrätten. Den straffrättsliga processen förutsätter anmälan till allmän åklagare, beslut om åtal och fällande lagakraftvunnen dom innan ett straff kan verkställas. Mot bakgrund av detta förefaller inte straffpåföljden vara en lämplig sanktion för brott mot bestämmelserna om anmälningsskyldighet. Anmälningsplikten avser arbetsgivare som bedriver verksamhet i Sverige under en begränsad tid och den straffrättsliga processen är relativt utdragen vilket innebär en stor risk att arbetsgivaren ifråga både har avslutat sin verksamhet och lämnat Sverige innan det finns en lagakraftvunnen dom och straffet kan verkställas. Dessutom förutsätter straffrättsprocessen att det finns en för arbetsgivaren ansvarig fysisk person gentemot vilken åtalet kan riktas och det ligger i sakens natur att en sådan person kan vara svår att nå hos en arbetsgivare som har underlåtit att göra anmälan. På arbetsmiljöområdet kan effektiviteten av straffsanktionen ifrågasättas eftersom det är få arbetsmiljöbrott som åtalsanmäls och ännu färre som leder till fällande dom. Om sanktionen för underlåten anmälan skulle vara böter kan det antas att effektiviteten skulle kunna ifrågasättas av samma skäl som för arbetsmiljöbrott.
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
Sanktionsavgift
Sanktionsavgift bör vara den sanktion som är mest lämpad för att beivra brott mot anmälningsplikten och skyldigheten att utse en kontaktperson på ett ändamålsenligt sätt. Bedömningen av om brott har skett mot anmälningsplikten eller skyldigheten att utse en kontaktperson är av okomplicerad natur och kan därför med fördel läggas på en myndighet. Sanktionsavgift kan riktas mot en juridisk person vilket är en fördel eftersom en utredning för att identifiera en för arbetsgivaren ansvarig fysisk person då kan undvikas. På arbetsmiljöområdet infördes möjlighet för Arbetsmiljöverket att utfärda föreskrifter om sanktionsavgifter genom propositionen Ändringar i arbetsmiljölagen (prop. 1993/94:186). Regeringen bedömde då att effektivitetsvinster och resursbesparingar främst stod att vinna när det gällde överträdelser av föreskrifter om formella förfaranden eller preciserade åtgärder, dvs. sådana överträdelser som var direkt straffbelagda och inte förutsatte föreläggande eller förbud.
Sammanfattande bedömning
Mot bakgrund av att sanktionen på ett effektivt och ändamålsenligt sätt ska få anmälningspliktiga arbetsgivare att följa de nya bestämmelserna i utstationeringslagen, är bedömningen att sanktionsavgiften är den mest lämpade sanktionen för brott mot anmälningsskyldigheten och skyldigheten att utse en kontaktperson. Föreläggande vid vite är den lämpligaste sanktionen mot arbetsgivare som underlåter att anmäla anmälningspliktig verksamhetsförändring, som anmäler oriktig eller bristfällig uppgift eller som har en kontaktperson som inte uppfyller sina åligganden.
Enligt förslaget ska Arbetsmiljöverket vara den myndighet som har hand om registret för anmälan av verksamhet i Sverige med utstationerad personal. Därför bör det också vara Arbetsmiljöverket som har rätt att besluta om påförande av
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
sanktionsavgift och vitesföreläggande gentemot de arbetsgivare som bryter mot bestämmelserna.
För att sanktionsavgiften ska vara en effektiv sanktion bör avgiftens storlek vara ekonomiskt kännbar.
3.7.7. Förfarandet vid påförande av sanktionsavgift och bemyndigande till regeringen att meddela ytterligare föreskrifter om sanktionsavgift
Förslag: Påförande av sanktionsavgift görs av Arbetsmiljöverket
genom avgiftsföreläggande. Avgiftsföreläggande innebär att den som antas ha gjort sig skyldig till överträdelse av 9 b § första stycket eller 9 c § första stycket föreläggs sanktionsavgiften till godkännande omedelbart eller inom viss tid.
Har föreläggandet godkänts, gäller det som domstols lagakraftvunna avgörande genom vilket sanktionsavgift påförts. Ett godkännande efter den tid som satts ut i föreläggandet är dock utan verkan.
Regeringen får meddela ytterligare föreskrifter om den sanktionsavgift som ska tas ut vid överträdelse av 9 b § första stycket och 9 c § första stycket.
Frågor om påförande av sanktionsavgift sedan avgiftsföreläggande inte har godkänts prövas av förvaltningsrätten efter ansökan av Arbetsmiljöverket.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Skälen för förslagen
Det är lämpligt att förfarandet vid påförande av sanktionsavgift utformas på motsvarande sätt som enligt de regler om sanktionsavgift som finns i arbetsmiljölagen (1977:1160). Det innebär att påförande av sanktionsavgift i första hand sker genom avgiftsföreläggande. Om ett avgiftsföreläggande inte godkänns prövas
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
sanktionsavgiften av förvaltningsrätten efter ansökan av Arbetsmiljöverket.
Regeringen bör bemyndigas att meddela ytterligare föreskrifter om sanktionsavgiften.
Regler om sanktionsavgift i förordning
I en förordning till utstationeringslagen bör tas in närmare regler om sanktionsavgiften. Reglerna bör utformas på motsvarande sätt som de regler om sanktionsavgift som finns i arbetsmiljölagen (1977:1160).
3.7.8. Förslagens förhållande till ILO-konventioner
I avsnitt 3.6 ovan har översiktligt redogjorts för Sveriges åtaganden enligt ILO:s konventioner på områden som berör kollektiva förhandlingar.
Den svenska ILO-kommittén har i remissvaret över Filiallagsutredningen (SOU 2010:46) angett att det förslag som utredningen lade om anmälningsskyldighet och kontaktperson var ett steg i rätt riktning när det gäller att främja kollektiva förhandlingar enligt ILO-konventionerna (nr 98) och (nr 154), men att det är viktigt att utreda ytterligare om detta är tillräckligt för att säkerställa att Sverige inte bryter mot dessa konventioner. Svenskt Näringsliv avgav skiljaktig mening och ansåg inte att förslagen stod i strid med ILO-konventionerna. ILO-kommittén uppmanade i sitt yttrande över promemorian om genomförande av tjänstedirektivet (Ds 2008:75) angående frågan att upphäva kravet på att ha en i Sverige bosatt föreståndare regeringen att i den fortsatta beredningen säkerställa att ändringarna i filiallagen inte skulle komma i konflikt med ILO-konventionerna (nr 98) och (nr 154). LO, TCO och Saco angav i sina remissyttranden över Ds 2008:75 att förslaget om att upphäva kravet på en i
Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering
Sverige bosatt föreståndare stred mot nämnda ILO-konventioner.
I dagsläget finns inte något krav på anmälan eller kontaktperson för arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige. Förslagen i förevarande promemoria om att införa krav på anmälan och kontaktperson är därför en förbättring jämfört med vad som gäller idag vad avser främjandet av kollektiva förhandlingar. Vad gäller det krav på en i Sverige bosatt föreståndare som togs bort i december 2009 beträffande näringsverksamhet som bedrivs av svenska eller utländska medborgare bosatta inom EES, så måste detta krav anses ha haft mindre betydelse i praktiken eftersom det bara gällde näringsverksamhet som bedrevs av fysiska personer och inte av företag. De förslag som läggs fram i denna promemoria gäller alla arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige, och har således ett betydligt bredare tillämpningsområde än det tidigare gällande kravet på föreståndare.
