Till statsrådet Maud Olofsson

Genom beslut vid regeringssammanträde den 21 december 2009 bemyndigades statsrådet Maud Olofsson att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av lagstiftningen om utländska filialer m.m.

Till särskild utredare förordnades den 1 februari 2010 juris doktor Jörgen Hettne. Som sekreterare i utredningen förordnades den 1 februari 2010 juristen Maria Fritz. Att som expert biträda utredningen förordnades den 2 mars 2010 juristen Henrik Paulander. I utredningens slutfas har f.d. hovrättsrådet Sten Pålsson bistått utredaren.

Utredningen har antagit namnet Filiallagsutredningen. Bolagsverket har, efter särskild förfrågan, tagit fram underlag för författningsskrivning.

Utredningen får härmed överlämna betänkandet Utländsk näringsverksamhet i Sverige – En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv (SOU 2010:46).

Utredningens uppdrag är därmed avslutat.

Stockholm i juni 2010

Jörgen Hettne

/Maria Fritz

• Sida 5
•  Original

Sammanfattning

Lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) innehåller huvudsakligen föreskrifter angående upprättande av avdelningskontor med självständig förvaltning (filial), dvs. en särskild form av företagsetablering i Sverige. Dess inledande bestämmelser är emellertid så generellt avfattade att lagen framstår som tillämplig även då utländska företag endast haft för avsikt att utöva näringsverksamhet tillfälligt. Lagstiftningen har därmed framtvingat företagsetableringar i Sverige i situationer där företagen enligt EU-rätten borde ha haft större valfrihet. Detta har nu påpekats av Europeiska kommissionen, och Näringsutskottet underströk vid riksdagsbehandlingen av tjänstedirektivet att det finns behov av att tydliggöra åtskillnaden mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar i filiallagen, så att det förra fallet inte omfattas av kravet på filial. I samband med genomförandet av tjänstedirektivet i svensk rätt, infördes ett provisoriskt undantag för tillfälliga tjänster enligt direktivet i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. (filialförordningen)

Gränsdragningen mellan etablering och tjänst i EU-rättslig mening är emellertid inte oproblematisk. EU-domstolen har t.ex. ansett att tillhandahållandet av tjänster under långa perioder som sträcker sig över flera år inte behöver innebära att tjänsteleverantören erhållit sådan anknytning till landet att han etablerat sig där. Vidare har s.k. utstationeringstjänster, dvs. tjänster som en utländsk tjänsteleverantör utför i Sverige med egen personal, stora likheter med etablering, och utstationeringen kan, beroende på omständigheterna, vara att bedöma som etablering eller som sådan tillfällig tjänsteutövning som utgör tjänst i fördragets mening. Gränsdragningen är av stor praktisk betydelse, eftersom det svenska regelverket, t.ex. i fråga om beskattning, redovisningskrav och arbetsrätt i princip bara gäller fullt ut när det föreligger en

• Sida 14
•  Original

etablering. I fråga om tillfälligt tillhandahållande av tjänster är det betydligt svårare att veta vad som gäller.

Utredningen delar kommissionens uppfattning att tjänsteutövare felaktigt kommit att omfattas av filiallagens krav på registrering av filial eller åtminstone med visst fog har uppfattat att lagen ställt detta krav. Det är också uppenbart att det inte går att komma till rätta med problemet bara genom att undanta tjänster som omfattas av tjänstedirektivet från bestämmelsernas tillämpningsområde. Problemet bottnar nämligen i de grundläggande reglerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och inte i tjänstedirektivet. Lösningen ligger enligt utredningens mening inte i att utforma undantag, utan i att se till att lagens föreskrifter tillgodoser väl avgränsade syften vilka såvitt beträffar europeisk näringsverksamhet är förenliga med EUrätten och har sådan precision och utformning i övrigt att de står i proportion till de eftersträvade syftena.

Om tjänster som tidigare omfattades av regleringen i filiallagen helt faller utanför dess tillämpningsområde, kan detta emellertid leda till att det uppstår en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns risk för att det blir utrymme för oegentligheter från mindre seriösa företag, t.ex. i form av ekonomisk brottslighet och kringgående av krav som uppställs i svensk lagstiftning. Filiallagens krav på registrering har vidare gjort det möjligt för arbetstagarorganisationerna att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare, även om filiallagen inte utformats för detta ändamål. Såtillvida har bestämmelserna fyllt en praktisk funktion, och detta också i fall som normalt ska betraktas som endast tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Det är utredningens uppfattning att man inte helt kan bortse från sådana behov, vilka lagen har tillgodosett, oaktat att den i tidigare tillämpning får anses ha stått i strid med EU-rätten.

Enligt utredningens mening går det inte helt att överlåta bedömningen, huruvida ett tjänsteutövande i det särskilda fallet ska bedömas som tillfälligt och därmed inte alls komma in under fördragets bestämmelser om etablering, på marknadens aktörer. Det är, som utredningen redan framhållit, inte alldeles lätt att dra gränsen mellan de EU-rättsliga begreppen etablering och tjänst. Osäkerhet om rättsläget ligger varken i de ansvariga myndigheternas eller marknadsaktörernas intresse. Att hänvisa tolkningsfrågorna till lösning i efterföljande rättsförfaranden, vilka kan visa sig bli kostnadskrävande, är inte någon god lösning för de

• Sida 15
•  Original

senare. Det är också av vikt att aktörerna är klart medvetna om vilka rättigheter och skyldigheter som följer både av EU:s regler och det svenska regelverket, så att de kan inrätta sig härefter.

Mot denna bakgrund finner utredningen att det finns ett behov av att komplettera filiallagen i två avseenden.

För det första bör utformas riktlinjer för vad som är att hänföra till tjänst respektive etablering. Sådana riktlinjer kan lämpligen ges i filialförordningen. Detta görs i syfte att tillgodose berättigade krav på rättssäkerhet och förutsebarhet vid tillämpningen av filiallagstiftningen i Sverige. De måste självfallet utformas mot bakgrund av EU-rättens dynamiska karaktär och i överensstämmelse med

EU-domstolens rättspraxis. Med hänsyn till att dessa regler inte får göras så strama att de låser fast tillämpningen i strid med EUdomstolens rättspraxis, är det lämpligt att utforma dem som presumtioner. Ansvaret för gränsdragningen bör ankomma på Bolagsverket, som har att tillämpa filiallagstiftningen, och verkets beslut måste kunna överklagas till förvaltningsdomstol, vilken har rätt att begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Viktiga bedömningsfaktorer är förutom den tid under vilken verksamheten utövas dess kontinuerlighet, regelbundenhet eller periodicitet, bedömd med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det synes därför ligga i linje med väletablerad praxis att i författningen ange att med tillfälligt utövande av tjänster avses näringsverksamhet som inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. I syfte att konkretisera denna precisering bör därutöver någon form av schablon kunna användas. Utredningen föreslår i enlighet med det sagda att utgångspunkten ska vara att näringsverksamhet som avses pågå under högst ett år inte ska anses som stadigvarande om inte särskilda skäl talar härför. Det är att märka att det här enbart handlar om en presumtion. Bolagsverket bör ges möjlighet att i enskilda fall besluta att verksamhet som pågår mer än ett år ska anses som tillfälligt utövande av tjänst. Också det omvända fallet kan komma i fråga, dvs. att verksamhet som pågår mindre än ett år ska betraktas som etablering. Det bör ankomma på verket att självmant ta upp frågan till prövning, där detta är påkallat.

För det andra bör en anmälningsskyldighet införas i vissa fall för utländska näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige.

Detta möjliggör en oberoende kontroll i syfte att tillse att näringsverksamhet kvalificeras som etablering där så ska ske och inte felaktigt kvalificeras som tjänsteutövning i EUF-fördragets

• Sida 16
•  Original

mening. Anmälningsskyldigheten bör ta sikte på utstationeringssituationer och andra med etablering nära sammanhängande situationer och särskilt omfatta sådana fall, där näringsverksamheten i Sverige är av viss varaktighet och omfattning. För att tillgodose avsedda ändamål är det tillräckligt med ett enkelt anmälningsförfarande, som bör kunna vara Internet-baserat. Utredningen föreslår därför att näringsverksamhet som bedrivs inom riket av utländska företag som är etablerade utanför Sverige och av enskilda näringsidkare som inte är bosatta inom landet ska anmälas till Bolagsverket. Från anmälningsskyldigheten undantas verksamhet som inte avses pågå i mer än sex månader och inte bedrivs med anställd personal. Finns det i Sverige anställd personal, ska det finnas en kontaktperson med adress i Sverige, om verksamheten pågår längre än 8 dagar. Kontaktpersonen ska också anmälas till Bolagsverket.

Utredningen anser inte att ytterligare krav beträffande tjänster ska införas i filiallagen. Om mer specifika krav rörande utstationering av arbetskraft behöver införas, anser utredningen att bestämmelserna därom bör införas i utstationeringslagen (1999:678), vilken tar sikte på denna form av tjänster.

Vidare bör de system för administrativt samarbete mellan myndigheter i EU:s medlemsländer som har byggts upp genom bl.a. utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet enligt utredningen utnyttjas bättre än hittills. Det administrativa samarbetet är en viktig del i förverkligandet av en fungerande inre marknad inom EU och ska bidra till ökat förtroende mellan medlemsstaternas myndigheter och i förlängningen konsumenterna. Det är viktigt att Sverige utnyttjar de möjligheter som har skapats på EU-nivå. Det är en förutsättning för en nationell reglering som begränsar den fria rörligheten på marknaden att det går att påvisa att regleringsproblemet inte kan lösas med utnyttjande av de gemensamma systemen.

Utredningen föreslår härutöver en rad förenklingar i filiallagen och filialförordningen för att underlätta för företag. Det finns anledning att bringa filiallagstiftningen i bättre överensstämmelse med framför allt aktiebolagslagstiftningen när de båda regleringarna är jämförbara.

• Sida 17
•  Original

Summary

The Foreign Branch Offices Act (1992:160) – the Branches Act – mainly contains regulations concerning the establishment of independently managed branch offices (branches), i.e. a special form of business establishment. However, the Act’s introductory provisions are formulated in such general terms that the Act appears applicable even when foreign enterprises have only intended to undertake business activities temporarily. This legislation has thus forced companies to set up business in Sweden in situations where they should have had greater freedom of choice under EU legislation. This has now been highlighted by the European Commission, and during discussions in the Riksdag about the Services Directive, the Parliamentary Committee on Industry and Trade stressed the fact that there is a need to clarify the distinction in the Branches Act between the provision of temporary services and the setting up of a business, so that the former case is not included under requirements concerning branch offices. An exemption was introduced into the Foreign Branches Office Ordinance (1992:308) – the Branches Ordinance – in connection with the transposition of the Services Directive into Swedish law.

However, it is not unproblematic drawing a line between business establishment and services in terms of EU legislation. The European Court of Justice, for example, has considered that the provision of services over long periods lasting several years does not necessarily mean that the service provider has developed such links to the country that he or she has established a business there. Moreover, ‘posted worker services’ – i.e. services provided in Sweden by a foreign service provider using his or her own staff – have strong similarities with the establishment of a business, and the posting of workers may be regarded either as the establishment of a business or as the kind of temporary service provision that

• Sida 18
•  Original

meets the criteria of a service under the Treaty, depending on the circumstances. The dividing line is very important in practical terms, as the Swedish regulations – e.g. concerning taxation, accounting requirements and labour law – only actually fully apply when a business is established and to a much more limited extent where only the temporary provision of services is concerned.

The Inquiry shares the Commission’s view that service providers have incorrectly come under the Branches Act’s requirements to register a branch, or at least that they have to some extent had reason to assume that the law has required this. It is also evident that this problem cannot be solved simply by exempting services covered by the Services Directive from the scope of the provisions. This is because the root of the problem lies in the fundamental rules contained in the Treaty on the Functioning of the European Union and not in the Services Directive. The Inquiry considers that the solution lies not in making exemptions, but in ensuring that the regulations contained in the Act meet welldefined purposes that – as far as European businesses are concerned – are reconcilable with EU legislation and that also have such precision and design as to be proportionate in relation to this legislation.

However, if services that were previously covered by the regulations contained in the Branches Act are entirely removed from the scope of the Act, this could result in a regulation loophole in the Swedish system. There is a risk that there would be room for irregularities on the part of less serious enterprises, e.g. in the form of economic crime and attempts to circumvent requirements set out in Swedish legislation. The registration requirement contained in the Branches Act has also made it possible for employee organisations to identify and come into contact with foreign employers, even though the Act was not designed for this purpose. In this sense the provisions have filled a practical function, also in cases that should normally be regarded as only the temporary provision of services. It is the Inquiry’s view that needs such as these that have been met by the Act cannot be completely ignored, although it may be considered to have conflicted with EU legislation in its previous application.

The Inquiry considers that it is not possible to leave it entirely to market actors to assess whether the provision of a service in a particular case is to be regarded as temporary and thus not covered by the Treaty’s provisions on establishing a business. As the

• Sida 19
•  Original

Inquiry has already pointed out, it is not all that easy drawing a line between the EU legal terms ‘establishment’ and ‘service’. Uncertainty over the legal situation is neither in the interests of the responsible authorities nor those of the market actors. Leaving interpretation issues to be resolved in subsequent legal proceedings – which can turn out to be costly – is not a good solution for market actors. It is also important that the actors are fully aware of what rights and obligations result from both the EU rules and the Swedish regulations, so that they can adapt accordingly.

Against this background, the Inquiry considers that there is a need to supplement the Branches Act in two respects.

Firstly, guidelines should be designed determining what should be referred to as a service or a business establishment. It would be suitable to provide such guidelines in the Branches Ordinance. This is to be done in order to meet the justified demand for legal certainty and predictability in the application of the legislation on branch offices in Sweden. The guidelines must, of course, be formulated against the background of the dynamic character of EU legislation and in line with European Court of Justice case-law. In light of the fact that these rules may not be made so stringent as to lock the application in conflict with European Court of Justice case-law, it is appropriate for them to be formulated as presumptions. Responsibility for drawing the line should lie with the Swedish Companies Registration Office, which is responsible for the application of the Branches Act. Its decision must be appealable to an administrative court, which has the right to request a preliminary ruling from the European Court of Justice. Important assessment factors besides the time during which business operations are conducted are their continuity, regularity or frequency, assessed with regard to the circumstances of each individual case. It would appear to be in line with well-established practice to state in the legislation that the temporary provision of services refers to business operations that are not permanent considering their limited duration or regularity. In order to define this in concrete form, it should also be possible to use some form of standard model. In line with what has been stated, the Inquiry proposes that, as a point of departure, a business operation that is intended to last for a maximum of one year is not to be regarded as permanent unless there are special grounds to support this. It should be noted that this is simply a matter of a presumption. The Swedish Companies Registration Office should be given the

• Sida 20
•  Original

opportunity to determine on a case by case basis that a business operation that lasts for longer than one year is to be regarded as the temporary provision of a service. The opposite may also be the case, i.e. that an operation that lasts for less than a year may be regarded as an establishment. It should be up to the Swedish Companies Registration Office itself to take up the issue for examination, where necessary.

Secondly, a notification obligation should be introduced in certain cases for foreign business operators doing business in Sweden in order to enable independent control with the aim of ensuring that the business operation qualifies as an establishment when appropriate and not incorrectly as a service, and to contribute to the correct implementation of the Posting of Workers Directive. This notification obligation should target situations in which workers are posted abroad and other situations closely linked to establishment; it should cover, in particular, cases in which business operations in Sweden are of a certain duration and scale. To satisfy the intended purposes, a simple notification process will suffice, and it should be possible for this to be internet-based. The Inquiry proposes, therefore, that business operations run in Sweden by foreign enterprises established outside Sweden and by business operators who are not resident in Sweden are to be reported to the Swedish Companies Registration Office. Exemptions from the notification obligation will exist for operations that are not intended to last for more than six months and are not conducted with employed staff. If there is employed staff in Sweden, there is to be a contact person with an address in Sweden in the event that the operation lasts longer than 8 days. The contact person must also be reported to the Swedish Companies Registration Office.

The Inquiry does not consider that further requirements concerning services should be introduced into the Branches Act. If more specific requirements concerning the posting of workers need to be introduced, the Inquiry considers that the relevant provisions should be added to the Posting of Workers Act (1999:678) which focuses on these kinds of services.

Furthermore, the systems for administrative cooperation between authorities in the EU Member States that have been built up through the Posting of Workers Directive, the Services Directive and other instruments should, in the Inquiry’s view, be better used than has previously been the case. Administrative

• Sida 21
•  Original

cooperation is an important step in the creation of a functioning internal market in the EU and should contribute to increased trust between the Member States’ authorities and, ultimately, consumers. It is important that Sweden uses the opportunities created at EU level. It is a prerequisite for national regulations that limit free movement on the market that it is possible to show that the regulation problem cannot be solved by using the common systems.

In addition, the Inquiry proposes a number of simplifications to the Branches Act and the Branches Ordinance to make things easier for enterprises. There is reason to better reconcile the legislation on branch offices with the companies legislation when the two regulatory systems are comparable.

• Sida 23
•  Original

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

dels att 1, 2, 5, 5 a, 9, 15, 16, 18, 19, 27, 29 och 30 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas tre nya paragrafer, 2 a §, 2 b § och 21 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

Denna lag gäller formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare.

Denna lag gäller formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare och innehåller föreskrifter om anmälningsskyldighet och utseende av kontaktperson i vissa fall.

För verksamhet som omfattas av lagen gäller även andra föreskrifter om näringsverksamhet i Sverige.

Lagen gäller inte europeiska ekonomiska intressegrupperingar. Lag (1994:1929).

• Sida 24
•  Original

2 §

Utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial).

Ett utländskt företag ska bedriva sin näringsverksamhet i

Sverige genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial), om det inte etablerar sig i Sverige genom dotterbolag eller agentur.

Första stycket gäller inte i fråga om näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

För näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) ska det finnas en i Sverige bosatt föreståndare med ansvar för den här bedrivna verksamheten.

För näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför EES ska det finnas en i Sverige bosatt föreståndare med ansvar för den här bedrivna verksamheten.

Regeringen får för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från kravet på filial eller föreståndare, om iakttagande av detta krav inte bedöms nödvändigt för att tillgodose syftet med denna lag.

Om det finns särskilda skäl, får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, medge undantag från kravet på filial eller föreståndare.

• Sida 25
•  Original

2 a §

Utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige och inte omfattas av krav på filial eller föreståndare enligt 2 § ska göra anmälan till Bolagsverket om verksamheten på plats i Sverige

– avses pågå mer än 6 månader, eller

– bedrivs här i landet med anställd personal.

Om verksamheten förändras på ett sätt som har betydelse för tillämpningen av bestämmelserna i första stycket ska anmälan ske till Bolagsverket.

Om verksamhet som avses i första stycket pågår under längre tid än 8 dagar och bedrivs med anställd personal ska företaget eller näringsidkaren utse en särskild kontaktperson.

Den särskilda kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för företagets eller den enskilde näringsidkarens räkning och kunna visa var på arbetsplatsen sådana handlingar förvaras som visar att kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster är uppfyllda.

• Sida 26
•  Original

2 b §

Regeringen får för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från krav på filial, föreståndare, anmälan eller kontaktperson, om iakttagande av kravet inte bedöms nödvändigt för att tillgodose syftet med denna lag.

Om det finns särskilda skäl, får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, medge undantag från krav på filial, föreståndare, anmälan eller kontaktperson.

5 §

Det utländska företagets verksamhet genom filial i Sverige skall drivas under firma, som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet.

Det utländska företagets verksamhet genom filial i Sverige ska drivas under firma, som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet.

Firman skall tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Firman för ett utländskt bankföretags filial skall dessutom innehålla ordet bank. För registrering av filials firma gäller i övrigt vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156).

Firman ska inte kunna förväxlas med andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Firman för ett utländskt bankföretags filial ska dessutom innehålla ordet bank. För registrering av filials firma gäller i övrigt vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156).

5 a §

Filialens brev, fakturor och orderblanketter skall innehålla uppgift om det utländska företagets rättsliga form och säte, det utländska register där

Filialens brev, fakturor, orderblanketter och webbplatser ska innehålla uppgift om det utländska företagets rättsliga form och säte, det utländska

• Sida 27
•  Original

företaget är registrerat, företagets nummer i detta register samt filialens organisationsnummer enligt lagen (1974:174) om identitetsbeteckning för juridiska personer m.fl. och det svenska register där filialen är registrerad. Om filialen har trätt i likvidation, skall också detta anges.

register där företaget är registrerat, företagets nummer i detta register samt filialens firma och organisationsnummer enligt lagen (1974:174) om identitetsbeteckning för juridiska personer m.fl. och det svenska register där filialen är registrerad.

8 §

Filialen skall stå under ledning av en verkställande direktör. Dessutom kan vice verkställande direktör utses.

Filialen ska stå under ledning av en verkställande direktör. Dessutom får en eller flera vice verkställande direktörer utses.

Vad som sägs i denna lag om verkställande direktör gäller också vice verkställande direktör.

9 §

Verkställande direktören skall vara bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, om inte regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer för särskilt fall tillåter annat. Den som är underårig, i konkurs eller underkastad näringsförbud eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken kan inte vara verkställande direktör.

Verkställande direktören ska vara bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, om inte regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer för särskilt fall tillåter annat. Den som är underårig, i konkurs eller underkastad näringsförbud eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken kan inte vara verkställande direktör.

Den som för ett utländskt bankföretags filial tecknar firman får inte vara försatt i konkurs, vara underkastad näringsförbud eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken .

• Sida 28
•  Original

15 §

Den som utsetts till verkställande direktör enligt 8 § skall göra anmälan om filialen till Bolagsverket (registreringsmyndigheten), som för ett filialregister för registreringar enligt denna lag. Filialer till utländska bankföretag registreras dock i bankregistret enligt 13 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. När det i denna lag hänvisas till filialregistret skall hänvisningen beträffande filialer till utländska bankföretag i stället avse bankregistret.

Den som utsetts till verkställande direktör enligt 8 § ska göra anmälan om filialen till Bolagsverket (registreringsmyndigheten), som för ett filialregister för registreringar enligt denna lag. Filialer till utländska bankföretag registreras dock i bankregistret enligt 13 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. När det i denna lag hänvisas till filialregistret ska hänvisningen beträffande filialer till utländska bankföretag i stället avse bankregistret.

Verkställande direktören skall också till registreringsmyndigheten snarast anmäla ändringar i de uppgifter som anmälts för registrering. Anmälan skall även göras, om det utländska företaget är föremål för ackord eller liknande förfarande.

Verkställande direktören ska också till registreringsmyndigheten snarast anmäla ändringar i de uppgifter som anmälts för registrering. Anmälan ska även göras, om det utländska företaget är föremål för ackord eller liknande förfarande.

Anmälan om ändring av huvudansvarig revisor i revisionsbolag samt ändrad postadress för revisor och särskild delgivningsmottagare får även göras av den som anmälan gäller.

Näringsverksamheten får påbörjas när anmälan enligt första stycket har skett.

16 §

Om den som gjort anmälan för registrering inte har följt vad som föreskrivits om anmälan eller om det finns något annat hinder mot registrering på

Om den som gjort anmälan för registrering inte har följt vad som föreskrivits om anmälan eller om det finns något annat hinder mot registrering på

• Sida 29
•  Original

grund av denna lag eller något annan författning, skall den som gjort anmälan föreläggas att inom viss tid avge yttrande eller vidta rättelse.

grund av denna lag eller något annan författning, ska den som gjort anmälan föreläggas att inom viss tid avge yttrande eller vidta rättelse.

Följs inte föreläggandet, skall anmälan avskrivas. Underrättelse om att detta kan ske skall tas in i föreläggandet.

Följs inte föreläggandet, ska anmälan avskrivas. Underrättelse om att detta kan ske ska tas in i föreläggandet.

Föreligger även efter det att yttrande har avgetts hinder mot registrering och har den som gjort anmälan haft tillfälle att yttra sig över hindret, skall registrering vägras, om det inte finns anledning att utfärda ett nytt föreläggande.

Föreligger även efter det att yttrande har avgetts hinder mot registrering och har den som gjort anmälan haft tillfälle att yttra sig över hindret, ska registrering vägras, om det inte finns anledning att utfärda ett nytt föreläggande.

Om den som gjort anmälan enligt 2 a § första stycket inte har följt vad som föreskrivs om anmälan eller fråga uppstår om verksamhetens art eller varaktighet ska den som gjort anmälan föreläggas att inom viss tid avge yttrande eller vidta rättelse.

18 §

Filialen skall på anmälan avföras ur registret (avregistreras), om

Filialen ska på anmälan avföras ur registret (avregistreras), om

1. det utländska företaget träder i likvidation eller försätts i konkurs eller om av annat skäl företagets eller filialens verksamhet skall upphöra enligt lagen i företagets hemland,

1. det utländska företaget träder i likvidation, försätts i konkurs, blir föremål för beslut om insolvensförfarande enligt rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (insolvensförordningen) eller om av annat skäl företagets eller filialens verksamhet ska upphöra

• Sida 30
•  Original

enligt lagen i företagets hemland,

2. av annat skäl det utländska företagets eller filialens verksamhet skall upphöra enligt beslut av företaget,

2. av annat skäl det utländska företagets eller filialens verksamhet ska upphöra enligt beslut av företaget,

3. filialen saknar behörig verkställande direktör eller i fall som anges i 10 § andra stycket till registret anmäld person med behörighet att ta emot delgivning och denna brist inte avhjälps utan dröjsmål, eller

4. vid försök till utmätning av företagets tillgångar i Sverige för fordran, som grundar sig på filialens verksamhet, borgenären inte fått full betalning och fordringen inte heller därefter har betalats.

19 §

Om sådant förhållande som avses i 18 § 1 eller 2 inträder, skall verkställande direktören snarast anmäla detta till registreringsmyndigheten. Anmälan kan också göras av annan behörig ställföreträdare för det utländska företaget. Anmälan om likvidation skall innehålla uppgift om namn, personnummer och postadress för likvidator och om omfattningen av dennes behörighet.

Om sådant förhållande som avses i 18 § 1 eller 2 inträder, ska verkställande direktören snarast anmäla detta till registreringsmyndigheten. Anmälan kan också göras av annan behörig ställföreträdare för det utländska företaget eller av konkursförvaltare. Anmälan om likvidation ska innehålla uppgift om namn, personnummer och postadress för likvidator och om omfattningen av dennes behörighet.

I fall som avses i 18 § 3 kan anmälan göras av den vars rätt är beroende av att det finns någon med behörighet att företräda filialen och, i fall som avses i 18 § 4, av borgenären.

21 a §

Om någon som är verkställande direktör eller i fråga om ett utländskt bankföretags filial, firmatecknare, har försatts i konkurs, fått förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken eller fått näringsförbud, ska Bolags-

• Sida 31
•  Original

verket stryka denne ur filialregistret eller bankregistret. Detsamma gäller om någon som är särskild delgivningsmottagare fått förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken eller om godkännandet eller auktorisationen för en revisor upphört att gälla.

Avregistreringen ska ske omedelbart

1. vid beslut om konkurs, 2. vid beslut om tillfälligt näringsförbud, eller

3. om det i samband med ett beslut att avslå ansökan om fortsatt godkännande eller auktorisation av revisor eller ett beslut att upphäva godkännande eller auktorisation av revisor har bestämts att beslutet ska gälla omedelbart.

I övrigt ska avregistreringen ske när beslutet har vunnit laga kraft.

27 §

Beslut som avses i 16 § andra eller tredje stycket, 18 eller 20 §, 21 § andra stycket eller 30 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

Beslut som avses i 2 § andra stycket, 2 b § andra stycket, 9 §, 10 § tredje stycket, 16 § andra eller tredje stycket, 18 eller 20 §, 21 § andra stycket eller 30 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Beslut enligt denna lag i andra fall får överklagas på det sätt och i den ordning som regeringen bestämmer.

• Sida 32
•  Original

29 §

Till böter döms

1. den som för ett utländskt företags räkning driver eller förestår näringsverksamhet i Sverige utan att verkställande direktör utsetts enligt 8 § första stycket och 9 §,

2. den som, när föreståndare krävs enligt 2 § andra stycket, driver eller förestår näringsverksamhet i Sverige utan att anmälan har skett eller fullmakt ingetts enligt 25 §.

3. den som när anmälan krävs enligt 2 a § första stycket driver eller förestår sådan verksamhet som avses där utan att anmälan skett till Bolagsverket.

30 §

Registreringsmyndigheten får vid vite förelägga verkställande direktören för filial att fullgöra skyldighet att

1. göra anmälan enligt 15 § eller 19 § första stycket,

2. sända in handlingar enligt 13 § inom där föreskriven tid,

3. lämna uppgift enligt 5 a §.

Registreringsmyndigheten får vid vite förelägga den som gjort anmälan enligt 2 a § att avge yttrande enligt 16 §.

Fråga om utdömande av viten prövas av registreringsmyndigheten.

Denna lag träder i kraft…

• Sida 33
•  Original

2. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige

Härigenom föreskrivs att 10 § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

10 §

Med filial avses i denna lag ett avdelningskontor med självständig förvaltning som en utländsk försäkringsgivare eller ett utländskt tjänstepensionsinstitut etablerar i Sverige.

För verksamhet som drivs genom filial gäller, förutom bestämmelserna i denna lag, lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Den verkställande direktören för en filial skall dock vara bosatt i Sverige.

För verksamhet som drivs genom filial gäller, förutom bestämmelserna i denna lag, lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

Denna lag träder i kraft…

• Sida 34
•  Original

3. Förslag till förordning om ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m.

dels att 3, 4, 5, 18 a, 19 och 20 §§ ska ha följande lydelse,

dels att i förordningen ska införas fyra nya paragrafer, 2 a §, 10 a §, 20 a § och 21 a § av följande lydelse,

dels att i förordningen ska införas två nya rubriker närmast före 3 § och 21 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 a §

Anmälan om näringsverksamhet enligt 2 a § första stycket lagen ( 1992:610 ) om utländska filialer m.m. ska göras skriftligen hos Bolagsverket. Anmälan ska vara undertecknad av verkställande direktören eller den enskilde näringsidkaren. Anmälan får överföras elektroniskt till registreringsmyndigheten och ska i så fall vara undertecknad med elektronisk signatur enligt föreskrifter som registreringsmyndigheten

får

meddela.

Tillfällig eller stadigvarande verksamhet

3 §

Vid tillämpning av 2 § andra stycket lagen ( 1992:160 ) om utländska filialer m.m. ska med fri rörlighet för tjänster avses näringsverksamhet i Sverige som

• Sida 35
•  Original

inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet.

Om inte särskilda skäl leder till en annan bedömning ska näringsverksamhet som avses pågå under en tid av högst ett år inte betraktas som stadigvarande.

Byggentreprenad som drivs under högst ett år omfattas inte av kravet på filial eller föreståndare.

Ett utländskt företag som är etablerat i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden i en annan stat än Sverige inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som är tjänsteleverantör i den mening som avses i samma direktiv omfattas inte av kravet på filial om företaget endast tillfälligt bedriver näringsverksamhet i Sverige.

4 §

En anmälan för registrering av en filial ska ange

1. det utländska företagets firma, rättsliga form, nationalitet, säte och adress samt filialens firma,

2. företagets och filialens verksamhet angiven till sin art,

3. den kommun där filialkontoret ska vara beläget och kontorets postadress,

3. filialens postadress,

4. namn, personnummer eller, om sådant saknas, födelsedatum, samt postadress för personer som fått bemyndigande enligt 10 § andra stycket lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., för filialens

4. namn, personnummer eller, om sådant saknas, födelsedatum, samt postadress för personer som fått bemyndigande enligt 10 § andra stycket lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., för filialens

• Sida 36
•  Original

verkställande direktör och revisor samt för vice verkställande direktör och revisorssuppleant, om sådan blivit utsedd,

verkställande direktör och revisor, för vice verkställande direktör och revisorssuppleant, om sådan blivit utsedd, samt för särskild firmatecknare, om det utländska företaget är ett bankföretag.

5. hemvist för verkställande direktören om postadressen avviker från hemvistet,

6. den som är huvudansvarig för revisionen om revisionsbolag blivit utsett,

7. namn och postadress för de personer som är behöriga att företräda bolaget avseende filialens verksamhet med uppgift om behörighetens omfattning,

8. för det fall företaget är ett aktiebolag, bolagets aktiekapital och det belopp av aktiekapitalet som blivit inbetalat,

9. företagets och filialens räkenskapsår,

7. företagets och filialens räkenskapsår,

10. uppgift om det utländska register där företaget är registrerat, och

8. uppgift om det utländska register där företaget är registrerat, och

11. uppgift om företagets organisationsnummer i det utländska registret.

9. uppgift om företagets organisationsnummer i det utländska registret.

Anmälan ska även innehålla

1. en försäkran på heder och samvete om att filialens verkställande direktör inte är i konkurs, eller har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken,

1. en försäkran på heder och samvete om att filialens verkställande direktör eller, om anmälan avser en bankfilial, dess firmatecknare, inte är i konkurs, eller har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken,

2. en försäkran på heder och samvete om att personer som har fått bemyndigande enligt 10 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m. inte har

2. en försäkran på heder och samvete om att personer som har fått bemyndigande enligt 10 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m. inte har

• Sida 37
•  Original

förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken, och

förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken,

3. en försäkran på heder och samvete att revisorerna uppfyller revisorslagens (2001:883) krav på auktoriserad respektive godkänd revisor, och

3. en försäkran på heder och samvete att de personer som avses i första stycket 4 har åtagit sig uppdragen.

4. en försäkran på heder och samvete att de personer som avses i första stycket 4 har åtagit sig uppdragen.

När anmälan ges in ska avgift enligt 20 § betalas.

5 §

Tillsammans med anmälan för registrering ska inges 1. bevis att företaget är behörigen bildat och registrerat samt bedriver näringsverksamhet i sitt hemland,

1. bevis att företaget är behörigen bildat och registrerat,

2. bestyrkt kopia av bolagsordning, stadgar eller motsvarande handling som gäller för företaget,

2. kopia av bolagsordning, stadgar eller motsvarande handling som gäller för företaget,

3. bestyrkt kopia av företagets och i förekommande fall moderföretagets årsredovisningshandlingar för de två senaste räkenskapsåren,

3. kopia av företagets och i förekommande fall moderföretagets årsredovisningshandlingar för de två senaste räkenskapsåren,

4. bevis att företaget inte är i konkurs,

5. bestyrkt kopia av sådan fullmakt för verkställande direktören som avses i 10 § första stycket lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., och

5. bestyrkt kopia av sådan fullmakt för verkställande direktören som avses i 10 § första stycket lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.,

6. bestyrkt kopia av protokoll från styrelsesammanträde som visar vem som fått sådant bemyndigande som avses i 10 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m.

6. tillstånd från Finansinspektionen att driva bankrörelse från filial i Sverige, om filialen är en bankfilial till ett utländskt kreditinstitut utanför

Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

• Sida 38
•  Original

Om den som anmäls som verkställande direktör, vice verkställande direktör eller firmatecknare inte är folkbokförd i Sverige, ska det vid anmälan ges in en fotokopia av passhandling eller annan identitetshandling som avser den anmälde. Bolagsverket får kräva in ytterligare handlingar om det behövs för att säkerställa den anmäldes identitet.

10 a §

En anmälan enligt 2 a § ska ange:

1. det utländska företagets firma, rättsliga form, nationalitet, säte och adress eller, där det är fråga om enskild näringsverksamhet, näringsidkarens namn och adress,

2. näringsverksamhetens art och dess avsedda varaktighet i Sverige,

3. hemvistet eller den fasta bostadsorten för verkställande direktör om postadressen avviker härifrån,

4. uppgift om utländskt register där företaget eller den enskilda näringsverksamheten är registrerad och

5. uppgift om företagets organisationsnummer i det utländska registret.

I fall då skyldighet att utse särskild kontaktperson följer av 2 a § andra stycket lagen ( 1992:160 ) om utländska filialer m.m. ska anmälan innehålla

• Sida 39
•  Original

uppgift om vem som har utsetts och på vilken postadress denne kan nås i Sverige.

Om den som anmäls enligt första eller andra stycket inte är folkbokförd i Sverige, ska det vid anmälan ges in en fotokopia av passhandling eller annan identitetshandling som avser den anmälde. Bolagsverket får kräva in ytterligare handlingar om det behövs för att säkerställa den anmäldes identitet.

18 a §

I ett ärende om registrering av filial eller anmälan av föreståndare enligt 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. ska registreringsmyndigheten meddela beslut inom två månader efter det att en fullständig anmälan kom in till myndigheten.

I ett ärende om registrering av filial eller anmälan av föreståndare enligt 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. ska registreringsmyndigheten meddela beslut inom en månad efter det att en fullständig anmälan kom in till myndigheten.

Om det är nödvändigt på grund av utredningen av ärendet, får handläggningstiden vid högst ett tillfälle förlängas med högst två månader. Sökanden ska informeras om skälen för att handläggningstiden förlängs innan den ursprungliga tidsfristen har gått ut.

Om det är nödvändigt på grund av utredningen av ärendet, får handläggningstiden vid högst ett tillfälle förlängas med högst en månad. Sökanden ska informeras om skälen för att handläggningstiden förlängs innan den ursprungliga tidsfristen har gått ut.

I 8 § lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden finns bestämmelser om att ett mottagningsbevis ska skickas till sökanden när en fullständig anmälan har kommit in och om innehållet i ett sådant bevis.

Ett beslut att förlänga handläggningstiden får inte överklagas

• Sida 40
•  Original

19 §

Fråga om undantag från vissa bestämmelser i lagen (1992:160) om utländska filialer m. m. prövas av Bolagsverket när det gäller undantag enligt 2 § fjärde stycket och 9 § och av Finansinspektionen när det gäller undantag enligt 10 § tredje stycket.

Fråga om undantag från vissa bestämmelser i lagen (1992:160) om utländska filialer m. m. prövas av Bolagsverket när det gäller undantag enligt 2 b § andra stycket och 9 § och av Finansinspektionen när det gäller undantag enligt 10 § tredje stycket.

Beslut i frågor som avses i första stycket får överklagas hos regeringen.

20 §

För registrering och dess kungörande samt för handläggning och prövning skall avgifter betalas med följande belopp:

I ärenden som rör registrering enligt denna förordning ska för registrering och dess kungörande samt för ärendets handläggning och prövning, avgifter betalas med följande belopp:

a) vid anmälan för registrering av en filial, 2 000 kronor, och

1. vid en anmälan för registrering av en filial, 2 000 kronor, och

b) vid anmälan eller anteckning i registret i övrigt, 800 kronor.

2. vid en anmälan eller anteckning i registret i övrigt, 800 kr.

Någon avgift skall inte betalas för avregistrering eller för registrering eller kungörande som sker efter anmälan om enbart adressändring eller efter anmälan enligt 15 § eller efter anmälan som enligt 19 § andra stycket lagen ( 1992:160 ) om utländska filialer m.m. görs av en borgenär eller av den vars rätt är beroende av att det finns någon som får företräda filialen.

• Sida 41
•  Original

Avgiften återbetalas inte om handläggningen av en anmälan om registrering har påbörjats.

Avgiften för en anmälan om registrering återbetalas inte om handläggningen av ärendet har påbörjats.

20 a §

Avgift ska inte betalas i ärende som gäller

1. avregistrering av filial 2. registrering av ändrad postadress

3. anteckning i filialregistret om att tidigare anteckning i registret avförs, enligt 15 § filialförordningen

4. anmälan enligt 19 § andra stycket lagen ( 1992:160 ) om utländska filialer m.m. som görs av borgenär eller av den vars rätt är beroende av att det finns någon som får företräda filialen, eller

5. eget utträde från uppdrag som revisor eller revisorssuppleant.

Underrättelser

21 a §

När någon registreras som verkställande direktör, vice verkställande direktör, särskild delgivningsmottagare, revisor, revisorssuppleant eller firmatecknare för utländskt bankföretags filial, ska Bolagsverket underrätta den registrerade om åtgärden. När verket tar bort en sådan registrering från registret, ska underrättelsen lämnas till den som åtgärden berör.

• Sida 42
•  Original

Om registreringen avser ett revisionsbolag, ska den huvudansvarige revisorn underrättas.

Underrättelsen ska omedelbart efter registreringen eller avförandet av registreringen sändas till den som åtgärden berör på hans eller hennes särskilda postadress eller folkbokföringsadress enligt det statliga person- och adressregistret (SPAR) eller, om en sådan adressuppgift saknas, den adress som har uppgetts i ärendet.