Det nu föreslagna kravet på kontaktperson är visserligen svagare än det krav på föreståndare som togs bort 2009 (beträffande näringsverksamhet som bedrivs av svenska eller utländska medborgare bosatta inom EES), på så sätt att föreståndaren dels skulle vara bosatt i Sverige och dels skulle ha ansvar för verksamheten här. Kontaktpersonen ska emellertid vara behörig att ta emot delgivningar, tillhandahålla vissa handlingar och därutöver kontakta företagsledningen i ursprungslandet som får vidta de åtgärder som krävs. Den arbetstagarpart som vill förhandla med arbetsgivaren kan delge kontaktpersonen i Sverige förhandlingsframställan. Det är därefter upp till arbetsgivaren att antingen låta behöriga företrädare delta vid förhandlingar med arbetstagarorganisationen, eller att ge kontaktpersonen eller någon annan fullmakt att förhandla för arbetsgivarens räkning.
Bedömningen är att de krav som nu föreslås som helhet innebär en förbättring vad avser arbetstagarorganisationernas möjligheter att komma i kontakt och förhandla med utstationerande arbetsgivare jämfört med det tidigare kravet på föreståndare,
Anmälningsskyldighet vid utstationering Ds 2011:22
eftersom de nu föreslagna reglerna har ett bredare tillämpningsområde.
Bedömningen är att de föreslagna reglerna går så långt som EU-rätten tillåter. Reglerna underlättar för arbetstagarorganisationerna att komma i kontakt med utländska arbetsgivare och att ingå kollektivavtal. De föreslagna kraven får anses uppfylla vad som krävs för att de materiella reglerna i utstationeringslagen ska fungera i praktiken.
För det fall det skulle anses att Sverige brutit mot sina förpliktelser enligt ILO:s konventioner (nr 98) och (nr 154) genom att delvis ta bort kravet på föreståndare 2009, bör denna brist anses ha åtgärdats genom de nu föreslagna reglerna.
4. Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen
4.1. Bakgrund
4.1.1. Rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (visstidsdirektivet)
I klausul 5 i bilagan (ramavtalet) till visstidsdirektivet föreskrivs följande.
”1. För att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, så skall medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis, och/eller arbetsmarknadens parter, där det inte finns likvärdiga lagliga åtgärder för att förhindra missbruk, på ett sätt som tar hänsyn till behoven i särskilda branscher och/eller till kategorier av arbetstagare, införa en eller fler av följande åtgärder:
a) Bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
b) Bestämmelser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar.
c) Bestämmelser om hur många gånger en visstidsanställning får förnyas.
2. Medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter, och/eller arbetsmarknadens parter, där så är lämpligt, fastställa under vilka förutsättningar visstidsanställningar
a) skall betraktas som ”på varandra följande”,
b) skall betraktas som tillsvidareanställningar.”
4.1.2. Anställningsskyddslagens regler
Anställningsavtalet
Huvudregeln enligt 4 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) är att anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de fall som anges i 5 och 6 §§. I 5 § första stycket anges således att avtal om tidsbegränsad anställning får träffas (1) för allmän visstidsanställning, (2) för vikariat, (3) för säsongsarbete, och (4) när arbetstagaren har fyllt 67 år. Enligt paragrafens andra stycke gäller vissa tidsgränser för allmän visstidsanställning och vikariat. Om en arbetstagare under en femårsperiod har varit anställd hos arbetsgivaren i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år, eller som vikarie i sammanlagt mer än två år, övergår anställningen till en tillsvidareanställning. Enligt 6 § får avtal träffas om tidsbegränsad provanställning, om prövotiden är högst sex månader.
Utöver vad som medges i 5 och 6 §§anställningsskyddslagen kan en tidsbegränsad anställning vara giltig genom att den har stöd i annan lag eller kollektivavtal. Detta följer av 2 §.
Huvudregeln om tillsvidareanställning innebär att, om parterna inte reglerat frågan om anställningsform, utfylls anställningsavtalet av regeln att anställningen gäller tills vidare. Vid
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
oklarhet om vad som har avtalats följer också av huvudregeln en regel om bevisbörda, som ålägger den part som påstår att tidsbegränsning har avtalats att styrka sitt påstående.
Den först angivna formen av visstidsanställning, allmän visstidsanställning, kräver ingen objektivt konstaterbar grund för att vara tillåten. För vikariat krävs i princip att det finns en anknytning till en ledig befattningshavare eller befattning. Vikariatsanställningar hos en arbetsgivare måste alltså avspegla den verkliga personalsituationen och grunda sig på ordinarie arbetstagares ledigheter. Visstidsanställning för säsongsarbete kräver att det arbete som avses med avtalet är tidsbegränsat på så sätt att det bara kan utföras under en viss del av året på grund av naturens växlingar eller andra jämförbara orsaker. För tidsbegränsad anställning av arbetstagare som har fyllt 67 år krävs inget annat än att arbetstagaren uppnått denna ålder.
Företrädesrätt till återanställning
För förståelsen av anställningsskyddslagens regelsystem i nu aktuellt hänseende är det viktigt att ta hänsyn till reglerna om företrädesrätt till återanställning. Enligt 25 § anställningsskyddslagen har arbetstagare som har sagts upp på grund av arbetsbrist företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta. Detsamma gäller arbetstagare som har anställts för begränsad tid enligt 5 § och som på grund av arbetsbrist inte har fått fortsatt anställning. En förutsättning för företrädesrätt är dock att arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt mer än tolv månader under de senaste tre åren eller, när det gäller företrädesrätt till ny säsongsanställning för en tidigare säsongsanställd arbetstagare, sex månader under de senaste två åren och att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen. Arbetstagare som har fyllt 67 år är enligt 33 § undantagna från företrädesrätten till återanställning.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Andra regler som bidrar till att missbruk förhindras
Enligt 28 § anställningsskyddslagen ska kollektivavtalsbunden arbetsgivare som träffar avtal om tidsbegränsad anställning för arbete inom avtalsområdet snarast underrätta den berörda lokala arbetstagarorganisationen om anställningsavtalet. För att minska arbetsgivarens administrativa börda har undantag gjorts för helt kortvariga anställningar, varvid gränsen dragits vid en månad. Underrättelsen ska lämnas till den organisation som är arbetsgivarens motpart i lokala förhandlingar på avtalsområdet. Skyldigheten ska fullgöras mot den organisationen även om den visstidsanställde arbetstagaren är oorganiserad eller tillhör en annan organisation.
Arbetsgivaren är också skyldig enligt 6 c § att lämna skriftlig information till arbetstagaren om anställningsformen. Vid en tidsbegränsad anställning ska informationen innehålla uppgifter om anställningens slutdag eller de förutsättningar som gäller för att anställningen ska upphöra och vilken form av tidsbegränsad anställning som anställningen avser.
Regeln om underrättelseskyldighet till arbetstagarorganisationen syftar till att den avtalsbärande arbetstagarorganisationen fortlöpande ska kunna följa förekomsten av olika anställningsformer och i kraft av sin rätt enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ta upp därav föranledda frågor till förhandling. Om det finns skäl att ifrågasätta lagligheten av en visstidsanställning, får arbetstagarorganisationen möjlighet att ingripa redan i ett tidigt skede.