Bolagsverket behöver inte sända ut underrättelse som avses i denna paragraf om det är uppenbart att en sådan underrättelse inte fyller något syfte.

Denna förordning träder i kraft…

• Sida 43
•  Original

1. Uppdraget och dess genomförande

1.1. Utredningens uppdrag

Direktiven för utredningen återfinns i bilaga 1. Uppdraget har bestått i att se över och lämna förslag till sådana ändringar i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. och förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. som behövs mot bakgrund av Europeiska kommissionens formella underrättelse av den 29 oktober 2009 (ärendet redovisas i avsnitt 11.2). Även behovet av följdändringar i annan lagstiftning har undersökts.

I uppdraget har även ingått att överväga om det är i överensstämmelse med EU-rätten att i filiallagstiftningen införa en bestämmelse med innebörden att det till en registreringsmyndighet ska anmälas en representant med adress i Sverige som har behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren och att företa de rättshandlingar som verksamheten i Sverige kräver, när företagets företrädare är bosatta utomlands. Denna fråga har övervägts, och utredarens slutsatser presenteras i avsnitt 12.6.

Filiallagstiftningen har även setts över utifrån ett regelförenklings- och moderniseringsperspektiv.

1.2. Utredningens arbete

Under arbetets gång har utredningen besökt och samrått med LO, TCO och Saco (19 april 2010 och 14 juni 2010), Bolagsverket (23 april 2010) och Europeiska kommissionen (7 maj 2010). Samråd har i övrigt skett med Näringsdepartementet och Justitiedepartementet.

Uppdraget skulle enligt de ursprungliga direktiven redovisas senast den 30 april 2010, men utredningstiden förlängdes genom

• Sida 44
•  Original

beslut vid regeringssammanträde den 14 april till den 30 juni 2010 (bilaga 2).

1.3. Terminologi

Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 november 2009 och innebär att de centrala EU-fördragen nu är Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Genom Lissabonfördraget ändras beteckningarna på EGdomstolen och förstainstansrätten. De heter numera EUdomstolen och tribunalen. Överhuvudtaget ersätts EG av EU som begrepp. Även artikelnumreringen i fördragen ändras i förhållande till den tidigare. När det gäller rättspraxis kommer dock den äldre terminologin att leva kvar. EU-domstolens domar kommer att röra förhållanden som har ägt rum före den 1 november 2009 under lång tid framöver. I detta betänkande används dock för enkelhets skull Lissabonfördragets terminologi även vad gäller förhållanden som har ägt rum före fördragets ikraftträdande. Sålunda används beteckningen EU-domstolen genomgående. Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens funktionssätt förkortas EU-fördraget (FEU) resp. EUF-fördraget (FEUF).

1.4. Betänkandets disposition

I kapitel 1-6 beskrivs den grundläggande EU-rättsliga regleringen av relevans för uppdraget. I kapitel 1 beskrivs kortfattat utvecklingen av EU:s inre marknad. Därefter behandlas etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inom EU. I kapitel 6 berörs den särskilda frågan om möjlighet för medlemsstaterna att kräva att ett utländskt företag utser en företrädare eller representant om det inte är etablerat i den stat där arbete utförs. I kapitel 7 och 8 behandlas sedan utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet särskilt, eftersom dessa direktiv är av central betydelse för uppdraget. I kapitel 9 och 10 beskrivs sedan den svenska filiallagen följt av kommissionens kritik mot denna lagstiftning i kapitel 11. I kapitel 12 lämnas utredningens överväganden och förslag följt av en konsekvensutredning av förslagen i kapitel 13. Avslutningsvis lämnas en författningskommentar i kapitel 14.

• Sida 45
•  Original

2. Utvecklingen av EU:s inre marknad

I februari 2007 presenterade kommissionen sin vision för den inre marknaden under 2000-talet. Det ska vara en marknad som kännetecknas av vitalitet, innovation och konkurrenskraft, där tjänstesektorns potential ska utnyttjas fullt ut, där såväl konsumenter som företag drar direkta fördelar av marknadens förbättrade funktion och där Europas förmåga att bemöta globaliseringens utmaningar stärks.¹ I november 2007 presenterades den s.k. översynen av den inre marknaden. ² Syftet med denna är att gå igenom hur EU kan omsätta visionen för den inre marknaden i konkreta åtgärder.

Enligt kommissionen ska den inre marknaden fortsätta att vila på samma grund som tidigare samtidigt som den i viss mån anpassas till nya utmaningar, såsom globaliseringen, den ökande innovationstakten samt förändringarna i sociala förhållanden och miljö. Eftersom unionen också vuxit och blivit allt mer mångfacetterad, måste den inre marknaden:

• Skapa konkreta resultat som gynnar medborgare, konsumenter och små och medelstora företag: Den inre marknaden måste ytterligare anpassas till medborgarnas förväntningar och intressen. Den måste fortsätta ge konsumenterna fördelar i form av bättre priser, kvalitet, urval, tillgänglighet och säkerhetsstandarder för varor och tjänster. Marknaden måste också skapa goda villkor för små och medelstora företag.
• Bättre utnyttja globaliseringens möjligheter: Den inre marknaden hjälper medborgarna att få del av globaliseringens fördelar. Samtidigt är det viktigt att fullt utnyttja dess potential som hävstång för europeiska företag som vill etablera sig på

¹ KOM(2007) 60, slutlig. ² KOM(2007) 724 slutlig.

• Sida 46
•  Original

världsmarknaden och dess inneboende attraktionskraft som marknad för investerare. Den inre marknaden har också potential att spela en ledande roll när det gäller utveckling av nya normer.

• Främja kunskap och innovation: Den inre marknaden måste ytterligare främja kunskaps och teknologiintensiva varor och tjänster såsom drivkrafter för framtida tillväxt.
• Utvecklas med full hänsyn tagen till sociala faktorer och miljöfaktorer: Politiken för den inre marknaden måste utvecklas med hänsyn till de sociala och miljömässiga konsekvenserna av en öppnare marknad, och kombineras med åtgärder som ger individen och samhället som helhet tillgång till de nya möjligheter som skapas.

Kommissionen framhåller att dessa utmaningar kräver nya arbetsmetoder och en mångfald olika medel. Den påpekar att ansträngningarna hittills har koncentrerats på att avlägsna hinder vid gränserna, huvudsakligen genom regler och bestämmelser. Enligt kommissionen är det nu viktigt att fokusera mer på faktiska effekter genom att få marknaderna att fungera effektivare på just de områden där konsumenter, tillväxt och sysselsättning gynnas som mest. I linje med EU:s mål med en ”bättre lagstiftning” kommer ökad vikt att läggas vid genomförande och kontroll av efterlevnaden, vidareutveckling av konsekvensbedömningar och samråd med berörda aktörer, möjlig förenkling av befintlig lagstiftning, avskaffande av onödig byråkrati samt systematisk utvärdering av lagar och andra åtgärder. Kommissionen betonar behovet av medlemsstaternas stöd i denna insats. Den menar att det i en större och mer mångfacetterad union kommer att krävas såväl partnerskap med medlemsstaterna som aktivt deltagande från ett flertal berörda aktörer.

Tjänstedirektivet får i detta perspektiv anses vara en framgång. Genom direktivet genomförs en rad konkreta åtgärder för att ta bort onödiga administrativa hinder för tjänsteföretag, både när det gäller att tillhandahålla tjänster över gränserna och vad beträffar förutsättningarna för etablering i andra medlemsstater.

I kommissionens rekommendation av den 29 juni 2009 om åtgärder för att förbättra den inre marknadens funktion

• Sida 47
•  Original

(2009/524/EG)³ lämnar kommissionen ytterligare konkreta förslag på åtgärder där den önskar medlemsstaternas stöd. Kommissionen rekommenderar bl.a. att det ska finnas nationella samordningsfunktioner för den inre marknaden för effektiv samordning inom och mellan myndigheter som ansvarar för frågor som rör den inre marknaden på nationell, regional och lokal nivå samt att det ska säkerställas att nationella myndigheter har tillräcklig kunskap om EU-lagstiftningen i allmänhet och om reglerna för den inre marknaden i synnerhet.

En viktig del i denna utveckling är enligt kommissionens rekommendation ett nära gränsöverskridande samarbete mellan medlemsstaternas myndigheter. Kommissionen menar att det är av största vikt att utveckla sådant samarbete för att bygga upp ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, vilket är av särskild betydelse för den korrekta tillämpningen av reglerna för den inre marknaden. Mot denna bakgrund har medlemsstaterna enligt tjänstedirektivet (artikel 28.1) en uttrycklig skyldighet att samarbeta. Detta innebär exempelvis att svenska myndigheter, på begäran av en myndighet i en annan medlemsstat, ska utföra kontroller, inspektioner och utredningar i den utsträckning som i et enskilda fallet är möjligt och lämpligt.

Medlemsstaterna bör sålunda vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de gränsöverskridande nätverk eller elektroniska informationssysten som existerar verkligen fungerar. Förutom inom ramen för tjänstedirektivet finns exempel på administrativt samarbete i utstationeringsdirektivet. Även uppbyggnaden av system för gränsöverskridande delgivning har ett sådant förtroendeskapande syfte. Genom EU:s förordning (EG) nr 1393/2007 har förfarandet för delgivning av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur förbättrats och effektiviserats.

Det är viktigt att äldre nationell lagstiftning, såsom den svenska filiallagstiftningen, ses över mot bakgrund av denna utveckling och inte innehåller restriktioner som omöjliggör eller starkt hämmar förverkligandet av den inre marknaden.

³ EGT L 176, s. 17.

• Sida 49
•  Original

3. Etableringsfrihet

3.1. Allmänt

Med etableringsfrihet inom EU avses att egenföretagare och bolag i en av EU:s medlemsstater har rätt att starta och utöva verksamhet i en annan medlemsstat.

I artikel 49 i EUF-fördraget anges att:

Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag.

Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.

Etableringsrätten enligt artikel 49-55 i EUF-fördraget gäller alltså dels för juridiska personer, dvs. bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen (artikel 54), dels för fysiska personer som är medborgare i en medlemsstat i EU. Det är uppenbart att bolag kan vara etablerade i flera medlemsstater. De ska enligt artikel 49 kunna upprätta kontor, filialer eller dotterbolag i annan medlemsstat. Motsvarande rätt har emellertid även fysiska personer. EUdomstolen har fastställt att utövare av fria yrken kan etablera sig i en annan medlemsstat genom att där upprätta ”ett andra näringsställe”.¹ EU-domstolen har understrukit att det ska stå de ekonomiska aktörerna fritt att välja den juridiska form som är

¹ Mål 107/83, Klopp, REG 1984, s. 2971, punkt 19.

• Sida 50
•  Original

⁵

lämplig för att bedriva deras verksamhet i en annan medlemsstat.²Enligt rättspraxis kan en medlemsstat sålunda inte kräva att viss verksamhet endast får utövas av sådana bolag som där har sitt säte och därigenom hindra att andra etableringsformer kan användas.³

Med ”bolag” förstås enligt artikel 54 i EUF-fördraget bolag enligt civil- eller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte. Av rättspraxis framgår emellertid att även bolag som inte är vinstdrivande kan omfattas av fördragets bestämmelser om etableringsrätt.⁴ För bolagens vidkommande tjänar alltså platsen för sätet, huvudkontoret eller den huvudsakliga verksamheten till att fastställa deras anknytning till en stats rättsordning, på samma sätt som nationaliteten när det gäller fysiska personer.

Begreppet etablering är ett mycket vittomfattande begrepp som innebär en möjlighet för företag och medborgare i EU att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och dra fördel härav. Etableringsfriheten ska på så sätt befrämja det ekonomiska och sociala utbytet inom EU.⁶

Förbudet mot inskränkningar i etableringsrätten kan röra alla krav som hör samman med att en tjänsteleverantör etablerar sig, oavsett om de gäller på nationell, regional eller lokal nivå. Det gäller också regler som har antagits av yrkesorganisationer och andra yrkessammanslutningar. Häri inbegrips även organisationer när de utöver sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet.⁷

² Se mål 270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, punkt 22; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389. Se även mål C-253/03, CLT-UFA, REG 2006, s. I-1831, punkt 15. ³ Mål C-101/94, kommissionen mot Italien, REG 1996 s. I-2691. ⁴ Jfr mål C-70/95, Sodemar, REG 1997, s. I-3395, punkt 25. ⁵ Se mål 270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, punkt 18; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389, och mål C-330/91, Commerzbank, REG 1993, s. I-4017, punkt 13; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275. ⁶ Jfr mål 2/74, Reyners, REG 1974, s. 631, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309 och mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 25. ⁷ Se mål 36/74, Walrave och Koch, REG 1974, s. 1405, punkterna 17 och 18, svensk specialutgåva, volym 2, s. 409, mål C‑ 415/93, Bosman, REG 1995, s. I‑ 4921, punkterna 83 och 84, och mål C-309/99, Wouters m.fl., REG 2002, s. I-1577, punkt 120.

• Sida 51
•  Original

3.2. Kravet på nationell behandling

I målet Reyners

8

preciserade EU-domstolen räckvidden av

etableringsrätten och förklarade att nuvarande artikel 49 i EUFfördraget har direkt effekt. Bestämmelsen kan med andra ord göras direkt gällande av enskilda inför nationella myndigheter och domstolar. Fallet rörde en holländsk medborgare som var född och uppväxt i Belgien. Han hade genomgått en belgisk juristutbildning. För att få verka som advokat i Belgien krävdes dock förutom en belgisk juristexamen ett belgiskt medborgarskap. Undantag från medborgarskapskravet kunde beviljas av den belgiske kungen på rekommendation av det belgiska advokatsamfundet. Reyners hade vid ett antal tillfällen ansökt om dispens med negativt resultat. Till slut vände han sig till belgisk domstol och åberopade att de belgiska bestämmelserna stred mot etableringsfriheten i dåvarande EEGfördraget. Den nationella domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Enligt EEG-fördraget skulle hindren för etableringsfriheten vara undanröjda före den 1 januari 1970. Domstolen underströk att etableringsfriheten är en grundläggande rättighet som ska gälla även om erforderlig sekundärrätt (liberaliseringsdirektiv) inte har antagits inom den fastställda tidsperioden. Artikel 49 (då artikel 52) gavs därför direkt effekt.

Många förslag som kommissionen hade lagt fram men som inte hade kunnat beslutas i rådet blev därmed överflödiga och kommissionen lät meddela att det inte längre behövdes sekundärrättsliga bestämmelser. Det har dock sedermera visat sig att detta inte är hela sanningen. Domstolen uttalade t.ex. i en rad domar från 1986 att det erfordrades sekundärrättsliga bestämmelser för att etableringsfriheten skulle kunna förverkligas på försäkringsområdet.

I Reyners påpekade domstolen också att det följer av artikel 49 att etableringsrätten innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare ”på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare”. Den framhöll att denna princip om nationell behandling utgör en av EU-samarbetets grundläggande rättsregler.

Det ställs alltså inte något krav på allmän och ovillkorlig etableringsfrihet i ett annat medlemsland. Avgörande är i stället att det ska råda likhet i etableringsförutsättningar för landets egna medborgare samt juridiska personer och motsvarande rättssubjekt

⁸ Mål 2/74, Reyners, REG 1974 s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309.

• Sida 52
•  Original

från andra medlemsstater. En person eller ett företag som etablerar sig i en medlemsstat underkastar sig därmed som utgångspunkt hela etableringslandets regelverk, t.ex. i fråga om skatterätt och arbetsrätt, vilket inte är fallet vid tillfälligt tillhandahållande av tjänster som berörs längre fram.

3.3. Direkt och indirekt diskriminering

När ett företag har etablerat sig genom dotterbolag eller upprättat filial, agentur eller kontor i en annan medlemsstat har det alltså samma rättigheter och skyldigheter, förmåner och sociala fördelar som de i medlemsstaten hemmahörande företagen har. Det framgår av domstolens rättspraxis⁹ att reglerna om likabehandling – och därmed kravet på nationell behandling – inte endast förbjuder öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller säte när det gäller bolag, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat.¹⁰

Nationella bestämmelser som innebär en direkt diskriminering, dvs. öppen oförmånlig särbehandling, av unionsmedborgare eller företag som har sitt säte i en annan medlemsstat kan anses förenliga med fördraget bara när det finns stöd i en uttrycklig undantagsbestämmelse i fördraget, såsom artikel 53 FEUF vilken tillåter begränsningar av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.¹¹Se närmare under avsnitt 3.7 nedan.

Med indirekt diskriminering avses att bolag eller egenföretagare från andra medlemsstater utan att öppet särbehandlas ändå försätts i en situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som råder för nationella bolag eller egenföretagare.¹² EUdomstolen har uttryckt det som så, att varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsrätten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv är att anse som ett etableringshinder.¹³ I dessa fall är det alltså fråga om en inskränkning i etableringsrätten som strider mot

⁹ Mål 152/73, Sotgiu, REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 5, s. 219. ¹⁰ Mål C-330/91, Commerzbank, REG 1993, s. I-4017, punkt 14; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275. ¹¹ Jfr mål 352/85, van Adverteerders m.fl., REG 1988, s. 2085, punkterna 32 och 33; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449 och C-311/97, Royal Bank of Scotland, REG 1999, s. I-2651, punkt 32. ¹² Mål C-70/95, Sodemare m.fl., REG 1997, s. I-3395, punkt 33. ¹³ Jfr mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 37, och C-442/02, CaixaBank France, REG 2004, s. I-8961, punkt 11.

• Sida 53
•  Original

artikel 49 FEUF även om nationella bestämmelser tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Sådana nationella bestämmelser är bara tillåtna om de kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.¹⁴

Det ska slutligen påpekas att etableringsfriheten inte endast rör rätten för företag eller personer från andra medlemsstater att etablera sig i en berörd medlemsstat, utan innefattar en allmän rätt för europeiska företag och personer att fritt etablera sig i andra medlemsstater än den egna. Etableringsfriheten gäller så att säga i båda riktningarna.¹⁵ Ett exempel av intresse i sammanhanget är målet X och Y.¹⁶ EU-domstolen konstaterade i detta mål att svensk lagstiftning förvägrade svenska bolag möjligheten att komma i åtnjutande av vissa skattelättnader i samband med koncernbidrag av särskilt slag när de utövade sin rätt att etablera dotterbolag i andra medlemsstater. Domstolen fann därmed att den svenska lagstiftning medgav olika typer av koncernbidrag beroende på var dotterbolagen hade sina säten. En sådan särbehandling stred, i avsaknad av motivering grundad på tvingande hänsyn till allmänintresset, mot bestämmelserna om etableringsfrihet i fördraget. Ett annat exempel på att etableringsrätten innefattar rätten för företag och personer i en viss medlemsstat att flytta verksamhet till en annan medlemsstat är målet Daily Mail som tas upp längre fram.

3.4. Full etablering och sekundär etablering

Inom EU-rätten skiljer man mellan full etablering och sekundär etablering. Full etablering innebär nyetablering eller fullständig överflyttning av en helt fristående rörelse (t.ex. en läkarpraktik) från ett land till ett annat. Sekundäretablering innebär att en juridisk person upprättar dotterbolag, filialer, agenturer eller liknande i ett annat land.

För juridiska personers del gäller alltid att de ska har ett faktiskt och varaktigt samband med ekonomin i en medlemsstat. Av

¹⁴ Jfr mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 37. ¹⁵ Se t.ex. mål C-436/00, X & Y, REG 2002, s. I-10829. ¹⁶ Se mål C-200/98, X och Y, REG 1999, s. I-8261.

• Sida 54
•  Original

avgörandet i Centros¹⁷ och senare praxis följer att en formell, laglig företagsetablering i vilket EU-land som helst utgör tillräcklig anknytning, oavsett t.ex. grundarens faktiska hemvist eller den faktiska basen för verksamhetens senare utövande (se nedan).¹⁸

3.5. Flyttning av företag

Full etablering innebär alltså förflyttning av verksamhet mellan medlemsstaterna. I det mycket uppmärksammade avgörandet

Daily Mail,¹⁹ konstaterade EU-domstolen att även om bestämmelserna om etableringsrätt enligt deras ordalydelse syftar till att säkerställa nationell behandling i värdmedlemslandet, så utgör de samtidigt förbud mot att ursprungslandet hindrar någon av sina medborgare eller något bolag som bildats i överensstämmelse med dess lagstiftning och i övrigt motsvarar definitionen i nuvarande artikel 54 i EUF-fördraget från att etablera sig i en annan medlemsstat. De rättigheter som garanteras genom nuvarande artikel 49 FEUF och följande artiklar skulle förlora sin betydelse om ursprungslandet kunde förbjuda företag att flytta för att etablera sig i en annan medlemsstat.

Medlemsstaterna får alltså inte hindra bolag från att flytta, men det innebär inte att villkor inte kan ställas vid flyttningen. När det gäller vilka krav som ställs för att ett visst bolag ska anses hemmahörande i staten varierar medlemsstaternas nationella lagstiftning kraftigt. Vissa rättsordningar kräver inte bara att det stadgeenliga utan även att det verkliga sätet, dvs. bolagets huvudkontor, ska vara beläget på territoriet. Då förutsätter flyttning av huvudkontoret från det territoriet att bolaget upplöses med alla de bolags- och skatterättsliga konsekvenser som detta för med sig. Andra rättsordningar medger bolag att flytta sitt huvudkontor till utlandet, men kan, såsom den brittiska, föreskriva vissa restriktioner härför. Av artikel 54 FEUF framgår att bolagets säte, huvudkontor och huvudsakliga verksamhet kan användas som anknytningsfaktorer. Inget av de EU-rättsliga direktiven om samordning av lagstiftning på det bolagsrättsliga området rör förflyttning av säte. Mot denna bakgrund har EU-domstolen funnit

¹⁷ Mål C-212, Centros, REG 1999, s. I-1459. ¹⁸ Se Bernitz, U. och Kjellgren, A., Europarättens grunder, tredje uppl., Norstedts juridik 2007, s. 257. ¹⁹ Mål 81/87, Daily Mail, REG 1988, s. 5483; svensk specialutgåva, volym 9, s. 693.

• Sida 55
•  Original

att fördragets bestämmelser om etableringsfrihet inte kan tolkas så att de ger nationella bolag rätt att flytta sätet för bolagsledningen och huvudkontoret till en annan medlemsstat och samtidigt bibehålla ställningen som bolag i den medlemsstat enligt vars lagstiftning de har bildats.

Ett visst förtydligande av denna rättspraxis framkom i målet

Cartesio.²⁰ Domstolen konstaterade att eftersom EU-rätten saknar en enhetlig reglering av vilka bolag som kan omfattas av etableringsfriheten i kraft av en enda anknytningsfaktor, som avgör vilken nationell rättsordning som ska tillämpas, denna fråga på gemenskapsrättens nuvarande stadium endast kan lösas i tillämplig nationell rätt. En medlemsstat har alltså befogenhet både att avgöra den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och sålunda kunna omfattas av etableringsrätten, och att avgöra vad som krävs för att det sedan ska behålla sin status. Medlemsstaten behöver inte låta ett bolag som omfattas av dess nationella rätt behålla sin status när det flyttar sätet från statens territorium, och därigenom bryter den anknytning som den nationella rätten föreskrivit för bolagsbildningen.

Från sådana fall ska skiljas bolagsflyttningar där bolaget omkonstituterar sig under en annan medlemsstats rättsordning. Det ombildas då till en bolagsform som omfattas av den nationella rätten i den medlemsstat till vilken bolaget flyttas. EU-domstolen underströk att medlemsstaternas rätt att definiera den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det sedan ska behålla denna status, inte medför att den nationella lagstiftningen om bildande och upplösning av bolag är undantagen från fördragets regler om etableringsfrihet. Därför kan en medlemsstat inte tvinga ett bolag till upplösning och likvidation och hindra det från att ombildas till ett bolag enligt den nationella rätten i den andra medlemsstaten, i den mån denna medger detta (punkt 112 i domen). Ett sådant hinder utgör en inskränkning av bolagets etableringsfrihet som är otillåten, såvida den inte kan rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset (punkt 113 i domen).²¹

Ett bolag kan också utnyttja sin rätt till etablering genom att delta i bildandet av ett bolag i en annan medlemsstat. I detta avseende garanterar EU-rätten bolaget nationell behandling med

²⁰ Mål C-210/06, Cartesio, REG 2008, s. I-9641. ²¹ Se, för ett liknande resonemang, mål C-442/02, CaixaBank France, REG 2004, s. I-8961, punkterna 11 och 17.

• Sida 56
•  Original

avseende på kapitalplacering i det nya bolaget. I vissa fall kan etableringsrätten och den fria rörligheten för kapital fungera som kompletterande rättigheter. Sålunda omfattas förvärv och exploatering av en näringsfastighet som utgångspunkt av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital. Bestämmelserna om etableringsfrihet kan emellertid bli tillämpliga om fastighetsägaren i hög grad är närvarande i värdmedlemsstaten. Detsamma gäller fall där förvaltningen och innehavet av fast egendom utgör en aktiv verksamhet. Mot denna bakgrund konstaterade domstolen i målet

Stauffer,²² att en förvaltning av fast egendom inte utgjorde en aktiv verksamhet när en stiftelse med säte i Italien utan att själv bedriva någon verksamhet i lokaler i Tyskland lät en tysk fastighetsförvaltare ombesörja uthyrningen av en näringsfastighet i

München.

3.6. Rätt eller missbruk

Den allmänna uppfattningen fram till slutet av 1990-talet var att ett företag med säte i en medlemsstat inte med stöd av innehållet i artiklarna 49 och 54 FEUF kunde bilda en filial eller en agentur i annan medlemsstat, om det skedde i syfte att undvika en mer kostsam bolagsbildning i den andra staten. Det skulle nämligen kunna strida mot principen om rättsmissbruk, vilken innebär att medlemsstaterna får förhindra att deras medborgare otillbörligen, genom missbruk eller bedrägeri, försöker undandra sig den nationella lagstiftningen genom att utnyttja fördragets möjligheter.²³ I målet

Centros²⁴ fick domstolen ta ställning till just denna fråga. Danska myndigheter nekade ett brittiskt bolag, som emellertid inte bedrev någon verksamhet i Storbritannien, registrering av en filial i

Danmark eftersom de ansåg att bolagsbildningen endast hade till syfte att kringgå tillämpningen av nationella bestämmelser om bildande av bolag med begränsad ansvarighet och utgjorde ett missbruk av etableringsfriheten. EU-domstolen medgav att medborgare eller företag inom EU inte har rätt att göra gällande EU-rättsliga bestämmelser när syftet med att åberopa bestämmelserna kan betraktas som missbruk eller bedrägeri. Den

²² C-386/04, Stauffer, REG 2006, s. I-8230, punkt 19. ²³ Se mål 33/74, van Binsberger, REG 1974, s. 1299; svenska specialutgåva, volym 5, s. 379, C-367/96, Kefalas, REG 1998, s. I-2843. ²⁴ C-212/97, Centros, REG 1999, s. I-1459.

• Sida 57
•  Original

påpekade dock att de nationella bestämmelserna rörde bolagsbildning och inte bedrivandet av viss näringsverksamhet. Enligt domstolen utgjorde rätten att bilda ett bolag i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och att upprätta filialer i andra medlemsstater, inom ramen för en inre marknad, ett led i utövandet av den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget. Att en medlemsstats medborgare som önskar bilda ett bolag väljer att bilda bolaget i den medlemsstat vars bolagsrätt förefaller minst restriktiv och sedan bildar filialer i andra medlemsstater, kunde enligt EU-domstolen inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsfrihet (punkt 27 i domen). Den omständigheten att ett bolag inte driver någon verksamhet i den medlemsstat där det har sitt säte utan endast i den medlemsstat där filialen finns var enlig domstolen inte tillräcklig för att fastställa att det föreligger ett missbruk eller ett bedrägeri som ger anledning att neka bolaget möjligheten att göra gällande bestämmelserna om etableringsrätt (punkt 29 i domen).

De danska myndigheterna hänvisade till de allmänintressen som finns angivna nuvarande artikel 54 i EUF-fördraget och till EUdomstolens rättspraxis om tvingande hänsyn till allmänintresset, eftersom de nationella bestämmelserna syftade till att säkerställa skyddet för borgenärer. EU-domstolen höll inte med. Den hänvisade bl.a. till att det till följd av den bolagsrättsliga harmoniseringen inom EU²⁵ fanns ett visst borgenärsskydd och till att det var möjligt att använda sig av mindre inskränkande åtgärder, nämligen att ge de offentliga borgenärerna möjlighet att begära nödvändig säkerhet (punkt 37 i domen).

När det gällde missbruk påpekade domstolen att det förhållandet att en medlemsstat inte får neka registrering av en filial till ett bolag som har bildats i överensstämmelse med lagstiftningen i en annan medlemsstat, i vilken bolaget har sitt säte, inte innebär att den är förhindrad att vidta någon åtgärd mot bedrägeri eller besluta om sanktioner i anledning härav, antingen i förhållande till bolaget självt, i samarbete med den medlemsstat där det bildats, eller i förhållande till delägarna i bolaget, när det fastställs att dessa genom att bilda ett bolag i själva verket försöker att undandra sig

²⁵ EU-domstolen hänvisade till rådets direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978, grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, s. 11; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 17) och rådets elfte direktiv 89/666/EEG av den 21 december 1989 om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstiftningen i en annan stat (EGT L 395, s. 36; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 99).

• Sida 58
•  Original

sina skyldigheter gentemot enskilda eller offentliga borgenärer i den berörda medlemsstaten. Domstolen framhöll dock att bekämpandet av bedrägeri inte under några omständigheter kunde läggas till grund för en praxis som innebär att registrering nekas filialer till bolag med säte i en annan medlemsstat (punkt 38 i domen).

Målet Inspire Art

26

gällde nederländska bestämmelser om

minimikapital och styrelseledamots ansvar, vilka tillämpades på företag som avsiktligen hade etablerat sig i andra medlemsstater för att undvika dessa bestämmelser och utövade sin verksamhet uteslutande eller nästan uteslutande via filial i Nederländerna. I detta mål upprepade domstolen uttalandena i Centros-domen och påpekade att, när en filial till ett bolag som har bildats i överensstämmelse med lagstiftningen i en medlemsstat måste respektera etableringsstatens regler (avseende aktiekapital och styrelseledamöternas ansvar), leder det till att den hindras från att utnyttja sin rätt till etableringsfrihet enligt fördraget. Skälen till att bolaget har bildats i en viss medlemsstat samt den omständigheten att det bedriver sin verksamhet uteslutande eller nästan uteslutande i etableringsstaten medför inte att bolaget fråntas den rätt till etableringsfrihet som garanteras i fördraget, förutom i situationer då missbruk föreligger. Förekomsten av missbruk skulle bedömas i varje enskilt fall. Domstolen fann att kraven på effektivitet, proportionalitet och icke-diskriminering inte visats vara uppfyllda beträffande de nationella bestämmelser som enligt den nederländska regeringen motiverades av intresset av att upprätthålla lojala handelstransaktioner och en effektiv skattekontroll.

3.7. Tillåtna inskränkningar i etableringsrätten

Etableringsfriheten är inte absolut. Enligt artikel 51 FEUF undantas verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Enligt EUdomstolen avser begreppet offentlig makt endast särskilda verksamheter och inte hela yrkesgrupper.²⁷ Artikeln har överlag tolkats snävt.

²⁶ C-167/01, Inspire Art, REG 2003 s. I-10155. ²⁷ Se mål C-355/98, kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I-1221, mål C-114/97 kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I-6717, mål C-42/92, Adrianus Thijssen mot Controledienst voor de verzekeringen, REG 1993, s. I-4047 och mål C-2/74, Jean Reyners mot belgiska staten, REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309.

• Sida 59
•  Original

Såsom offentlig maktutövning definierats i EU-domstolens rättspraxis, sammanfaller företeelsen i stort med det svenska begreppet myndighetsutövning. Det går dock inte sätta likhetstecken mellan de bägge begreppen, eftersom ”offentlig makt” i artikel 51 FEUF är en autonom EU-rättslig term vars innebörd också är beroende av EU-domstolens framtida rättspraxis.²⁸

EU-domstolen har sålunda fastställt att artikel 51 FEUF inte omfattar verksamheter som är av en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt och inte heller verksamheter som har en rent teknisk karaktär, såsom programmering och drift av databehandlingssystem.²⁹ EUdomstolen har mot denna bakgrund slagit fast att verksamhet som utövas av advokater, bevakningsföretag, auktoriserade ombud i försäkringsföretag samt verksamheter inom ramen för avtal som har samband med lokaler, tillbehör, anläggningar, underhåll, drift och förmedling av uppgifter som behövs för att genomföra ett lotteri, inte omfattas av undantaget.³⁰

Av artikel 52 FEUF framgår vidare att medlemsstaternas lagar och andra författningar får innehålla nationella bestämmelser som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare när bestämmelserna grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Även artikel 52 har tolkats snävt i rättspraxis.

För att begreppet allmän ordning ska kunna åberopas krävs att det föreligger ett verkligt och allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen. EU-domstolen har erkänt att vad som räknas som värden av grundläggande karaktär i ett samhälle kan variera från medlemsstat till medlemsstat.³¹ Däremot har den endast i ytterst få fall godkänt skäl som hänvisar till allmän ordning. I ett fall som gällde personligt beteende vilket inbegrep drogmissbruk och skapade ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen accepterades sådana skäl i

²⁸ Se prop. 2008/09:187, Genomförande av tjänstedirektivet, s. 45. ²⁹ Se mål C-42/92, Adrianus Thijssen mot Controledienst voor de verzekeringen, REG 1993, s. I-4047 och mål C-3/88, kommissionen mot Italien, REG 1989, s. I-4035; svensk special utgåva, volym 10, s. 269. ³⁰ Se mål C-2/74, Jean Reyners mot belgiska staten, REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309, mål C-283/99 kommissionen mot Italien, REG 2001, s. I-4363, mål C-355/98, kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I-1221, mål C-514/03, kommissionen mot Spanien, REG 2006, s. I-963, mål C-42/92, Adrianus Thijssen mot Controledienst voor de verzekeringen, REG 1993, s. I-4047, mål C-3/88, kommissionen mot Italien, REG 1989, s. 4035; svensk special utgåva, volym 10, s. 269 och mål C-272/91, kommissionen mot Italien, REG 1994, s. I-1409. ³¹ Mål C-36/02, Omega, REG 2004, s. I-9609.

• Sida 60
•  Original

och för sig.³² Likväl fann EU-domstolen att den berörda åtgärden – utvisning från territoriet efter brottmålsdom – inte var motiverad. I ett annat fall godtog domstolen en medlemsstats uppfattning att spel som simulerar dödande av människor strider mot mänsklig värdighet³³ och i ett tredje att hasardspel medförde risker för samhällsordningens grundläggande värden³⁴. Däremot har EUdomstolen inte godtagit hänvisningar till allmän ordning i fråga om nationell lagstiftning med krav på ett minimikapital hos vissa företag i syfte att skydda fordringsägarna³⁵ eller på att ledningen måste vara bosatt inom etableringsstaten så den kan delges besked om böter.³⁶ EU-domstolen har också funnit att ett argument om att varje bevakningsföretag kan utgöra ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen och säkerheten uppenbarligen saknar grund.³⁷ Likaså har EU-domstolen konstaterat att det faktum att en medborgare i en medlemsstat inte lyckats fullgöra de rättsliga formaliteterna rörande utlänningars tillträde, rörlighet och uppehåll inte i sig kan anses medföra något hot mot allmän ordning.³⁸

Också i fråga om allmän säkerhet krävs för åberopandet att det föreligger ett verkligt och allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen. EU-domstolen har godtagit bl.a. syftet att säkerställa tillgången på råolja och anfört att denna är av ”vital betydelse för ett land, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsentliga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad är beroende av den”.³⁹ Den har också godtagit en medlemsstats syfte att förebygga allvarliga olyckor i hamnar.⁴⁰ I en dom rörande förebyggandet av allvarliga kroppsskador på personer, där det hänvisades till begreppet allmän säkerhet, bekräftade EUdomstolen att syftet hör till samhällets grundläggande intressen. Samtidigt uttalade den att artikel 46 i EG-fördraget (nu artikel 52 i EUF-fördraget), i egenskap av undantag från en grundläggande princip i fördraget, ska tolkas restriktivt och endast kan åberopas

³² Mål C-348/96, Calfa, REG 1999, s. I-11. ³³ Mål C-36/02, Omega, REG 2004, s. I-9609. ³⁴ Mål C-124/97, Läärä, REG 1999, s. I-6067. ³⁵ Mål C-212/97, Centros, REG 1999, s. I-1459, punkterna 32–34. ³⁶ Mål C-350/96, Clean Car Services, REG 1998, s. I-2521. punkterna 40–42. ³⁷ Mål C-355/98, kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I-1221, punkt 30. ³⁸ Mål 48/75, Royer, REG 1976, s. 497, punkterna 38 och 39; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73. ³⁹ Mål 72/83, Campus Oil, REG 1984, s. 2727, punkt 34; svensk specialutgåva, volym 7, s. 633. ⁴⁰ Mål C-266/96, Corsica Ferries, REG 1998, s. I-3949.

• Sida 61
•  Original

när det gäller ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.⁴¹

När det gäller hälsa har EU-domstolen ännu inte lämnat någon specifik definition. I Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 24 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier⁴² förklaras emellertid begreppet folkhälsa på följande sätt:

De enda sjukdomar som kan motivera åtgärder som begränsar den fria rörligheten ska vara sjukdomar som kan vara epidemiska enligt Världshälsoorganisationens gällande bestämmelser samt andra smittsamma infektions- eller parasitsjukdomar om de i den mottagande medlemsstaten omfattas av skyddsbestämmelser som gäller för de egna medborgarna.

Relevant rättspraxis bekräftar dock, på samma sätt som i fråga om övriga undantagsskäl att hänsyn till hälsa endast kan åberopas när det gäller något verkligt och tillräckligt allvarligt hot.⁴³ Begreppet folkhälsa har använts när medlemsstater har argumenterat med hänvisning till behovet av att ”upprätthålla en väl avvägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för alla” eller till ”befolkningens överlevnad” för att motivera vissa begränsningar med avseende på tillstånd för sjukhusvård i andra medlemsstater.⁴⁴ EU-domstolen hänvisade därvid allmänt till uttalanden rörande folkhälsan i tidigare rättspraxis, men godtog i det konkreta fallet utan någon särskild hänvisning till folkhälsan som sådan en motivering som var grundad på behovet av säkerhetsplanering.

Möjligheter för medlemsstaterna att upprätthålla inskränkningar i etableringsfriheten utöver fördragets undantag har utvecklats i EU-domstolens rättspraxis. EU-domstolen fastställde sålunda i målet Thieffry

45

att etableringsrätten kan begränsas av nationella

bestämmelser under förutsättning att dessa är motiverade med hänsyn till ett allmänintresse. Enligt EU-domstolens praxis utgör bl.a. folkhälsan, konsumentskyddet, djurhälsan och skyddet av stadsmiljön sådana tvingande hänsyn till allmänintresset. De skäl som godtas enligt doktrinen om tvingande hänsyn till allmänintresset kan emellertid inte heller i detta sammanhang anges

⁴¹ Mål C-257/05, kommissionen mot Österrike, REG 2006, s. I-134. ⁴² EUT L 158, s. 77. ⁴³ Mål C-257/05, kommissionen mot Österrike, REG 2006, s. I-134, punkt 25. ⁴⁴ Mål C-372/04, Watts, REG 2006, s. I-4325, punkt 105. ⁴⁵ Mål 71/76 Thieffry, REG 1977, s. 765; svensk specialutgåva, volym 3, s. 356.

• Sida 62
•  Original

et behandlas.⁴⁸

uttömmande, eftersom ytterligare undantag kan utvecklas i rättspraxis.

Enbart ett tvingande hänsyn till allmänintresset är dock inte tillräckligt för att medlemsstaterna ska tillåtas upprätthålla en begränsning i etableringsfriheten. Sammantaget krävs att fyra grundläggande förutsättningar är uppfyllda. Förutom att de nationella bestämmelserna ska vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, ska de tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem, och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.⁴⁶ Några exempel på hur EU-domstolen har behandlat undantagsmöjligheterna berörs i det följande.

3.8. Etableringsrätten och nationell skatterätt

Förbudet för medlemsstaterna att införa begränsningar i etableringsfriheten gäller också i fråga om nationella skattebestämmelser. Även om direkta skatter omfattas av medlemsstaternas behörighet, ska dessa likväl iaktta unionsrätten när de utövar sin behörighet. Detta innebär att skattebestämmelserna inte får göra det svårare eller mindre attraktivt för utländska bolag att etablera sig i landet.⁴⁷ Den självständighet som medlemsstaterna har i skattehänseende innebär alltså att de fritt får fastställa villkoren för beskattning och nivån på denna för de olika etableringsformer som inhemska bolag kan använda sig av för sin verksamhet i utlandet, men under förutsättning att bolagen inte utsätts för en behandling som är diskriminerande i förhållande till hur jämförbara etableringar inom land

Tillämpningen av principen om likabehandling förutsätter sålunda att situationerna är jämförbara. I fråga om direkta skatter är emellertid situationen för ett företag som har sin hemvist i en stat och ett företag som har sin hemvist i en annan stat i allmänhet inte jämförbar, om skillnaden är accepterad inom den internationella skatterätten.⁴⁹ Detta illustreras av målet Futura Participations och

⁴⁶ Se mål C-19/92, Kraus, REG 1993, s. I-1663, punkt 32; svensk specialutgåva, volym 14, s.167 och mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 37. ⁴⁷ Mål C-319/02, Manninen, REG 2004, s. I-7477, punkt 19 och där angiven rättspraxis. ⁴⁸ Mål C-298/05, Columbus Container Services, REG 2007 s. I- , punkt 53 och C-337/08, X Holding, REG 2010, ej ännu publicerat i rättsfallssamlingen, p. 40. ⁴⁹ Mål C-279/93, Schumacker, REG 1995, s. I-225, punkt 31-3.

• Sida 63
•  Original

Singer,⁵⁰ där domstolen beträffande ett företag med hemvist i utlandet och filial i Luxemburg ansåg att det stod i överensstämmelse med den skatterättsliga territorialitetsprincipen att vid beräkning av beskattningsunderlag enligt luxemburgsk rätt beakta endast de förluster som härrörde från filialverksamheten i

Luxemburg. Ett sådant system kunde inte anses innebära vare sig öppen eller dold diskriminering som är förbjuden i fördraget (punkt 21–22 i domen).

I rättspraxis har EU-domstolen också bedömt tillåtligheten av skattemässiga skillnader mellan företag som har sin huvudsakliga verksamhet inom en stat i förhållande till företag som endast har ett dotterbolag eller filial där. Allmänt gäller att en sådan skillnad bedöms som diskriminerande enligt fördraget, när det inte föreligger någon objektiv skillnad avseende förhållandena som motiverar olika behandling av de båda kategorierna skattskyldiga.⁵¹I Futura-målet ovan följde av luxemburgsk rätt att en skyldighet för företaget att ha en separat bokföring för sin filial i landet, om det skulle kunna yrka avdrag för förluster. Därmed sammanhängande krav på fullgjord bokföring och bevarat räkenskapsmaterial enligt nationella regler fann domstolen strida mot artikel 52 (nu 49 FEUF). En medlemsstat har emellertid rätt att kräva att den skattskyldige på ett klart och precist sätt visar att omfattningen av de påstådda förlusterna, enligt nationella regler om beräkning av inkomster och förluster som var tillämpliga under det berörda räkenskapsåret, motsvarar de förluster som den skatteskyldige verkligen haft i denna stat.

Ett annat exempel är målet Royal Bank of Scotland,⁵² där EUdomstolen fann att det inte fanns någon objektivt godtagbar skillnad mellan situationen för bolag med säte i Grekland och andra medlemsstater. Domstolen fann en grekisk filial till en bank i Förenade kungariket vara ett fast driftställe som var skattemässigt jämförbart med inhemska bolag. Grekisk lag tillämpade inte samma skattesats för bolag med säte i en annan medlemsstat som hade fast driftställe i Grekland som för bolag med säte i Grekland. Detta befanns utgöra en diskriminering i strid mot artiklarna 52 och 58 (nu 49 och 54 FEUF) av bolag med säte i annan medlemsstat (nationalitet). EU-domstolen har också betonat att det inte är

⁵⁰ Mål C-250/95, Futura Participations och Singer, REG 1997, s. I-2471. ⁵¹ Mål C-279/93, Schumacker, REG 1995, s. I-225, punkt 36-38 och C-107/94, Asscher, REG 1996, s. I-3089, p. 42. ⁵² Mål C-311/97, Royal Bank of Scotland, REG 1999 s. I-2651.

• Sida 64
•  Original

kilda ändamål, som är att

skydda innehavare mot förväxlingsrisk.⁵⁵tillåtet att för bolag med säte i annan medlemsstat göra skatterättslig skillnad mellan etableringsformerna filial och dotterbolag och därigenom begränsa deras möjlighet att fritt välja lämplig juridisk form.⁵³

3.9. Etableringsrätten och immaterialrätten

Immateriella ensamrätter kan naturligtvis lägga hinder i vägen för företag som vill etablera sig där ensamrätten gäller. I målet

Coditel⁵⁴ konstaterade sålunda EU-domstolen att en nationell bestämmelse, som bl.a. skyddar firmanamn mot förväxlingsrisk, missgynnar företag med säte i annan medlemsstat, där de rättsenligt använder ett firmanamn, vilka önskar utsträcka användningen av detta firmanamn utanför denna medlemsstat.

Domstolen har emellertid funnit att en sådan inskränkning i etableringsfriheten motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset av skydd för industriell och kommersiell äganderätt. Skyddet mot förväxlingsrisk i sådana fall kan inte ifrågasättas på grundval av EU-rätten, eftersom det överensstämmer med firmaskyddets särs

⁵³ Mål C-253/03, CLT-UFA, REG 2006 s. I-1831. ⁵⁴ Mål 62/79, Coditel, REG 1980, s. 881, punkt 15; svensk specialutgåva, volym 5, s. 89. Se även mål C-255/97, Pfeiffer, REG 1999, s. I-2835. ⁵⁵ Se, i fråga om varumärken, mål C-317/91, Deutsche Renault, REG 1993, s. I-6227, punkt 37; svensk specialutgåva, volym 14, s. 439.

• Sida 65
•  Original

4. Fri rörlighet för tjänster

4.1. Allmänt

Redan i slutet på 1970-talet fastställde domstolen i de förenade målen Åklagarmyndigheten m.fl. mot van Wesemael,¹ att friheten att tillhandahålla tjänster är en grundläggande princip i fördraget. Även om någon harmonisering inte har genomförts på området, kan den därför bara inskränkas genom regler som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset och gäller för alla personer och företag som utövar verksamhet i värdmedlemsstaten, i den mån inte samma intresse skyddas genom de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad i etableringsstaten. I domen i målet van Binsbergen

2

som meddelades strax efter fallet Reyners (som berörts ovan) förklarade EU-domstolen att artikel 59 (nu artikel 56 FEUF) hade direkt effekt. Sekundära regler behövdes därmed inte i samma utsträckning som tidigare var tänkt. Målet rörde en holländsk advokat som var bosatt i Belgien. Han fick inte verka i Holland så länge han inte hade sin hemvist där. Holländsk rätt befanns strida mot fördragets regler om fritt tillhandahållande av tjänster.

EU-rättens tjänstebegrepp är ett uppsamlingsbegrepp. I artikel 56 FEUF definieras tjänst som en prestation som normalt utförs mot ersättning i den utsträckning den inte faller in under någon av de övriga friheterna. En tjänsteutövare har rätt att resa in i ett land och där tillhandahålla sina tjänster. En tjänstemottagare har en motsvarande rätt att söka upp tjänsteutövaren. Tjänstens tillfälliga natur medför dock att varken tjänsteutövaren eller mottagaren har rätt att stanna kvar i landet där verksamheten utövas om verksamheten upphör (om utövaren blir arbetslös, arbetsoförmögen eller uppnår pensionsålder). Familjemedlemmar till såväl en utövare som mottagare av en tjänst omfattas emellertid

¹ Målen 110 och 111/78, Åklagarmyndigheten m.fl. mot van Wesemael, REG 1979, s. 35, punkterna 26-8; svensk specialutgåva, volym 4, s. 263. ² Mål 33/74, van Binsbergen, REG 1974, s. 1299, svensk specialutgåva, volym 2, s. 379.

• Sida 66
•  Original

också av rätten till fri rörlighet. Det kan uppmärksammas att turister anses vara tjänstemottagare och sålunda har en rätt att resa in och åtnjuta skydd mot särbehandling.³

4.2. Tre typfall

En tjänst kan utföras av en person eller ett bolag på plats i ett annat land t.ex. vid byggentreprenad,⁴ men den kan också utföras från ursprungslandet. Det är då endast själva tjänsten som passerar en gräns. Så är i allmänhet fallet med t.ex. tjänster på det finansiella området. Av betydelse är också att det inte endast är själva utförandet av en tjänst som omfattas utan också mottagandet. Unionsmedborgarna har alltså rätt att resa till ett annat land och där motta en tjänst. De får ej heller hindras att medföra den erforderliga summan pengar som behövs för att betala tjänsten.⁵Det har emellertid samtidigt fastslagits att det inte får vara fråga om ett uppenbart kringgående av nationella valutabestämmelser.

Denna skillnad mellan olika typer av tjänster kan också förklara att rättspraxis på området kan verka i viss mån splittrad. Frågan är när principen om fri rörlighet kan sträcka sig längre än till endast ett förbud mot särbehandling pga. nationalitet och mer likna det vidsträckta restriktionsförbud som gäller på varuområdet.

Ur ett omsättningsperspektiv har tjänster som med lätthet omsätts, t.ex. finansiella och audiovisuella tjänster (televisionsutsändningar), mycket gemensamt med varor. Det är därför inte särskilt överraskande att rättspraxis beträffande sådana tjänster väl överensstämmer med rättspraxis på varuområdet enligt den s.k. Cassis-doktrinen.⁶ Huvudregeln är sålunda att en tjänst som utövas lagligt i en medlemsstat ska få utövas fritt i en annan medlemsstat (accepterande av s.k. hemlandskontroll). Härigenom undviks att kostsamma kontrollåtgärder, som t ex kan röra ett bolags soliditet, utförs i båda länderna.

³ Se mål 186/87, Cowan, REG 1989, s. 195, svensk specialutgåva, volym 10, s. 1. ⁴ Se t.ex. mål 113/89, Rush Portuguesa, REG 1990, s. I-1417, svensk specialutgåva, volym 10, s. 389. Särskilda regler gäller numera till följd av det s.k. utstationeringsdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT nr L 018, s. 1. ⁵ Se de förenade målen 286/82 och 26/83, Louise och Carbone, REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473. ⁶ Mål 120/78, Rewe-Zentrale AG mot Bondesmonopolwerwaltung fûr Branntwein (Cassis de Dijon), REG 1979, s. 649, svensk specialutgåva, volym 4.

• Sida 67
•  Original

I det första fallet när tjänsteutövaren förflyttar sig till ett annat land för att där prestera sin tjänst synes likheten med etableringsfriheten vara påtaglig. Skillnaden är emellertid att det är fråga om en tillfällig prestation och att den fasta punkten för verksamheten därför förblir i ett annat land. Det är denna situation som domstolen uttalade sig om i fallet van Binsbergen ovan. Huvudregeln är att tjänsteutövaren är berättigad till nationell behandling men hans rätt sträcker sig längre än så. I flera avgöranden skymtar samma slags intresseavvägning som har utvecklats på varuområdet. Eventuella restriktioner av friheten att tillhandahålla tjänster ska gälla lika för alla och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa vissa väsentliga samhällsintressen.⁷ I fallet Säger⁸ uttalade domstolen som framgått att rätten att fritt tillhandahålla tjänster innebar borttagandet av alla restriktioner, även de som gällde lika för inhemska och utländska utövare, vilka kunde förbjuda eller hindra tjänsteaktiviteter från en utövare i en annan medlemsstat, där han lagligen tillhandahåller tjänsten i fråga.

I det andra fallet söker tjänstemottagaren upp tjänsteutövaren i den stat där denne har sin verksamhet. En person som önskar köpa en tjänst har därmed rätt att resa in i en annan stat inom EU och åtnjuter där skydd mot särbehandling och får inte hindras att medföra den erforderliga summan pengar som behövs för att betala tjänsten.⁹ Flera domar har kommit att röra turister, vilka som sagts är att betrakta som tjänstemottagare. Målet Cowan¹⁰ rörde en brittisk medborgare på tillfälligt besök i Paris. Han blev överfallen på en tunnelbanestation. De som överfallit honom kunde inte identifieras. Fransk rätt gav möjlighet till ersättning från det allmänna i sådana fall. Cowan begärde men vägrades sådan ersättning med hänvisning till att han inte hade tillräcklig anknytning till Frankrike. Han överklagade beslutet inför en fransk domstol som begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Domstolen uttalade sammanfattningsvis att den fria rörligheten och principen om icke-diskriminering medförde att en utländsk tjänstemottagare skulle ges samma skydd mot risken för överfall som inhemska medborgare och samma ersättning i fall då han råkar

⁷ Jfr målen 33/74, van Binsbergen, REG 1974, s. 1299 och 16/78, Choguet, REG 1978, s. 1293; svensk specialutgåva, volym 4, s. 235. ⁸ Mål 76/90, Sager, REG 1991, s. 4221. ⁹ Jfr de förenade målen 286/82 och 26/83 Luisi och Carbone, REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473. ¹⁰ Mål 186/87, Cowan, REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1.

• Sida 68
•  Original

ut för ett överfall som enligt nationell rätt kunde ges medborgare i medlemsstaten i fråga.

Från rättspraxis av senare datum märks särskilt den fria rörligheten för sjukvårdstjänster. Möjligheten att söka och erhålla sjukvård i en annan medlemsstat och begära ersättning i efterhand från det nationella socialförsäkringssystemet grundas på rätten för EU-medborgarna att utnyttja tjänster i andra medlemsstater, däribland sjukvårdstjänster.¹¹

I det tredje fallet framkommer den största likheten med förhållandena på varuområdet. När tjänsten inte är beroende av personers förflyttningar över gränserna är situationen snarlik den när varor omsätts mellan länderna. Detta innebär att i dessa fall artikel 34 och 36 FEUF kan tillämpas analogt på tjänsteområdet.¹²Från ekonomiska utgångspunkter är det knappast någon skillnad mellan att sända information i form av en tidning eller bok över landsgränserna inom EU (fri rörlighet för varor) och att överföra samma information på fax, telex eller elektronpost (fri rörlighet för tjänster).

Ett mål angående den fria rörligheten för tjänster som avser svenska förhållanden är det s.k. Jessica Safir-målet.¹³ Safir hade tecknat en kapitalförsäkring i det brittiska försäkringsbolaget Skandia Life. Denna beskattades med särskild premieskatt enligt premieskattelagen. Safir ansökte om nedsättning av skattebeloppet och fick detta nedsatt till hälften. Hon väckte därefter talan vid Länsrätten för att få beskattningsåtgärden helt undanröjd. Länsrätten begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

EU-domstolen påpekade att försäkringar utgör tjänster och att nationella regleringar som gör det svårare att tillhandahålla tjänster mellan medlemsstaterna, än inom en medlemsstat, är förbjudna. Den konstaterade att i Sverige hade inrättats ett beskattningssystem som gjorde åtskillnad mellan kapitalförsäkringar beroende på om försäkringen hade tecknats hos ett försäkringsbolag som var etablerat i Sverige eller inte. Försäkringstagare som hade tecknat en kapitalförsäkring hos försäkringsbolag som inte var etablerade i Sverige skulle nämligen, till skillnad från sådana försäkringstagare

¹¹ Se Edwardsson, E., Fri rörlighet för välfärd? – Rättsutvecklingen gällande den fria rörligheten för sjukvårdstjänster, Sieps 2007:5. ¹² Jfr mål 62/79, SH Coditel, REG 1980, s. 881; svensk specialutgåva, volym 5, s. 89; se även målen C-154/89, kommissionen mot Frankrike, REG 1991, s. I-659; svensk specialutgåva, volym 11, s. 43 och C-353/89, kommissionen mot Nederländerna, REG 1991, s. I-4069; svensk specialutgåva, volym 11, s. 353 där det angavs att historiskt, konstnärligt och arkeologiskt värde resp. kulturpolitik kunde berättiga inskränkningar i de fria tjänsteutbytet. ¹³ Mål C-118/96, Safir, REG 1998, s. I-1897.

• Sida 69
•  Original

vars försäkringsbolag var etablerade i Sverige, registrera sig och deklarera betalning av premier till skattemyndigheten, vilken även var behörig att bevilja befrielse från eller nedsättning av skatten. Försäkringstagarna skulle dessutom själva erlägga skatten och skaffa fram medel för detta, vilket enligt Jessica Safir hade negativa följder för försäkringstagarnas likviditet.

EU-domstolen ansåg att sådana skyldigheter kunde leda till att personer som var intresserade av att teckna en kapitalförsäkring avhöll sig från att göra detta hos försäkringsbolag som var etablerade utanför Sverige.

4.3. Kravet på ekonomisk ersättning

Av EU-domstolens praxis följer att vid frågan om en viss verksamhet, särskilt verksamhet som är offentligt finansierad eller tillhandahålls av offentliga enheter, utgör en tjänst måste bedömningen göras från fall till fall mot bakgrund av respektive verksamhets utmärkande drag, särskilt hur de tillhandahålls, organiseras och finansieras i den berörda medlemsstaten. Kravet på att en tjänst i regel ska utföras mot ekonomisk ersättning torde tolkas generöst. Det bör läsas i överensstämmelse med artikel 57 FEUF där tjänster beskrivs som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Begreppet tjänst är i fördraget ett vidsträckt begrepp som även innefattar tillfälliga uppdrag och prestationer av skilda slag. Med begreppet ”normalt” mot ekonomisk avses vad som är normalt för tjänster i allmänhet och inte vad som är normalt för en viss egenföretagare. Vidare måste tjänsten utövas av en egenföretagare. Det innebär att tjänsten måste tillhandahållas av en leverantör, fysisk eller juridisk person, som inte är bunden av ett anställningsavtal.¹⁴

4.4. Tillåtna begränsningar

Det följer av EU-domstolens rättspraxis att nationella åtgärder som utgör ett hinder för eller gör det mindre attraktivt att utöva en grundläggande frihet som garanteras i EUF-fördraget kan anses tillåtna om de motiveras av tvingande hänsyn till samhällsintresset,

¹⁴ Mål C-36/74, Walrave, REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409.

• Sida 70
•  Original

är ägnat att säkerställa det eftersträvade målet och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. På samma sätt som i fråga om etablering finns det direkt i fördraget angivna undantag. Det är undantagsbestämmelserna för etablering som genom hänvisning blir tillämpliga även för tjänster (artikel 62 FEUF). Enligt artikel 51 FEUF undantas sålunda verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Av artikel 52 FEUF framgår att det är tillåtet att föreskriva en särskild behandling av utländska medborgare samt grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Artikel 51 och 52 har som framgått tolkats snävt i rättspraxis (se avsnitt 3.7).

Därutöver har möjligheter för medlemsstaterna att upprätthålla inskränkningar i etableringsfriheten utvecklats i EU-domstolens rättspraxis. Det krävs dock precis som ifråga om etablering att de nationella bestämmelserna ska tillämpas på ett ickediskriminerande sätt, motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.¹⁵

Om syftet med nationella bestämmelser är att t.ex. skydda immateriella rättigheter kan de få medföra begränsningar av den fria rörligheten för tjänster, under förutsättning att de är ägnade att säkerställa förverkligandet av den angivna målsättningen och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå den. I det ovan berörda målet Coditel

16

fick domstolen ta ställning till huruvida

nationella bestämmelser om intrång i upphovsrätten stred mot den fria rörligheten för tjänster. Det belgiska företaget Ciné Vog Film krävde ersättning för den skada som företaget påstods ha tillfogats när Coditelbolagen hade genom sitt kabelnät i Belgien förmedlat filmen Le Boucher via en sändning från den tyska televisionen utan att ha begärt tillstånd av Ciné Vog som hade förvärvat ensamrätt till filmens distribution i Belgien. Domstolen fann att artikel 59 i EEG-fördraget (nu 56 FEUF), trots att den förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, inte omfattar begränsningar av utövandet av viss ekonomisk verksamhet som härrör från tillämpningen av nationell lagstiftning om skydd för immateriell äganderätt, utom när en sådan tillämpning utgör ett

¹⁵ Se mål C-19/92, Kraus, REG 1993, s. I-1663, punkt 32, svensk specialutgåva, volym 14, och mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 37. ¹⁶ Mål 62/79, Coditel, REG 1980, s. 881, punkt 15; svensk specialutgåva, volym 5, s. 89.

• Sida 71
•  Original

medel för godtycklig diskriminering eller förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Detta skulle vara fallet om denna tillämpning gjorde det möjligt för parterna i en upplåtelse av upphovsrätt att skapa konstgjorda hinder för ekonomiska förbindelser mellan medlemsstater. Medlemsstaterna är sålunda skyldiga att visa att deras nationella bestämmelser på det immaterialrättsliga området inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet bestämmelserna.

• Sida 73
•  Original

5. Etablering eller tjänst

En fråga av stor betydelse för detta utredningsuppdrag är gränsdragningen mellan etablering och tjänst. Bestämmelserna i kapitlet om tjänster är subsidiära i förhållande till bestämmelserna i kapitlet om etablering. Detta följer både av lydelsen av artikel 56 FEUF första stycket, som förutsätter att den som tillhandahåller tjänsten och mottagaren av tjänsten är ”etablerade” i två olika medlemsstater, och av att det i artikel 57 första stycket anges att bestämmelserna om tjänster bara kan tillämpas när inte bestämmelserna i fråga om etableringsrätt är tillämpliga. Av artikel 57 tredje stycket följer att en person som tillhandahåller tjänster och flyttar till en annan medlemsstat tillfälligt får utöva sin verksamhet där.

Den avgörande skillnaden mellan tjänst och etablering är att tjänsteutövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast vistas tillfälligt i det andra landet. Om ett företag etablerar sig i ett EU-land anses det drivas genom en fast verksamhetspunkt i detta land under obegränsad tid.¹ Etablering kräver sålunda integrering i en medlemsstats ekonomi, inbegripet anskaffning av kunder i den medlemsstaten med stadigvarande verksamhetssäte där som bas.²

Gränsdragningen kan emellertid ibland vara svår. Viktiga bedömningsfaktorer är inte bara hur länge verksamheten utövas. Andra bedömningsfaktorer är om den bedrivs kontinuerligt, regelbundet eller periodiskt, vilket ska bedömas i varje enskilt fall.³EU-domstolen har slagit fast att det avgörande kriteriet för om bestämmelserna om tjänster är tillämpliga är att den berörda aktörens deltagande i det ekonomiska livet i värdmedlemsstaten inte får vara stadigvarande och kontinuerligt.⁴ Tjänsteutövare har

¹ Se mål C-221/89, Factortame, REG 1991, I-3905, punkt 20; svensk specialutgåva 11, s. 313. ² Mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847, punkt 29. ³ Mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165punkt 39, mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847, punkt 28. ⁴ Mål C-131/01, kommissionen mot Italien, REG 2003, s. I-1659, punkt 23.

• Sida 74
•  Original

emellertid rätt att skaffa sig nödvändig infrastruktur (t.ex. ett kontor) som behövs för att utföra de aktuella tjänsterna utan att därmed automatiskt anses etablerad i värdlandet.⁵

I målet Schnitzer 6 konstaterade EU-domstolen att en verksamhet, även om den utförs i en annan medlemsstat under flera år, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan anses utgöra tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i nuvarande artikel 56 FEUF. Som exempel angavs tjänster som tillhandahålls i samband med uppförandet av en stor byggnad. Detsamma gäller återkommande tillhandahållande av tjänster över en längre period, t.ex. konsult- och rådgivningsverksamhet. EUdomstolens slutsats var att enbart den omständigheten att en ekonomisk aktör som är etablerad i en medlemsstat regelbundet tillhandahåller identiska eller liknande tjänster i en annan medlemsstat inte räcker för att han ska anses etablerad i denna medlemsstat.

Av detta följer, som EU-domstolen har konstaterat, att det inte går att tillämpa allmänna tidsgränser i syfte att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster.⁷

⁵ Se mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847 och C-422/02, Caixa Bank France, REG 2004, s. I-8961. ⁶ Se mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847. ⁷ Ibid., punkt 31.

• Sida 75
•  Original

6. Särskilt om krav på representant eller företrädare

6.1. Allmänt

Frågor huruvida det är förenligt med EU-rätten att ställa krav på att företag som är etablerade i andra medlemsstater ska ha företrädare i annan medlemsstat där de bedriver verksamhet har uppkommit inom olika områden. Det har handlat om utstationering av arbetstagare¹, skatter² och patent³. För utredningens del är problemet av central betydelse när det gäller utstationering av arbetstagare, men det finns anledning att här behandla det i ett vidare perspektiv.

I de fall då det finns en reglering i EU:s sekundärrätt av möjligheten för medlemsstaterna att ställa krav på företrädare uppstår det sällan särskilda frågor, eftersom det då finns en överenskommelse som omfattar både form och genomförande. Eventuella meningsskiljaktigheter eller tvister avser då främst försenat införlivande eller behov av kompletteringar samt frågor kring tolkningen av bestämmelserna. Vid en genomgång av rättspraxis verkar det som om sådana tvister avseende företrädare är ovanliga och under alla förhållanden av begränsad betydelse inom ramen för utredningsuppdraget.

I de fall då det inte finns en sekundärrättslig reglering av frågan om företrädare, ska den bedömas mot bakgrund av EU-fördragets regler om fri rörlighet. Detta illustreras av målet kommissionen mot

Luxemburg (C-319/06)⁴ som visar att det handlingsutrymme som lämnas till medlemsstaterna i ett direktiv inte får utnyttjas till att införa en reglering som strider mot fördragets grundläggande

¹ Se t.ex. mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323. ² Se, exempelvis, mål C-522/04, kommissionen mot Belgien, REG 2007, s. I-5701. ³ Se, exempelvis, mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847. ⁴ Mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323.

• Sida 76
•  Original

friheter. De bestämmelser som måste anses som mest relevanta i fråga om krav på företrädare är sålunda EUF-fördragets regler om etableringsfrihet (49 FEUF), frihet att tillhandahålla tjänster (56 FEUF) och fri rörlighet för kapital (63 FEUF). Överträdelser av de nämnda bestämmelserna i EUF-fördraget utgör naturligtvis även överträdelser av motsvarande bestämmelser (artiklarna 31, 36 och 40) i EES-avtalet.⁵

6.2. Hinder för den fria rörligheten

Domstolen har i sin rättspraxis som framgått slagit fast att artikel 56 FEUF innebär

inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att den verksamhet som bedrivs av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv.⁶

EU-domstolen har bedömt att ett krav på att utse en företrädare kan avskräcka företag och enskilda från att erbjuda sina tjänster i det land där sådana krav finns, genom de kostnader och andra begränsningar som de medför. Kraven kan därmed utgöra ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster.⁷ Det har också hävdats att ett hinder uppstår även om en företrädare skulle tillhandahålla sina tjänster gratis och att sålunda redan det förhållandet i sig att det föreligger en skyldighet att utse en företrädare utgör ett hinder för den fria rörligheten för personer och kapital. För att det inte ska vara fråga om ett sådant hinder skulle det krävas att utseendet av en företrädare är frivilligt.⁸

Kommissionen förefaller även anse att krav på att företrädare ska vara av en viss nationalitet eller certifierad i den medlemsstat

⁵ Se, t.ex., mål C-471/04, Keller Holding, REG 2208, s. 2006 s. I-2107, punkt 48, samt EFTA-domstolens dom av den 12 december 2002 i mål E-1/03, ESA mot Island, punkt 27. ⁶ Se t.ex. mål C-131/01, kommissionen mot Italien, REG 2003, s. I-1659, punkt 26. ⁷ Se mål C-522/04, kommissionen mot Belgien, REG 2007, s. I-05701, punkt 41, och C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323, punkt 85. ⁸ Se kommissionens talan i mål C-267/09, kommissionen mot Portugal, EUT C220, 12.9.2009, s. 27.

• Sida 77
•  Original

där företrädaren ska utses, utgör ett hinder för den fria rörligheten.⁹

6.3. Berättigade hinder för den fria rörligheten

Som framgått följer dock av EU-domstolens rättspraxis att krav som utgör hinder för eller gör det mindre attraktivt att utöva en grundläggande frihet som garanteras i EUF-fördraget ändå kan vara tillåtet, om det är motiverat av tvingande hänsyn till samhällsintresset, ägnat att säkerställa det eftersträvade målet och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta.

Det kan hävdas att en skyldighet att utse en företrädare som är bosatt i medlemsstaten i fråga är nödvändig för att uppnå målsättningen att säkerställa betalningen av skatter eller avgifter eller uppfylla andra förpliktelser. Det har då även gjorts gällande att kravet är proportionerligt, eftersom det inte utgör någon särskilt betungande förpliktelse.

Domstolen har medgivit att ett verksamt skydd för arbetstagare kan kräva att vissa handlingar ställs till nationella tillsynsmyndigheters förfogande på den plats där arbetet utförs eller åtminstone på en åtkomlig och klart angiven plats i värdmedlemsstaten, vilket kan uppfattas som att det ska finnas en företrädare på plats som kan visa var handlingarna förvaras.¹⁰

Domstolen har emellertid i sin rättspraxis konstaterat att det finns åtgärder som är lämpliga för att uppnå målsättningen att säkerställa t.ex. betalning av skatt och som är mindre inskränkande för friheten att tillhandahålla tjänster än skyldigheten att utse en företrädare som är bosatt i medlemsstaten i fråga.¹¹

Att det rent allmänt blir lättare för en medlemsstats myndigheter att utöva sin tillsyn, om handlingar finns tillgängliga i värdmedlemsstaten är inte något tillräckligt skäl. Det har förekommit att medlemsstaterna har hävdat att dess myndigheter inte kan utöva sin tillsyn på ett effektivt sätt om inte företaget har utsett ett ombud eller en företrädare inom landet som förvarar dessa handlingar. Domstolen har härvid fastslagit att det inte kan anses som ett berättigat krav att den som förvarar handlingar måste

⁹ Se pressmeddelande IP/09/782 av den 14 maj 2009. ¹⁰ Se mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323, punkt 89. ¹¹ Se domen i mål C-522/04, kommissionen mot Belgien, REG 2007, s. I-5701, punkt 55.

• Sida 78
•  Original

vara en fysisk person med hemvist i värdmedlemsstaten.¹² När det gäller skydd för arbetstagare har domstolen påpekat att medlemsstaterna har som alternativ att låta företaget utse någon arbetstagare som finns tillgänglig på den plats där arbetet utförs och som ansvarar för att förse de behöriga nationella myndigheterna med de handlingar som de behöver för att kunna utöva sin tillsyn. Detta skulle innebära en mindre inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster samtidigt som åtgärden är lika effektiv som en skyldighet ett ha en permanent företrädare i värdmedlemsstaten.¹³

Vad beträffar tillgodoseendet av andra behov som medlemsstaterna kan ha finns det bl.a. sekundärrättsakter för handräckning vid indrivning och för informationsutbyte.¹⁴ Ibland kan legitima behov tillgodoses genom andra befintliga nationella regler och förfaranden som inte verkar hindrande på den fria rörligheten. Medlemsstaterna är skyldiga att ge företräde till åtgärder som innebär en så liten inskränkning som möjligt i den berörda fördragsstadgade friheten. I första hand bör möjligheter till frivillig efterlevnad av medlemsstatens regler utnyttjas. Först i fall då den enskilde eller företaget inte följer de krav som ställs eller tillmötesgår de nationella myndigheternas begäran, behöver andra åtgärder kunna vidtas.¹⁵

Det kan dock som framgått inte uteslutas att kravet på företrädare i den medlemsstat där verksamhet bedrivs kan vara berättigade, trots att det utgör eller riskerar att utgöra hinder för någon av de grundläggande friheter som ligger till grund för EU:s inre marknad, kan som framgått inte uteslutas. Motiveringen av sådana regler bör dock i sådana fall vara tydlig och utförlig. Domstolen berör denna frågeställning i sin dom i det ovan nämnda målet kommissionen mot Luxemburg (C-319/06) där den anger att en sådan skyldighet att bevara handlingar som målet avser utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, vilket medlemsstaten måste kunna motivera med starkare skäl än enbart allmänt tvivel på att systemet för samarbete eller utbyte av information mellan medlemsstaterna är effektivt.¹⁶

¹² Se dom i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323, punkt 90. ¹³ Se mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-4323, punkt 90. ¹⁴ I rättspraxis nämns bl.a. bestämmelser om administrativt samarbete i direktiv 96/71 och 77/799. ¹⁵ Se exempelvis mål C-101/05, Skatteverket mot A, EUT C 51, 23/02/2008, s. 6. ¹⁶ Se punkt 95 i domstolens dom.

• Sida 79
•  Original

Medlemsstaterna kan hävda att det finns fördelar för den enskilde eller företaget med att ha en företrädare i de medlemsstater där de bedriver verksamhet. Det är emellertid tvivelaktigt om sådana fördelar kan kompensera för den nackdel som hindret av den fria rörligheten innebär. Dessutom skulle i så fall en frivillig möjlighet att utse en företrädare förefalla tillräcklig.

Ett annat argument för att bibehålla ett krav på företrädare på bekostnad av den fria rörligheten som har framförts är att medlemsstatens kostnader för att bedriva kontroll eller genomdriva krav blir högre utan en företrädare inom medlemsstaten för den som är etablerad i en annan medlemsstat. Detta är dock också högst tvivelaktigt eftersom domstolen i regel inte anser att eventuella budgetära effekter utgör tvingande hänsyn till samhällsintresset.

• Sida 81
•  Original

7. Utstationeringsdirektivet

Den 16 december 1996 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.¹ Direktivet har i Sverige genomförts genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Det återfinns i bilaga 3 till detta betänkande.

Som framgått av tidigare avsnitt är begreppet utstationering främst hänförligt till tjänsteområdet, men utstationering kan likväl betraktas som ett mellanting mellan det fria tillhandahållandet av tjänster över gränserna och etablering i ett annat EU-land. Det som främst kännetecknar en utstationeringstjänst är att tjänsteutövaren utför tjänsten med egen personal i ett annat medlemsland. Det s.k. utstationeringsdirektivet har beskrivits och diskuterats ingående i Lavalutredningen (SOU 2008:123). I detta sammanhang ska enbart erinras om direktivets huvudsakliga innehåll.

7.1. Direktivets tillkomst

Kommissionen hade redan 1991 lagt fram ett direktivförslag till rådet beträffande utstationering av arbetstagare. Bakgrunden till förslaget var bl.a. det ställningstagande som EU-domstolen gjort i målet Rush Portuguesa där den funnit att EU-rätten inte hindrade medlemsstaterna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att även gälla dem som bara tillfälligt arbetar inom deras territorier.² Detta uttalande bröt mot domstolens tidigare praxis enligt vilken möjligheten att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal gällde enbart i fråga om minimilöner.

¹ Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, s. 1. ² Mål C-113/89, Rush Portuguesa, REG 1990, s. I-1417, svensk specialutgåva, volym 10, s. 389.

• Sida 82
•  Original

Kommissionen anförde i motiveringen till förslaget att medlemsstaterna har en möjlighet att själva bestämma om de ska tillämpa sina egna regler och anställningsvillkor på företag som utstationerar arbetstagare till dem. Vidare konstaterade kommissionen att genomförandet av den inre marknaden skulle komma att innebära att företag i ökad utsträckning skulle utföra entreprenader utomlands. Kommissionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ned löner och försämra övriga anställningsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. Kommissionen förklarade också i motiveringen att det rådande oklara rättsläget kunde leda till osäkerhet. För att motverka detta borde man därför införa regler om att värdlandets arbets- och anställningsvillkor skulle tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utstationerades i landet.

Direktivförslaget stöddes av vissa länder, men möttes också av kritik, främst från de länder inom EU vars lönenivåer var lägst. Argumenten från de sistnämnda var att direktivet skulle hindra företagen att konkurrera med sitt främsta vapen, de låga lönekostnaderna.

Kommissionen arbetade fram ett nytt förslag till direktiv.³Sedan förslaget omarbetats ytterligare antogs det slutligen 1996.

7.2. Tillämpningsområde och definitioner

Direktivet ska enligt artikel 1 tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstat. Direktivet ska inte tillämpas för handelsfartyg, vad gäller besättning ombord.

Utstationering kan föreligga i tre fall:

a) när anställda sänds till en annan medlemsstat för företagets

egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna vilken bedriver verksamhet i den medlemsstaten,

b) när anställda utstationeras i en annan medlemsstat på en

arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern,

³ KOM (1993) 225 slutlig.

• Sida 83
•  Original

c) när anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer

arbetskraft till förfogande skickas till ett användarföretag i en annan medlemsstat.

Företag som är etablerade i en icke-medlemsstat får enligt artikel 1.4 inte behandlas förmånligare än företag i en medlemsstat.

Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar (artikel 2.1).

7.3. Arbets- och anställningsvillkor

Artikel 3 utgör kärnan i direktivet och anger vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas. I artikel 3.1 första stycket föreskrivs följande.

Medlemsstaterna ska, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda

-

i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller

-

i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:

a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid.

b) Minsta antal betalda semesterdagar per år.

c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller

dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.

d) Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt

genom företag för uthyrning av arbetskraft.

e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen.

f) Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställnings-

villkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga.

g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestäm-

melser om icke-diskriminerande behandling.

• Sida 84
•  Original

Enligt artikel 3.1 andra stycket avses med minimilön enligt punkt c den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.

I artikel 3.7 tydliggörs att punkterna 1–6 i artikel 3 inte hindrar tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.

Artikel 3.8 innehåller definitioner av de kollektivavtal och skiljedomar som anges i artikel 3.1. Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området.

Om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet, kan medlemsstaterna enligt artikel 3.8 andra stycket, om de så beslutar, utgå ifrån

-

kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller

-

kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet.

Enligt artikel 3.9 kan medlemsstaterna fastställa att utländska, utstationerande bemanningsföretag ska garantera utstationerade arbetstagare samma villkor som de som tillämpas för tillfälligt anställda i den medlemsstat där arbetet utförs.

I artikel 3.10 anges att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater

-

arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i punkt 1 första stycket om bestämmelserna rör ordre public,

-

arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan.

• Sida 85
•  Original

7.4. Samarbete i fråga om information

Direktivet innehåller också bestämmelser om samarbete i fråga om information. Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor. Medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga.

Varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 ska vara allmänt tillgänglig.

7.5. Åtgärder och rättslig behörighet

I artikel 5 sägs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet.

För att göra gällande de rättigheter som angetts i artikel 3 ska enligt artikel 6 talan kunna väckas i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta ska dock inte hindra att talan i stället väcks i en annan stat, i enlighet med vad som sägs i internationella konventioner om rättslig behörighet.

7.6. Sveriges förbindelsekontor

Arbetsmiljöverket är svenskt förbindelsekontor. I regeringens proposition 2009/10:48, Åtgärder med anledning av Lavaldomen (s. 47 f.), framhåller regeringen att Arbetsmiljöverkets roll hittills har varit alltför passiv när det gäller att upplysa utländska arbetsgivare om kollektivavtalsvillkor som kan komma att bli tillämpliga. Regeringen påpekar att inte minst på EU-nivå har understrukits vikten av att förbindelsekontoren på ett aktivt sätt bistår tjänsteutövare och utstationerade arbetstagare från andra medlemsländer när det gäller information om vad som gäller vid en

• Sida 86
•  Original

utstationering till värdlandet. En aktivare roll för verket ger förutsättningar för en utländsk tjänsteutövare att på ett enklare sätt ta reda på vilka villkor som kan komma att krävas av de fackliga organisationerna vid en utstationering i Sverige. Arbetsmiljöverket bör kunna hjälpa en utländsk tjänsteutövare eller arbetstagare med information om villkor som kan komma att krävas vid en utstationering i Sverige, inte bara enligt lag utan även enligt kollektivavtal.

Det kan i sammanhanget påpekas att det i propositionen däremot inte talas om Arbetsmiljöverkets roll när det gäller att få fram information från förbindelsekontor i andra EU-länder där tjänsteutövare som har utstationerat arbetstagare i Sverige har sitt hemvist. I utstationeringsdirektivet ska som framgått samarbetet mellan förbindelsekontoren särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga. Utredningen anser att Arbetsmiljöverket här har en viktig roll att fylla när det t.ex. uppstår svårigheter för svenska arbetstagarorganisationer att inleda förhandlingar och i övrigt komma i kontakt med utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige. Utredningen återkommer till frågan längre fram.