I 15 § anställningsskyddslagen föreskrivs att en arbetstagare som är anställd för begränsad tid och som inte kommer att få fortsatt anställning när anställningen upphör, ska få besked av arbetsgivaren om detta minst en månad före anställningstidens utgång. En förutsättning för rätt till sådant besked är dock att arbetstagaren, när anställningen upphör, har varit anställd hos arbetsgivaren mer än tolv månader under de senaste tre åren. Om en säsongsanställd arbetstagare, som när anställningen upphör
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
har varit säsongsanställd hos arbetsgivaren mer än sex månader under de senaste två åren, inte kommer att få fortsatt säsongsanställning vid den nya säsongens början, ska arbetsgivaren ge arbetstagaren besked om detta minst en månad innan den nya säsongen börjar. I ett besked enligt 15 § ska arbetsgivaren enligt 16 § ange om arbetstagaren har företrädesrätt till återanställning eller ej.
En arbetsgivare som ger en arbetstagare besked enligt 15 § om att en tidsbegränsad anställning ska upphöra ska samtidigt enligt 30 a § varsla den lokala arbetstagarorganisation som arbetstagaren tillhör. Arbetstagaren och den lokala arbetstagarorganisationen har rätt till överläggning med arbetsgivaren om beskedet.
Om en arbetsgivare har träffat avtal om tidsbegränsad anställning utan att de i lagen angivna förutsättningarna föreligger, har arbetstagaren rätt enligt 36 § anställningsskyddslagen att erhålla en domstols förklaring att anställningsavtalet ska gälla tills vidare. Anställningsskyddslagens regler om tidsbegränsad anställning är dessutom sanktionerade genom bestämmelser i 38 § om skadestånd till den berörda arbetstagaren. Skadestånd kan avse både ersättning för den förlust som uppkommer och ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär.
I det besked som arbetsgivaren enligt 15 § anställningsskyddslagen ska lämna ska arbetsgivaren ange vad arbetstagaren ska iaktta för det fall att han eller hon vill föra talan om att anställningsavtalet ska förklaras gälla tills vidare eller yrka skadestånd. En arbetstagare som har fått besked enligt 15 § har också enligt 17 § rätt till skälig ledighet från anställningen med bibehållna anställningsförmåner för att besöka arbetsförmedlingen eller på annat sätt söka arbete. Av 6 f § framgår att arbetsgivaren ska informera arbetstagare med tidsbegränsad anställning om lediga tillsvidareanställningar och provanställningar.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Skälen för den nuvarande ordningen
Tidsbegränsad anställning enligt 5 §
Anställningsskyddslagens regler om tidsbegränsade anställningar fick sin nuvarande utformning genom lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 2007 respektive den 1 januari 2008. Lagändringarna syftade bl.a. till att öka sysselsättningen genom att göra det lättare för arbetsgivare att anställa. I regeringens proposition anförs följande som skäl för ändringarna. Majoriteten av dem som arbetar på den svenska arbetsmarknaden har tillsvidareanställningar. Denna anställningsform ska även fortsättningsvis vara grunden på arbetsmarknaden, men tidsbegränsade anställningar spelar också en mycket viktig roll för att arbetsgivare ska kunna anställa personer vid tillfälliga arbetstoppar och ersätta tillfälligt frånvarande personal. Tidsbegränsade anställningar är också en viktig bro in i arbetslivet för unga och andra utan eller med liten arbetslivserfarenhet. Den höga arbetslösheten bland ungdomar och invandrare kan ha samband med att anställningsskyddslagens bestämmelser är mindre flexibla än vad som krävs i dagens moderna arbetsliv och att dagens trösklar för att komma in på arbetsmarknaden är för höga. Anställningar på begränsad tid, som komplement till tillsvidareanställningar, gör det möjligt för grupper som står långt från arbetsmarknaden att etablera sig och få arbetslivserfarenhet. Samtidigt är det viktigt att arbetsgivare ges möjlighet till ett mer långsiktigt åtagande än i dagens system, så att arbetstagaren får ordentlig yrkeserfarenhet (se prop. 2006/07:111 s. 22 f).
Ett annat syfte med lagändringarna var att förenkla regelsystemet. Den tidigare regleringen var relativt omfattande, detaljerad och krånglig. Olika förutsättningar och tidsfrister var knutna till de olika tillåtna formerna av tidsbegränsad anställning. Det fanns risk för att reglerna i många fall var svåra att förstå och tillämpa för både arbetsgivare och arbetstagare.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Detta skapade oklarhet som i förlängningen kunde leda till tvister. Genom att framför allt sammanföra ett antal olika typer av tidsbegränsade anställningar till en allmän visstidsanställning erhölls en bättre struktur som gjorde regelverket mer överblickbart och förutsägbart för både arbetsgivare och arbetstagare se prop. 2005/06:185 s. 39 och prop. 2006/07:111 s. 22).
Slutligen var avsikten att skärpa reglerna till förhindrande av missbruk genom upprepade visstidsanställningar. För att förhindra missbruk av vikariat hade en bortre tidsgräns införts den 1 januari 2000. Vikariat fick inte pågå under längre tid än sammanlagt tre år under de fem senaste åren. Om den tidsgränsen överskreds så övergick vikariatet automatiskt till en tillsvidareanställning. Den tiden förkortades till två år inom en femårsperiod för att öka vikariernas trygghet och begränsa möjligheten att missbruka vikariatsanställningar. Åtstramningen skedde med hänvisning till kraven i visstidsdirektivet (prop. 2006/07:111 s. 31). En motsvarande regel infördes för allmän visstidsanställning för att förhindra arbetsgivare från att missbruka systemet genom att använda den anställningsformen för att tillgodose ett stadigvarande behov av arbetskraft i stället för att tillsvidareanställa (prop. 2006/07:111 s. 28).
Provanställning
Provanställning ska inte användas som ett sätt att tillgodose arbetsgivares behov av tillfällig arbetskraft. Provanställningar är avsedda att användas av arbetsgivare med stadigvarande behov av arbetskraft som vill pröva arbetstagarens lämplighet för arbete. Anställningsformen är inte heller tänkt att inleda en tidsbegränsad anställning, vilket framgår av att en provanställning övergår i en tillsvidareanställning om den inte avbryts före prövotidens utgång (6 § andra stycket anställningsskyddslagen).
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Något lagstadgat förbud mot att provanställningar används på nyss angivet sätt finns emellertid inte.
I begreppet provanställning ligger vissa begränsningar som gör att tillåtligheten av denna anställningsform kan prövas rättsligt och missbruk beivras. Ett grundläggande krav är att arbetsgivaren har en avsikt att pröva arbetstagaren. Om arbetsgivarens avsikt bara är att tillgodose ett tillfälligt arbetskraftsbehov, kan provanställningsformen alltså inte lagligen användas.
Vidare gäller att omständigheterna inte heller i övrigt får vara sådana att det i själva verket är fråga om ett kringgående av lagens huvudregel om tillsvidareanställning. En arbetstagare som redan har varit anställd i ett arbete hos en arbetsgivare kan exempelvis i regel inte återanställas i samma arbete på prov. Detta gäller oavsett om den tidigare anställningen var tidsbegränsad eller inte.
Kommissionens överträdelseärende
Efter klagomål av TCO inledde EU-kommissionen ett överträdelseärende mot Sverige angående genomförandet av visstidsdirektivet. I den formella underrättelsen anförde kommissionen att avsaknaden av en tydlig övre tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat, och avsaknaden av åtgärder för att förhindra missbruk av visstidsanställningar för säsongsarbete och arbetstagare som har fyllt 67 år, innebär att klausul 5 i bilagan till visstidsdirektivet inte har uppfyllts.
Regeringen har tillbakavisat kommissionens kritik och hävdar att de svenska reglerna sammantaget utgör ett effektivt sätt att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
4.2. Överväganden och förslag
4.2.1. Behov av lagändring?
Bedömning: Det finns behov av att klargöra rättsläget genom
en justering av lagtexten.
Skälen för bedömningen: Visstidsanställningar fyller en mycket
viktig funktion på arbetsmarknaden. Även om huvudregeln alltjämt ska vara tillsvidareanställning, är visstidsanställningar ett viktigt komplement, se avsnitt 4.1.2 om skälen för den nuvarande ordningen.
Regeringen har i prop. 2006/07:111 utlovat att följa utvecklingen av visstidsanställningar och se över regelverket för det fall det visar sig att många arbetstagare har tidsbegränsade anställningar hos samma arbetsgivare under avsevärd tid. Än så länge har inte några egentliga indikationer på sådant missbruk framkommit. Kommissionen menar dock att anställningsskyddslagens regler medger att visstidskontrakt kombineras på ett sätt som möjliggör mycket långa visstidsanställningar (se avsnitt 4.1.2).
I överträdelseärendet har regeringen hävdat att det svenska regelverket sammantaget utgör ett tillräckligt effektivt instrument för att motverka missbruk av på varandra följande visstidsanställningar.
Nationella bestämmelser måste tolkas direktivkonformt, dvs. utifrån vad som är syftet med, i detta fall, visstidsdirektivet. EUdomstolen har uttalat att de nationella domstolarna vid tillämpningen av nationell rätt är skyldiga att i den utsträckning det är möjligt tolka denna mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås. Det gäller vid tolkning av alla bestämmelser i nationell rätt, vare sig de har antagits före eller efter det aktuella direktivet. Kravet på en direktivkonform tolkning av nationell rätt följer av fördragets
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
systematik, eftersom det medger att de nationella domstolarna inom ramen för sin behörighet säkerställer att EU-rätten ges full verkan när de avgör tvister som anhängiggjorts vid dem. Denna skyldighet begränsas visserligen av allmänna rättsprinciper, särskilt av principerna om rättssäkerhet och förbud mot retroaktiv lagstiftning, och kan inte tjäna som grund för att nationell rätt tolkas mot lagens ordalydelse. Principen om direktivkonform tolkning innebär icke desto mindre att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av dess erkända tolkningsmetoder, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med direktivets syfte (se bl.a. C-212/04 Adeneler, pp. 108-111).
Direktivet har alltså inneburit en förändring av rättsläget i Sverige, och det kan antas att tidigare rättspraxis angående bruket av på varandra följande visstidsanställningar nu är mindre relevant. Några avgöranden från Arbetsdomstolen i denna fråga har dock såvitt känt inte förekommit sedan direktivet kom till.
Mot denna bakgrund kan det finnas skäl att tydliggöra lagtexten så att det klart framgår att missbruk av på varandra följande visstidsanställningar inte får ske.
4.2.2. Domstols förklaring att anställning ska gälla tills vidare vid missbruk av visstidsanställning
Förslag: Det bör framgå direkt av lagtexten att om visstidsan-
ställningar enligt anställningsskyddslagen kombineras på ett sätt som innebär ett missbruk från arbetsgivarens sida, kan arbetstagaren begära domstols förklaring om att anställningen ska gälla tills vidare.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Skälen för förslaget
Direktivets krav
Visstidsdirektivet överlåter till medlemsstaterna att dels bestämma vilken eller vilka av de åtgärder som anges i klausul 5 i direktivets bilaga som ska användas för att motverka missbruk av på varandra följande visstidsanställningar, dels bestämma vad som avses med ”på varandra följande” visstidskontrakt. Å andra sidan måste de åtgärder som vidtas vara tillräckliga för att motverka missbruk. Vad som menas med missbruk är det slutligen EU-domstolen som får avgöra. EU-domstolens rättspraxis på detta område utvecklas undan för undan.
Vad gäller själva begreppet missbruk, verkar det vara av avgörande betydelse om arbetsgivaren i själva verket har ett behov av arbetskraft som är konstant och varaktigt, och utnyttjar på varandra följande visstidsanställningar i stället för att tillsvidareanställa, se t.ex. C-212/04 Adeneler. EU-domstolen har hänvisat till ramavtalets syfte, som är att skydda arbetstagarna mot otrygga anställningsförhållanden, och principen att avtal om tillsvidareanställning utgör den generella formen för anställningsförhållandet. Om nationella bestämmelser medger att direktivets syfte äventyras och principen om tillsvidareanställning blir innehållslös, är de inte förenliga med direktivet.
I målet Adeneler var fråga om nationella bestämmelser som tillät på varandra följande visstidsanställningar upp till två år. Dock angavs också att det inte fick gå mer än 20 arbetsdagar mellan anställningarna för att det skulle vara fråga om ”på varandra följande” visstidsanställningar. Domstolen konstaterade att en sådan lagstiftning kunde begränsa direktivets syfte, ändamål och ändamålsenliga verkan och också ge arbetsgivarna en möjlighet att missbruka anställningsformen. Genom att låta 21 arbetsdagar gå innan ett nytt avtal ingås, kunde arbetsgivaren undvika en tillsvidareanställning, oberoende av såväl hur många år arbetstagaren har varit anställd för att utföra samma arbete
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
som huruvida nämnda avtal tillgodoser ett behov som inte är tidsbegränsat utan tvärtom konstant och varaktigt (pp. 86 och 88).
En tidsgräns på tre månader mellan anställningarna ansåg dock EU-domstolen förenlig med direktivet (C-364/07
Vassilakis m.fl. och C-378/07-C-380/07 Angelidaki m.fl.). Ett uppehåll på tre månader mellan anställningarna är enligt domstolen i allmänhet tillräckligt för att avbryta varje anställningsförhållande och gör det svårt för en arbetsgivare som har stadigvarande behov av arbetskraft att kringgå direktivets skydd mot missbruk. Det ankommer dock på de nationella myndigheter och domstolar som har att vidta åtgärder för att genomföra direktivet, att i varje enskilt fall undersöka alla omständigheter i ärendet. Därvid måste beaktas bland annat hur många på varandra följande visstidsanställningar som träffats med samma person eller för fullgörandet av ett och samma arbete, så att man utesluter att visstidsanställningarna missbrukas av arbetsgivarna (pp. 115-116 Vassilakis och p. 157 Angelidaki).
Vad gäller längden för på varandra följande visstidsanställningar finns än så länge inte så många avgöranden där EUdomstolen har tagit ställning. I målet C-268/06 Impact, har domstolen dock funnit att så lång tid som åtta år stred mot direktivet. Visstidsanställningar på upp till tre år som fick förnyas en gång under denna period, ansågs däremot sannolikt förenliga med direktivet (C-53/04 Marrosu och C-180/04
Vassallo).
Intressanta är också ett par mål som nyligen anhängiggjorts vid domstolen, i vilka frågan ställts om det är förenligt med direktivet att tillåta en visstidsanställning på vissa angivna objektiva grunder, oavsett hur många visstidskontrakt av samma typ som tidigare ingåtts med samma person ( C-313/10 Jansen, C 312/10 Klinz och C 586/10 Kücük).
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Vilken ändring bör göras?
Sverige har använt sig av flera av de åtgärder som anges i klausul 5 i bilagan till direktivet för att förhindra missbruk av visstidsanställningar. Objektiva skäl måste anses föreligga vid vikariat och säsongsanställningar, och en övre sammanlagd tidsgräns finns för allmän visstidsanställning och vikariat. Reglerna kompletteras av bestämmelser om företrädesrätt vid återanställning, skyldighet att underrätta den lokala arbetstagarorganisationen när visstidsanställning har träffats och när den upphör samt möjlighet för arbetstagaren att få domstols förklaring att anställningsavtalet ska gälla tills vidare för det fall avtal har ingåtts utan att de i lagen angivna förutsättningarna föreligger. Allt detta sammantaget ska motverka att missbruk sker.