• Sida 87
•  Original

8. Tjänstedirektivet

8.1. Allmänt

Som framgått utgår EU-domstolen från att en tjänsteutövare, som lagligen utför en tjänst i den medlemsstat där denne är etablerad, även har en rätt att utföra samma och/eller liknande tjänster i övriga medlemsstater, såvida inte denna tjänsteutövning skulle strida mot ett allmänintresse i mottagarstaten. Mottagarstaten är med andra ord skyldig att beakta de regler och villkor som tjänsteutövaren redan är underkastad i sin ursprungsstat, enligt principen om ömsesidigt erkännande.¹ När det är fråga om etablering i en annan medlemsstat, får det nya etableringslandet som framgått inte göra det svårare eller mindre attraktivt för utländska bolag eller egenföretagare att etablera sig i landet i jämförelse med förutsättningarna för inhemska bolag och egenföretagare.

Tjänstedirektivet² syftar till att skapa en gemensam marknad för tjänster i bägge dessa situationer. Reglerna i direktivet skiljer sig åt när det gäller å ena sidan sådana som reglerar tjänsteleverantörer vilka är etablerade i ett medlemsland med en fast verksamhetspunkt under en obegränsad tid och å andra sidan sådana som reglerar tjänsteleverantörer som tillfälligt tillhandahåller sina tjänster i ett annat land än där de är etablerade. Det är alltså denna senare kategori som utövar ”tjänster” i EUF-fördragets mening. Möjligheten för medlemsstaten att uppställa egna nationella krav är i sådana fall mer begränsade än i fråga om etablering.

Tjänstedirektivet täcker dock inte alla tjänster som omfattas av EU-rätten. I artikel 2.1 anges den vidsträckta huvudregeln att direktivet är tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av tjänste-

¹ Se t.ex. mål C-222/95, Parodi, REG 1997, s. I–3899, punkt 21. Se TemaNord 2003:534, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, Nordiska ministerrådet, s. 56. ² Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden, EUT L 376, s. 36–68.

• Sida 88
•  Original

leverantörer som är etablerade i en medlemsstat i Europeiska unionen. Vissa verksamheter undantas emellertid från direktivets tillämpningsområde (artikel 2.2–3), t.ex. icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, finansiella tjänster, tjänster på transportområdet som omfattas av avdelning VI i EUF-fördraget och skatteområdet. I artikel 3.1–3 regleras vidare hur bestämmelserna i direktivet förhåller sig till andra bestämmelser i unionsrätten.

Tjänstedirektivet har behandlats ingående i Ds 2008:75 och prop. 2008/09:187 – Genomförande av tjänstedirektivet. Det har i huvudsak genomförts genom lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden och förordningen (2009:1078) om tjänster på den inre marknaden. I detta sammanhang berörs direktivet endast översiktligt. Det återfinns i bilaga 4 till betänkandet.

8.2. Direktivets struktur och innehåll

Tjänstedirektivets bestämmelser kan delas in i fem områden: Bestämmelser om administrativ förenkling, bestämmelser som bl.a. ska säkerställa att tillståndskrav och vissa andra krav på etablering samt fri rörlighet för tjänsteverksamhet är motiverade och förenliga med direktivet, bestämmelser som reglerar själva tillståndsförfarandet, bestämmelser om tjänstemottagarnas rättigheter, bestämmelser om tjänsternas kvalitet och bestämmelser om myndighetssamarbete mellan medlemsstaterna.

I det följande redogörs kort för de olika delarna i direktivet.

8.3. Tillståndsförfaranden

Av artikel 9.1 i tjänstedirektivet följer att en medlemsstat i vissa fall får uppställa krav på tillstånd för tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet. Sådana krav får uppställas om

a) tillståndsförfarandet inte diskriminerar tjänsteleverantören i

fråga,

b) behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande

hänsyn till allmänintresset, och

c) det eftersträvade målet inte kan uppnås med en mindre

begränsande åtgärd, i synnerhet därför att en efterhandskontroll skulle ske för sent för att få någon reell verkan.

• Sida 89
•  Original

Bestämmelsen omfattar alla förfaranden där det krävs ett beslut, direkt eller indirekt, av en myndighet för att en tjänsteleverantör ska kunna bedriva tjänsteverksamhet.

Av artiklarna 9.2 och 39.1 i tjänstedirektivet följer att varje medlemsstat i en rapport till kommissionen ska beskriva de tillståndsförfaranden som medlemsstaten har samt ange skälen till varför de bedömts förenliga med direktivet. Det sagda innebär alltså att för att ett krav på tillstånd för etablering ska kunna behållas eller införas i svensk nationell rätt, krävs att det kan visas att det finns tillräckligt starka skäl för det.

Det ankommer sålunda på Sverige att visa att ett tillståndsförfarande är utformat på ett icke-diskriminerande sätt, att det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och att syftet inte kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Denna prövning ska göras för varje enskilt tillståndsförfarande som Sverige vill behålla eller införa. Villkoret att en medlemsstat inte får diskriminera någon tjänsteleverantör innebär att sökandena ska behandlas lika och ges lika förutsättningar för att erhålla ett tillstånd för etablering i medlemsstaten.

8.4. Villkor för tillståndsgivning

För det fall ett krav på tillstånd för etablering bedöms vara tillåtet enligt artikel 9.1 i tjänstedirektivet, krävs dessutom enligt artikel 10 i direktivet att villkoren för att erhålla tillstånd har utformats på ett lämpligt sätt. Syftet med bestämmelsen är att säkerställa att erforderlig villkorsprövning blir så enkel och förutsägbar som möjligt samt att öppenheten garanteras.³

Enligt tjänstedirektivet ska tillståndsförfarandet grundas på kriterier som hindrar behörig myndighet från att göra en godtycklig bedömning. Dessa kriterier ska vara

a) icke-diskriminerande,

b) motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset,

c) proportionella i förhållande till detta syfte avseende

allmänintresset,

d) tydliga och entydiga,

e) objektiva,

³ Se kommissionens handbok om genomförandet av tjänstedirektivet s. 33.

• Sida 90
•  Original

f) offentliggjorda i förväg, och

g) öppna för insyn och tillgängliga.

Kraven icke-diskriminerande, motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset och proportionella avser själva utformningen av kriterierna för tillståndsförfarandet. Övriga krav torde avse förfarandet hos behörig myndighet.

I artikel 10.3-7 i direktivet berörs mera specifika aspekter av det administrativa förfarandet.

Enligt artikel 10.3 i tjänstedirektivet får villkor för beviljande av tillstånd för en etablering inte överlappa andra krav och kontroller som är likvärdiga eller i allt väsentligt har jämförbara syften och som tjänsteleverantören redan omfattas av i en annan eller samma medlemsstat. Det innebär att om en tjänsteleverantör har visat i en medlemsstat att verksamheten uppfyller vissa villkor och kvalifikationer, ska detta i princip gälla i hela unionen och andra medlemsstater får inte kräva att samma kontroller ska upprepas. Bestämmelsen kan ses som ett specifikt exempel på kravet i artikel 10.2 i direktivet om att ett administrativt villkor inte ska vara oproportionerligt.

Av tjänstedirektivet följer vidare att ett beviljat tillstånd för etablering ger tjänsteleverantören rätt att få tillträde till eller utöva tjänsteverksamhet på en medlemsstats hela territorium, t.ex. genom att upprätta agenturer, dotterbolag, filialer eller kontor (artikel 10.4). Om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset får emellertid ett tillstånd utfärdas särskilt för varje etablering eller begränsas till en del av ett territorium.

I artikel 10.5–6 i tjänstedirektivet finns bestämmelser om handläggning av ärenden, om motivering av beslut och om överklagande. Ett tillstånd ska utfärdas så snart ärendet har granskats och det har fastställts att villkoren för att få tillståndet är uppfyllda. Dessutom ska behörig myndighet, i de fall ett beslut går en tjänsteleverantör emot, lämna en motivering därför och beslutet ska kunna överklagas. Det innebär att om tillstånd inte beviljas ska alla beslut av de behöriga myndigheterna, såsom avslag på en ansökan om tillstånd för etablering eller återkallelse av ett tillstånd, motiveras fullt ut, och beslutet ska kunna överklagas till domstol eller annan instans för överklagande.

Slutligen anges i artikel 10.7 i tjänstedirektivet att bestämmelsen om villkor för tillståndsgivning inte ska påverka behörighets-

• Sida 91
•  Original

fördelningen mellan de myndigheter i medlemsstaterna som på lokal eller regional nivå utfärdar sådana tillstånd.

Av artikel 11.3 i tjänstedirektivet följer vidare att en tjänsteleverantör i vissa fall ska informera om förändringar i tjänsteverksamheten. Medlemsstaterna ska nämligen kräva att tjänsteleverantörer underrättar den berörda gemensamma kontaktpunkten om följande förändringar.

a) bildandet av dotterbolag vars verksamhet omfattas av

tillståndsförfarandet, och

b) förändringar i deras situation som får till följd att villkoren för

tillståndet inte längre är uppfyllda.

Bestämmelserna om tillstånd i tjänstedirektivet påverkar inte medlemsstaternas möjlighet att återkalla tillstånd i efterhand om villkoren för det beviljade tillståndet inte längre är uppfyllda (artikel 11.4).

8.5. Det administrativa tillståndsförfarandet

Själva tillståndsförfarandet regleras närmare i artikel 13 i tjänstedirektivet. Syftet med bestämmelsen är att få medlemsstaterna att inrätta sina förfaranderegler i fråga om etableringstillstånd hos behöriga myndigheter på ett så öppet, förutsebart och rättssäkert sätt som möjligt och att stärka den enskilda tjänsteutövarens ställning i förhållande till den beslutande myndigheten. I artiklarna 6–8 i tjänstedirektivet ställs krav på medlemsstaterna att på ett organisatoriskt sätt förenkla för tjänsteutövare medan artikel 13 i direktivet avser själva handläggningen hos behörig myndighet.

Av artikel 13.1 i tjänstedirektivet följer att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen vid etablering ska vara tydliga, offentliggjorda i förväg och utformade på ett sätt som garanterar sökandena att deras ansökningar behandlas objektivt och opartiskt.

Förfarandena och formaliteterna får inte heller verka avskräckande eller i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten (artikel 13.2). De ska dessutom vara lättillgängliga. Eventuella administrativa kostnader för sökandena ska vara rimliga och proportionella i förhållande till kostnaderna för tillståndsförfarandena och får inte överstiga dessa. Som redovisats tidigare följer av artikel 10.5 i tjänstedirektivet att ett tillstånd ska utfärdas

• Sida 92
•  Original

så snart ärendet har granskats och det har fastställts att villkoren för att få tillståndet är uppfyllda.

För att säkerställa att det administrativa förfarandet avslutas inom rimlig tid har i artikel 13 i direktivet införts en omvänd stupstocksregel, eller en mekanism för tyst beviljande eller medgivande. Enligt artikel 13.3 i tjänstedirektivet ska förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen garantera sökandena att deras ansökningar behandlas så snart som möjligt och, under alla omständigheter, inom en rimlig tidsfrist som ska fastställas och offentliggöras i förväg. Tidsfristen börjar inte löpa förrän alla handlingar lämnats in. Om inget annat meddelats inom den tidsfrist som fastställts ska ansökan om tillstånd anses beviljad (artikel 13.4).

För att undvika orimliga konsekvenser av det omvända stupstocksförfarandet ges i tjänstedirektivet två möjliga vägar att förhindra ett tyst medgivande till en tillståndsansökan. Den ena vägen kan utnyttjas vid handläggningen av ett enskilt ärende. Enligt artikel 13.3 i tjänstedirektivet får nämligen behörig myndighet förlänga tidsfristen under pågående handläggning. Myndigheten får förlänga tidsfristen en gång och under en begränsad tid. Förlängningen och dess varaktighet ska motiveras av myndigheten och meddelas sökanden innan den ursprungliga tidsfristen har löpt ut. I artikel 13.4 i tjänstedirektivet anges vidare att ett annat förfarande får tillämpas om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, inbegripet tredje parts legitima intresse.

Av artikel 13.5 i tjänstedirektivet följer att för varje ansökan om tillstånd ska ett mottagningsbevis tillhandahållas så snart som möjligt. På mottagningsbeviset ska anges

a) vilken tidsfrist som gäller,

b) möjligheterna till rättslig prövning, och

c) att tillståndet i förekommande fall får anses beviljat om inget

annat meddelats inom den angivna tidsfristen.

Om en ansökan om tillstånd är ofullständig ska sökanden så snart som möjligt underrättas om att ytterligare handlingar behöver sändas in och om eventuella följder för ovan redovisade tidsfrist (artikel 13.6). I det fall en ansökan avslås på grund av att den inte överensstämmer med föreskrivna förfaranden eller formaliteter ska den sökande så snart som möjligt informeras om avslaget (artikel 13.7).

• Sida 93
•  Original

8.6. Otillåtna krav

Artikel 14 i tjänstedirektivet innehåller en lista på krav som en medlemsstat inte får ställa upp för etablering i medlemsstaten (svarta listan). De otillåtna krav som räknas upp bygger på praxis från EU-domstolen och avser sådana krav för etablering som enligt domstolen måste upphävas eftersom de är diskriminerande eller på annat sätt begränsande. De otillåtna kraven är följande.

1. Diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet eller, i fråga om företag, platsen för dess säte, och i synnerhet a. krav på medborgarskap för tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse, och b. krav på att tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse ska vara bosatta på landets territorium.

2. Förbud mot att vara etablerad i flera medlemsstater eller vara registrerad vid eller vara medlem av en yrkesorganisation eller en branschorganisation i mer än en medlemsstat.

3. Inskränkningar i tjänsteleverantörens frihet att välja om etableringen ska avse den huvudsakliga verksamheten eller en biverksamhet, särskilt skyldighet för tjänsteleverantören att förlägga sin huvudsakliga verksamhet till landets territorium, eller inskränkningar i friheten att välja om etableringen ska ske i form av en agentur, en filial eller ett dotterbolag.

4. Krav på ömsesidighet med den medlemsstat där tjänsteleverantören redan är etablerad, bortsett från de krav på ömsesidighet som redan fastställts i gemenskapsinstrument som rör energi.

5. Tillämpning i enskilda fall av en ekonomisk prövning där tillståndsgivningen är beroende av att man kan påvisa att det finns ett ekonomiskt behov eller en efterfrågan på marknaden, eller av att man utvärderar verksamhetens potentiella eller aktuella ekonomiska effekter eller bedömer om verksamheten stämmer överens med målen i den behöriga myndighetens ekonomiska planering. Detta förbud ska inte avse

• Sida 94
•  Original

planeringskrav som inte rör ekonomiska mål utan tjänar överordnade syften som rör allmänintresset.

6. Direkt eller indirekt inblandning av konkurrerande aktörer, även inom rådgivande organ, vid beviljandet av tillstånd eller då de behöriga myndigheterna antar andra beslut, med undantag för yrkesorganisationer och yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer som handlar i egenskap av behöriga myndigheter. Detta förbud ska inte avse samråd med organisationer, som t.ex. handelskammare eller med arbetsmarknadens parter, i andra frågor än enskilda ansökningar om tillstånd, eller samråd med allmänheten.

7. Skyldighet att ställa eller bidra till en ekonomisk säkerhet eller att ta en försäkring hos tjänsteleverantörer eller organ som är etablerade på landets territorium. Detta ska inte påverka medlemsstaternas möjlighet att kräva försäkring eller finansiell säkerhet i sig och ska inte heller påverka kraven avseende deltagande i en kollektiv ersättningsfond, t.ex. för medlemmar i yrkesorganisationer eller branschorganisationer.

8. Skyldighet att under en viss tid ha varit förhandsregistrerad i registren på landets territorium eller att tidigare under en viss tid ha bedrivit verksamheten där.

8.7. Krav som ska utvärderas

Enligt artikel 15.1 i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna undersöka om det i deras respektive rättsordningar finns några krav av det slag som anges i artikel 15.2 och, om så är fallet, se till att dessa krav uppfyller villkoren i artikel 15.3. Medlemsstaterna ska anpassa sina lagar och andra författningar så att de blir förenliga med de villkoren. Denna utvärdering skulle ha genomförts innan direktivets ikraftträdande men har naturligtvis även betydelse därefter om det visar sig att en medlemsstat uppställer krav som inte överensstämmer med artiklarna 15.2 och 15.3 i tjänstedirektivet.

Av artikel 15.2 i direktivet följer att medlemsstaterna ska undersöka om det i deras respektive rättsordningar föreskrivs att följande icke-diskriminerande krav ska vara uppfyllda vid etablering:

• Sida 95
•  Original

a) kvantitativa eller geografiska begränsningar, särskilt i form av

begränsningar knutna till folkmängd eller ett minsta geografiskt avstånd mellan olika tjänsteleverantörer,

b) skyldighet för tjänsteleverantören att ha en viss juridisk form,

c) krav som rör företagets kapitalinnehav,

d) krav som innebär att endast vissa tjänsteleverantörer på grund

av verksamhetens särskilda karaktär får starta tjänsteverksamheten i fråga, med undantag för krav rörande områden som omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer (yrkeskvalifikationsdirektivet) eller sådana krav som föreskrivs i andra gemenskapsinstrument,

e) förbud mot flera etableringar inom samma stats territorium,

f) krav på ett minsta antal anställda,

g) fasta minimi- och/eller maximiavgifter som tjänsteleverantören

måste tillämpa, och

h) skyldighet för tjänsteleverantören att vid sidan av sin tjänst

tillhandahålla andra specifika tjänster.

Enligt artikel 15.3 i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna se till att ovan redovisade krav uppfyller följande villkor:

a) icke-diskriminering: kraven får varken vara direkt eller indirekt

diskriminerande på grundval av nationalitet eller, i fråga om företag, var företaget har sitt säte,

b) nödvändighet: kraven ska vara motiverade av tvingande hänsyn

till allmänintresset, och

c) proportionalitet: kraven ska vara lämpliga för att säkerställa att

det eftersträvade målet uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det ska inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat.

Enligt artikel 15.7 i direktivet ska medlemsstaterna till kommissionen anmäla alla förslag till nya lagar och andra författningar i vilka sådana krav som avses ovan ingår, samt skälen till dem. Kommissionen ska underrätta de övriga medlemsstaterna om dessa bestämmelser. Denna anmälan hindrar dock inte medlemsstaterna från att anta de aktuella bestämmelserna.

• Sida 96
•  Original

Inom tre månader från mottagandet av anmälan ska kommissionen undersöka om de nya kraven är förenliga med unionsrätten och vid behov fatta ett beslut om att begära att medlemsstaten i fråga ska avstå från att anta dem eller upphäva dem.

Anmälan om ett utkast till nationell lag i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster⁴ ska innebära uppfyllande av den anmälningsskyldighet som föreskrivs i tjänstedirektivet.

I direktiv 98/34/EG föreskrivs ett omfattande informationsförfarande då nationella förslag till bestämmelser om tekniska föreskrifter tas fram. Årligen anmäls över 600 förslag enligt denna procedur inom EU. En ändring av direktivet, 98/48/EG, innebär att ett område avseende tjänster också inkluderas, nämligen informationssamhällets tjänster.

8.8. Fri rörlighet för tjänster

Som nämnts görs det i tjänstedirektivet en klar åtskillnad mellan de regler som är tillämpliga på etablering och de regler som är tillämpliga på tillhandahållande av tjänster över gränserna.

Medan artiklarna 9–15 behandlar tjänsteleverantörers etablering, behandlar artiklarna 16–21 tillhandahållande av tjänster över gränserna, dvs. fall där tjänsteleverantören inte är etablerad i den medlemsstat där tjänsterna tillhandahålls. Skillnaden mellan etablering och tillhandahållande av tjänster över gränserna är alltså av avgörande betydelse när det gäller att fastställa vilka av direktivets regler som gäller en viss tjänsteleverantör.

Enligt artikel 16 måste tjänster över gränserna få tillhandahållas utan omotiverade begränsningar. Detta är en av hörnstenarna i tjänstedirektivet. Det gäller alla tjänster som omfattas av direktivets tillämpningsområde, med undantag av de tjänster eller områden som uttryckligen undantas från tjänstedirektivets bestämmelser i artikel 17, bl.a. områden som omfattas av utstationeringsdirektivet.

Enligt artikel 16 får medlemsstaterna inte tillämpa landets egna krav på inkommande tjänsteleverantörer utom när detta kan motiveras i enlighet med de principer som har utvecklats av EUdomstolen. Det anges särskilt att medlemsstaterna inte får för att

⁴ EGT L 204, 21.7.1998, s. 37.

• Sida 97
•  Original

tillåta tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet på sitt territorium ställa krav som inte respekterar följande principer:

a) Icke-diskriminering: kravet får varken vara direkt eller indirekt

diskriminerande på grundval av nationalitet eller, för juridiska personer, etableringsmedlemsstat.

b) Nödvändighet: kravet ska motiveras med skäl som avser allmän

ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd.

c) Proportionalitet: kravet ska vara lämpligt för att uppnå det mål

som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet.

Det betyder att antalet krav som medlemsstaterna kan tillämpa på tjänsteleverantörer är begränsat. Detta gäller alla former av krav, oavsett typ eller nivå av lagstiftning eller geografiska gränser inom vilka en nationell regel gäller.

Artikel 16 innehåller inget förbud mot att medlemsstaterna bibehåller sina krav för nationella aktörer. Däremot kan det krävas ändringar i de nationella reglerna i syfte att upphäva krav som är särskilt avsedda för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater.

Enligt artikel 16 kan nationella krav endast anses motiverade om de är nödvändiga för att säkerställa allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Det bör noteras att begreppen ”allmän ordning”, ”allmän säkerhet” och ”folkhälsa” är EU-rättsliga begrepp som direkt härrör från artikel 51 i EUF-fördraget (se härom under avsnitten 3.7 och 4.4 ovan). Av skäl 40 till tjänstedirektivet följer att med begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset avses det begrepp som utvecklats i EU-domstolens rättspraxis rörande artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget (nu artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget) och att begreppet kan komma att vidareutvecklas. Som exempel på grunder som omfattas av begreppet nämns allmän ordning, allmän säkerhet och folkhälsa enligt artiklarna 46 och 55 i fördraget (nu artiklarna 52 och 62), upprätthållande av ordning i samhället, socialpolitiska mål, skydd av tjänstemottagarna, konsumentskydd, arbetarskydd, inbegripet arbetstagarnas sociala trygghet, djurskydd och djurhälsa, bevarande av finansiell balans i socialförsäkringssystemen, bedrägeribekämpning, förebyggande av illojal konkurrens, miljöskydd och skydd av stadsmiljön, inbegripet samhällsplanering, skydd av långivare, säkrad sund förvaltning av rättsväsendet, trafiksäkerhet,

• Sida 98
•  Original

skydd av immaterialrätten, kulturpolitiska mål, inbegripet skydd av yttrandefriheten med avseende på samhällets olika delar, särskilt sociala, kulturella, religiösa och filosofiska värderingar i samhället, behovet av att garantera en hög utbildningsnivå, upprätthållande av pressmångfald och främjande av det nationella språket samt bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet.

8.9. Kontaktpunkter

Tjänstedirektivet innehåller bestämmelser som innebär att varje medlemsstat måste inrätta en eller flera gemensamma kontaktpunkter för att säkerställa att tjänsteleverantörer bara behöver vända sig till en enda instans. Vid en kontaktpunkt ska tjänsteleverantörer på elektronisk väg kunna fullgöra alla förfaranden och formaliteter som rör tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet. En kontaktpunkt ska på elektronisk väg även tillhandahålla information om gällande regler, kontaktuppgifter till behöriga myndigheter och villkor för tillträde till offentliga register och databaser som rör tjänsteleverantörer och tjänster. Vid kontaktpunkten ska också tjänstemottagare på elektronisk väg kunna få tillgång till allmän information om vilka krav som gäller för tjänsteutövande i andra medlemsstater, möjligheter till tvistlösning och kontaktuppgifter till organisationer där tjänstemottagarna kan få praktisk hjälp.

Regeringen beslutade den 18 juni 2008 att uppdra åt Kommerskollegium, Nutek (numera Tillväxtverket) och Konsumentverket att tillsammans utveckla en svensk kontaktpunkt för tjänster. Med utgångspunkt i tjänstedirektivets bestämmelser om den information och kommunikation som kontaktpunkter måste tillhandahålla ska den svenska kontaktpunkten bestå av en interaktiv webbportal och en kompletterande help-desk funktion. Webbportalen ska fungera som en myndighetsneutral ingång för frågor som gäller bedrivande av tjänsteverksamhet i Sverige och vara tillgänglig på svenska och efterhand på engelska. Genom help-desk funktionen ska tjänsteleverantörer och tjänstemottagare kunna få upplysningar och praktiska råd i frågor som rör tjänster och tjänsteutövande.⁵

Kommerskollegium har mot bakgrund av sitt samordnande ansvar för inre marknadsfrågor som kommer från andra medlemsstater och kommissionen det övergripande utvecklingsansvaret för

⁵Prop. 2008/09:187, s. 60.

• Sida 99
•  Original

kontaktpunkten och det operativa utvecklingsansvaret för helpdesk funktionen.⁶

Tillväxtverket har det operativa utvecklingsansvaret för webbportalen och ska i detta avseende utgå från pågående utveckling av företagsinriktade e-tjänster för att undvika att dubbla strukturer uppstår. Konsumentverket ska biträda utvecklingsarbetet i frågor som rör utveckling av information och rådgivning till tjänstemottagare.⁷

8.10. Ett informationssystem för den inre marknaden (IMI)

Som en stödåtgärd för myndighetssamarbetet ska enligt tjänstedirektivet kommissionen i samarbete med medlemsstaterna inrätta ett elektroniskt system för informationsutbyte mellan medlemsstaterna med beaktande av befintliga informationssystem (artikel 34.1 i tjänstedirektivet). Med hjälp av ett elektroniskt system kan kravet i tjänstedirektivet om att uppgifter ska översändas på elektronisk väg uppfyllas. Det är bl.a. på grundval av detta krav som kommissionen och medlemsstaterna utvecklat Internal Market Information System (IMI). IMI är alltså ett stödverktyg i det administrativa samarbetet.

IMI är fortfarande under utveckling men började tillämpas i februari 2008 för det administrativa samarbetet enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer, yrkeskvalifikationsdirektivet.⁸ Under 2008 har det pågått ett intensivt arbete med att konstruera relevanta funktioner i IMI för tjänstedirektivet. IMI skulle vara klart att tas i bruk för tjänstedirektivet samtidigt som genomförandetiden för direktivet löpte ut.

Användningen av IMI sker i två steg. Den myndighet som avser att begära bistånd från ett annat medlemsland kan med hjälp av en flerspråkig sökfunktion finna en kontaktperson vid en myndighet i en annan medlemsstat. Därefter kan myndigheten välja en relevant fråga tillsammans med en förformulerad motivering och skicka denna till sin kontakt i det aktuella medlemslandet. Denna

⁶ Ibid. ⁷ Ibid. ⁸ EUT L 255, s. 22.

• Sida 100
•  Original

myndighet kan då välja att acceptera eller avvisa frågan och sedan svara via IMI inom viss tidsfrist.

I systemet finns inbyggt ett automatiskt översättningssystem som möjliggör kommunikation på modersmålet. IMI kommer även att innehålla funktioner som gör det möjligt att utbyta elektroniska dokument och att skriva ut rapporter över informationsutbyten.

Ansvariga handläggare kommer att få meddelande om inkomna förfrågningar i IMI via uppgiven e-postadress. Det kommer att finnas funktioner som ska bidra till snabba svar, såsom automatiska påminnelser per e-post, inställning och visning av tidsfrister för svar och system för problemlösning om det skulle uppstå konflikter mellan behöriga myndigheter.

Systemet möjliggör för handläggare vid myndigheter inom EES att kommunicera snabbt och enkelt med en annan behörig myndighet.

När det gäller tjänstedirektivet kommer IMI i stor utsträckning att användas för att begära information inom ramen för tillståndsgivning och tillsyn. En medlemsstat kan exempelvis behöva information om en tjänsteleverantör som vill etablera sig i medlemsstaten redan är etablerad i en annan medlemsstat. I vissa fall kan en begäran innebära att behörig myndighet har att vidta kontroller, inspektioner eller utredningar.

IMI är konstruerat för att tillåta största möjliga flexibilitet med hänsyn till medlemsstaternas olika förvaltningsstrukturer. Två aktörer i IMI är dock obligatoriska; den nationella IMIsamordnaren (ett organ per medlemsstat) samt de behöriga myndigheterna för respektive direktiv som IMI används för. Den svenska IMI-samordnaren utsågs inför ikraftträdandet av yrkeskvalifikationsdirektivet. Regeringen utsåg genom beslut av den 16 oktober 2007 Kommerskollegium till nationell IMI-samordnare i Sverige.⁹

⁹ Se prop. 2008/09:187, s. 60, s. 137 ff.

• Sida 101
•  Original

9. Filiallagen

9.1. Bakgrund

Före EU-inträdet hade Sverige omfattande spärrar mot utländsk etablering. Det fanns ett allmänt intresse att förhindra ett alltför starkt utländskt inflytande över Sveriges näringsliv och naturtillgångar. För utlänningar fordrades i stor utsträckning näringstillstånd och det fanns särskild lagstiftning med krav på utländska förvärv av svenska företag och för utlänningars rätt att äga fast egendom. Exempel på detta var lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket och lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. Det fanns även inskränkningar i utlänningars rätt att äga aktier i svenska aktiebolag, varvid man gjorde en skillnad mellan s.k. fria och bundna aktier, och en huvudregel i aktiebolagslagen om att styrelseledamöter, verkställande direktör m.fl. skulle vara svenska medborgare. Särskilt strikt speciallagstiftning om etableringskontroll gällde för utländska banker och försäkringsbolag. Hela denna utlänningsdiskriminerande lagstiftning om ägarkontroll avvecklades under 1990-talets första år inför Sveriges inträde i EES och därefter EU.¹ I samband med att lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. samt den sammanhängande förordningen (1864:41) angående utvidgad näringsfrihet upphävdes, antogs den nuvarande filiallagen (1992:160). Kravet på näringstillstånd ersattes därigenom med ett registreringsförfarande. Alla utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare som lämnade de begärda uppgifterna blev registrerade och fick driva näring i Sverige. Som näringsidkare räknades varje fysisk eller juridisk person som drev verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kunde betecknas

¹ Se Bernitz, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 2:a uppl., Norstedts juridik 2009, s. 44 f.

• Sida 102
•  Original

som yrkesmässig. Tanken var att utländska företag härigenom fick fri möjlighet att välja etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial.

Lagen består av två huvudsakliga delar, dels regler om vilka krav som ställs på filialer och hur de ska registreras, dels regler om krav på föreståndare för utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare som bedriver näringsverksamhet i Sverige. Lagen reglerar alltså utländsk näringsverksamhet i Sverige såväl när juridiska som fysiska personer står bakom verksamheten. Av förarbetena till lagen framgår att den syftar till att ge här i landet bedriven verksamhet en viss garanterad anknytning till Sverige och göra det möjligt för domstolar och myndigheter att vid behov kunna nå företag och enskilda näringsidkare eller utöva viss kontroll.² I samband med lagens tillkomst framhölls också att en strävan borde vara att i jämförbara avseenden ha samma regler för verksamhet i filialform som för verksamhet i aktiebolagsform.³

Omständigheterna kring filiallagens tillkomst har ofrånkomligen i viss mån satt sin prägel på denna. I sitt yttrande över det remitterade lagförslaget underströk lagrådet, som inte hade någon erinran mot att det tidigare kravet på näringstillstånd ersattes med ett registreringsförfarande, bl.a. att det var en grundläggande uppgift att klarlägga vilka syften registreringen skulle tillgodose och hur dessa syften skulle uppnås.

En annan principfråga var enligt lagrådet i vad mån en utländsk näringsidkares rättsliga status borde påverka registreringssystemets utformning, eller närmare bestämt om det var motiverat att ha ett system för fysiska personer och ett annat för aktiebolag, handelsbolag eller liknande rättssubjekt. De nämnda frågorna var enligt lagrådet inte tillräckligt analyserade i remissprotokollet, och valda lösningar beträffande t.ex. registrering, redovisning och sanktioner gav delvis intrycket av att ha överflyttats från den äldre lagen utan mer ingående överväganden. Det anförda gav vid handen att det remitterade förslaget inte var fritt från invändningar. Lagrådet ville dock inte gå så långt som att föreslå en genomgripande omarbetning av förslaget. Detta fick därför godtas i sina huvuddrag och kunde med beaktande av lagrådets närmare synpunkter läggas till grund för lagstiftning.

² Se prop. 1991/92:88, avsnitt 3. ³ Ibid.

• Sida 103
•  Original

Lagen anpassades också till EU:s elfte bolagsdirektiv (89/666/EEG)⁴ vilket upptar regler som innebär att medlemsländerna är skyldiga att ställa krav på viss offentlighet beträffande verksamheten vid filialer. Enligt direktivet, som återfinns som bilaga 5 till detta betänkande, ska handlingar och uppgifter som avser en filial vilken har öppnats i en medlemsstat av ett bolag som lyder under lagstiftningen i en annan medlemsstat och som omfattas av det första bolagsdirektivet (68/151/EEG), offentliggöras enligt lagstiftningen i den medlemsstat där filialen är belägen. Ett syfte med EU:s elfte bolagsdirektiv är att säkerställa att medlemsstaterna inte uppställer mer långtgående redovisningsregler för filialer som drivs av utländska bolag än som drivs av inhemska bolag. I ingressen till direktivet anges att den dittillsvarande bristen på samordning när det gällde reglering av filialer hade lett till skillnader i skyddet för aktieägare och tredje man jämfört med de bolag som valt att driva sin verksamhet i medlemsstaten via dotterbolag. Dessa skillnader i medlemsstaternas lagstiftning skapade hinder för etableringsfriheten. Det påpekas vidare i direktivets ingress att då en filials ekonomiska och sociala betydelse i vissa avseenden kan jämställas med ett dotterföretags finns ett allmänt intresse av att uppgifter om bolaget offentliggörs där filialen är belägen.

I den svenska lagen om utländska filialer finns bestämmelser om hur verksamhet genom filial ska bedrivas i Sverige. En filial utgör en del av det utländska företaget och är alltså inte ett eget rättssubjekt. Filialen ska dock ha en egen bokföring skild från det utländska företaget. Ett utländskt bolag med en filial i Sverige blir skattskyldigt för inkomster som anknyter till filialens verksamhet i Sverige, under förutsättningen att filialen utgör ett fast driftställe. Särskilda regler finns i dubbelbeskattningsavtal, som i viss utsträckning ger det utländska bolaget rätt att räkna av den skatt det betalat i Sverige i hemlandet.

Ett viktigt syfte med filiallagstiftningen är att klargöra vilket utländskt företag som står bakom filialen. Det ställs bl.a. krav på att filialens företagsnamn ska innehålla uppgifter som synliggör det bakomliggande företaget och detta företags namn och rättsliga form ska synas i alla officiella dokument. Anmälan av filial görs av den som utsetts till verkställande direktör till Bolagsverket som

⁴ Rådets elfte direktiv 89/666/EEG av den 21 december 1989 om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstiftningen i en annan stat, EGT nr L 395 , s. 36, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 99.

• Sida 104
•  Original

ansvarar för filialregistret. Syftet med registreringen är att kontrollera att formkraven i filiallagen är uppfyllda.⁵ I förordning (1992:308) om utländska filialer m.m. finns bestämmelser om vad anmälan ska innehålla och vilka handlingar som ska inges i samband härmed. I det följande redogörs för filiallagstiftningens huvudsakliga delar.

9.2. Kravet på registrering av filial och företrädare

Filliallagen gäller som framgått formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. Det anges att för verksamhet som omfattas av lagen gäller även andra föreskrifter om näringsverksamhet i Sverige. Lagen gäller inte för europeiska ekonomiska intressegrupperingar (1 §). Utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). För näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) ska det enligt 2 § finnas en i Sverige bosatt föreståndare med ansvar för den här bedrivna verksamheten. Kravet gällde tidigare svenska eller utländska medborgare som var bosatta utanför Sverige. Verksamhet genom föreståndare regleras särskilt i lagens 24–26 §§ .

Enligt förarbetena ska begreppet näringsverksamhet ha samma innebörd som i annan civilrättslig lagstiftning.⁶ Detta ger lagen ett mycket omfattande tillämpningsområde. Det uttalades mot denna bakgrund i propositionen (1991/92:88) att det var nödvändigt att införa en bestämmelse som bemyndigade regeringen att för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från lagen. Dessutom borde regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kunna medge undantag från kravet på filial eller föreståndare, om det fanns särskilda skäl. Härigenom skulle registreringsmyndigheten från fall till fall kunna avgöra om verksamheten måste bedrivas genom filial eller föreståndare.⁷Andra paragrafens tredje stycke ger sålunda regeringen möjlighet att för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från kravet på filial eller föreståndare om iakttagande av detta krav

⁵Prop. 1991/92:88. ⁶ Se prop. 1991/92:88, under avsnitt 3. ⁷ Ibid.

• Sida 105
•  Original

inte bedöms nödvändigt för att tillgodose syftet med lagen. Enligt paragrafens fjärde stycke får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer medge undantag från kravet på filial eller föreståndare, om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen är dock avsedd att tillämpas restriktivt och i kravet på särskilda skäl ligger att behovet av den särskilda anknytningen till Sverige ter sig överflödigt i det aktuella fallet.

9.3. Kravet på firma

Det utländska företagets verksamhet genom filial i Sverige ska drivas under firma, som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet. Firman ska tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Firman för ett utländskt bankföretags filial ska dessutom innehålla ordet bank. För registrering av filials firma gäller i övrigt vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156).

Bestämmelserna om firma har med vissa redaktionella ändringar förts över från 1968 års lag om näringstillstånd m.m.

9.4. Verkställande direktör

Enligt 8 § filiallagen ska filialen stå under ledning av en verkställande direktör. Dessutom kan vice verkställande direktör utses. Enligt 9 § ska den verkställande direktören vara bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, om inte regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer för särskilt fall tillåter annat. Bolagsverket prövar frågor om dispens när det gäller bosättningskravet. Den som är underårig, i konkurs eller underkastad näringsförbud eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken kan inte vara verkställande direktör.

Enligt 10 § är den verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet. Det utländska företaget ska utfärda fullmakt för honom att i alla frågor, som rör verksamheten i Sverige, handla på det utländska företagets vägnar samt mottaga stämning för det utländska företaget och själv eller genom annan tala och svara för detta.

• Sida 106
•  Original

Om verkställande direktören inte är bosatt i landet, ska det utländska företaget bemyndiga och till registreringsmyndigheten anmäla en person som är bosatt i Sverige att på det utländska företagets vägnar ta emot delgivning. Ett sådant bemyndigande får inte lämnas till någon som är underårig eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken (9 §)

Om det finns särskilda skäl, får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, medge undantag i fråga om fullmaktens innehåll för filial till utländskt bankföretag. Ansvarig myndighet är i detta fall Finansinspektionen.

9.5. Bokföring och revision

Enligt 11 § ska filialen ha en egen bokföring, som är skild från det utländska företagets bokföring i övrigt.

Verkställande direktörens förvaltning och filialens räkenskaper ska granskas av auktoriserad eller godkänd revisor. Till revisor kan även utses ett registrerat revisionsbolag. Dessutom kan revisorssuppleant utses. Verkställande direktören ska se till att revisor utses och att denne inom tre månader efter räkenskapsårets slut för granskning får redovisningshandlingarna i original eller bestyrkt kopia (12 §).

9.6. Registrering

Den som utsetts till verkställande direktör enligt 8 § ska göra anmälan om filialen till Bolagsverket (registreringsmyndigheten), som för ett filialregister för registreringar enligt lagen.

Verkställande direktören ska också till registreringsmyndigheten snarast anmäla ändringar i de uppgifter som anmälts för registrering. Anmälan ska även göras, om det utländska företaget är föremål för ackord eller liknande förfarande.

Näringsverksamheten får påbörjas när anmälan enligt första stycket har skett (15 §).