Kommissionen har i överträdelseärendet särskilt pekat på att det är möjligt för en arbetsgivare att kombinera allmän visstidsanställning, vikariat och säsongsarbete på ett sätt som innebär mycket långa visstidsanställningar.
Mot detta kan anföras att referensperioden om fem år, under vilken en allmän visstidsanställning eller ett vikariat får uppgå till vardera högst två år, räknas bakåt i tiden, vilket gör att det är svårt att kombinera olika visstidsanställningar under en längre tid. Det kan dock inte uteslutas att det, i vart fall i teorin, torde vara möjligt att stapla olika typer av visstidsanställningar på varandra under en relativt lång tid utan att det blir en automatisk övergång till en tillsvidareanställning.
Regeringen har tidigare sagt sig vara beredd att överväga en yttersta gräns för sammanlagda visstidsanställningar, oavsett grund för dem, om det skulle visa sig att många arbetstagare har tidsbegränsade anställningar hos samma arbetsgivare under avsevärd tid.
Några indikationer på missbruk av på varandra följande visstidskontrakt har dock inte framkommit. En yttersta tidsgräns för på varandra följande visstidskontrakt skulle därför kunna ses som ett onödigt stort ingrepp i ett system som fungerar väl.
Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen Ds 2011:22
Ett sådant tak riskerar också att bli normativt, genom att det kan uppfattas som tillåtet att kombinera olika visstidsanställningar upp till den maximala gränsen och medföra att risken ökar för att visstidsanställningar ingås på felaktiga grunder.
Enligt 4 § anställningsskyddslagen kan arbetstagaren begära domstols förklaring att anställningen ska gälla tills vidare, om visstidsanställning avtalats i andra fall än enligt 5 och 6 §§. Med tanke på skyldigheten att tolka nationella bestämmelser direktivkonformt, bör det vara möjligt redan nu för en arbetstagare att hävda att det senaste visstidskontraktet är ogiltigt på den grunden att arbetsgivaren i själva verket har ett stadigvarande behov av arbetskraft och att visstidsanställningen missbrukas i strid mot direktivet. Skyldigheten att tolka bestämmelser direktivkonformt är långtgående. EU-domstolen har i målet C-109/09 Deutsche Lufthansa funnit att en begränsning för visstidsanställningar som fanns i en nationell bestämmelse skulle tillämpas i målet, trots att den nationella domstolen som begärt förhandsavgörandet ansåg att bestämmelsen inte var tillämplig.
Även om 4 § bör kunna tillämpas i dess nuvarande lydelse för att komma till rätta med missbruk, kan det vara lämpligt att förtydliga i lagtexten att domstols förklaring också får begäras om anställningar enligt 5 och 6 §§ kombineras på ett sätt som innebär ett missbruk. Provanställningarnas syfte är visserligen att de ska leda till en tillsvidareanställning och inte kunna användas i kombination med tidsbegränsade anställningar, men det kan inte uteslutas att de också skulle kunna användas för att möjliggöra kombinationer av visstidsanställningar och ett kringgående av bestämmelserna om tillsvidareanställningar. Även provanställningar bör därför inkluderas i ändringen som föreslås.
Direktivet täcker endast förnyade visstidsanställningar. Den första tidsbegränsade anställningen som träffas mellan en arbetsgivare och arbetstagare berörs alltså inte av direktivets bestämmelser. Det finns ingen anledning att gå längre i svensk lagstiftning. Den justering som föreslås bör därför endast omfatta på varandra följande visstidsanställningar.
5. Ikraftträdande
5.1. Ändringarna i utstationeringslagen
Förslag: Lagändringarna och den nya förordningen ska träda i
kraft den 2 juli 2012.
Skälen för förslagen
Reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson bör träda i kraft så tidigt som möjligt. Den 2 juli 2012 är därför en lämplig tidpunkt. Eftersom en utstationering kan pågå under en längre tid, bör även utstationeringar som påbörjats före ikraftträdandet och som pågår vid ikraftträdandet omfattas av reglerna. Någon övergångsbestämmelse behövs därför inte.
5.2. Ändringen i anställningsskyddslagen
Förslag: Lagändringen ska träda i kraft den 15 juni 2012.
Ikraftträdande Ds 2011:22
Skälen för förslaget
Med hänsyn till det pågående överträdelseärendet mot Sverige, bör lagändringen genomföras så snart som möjligt. Ändringen bedöms kunna träda i kraft den 15 juni 2012
6. Konsekvensbeskrivning
6.1. Anmälningsskyldighet vid utstationering
6.1.1. Problemet och förslagen
I denna promemoria föreslås att regler införs i utstationeringslagen om att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige ska vara skyldiga att göra en anmälan till Arbetsmiljöverket om utstationeringen och att utse en kontaktperson i Sverige. Kraven på anmälan och kontaktperson ska inte gälla om verksamheten i Sverige pågår högst fem dagar.
Kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda. Regeringen ges möjlighet att meddela undantag från reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson. Regeringen ges även möjlighet att meddela föreskrifter om vad anmälan ska innehålla. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer har rätt att meddela föreskrifter om hur anmälan ska vara utformad. Regeringen bör i en kommande förordning ta in regler om hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla. Anmälan ska vara enkel och i huvudsak internetbaserad. I anmälan ska bara anges sådana uppgifter som är nödvändiga för att syftet med reglerna ska uppfyllas.
Arbetsmiljöverket ska utöva tillsyn över reglerna. Sanktionen för den som underlåter att göra anmälan eller utse en kontakt-
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
person ska vara en sanktionsavgift. Den som underlåter att anmäla förändringar av verksamheten, gör en oriktig eller bristfällig anmälan eller har en kontaktperson som inte uppfyller sina åligganden, ska kunna föreläggas vid vite att vidta rättelse.
Förslagen om anmälningsskyldighet bedöms nödvändiga för att tillgodose behov som svenska arbetstagarorganisationer har av att kunna komma i kontakt med och, i förkommande fall, förhandla om kollektivavtal med utländska företag som utstationerar arbetstagare i Sverige. Likaså måste svenska myndigheter kunna få kännedom om och kontakt med dessa företag. Detta bedöms som nödvändigt för att utstationeringslagens regler ska fungera i praktiken, för att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet och för att den svenska modellen ska kunna tillämpas i förhållande till arbetstagare som utstationeras till Sverige från ett annat land.
Bedömningen är att det för närvarande finns en regleringslucka i svensk lag i detta avseende. Även om det krav på en i Sverige bosatt föreståndare som gällt enligt filiallagen endast i marginell mån gällt i utstationeringssituationer, kan sägas att regleringsluckan blivit än mer uppenbar sedan kravet på föreståndare togs bort i december 2009 beträffande näringsverksamhet som bedrivs av svenska eller utländska medborgare bosatta inom EES.
Skyldigheten att göra anmälan och utse en kontaktperson utgör samtidigt en mycket liten administrativ börda för en utländsk arbetsgivare. Anmälan ska kunna göras enkelt, kostnadsfritt och ska vara i huvudsak internetbaserad. Bara sådana uppgifter ska behöva anges i anmälan som bedöms som nödvändiga för att uppfylla syftet med reglerna. Kontaktpersonen kan vara en av de utstationerade arbetstagarna.