Om anmälningsskyldigheten fullgjorts och något hinder inte finns på grund lagen eller någon annan författning, ska den anmälda filialen registreras i filialregistret (17 §).

• Sida 107
•  Original

Närmare bestämmelser finns i förordning (1992:308) om utländska filialer m.m., där det bl.a. anges kostnaderna för registrering och vilka uppgifter som ska lämnas till Bolagsverket.

9.7. Avregistrering av filialen

Avregistrering av filialen kan ske på initiativ av det utländska företaget. Avregistreringen sker då efter anmälan till Bolagsverket. Anmälan om avregistrering ska också inges om det utländska företaget träder i likvidation eller försätts i konkurs eller om företagets eller filialens verksamhet av annat skäl ska upphöra enligt lagen i företagets hemland (18 §). Under dessa omständigheter ska filialens verkställande direktör eller annan behörig ställföreträdare för det utländska företaget inge avregistreringsanmälan till Bolagsverket (19 § första stycket). Om behörig verkställande direktör eller delgivningsmottagare saknas och denna brist inte avhjälps utan dröjsmål eller om en borgenär inte fått full betalning vid försök till utmätning av företagets tillgångar i Sverige för fordran grundad på filialens verksamhet ska filialen också avregistreras. Då behörig verkställande direktör saknas kan anmälan göras av den vars rätt är beroende av att det finns någon med behörighet att företräda filialen, i det senare fallet kan anmälan göras av borgenären (19 § andra stycket). Det finns även omständigheter som kan leda till att Bolagsverket kan avregistrera filialen utan en underliggande anmälan. Detta kan ske om efterfrågade räkenskapshandlingar för filialen eller det utländska företaget inte skickats in till Bolagsverket för något av de två senaste räkenskapsåren, om det klarlagts att företaget eller filialen upphört med sin verksamhet eller om behörig verkställande direktör eller delgivningsmottagare inte finns och detta förhållande inte självmant föranlett en anmälan om avregistrering. Det krävs dock att Bolagsverket tar kontakt med det utländska företagets ägare innan en avregistrering utan underliggande anmälan sker (20 §).

• Sida 108
•  Original

9.8. Överklagande

Enligt 27 § ska beslut som avses i 16 § andra eller tredje stycket (registrering), 18 eller 20 §, 21 § andra stycket (avregistrering) eller 30 § (föreläggande) kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

• Sida 109
•  Original

10. Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet

10.1. Regeringens bedömning

I departementspromemorian Ds 2008:75, Genomförande av tjänstedirektivet, konstaterades att filiallagens bestämmelser kunde beröra verksamheter som omfattas av tjänstedirektivets tillämpningsområde och skulle uppfylla kraven i dess artiklar om etableringsfrihet.

Beträffande begreppet föreståndare anfördes att det inte var uttryckligen definierat i lagen om utländska filialer m.m., men att det låg nära till hands att uppfatta det så att en föreståndare är någon som är anställd av näringsidkaren. I så fall skulle kravet på en i Sverige bosatt föreståndare stå i strid med artikel 14.1 b) i tjänstedirektivet, dvs. mot förbudet att ställa krav på att personal ska vara bosatt i Sverige. I promemorian gjordes därför bedömningen att kravet på föreståndare skulle ändras i fråga om verksamhet inom tjänstedirektivets tillämpningsområde.

I promemorian påpekades att kravet på föreståndare bl.a. syftar till att det ska finnas någon att delge. Detta bedömdes vara mycket viktigt, och därför föreslogs att kravet bara skulle tas bort i den mån en korrekt implementering av tjänstedirektivet krävde det. För att uppnå en enkel och klar avgränsning som inte gav alltför stora tolkningsproblem föreslogs dock att kravet skulle tas bort helt beträffande EES-området, även för verksamheter som i och för sig föll utanför direktivets tillämpningsområde.

Det påpekades också i promemorian att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom en filial inte skulle uppfattas som absolut. Utländska företag kunde tvärtom fritt välja mellan etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial (se prop. 1991/92:88 s. 21). De kunde också välja etablering genom agentur. Enligt promemorian innebar därför

• Sida 110
•  Original

kravet på filialform att lagen ska tillämpas när ett utländskt företag väljer att bedriva verksamhet i Sverige genom filial. De krav som uppställs för registrering av filialer etc. i svensk rätt bedömdes förenliga med EU-rättsliga regler på området, nämligen bestämmelserna i elfte bolagsdirektivet.

I promemorian uppmärksammades att 10 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m. ställer krav på att det ska finnas en bemyndigad och anmäld person bosatt i Sverige, vilken kan ta emot delgivningar för företagets räkning, när filialens VD inte är bosatt i Sverige. En sådan särskild delgivningsmottagare behöver inte ha någon närmare anknytning till företaget eller rätt att företräda företaget. Samma krav på särskild delgivningsmottagare när inte företrädare är bosatt inom landet gäller för associationer med säte i Sverige, t.ex. svenska aktiebolag eller ekonomiska föreningar. Kravet på särskild delgivningsmottagare utgjorde därmed enligt promemorian inte något diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundade sig på nationalitet eller platsen för ett företags säte och var inte heller på annat sätt otillåtet enligt artikel 14 i tjänstedirektivet. Inte heller behövde det särskilt utvärderas enligt artikel 15 i samma direktiv. Reglerna om delgivningsmottagare var således enligt promemorian förenliga med tjänstedirektivets artiklar om etableringsfrihet.

Regeringen följde promemorians förslag i sin proposition 2008/09:187, Genomförande av tjänstedirektivet. Vissa remissinstanser hade emellertid framfört invändningar. Tysk-svenska Handelskammaren ansåg att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom en filial borde avskaffas. LO, TCO och Saco motsatte sig den förslagna ändringen, eftersom de ansåg att frånvaron av en behörig företrädare för näringsidkaren äventyrade arbetstagarorganisationernas rätt att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal. Organisationerna föreslog istället att bosättningskravet för föreståndare ersattes med ett krav på registrering av en representant med postadress i Sverige och behörighet att företräda näringsidkaren samt företa de rättshandlingar verksamheten i Sverige krävde. ILOkommittén uppmanade regeringen att i den fortsatta beredningen säkerställa att ändringarna i filiallagen inte skulle komma i konflikt med Sveriges åtaganden enligt ILO:s konventioner nr. 98 och 154.

När det gällde Tysk-svenska Handelskammarens synpunkt, påpekade regeringen att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom en filial inte skulle uppfattas

• Sida 111
•  Original

som ett absolut krav. Utländska företag hade tvärtom redan möjlighet att välja mellan etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial. Utländska företag kunde även välja etablering genom agentur.

Vad beträffar invändningen från LO, TCO och Saco anförde regeringen att det inte var säkert att ett sådant generellt krav på behörig representant är förenligt med tjänstedirektivet och övriga EU-rättsliga regler om etableringsfrihet. Regeringen höll med om att tjänstedirektivet inte ska påverka medlemsstaternas regler om arbetsrätt och arbetsmiljö, och anförde att de fackliga organisationernas möjligheter att få kontakt med näringsidkaren i frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare inte bör försvåras i onödan. Regeringen underströk emellertid att den föreslagna ändringen i filiallagen endast berörde krav i förhållande till enskilda näringsidkare och anförde att situationer där sådana enskilda näringsidkare utstationerar arbetstagare till Sverige från ett annat medlemsland eller anställer någon person här inte torde vara särskilt vanliga. Regeringen erinrade vidare om det pågående arbetet inom EU kopplat till genomförandet av tjänstedirektivet och tillämpningen av utstationeringsdirektivet i fråga om administrativt samarbete och utbyte av information mellan behöriga institutioner i medlemsstaterna. Detta arbete kunde förväntas lindra eventuella nackdelar från fackliga utgångspunkter av att kravet på en i Sverige bosatt föreståndare togs bort när det gäller näringsverksamhet bedriven av personer bosatta i ett annat medlemsland. Regeringen framhöll dock att det fanns anledning att närmare undersöka konsekvenserna av förslaget i denna del samt möjligheterna att tillgodose organisationernas intressen i detta hänseende. Regeringen angav sin avsikt att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang.

10.2. Riksdagsbehandlingen

Vid behandlingen av regeringens proposition i riksdagen (Näringsutskottet) lämnade företrädare för Socialdemokraterna, Vänsterpartiet och Miljöpartiet in flerpartimotionen 2008/09:N19. Motionärerna ansåg att förslaget att för EES-området ta bort filiallagens krav på en i Sverige bosatt föreståndare för fysiska näringsidkare som inte är bosatta här urholkade de fackliga organisationernas förhandlingsrätt genom att det i dessa fall inte

• Sida 112
•  Original

kom att finnas någon motpart att förhandla med. I strid med tjänstedirektivet påverkade förslaget därmed arbetsrätten. Mot denna bakgrund avvisade motionärerna förslaget. De föreslog att det nuvarande bosättningskravet i stället skulle ersättas med en bestämmelse om att det inom Sverige skulle finnas någon med behörighet att företräda utländska företag och näringsidkare i förhållande till arbetstagare, arbetstagarorganisationer, affärspartner, tjänstemottagare, domstolar och myndigheter.

Näringsutskottet beredde arbetsmarknadsutskottet tillfälle att yttra sig över propositionen och motionerna. Arbetsmarknadsutskottet ansåg sammanfattningsvis att näringsutskottet borde tillstyrka propositionen i den berörda delen och avstyrka de aktuella motionsyrkandena i motsvarande delar.¹ I yttrandet erinrades bl.a. om det informella förfarande som kommissionen då hade inlett mot Sverige när det gällde filiallagen och möjliga begränsningar av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Det påpekades att förfarandet avsåg bl.a. 2 § och kraven på filial för utländska företag och en i Sverige bosatt föreståndare för utomlands bosatta svenska och utländska medborgare som bedriver näringsverksamhet i Sverige. Arbetsmarknadsutskottet betonade vikten av att säkerställa svenska reglers överensstämmelse med EUrätten.

Arbetsmarknadsutskottet konstaterade vidare att motionernas krav på att både utländska företag och utomlands bosatta näringsidkare med verksamhet i Sverige ska ha en behörig företrädare avsåg en vidare krets av rättssubjekt än propositionens lagförslag. Utskottet noterade förslaget från LO, Saco och TCO under remissförfarandet om en representant med adress i Sverige med behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren och gjorde i likhet med regeringen bedömningen att det inte var säkert att ett sådant generellt krav skulle vara förenligt med tjänstedirektivet och övriga EU-rättsliga regler. Arbetsmarknadsutskottet välkomnade propositionens uttalanden om att det finns anledning att närmare undersöka konsekvenserna av att kravet på en i Sverige bosatt föreståndare tas bort och möjligheterna att tillgodose arbetstagarorganisationernas intressen i detta hänseende och värdesatte att regeringen hade för avsikt att återkomma i denna fråga.

¹ Se yttr. 2009/10:AU3y; se bilaga 4 till näringsutskottets ovannämnda betänkande.

• Sida 113
•  Original

I en avvikande mening (s, v, mp) förordades att propositionen, såvitt gällde ändringen i filiallagen, skulle avstyrkas och motionerna bifallas.

Näringsutskottet delade regeringens uppfattning i fråga om den nuvarande bestämmelsens oförenlighet med tjänstedirektivet och ansåg att den skulle ändras. Utskottet påpekade att kommissionens informella förfarande inte bara avsåg kravet på föreståndare utan också bl.a. kravet på filial (2 § första stycket). Vidare hade kommissionen erinrat om vilka olika krav som artikel 16 i tjänstedirektivet förbjuder en medlemsstat att ställa på en tjänsteleverantör som redan är etablerad i ett annat medlemsland. Utskottet anförde att regeringen konstaterat situationer då kravet på filial enligt filiallagen blir absolut för ett företag som endast tillfälligt vill få tillträde till den svenska marknaden vilket innebär att kravet blir oförenligt med tjänstedirektivet. Även om det kunde sägas formellt ligga utanför ärendet ville utskottet i sammanhanget framhålla att det delade regeringens uppfattning även beträffande den av berörda skäl planerade förordningsändringen av innebörd att utländska företag som tillfälligt bedriver näringsverksamhet i Sverige generellt undantas från kravet på filial. Eftersom svensk rätt inte gör tillräcklig skillnad mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar, behövdes det ett förtydligande. Utskottet ville samtidigt uttrycka att det vore att föredra om ett sådant tydliggörande längre fram kom till uttryck inte enbart i förordningen utan i lagen.

Vad gällde flerpartimotionen underströk utskottet att filiallagen i första hand ska ses som ett associationsrättsligt regelverk, även om den föreslagna ändringen bedömdes få konsekvenser på det arbetsrättliga området. Samtidigt fann utskottet angeläget att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen, där arbetstagarorganisationerna spelar en viktig roll. Möjligheterna att i förenlighet med tjänstedirektivet och EU-rätten i allmänhet kunna kräva en representant för utländska företag och näringsidkare när de är verksamma i Sverige borde klarläggas snarast. Enligt utskottet behövdes en representant framförallt i samband med att utländska företag eller näringsidkare utstationerar arbetstagare till Sverige. Utskottet noterade Finlands bestämmelser om företrädare när det gäller utstationerade arbetstagare, vilka enligt uppgift innebar skyldighet för företag att utse företrädare vid utstationeringar som pågår längre än 14 dagar.

• Sida 114
•  Original

Utskottet påtalade även att till genomförandet av tjänstedirektivet hörde tillskapandet av informationssystemet för den inre marknaden (IMI) i syfte att underlätta kontakter mellan olika staters myndigheter för att få information om gränsöverskridande tjänsteutövare.

Socialdemokraterna, vänsterpartiet och miljöpartiet reserverade sig och underströk kraftigt angelägenheten av förhandlingsbehöriga representanter i Sverige för att den svenska kollektivavtalsmodellen skulle fungera i praktiken. Den planerade förordningsändring som generellt skulle undanta utländska företag som tillfälligt bedriver näringsverksamhet i Sverige från kravet på en filial (2 § första stycket filiallagen) bedömdes försvåra för arbetstagarorganisationerna att effektivt bedriva sitt arbete och leda till en försämrad situation för utländsk arbetskraft i Sverige. Tjänstedirektivets slutliga utformning var resultatet av ett hårt fackligt och politiskt arbete, där bevarandet av den svenska arbetsmarknadsmodellen varit en ledstjärna. Direktivets inledande bestämmelser (artikel 1.6 och 1.7) visade att det inte skulle påverka arbetsrätten eller rätten att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal. Regeringens förslag skulle även komma i strid med vad Sverige åtagit sig internationellt i t.ex. ILO-konvention nr 98 om organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten.

Socialdemokraterna, vänsterpartiet och miljöpartiet ville i första hand att det på plats i Sverige skulle finnas någon med behörighet att företräda utländska företag och utomlands bosatta näringsidkare. I fråga om utformningen hänvisades till arbetstagarorganisationernas förut nämnda gemensamma förslag. Om en sådan reglering inte bedömdes förenlig med tjänstedirektivet borde i andra hand Sverige kunna införa liknande bestämmelser som Finland i fråga om utstationerade arbetstagare.

• Sida 115
•  Original

11. Överträdelseärendet mot Sverige

Ett av de huvudsakliga skälen till att denna utredning har tillsatts är, såsom framgår av direktiven,¹ att Europeiska kommissionen inlett ett överträdelseförfarande enligt artikel 258 FEUF avseende den svenska lagstiftningen om filialer.² Det finns anledning att i detta avsnitt först kort beröra hur förfarandet enligt artikel 258 FEUF går till för att sedan redovisa vad som förekommit i ärendet. En utförlig redovisning framstår som ändamålsenlig såsom bakgrund till de åtgärder utredningen föreslår.

11.1. Förfarandet enligt artikel 258 i EUF-fördraget

Artikel 258 FEUF har följande lydelse:

Om kommissionen anser att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt fördragen, ska kommissionen avge ett motiverat yttrande i ärendet efter att ha givit den berörda staten tillfälle att inkomma med sina synpunkter.

Om den berörda staten inte rättar sig efter yttrandet inom den tid som angivits av kommissionen, får denna föra ärendet vidare till Europeiska unionens domstol.

Artikel 258 FEUF och den därtill knutna artikel 260 FEUF är konstruerade på så sätt att en dialog mellan kommissionen och berörd medlemsstat ska garanteras. På detta sätt kan misstag undvikas och samförstånd nås utan att talan vid EU-domstolen behöver väckas. Ofta inleds därför ett förfarande med en informell

¹ Dir. 2009:120, s. 1 samt 3–5. ² Kommissionens ärendenummer: 2007/4800.

• Sida 116
•  Original

kontakt, eller numera med en behandling inom ramen för den s.k. EU Pilot.³

Om ingen lösning eller något samförstånd uppnås efter den informella behandlingen, kan kommissionen, om den finner det lämpligt, tillsända medlemsstaten en s.k. formell underrättelse. Denna inleder det formella förfarandet men är oftast så formulerad att kommissionen under hänvisning till en viss nationell reglering, eller ibland praxis, uttalar att denna reglering eller praxis enligt dess uppfattning framstår som stridande mot EU-rätten. En formell underrättelse lämnar alltså ytterligare en möjlighet att klarlägga gällande regler och kan sägas fortfarande vara en del av en dialog mellan kommissionen och medlemsstaten. Samtidigt har kommissionen genom den formella underrättelsen öppnat vägen för ett rättsligt förfarande vid EU-domstolen.

Kommissionen beslutar årligen vid tio tillfällen om de åtgärder som ska vidtas i överträdelseärenden. Ett beslut fattas ”i klump” avseende samtliga ärenden som då behandlas.

Sedan medlemsstaten besvarat den formella underrättelsen eller underlåtit att besvara den inom angiven tidsfrist om normalt två månader, kan kommissionen efter en bedömning av de argument som har framförts och eventuell senare rättsutveckling besluta att tillställa medlemsstaten ett motiverat yttrande, enligt artikel 258 FEUF. Det motiverade yttrandet är ett viktigt moment i förfarandet, eftersom kommissionen där måste precisera de klagopunkter som kvarstår och bemöta medlemsstatens argument i dess svar på den formella underrättelsen. Det motiverade yttrandet bildar också ramen för en eventuell talan vid EU-domstolen och utgör en sorts garanti för medlemsstatens rätt till försvar.

För att kommissionen ska avbryta överträdelseförfarandet krävs antingen att medlemsstaten visar att kommissionen har fel i sin bedömning eller inte haft tillgång till alla fakta eller att medlemsstaten ändrar sin lagstiftning eller redovisar ett förslag till ny eller ändrad nationell reglering samt anger ett tidschema för utarbetande, antagande och ikraftträdande av förslaget.

Vanligen ska medlemsstaten besvara det motiverade yttrandet inom två månader. Om kommissionen inte är nöjd med den information som ges eller de argument som framförs, kan den

³ EU Pilot har varit verksamt sedan april 2008. Femton medlemsstater deltar i projektet: Österrike, Tjeckien, Danmark, Tyskland, Finland, Ungern, Irland, Italien, Litauen, Nederländerna, Portugal, Slovenien, Sverige, Spanien och Storbritannien. Projektet går ut på att kommissionen efter klagomål försöker få medlemsstaterna att självmant finna lösningar, vilket innebär att ett överträdelseärende inte behöver inledas.

• Sida 117
•  Original

besluta att väcka talan mot medlemsstaten vid EU-domstolen enligt artikel 258 FEUF.

Talan vid EU-domstolen kan omfatta allt som förelåg vid den tidpunkt då medlemsstaten tillställdes det motiverade yttrandet. Kommissionen kan fortsätta att driva talan i EU-domstolen, även om de nationella reglerna senare har anpassats till EU-rätten. Det kan vara motiverat, exempelvis när kommissionen vill få ett vägledande avgörande från EU-domstolen eller när ett tydligt avgörande krävs för att garantera att enskilda medborgare i medlemsstaterna kan bevaka sin rätt. Ofta drar dock kommissionen tillbaka sin talan i dessa fall.

Om EU-domstolen finner att medlemsstaten har brutit mot sina skyldigheter enligt EU-rätten genom att anta eller vidmakthålla de regler eller den praxis som är föremål för talan, så är medlemsstaten enligt artikel 260.1 FEUF skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att följa domen. Om den inte följer domen, kan kommissionen med tillämpning av artikel 260.2 FEUF påbörja ett nytt överträdelseförfarande. Detta förfarande avser i så fall medlemsstatens underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 260 FEUF, dvs. att vidta de åtgärder som krävs för att följa EU-domstolens dom.

Under det förfarande som grundas på artikel 260 FEUF tillställer kommissionen medlemsstaten en formell underrättelse och ett motiverat yttrande och anger ett belopp som den anser att medlemsstaten ska bli skyldig att betala, om talan väcks i domstolen och medlemsstaten förlorar målet. I de flesta fall tar förfarandet enligt artikel 260 FEUF kortare tid än förfarandet enligt artikel 258 FEUF, och medlemsstaterna ges kortare frister för att besvara kommissionens argument.⁴ Om förfarandet leder till att kommissionen väcker talan i EU-domstolen och domstolen i sin dom förklarar att medlemsstaten har gjort sig skyldig till en överträdelse av artikel 260 FEUF, så anger den ett vite eller engångsbelopp som medlemsstaten blir skyldig att betala.⁵

⁴ Om överträdelseärendet rör bristfälligt genomförande av direktiv kan kommissionen förena en talan enligt artikel 258 FEUF och 260 FEUF (artikel 260.3, ändring införd genom Lissabonfördraget). ⁵ Se t.ex. mål C-304/02, kommissionen mot Frankrike REG 2005, s. I-6263; engångsbelopp om 20 000 000 EUR samt löpande vite om 57 761 250 EUR/sexmånadersperiod, mål C-177/04, kommissionen mot Frankrike, REG 2006, s. I-2461; löpande vite om 31 650 EUR/dag, och mål C-119/04, kommissionen mot Italien, REG 2006, s. I-6885; saknades skäl att fastställa löpande vite.

• Sida 118
•  Original

11.2. Överträdelseärendets gång

Kommissionen inledde fördragsbrottsförfarandet rörande filiallagstiftningen med utgångspunkt i ett klagomål som inkommit till kommissionen avseende Bolagsverkets beslut om registrering av utländska bolag enligt bestämmelserna i firmalagen (1974:156) och filiallagen.

Efter att ha studerat den lagstiftning som avsågs i klagomålet utvidgade emellertid kommissionen föremålet för förfarandet. Ett flertal bestämmelser i filiallagen samt i filialförordningen misstänktes strida mot såväl EG-fördraget (nu EUF-fördraget) som tjänstedirektivet.⁶

Kommissionen tog en första kontakt med den svenska regeringen genom en informell skrivelse av den 28 november 2008. I skrivelsen angav kommissionen att den ansåg att vissa bestämmelser i den svenska lagstiftningen om filialer föreföll strida mot såväl artiklarna 43 och 49 EG (nu artiklarna 49 och 56 FEUF) som mot tjänstedirektivet. Den svenska regeringen ombads inkomma med synpunkter på kommissionens skrivelse.

Ett informellt möte ägde rum mellan regeringen och kommissionen, under vilket ärendet diskuterades.

Den svenska regeringen besvarade därefter kommissionens skrivelse genom skrivelse den 17 februari 2009. Regeringen medgav att den svenska regleringen sannolikt stred mot EU-rättens regler på ett antal punkter. Regeringen utlovade en översyn och nya bestämmelser som skulle träda i kraft den 27 december 2009.

Härefter hade regeringen och kommissionen fortlöpande kontakter med varandra, och regeringen lämnade kompletterande information.

Den 3 juli inkom regeringen till kommissionen med förslag till ändring av filialförordningen som bekräftade de tidigare utfästelserna om författningsändringar att träda i kraft i slutet av år 2009 och kopia av ett relevant svensk domstolsavgörande på området.

Mot denna bakgrund beslutade kommissionen den 29 oktober 2009 att tillsända regeringen en formell underrättelse enligt artikel 258 FEUF avseende samtliga frågor som hade tagits upp under tidigare diskussioner.

⁶ Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden; EUT L 376, 27.12.2006, s. 36.

• Sida 119
•  Original

Regeringen besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 12 januari 2010, vari den upplyste att ändringen av filialförordningen hade trätt ikraft och att en utredning skulle tillsättas för att bereda underlag för en mer omfattande ändring av tillämpliga författningar i syfte att göra dem förenliga med EUrätten.

Kommissionen har härefter tillställt regeringen en kompletterande formell underrättelse, daterad den 5 maj 2010, vari den preciserat kvarstående anmärkningar. Därigenom har kommissionen justerat omfattningen av överträdelseärendet inför det fortsatta förfarandet, och det är den kompletterade formella underrättelsen som kan komma att läggas till grund för ett motiverat yttrande och ett anhängiggörande vid EU-domstolen. Vid utformningen av detta betänkande löper fristen att besvara den kompletterande underrättelsen fortfarande.

11.3. Kommissionens ståndpunkt enligt den formella underrättelsen

I sin formella underrättelse redogör kommissionen för de punkter där den anser den svenska regleringen strida mot EU-rätten. Under det avsnitt som innehåller dess bedömningar påpekas inledningsvis att det fria tillhandahållandet av tjänster (artikel 56 FEUF) samt etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) tillhör fördragets grundläggande principer och inte kan begränsas utan att det motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och med iakttagande av proportionalitetsprincipen. Kommissionen redovisar bedömningarna under 5 punkter.

1. Kravet på att en tjänsteleverantör från en annan medlemsstat ska etablera sig genom en filial i Sverige för att få utöva sin verksamhet här

Kommissionen hävdar att kravet i 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. på etablering genom filial i Sverige strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Den anför med hänvisning till EU-domstolens praxis⁷ att kravet på att tjänsteleverantörerna ska ha ett fast driftsställe i form av en filial, om de inte särskilt

⁷ Mål C-279/00, kommissionen mot Italien, REG 2002, s. I-1425, särskilt p. 17.

• Sida 120
•  Original

begär och beviljas undantag, i praktiken gör det omöjligt för företag etablerade i andra medlemsstater att tillhandahålla sina tjänster i Sverige. Ett sådant krav kan bara upprätthållas om det är oundgängligt. Tjänstedirektivet inskränker inte, utan skärper tvärtom ytterligare kraven på medlemsstaterna, vilka bara under bestämda förutsättningar får kräva att en tjänsteleverantör etablerar sig (artikel 16.2). De får inte heller ålägga denne att anta bestämd rättslig form. Kommissionen anför härefter argument för varför den vidhåller att avgränsningen av lagens tillämpningsområde i 1 § inte begränsar detta till etablering i EU-rättslig mening och påpekar att Sverige under förfarandet medgett att kravet kan komma att tillämpas i situationer som avses i EUF-fördragets artikel 49. Den ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m., som senare trätt i kraft (SFS 2009:1097) är inte tillräcklig, eftersom den bara undantar tjänstehandel som faller under tjänstedirektivet. Även övriga tjänsteleverantörer måste undantas från kravet.

Enligt kommissionen strider det svenska kravet sannolikt även mot etableringsfriheten, eftersom det kan begränsa näringsidkares rätt att välja den rättsliga form som är lämpligast för dem för att utöva sin verksamhet.⁸ EUF-fördragets artikel 49 ger uttryckligen rätt att fritt välja kontor, filial eller dotterbolag, och valet kan bara begränsas genom vederbörligen motiverade bestämmelser som står i proportion till syftet. Tjänstedirektivet inverkar inte härpå. Bland de krav som en medlemsstat enligt direktivets artikel 14 inte får ställa återfinns krav på särskild form av etablering. Inskränkningar i valfriheten ska vara upphävda senast den 28 december 2009.

Kommissionen anför argument för sin uppfattning att avfattningen av lagens 2 § inte ger utrymme för annan tolkning än att näringsverksamheten ska bedrivas genom filial. Även om förarbetsuttalanden eller webbplatsupplysningar pekar i annan riktning kräver principerna om rättslig förutsägbarhet och skydd av enskilda enligt kommissionen att lagparagrafen görs otvetydig.⁹

⁸ Mål C-270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, svensk specialutgåva, volym 8, s. 389. ⁹ Kommissionen hänvisar härvid till mål C-306/91, kommissionen mot Italien, REG 1993, s. I-2133, punkt 14.

• Sida 121
•  Original

2. Kravet på att utländska företag ska utöva sin verksamhet i Sverige under en firma som ska innehålla företagets namn i etableringsmedlemsstaten

Kommissionen hävdar vidare att det följer av kravet i 5 § första stycket filiallagen att tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som vill öppna filial i Sverige uteslutande ska bedriva verksamhet i landet under en firma som innehåller det namn som företaget har i sin etableringsmedlemsstat utgör en otillåten inskränkning enligt EUF-fördragets artikel 49. Bestämmelsen medför jämförd med andra styckets krav på att namnet ska skilja sig från i Sverige redan registrerade firmanamn att det vid förväxlingsrisk kan bli faktiskt omöjligt för en tjänsteleverantör att bli registrerad och därigenom få utöva sin verksamhet genom filial i Sverige, och detta oberoende av vilken verksamhet det rör sig om.

Även om kravet skulle förestavas av hänsyn till tredjemansskyddet och härigenom vara motiverat, går det utöver vad som är nödvändigt.

Kommissionen noterar att lydelsen av filiallagens 5 § inte lämnar utrymme för annan tolkning än den angivna och finner av skäl som framgått av det föregående att bestämmelsen måste ses över, så att tjänsteleverantörer som önskar etablera filialer i Sverige otvetydigt ges registreringsmöjlighet, även om deras firmor kan förväxlas med redan bestående.

3. Skyldigheten för en tjänsteleverantör att anmäla sin filial för registrering i registret över utländska filialer, innan verksamheten får påbörjas i Sverige

Kommissionen anser skyldigheten för tjänsteleverantörer att ombesörja registrering innan verksamhet i Sverige inleds och de formaliteter som enligt 4-5 §§ förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. är förknippade därmed stå i strid med fördragets bestämmelser både om friheten att tillhandahålla tjänster och om etableringsfriheten.

Till stöd för ståndpunkten att friheten att tillhandahålla tjänster inskränkts åberopar kommissionen EU-domstolens dom i målet

Corsten.¹⁰ Vad som gör begränsningen särskilt allvarlig är enligt kommissionen att registreringen ingalunda är automatisk utan

¹⁰ Mål C-58/98, Corsten, REG 2000 s. I-7919, särskilt punkt 34.

• Sida 122
•  Original

beroende, först av ett förvaltningsbeslut, som kan innebära avslag, och sedan av att registreringsförfarandet fullföljts. Först härefter kan tjänsteleverantören lagligen utöva sin verksamhet. Han gör sig annars skyldig till en överträdelse och kan med stöd av 30 § firmalagen åläggas vite. Detta kan enligt kommissionen likställas med krav på förhandstillstånd, vilket framstår som oproportionerligt för tjänsteleverantörer som redan är etablerade i en medlemsstat och vill tillhandahålla tjänster tillfälligt i Sverige.

På samma sätt som tidigare påpekar kommissionen att Sveriges skyldigheter enligt fördraget (artikel 56 FEUF) inte begränsas av tjänstedirektivet, vilket i stället skärper dem. Enligt direktivets artikel 16.2 får tjänsteleverantörer inte åläggas att inhämta myndighetstillstånd, bl.a. genom registrering, för att få tillhandahålla tjänsterna om inte de särskilda kraven på motivering och proportionalitet enligt artikel 16.2 och 16.3 är uppfyllda, vilken inte förefaller kommissionen att vara fallet.

Kommissionen finner att Sverige måste se över regleringen i hithörande del i syfte att upphäva kravet på anmälan i registreringssyfte och se till att företagen befrias från alla formaliteter och tillkommande kostnader som är förenade därmed.

Kommissionen går härefter närmare in på formaliteter som tjänsteleverantörer enligt förordningens 4-5 §§ ska uppfylla för att bli upptagna i filialregistret, vilka enligt kommission utgör otillåtna hinder för etableringsrätten, eftersom de kan avskräcka från eller åtminstone försvåra etablering av filial i Sverige. Det gäller närmast de systematiska kraven på bestyrkta kopior av handlingar och på auktoriserade översättningar, vilka bedöms gå utöver vad som är oeftergivligt nödvändigt för en effektiv kontroll. Kommissionen finner att Sverige enligt fördragets artikel 49 FEUF har att se över föreskrifterna i syfte att förenkla formaliteterna.

Liksom tidigare framhåller kommissionen att tjänstedirektivet skärper Sveriges skyldigheter enligt fördraget och erinrar om direktivets artikel 5 angående förenkling av förvaltningsmässiga förfaranden. Kraven på bestyrkta kopior och auktoriserade översättningar kan visa sig stå i strid med denna artikel, vilken under 5.3 förbjuder krav på att kopior av dokument från annan medlemsstat ska vara bestyrkta eller på auktoriserade översättningar, där sådana krav inte är motiverade.

I denna del utmynnar underrättelsen i en uppmaning till Sverige att förklara på vad sätt Sverige anser det motiverat att kräva

• Sida 123
•  Original

bestyrka kopior och auktoriserade översättningar av ifrågavarande handlingar.

4. Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är bosatta utomlands att utse en i Sverige bosatt föreståndare med ansvar för den verksamhet som bedrivs här

Kommissionen anser skyldigheten för utomlands bosatta EUmedborgare som är tjänsteleverantörer att såsom förutsättning för verksamhet i Sverige utse en här bosatt företrädare strida mot EUF-fördragets artikel 56 om friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom kravet kan hindra eller avskräcka tjänsteleverantörer som är lagligen etablerade i andra medlemsstater från att bedriva sin verksamhet i Sverige. Till stöd härför åberopar kommissionen EUdomstolens dom i mål C-478/01, kommissionen mot Luxemburg. Även om tvingande hänsyn skulle kunna motivera kravet, skulle detta med hänsyn till praxis inte stå i proportion till syftet, då det finns mindre ingripande sätt att komma i kontakt med företaget och utöva tillräcklig kontroll.

Även i detta hänseende erinrar kommissionen om att dess slutsatser inte påverkas av bestämmelserna i tjänstedirektivet och anför att hindret inte kan anses motiverat av något av de hänsyn som anges i direktivets artikel 16.¹¹

Kommissionen förklarar sig välkomna ändringen av 2 § filiallagen.

5. Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och vars verkställande direktör inte är bosatt i Sverige att bemyndiga en i Sverige bosatt person som delgivningsmottagare

Kommissionen anser att kravet enligt 10 § andra stycket förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. att en tjänsteutövare ska bemyndiga och för registrering anmäla en särskild delgivningsmottagare, om dess verkställande direktör inte är bosatt i Sverige utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. Kommissionen hänvisar härvid till relevant

¹¹ I artikel 16.1, tredje stycket, anges under b) allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa och miljöskydd.

• Sida 124
•  Original

rättspraxis från EU-domstolen och tillbakavisar vissa från svensk sida lämnade förklaringar.¹²

Om reglerna skulle vara berättigade av tvingande hänsyn till allmänintresset ska de dessutom vara nödvändiga på grund av att det inte finns regler i etableringsmedlemsstaten som garanterar ett fullgott skydd av detta intresse och vara generellt tillämpliga.¹³Tillämpningen av reglerna måste även vara väl ägnad att säkerställa syftet och får inte gå utöver vad som är nödvändigt.¹⁴Kommissionen anser mot bakgrund av denna rättspraxis att även om syftet med de svenska bestämmelserna skulle vara godtagbart, så är dessa inte lämpliga för sitt syfte och går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta. Det finns enligt kommissionen andra sätt att kommunicera snabbt och effektivt med berörda tjänsteutövare.

De svenska bestämmelsernas oförenlighet med fördraget påverkas inte av tjänstedirektivets ikraftträdande, eftersom de av samma skäl strider mot direktivet (artikel 16).

I denna del utmynnar kommissionens underrättelse i att Sverige har att tillse att kravet på att tjänsteleverantörer som är lagligen etablerade i annan medlemsstat och önskar tillfälligt tillhandahålla tjänster i Sverige ska bemyndiga en särskild delgivningsmottagare upphävs.

11.4. Regeringens svar

I sitt svar av den 22 december 2009 på den formella underrättelsen hänvisade regeringen till tidigare skriftväxling och kontakter och framhöll att den svenska lagstiftaren inte avsett att införa regler om utländska flilialer som stred mot EU-rätten. Regeringen förklarade sig dock inse att det fanns risk för konflikter vid tillämpningen i vissa situationer.

Vad beträffar avgränsningen i 1 § filiallagen fanns det enligt regeringen utrymme för att tolka uttrycket ”bedriven näringsverksamhet” i överensstämmelse med det EU-rättsliga begreppet etablering. Regeringen medgav emellertid risken att lagen tillämpades utan att det gjordes skillnad mellan fall då en utländsk

¹² Mål C-478/01, kommissionen mot Luxemburg, REG 2003, s. I-2351, punkt 19, samt mål C-564/07, kommissionen mot Österrike, punkt 50, bägge om skyldigheten att utse patentombud i medlemsstaten i fråga. ¹³ Se mål C-165/98, Mazzoleni, REG 2001, s. I-2189, punkt 25. ¹⁴ Ibid., punkt 26.

• Sida 125
•  Original

aktör önskade etablera sig i Sverige och fall då en sådan aktör utan etableringssyfte bara utnyttjade friheten att tillhandahålla tjänster.

Regeringen redovisade de undantag för Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet som numera införts i lagens 2 § och förordningens 3 § (SFS 2009:1083 resp. 1097) och som för avsedda situationer tog undan kravet på föreståndare samt kravet på filial för i tjänstedirektivet avsedda utomlands etablerade tjänsteleverantörer vid tillfälligt bedriven näringsverksamhet i Sverige.

Regeringen ansåg att det som kommissionen tagit upp under punkterna 4 respektive 1 och 3 i den formella underrättelsen därmed blivit tillgodosett. Vad angick övrig kritik mot den svenska regleringen medgav regeringen att det fortfarande fanns risk för konflikt med EU-rätten och upplyste att den beslutat tillsätta en utredning för skyndsam analys härav under beaktande av kommissionens inställning för att vid behov ombesörja erforderliga ändringar i reglerna.

Regeringen klargjorde att skälet till att en utredning tillsattes var att den konstaterat att ändringar i filiallagstiftningen kunde få omfattande och svåröverskådliga konsekvenser, exempelvis för möjligheten att bekämpa ekonomisk brottslighet, frågor om bokföring och revision, Arbetsmiljöverkets tillsynsmöjligheter samt arbetstagarorganisationernas möjligheter att upprätta kontakt med utländska arbetsgivare.

11.5. Den kompletterande formella underrättelsen

Den kompletterande formella underrättelsen, vilken som förut framhållits bildar ramen för den fortsatta handläggningen av fördragsbrottsförfarandet, innehåller i huvudsak följande.

Kommissionen förklarade sig inledningsvis välkomna ändringarna i 2 § filiallagen och i förordningens 3 § och frånföll med anledning av dessa sina anmärkningar under punkten 4 i den formella underrättelsen och delvis dem som framförts under punkterna 1 och 3. Förordningsändringen är otillräcklig för att råda bot på överträdelserna under punkterna 1 och 3 i den formella underrättelsen, avseende fördragsartiklarna 49 och 56 FEUF, eftersom bara tjänsteleverantörer som omfattas av tjänstedirektivets tillämpningsområde har undantagits från skyldigheten att etablera sig genom filial och kravet på förhandsregistrering.

• Sida 126
•  Original

Anmärkningarna under punkterna 2 och 5 i den formella underrättelsen kvarstår, eftersom vidtagna åtgärder inte avser dessa.

Kommissionen gör, utöver vad som anförts i den tidigare formella underrättelsen gällande att Sverige inte har uppfyllt sina förpliktelser enligt artiklarna 5, 13, och 16 i tjänstedirektivet och fördragsartiklarna 49 och 56 FEUF.

Kommissionen utvecklar under två punkter analysen av de svenska bestämmelserna på grundval av framförallt tjänstedirektivet, vilket trätt i kraft efter att den tidigare formella underrättelsen avgavs.

1. För det första gäller det den fortsatta tillämpningen av skyldigheten för vissa tjänsteleverantörer som vill bedriva näringsverksamhet i Sverige att dessförinnan etablera sig genom filial och att förhandsanmäla denna för registrering (motsvarande punkterna 1 och 3 i den tidigare formella underrättelsen).

Kommissionen konstaterar att det undantag från kravet på filial som tillförts 3 § andra stycket filialförordningen i dess genom SFS 2009:1097 ändrade lydelse uttryckligen är begränsat till utländska företag som är etablerade i den mening som avses i tjänstedirektivet samt tjänsteleverantörer i samma mening och erinrar om att dess tidigare framförda synpunkter inte är begränsade till tjänstedirektivets tillämpningsområde, utan avser samtliga tjänsteleverantörer som omfattas av fördraget. Det säger sig då självt att de svenska föreskrifterna fortfarande inte är förenliga med fördragets principer.

Till komplettering av den tidigare underrättelsen erinrar kommissionen härutöver om innehållet i artikel 5 i tjänstedirektivet, enligt vilken medlemsstaterna ska granska de förfaranden och formaliteter som är tillämpliga på tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet och förenkla dem, om de inte är tillräckligt enkla. De svenska kraven på bestyrkta kopior och auktoriserade översättningar skulle kunna visa sig stå i strid med direktivets artikel 5.3, enligt vilken sådana krav endast får ställas i fall där det är motiverat. Sverige uppmanas att förklara på vilket sätt kraven anses motiverade och måste i annat fall se över föreskrifterna (4–5 §§ förordningen) och förenkla formaliteterna.

Kommissionen tar härefter upp förordningens nya 18 a § (jfr SFS 2009:1097), enligt vilken registreringsmyndigheten ska meddela beslut inom två månader efter att fullständig anmälan inkommit, vilken tid kan förlängas en gång med högst två månader, om det är nödvändigt på grund av utredningen av ärendet. Den

• Sida 127
•  Original

erinrar om tjänstedirektivets artikel 13, enligt vilken förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen inte får verka avskräckande eller i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten och som under 13.3 ställer särskilda krav på handläggningstiden. Registreringsförfarandet ska enligt kommissionen vara enkelt och i det närmaste automatiskt och inte få kräva så långa tidsfrister. Förlängning av en frist ska komma i fråga bara på grund av ett ärendes komplexa karaktär. Kommissionen ifrågasätter av dessa anförda skäl paragrafens innehåll och erinrar om det inom kommissionen pågående arbetet för att förkorta tiden att starta företag, i vilket sammanhang Sverige har uppgett att den genomsnittliga tiden att starta ett företag och registrera det i företagsregistret är 21 dagar.

2. För det andra utvecklar kommissionen sina synpunkter avseende fortsatt svensk tillämpning av skyldigheten för tjänsteleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat än Sverige att utse och anmäla en delgivningsperson som är bosatt i Sverige (motsvarande punkten 5 i den tidigare formella underrättelsen).

Skyldigheten strider enligt kommissionen mot artikel 16 i tjänstedirektivet, där under 16.1 och 16.3 anges att krav som ställs för tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet i en medlemsstat måste vara nödvändiga med hänsyn till något av de fyra skälen allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Det svenska kravet på en här bosatt föreståndare kan enligt kommissionen inte motiveras med något av dessa hänsyn, varav inget motsvarar principen om god rättsförvaltning.

Kravet på att en delgivningsmottagare ska utses är dessutom varken lämpligt eller proportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet. Med dagens elektroniska medel kan delgivning och annan nödvändig kommunikation mellan tjänsteleverantörer och rättsliga och administrativa myndigheter ändå säkerställas tillfredställande.

Den svenska bestämmelsen framstår enligt kommissionen som en oproportionerlig inskränkning inte bara, såsom tidigare påpekats, i förhållande till fördragets artikel 56 utan också till artikel 16 i tjänstedirektivet.

• Sida 129
•  Original

12. Överväganden och förslag

12.1. Inledning

12.1.1. Lagstiftningens allmänna struktur och begreppsbildning m.m.

Den svenska filiallagstiftningen är tillkommen i samband med EESavtalets ingående och bygger till sin allmänna utformning på en äldre lag om utlänningars rätt att driva näringsverksamhet i Sverige från 1968.

Filiallagens tillämpningsområde anges i 1 § första stycket på så sätt, att den gäller formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska personer.

Angående innebörden av begreppet näringsverksamhet, som även fanns i den äldre lagen, hänvisar propositionen om filiallagen¹ till den till grund för propositionen liggande departementspromemorian (Ds 1991:36), enligt vilken begreppet skulle ha samma innebörd som i annan civilrättslig lagstiftning. Som näringsidkare räknades sålunda varje fysisk och juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig.

Lagens inledande avgränsning är alltså synnerligen vidsträckt och kan lätt ge ett första intryck av att all näringsverksamhet som bedrivs i Sverige utom sådan som bedrivs av svenska juridiska personer och inom landet bosatta fysiska personer omfattas av lagens reglering. Paragrafens tredje stycke undantar bara europeiska ekonomiska intressegrupperingar.

Lagens föreskrifter spänner på en gång över förhållanden som omfattas av unionsrätt och områden som faller utanför unionsrättens räckvidd. Det innebär bl.a. att en rad föreskrifter

¹ Regeringens proposition 1991/92:88 om ändrade regler om utlänningars rätt att idka näring i Sverige.

• Sida 130
•  Original

måste vara utformade som undantagsregler från huvudregler, vilka efterhand fått ett i praktiken allt mera begränsat tillämpningsområde. Förhållandet ger upphov till särskilda problem av både terminologisk och redigeringsmässig natur.

Särskilt viktigt är att lagen måste kunna tolkas utifrån ett EUrättsligt sammanhang, där både frågeställning och terminologi ofta kan avvika från det internrättsliga. Såvitt gäller inomeuropeisk näringsverksamhet måste i synnerhet EU-rättens åtskillnad mellan sådan verksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster och verksamhet som inte inrymmer något gränsöverskridande element beaktas.

Vid den översyn utredningen har att företa är i synnerhet den EU-rättsliga skillnaden mellan rätten till etablering och rätten att fritt tillhandahålla tjänster av särskild betydelse.

Det fria tjänsteutbytet innebär rätt att inom EU mot vederlag fritt tillhandahålla och ta emot tjänsteprestationer. Nationella krav som begränsar eller inskränker denna rätt är tillåtna endast under de strikta förutsättningar som framgår av fördraget och EUdomstolens praxis.

Etableringsrätten är en aspekt på den fria rörligheten för ekonomiskt verksamma juridiska och fysiska personer. Den innefattar en rätt för dessa att välja att bedriva sin verksamhet genom att upprätta ett fast driftsställe i en annan medlemsstat i stället för att bedriva verksamheten utifrån hemstaten. Därför förbjuder fördraget i princip inskränkningar i rätten att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Sedan väl etablering skett inom ett land kommer näringsverksamheten att vara underkastad dess rättsordning.

Det EU-rättsliga tjänstebegreppet är i enlighet med det sagda helt inriktat på gränsöverskridande tjänsteprestationer, och det är framförallt häri skillnaden ligger i förhållande till den normalspråkliga användningen av uttrycket tjänst, där det i regel inte har betydelse om tjänsten är gränsöverskridande eller ej.

Det är vidare viktigt att lägga märke till att etablering inte behöver ske i syfte att tillhandahålla tjänster. Den fria rörligheten avser förutom fri rörlighet för personer också fri rörlighet för varor, kapital och tjänster, liksom för med transaktionerna sammanhängande vederlag (betalningar). Etablering kan sålunda också ske t.ex. för att bedriva varuhandel. Begränsningar i etableringsrätten träffar följaktligen inte bara den fria rörligheten för tjänster.

• Sida 131
•  Original

I det anförda ligger att EU-rättsligt motiverade generella undantag från restriktioner som följer av filiallagstiftningen inte lämpligen kan begränsas till tjänsteområdet och att det i övrigt är viktigt att vara uppmärksam på att bruket av ordet tjänst används på skilda vis i det EU-rättsliga och det internrättsliga sammanhanget.

Utredningen vill härefter fästa uppmärksamheten på termen företag, såsom denna används i filiallagstiftningen.

Den äldre lagen² gällde rätten för utlänningar och utländska företag att bedriva näringsverksamhet (”idka näring”) i Sverige. Ett utländsk företag var enligt 2 § tredje stycket en juridisk person bildad enligt lagen i främmande stat. Samma bestämning återfanns i det till lagrådet remitterade förslaget till filiallag.³ Ett så bestämt begrepp tänktes omfatta alla utländska sammanslutningar och inrättningar som svensk rätt tillerkände rättskapacitet.

Lagrådet ansåg i likhet med några remissinstanser att den föreslagna bestämningen var problematisk. Begreppet juridisk person var flertydigt och förekom inte i alla rättsordningar. Klassificeringen kunde också utfalla på olika sätt i svensk rätt och den främmande rättsordningen. Det kunde sättas i fråga om ett så svårbemästrat begrepp kunde ligga till grund för internationellt inriktad lagstiftning. Enligt lagrådet kunde inte heller av lagförslaget utläsas att bedömningen skulle ske enligt den svenska rättsordningen. Ett sätt att lösa problemet kunde enligt lagrådet vara att avstå från en uttrycklig definition på ett utländskt företag. Av 1 § första stycket fick anses följa att ett utländskt företag var ”någon som – utan att vara fysisk person eller svenskt företag – bedriver näringsverksamhet i Sverige”.

Föredragande statsråd anslöt sig till lagrådets bedömning, vilket medförde att den föreslagna definitionen utgick ur lagtexten. Lagens begrepp utländskt företag är alltså negativt preciserat såsom ”någon” som utan att vara fysisk person eller svenskt företag bedriver näringsverksamhet i Sverige.⁴

Det framstår som påkallat att fästa uppmärksamheten på att ordet företag i lagen genomgående används i en bemärkelse som torde avvika väsentligt från utbrett språkbruk. Väl så viktigt är att enskilda medborgare (fysiska personer) i EU-rättsliga sammanhang kan vara att anse som företag. Det är rentav tvivelaktigt om inte

² Lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket. ³ 1 § andra stycket, se prop. 1991/92:88, s. 39. ⁴Prop. 1991/92:88, s. 26 f.

• Sida 132
•  Original

sådana fysiska personer som bedriver näringsverksamhet – ”självständiga näringsidkare” – i sådana sammanhang mer eller mindre undantagslöst är att klassificera som företag. Ett företag kan naturligtvis å andra sidan också vara en juridisk person.

12.1.2. Den allmänna inriktningen av utredningens förslag

Inom ramen för utredningens uppdrag och inriktning kan inte komma i fråga att i grunden göra om lagstiftningens struktur eller den begreppsbildning som filiallagstiftningen vilar på. Utredningen har dock önskat särskilt framhålla de förut antydda problemen.

Utredningen vill emellertid understryka vikten av att de ändringar som ska genomföras i filiallagen måste överensstämma med de krav på klarhet och förutsebarhet som numera följer av EU-rätten. Det kan konstateras att både EU-domstolens rättspraxis och nyligen antagen sekundärrätt visar på en utveckling där fokus alltmer ligger på iakttagandet av förvaltningsrättsliga krav, såsom insyn, motiveringsskyldighet och rättsmedel, i syfte att se till att EU-rätten i övrigt får ett effektivt genomslag. Det är tydligt att även tjänstedirektivet har denna utgångspunkt. Genom klarare och tydligare regler ska både etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster på EU:s inre marknad fungera bättre.

Klarare och tydligare regler på EU-nivån får dock inte avsedd effekt om de inte genomförs på ett lika klart och tydligt sätt i den nationella rätten. Inremarknadsutredningen⁵ påpekade att det är nödvändigt att i vissa fall införa rent informativa bestämmelser, om de EU-rättsliga reglerna ska få eftersträvat genomslag, även om det naturligtvis kan sägas att detta i strikt juridisk mening leder till onödiga bestämmelser eller kanske till och med dubbelreglering med hänsyn till att de övergripande skyldigheterna redan följer av EU-fördragen eller annan direktverkande EU-rätt.

Utredningen noterar att kommissions kritik mot den svenska filiallagstiftningen i stor utsträckning bottnar i det förhållandet att den svenska lagstiftning inte tillräckligt tydligt ger uttryck för de EU-regler som är relevanta i sammanhanget. Detta leder till osäkerhet hos marknadens aktörer och i vissa fall felaktig rättstillämpning. I ett inremarknadsperspektiv är en sådan osäkerhet och ett eventuellt avstående från att utnyttja befintliga rättigheter lika illa som en felaktig rättstillämpning.

⁵SOU 2009:71, se s. 332.

• Sida 133
•  Original

Det är alltså utredningens uppfattning att de förändringar som ska genomföras i filiallagen och filialförordningen bör präglas av en ambition att åstadkomma klara och överskådliga regler med tydlig anknytning till framförallt EU:s regler om etablering och tjänster.

Filiallagen innehåller huvudsakligen föreskrifter angående upprättande av avdelningskontor med självständig förvaltning (filial), dvs. en särskild form av etablering. Dess inledande bestämmelser är emellertid så generellt avfattade att lagen framstått som tillämplig även då utländska företag endast haft för avsikt att utöva näringsverksamhet tillfälligt. Därmed kan lagen ha framtvingat företagsetableringar i Sverige i situationer där företagen enligt EUrätten borde ha haft större valfrihet. Felet har nu påpekats av Europeiska kommissionen, och även Näringsutskottet har vid sin behandling av tjänstedirektivet understrukit att det finns behov av att tydliggöra åtskillnaden mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar i filiallagen, så att det förra fallet inte omfattas av kravet på filial.

Det är utredningens mening att filiallagens bestämmelser om etablering av avdelningskontor med självständig förvaltning inte bör gälla utländska företag och enskilda näringsidkare som endast tillfälligt tillhandahåller tjänster i Sverige. I stället bör föreskrifterna ges en tydlig inriktning på situationer som kan bedömas falla under EU-rättens etableringsbegrepp. Därmed kan en stor del av kommissionens kritik tillgodoses.

Som framgår av det tidigare sagda och av redogörelsen i kapitel 5 är gränsdragningen mellan etablering och tjänst i EU-rättslig mening inte oproblematisk. Gränsdragningen är dock av stor praktisk betydelse, eftersom det svenska regelverket, t.ex. i fråga om beskattning, redovisningskrav och arbetsrätt i princip bara gäller fullt ut när det föreligger en etablering. I fråga om tillfälligt tillhandahållande av tjänster är huvudregeln istället att regelverket i den medlemsstat där tjänsteutövaren är etablerad ska gälla. Det innebär att tjänsteutövaren som utgångspunkt inte är skatteskyldig och bokföringsskyldig i det land där denna tillfälligt tillhandahåller sina tjänster. Skatteskyldighet kan dock inträde i enlighet med nationella skatteregler. I Sverige anses t.ex. skatteskyldighet i normalfallet inträde om verksamheten pågår mer än 6 månader och drivs från ett fast driftställe, dvs. stadigvarande plats för affärsverksamhet varifrån verksamheten helt eller delvis bedrivs. Arbetsrättsliga krav kan ställas på en tjänsteutövare i enlighet med

• Sida 134
•  Original

utstationeringsdirektivet om denna vid sin tjänsteutövning i landet använder sig av anställd personal.

Utredningen delar kommissionens uppfattning att tjänsteutövare felaktigt kommit att omfattas av filiallagens krav på registrering av filial eller åtminstone med visst fog har uppfattat att lagen ställt detta krav. Den svenska lagstiftningen kan inte vara utformad på det sättet, att den framtvingar onödiga företagsetableringar. I så fall kommer den att utgöra ett hinder för den fria rörligheten som inte kan godtas. Det är också uppenbart att det inte går att komma till rätta med problemet bara genom att, såsom nyligen förordningsvis skett, undanta tjänster som omfattas av tjänstedirektivet från bestämmelsernas tillämpningsområde. Problemet bottnar nämligen i de grundläggande reglerna i EUFfördraget och inte i tjänstedirektivet.

Om näringsverksamhet som tidigare omfattats av regleringen i filiallagen helt förs utanför dess tillämpningsområde, kan detta emellertid leda till en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns risk för att det blir utrymme för oegentligheter från mindre seriösa enskilda näringsidkare och företag, t.ex. i form av ekonomisk brottslighet eller kringgående av krav som uppställs i svensk lagstiftning. Filiallagens krav på registrering har vidare öppnat möjligheter för arbetstagarorganisationerna att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare, även om filiallagen inte utformats för detta ändamål. Såtillvida har alltså bestämmelserna fyllt en praktisk funktion, bl.a. i fall som normalt ska betraktas som endast tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Det är utredningens uppfattning att man inte helt kan bortse från behov av detta slag.

Enligt utredningens mening går det inte att på marknadens aktörer helt överlåta bedömningen, huruvida ett tjänsteutövande i det särskilda fallet ska bedömas som tillfälligt och därmed inte alls komma in under fördragets bestämmelser om etablering. Det är, som utredningen redan framhållit, inte alldeles lätt att dra gränsen mellan de EU-rättsliga begreppen etablering och tjänst. Osäkerhet om rättsläget ligger varken i de ansvariga myndigheternas eller marknadsaktörernas intresse. För de senares del är det inte heller någon god lösning att hänvisa tolkningsfrågorna till lösning i efterföljande rättsförfaranden, vilka kan visa sig bli kostnadskrävande. Det är också av vikt att aktörerna är klart medvetna om vilka rättigheter och skyldigheter som följer både av EU:s regler och det svenska regelverket, så att de kan inrätta sig härefter. Det

• Sida 135
•  Original

sagda pekar på behovet av någon form av anmälningsskyldighet, vilken för att fylla sitt syfte måste komma att omfatta också en del fall som efter närmare kontroll visar sig falla utanför regleringen i övrigt.

Ett ytterligare skäl som talar för behovet av en sådan anmälningsskyldighet är att Sverige också har en skyldighet att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. När utstationeringstjänster inte längre omfattas av filiallagens föreskrifter finns det risk för att det blir svårare att identifiera och få kontakt med de utländska arbetsgivare som utstationerar personal i Sverige. Näringsutskottets tidigare berörda uttalanden rörande den svenska arbetsmarknadsmodellen och arbetstagarorganisationernas behov ska ses i belysning av det sagda.

Mot denna bakgrund finner utredningen att det finns ett behov av att komplettera filiallagen i två avseenden.

För det första bör en anmälningsskyldighet införas i vissa fall för utländska näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige för att möjliggöra en oberoende kontroll i syfte att tillse att näringsverksamheten kvalificeras som etablering där så ska ske och inte felaktigt såsom tjänst. Anmälningsskyldigheten bör ta sikte på utstationeringssituationer och andra med etablering nära sammanhängande situationer och särskilt omfatta sådana fall, där näringsverksamheten i Sverige är av viss varaktighet och omfattning. För att tillgodose avsedda ändamål är det tillräckligt med ett enkelt anmälningsförfarande, som bör kunna vara Internetbaserat.

För det andra bör utformas riktlinjer för vad som är att hänföra till tjänst respektive etablering. Sådana riktlinjer kan lämpligen ges i filialförordningen. De måste självfallet utformas mot bakgrund av EU-rättens dynamiska karaktär och i överensstämmelse med EUdomstolens rättspraxis.

Utredningen anser inte att ytterligare krav rörande tjänster ska införas i filiallagen. Om mer specifika krav angående utstationering av arbetskraft behöver införas, anser utredningen att bestämmelserna därom bör införas i utstationeringslagen, vilken tar sikte på denna form av tjänster.

• Sida 136
•  Original

12.2. Åtskillnad mellan etablering och tjänst

Utredningens förslag: Näringsverksamhet som omfattas av

bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i EES-avtalet bör inte omfattas av kraven på filial och föreståndare i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

Av kapitel 5 framgår att tillfälligt tillhandahållande av tjänster i fördragets mening skiljer sig från etablering genom att tjänsteutövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast finns tillfälligt i det andra landet. När väl ett företag etablerat sig i ett EU-land, anses den fasta verksamhetspunkten i detta land bestå under obegränsad tid.

Av betänkandets kapitel 3–5 framgår att en medlemsstat inte kan uppställa samma krav vid tillfälligt utövande av tjänster som vid etablering. När det är fråga om tjänsteutövande i den mening som avses i artikel 56 i EUF-fördraget kan det inte ställas krav på registrering av filial eller föreståndare. Att det för utförandet av tjänster enligt EUF-fördraget inte krävs sådan registrering måste framgå tydligt av lagen. Av skäl som tidigare redovisats kan det dock finnas skäl att upprätthålla krav på anmälan i situationer som inte omfattas av krav på registrering enligt filiallagen eller annan lagstiftning.

I fråga om registrering av filial innehåller filialförordningen, som framgått, redan ett par undantag i 3 §, vilken har följande lydelse.

Byggentreprenad som drivs under högst ett år omfattas inte av kravet på filial eller föreståndare.

Ett utländskt företag som är etablerat i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden i en annan stat än Sverige inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som är tjänsteleverantör i den mening som avses i samma direktiv omfattas inte av kravet på filial om företaget endast tillfälligt bedriver näringsverksamhet i Sverige.

Mot undantaget i andra stycket, vilket infördes genom ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. (SFS 2009:1097) för att tillgodose tjänstedirektivets bestämmelser, har kommissionen riktat kritik, dels för att det begränsar sig till

• Sida 137
•  Original

tjänster som omfattas av direktivet, dels för att det inte framgår av själva lagen. Vid remissbehandlingen av förslaget till förordningsändring fäste Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet uppmärksamheten på det förhållandet att detta innebar att undantag från en i lag föreskriven bestämmelse, vilken står i strid med EU-rätten, föreskrevs i en regeringsförordning. Enligt fakultetsnämnden motverkades härigenom kraven på att lagstiftningen ska vara rättssäker, ändamålsenlig och förutsebar. Även Näringsutskottet har som framgått uttalat att undantaget för tjänster bör komma till uttryck direkt i lagen.

Utredningen är av uppfattningen att endast ett generellt undantag för tillfälligt tillhandahållande av tjänster i själva lagen klargör rättsläget på ett sätt som står i överensstämmelse med EUrätten. Utredningen har redan understrukit vikten av de krav på klarhet och förutsebarhet som följer av EU-rätten. Till den del filiallagens krav omfattat tillfällig tjänsteutövning har detta redan tidigare stått i strid med fördraget, och kraven har därför med hänsyn till EU-rättens företräde inte fått tillämpas i dessa fall. Att tjänster i EU-rättslig mening inte omfattas av filiallagens krav, får därför ses som ett klarläggande av det rättsläge som redan råder, och är noga talat inte någon ändring däri.

En fråga som utredningen inte anser att det kan bortses från i detta sammanhang är att det är tämligen vanligt att varuhandel och tjänstehandel kombineras vid gränsöverskridande transaktioner. Vid försäljning av större varor som t.ex. maskiner eller monteringsfärdiga hus förekommer det att den som säljer varorna också svarar för erforderliga monteringsarbeten på plats. Den gränsöverskridande transaktionen kan då kvalificeras som fri rörlighet för varor i EU-rättslig mening, trots att den innebär att arbete utförs på plats i ett annat land.⁶ Utredningen anser att filiallagens undantag för tillfällig tjänsteutövning bör omfatta även denna form av näringsverksamhet. Undantaget bör därför avse både varor och tjänster.

Eftersom EES-avtalet i artiklarna 11 och 36 innehåller motsvarande bestämmelser som EUF-fördragets artikel 34 och 56 när det gäller fri rörlighet för varor och tjänster bör regeln vidare utformas så att den också avser varor och tjänster i EES-avtalets mening.

⁶ Jfr t.ex. mål 45/87, kommissionen mot Irland, REG 1988, s. 4929, punkt 17, svensk specialutgåva, volym 9, s. 631 och C-239/90, Boscher, REG 1991, s. I-2023.

• Sida 138
•  Original

12.3. Presumtionsregler för vad som utgör tjänster enligt artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

Utredningens förslag: Förordningen (1992:308) om utländska

filialer m.m. bör tillföras regler till vägledning för gränsdragningen mellan å ena sidan tillhandahållandet av tjänster i den mening som avses i artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och å andra sidan etablering enligt artikel 49 i samma fördrag.

Som framgår av betänkandets kapitel 5 kan gränsdragningen mellan etablering och tjänst vara besvärlig. Avgörande är inte enbart hur länge verksamheten utövas. Andra viktiga bedömningsfaktorer är om den bedrivs kontinuerligt, regelbundet eller periodiskt, vilket ska bedömas i varje särskilt fall. En tjänsteutövare har rätt att t.ex. skaffa sig den infrastruktur (såsom kontor) som kan behövas för att utföra de tjänster det är fråga om utan att för den skull anses ha etablerat sig i värdlandet. Beroende på omständigheterna kan en verksamhet i en annan medlemsstat vara att anse som tillhandahållande av tjänst i den mening som avses i artikel 56 FEUF till och med om den bedrivs under flera år. Samma gäller fall av återkommande tillhandahållande av tjänster över en längre period, t.ex. konsult- och rådgivningsverksamhet. Mot denna bakgrund har EU-domstolen konstaterat att några allmänna tidsgränser inte går att tillämpa i syfte att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster.

Vid remissbehandlingen av förslaget till ändring i filialförordningen påpekade flera remissinstanser att gränsdragningen mellan tillfälligt tillhandahållande av tjänster och etablering blir svår i praktiken. De efterlyste därför tydligare regler. Så anförde t.ex. Bokföringsnämnden, Skatteverket, Bolagsverket och FAR SRS att uttrycket ”tillfälligt bedriven näringsverksamhet” är otydligt och att det vore lämpligt att förtydliga det, så att det framgår vilken tidsrymd som avses. Flera instanser hänvisade till den tydligare avgränsningen i samma paragraf i fråga om av byggentreprenader, vilka är undantagna om de drivs under högst ett år. Bolagsverket menade att det även behövs tydliga avgränsningar till ledning vid tolkningen av orden ”etablerat” och ”tjänsteleverantör”. Advokatsamfundet ställde sig däremot tveksamt till möjligheten att tillämpa

• Sida 139
•  Original

allmänna tidsgränser för att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster och ifrågasatte i stället mot denna bakgrund ettårsregeln beträffande byggentreprenader.

Det är viktigt att framhålla att den distinktion som ska göras mellan etablering och tjänst är en EU-rättslig tolkningsfråga som måste lösas så enhetligt som möjligt i de olika medlemsstaterna. Vid tolkningssvårigheter blir det ytterst EU-domstolen som får fälla avgörandet. Nationella regler som återger EU-rätt är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur den sammanhängande EU-rätten tolkas av EU-domstolen i dess framtida rättspraxis.⁷ Att i filiallagstiftningen införa vägledande regler innebär alltså samtidigt ett försök att kodifiera eller anknyta till EU-domstolens rättspraxis. Utformningen av preciseringarna måste därför bygga på EU-domstolens rättspraxis och lämna utrymme för den framtida rättsutvecklingen. Kodifiering av rådande praxis är alltid förknippad med risk för precisering utöver vad som lagts fast som gällande rätt och kan komma att fastslås.⁸ Länken mellan EU-rätten och den nationella rätten får följaktligen inte suddas ut. Det är viktigt att det vid behov ställs tolkningsfrågor till EU-domstolen (förhandsavgöranden) för att undvika att det uppstår en nationellt avvikande rättsutveckling. EU-domstolens uttalande att det inte går att tillämpa allmänna tidsgränser i syfte att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster ska förstås mot denna bakgrund. Utredningen anser utifrån dess synpunkter att den nuvarande preciseringen att byggentreprenad som drivs under högst ett år inte omfattas av kravet på filial eller föreståndare är olämplig och missvisande. Från EU-rättslig utgångspunkt kan byggentreprenad som drivs under mer än ett år mycket väl vara att betrakta som en tjänst, ofta utstationeringstjänst, i vilket fall den inte får omfattas av kraven i filiallagen. Eftersom dessutom behovet av denna regel bortfaller, om allt tillfälligt tillhandahållande av tjänster undantas från filiallagens registreringskrav i enlighet med utredningens förslag, bör den utgå.

En ren hänvisning till fördragets distinktion mellan tjänst och etablering, av den typ som nu finns till tjänstedirektivet, skapar enligt utredningens bedömning praktiska problem både för dem

⁷ Jfr SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 330 ff. och t.ex. prop. 2007/08:25,

Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. ⁸ Se allmänt härom, Hettne, J., Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts juridik 2008, kap. 7, Kodifiering av EU:s allmänna rättsprinciper, s. 226 ff.

• Sida 140
•  Original

som vill bedriva näringsverksamhet i Sverige och för de myndigheter och intresseorganisationer som berörs. I förordningen bör därför i stället införas tillämpningsregler som bringar större klarhet kring distinktionen mellan etablering och tjänst, på det sätt som åtskilliga remissinstanser har efterfrågat. Med hänsyn till att dessa regler inte får göras så strama att de låser fast tillämpningen i strid med EU-domstolens rättspraxis, är det lämpligt att utforma dem som presumtioner. Ansvaret för gränsdragningen bör ankomma på Bolagsverket, som har att tillämpa filiallagstiftningen, och verkets beslut måste kunna överklagas till förvaltningsdomstol, vilken har rätt att begära förhandsavgörande från EU-domstolen.

Som framgått är viktiga bedömningsfaktorer förutom den tid under vilken verksamheten utövas dess kontinuerlighet, regelbundenhet eller periodicitet, bedömd med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det synes därför ligga i linje med väletablerad praxis att i författningen ange att med tillfälligt utövande av tjänster avses verksamhet som inte är stadigvarande med hänsyn till dess begränsade varaktighet eller regelbundenhet. I syfte att konkretisera denna precisering, som i sig inte är särskilt klarläggande, bör därutöver någon form av schablon kunna användas.

Utredningen föreslår i enlighet med det sagda att utgångspunkten ska vara att näringsverksamhet som avses pågå under högst ett år inte ska anses som stadigvarande om inte särskilda skäl talar härför. Det är att märka att det här enbart handlar om en presumtion. Bolagsverket bör därför ges möjlighet att i enskilda fall besluta att verksamhet som pågår mer än ett år ska anses som tillfälligt utövande av tjänst när en företag begär en sådan prövning. Också den omvända situationen är tänkbar, dvs. att verksamheten ska bedömas som etablering trots att den pågår kortare tid än ett år. Det bör ankomma på verket att självmant ta upp frågan till prövning, där detta är påkallat av särskilda skäl.

Presumtionsregler med hänsyn till avgränsningen mellan fri rörlighet för varor och etableringsrätten bedöms inte nödvändigt.

• Sida 141
•  Original

12.4. Valfrihet vid etablering

Utredningens förslag: Av filiallagen bör framgå att registrering

av filial är endast en av flera möjliga etableringsformer. En hänvisningar till andra etableringsmöjligheter i form av dotterbolag och agentur bör införas i lagen.

I 2 § filiallagen anges att företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Även om det inte varit avsikten, kan detta objektivt sett inte gärna uppfattas på annat sätt än att företagen är hänvisade till etablering genom filial. Regeringen har emellertid påpekat att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom en filial inte är absolut. Utländska företag har tvärtom möjlighet att välja etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial (se prop. 1991/92:88 s. 21). Ett utländskt företag kan även välja att etablera sig i Sverige genom agentur. Kommissionen har för sin del invänt att även om en annan tolkning skulle vara möjlig, så framgår inte så klart och tydligt att kraven på rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar uppfylls. I enlighet härmed anser kommissionen att lagens 2 § måste ändras på ett sådant sätt att tjänsteutövare som vill verka i Sverige inte förmås att välja en annan verksamhetsform än den som de anser mest ändamålsenlig för sin verksamhet.

EU-domstolen har understrukit att det ska stå de ekonomiska aktörerna fritt att välja lämplig juridisk form för att bedriva verksamhet i en annan medlemsstat (se kapitel 3). Principen återspeglas i tjänstedirektivet, artiklarna 14 och 15. Som utredningen varit inne på, är det viktigt att en svensk lagstiftning vilken så nära som filiallagstiftningen knyter an till EUF-fördragets grundläggande bestämmelser, inte lämnar utrymme för allvarliga missförstånd. Det kan leda till ekonomiskt förfång för marknadens aktörer och till felaktig rättstillämpning. Utredningen anser därför att det av filiallagen tydligt måste framgå att registrering av filial enbart är en av flera möjliga etableringsformer, och en erinran göras om möjligheten till etablering genom dotterbolag och agentur.

• Sida 142
•  Original

12.5. Krav på anmälningsskyldighet och kontaktperson

Utredningens förslag: Näringsverksamhet som bedrivs inom

riket av utländska företag som är etablerade utanför Sverige och av enskilda näringsidkare som inte är bosatta inom landet ska anmälas till Bolagsverket. Anmälan bör vara enkel och i huvudsak Internet-baserad. Från anmälningsskyldigheten undantas verksamhet som inte avses pågå i mer än sex månader och inte bedrivs här i landet med anställd personal. Finns det i Sverige anställd personal, ska det finnas en kontaktperson med adress i Sverige, om verksamheten pågår längre än 8 dagar. Kontaktpersonen ska anmälas till Bolagsverket.

12.5.1. Inledning

Ett krav på att utländska företag och enskilda näringsidkare anmäler sin näringsverksamhet i Sverige kan inte anses diskriminerande. All näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av här etablerade företag eller bosatta näringsidkare måste redovisas till behöriga myndigheter. Däremot är kravet att betrakta som en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Det handlar dock om en mycket begränsad inskränkning i jämförelse med att registrera en filial eller utse en fysiskt närvarande företrädare i landet. En sådan anmälningsskyldighet utgör knappast någon nämnvärd administrativ eller ekonomisk börda, så mycket mindre som den kan fullgöras t.ex. på elektronisk väg på en webbplats.

Enligt artikel 16.2 b i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna inte ställa upp krav som innebär skyldighet att erhålla tillstånd eller att skriva in sig i register. Även en anmälningsskyldighet av enkelt slag torde omfattas av denna bestämmelse. Bakgrunden till bestämmelsen är att EU-domstolen genomgående har fastställt som en följd av fördraget att förhandskontroller genom krav på inskrivning i register endast låter sig motiveras i undantagsfall, om det nämligen kan påvisas att övervakning eller efterhandskontroll är otillräckligt eller kommer för sent för att förebygga allvarlig skada.⁹

⁹ Se t.ex. målen C-264/99, kommissionen mot Italien, REG 2000. s. I-4417, C-390/99, Canal Satélite, REG 2002 s. I-607 och C-131/01, kommissionen mot Italien, REG 2003 s. I-1659.

• Sida 143
•  Original

I artikel 16.3 anges dock att den medlemsstat till vilken tjänsteleverantören förflyttar sig inte ska förhindras att ställa krav på hur en tjänsteverksamhet bedrivs, om detta är motiverat av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd och som överensstämmer med artikel 16.1. Inte heller får en medlemsstat hindras att, i enlighet med gemenskapsrätten, tillämpa sina regler för anställningsvillkor, inbegripet regler i kollektivavtal.

Enligt direktivets artikel 16.1 ska medlemsstaterna respektera följande principer i fråga om krav som de ställer.

a) Icke-diskriminering: kravet får varken vara direkt eller indirekt

diskriminerande på grundval av nationalitet eller, för juridiska personer, etableringsmedlemsstat.

b) Nödvändighet: kravet ska motiveras med skäl som avser allmän

ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd.

c) Proportionalitet: kravet ska vara lämpligt för att uppnå det mål

som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet.

Av det anförda följer att även en så begränsad anmälningsskyldighet som det nu är fråga om måste kunna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och stå i proportion till sitt syfte. Det är utredningens bedömning att det krav som föreslås står i överensstämmelse med dessa villkor.

12.5.2. Allmänintresset

Utredningen har redan varit inne på att det förhållandet att tjänster i den mening som avses i artikel 56 FEUF inte omfattas av filiallagens krav på registrering har medfört att det uppstått en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns en risk att mindre seriösa företag försöker undvika filialregistrering och därmed undandrar sig olika skyldigheter som sammanhänger härmed. Utredningen har också kommit fram till att gränsdragningen mellan etablering och tjänst i detta sammanhang inte kan överlåtas helt och hållet på marknadens aktörer och angett skäl för denna bedömning (se avsnitt 12.1.2). Det är fråga om att tillgodose rättssäkerheten för berörda aktörer och arbetsmarknadens parter

• Sida 144
•  Original

och att säkerställa en korrekt tillämpning av regelverket från myndigheternas sida.

För att säkerställa en rättssäker tillämpning av det nya regelverket bör därför kravet på registrering av filial ersättas av en anmälan, om verksamheten är så pass omfattande att Bolagsverket kan behöva pröva om skyldighet till registrering föreligger. Bolagsverket ska då till ledning för beslutet kunna begära in nödvändiga uppgifter från näringsidkaren i fråga.

Som utredningen redan varit inne på har filiallagens krav på registrering hittills legat till grund för de svenska arbetstagarorganisationernas arbete med att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare som är verksamma i landet. Sverige har enligt utstationeringsdirektivet skyldighet att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av direktivet. När utstationeringstjänster inte omfattas av filiallagens tillämpningsområde finns risk att utländska arbetsgivare som utstationerar personal i Sverige blir svårare att identifiera och komma i kontakt med. Den svenska arbetsmarknadsmodellen med kollektivavtal bygger på att avtal verkligen kommer till stånd mellan svenska arbetstagarorganisationer och utländska arbetsgivare. Delar av utstationeringsdirektivet genomförs genom kollektivavtal. Genom införandet av en anmälningsskyldighet som gör det möjligt att urskilja utstationeringssituationer möjliggörs sålunda en korrekt tillämpning av utstationeringsdirektivet inom ramen för en samhällsordning, sådan som den svenska.

Detta överensstämmer med artikel 5 i utstationeringsdirektivet vari föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa skyldigheterna i direktivet. Det ska också anmärkas att i artikel 16.3 i tjänstedirektivet föreskrivs att en medlemsstat inte får hindras att, i enlighet med EU-rätten, tillämpa sina regler för anställningsvillkor, inbegripet regler i kollektivavtal.

Utredningen vill här också erinra om det gränsöverskridande administrativa samarbete genom europeiska nätverk som är under uppbyggnad inom EU, t.ex. enligt utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet (se avsnitt 12.7 nedan). Det får anses vara en förutsättning för att sådant samarbete ska fungera att det verkligen går att identifiera de tjänsteutövare som i mer betydande omfattning erbjuder sina tjänster på plats inom ett annat medlemsland än det egna. Den ansträngning som nu görs på

• Sida 145
•  Original

europeisk nivå, och framhålls i kommissionens rekommendation om åtgärder för att förbättra den inre marknadens funktion av den 29 juni 2009,¹⁰ kan komma att förfela sin verkan om inte ansvariga myndigheter i medlemsstaterna kan få samarbetet att fungera och har tilltro till det. I motsatt fall sjunker oundvikligen också konsumenternas och medborgarnas förtroende, och den ökade friheten för marknadens aktörer att erbjuda sina tjänster i andra länder blir ett slag i luften.

I linje med tjänstedirektivets syfte ligger just att skapa förutsättningar för att bygga upp ömsesidigt förtroende. Tjänstedirektivet anger t.ex. att det är nödvändigt att fastställa vissa bestämmelser om hög kvalitet på tjänster och i synnerhet garantera krav på information och öppenhet.¹¹ Direktivet innehåller bestämmelser om vilka informationskrav som ska ställas upp i förhållande till tjänsteleverantörer. Uppgifterna ska tillhandahållas av tjänsteleverantören på eget initiativ eller finnas lätt tillgängliga för tjänstemottagaren på den plats där tjänsten utförs eller där avtalet ingås. Tjänsteleverantörerna ska också när tjänstemottagaren begär viss information lämna kompletterande uppgifter i olika avseenden. Av medlemsstaterna kräver direktivet att de ska säkra att tjänstemottagarna får den information som är föreskriven för att det ska vara möjligt att bedöma en tjänsts innehåll och kvalitet.

Av dessa skäl anser utredningen att upprättandet av de europeiska nätverken inom ramen för t.ex. utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet (se kapitel 7 och 8) och de ökande krav på tillsyns- och samarbetsinsatser som därmed ställs på svenska myndigheter, motiverar införandet av en anmälningsskyldighet för företag och enskilda näringsidkare som bedriver omfattande näringsverksamhet på plats i Sverige.

Med hänsyn till det som anförts om syftet med den här förordade anmälningsskyldigheten och dess förhållande till den svenska samhällsordningen funktionssätt anser utredningen att kraven låter sig motiveras utifrån allmän ordning som är ett i fördraget och tjänstedirektivet angivet undantagshänsyn. Eftersom Arbetsmiljöverkets tillsyn vidare får anses förutsätta att det föreligger en sådan anmälningsskyldighet om den ska bli effektiv, kan anmälningsskyldigheten också motiveras utifrån undantaget för allmän säkerhet (se skäl 41 i tjänstedirektivets ingress).