Vid bedömningen av konsekvenserna av förslagen kan det konstateras att den faktiska förekomsten av utstationering av arbetstagare till Sverige från andra länder inte är känd. Eftersom det inte finns någon anmälningsskyldighet är det svårt att få kännedom om hur många arbetstagare det rör sig om, vilka
Ds 2011:22 Konsekvensbeskrivning
länder de kommer ifrån och inom vilka branscher de är verksamma. Lavalutredningen angav i sitt betänkande att utstationering av arbetstagare till Sverige förekommer i relativt begränsad omfattning och att det råder allmän enighet om att utstationering från företag i andra EES-stater till Sverige förekommer framför allt i byggföretag och andra entreprenadföretag (SOU 2008:123 s. 219 f.). Utvecklingen inom EU går dock mot en större rörlighet för tjänster.
6.1.2. Alternativa lösningar
Reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson som föreslås i promemorian är utformade för att lösa de ovan beskrivna problemen på ett sådant sätt att EU-rätten fullt ut respekteras. Reglerna är utformade med hänsyn till att göra det så enkelt som möjligt för utländska arbetsgivare att uppfylla kraven.
Mot bakgrund av de problem som angetts ovan framstår det inte som ett bra alternativ att inte företa några ändringar, dvs. att inte införa någon form av anmälningsskyldighet eller regler om kontaktperson. Problemen med att tillämpa utstationeringslagens regler i praktiken och att tillförsäkra utstationerade arbetstagare deras rättigheter enligt lagen och utstationeringsdirektivet skulle då kvarstå. Problemen kan förväntas öka, eftersom utvecklingen går mot en större rörlighet för tjänster. Anmälningsskyldigheten införs också i syfte att underlätta det administrativa samarbetet mellan myndigheter i olika medlemsstater. Möjligheten att identifiera de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige är en förutsättning för att kunna utnyttja samarbetet med andra medlemsstaters myndigheter.
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
6.1.3. Ikraftträdande och informationsinsatser
Regeringen har aviserat i prop. 2010/11:87 att regler om anmälningsskyldighet och kontaktperson inte borde införas i filiallagen (som Filiallagsutredningen föreslog i SOU 2010:46), utan att det vore lämpligare att överväga att införa någon form av anmälningsskyldighet i den arbetsrättsliga lagstiftningen och att regeringen avsåg att utreda detta inom kort. Riksdagen har antagit ett tillkännagivande om behovet av en representant vid utstationering av arbetstagare till Sverige och påpekat att frågan bör hanteras skyndsamt och att regeringen så snart som möjligt bör återkomma med lämpliga förslag (rskr. 2010/11:270 och bet. 2010/11:NU19). Även arbetstagarorganisationerna har vid flera tillfällen påpekat att nuvarande situation är otillfredsställande. De nya reglerna bör därför införas snarast. Bedömningen är att reglerna bör kunna träda i kraft den 2 juli 2012.
De ändringar som föreslås påverkar utländska arbetsgivares skyldigheter när de utstationerar arbetstagare i Sverige. Det krävs därför insatser för att informera utländska arbetsgivare om de nya reglerna. Det kan även finnas behov av information till svenska företag och myndigheter som anlitar utländska arbetsgivare. Arbetsmiljöverket är den myndighet som ska hantera de nya reglerna, och är även förbindelsekontor enligt utstationeringslagen. Det är därför lämpligt att i första hand Arbetsmiljöverket genomför informationsinsatser.
6.1.4. Sveriges medlemskap i Europeiska unionen
De ändringar som föreslås har till syfte att reglerna i utstationeringslagen och det bakomliggande utstationeringsdirektivet ska fungera i praktiken. Förslagen har alltså samband med och påverkar Sveriges relation till EU och EU-rätten. Reglerna är utformade så att de ska hålla sig inom EU-rättens ramar och de bedöms som förenliga med relevant EU-rätt.
Ds 2011:22 Konsekvensbeskrivning
6.1.5. Kostnader för stat, kommuner och landsting
Förslagen väntas leda till kostnader för Arbetsmiljöverket, som ska vara registreringsmyndighet enligt de föreslagna reglerna och utöva tillsyn över att reglerna följs. Kostnaderna beräknas preliminärt till 3 miljoner kronor som en engångskostnad för att uppbyggnad av systemet. Beloppet avser bland annat kostnad för programvara/plattform och arbetskostnad för att bygga upp systemet. Därutöver beräknas Arbetsmiljöverket få ökade kostnader med preliminärt 3,5 miljoner kronor per år för drift av registret och tillsyn, varav 2 miljoner kronor per år för teknisk förvaltning, verksamhetsförvaltning och uttag ur registret och 1,5 miljoner kronor per år för att utöva tillsynen. Beräkningarna bygger på Arbetsmiljöverkets egen uppskattning av kostnaderna. Regeringen avser att återkomma i samband med budgetpropositionen för 2012 med finansiering av de ökade kostnaderna.
Arbetsmiljöverkets beslut om sanktionsavgift och vitesföreläggande ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol. Detta kan förväntas leda till en viss ökning av antalet mål i förvaltningsdomstolarna, även om det inte går att beräkna hur stor denna ökning kan antas bli. Ökningen av antalet mål i förvaltningsdomstolarna bör kunna hanteras inom ramen för domstolarnas nuvarande anslag.
Förslagen i denna promemoria förväntas inte leda till några nämnvärda konsekvenser för kommuner eller landsting.
Förslagen förväntas leda till förbättrade möjligheter för svenska myndigheter att utöva sin tillsyn vad avser utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige. Detta är en positiv effekt av reglerna, även om det troligen inte medför några minskade kostnader för myndigheterna.
6.1.6. Företagen
Det är främst utländska företag som påverkas av de förslag som läggs fram i denna promemoria, eftersom förslagen avser
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige. Förslagen berör bara tjänstesektorn. Förslagen bedöms medföra en mycket liten administrativ kostnad och tidsåtgång för de utländska arbetsgivare som berörs.
Förslagen kan förväntas leda till förändrade konkurrensförhållanden på den svenska marknaden, vilket påverkar alla företag som är verksamma på denna marknad. Eftersom förslagen förväntas medföra att det blir svårare för oseriösa arbetsgivare att kringgå reglerna i utstationeringslagen, medför förslagen förbättrade konkurrensförhållanden för de utländska arbetsgivare som följer reglerna och för svenska företag.
Reglerna är utformade så att kraven på anmälan och kontaktperson ska kunna uppfyllas så enkelt som möjligt. Inga särskilda hänsyn behöver utöver detta tas till små företag.
6.1.7. Andra konsekvenser
Förslagen förväntas leda till positiva konsekvenser för arbetstagarorganisationerna, som får bättre möjlighet att utföra sin uppgift att utöva tillsyn över arbets- och anställningsvillkor enligt utstationeringslagen.
Förslagen förväntas få positiva effekter för brottsbekämpning och brottsförebyggande arbete, eftersom de föreslagna reglerna förenklar för myndigheter att förhindra oegentligheter och kringgående av svenska regler. Intresset av att bekämpa brottslighet sammanfaller i detta sammanhang med intresset av att skydda de utstationerade arbetstagarna, eftersom den brottslighet som kan bli aktuell främst drabbar de utstationerade arbetstagarna.
Ds 2011:22 Konsekvensbeskrivning
6.2. Förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen
6.2.1. Förslagets syfte och genomslag
Syftet med den lagändring som föreslås är att förtydliga rättsläget med anledning av kraven i direktivet (99/70/EG) om ramavtalet om visstidsarbete, undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (visstidsdirektivet), särskilt kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktivet.
Regeringen har under senare år genomfört viktiga reformer i lagen om anställningsskydd i syfte bl. a. att öka sysselsättningen genom att göra det lättare att anställa. Tillsvidareanställningar är och ska vara grunden på arbetsmarknaden, men tidsbegränsade anställningar spelar också en viktig roll.
EU-kommissionen har granskat det svenska regelverket avseende tidsbegränsade anställningar i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) och anser på olika grunder att kravet i visstidsdirektivet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar inte är uppfyllt. Ett överträdelseärende mot Sverige har inletts av EU-kommissionen genom en formell underrättelse, vilket överlämnades till Sveriges ständiga representation vid EU den 22 mars 2010.
Regeringen anser att det är av stor vikt att bevara systematiken i det befintliga systemet i anställningsskyddslagen och de möjligheter till tidsbegränsade anställningar som finns. Regeringen anser också att det befintliga regelverket sammantaget ger ett tillräckligt effektivt skydd och därför uppfyller kraven i direktivet.
Regeringen har dock gjort bedömningen att det, mot bakgrund av kommissionens inställning, finns skäl att förtydliga rättsläget med anledning av de krav som följer av Sveriges åtaganden enligt EU-rätten och visstidsdirektivet. Ändringen avser att förtydliga att missbruk genom på varandra följande
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
tidsbegränsade anställningar enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd inte är tillåtet.
Förtydligandet är utformat som en tvingande regel. Det kommer därmed att omfatta arbetstagare både i allmän och i enskild tjänst. Det kan i sammanhanget erinras om att det, liksom för anställningsskyddslagen i övrigt, finns vissa grupper som enligt 1 § anställningsskyddslagen är undantagna från lagens tillämpningsområde; dessa är;
- arbetstagare som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning,
- arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, - arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll,
- arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.
Enligt 2 § anställningsskyddslagen gäller vidare att om det i en annan lag eller i en förordning som har meddelats med stöd av en lag finns särskilda föreskrifter som avviker från anställningsskyddslagen, skall dessa föreskrifter gälla.
6.2.2. Förändringarnas karaktär
De förändringar som föreslås är avsedda att förtydliga vad som redan gäller i och med visstidsdirektivet. Avsikten är därmed inte att förändra rättsläget. Ytterst är det EU-domstolens praxis som avgör innebörden av direktivet krav.
6.2.3. Kostnadsmässiga och andra konsekvenser
Konsekvenser för arbetsgivare och arbetstagare
Att det tydliggörs att kombinering av anställningar enligt 5 och 6 §§anställningsskyddslagen på ett sätt som utgör ett missbruk
Ds 2011:22 Konsekvensbeskrivning
inte är tillåtet, skulle kunna leda till att arbetsgivare av rädsla för att göra fel istället avhåller sig från att alls anställa en och samma person för begränsad tid upprepade gånger. Eftersom syftet med lagändringen är att förtydliga gällande rätt i och med visstidsdirektivet, kan sannolikheten för sådana konsekvenser dock inte antas vara särskilt stor. Det finns dessutom redan idag i anställningsskyddslagen uttryckliga begränsningar av under vilka förutsättningar det är tillåtet att ingå tidsbegränsade anställningar. För vikariat respektive allmän visstidsanställning finns tidsgränser om sammanlagt två år inom en femårsperiod. För vikariat respektive säsongsanställning krävs objektiva skäl. Det finns därmed inte några större möjligheter att anställa samma person för viss tid under längre perioder. Risken att arbetsgivare avhåller sig från att anställa på grund av förtydligandet torde därmed vara liten.
Förslaget innebär att den berörde arbetstagaren ska kunna begära att anställningsavtalet förklaras gälla tillsvidare enligt 36 §. Som också framgår av författningskommentaren har en sådan arbetstagare möjlighet att begära ett interimistiskt beslut i domstol att anställningen ska bestå tills tvisten slutligt avgjorts. Arbetstagaren har då rätt till lön och andra förmåner enligt 12– 14 §§ så länge anställningen består.
Lagarnas efterlevnad
När det gäller att se till att lagarna efterlevs sker detta på sedvanligt sätt inom det arbetsrättsliga området. Att arbetsgivaren följer lagen kontrolleras därmed av de fackliga organisationerna och av den enskilde arbetstagaren. Avsikten med förtydligandet är att för samtliga berörda parter klargöra rättsläget.
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
Konsekvenser för domstolarna
Den ändring som föreslås tar sikte på kombinationer av tidsbegränsade anställningar som görs för att kringgå lagens bestämmelser om tillsvidareanställning. Det finns inga indikationer på att detta är vanligt förekommande. Det kan dock tänkas att, särskilt under en inledande period, fler fall än idag av på varandra följande tidsbegränsade anställningar kan komma att bli föremål för domstolsprövning i syfte att utröna huruvida den aktuella situationen utgör ett missbruk eller inte. Direktivet har inneburit en förändring av rättsläget i Sverige och det kan antas att tidigare rättspraxis angående bruket av på varandra följande visstidsanställningar nu är mindre relevant. Risken att förändringen skulle få en långsiktig processdrivande effekt bedöms som relativt liten. Ett faktum som talar för det är att syftet med den föreslagna lagändringen är att klargöra rättsläget. Att rättsläget klargörs bör i princip medföra ett färre antal tvister. Under alla omständigheter bör en eventuell ökning av antalet mål i domstolen kunna hanteras inom ramen för domstolens nuvarande anslag.
Effekter för offentliga finanser
Förändringarna antas inte få några effekter för de offentliga finanserna.
Effekter för jämställdhet och integration
Lagändringarna antas inte få några effekter för jämställdhet respektive integration i och med att de ändringar föreslås har till syfte att förtydliga och inte förändra rättsläget.
Ds 2011:22 Konsekvensbeskrivning
Informationsinsatser
De ändringar som föreslås bedöms inte behöva föranleda några större informationsinsatser. Förändringarna avser ett förtydligande av rättsläget. Det får antas att arbetsmarknadens parter och andra intressenter informerar sina medlemmar om lagändringen.
Europeiska unionen
De ändringar som föreslås görs i syfte att förtydliga rättsläget med anledning av visstidsdirektivet. Ändringarna bedöms som förenliga med relevant EU-rätt.
ILO
De ändringar som föreslås görs i syfte att förtydliga gällande rätt. Ingen av de ILO-konventioner som Sverige har ratificerat berörs.
Konsekvenser för små företag
Reglerna i anställningsskyddslagen är avsedda att tillämpas lika för alla företag. De ändringar som föreslås görs i syfte att förtydliga rättsläget med anledning av visstidsdirektivet. Lagändringarna antas därför inte få några särskilda konsekvenser för små företag.
Effekter på arbetsmarknaden
De ändringar som föreslås görs i syfte att förtydliga rättsläget med anledning av visstidsdirektivet. Lagändringarna antas inte få några särskilda konsekvenser för arbetsmarknaden. I den mån
Konsekvensbeskrivning Ds 2011:22
det förelegat oklarhet om rättsläget kan dock förtydligandet innebära att förekomsten av situationer där missbruk genom på varandra följande tidsbegränsade anställningar föreligger minskar och därmed skyddet för tidsbegränsat anställda arbetstagare förbättras.
7. Författningskommentar
7.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
9 b §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.2.