¹⁰ 2009/524/EG, L 176, s. 17. ¹¹ Se skäl 97 i ingressen.

• Sida 146
•  Original

12.5.3. Kravet på proportionalitet

Den föreslagna anmälningsskyldigheten i filiallagen bör utformas i syfte att enbart avse fall som ligger i gränslinjen mellan tjänst och etablering samt utstationeringssituationer. I dessa fall är det av förut angivna skäl rimligt att enskilda näringsidkare och företag åläggs att tillkännage för myndigheterna att de bedriver näringsverksamhet i Sverige. Anmälningskravet måste också avgränsas, så att det inte kommer att omfatta i sammanhanget mindre väsentlig gränsöverskridande tjänsteutövning. Den behöver till exempel inte omfatta utländska journalister eller idrottsutövare, vilka också enligt EU-rätten kan tillhandahålla tjänster på plats i Sverige. Att kravet begränsas till företag som bedriver näringsverksamhet på plats i Sverige innebär vidare att situationer där det gränsöverskridande elementet endast består i att ett företag erbjuder sina tjänster över gränserna, inte alls omfattas (se avsnitt 4.2). Att låta anmälningsskyldigheten omfatta även sådan verksamhet skulle enligt utredningen föra alltför långt. Syftet med anmälningsskyldigheten sträcker sig, som framgått, inte längre än till att täcka in de fall som ligger nära utstationering eller etablering. Meningen är att gränsfallen ska kunna bli föremål för kontroll av svenska behöriga myndigheter och att det administrativa samarbetet med utländska myndigheter ska kunna fungera väl. Det finns då ett berättigat intresse av att kunna identifiera verksamheter som bedrivs inom Sverige. För att inte onödigtvis betunga företag med anmälningsskyldighet föreslås att företag vars verksamhet i Sverige varken överstiger sex månader eller bedrivs i landet med anställd personal ska vara undantagna. En gräns om sex månader överensstämmer enligt Skatteverket med tumregeln för skatteskyldighet i Sverige när det gäller företag eller enskild näringsidkare med s.k. fast driftställe, dvs. en stadigvarande plats för affärsverksamhet, varifrån verksamheten helt eller delvis bedrivs.¹² Beträffande sådana företag gäller sålunda att de i alla händelser är skyldiga att rapportera om sin verksamhet till de svenska myndigheterna. Mot denna bakgrund står den föreslagna anmälningsskyldigheten i proportion till sitt syfte. Den medför bara inskränkningar i den fria rörligheten i den utsträckning detta är strikt nödvändigt.

Det ska slutligen här anmärkas att den föreslagna anmälningsskyldigheten inte är lika omfattande som den som förekommer i

¹² Remissvar av Skatteverket vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen till följd av tjänstedirektivet.

• Sida 147
•  Original

andra EU-länder och uppställer mindre långtgående skyldigheter. Ett exempel på en ordning som förefaller mer långtgående är det år 2007 inrättade belgiska systemet Limosa. Det är ett är ett gränsöverskridande elektroniskt system inom vars ram utländska näringsidkare hemmahörande inom EES är skyldiga att göra en anmälan innan arbete utförs i Belgien. Anmälningsskyldigheten omfattar all tjänsteutövning utom när undantag är särskilt angivna. Kommissionen har väckt en fördragsbrottstalan mot Belgien, eftersom den anser att systemet ställer alltför långtgående krav.¹³Det ska påpekas att anmälningsskyldighet tillämpas vid utstationering av arbetstagare i ett stort antal medlemsstater förutom Belgien, däribland Finland och Danmark såsom berörs längre fram (se avsnitt 12.6).

12.5.4. Anmälningsskyldighetens utformning

Anmälningsskyldigheten bör utformas i enlighet med artikel 8 i tjänstedirektivet som föreskriver att medlemsstaterna ska se till att alla förfaranden och formaliteter för att få tillträde till och utöva en tjänsteverksamhet kan fullgöras enkelt, på distans och på elektronisk väg via den berörda gemensamma kontaktpunkten och med de behöriga myndigheterna. Direktivet klargör inte närmare vad som avses med ”fullgöra” respektive ”på elektronisk väg”. Enligt den svenska regeringen är en rimlig utgångspunkt att det elektroniska förfarandet ska omfatta de ärendesteg i ett tillståndsförfarande i vilka en tjänsteleverantör har kontakt med en kontaktpunkt eller en behörig myndighet. Det elektroniska förfarandet bör vidare vara tillgängligt för tjänsteleverantörer genom ett allmänt kommunikationsnätverk som Internet.¹⁴ Det är utredningens bedömning att anmälan bör kunna ske på Bolagsverkets webbplats. Den svenska kontaktpunkten enligt tjänstedirektivet (www.verksamhet.se) bör innehålla vägledande upplysningar och tillhandahålla en länk till Bolagsverket.

¹³ Remissvar av Skatteverket vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen till följd av tjänstedirektivet. ¹⁴Prop. 2008/09:187, s. 63.

• Sida 148
•  Original

12.5.5. Verksamhetsförändringar

Om ett företag eller enskild näringsidkare har anmält att näringsverksamhet bedrivs i Sverige, bör företaget eller näringsidkaren också vara skyldigt att till Bolagsverket anmäla verksamhetsförändringar av betydelse. Det kan t.ex. hända att ett företag som inledningsvis tillfälligt tillhandahåller tjänster utvidgar sin verksamhet och därmed kommer att omfattas av skyldigheten att registrera en filial. Utredningen anser att även en sådan skyldighet står i överensstämmelse med tjänstedirektivet. Av direktivets artikel 11.3 följer nämligen att en tjänsteleverantör i vissa fall ska informera om förändringar i sin tjänsteverksamhet. Om en medlemsstat tillämpar tillståndskrav, ska den enligt bestämmelsen kräva att tjänsteleverantörer underrättar den berörda gemensamma kontaktpunkten om förändringar som innebär bildandet av dotterbolag, vars verksamhet omfattas av tillståndsförfarandet, eller om förändringar i företagens situation som får till följd att villkor för tillståndet inte längre är uppfyllt.

12.5.6. Sanktioner

För att anmälningsskyldigheten ska respekteras bör finnas sanktionsmöjligheter. Böter bör kunna utgå då anmälningsskyldigheten inte iakttas och vite föreläggas om nödvändiga uppgifter inte lämnas in. I annat fall kan de möjligheter som nu öppnas utnyttjas av mindre seriösa företag och näringsidkare. Det skulle t.ex. kunna hända att i Sverige bosatta fysiska personer väljer att förvärva ett företag med säte i utlandet och bedriva sin verksamhet i Sverige genom detta utländska företag i syfte att undandra sig olika skyldigheter.

12.5.7. Anmälan av kontaktperson

När ett utländskt företag eller enskild näringsidkare utför en tjänst i Sverige med egen anställd personal omfattas verksamheten av utstationeringsdirektivet. Som framgått kan visserligen utstationering betraktas som ett mellanting mellan tjänst och etablering, men det är inte tillåtet att behandla dessa situationer som etablering och t.ex. ställa krav på registrering av filial. Det är också osäkert om det går att i dessa situationer ställa krav på en i

• Sida 149
•  Original

Sverige bosatt företrädare eller representant (se avsnitt 12.6 nedan). Från krav på representant ska dock skiljas krav på kontaktperson med adress i Sverige. Att uppfylla ett sådant krav utgör en mycket ringa administrativ börda för ett företag med personal i värdlandet. Kravet kan uppfyllas genom att en av de utstationerade arbetstagarna utses att vara kontaktperson. Kravet på adress i Sverige är inte mer långtgående än att det blir uppfyllt därmed. En kontaktperson ska kunna visa var på arbetsplatsen de handlingar förvaras som visar att kraven i utstationeringsdirektivet är uppfyllda och kunna ta emot handlingar som ska delges företaget. Kontaktpersonen ska också kunna förmedla uppgifter till och ta kontakt med någon som är behörig att företräda företaget. Till undvikande av onödig administrativ börda bör kravet på kontaktperson emellertid begränsas till situationer där tiden för verksamheten i Sverige överstiger 8 dagar, vilket överensstämmer med undantaget i utstationeringsdirektivet som avser en första montering eller första installation (artikel 3.2).

12.6. Överväganden om behovet av företrädare med adress i Sverige

Utredningens bedömning: Det bör inte ställas krav på en i

Sverige bosatt företrädare eller något liknande ombud i filiallagen. Om det bedöms nödvändigt att uppställa ytterligare krav än de som utredningen har föreslagit i fråga om anmälan och krav på kontaktperson, kan regler härom införas i utstationeringslagen.

12.6.1. Kravet på föreståndare

I den svenska filiallagen har tidigare funnits ett krav på att ha en i Sverige bosatt föreståndare. Detta krav togs bort vid genomförandet av tjänstedirektivet. Av direktivets artikel 14.1 b) framgår att krav inte får ställas på att tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse ska vara bosatta på landets territorium. Artikel 14 avser otillåtna krav, den s.k. svarta listan, och direktivet innehåller inte några undantag från denna bestämmelse.

• Sida 150
•  Original

Mot denna bakgrund ansåg regeringen att kravet på föreståndare skulle tas bort till den del det avsåg verksamhet inom tjänstedirektivets tillämpningsområde. Den påpekade att kravet på föreståndare bl.a. syftade till att det ska finnas någon att delge, vilket bedömdes vara mycket viktigt. Kravet på föreståndare borde endast tas bort i den utsträckning en korrekt implementering av tjänstedirektivet krävde det. För att uppnå en enkel och klar avgränsning som inte gav alltför stora tolkningsproblem föreslogs emellertid att det skulle tas bort helt beträffande EES-området, även för verksamheter som i och för sig föll utanför direktivets tillämpningsområde.

Vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen framförde vissa instanser betänkligheter. Bolagsverket menade att det kunde bli svårt för kontrahenter att få kontakt med det utländska företaget bakom en verksamhet, eftersom det varken skulle komma att finnas någon representant för det eller några uppgifter om det hos Bolagsverket. Skatteverket påpekade att verket kunde få svårt att nå utländska företag och få betalt för påförda skatter och avgifter som inte betalades frivilligt. EU:s indrivningsdirektiv omfattar bl.a. inte skattetillägg och innebär under alla omständigheter en kostsam och tidsödande procedur. Bedrägeribekämpning och förebyggande av illojal konkurrens i förhållande till seriösa företagare kunde därmed försvåras.

Utredningen anser att förslaget om en anmälningsskyldighet, när verksamhet i Sverige överstiger sex månader, undanröjer mycket av grunden för betänkligheterna. Tiden sammanfaller som framgått med den som i allmänhet gäller för skattskyldighet i Sverige när det finns fast driftställe här. Utredningen anser att innehållet i tjänstedirektivet inte medger uppställandet av ytterligare krav. Det bör också tas i beaktande att den föreslagna anmälningsskyldigheten bidrar till identifiering av utländsk näringsverksamhet i Sverige, varigenom det administrativa samarbete med kontaktpunkter och behöriga myndigheter i andra EU-länder, som tjänstedirektivet inför, underlättas. Det ska också påpekas att förfarandet för delgivning av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur förbättrats och effektiviserats genom EU:s förordning (EG) nr 1393/2007. I sista hand kan det förfarandet användas för att få formell kontakt med en enskild näringsidkare eller företag som inte gått att nå på andra sätt.

• Sida 151
•  Original

12.6.2. Förslaget om företrädare

Vid remissbehandlingen inför propositionen om genomförande av tjänstedirektivet underströk LO, TCO och Saco vikten av att det finns personer på plats i Sverige med behörighet att förhandla och träffa kollektivavtal samt företräda företaget i frågor om löner och andra anställningsvillkor. I sitt gemensamma yttrande påpekade de vikten härav för att den svenska kollektivavtalsmodellen ska kunna fungera i praktiken. Det var just den fysiska närvaron som var viktig. Behovet hade i brist på annan reglering tillgodosetts genom kraven på filial respektive en i Sverige bosatt föreståndare.

Utredningen har tidigare varit inne på arbetstagarorganisationernas ståndpunkt och likaså på Näringsutskottets uttalande vid riksdagsbehandlingen om angelägenheten av att snarast klarlägga möjligheterna att i förenlighet med tjänstedirektivet och EU-rätten kunna kräva en representant för utländska företag och näringsidkare vid verksamhet Sverige. Det var enligt utskottets uppfattning i första hand vid utstationering av arbetstagare som behovet av en representant förelåg. Utskottet noterade också de finska bestämmelserna om företrädare när det gäller utstationerade arbetstagare.

Utredningen vill här erinra om att tjänstedirektivet inte avser utstationeringssituationer och framhålla att utstationeringsdirektivet enligt tjänstedirektivets artikel 3.1 har företräde framför det senare. Man skulle därför möjligen kunna argumentera för ett krav på företrädare i utstationeringssituationer, om det syftar till att säkerställa en korrekt tillämpning av utstationeringsdirektivet. Emellertid är det oklart om det verkligen går att ställa ett sådant krav, vilket framgår av utredningens redogörelse för denna typ av krav i kapitel 6 ovan.

Av särskild relevans i sammanhanget är målet C-319/06, kommissionen mot Luxemburg.¹⁵ I detta mål prövade EUdomstolen en luxemburgsk bestämmelse som angav att företag som utstationerade arbetstagare i Luxemburg skulle ha ett där bosatt ombud. Skälet var att ombudet skulle förvara de handlingar som enligt utstationeringsdirektivet skulle finnas tillgängliga för kontrollmyndigheternas inspektion. EU-domstolen framhöll tidigare uttalanden om att det inte kan anses som ett berättigat krav att den som förvarar handlingarna måste vara en fysisk person med

¹⁵ Mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008 s. I-4323.

• Sida 152
•  Original

hemvist i värdmedlemsstaten.¹⁶ Luxemburg hade inte anfört något konkret stöd för påståendet att de nationella myndigheterna bara kunde utöva sin tillsyn om handlingarna förvarades hos ett i Luxemburg bosatt ombud. Det borde enligt domstolen räcka att företaget utsåg en arbetstagare som fanns tillgänglig på den plats där arbetet utfördes att ansvara för att förse de behöriga nationella myndigheterna med behövliga handlingar, eftersom en sådan åtgärd innebar en mindre inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster och samtidigt var lika effektiv (punkt 91 i domen).

Emellertid är inte den luxemburgska regeringens skäl samma som de svenska arbetstagarorganisationernas. De senare handlar, som framgått, om att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen där arbetstagarorganisationerna har en viktig funktion, såsom även Näringsutskottet bekräftat. Det svenska systemet för att garantera utstationerade arbetstagare minimilön i enlighet med utstationeringsdirektivet bygger i enlighet härmed också på förhandlingar och kollektivavtal. Det kan därför med fog hävdas att den svenska modellen förutsätter att det vid utstationering alltid finns en förhandlingsbehörig person på plats i Sverige för nämnda ändamål. Ett sådant system med platsföreträdare skulle också påminna om de lösningar som våra grannländer har valt. Utredningen har studerat det regleringar som finns på området i Finland, Danmark och Norge.

Mest långtgående är den finska lösningen.¹⁷ Vid utstationering i Finland finns det skyldighet att utse en företrädare, om utstationeringen pågår mer än 14 dagar. Detta krav gäller om företaget som utstationerar arbetskraft inte har något driftställe i Finland. Företrädaren ska vara behörig att på företagets vägnar ta emot handlingar och göra upp rättegångshandlingar. Arbetsgivaren eller dennes företrädare är skyldig att ha uppgifter om den utstationerade arbetstagaren och dennes anställningsvillkor och dessa uppgifter ska vara lättillgängliga för arbetarskyddsmyndigheterna. Skyldigheten att ha uppgifter börjar genast då arbetet inleds och uppgifterna ska bevaras två år efter att utstationeringen upphört. Arbetsgivaren eller dennes företrädare ska i Finland inneha arbetstidsbokföring angående de utstationerade arbetstagarna samt uppgifter om de löner som betalats i Finland.

¹⁶ De förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl., REG 1999, s. I-8453, punkt 77. ¹⁷ Se RP 142/2005 rd, ändring i lagen om utstationerade arbetstagare.

• Sida 153
•  Original

I Danmark finns sedan den 1 maj 2008 ett register över utländsk verksamhet och utstationerade utländska arbetstagare (RUT).¹⁸Reglerna om RUT finns i en lag om utstationering av arbetstagare. Registret förs av Ervervs- og Selskabsstyrelsen. Det ställs krav på att en utländsk tjänsteutövare som utstationerar arbetstagare till Danmark ska anmäla en rad uppgifter till RUT. Det rör uppgifter om verksamhetens namn och adress, datum för tjänsteutövandets påbörjande och avslutande, plats för tjänsteutövandet, kontaktperson för den anmälningspliktiga verksamheten i Danmark, verksamhetens branschkod, de utstationerade arbetstagarnas identitet och utstationeringens varaktighet. Den kontaktperson som ska anmälas för verksamheten ska utpekas bland de personer som arbetar i Danmark med anledning av tjänsteutövandet. Krav på anmälan föreligger inte om utstationeringen inte varar mer än åtta dagar.

I Norge finns enligt uppgift ingen direkt motsvarighet till den finska och danska utstationeringslagstiftningen. Däremot har Norge särskilda regler om bemanningsföretag. Dessa föreskriver att utländskt bemanningsföretag som inte har fast driftställe eller hemvist i Norge ska ha eller utse en representant i Norge med fullmakt att motta krav och företa rättshandlingar å företagets vägnar. Representanten ska ha hemvist eller fast adress i Norge.

Utredningen vill framhålla att rättsläget när det gäller möjligheten att kräva att det på permanent basis finns personer på plats i Sverige som är behöriga att förhandla med arbetstagarorganisationerna och träffa svenska kollektivavtal är osäkert. EUdomstolens rättspraxis pekar för närvarande inte i den riktningen.¹⁹Samtidigt har domstolen ännu inte haft tillfälle att bedöma detta krav mot bakgrund av den särskilda situation som gäller i Sverige till följd av den svenska arbetsmarknadsmodellen. Utredningen får vidare konstatera att de ovan berörda nordiska regelverken har det gemensamt att de avser utstationering eller likartade situationer. I Finland och Danmark är regleringen direkt kopplad till utstationeringsdirektivet. De problem som de svenska arbetstagarorganisationerna tagit upp rör just utstationering och bemanning.

¹⁸ Lov om udstationering af lönmotagere. Lagen ändrades senast den 11 maj 2010 varigenom bl.a. infördes bland annat ett krav på att uppdragsgivarna ska säkerställa att utländska tjänsteutövare har sänt uppgifter till det danska registret över utländsk verksamhet och utstationering av utländska arbetstagare. Se även SOU 2008:123, Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen, s. 224. ¹⁹ Det bör observeras att ovannämnda dom, C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, meddelades den 19 juni 2008, dvs. efter att det finska systemet med företrädare inrättades.

• Sida 154
•  Original

Det är alltså fråga om tjänster som utredningen funnit inte lämpligen bör regleras i filiallagen. Utredningen har emellertid som framgått beaktat en del av de framförda betänkligheterna vid utformningen av förslagen beträffande anmälningsskyldighet för verksamhet i Sverige och skyldigheten att utse kontaktperson i Sverige när ett utländskt företag eller utomlands bosatt enskild näringsidkare bedriver verksamhet här med anställd personal. Utredningens anser att detta är så långt man rimligtvis kan gå inom ramen för filiallagstiftningen. En sådan lösning överensstämmer också delvis med den ovan berörda danska lösningen.

Det skulle vara olämpligt att införa en mer långtgående arbetsrättslig reglering i det associationsrättsliga regelverk som filiallagen utgör. Om en annan lösning bedöms nödvändig är utstationeringslagen rätta platsen i det svenska regelverket för sådana krav. Det är utredningens bedömning att de arbetsrättsliga aspekterna av ett sådant system skulle behöva utredas grundligt, vilket i så fall bör ske i särskild ordning.

12.6.3. Sveriges skyldigheter enligt ILO

Vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen anförde LO, TCO och Saco att förslaget på att upphäva kravet på att ha en i Sverige bosatt föreståndare stred mot ILO:s konvention nr 98 om organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten²⁰ (särskilt artikel 4) samt ILO-konvention nr 154 om främjande av kollektiva förhandlingar²¹ eftersom det inte kommer att finnas någon behörig person på plats i Sverige som facket kan förhandla med och träffa kollektivavtal med. Utredningen anser att dess förslag i det föregående tar hänsyn även till denna synpunkt. Kraven på anmälningsskyldighet och kontaktperson är avsedda att underlätta för arbetstagarorganisationerna att komma i kontakt med utländska arbetsgivare och ingå kollektivavtal. Utredningen anser också att detta är så långt man rimligtvis kan gå inom ramen för filiallagstiftningen.

²⁰ Konvention nr 98 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (Genève, den 1 juli 1949). Svenskt beslut om ratifikation den 29 juni 1950, deposition av Sveriges ratifikationsinstrument den 18 juli 1950. Konventionen trädde i kraft den 18 juli 1951 (SÖ 1950:112, prop. 1950:188). ²¹ ILO:s konvention (nr 154) om främjande av kollektiva förhandlingar (Genève, den 19 juni 1981). Svenskt beslut om ratifikation den 24 juni 1982, SÖ 1982:46, prop. 1981/82:166).

• Sida 155
•  Original

Det bör i alla händelser påpekas att EU-domstolen gjort klart att detta slag av äldre överenskommelser inte ger medlemsstaterna rätt att vidta åtgärder som är oförenliga med EU-rätten. Detta följer av artikel 351 första stycket i EUF-fördraget, som enligt domstolen innebär att de förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före medlemskapet i EU inte får påverka de skyldigheter som följer av EU-rätten. Om så skulle vara fallet har medlemsstaterna en skyldighet att undanröja de regler i avtalen som är oförenliga med EU-fördragen, t.ex. genom att säga upp eller omförhandla avtalen.²² Det åtgärder som vidtas för att främja kollektiva förhandlingar på arbetsmarknaden i enlighet med skyldigheterna i ILO:s konventioner måste alltså hålla sig inom EU-rättens ramar.

12.7. Kravet på särskild delgivningsmottagare

Utredningens bedömning: Bestämmelsen i filiallagen om

särskild delgivningsmottagare behöver inte ändras.

I filiallagens 10 § andra stycket föreskrivs att i det fall en verkställande direktör inte är bosatt här i landet, ska det utländska företaget bemyndiga och till registreringsmyndigheten anmäla en person som är bosatt i Sverige att på det utländska företagets vägnar ta emot delgivning. Ett sådant bemyndigande får inte lämnas till någon som är underårig eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken.

Kommissionen har anfört att skyldigheten att utse särskild delgivningsmottagare strider mot artikel 16 i tjänstedirektivet, där under 16.1 och 16.3 anges att krav som ställs för tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet i en medlemsstat måste vara nödvändiga med hänsyn till något av de fyra skälen allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Kommissionen har också anfört att kravet på särskild delgivningsmottagare strider mot artikel 56 FEUF.

Artikel 16 i tjänstedirektivet rör ”frihet att tillhandahålla tjänster”. Genom utredningens förslag undantas alla tjänster i den

²² Se mål C-62/98, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-5171), punkt 42 f., mål C-84/98, kommissionen mot Portugal, REG 2000, s. I-5215, punkterna 51 och 53, och mål C-203/03. kommissionen mot Österrike, REG 2005, s. I-935, punkt 57 f.

• Sida 156
•  Original

mening som avses i artikel 56 FEUF från filiallagens registreringskrav. Det ställs därmed inga krav på särskild delgivningsmottagare när det är fråga om sådan tjänsteverksamhet som avses i artikel 16 i tjänstedirektivet eller artikel 56 i EUF-fördraget. Kommissionen synpunkter är därmed tillgodosedda.

Utredningen anser inte att det finns anledning av andra skäl att ändra kravet på särskild delgivningsmottagare. Samma krav på särskild delgivningsmottagare när det saknas företrädare i landet gäller för associationer med säte i Sverige, t.ex. svenska aktiebolag eller ekonomiska föreningar. Kravet på särskild delgivningsmottagare utgör därmed inte något diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet eller platsen för ett företags säte. Det är rimligt att ett företag som väljer att etablera sig i Sverige och därmed bedriver stadigvarande verksamhet med säte här har någon person på plats i landet som kan ta emot delgivning. Marknadsintegrationen har inte nått så långt att systemet med internationell delgivning från praktiska utgångspunkter kan jämställas med delgivning i landet.

12.8. Utbyggt administrativt samarbete

Utredningens förslag: De system för administrativt samarbete

mellan myndigheter i EU:s medlemsländer som har byggts upp genom bl.a. utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet bör utnyttjas bättre än hittills. Det administrativa samarbetet är en viktig del i förverkligandet av en fungerande inre marknad inom EU och ska bidra till ökat förtroende mellan medlemsstaternas myndigheter och i förlängningen konsumenterna. Det är viktigt att Sverige utnyttjar de möjligheter som skapats på EU-nivå. Det är en förutsättning för en nationell reglering som begränsar den fria rörligheten på marknaden att det går att påvisa att regleringsproblemet inte kan lösas med utnyttjande av de gemensamma systemen.

12.8.1. Inledning

Flera EU-rättsliga instrument syftar till att underlätta administrativt samarbete mellan medlemsstaterna och deras behöriga myndigheter. I detta syfte har skapats särskilda nätverk

• Sida 157
•  Original

med samarbetsorgan. Nätverken ska bidra till ökat förtroende på marknaden och därmed underlätta gränsöverskridande ekonomisk verksamhet. Den bärande tanken är att kompensera för de svårigheter som kan uppstå när medlemsstaterna inte får ställa krav t.ex. på att tillfälliga tjänsteutövare etablerar sig, utser en behörig företrädare eller registrerar sig i värdlandet. Alla sådana krav har det gemensamt att de syftar till att säkerställa tillsyn, t.ex. i skattehänseende eller för att skydda konsumenter och arbetstagare. I takt med att den inre marknaden utvecklats har sådana krav i stigande grad blivit otillåtna (se kapitel 6). Grundprincipen är att tjänsteutövare ska kontrolleras endast av den stat där de är etablerade. Detta betyder att svenska myndigheter kan fullt ut kontrollera ett företags verksamhet först sedan det valt att etablera sig i Sverige. När det gäller företag som är etablerade i andra EUländer ska svenska myndigheter vid behov kunna inhämta uppgifter och få annat bistånd hos etableringslandets myndigheter.

Av särskild betydelse är i detta sammanhang naturligtvis tjänstedirektivets system med kontaktpunkter. Detta är också det hittills mest utvecklade administrativa samarbetet. Andra exempel på administrativt samarbete är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (”förordningen om konsumentskyddssamarbete”)²³ och utstationeringsdirektivets system med förbindelsekontor. Här tas bara tjänstedirektivet och utstationeringsdirektivet upp.

12.8.2. Administrativt samarbete genom tjänstedirektivet

I propositionen om genomförande av tjänstedirektivet²⁴ anförs att samarbete mellan medlemsstaternas myndigheter är väsentligt för att den inre marknaden för tjänster ska fungera väl. Artiklarna 28– 36 i tjänstedirektivet fastställer bestämmelser om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna. Syftet med bestämmelserna är att säkerställa en effektiv tillsyn av tjänsteleverantörer på grundval av korrekt och fullständig information. Tjänstedirektivets utförliga bestämmelser om samarbete mellan myndigheter ska förbättra

²³ EUT L 364, s. 1. ²⁴Prop. 2008/09:187, s. 136.

• Sida 158
•  Original

förtroendet för den rättsliga ramen och tillsynen i medlemsstaterna.

Enligt direktivet ska medlemsstaterna samarbeta effektivt och bistå varandra i tillsynen av tjänsteleverantörer och deras tjänster. Skyldigheten att ge sådant s.k. ömsesidigt bistånd är långtgående. Enligt kommissionens handbok om genomförandet av tjänstedirektivet (s. 50) ska det inbegripa ”alla tänkbara åtgärder som behövs för ett effektivt samarbete”. En medlemsstat kan inte vägra sitt bistånd, t.ex. med hänvisning till att aktuella risker eller problem inte är lokaliserade till dess eget utan till någon annan stats territorium. Behov av samarbete mellan myndigheter kan uppstå i flera situationer. Om en tjänsteleverantör exempelvis tillfälligt förflyttar sig till en annan medlemsstat än etableringsmedlemsstaten är det nödvändigt att de två staterna inleder ett samarbete, så att kontroller, inspektioner och utredningar kan komma till stånd på etableringsmedlemsstatens begäran.

Grundregeln om skyldigheten till ömsesidigt bistånd och åtgärder för effektiv tillsyn av tjänsteleverantörer och deras tjänster finns i tjänstedirektivets artikel 28.1. Enligt artikel 28.4 ska medlemsstaterna säkerställa att tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium lämnar deras behöriga myndigheter alla uppgifter som krävs för att verksamheten ska kunna övervakas i enlighet med den nationella lagstiftningen. Enligt artikel 28.7 ska register över tjänsteleverantörer som de behöriga nationella myndigheterna har tillgång till också kunna konsulteras på samma villkor av övriga medlemsstaters motsvarande myndigheter.

Av ingressen till tjänstedirektivet (punkt 107) framgår att ömsesidigt bistånd normalt avses ske genom direktkontakt mellan de behöriga myndigheterna. Endast när det uppstår svårigheter, bör de kontaktpunkter som har utsetts av medlemsstaterna tas i anspråk för att underlätta förfarandet. Så kan t.ex. vara fallet om det behövs hjälp för att klargöra vilken av flera myndigheter som är behörig i visst fall.

Medlemsstaterna får enligt direktivets artikel 28.8 underrätta kommissionen om fall då annan medlemsstat inte uppfyller sina skyldigheter i fråga om ömsesidigt bistånd. Kommissionen ska då vidta behövliga åtgärder. Detta kan innebära inledande av ett överträdelseärende för att säkerställa uppfyllandet av skyldigheter i fråga om ömsesidigt bistånd.

Vid remissbehandlingen av svenska ändringar av filiallagen påpekade flera remissinstanser att det administrativa samarbetet

• Sida 159
•  Original

enligt tjänstedirektivet ännu är i sin linda. Samarbetet är beroende av att det sammanhängande systemet för elektronisk kommunikation (IMI) kommer i gång (se avsnitt 8.10).

12.8.3. Administrativtsamarbete genom utstationeringsdirektivet

Utstationeringsdirektivet innehåller bestämmelser om administrativt samarbete i samma syfte som tjänstedirektivet, men där finns inga närmare preciseringar om hur samarbetet ska gå till. Direktivet utsäger bara att de offentliga förvaltningar som är behöriga att övervaka nationella arbets- och anställningsvillkor för utstationerad arbetskraft ska samarbeta. Detta gäller EU-rättsligt legitima villkor. Det framgår att samarbetet särskilt ska bestå i att besvara motiverade förfrågningar från andra staters förvaltningar om information beträffande utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller verksamhet över gränserna som antas vara olaglig (artikel 4.2). Av artikel 4.3 följer vidare att varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i direktivets artikel 3 ska vara allmänt tillgänglig. Direktivet ska alltså göra det möjligt att få uppgifter om företag som utstationerar arbetstagare i Sverige genom andra länders förbindelsekontor.

Svenskt förbindelsekontor är Arbetsmiljöverket. I regeringens proposition 2009/10:48, Åtgärder med anledning av Lavaldomen, framhöll regeringen som framgått att Arbetsmiljöverkets roll när det gäller att upplysa utländska arbetsgivare om kollektivavtalsvillkor som kan komma att bli tillämpliga hittills varit alltför passiv. I propositionen talas däremot inte om verkets roll när det gäller att få fram information från förbindelsekontor i andra EU-länder där de utstationerande tjänsteutövarna har sitt hemvist. Utredningen anser att Arbetsmiljöverket här har en viktig roll att fylla, om det t.ex. uppstår svårigheter för arbetstagarorganisationerna att inleda förhandlingar och i övrigt komma i kontakt med utländska arbetsgivare som utstationerar personal i Sverige. Förbindelsekontorens samarbete ska särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, på det sätt som nyss framgått.

Det ska sägas att det administrativa samarbete enligt utstationeringsdirektivet hittills inte har fungerat särskilt väl. I ett

• Sida 160
•  Original

meddelande år 2007 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster²⁵ har kommissionen påpekat att det trots förbättringar när det gäller tillgång till information i enlighet med direktivet finns anledning att granska medlemsstaternas sätt att genomföra och tillämpa bestämmelserna om samarbete. Kommissionen bedömer att en effektivisering härvidlag är en förutsättning för att direktivet ska kunna tillämpas på ett bra sätt. Vid avtal om tjänsteproduktion är tillgång till förhandsinformation om de arbets- och anställningsvillkor som tillämpas i det mottagande landet av stor vikt för att utförandet ska stå i överensstämmelse med de nationella genomförandebestämmelserna till följd av direktivet. Enligt kommissionen kan bristerna förklara att medlemsstaterna tillgriper kontrollåtgärder som går alltför långt i belysning av EU-domstolens tolkning av fördraget.

12.8.4. Överväganden

Det administrativa samarbetet inom EU och de system som byggs upp på europeisk nivå kring detta utgör en viktig del i uppbyggandet av en fungerande inre marknad, och måste utnyttjas av myndigheterna. Ett viktigt element när det gäller den korrekta tillämpningen av reglerna för den inre marknaden är det stegvisa uppbyggandet av ömsesidigt förtroende. Endast genom ett nära gränsöverskridande samarbete mellan medlemsstaternas behöriga myndigheter kan detta uppnås. Detta har särskilt framhållits i kommissionens rekommendation om åtgärder för att förbättra den inre marknadens funktion av den 29 juni 2009,²⁶ Medlemsstaterna bör sålunda vidta lämpliga och nödvändiga åtgärder för att säkra driften av de gränsöverskridande nät eller elektroniska informationssysten som t.ex. IMI, Rapex, RASFF och samarbetsnätverket för konsumentskydd. Bl.a. måste sörjas för erforderliga resurser.

Det är uppenbart att det administrativa samarbetet enligt tjänstedirektivet och utstationeringsdirektivet kommer att bli effektivt endast om det utnyttjas. Utredningen vill peka på att Sverige här har möjligheter att ta tillvara i syfte att tillgodose legitima behov av kontroll och tillsyn och kontroll av marknadens operatörer och deras verksamhet. Det förhåller sig också så, att en

²⁵ Med underrubriken Att maximera fördelar och möjligheter och samtidigt värna om skyddet för arbetstagarna. KOM(2007) 304 slutlig. ²⁶ 2009/524/EG, L 176, s. 17.

• Sida 161
•  Original

medlemsstat för att i sådana syften kunna vidta nationella åtgärder som medför restriktioner för den fria rörligheten måste kunna påvisa att de möjligheter till fullo utnyttjats som det EU-rättsliga regelverket ger.

Utredningen anser det dock stå klart att även det administrativa samarbetet måste vila på förutsättningen att det går att identifiera de utländska tjänsteutövare som i landet erbjuder tjänster av betydande omfattning. Den av utredningen föreslagna anmälningsskyldigheten för denna typ av tjänster är därför också att se som ett nödvändigt instrument för ett utökat gränsöverskridande administrativt samarbete.

12.9. Kravet på det utländska företagets namn i filialens firma

Utredningens förslag: Regeln om att företagets utländska

namn ska återges i filialens firma bör ändras så att sökanden i händelse av risk för förväxling med svensk firma ges möjlighet att justera namnet i samband med registreringen.

Filiallagens 5 § innehåller i första stycket att det utländska företagets verksamhet genom filial i Sverige ska drivas under firma, som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet. Enligt paragrafens andra stycke ska firman tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut har införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Där föreskrivs bl.a. också att för registrering av filials firma i övrigt gäller vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156).

En erinran om bestämmelserna rörande förbud mot användning av firma och om hävande av firmaregistrering i firmalagen (1974:156) återfinns i 7 § första stycket. Samma paragrafs andra stycke innehåller en bestämmelse av innebörd att den som i annat fall än som avses i första stycket anser att han lider skada av registrering som gjorts i filialregistret får föra talan om registreringens hävande och om skadestånd hos domstol. Bestämmelserna hör till dem som med endast redaktionella ändringar förts över till filiallagen från den äldre lagen.

Bestämmelserna i lagens 5 § tillämpas så, att Bolagsverket vid en registreringsansökan gör en förhandskontroll, huruvida företagets

• Sida 162
•  Original

firma kan vara förväxlingsbart med en redan registrerad firma i Sverige. Härigenom förebyggs immaterialrättsliga tvister i ett senare led. Förhandskontrollen kan betraktas som en tjänst, dels åt det utländska företaget som härigenom undgår att utsättas för processer om påstått immaterialrättsligt intrång, dels åt svenska företag som inte själva behöver övervaka registrering av utländska firmor för att skydda sig mot olika former av intrång.

Den prövning som Bolagsverket gör är alltså en sådan s.k. officialprövning som är karakteristisk för det svenska immaterialrättsliga regelverket. Regeringen har nyligen kommit fram till att det inte kan anses lämpligt att genomföra en reform av officialprövningen på det varumärkesrättsliga och firmarättsliga området. Detta innebär att nuvarande regler om officialprövning vid firmaregistreringar enligt regeringen bör bibehållas, dvs. såväl absoluta som relativa registreringshinder bör även fortsättningsvis prövas självmant av registreringsmyndigheterna under registreringsförfarandet.²⁷

Som framgått hänvisar filiallagen till firmalagen (1974:156). Den officialprövning som i dag görs vid registrering av firmor enligt firmalagen (FL) motsvarar i stora drag den som görs vid registrering av varumärken.

Registreringsmyndigheten kontrollerar för det första om firman uppfyller de grundläggande krav som ställs på en firma och om det finns något hinder för registrering av hänsyn till allmänna intressen (absoluta registreringshinder). Detta innebär i korthet att firman måste ha särskiljningsförmåga (9 § FL) och att firman eller dess användning inte får strida mot goda seder eller allmän ordning (10 § första stycket 1 FL). Firman får inte heller utan tillstånd innehålla en skyddad statlig eller internationell benämning eller förkortning, eller något som lätt kan förväxlas därmed eller vara ägnad att vilseleda allmänheten (10 § första stycket 2 och 3 FL).

För det andra undersöks om det finns några hinder av hänsyn till äldre ensamrätter (relativa registreringshinder). Dessa fall anges i 10 § första stycket 4–8 och andra stycket FL. Som exempel på relativa registreringshinder kan nämnas att den sökta firman kan uppfattas som någon annans släktnamn eller titel på någon annans skyddade litterära eller konstnärliga verk. Liksom på varumärkesområdet är det vanligaste relativa hindret att den sökta firman är förväxlingsbar med någon annan näringsidkares skyddade närings-

²⁷ Se prop. 2009/10:225, Ny varumärkeslag och ändringar i firmalagen.

• Sida 163
•  Original

eller varukännetecken (10 § första stycket 6 FL). En firma får heller inte registreras om den är förväxlingsbar med någon annans gemenskapsvarumärke (10 § första stycket 8 FL). Förväxlingsbarhet med ett gemenskapsvarumärke kan vara relevant fastän kännetecknen inte avser verksamhet av samma eller liknande slag, om nämligen gemenskapsvarumärket är väl ansett i Europeiska unionen och användningen av en liknande firma skulle dra otillbörlig fördel av eller skulle vara till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller anseende (10 § andra stycket FL). Motsvarande skydd finns också för väl ansedda firmor och för väl ansedda nationella varumärken enligt 10 § första stycket 6 och 6 § andra stycket FL. Även väl ansedda internationella varumärken med giltighet i Sverige har sådant skydd (10 § första stycket 6 FL samt 57 § första stycket VML och 6 § andra stycket FL). På samma sätt som i varumärkesrätten kan, enligt 10 § tredje stycket FL, registrering ske trots förekomsten av ett relativt hinder, om den vars rätt är i fråga medger det och det inte heller föreligger något absolut hinder. Det bör slutligen observeras att även övriga associationsrättsliga författningar innehåller särskilda krav på firman beträffande de olika associationsformerna. Dit hör t.ex. bestämmelsen i 28 kap. 1 § första och andra styckena aktiebolagslagen, där det framgår bl.a. att ett aktiebolags firma ska innehålla ordet aktiebolag eller förkortningen AB och tydligt ska skilja sig från tidigare firmor i aktiebolags- eller filialregistret.