I 9 b § första stycket föreskrivs att en arbetsgivare ska göra en anmälan till Arbetsmiljöverket om utstationeringen. Anmälan ska göras senast när verksamheten i Sverige inleds. Skyldigheten att göra anmälan gäller alla sådana arbetsgivare som omfattas av utstationeringslagen, dvs. en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än Sverige och som utstationerar arbetstagare här i landet på något av de sätt som anges i 3 § i lagen. Bestämmelser om hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla kommer att meddelas av regeringen i en förordning till utstationeringslagen. Uppgifter som anmälts ska kunna lämnas ut till arbetstagarorganisationer och andra som begär att få del av uppgifterna.
I bestämmelsens andra stycke anges att om förändringar sker i verksamheten på ett sätt som har betydelse för de uppgifter som anmälts, ska arbetsgivaren anmäla de ändrade uppgifterna till Arbetsmiljöverket senast tre dagar efter att förändringen skedde.
Författningskommentar Ds 2011:22
Det kan gälla t.ex. att tiden för utstationeringen förlängts eller att en annan typ av tjänster än tidigare ska tillhandahållas.
I tredje stycket anges att arbetsgivaren inte ska göra någon anmälan om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar. Med dagar avses kalenderdagar.
9 c §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.2.
I 9 c § första stycket anges att arbetsgivaren ska utse en kontaktperson i Sverige. Kravet kan uppfyllas genom att en av de utstationerade arbetstagarna eller någon annan person som vistas i Sverige utses till kontaktperson. Kravet på kontaktperson gäller bara så länge utstationeringen pågår.
I andra stycket anges att kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda. Det kan gälla t.ex. anställningsavtal som visar att arbetstagarna har sådana villkor som krävs enligt utstationeringslagen, nödvändig dokumentation enligt arbetsmiljölagstiftningen samt arbetstidsjournaler. Vidare ska kontaktpersonen vid behov kunna förmedla uppgifter till och ta kontakt med någon som är behörig att företräda arbetsgivaren.
I tredje stycket anges att arbetsgivaren inte ska vara skyldig att utse någon kontaktperson om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar. Med dagar avses kalenderdagar.
Regeringen avser att i en förordning till utstationeringslagen ange de närmare uppgifter om kontaktpersonen som ska anmälas till Arbetsmiljöverket.
Ds 2011:22 Författningskommentar
9 d §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.3 och 3.7.4.
I första stycket ges ett bemyndigande till regeringen att meddela föreskrifter om undantag från reglerna om anmälningsskyldighet och kontaktperson. Möjligheten för regeringen att meddela undantag kan avse t.ex. undantag för en viss typ av verksamhet eller en viss typ av tjänster. Regeringen bemyndigas även att meddela föreskrifter om vad anmälan enligt 9 b § ska innehålla.
I andra stycket upplyses om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan komma att meddela verkställighetsföreskrifter om hur anmälan ska vara utformad.
9 e §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.5.
Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över att bestämmelserna om anmälningsskyldighet och kontaktperson följs. Tillsynen utövas exempelvis genom att Arbetsmiljöverket vid en inspektion på en arbetsplats upptäcker utstationerade arbetstagare vars arbetsgivare inte gjort någon anmälan.
9 f §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.6.
En arbetsgivare som bryter mot bestämmelserna om anmälningsskyldighet och kontaktperson ska betala sanktionsavgift i den ordning som framgår av 9 g och 9 h §§ samt av föreskrifter som regeringen meddelar.
Författningskommentar Ds 2011:22
9 g §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.7.
Av första stycket framgår att sanktionsavgift påförs genom att Arbetsmiljöverket förelägger arbetsgivaren att godkänna sanktionsavgiften omedelbart eller inom viss tid.
Av andra stycket framgår att ett godkänt avgiftsföreläggande gäller som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande varigenom sanktionsavgift påförts och att avgiftsföreläggande som godkänns efter den utsatta tiden är utan verkan.
I tredje stycket ges regeringen ett bemyndigande att meddela föreskrifter om sanktionsavgift.
9 h §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.7.
Av första stycket framgår att avgiftsföreläggande som inte godkänts ska prövas av förvaltningsrätten efter ansökan av Arbetsmiljöverket.
Av andra stycket framgår att prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
9 i §
Paragrafen, som är ny, behandlas i avsnitt 3.7.6.
Av första stycket framgår att Arbetsmiljöverket får förelägga en arbetsgivare att vidta rättelse om arbetsgivaren underlåter att anmäla verksamhetsförändring enligt 9 b § andra stycket, har en kontaktperson som inte uppfyller sina åligganden enligt 9 c § andra stycket eller gör en oriktig eller bristfällig anmälan.
Av andra stycket framgår att förelägganden enligt första stycket får förenas med vite.
Ds 2011:22 Författningskommentar
7.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd
4 §
En justering har gjorts för att klargöra det rättsläge som följer av visstidsdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.
Arbetstagaren kan begära domstols förklaring om att en visstidsanställning ska gälla tills vidare för det fall missbruk av på varandra följande visstidsanställningar skulle föreligga enligt visstidsdirektivet. Ändringen omfattar alltså inte den första tidsbegränsade anställningen som träffas mellan arbetstagare och arbetsgivare. Tillåtligheten av en sådan anställning får i stället prövas enligt anställningsskyddslagens vanliga regler.
Det är på varandra följande visstidsanställningar enligt 5 §, dvs. allmän visstidsanställning, vikariat, säsongsarbete och när arbetstagaren fyllt 67 år, samt provanställning enligt 6 §, som omfattas av ändringen.
Det avgörande för om missbruk kan anses föreligga, är om arbetsgivaren i själva verket har konstant och varaktigt behov av arbetskraft, men ändå använder sig av upprepade tidsbegränsade anställningar.
Eftersom direktivet tillåter att generella tidsgränser sätts för att motverka missbruk av på varandra följande visstidsanställningar, får man förutsätta att någon prövning från fall till fall av arbetsgivarens behov av arbetskraft inte är nödvändig så länge tidsramarna är tillräckligt snäva för att missbruk ska motverkas. Utgångspunkten bör därför vara att upprepade visstidsanställningar inom ramen för den två-årsgräns som gäller för allmän visstidsanställning är tillåtna. Det samma gäller en kombination av t.ex. allmän visstidsanställning och vikariat som håller sig inom de angivna tidsgränserna, under förutsättning att det handlar om äkta vikariat, dvs. ersättare vid verkliga vakanser.
Författningskommentar Ds 2011:22
Är det fråga om ytterligare kombinationer av visstidsanställningar, kan det tyda på ett kringgående av lagens bestämmelser om tillsvidareanställning, men behöver inte vara det. En prövning får här göras från fall till fall. Samma beviskrav gäller som för övriga fall som nämns i 4 §.
EU-domstolens praxis måste dock följas, se avsnitt 4.2. En arbetstagare som begär domstols förklaring att anställningen ska gälla tills vidare har möjlighet att begära ett interimistiskt beslut enligt 36 § andra stycket. Domstolen kan då besluta att anställningen trots avtalet ska bestå tills tvisten slutligt avgjorts. Arbetstagaren har rätt till lön och andra förmåner enligt 12–14 §§ så länge anställningen består. Enligt förarbetena till 36 § ska arbetstagaren göra sannolikt att den tidsbegränsade anställningen är ogiltig. Vad som gäller när det inte är en bevisfråga utan en rättsfråga som är tvistig i målet, är inte klart. För det fall det skulle vara nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande i EU-domstolen om hur direktivet ska tolkas, kan det dock antas att det råder så stor osäkerhet om det är fråga om en otillåten visstidsanställning att det inte är rimligt att anställningen i det läget ska gälla till dess tvisten avgörs.
Bestämmelser om skadestånd och preskriptionsregler finns i 38–42 §§.