Utredningen anser att den kontroll beträffande förväxlingsbara kännetecken som redovisats i det föregående även i framtiden bör ske i samband med registrering av filial även om detta kräver viss handläggningstid. Utredningen vill framhålla att det uttryckligen framgår av 15 § tredje stycket filiallagen att näringsverksamhet får påbörjas när anmälan har skett, dvs. före beslut om registrering. Kontrollförfarandet innebär likväl en inskränkning i etableringsrätten och måste därför kunna motiveras utifrån ett tvingande hänsyn till allmänintresset. I detta fall är det skyddet för industriell och kommersiell äganderätt (se avsnitt 3.9 ovan) som är det relevanta regleringsintresset.

Vad gäller vägledande rättspraxis från EU-domstolen härvidlag, bör särskilt målet Pfeiffer uppmärksammas.²⁸ Detta gällde en österrikisk reglering som gjorde det möjligt att förbjuda användning av bolagsnamn, firmanamn eller särskilda företags-

²⁸ Mål C-255/97, Pfeiffer, REG 1999, s. I-02835.

• Sida 164
•  Original

beteckningar som medförde förväxlingsrisk med bolagsnamn, firmanamn eller särskilda beteckningar som en annan person hade rätt att använda. EU-domstolen konstaterade att ett sådant förbud missgynnar företag som har sitt säte i en annan medlemsstat, där de rättsenligt använder ett firmanamn, och som önskar utsträcka användningen av detta firmanamn utanför denna medlemsstat. En sådan inskränkning i etableringsrätten var emellertid enligt domstolen motiverad av tvingande hänsyn till det allmänintresse som utgörs av skyddet för industriell och kommersiell äganderätt (se punkt 21 i domen). Det krävs dock att skyddet överensstämmer med det särskilda föremålet för firmaskyddet, vilket består i att skydda innehavaren mot förväxlingsrisk (se punkt 22 i domen).

Om detta resonemang överförs på den svenska kontrollen enligt firmalagstiftningen krävs för vägran av registrering att det föreligger en reell förväxlingsrisk. Kommissionen har påpekat att kravet på att verksamheten ska bedrivas under en firma som innehåller företagets utländska namn kan göra det omöjligt för företaget att registrera sig och utöva verksamhet i Sverige. Detta kan emellertid enligt filiallagen bara bli fallet i händelse av förväxlingsrisk. Enligt utredningens uppfattning kan filiallagens 5 § inte betraktas som oförenlig med EU-rätten enbart av detta skäl.

Vad som kan ge anledning till eftertanke är enligt utredningens mening det förhållandet att en reell förväxlingsrisk knappast kan tänkas föreligga i nu aktuella situationer annat än i mycket sällsynta fall, eftersom firman i dessa fall ska innehålla företagets utländska namn med tillägg av ordet filial samtidigt som företagets nationalitet ska anges tydligt. I de fall det verkligen kan anses föreligga förväxlingsrisk bör problemet ofta kunna lösas genom justeringar av filialens firma så att risken undanröjs. Detta bör i allmänhet vara möjligt att åstadkomma på sådant sätt att det fortfarande går att klart utläsa av firman vilket utländskt företag som äger filialen och vilken nationalitet det har. I annat fall bör medgivande kunna sökas från den vars rätt är i fråga. Utredningen har erfarit att Bolagsverket i vissa fall har tillämpat en flexibilitet vid registreringen som gjort det möjligt att undanröja förväxlingsrisken. Att så är fallet framgår också av Bolagsverkets webbplats.

Utredningen vill påpeka att det kan utgöra en otillåten särbehandling av utländska företag och därmed också en otillåten inskränkning av etableringsrätten om Bolagsverket nekar registrering av filial därför att det utländska företagets firma kan förväxlas med ett bestående näringskännetecken i Sverige utan att

• Sida 165
•  Original

ge företaget möjlighet att inkomma med nya firmaförslag som uppfyller filiallagens krav.²⁹ Svenska företag har nämligen möjlighet att inkomma med flera firmaförslag i jämförbara situationer. Enligt firmalagen får ansökan om firmaregistrering innehålla flera firmaförslag, vilka prövas i den ordning som sökanden har valt. När Bolagsverket gör en sådan granskning utförs den normalt på det sättet att om verket hittar ett registreringshinder mot en av de föreslagna firmorna så fortsätter inte verket granskningen av det namnet utan går direkt vidare till nästa förslag från sökanden. Granskningen går alltså inte ut på att ta fram alla tänkbara hinder mot vart och ett av firmaförslagen. Detta arbetssätt möjliggör en enkel, smidig och snabb handläggning hos Bolagsverket. ³⁰

Utredningen anser mot denna bakgrund att 5 § filiallagen bör ändras på så sätt att det tydligare framgår att det är möjligt att i samband med registrering justera det utländska företagets namn vid risk för förväxling med svensk firma. Bolagsverket bör självmant hjälpa det utländska företaget att avhjälpa förväxlingsrisken.

Utredningen anser för övrigt att kravet i 5 a § firmalagen på att filialens brev, fakturor och orderblanketter ska innehålla uppgift om det utländska företagets rättsliga form och säte m.m. även ska innefatta filialens webbsida om sådan finns. Ändringen motiveras av den stora betydelse som webbsidor numera har i affärslivet.

12.10. Registreringsförfarandets längd

Utredningens förslag: Den i filialförordningen angivna tids-

fristen för handläggning av ärenden rörande registrering av filial eller anmälan om föreståndare bör kortas.

I kompletteringen till den formella underrättelsen tar kommissionen upp föreskriften om handläggningstid i den nya 18 a § som förordningen har tillförts. Denna paragrafs första stycke föreskriver i fråga om ärenden om registrering av filial eller anmälan av föreståndare enligt lagens 2 § att registreringsmyndigheten ska meddela beslut inom två månader efter det att en fullständig anmälan kommit in till myndigheten. Vidare får handläggningstiden förlängas med högst två månader vid högst ett

²⁹ Jfr mål C-70/95, Sodemare m.fl., REG 1997, s. I-3395, punkt 33. ³⁰ Se prop. 2009/10:225.

• Sida 166
•  Original

tillfälle. Slutligen ska sökanden informeras om skälen för att handläggningstiden förlängs innan den ursprungliga tidsfristen har gått ut. I paragrafens andra och tredje stycken återfinns en hänvisning till föreskrifterna om mottagningsbevis när fullständig anmälan inkommit respektive ett fullföljdsförbud beträffande beslut att förlänga handläggningstiden.

Kommissionen erinrar om att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen enligt artikel 13 i tjänstedirektivet inte får verka avskräckande och inte får i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten. I tjänstedirektivets artikel 13.3 sägs också att ansökningar ska behandlas så snart som möjlig. Endast om det är motiverat på grund av ärendets komplexa karaktär, får den behöriga myndigheten förlänga tidsfristen en gång under en begränsad tid. Under alla omständigheter ska tillståndsförfarandet slutföras inom rimlig tid.

Kommissionen ifrågasätter nu med hänvisning härtill den handläggningstid om två månader som fastställs för registreringen samt möjligheten till förlängning med upp till två ytterligare månader av utredningsskäl, när medlemsstaterna enligt tjänstedirektivet för en förlängning bara får åberopa ärendets komplexa karaktär. Kommissionen påpekar att tidsfristen även bör ses mot bakgrund av de ansträngningar som görs av GD Näringsliv för att förkorta den tid det tar att starta ett företag. Kommissionen påpekar att Sverige i det sammanhanget uppgett att den genomsnittliga tiden för att starta ett företag och registrera det i företagsregistret är endast 21 dagar.

Utredningen vill i sammanhanget först påpeka att verksamheten som redan framgått kan starta direkt efter att anmälan om registrering av filial har skett (15 § tredje stycket filiallagen). Företaget behöver alltså inte vänta tills registrering ägt rum. Det är dock givetvis inte samma sak som att ärendet blivit behandlat och förfarandet slutfört, såsom direktivet synes förutsätta. Så länge det inte föreligger något beslut är sökanden i ovisshet om en förutsättning för verksamhetens bedrivande som är väsentlig. En frist på två månader samt möjligheten till eventuell förlängning med upp till ytterligare två månader, är enligt utredningen alltför lång och överensstämmer för övrigt inte heller med vad som är praxis hos Bolagsverket. Enligt uppgift från verket sker filialregistrering i allmänhet inom en tid av en till två veckor. Det påpekas dock att även Skatteverket har en viss handläggningstid.

• Sida 167
•  Original

Den i författning reglerade fristen bör ge utrymme för att vissa ärenden kräver mer tid än andra och ge en extra marginal för detta även utan att en förlängning ska behövas.

Utredningen anser mot bakgrund av vad som framkommit att den i filialförordningen angivna handläggningsfristen bör kortas från två månader till en månad med en möjlighet till förlängning om ytterligare en månad som är begränsad till fall där ärendets beskaffenhet påkallar det.³¹

När det gäller hänvisningen i paragrafens andra stycke till föreskrifterna om mottagningsbevis när fullständig anmälan inkommit, har utredningen under hand erfarit från Bolagsverket att det inte står klart huruvida mottagningsbevis ska skickas i alla ärenden eller bara i ärenden om nyregistrering av filial eller föreståndare. I ärenden som rör förändringar avseende befintliga filialer och föreståndare skickar Bolagsverket normalt en s.k. ändringsuppgift. Från verkets sida har ansetts att sådan ändringsuppgift bör kunna likställas med eller ersätta ett mottagningsbevis.

Det är utredningens uppfattning att det bör vara möjligt att förfara som verket föreslår. Tjänstedirektivets bakomliggande regler tar sikte på etableringssituationer, dvs. såvitt gäller tillämpningen av filialregleringen ärenden om registrering av ny filial eller av föreståndare, i vilket hänseende filialförordningen hänvisar till 8 § lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden, vilken föreskriver att behörig myndighet ska sända ett mottagningsbevis till sökanden när en fullständig ansökan har kommit in och anger vad beviset ska innehålla.

Det kan dock inte uteslutas att också en del ändringsärenden kan få stora konsekvenser för ett företag. Om ett företag begär det, bör därför ett särskilt mottagningsbevis kunna skickas ut även i ändringsärenden. Utredningen anser inte att frågan kräver någon särskild reglering i förordningen. Bolagsverket bör kunna förklara denna handläggningsrutin i sina egna föreskrifter och där klargöra företagens och enskilda näringsidkares rätt att få uttryckligt mottagningsbevis efter begäran i ärenden som inte avser registrering av ny filial eller föreståndare.

³¹ Det kan noteras att fristen för handläggningen av en anmälan om föreståndare inte omfattas av tjänstedirektivet, eftersom det bara rör enskilda näringsidkare som är bosatta utanför EES. Utredningen ser dock inget skäl att skilja på registrering av filial och anmälan av föreståndare i detta avseende.

• Sida 168
•  Original

12.11. Effektiva rättsmedel

Utredningens förslag: Alla beslut som fattas av Bolagsverket

och berör enskilda bör kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

I EU-fördragets artikel 19.1 andra stycket anges att medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Att det finns tillgång till rättsmedel inom ramen för de nationella rättssystemen är naturligtvis av väsentlig betydelse för unionsrättens genomslag i medlemsstaterna. Den berörde måste kunna hävda sina EU-rättsliga anspråk i process inför en nationell domstol, vilken i sin tur har möjlighet att utverka en vägledande dom från EU-domstolen. Enligt EU-rätten krävs därför för det fall det finns rättigheter för enskilda som skyddas av unionsrätten att det också ska finnas ett korresponderande effektivt rättsmedel enligt nationell rätt. Detta följer av EUdomstolens rättspraxis,³² av artikel 47 i EU:s stadga om grundläggande rättigheter samt av artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen. Exempel på sådana rättigheter är ekonomiska aktörers rätt att få omsätta sina varor och tjänster fritt på EU:s inre marknad och rätten för unionsmedborgare att röra sig fritt och söka arbete i EU:s medlemsstater. Etableringsrätten är också en sådan rättighet. När dessa juridiska eller fysiska personer förvägras rätten till fri rörlighet har de rätt att få avslag prövade inför nationella myndigheter och domstolar.

Mot denna bakgrund anges i tjänstedirektivets artikel 10 att behöriga myndigheter i samband med all tillståndsgivning ska, i de fall ett beslut går en tjänsteleverantör emot, lämna en motivering därför, och likaså ska beslutet kunna överklagas. Det innebär att om tillstånd inte beviljas ska alla beslut av de behöriga myndigheterna, såsom avslag på en ansökan om tillstånd för etablering eller återkallelse av ett tillstånd, motiveras fullt ut och beslutet kunna överklagas till domstol.

Reglerna i filiallagen och filialförordningen omfattas av tjänstedirektivet och föreskrifterna om fullföljd måste vara utformade under beaktande av direktivets bestämmelser ovan. I enlighet med utredningens förslag kommer författningarna också

³² Se mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597.

• Sida 169
•  Original

att innehålla bestämmelser som bygger på den grundläggande avgränsningen mellan rätten till etablering och det fria tillhandahållandet av tjänster enligt EUF-fördraget. Det är uppenbart att frågor om EU-rättens tolkning kan uppstå i många fall. Utredningen anser därför att det är angeläget att de beslut som fattas med stöd av regelverket och som kan få negativa verkningar för enskilda är möjliga att överklaga till förvaltningsdomstol.

Enligt 27 § filiallagen ska beslut som avses i 16 § andra eller tredje stycket (om avskrivning av anmälan om registrering sedan föreläggande ej efterkommits m.m. resp. om vägran till registrering av anmälan m.m.), 18 eller 20 § (om avregistrering på anmälan i angivna fall resp. avregistrering utan anmälan i vissa fall), 21 § andra stycket (om anstånd med avregistreringen för avveckling av filialens verksamhet) eller 30 § (om vitesföreläggande för filialens verkställande direktör i vissa fall) kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Av samma paragraf framgår dock att beslut enligt lagen i andra fall får överklagas på det sätt och i den ordning som regeringen bestämmer.

Regeringen har beslutat att den ska vara fullföljdsinstans vid prövning av vissa undantag enligt lagen. Av 19 § filialförordningen framgår att detta gäller beslut av Bolagsverket om undantag enligt 2 § fjärde stycket filiallagen från kravet på filial eller föreståndare vid särskilda skäl och enligt 9 § från kravet på att verkställande direktören ska vara bosatt inom EES-området samt beslut av Finansinspektionen om undantag enligt 10 § tredje stycket beträffande fullmaktens innehåll för filial till utländskt bankföretag.

Utredningen anser för sin del att det inte är en lämplig ordning att beslut i sådana frågor överklagas hos regeringen. Det är nämligen tydligt att de kan aktualisera EU-rättsliga aspekter. Detta gäller särskilt frågan om undantag från kravet på filial, vilken kan bero av EU-rättsliga tolkningsfrågor rörande artiklarna om fri etableringsrätt och fritt tjänsteutövande. Som förklarats ovan bör överprövning av sådana ärenden ske vid domstol. Utredningen kan inte se några andra särskilda skäl till att behålla regeringen som överprövningsinstans och föreslår därför att även nu avsedda beslut bör kunna överklagas till förvaltningsdomstol.

• Sida 170
•  Original

12.12. Möjligheter till regelförenkling och annan modernisering av regelverket

Utredningens förslag: En rad förenklingar och moderniseringar

bör genomföras i filiallagen och filialförordningen för att underlätta för företag och bringa filiallagstiftningen i överensstämmelse med framför allt aktiebolagslagstiftningen i fall där regleringarna gäller jämförbara frågor. På några punkter behövs också justeringar av hänsyn till EU-rätten.

12.12.1. Inledning

I regeringens skrivelse 2007/08:131 om regelförenklingsarbetet anges att Sverige genom tjänstedirektivet har förbundit sig att vidta konkreta åtgärder för att ta bort onödiga administrativa hinder för tjänsteföretagare. Statliga myndigheter som berörs av tjänstedirektivet bör därför se över och vid behov förenkla sina praktiska tillståndsrutiner för tjänsteverksamheter i samband med att myndigheternas tillståndsförfaranden ansluts på elektronisk väg till den svenska kontaktpunkten.³³

Utredningen ska enligt sina direktiv se över filiallagstiftningen även utifrån ett regelförenklings- och moderniseringsperspektiv. Detta arbete har utredningen bedrivit i nära samarbete med Bolagsverket. Det är utredningens uppfattning att filiallagstiftningen är i behov av både förenklingar och moderniseringar. En del preciseringar föranleds av de särskilda förhållanden som avser utländska bankföretag. Vidare bör eftersträvas en ökad överensstämmelse med villkoren för aktiebolag och andra med filialen jämförbara organisationsformer. Betydelsen av att i jämförbara avseenden ha samma regler för verksamhet i filialform som för verksamhet i aktiebolagsform framhölls, som framgått av kapitel 9, redan i samband med filiallagens tillkomst.

Tjänstedirektivet ställer som framgått särskilda krav på regelförenkling.

Enligt direktivets artikel 5.3 ska medlemsstaterna ömsesidigt erkänna dokument från en annan medlemsstat som visar att tillståndskrav är uppfyllda och får endast med stöd av andra gemenskapsinstrument eller tvingande hänsyn till allmänintresset,

³³Prop. 2008/09:187, s. 65.

• Sida 171
•  Original

inbegripet allmän ordning och säkerhet, ställa krav på att dokument ska ha särskild form. I andra fall får sålunda inte medlemsstaterna kräva att dokument från en annan medlemsstat ska vara i form av ett original, en bestyrkt kopia eller en auktoriserad översättning. Artikelns bestämmelser spelar en viktig roll för att tillämpliga förfaranden och formaliteter vid den gränsöverskridande tjänstehandeln ska kunna utföras så enkelt som möjligt. Den innebär att nationella myndigheter måste bedöma innehållet i en handling och inte bara se till formen när det gäller handlingar som har utfärdats i andra medlemsstater.³⁴

Sedan detta är sagt vill emellertid utredningen framhålla att det som sägs i tjänstedirektivets artikel 5.3 om dokumentens form inte ska tillämpas på dokument som avses i det elfte bolagsdirektivet (se artikel 5.4) samt att flertalet krav i filiallagstiftningen är sådana som medlemsstaterna antingen är skyldiga att uppställa eller som de får lov att uppställa enligt det elfte bolagsdirektivet.³⁵ EUdomstolen har bekräftat att den harmonisering av nationell lagstiftning som rör offentlighet för filialer som genomförts genom detta direktiv är fullständig. Ytterligare krav avseende offentlighet i filialer får sålunda inte ställas.³⁶

12.12.2. Bestämmelser avseende verkställande direktör m.m.

Utredningen har funnit att filiallagens bestämmelser om verkställande direktör behöver kompletteras och preciseras i några hänseenden.

Utredningen har för det första erfarit att en del företag har behov av mer än en vice verkställande direktör. I en förvaltningsrättsdom från 2 april 2010 ansåg domstolen att 8 § filiallagen mot bakgrund av bestämmelserna om fri etableringsrätt i EUFfördraget redan i sin nuvarande lydelse fick tolkas på så sätt att ett företag kan utse flera vice verkställande direktörer.³⁷ Det är utredningens mening att denna möjlighet bör finnas och komma till klart uttryck i lagen.

³⁴ Se prop. 2008/09:187, s. 107. ³⁵ Rådets elfte direktiv 89/666/EEG av den 21 december 1989 om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstiftningen i en annan stat (EGT L 395, s. 36, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 99). ³⁶ C-167/01, Inspire Art, 2003 s. I-10155, punkt 69. ³⁷ Länsrätten i Västernorrlandslän (nu förvaltningsrätten), mål nr 731-09.

• Sida 172
•  Original

Utredningen har för det andra funnit att bestämmelserna i 9 § filiallagen om kraven på att den som är verkställande direktör inte får vara i konkurs, underkastad näringsförbud eller ha förvaltare enlig föräldrabanken bör gälla även beträffande personer som är firmatecknare för ett utländskt bankföretag.

Slutligen bör det också bli enklare att ändra uppgifter i filialregistret när det gäller revisorer och särskilda delgivningsmottagare. Ändring bör kunna ske på anmälan av den som ändringen avser och inte bara efter anmälan av den verksställande direktören. Detta överensstämmer med vad som gäller för aktiebolag och förutsätter ett tillägg i lagens 15 §.

12.12.3. Registreringsförfarandet

När det gäller det närmare förfarandet för registrering av filial, vilket regleras i 4 § och 5 § filialförordningen kan en del förenklingar företas. Kommissionen har påpekat att de svenska kraven på bestyrkta kopior och auktoriserade översättningar skulle kunna stå i strid med tjänstedirektivets artikel 5.3, enligt vilken sådana krav endast får ställas i fall där det är motiverat.

Som tidigare nämnts bygger filiallagens krav på handlingar och översättning i stor utsträckning på EU:s elfte bolagsdirektiv. Detta direktiv anger i artikel 4

att den medlemsstat i vilken filialen har öppnats får föreskriva att ett annat officiellt språk inom gemenskapen skall användas och att översättningar skall göras av de offentliggjorda handlingarna, bland annat vad gäller det offentliggörande som avses i artikel 2.2 b i ovannämnda direktiv, och att översättningarna skall bestyrkas.

Den svenska filialförordningens 12 § ger registreringsmyndigheten möjlighet att begära bestyrkt översättning av handlingar som avses i 5 § 1, 2 eller 3, dvs. bevis att företaget är behörigen bildat och registrerat och bedriver näringsverksamhet i sitt hemland (1), bolagsordning, stadgar eller motsvarande handling (2) samt företagets och i förekommande fall moderföretagets årsredovisningshandlingar för de senaste två räkenskapsåren (3).

Det finns anledning att påpeka att Bolagsverket inte tolkar bestämmelserna så att översättningar, där sådana begärs, måste ombesörjas av en auktoriserad översättare. Det ställs inga krav på att en översättning ska vara i denna mening auktoriserad. Det kan tilläggas att verket har som praxis att godta årsredovisningar från

• Sida 173
•  Original

utländska företag på engelska, norska och danska språken. Möjligheten att begära översättning utnyttjas sålunda enbart när det krävs för att Bolagsverket ska kunna fullgöra sina skyldigheter enligt filiallagen och EU:s elfte bolagsdirektiv. Detta är enligt utredningens bedömning motiverat och går inte utöver syfte med bestämmelserna.

I fråga om flertalet handlingar som fordras enligt förordningens 5 § gäller krav på att de ska inges i form av bestyrkta kopior. Elfte bolagsdirektivet ger stöd även för att uppställa sådant formkrav. Ändå bör möjligheterna till förenkling för företagen tas i anspråk när så är möjligt, och direktivet uppställer inte skyldighet för medlemsstaterna att fordra någon särskild form. Utredningen anser mot denna bakgrund att 5 § filialförordningen kan ändras så att kravet på bestyrkt kopia tas bort i fråga om bolagsordning och stadgar eller motsvarande samt företagets och ett eventuellt moderföretags årsredovisning (punkterna 2 och 3). Kravet på bestyrkt kopia av protokoll från styrelsesammanträde som visar vem som fått bemyndigande att vara särskild delgivningsmottagare kan enligt utredningens mening tas bort helt (punkten 6). Det får anses tillräckligt att det i enlighet med 4 §, andra stycket, punkt 3 ges in försäkran att delgivningsmottagaren har åtagit sig uppdraget. Däremot anser utredningen att kravet på bestyrkt kopia av fullmakt för verkställande direktör bör kvarstå, eftersom fullmakten är en mycket viktig handling för filialen och dess verksamhet i Sverige.

Utredningen anser att också kraven i 4 §, första stycket, tredje punkten, förordningen på att ange den kommun där filialkontoret ska vara beläget och kontorets postadress kan förenklas. Att adressen anges bör vara tillräckligt. Även kraven i 4 §, första stycket, punkterna 7 och 8, bör kunna tas bort. I punkten 7 anges att namn och postadress ska lämnas för de personer som är behöriga att företräda bolaget avseende filialens verksamhet med uppgift om behörighetens omfattning. Detta krav förefaller tillräckligt tillgodosett genom att det i punkt 4 krävs att namn, personnummer eller, om sådant saknas, födelsedatum, samt postadress, ska anges för delgivningsmottagare, filialens verkställande direktör och revisor, samt för vice verkställande direktör och revisorssuppleant, om sådan blivit utsedd. I punkten 8 anges att för det fall företaget är ett aktiebolag, ska bolagets aktiekapital och det belopp av aktiekapitalet som blivit inbetalat anges. Detta krav förefaller inte helt nödvändigt att ställa, och det

• Sida 174
•  Original

finns inget uttryckligt stöd i det elfte bolagsdirektivet för kravet på information om det belopp av aktiekapitalet som blivit inbetalat.³⁸

Utredningen anser slutligen att kravet enligt 5 § punkten 1 på bevis om att företaget bedriver näringsverksamhet i hemlandet bör tas bort. Det är inte förenligt med EU-domstolens avgörande i

Centrosmålet att ställa ett sådant krav som villkor för registrering, vilket Bolagsverket redan tar hänsyn till i sin praxis. EU-domstolen slog i målet fast att det saknar betydelse för tillämpningen av reglerna om etableringsfriheten om ett bolag endast har bildats i en medlemsstat i syfte att sedan etablera sig i en annan medlemsstat för att där bedriva huvuddelen av eller till och med hela sin ekonomiska verksamhet. Mot denna bakgrund bör inte medlemsstaterna kunna kräva bevis om bedrivande av näringsverksamhet i hemlandet (se avsnitt 3.6 ovan).³⁹ Utredningen kan inte heller se att det finns några tungt vägande skäl att enbart upprätthålla kravet gentemot företag som är etablerade i tredje land.

Det behövs emellertid också några kompletteringar i filialförordningens 4 och 5 §. Om det utländska företaget är ett bankföretag bör uppgifter lämnas om särskild firmatecknare, och beträffande en sådan firmatecknare bör också lämnas en försäkran på heder och samvete att denne inte är i konkurs, eller har förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken. En försäkran på heder och samvete bör också lämnas om att anlitade revisorer uppfyller revisorslagens krav på auktoriserad respektive godkänd revisor. Motsvarande bestämmelse finns för aktiebolag (jfr 1 kap. 3 § 3 stycket Aktiebolagsförordningen, SFS 2005:559). I 5 § bör läggas till att tillstånd från Finansinspektionen ska inges för det fall det handlar om att driva bankrörelse från filial i Sverige, om filialen är en bankfilial till ett utländskt kreditinstitut utanför EES.

För att underlätta Bolagsverkets hantering bör slutligen, på samma sätt som gäller för aktiebolag, handelsbolag m.m., verket ha tillgång till kopia av passhandling eller liknande av verkställande direktör, vice verkställande direktör eller firmatecknare som inte är folkbokförd i Sverige. Det bör därför vid anmälan ges in en fotokopia av passhandling eller annan identitetshandling som avser den anmälde. Bolagsverket bör få kräva in ytterligare handlingar om det behövs för att säkerställa den anmäldes identitet.

³⁸ Jfr mål C-167/01, Inspire Art, REG 2003, s. I-10155, punkterna 65 och 71. ³⁹ Mål C-212/97, Centros, REG 1999, s. I-1459, punkt 17, och mål C-167/01, Inspire Art, REG 2003, s. I-10155, punkt 95.

• Sida 175
•  Original

12.12.4. Avregistrering

Flera ändringar behövs för att förenkla möjligheterna till avregistrering av filialer. Det bör uttryckligen framgå av lagen att filialen efter anmälan avförs ur registret (avregistreras) om det utländska företaget berörts av ett beslut om insolvensförfarande enligt rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (insolvensförordningen),⁴⁰ vilket förutsätter att en ändring görs i 18 §. Skälet är att ingen av avregistreringsgrunderna i 18–21 §§ uttryckligen kan tillämpas på en filial vars bakomliggande utländska företag varit inblandat i ett s.k. huvudinsolvensförfarande eller ett s.k. territoriellt insolvensförfarande enligt EU-förordningen.

Därutöver bör införas bestämmelser som klargör att anmälan av skäl för avregistrering också bör kunna göras av konkursförvaltare, vilket förutsätter en ändring i 19 §. För närvarande kan sådan anmälan bara göras av verkställande direktör och annan behörig ställföreträdare för det utländska företaget. Det bör vidare införas en särskild bestämmelse om avregistrering av obehöriga företrädare för filialer i likhet med vad som föreskrivs i jämförbara situationer i aktiebolagslagen (jfr 27 kap. 6 § ABL).

Utredningen vill vidare påpeka att möjligheten för Bolagsverket att på eget initiativ kunna avregistrera filialen om skälet är att det bakomliggande företaget har upphört med sin verksamhet, vilket är möjligt enligt 20 §, kan förefall tveksam mot bakgrund av EUdomstolens avgörande i Centrosmålet, där det som framgått saknar betydelse för tillämpningen av reglerna om etableringsfriheten om ett bolag endast har bildats i en medlemsstat i syfte att etablera sig i en annan medlemsstat för att där bedriva huvuddelen av, eller till och med hela, sin ekonomiska verksamhet. Stadgandet bör emellertid uppfattas så att avregistrering bör ske om det bakomliggande företaget har upphört att existera, vilket är fullt legitimt.

Utredningen anser slutligen att i de fall företag som har registrerat filial trots att en sådan skyldighet inte har förelegat med hänsyn till att det har rört sig om tillfälligt tillhandahållande av tjänster i EUF-fördragets mening, önskar upphöra med filialen, bör en sådan filial kunna avregistreras enligt 18 § andra punkten

⁴⁰ Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, EGT L 160, s. 1.

• Sida 176
•  Original

filiallagen vari anges att företaget av annat skäl anser att filialens verksamhet ska upphöra.

12.12.5. Avgifter

I ärenden som rör registrering av filial och föreståndare uttas avgifter. Vid en anmälan för registrering av en filial, 2000 kronor, och vid en anmälan eller anteckning i registret i övrigt, 800 kr. Det rör sig om avgifter som bedöms motsvara de kostnader Bolagsverket har i anledning av en anmälan respektive anteckning. Det finns emellertid fall där uttagande av avgift inte bör ske och det är angeläget att filiallagens bestämmelser i detta avseende blir tydligare och bringas i överensstämmelse med reglerna för aktiebolag. Avgift bör inte betalas för:

1. avregistrering av filial

2. registrering av ändrad postadress

3. anteckning i filialregistret om att tidigare anteckning i registret

avförs

4. anmälan som görs av borgenär eller av den vars rätt är beroende

av att det finns någon som får företräda filialen

5. eget utträde från uppdrag som revisor eller revisorssuppleant.

12.12.6. Underrättelser

Utredningen anser att det bör införas en särskild bestämmelse i filialförordningen om underrättelse av funktionärer på motsvarande sätt som finns i 4 kap. 4 § Aktiebolagsförordningen för aktiebolag. När någon registreras som verkställande direktör, vice verkställande direktör, särskild delgivningsmottagare, revisor, revisorssuppleant eller firmatecknare för utländskt bankföretags filial, bör Bolagsverket underrätta den registrerade om åtgärden. När verket tar bort en sådan registrering från registret, bör underrättelsen lämnas till den som åtgärden berör. Om registreringen avser ett revisionsbolag, bör den huvudansvarige revisorn underrättas. Bolagsverket bör dock inte sända ut underrättelser om det är uppenbart att en sådan underrättelse inte fyller något syfte.

• Sida 177
•  Original

12.13. Inverkan på andra områden och följdändringar

Utredningens förslag: Det krav på att verkställande direktör

för filial ska vara bosatt inom Sverige som finns i 10 § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige bör tas bort. Det är tillräckligt att den verkställande direktören är bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, vilket redan följer av filiallagen. Utredningen föreslår inga ytterligare ändringar beträffande hänvisningar i annan lagstiftning till filiallagstiftningen.

Utredningen har granskat annan svensk lagstiftning som hänvisar till filiallagen och filialförordningen. Det är utredningens bedömning att dessa hänvisningar överlag kan kvarstå även för det fall filiallagen får det innehåll som föreslås i detta betänkande.

Utredningen har emellertid noterat att 10 § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet innehåller ett krav på att den verkställande direktören för en filial ska vara bosatt i Sverige. Utredningen anser att det kravet bör tas bort. Försäkringar omfattas enligt artikel 2 b) i tjänstedirektivet inte av direktivets tillämpningsområde. Att kräva att verkställande direktör ska vara bosatt i landet utgör emellertid en inskränkning i etableringsrätten som strider mot artikel 49 i EUF-fördraget. En sådan inskränkning är bara tillåten om den kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas och inte går utöver vad som är nödvändigt härför. Utredningen anser att ett bosättningskrav i Sverige på verkställande direktör svårligen kan motiveras i förevarande fall. Försäkringsfilialer bör vara underställda samma krav som andra filialer, bl.a. bankfilialer. Det är mot denna bakgrund utredningens uppfattning att det är tillräckligt att lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet hänvisar till filiallagen, av vilken det framgår att verkställande direktör ska vara bosatt inom EES.

• Sida 179
•  Original

13. Konsekvensutredning

13.1. Inledning

Som framgått har utvecklingen av bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och fri etablering varit av central betydelse för framväxten av EU:s inre marknad (se kapitlen 2–4). Den inre marknaden handlar emellertid inte bara om att skapa gemensamma regler och rättvisa konkurrensvillkor inom EU. Utvecklingen av den inre marknaden förutsätter också ett administrativt samarbeta över gränserna, vilket skapar bättre förutsättningar för fri rörlighet, med hållbar utveckling och ökad gemensam välfärd som slutmål.

Den svenska filiallagstiftningen bör mot denna bakgrund moderniseras. Att bilda filial är ett enkelt sätt för företag att verka på andra marknader än den där de har sitt säte. Etablering av en filial kan ofta vara ett första steg mot en ökad närvaro på ytterligare en nationell marknad. Det kan vara ett sätt för små företag att inleda gränsöverskridande verksamhet. Det finns därför anledning att främja användandet av filialer och se till att de regler som finns inte uppställer onödiga hinder för bildande av filialer och dessas fortsatta verksamhet.

Det finns också anledning att se till att gränsöverskridande verksamhet av mer tillfällig natur inte hämmas av onödiga krav. Genom tjänstedirektivet har man inom EU försökt underlätta för handeln med tjänster över gränserna. I direktivet uppställs krav på att en rad rättsliga och administrativa hinder ska undanröjas. Direktivet ska också ses mot bakgrund av de grundläggande fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och etablering. Det är viktigt att den svenska filiallagstiftningen är i full överensstämmelse med tjänstedirektivet och dessa fördragsbestämmelser och inte uppställer krav på filial eller annan registrering utom när detta är berättigat.

• Sida 180
•  Original

Det finns också andra intressen som måste beaktas. En oöverlagd liberalisering av de krav som ställs kan få omfattande och svåröverskådliga konsekvenser inom olika områden, såsom t.ex. möjligheter att bekämpa ekonomisk brottslighet, möjligheter för Arbetsmiljöverket att utöva tillsyn och för arbetstagarorganisationerna att etablera kontakt med utländska arbetsgivare.

Som framgått finns utrymme att inom ramen för de skyldigheter som följer av medlemskapet i EU tillgodose dessa intressen. Det är dock viktigt att regler som införs i detta syfte inte medför större inskränkningar i den fria rörligheten än vad som är nödvändigt och att det inte finns andra alternativ som är mindre inskränkande för handeln. I så fall ska dessa väljas (se kapitel 3 och 4).

13.1.1. Problemet

I lagen (1992:160) och förordning (1992:308) om utländska filialer m.m. finns regler för formerna för bedrivande av näringsverksamhet i Sverige. Författningarna innehåller bland annat regler om registrering av filialer när det gäller juridiska personer och regler om anmälan av föreståndare när det gäller fysiska personer.

Såsom beskrivs utförligt ovan i kapitel 11 har Europeiska kommissionen ansett att den ovan nämnda svenska lagstiftningen strider mot artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget samt tjänstedirektivet, och har därför inlett ett överträdelseärende mot Sverige.

Kommissionen har pekat på följande fem förhållanden som den anser utgör överträdelser av EU:s regler:

• Krav på etablering genom filial för att bedriva verksamhet i

Sverige (2 § i lagen).

• Krav på att bedriva verksamhet under en viss firma (5 § första stycket i lagen).
• Krav på registrering av filial innan verksamhet påbörjas (4 och

5 §§ i förordningen).

• Krav på att utse en företrädare i Sverige (2 § andra stycket i lagen).
• Krav på att utse en delgivningsmottagare (10 § andra stycket i lagen).

• Sida 181
•  Original

13.1.2. Förslagen

Utredningens förslag går i stora delar ut på att anpassa regleringen till de skyldigheter som följer av medlemskapet i EU. Därutöver genomförs en rad förenklingar och moderniseringar av regelverket.

De förslag som läggs fram är avsedda att ta bort de regler och krav som innebär hinder för det fria tjänsteutbytet och etableringsrätten och samtidigt tillgodose andra angelägna samhällsintressen som är skyddsvärda enligt EU-rätten.

Förslagen kan sammanfattas enligt följande:

• Näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i EESavtalet bör inte omfattas av kraven på filial och föreståndare i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (kap. 12.2).
• Presumtionsregler som möjliggör gränsdragning mellan etablering (artikel 49 i EUF-fördraget) och tillhandahållande av tjänster (artikel 56 i EUF-fördraget) införs i förordning (1992:308) om utländska filialer m.m. (kap. 12.3).
• Av filiallagen ska framgå att filial är en av flera etableringsformer i Sverige och hänvisning ska i det syftet göras till företagens möjlighet att etablera sig genom dotterbolag eller agentur (kap. 12.4).
• En anmälningsskyldighet införs för utländska företag som bedriver näringsverksamhet i Sverige. Anmälan bör vara enkel och i huvudsak Internet-baserad. Från anmälningsskyldigheten undantas verksamhet som inte avses pågå i mer än sex månader och inte bedrivs med anställd personal. Har företaget eller den enskilde näringsidkaren anställd personal i Sverige, ska det finnas en kontaktperson med adress i Sverige, om verksamheten pågår längre än 8 dagar. Kontaktpersonen ska också anmälas. (kap. 12.5).
• Vid registrering av filialens firma klargörs möjligheten att justera det utländska företagets namn för att undvika risk för förväxling (kap. 12.9).
• Registreringsförfarandets maximala längd förkortas från 2 + 2 månader till 1 + 1 månad (kap. 12.10).

• Sida 182
•  Original

• Krav på rättsmedel. Beslut som berör enskilda ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol (kap. 12.11).
• En rad förenklingar och moderniseringar görs i filiallagen och filialförordningen, bl.a. slopas krav på inlämnande av vissa handlingar och i flera fall avskaffas kravet på att kopior ska vara bestyrkta.

13.1.3. Alternativa lösningar

Mot bakgrund av det pågående överträdelseförfarandet mot Sverige framstår det inte som ändamålsenligt att inte företa några ändringar i filiallagstiftningen. Uteblivna ändringar skulle av allt att döma leda till att ärenden förs vidare och anhängiggörs vid EU-domstolen. Det är utredningens bedömning att förfarandet i så fall skulle leda till att Sverige fälls för fördragsbrott. Som förklarats i avsnitt 11.1 kan detta följas av ett förfarande om sanktioner (standardbelopp eller vite) om inte rättelse vidtas efter EU-domstolens dom. Utredningen ser inga skäl att försätta Sverige i en sådan situation. De ändringar som föreslås är motiverade i ett allmänt frihandels- och regelförenklingsperspektiv och det är samtidigt möjligt att tillgodose andra angelägna samhällsintressen. Sverige har mycket att vinna på att förenkla för företag och säkerställa att regelverket för den inre marknaden fungerar i Sverige. Den svenska regeringen har för övrigt anfört att den är överens med kommissionen om att åtminstone vissa delar av filiallagstiftningen kan ifrågasättas mot bakgrund av EU-rätten och bör ändras.

Det förslag som avser att underlätta gränsdragningen mellan tillhandahållande av tjänster och etablering skulle kunna utelämnas, eftersom det inte är en punkt som kommissionen tagit upp. Utredningen har dock gjort bedömningen att det blir svårt för myndigheter och enskilda att avgöra var gränsen går om det inte finns någon vägledning. Denna del av utredningens förslag accentuerar och tydliggör också betydelsen av distinktionen mellan tjänst och etablering i EUF-fördraget och är därmed av stor pedagogisk och praktisk betydelse för en korrekt tillämpning av EU-rätten i Sverige.

Utredningens förslag om anmälningsskyldighet bedöms nödvändigt för att undvika negativa konsekvenser inom olika områden, såsom att bekämpa ekonomisk brottslighet, Arbetsmiljöverkets tillsyn och arbetstagarorganisationerna möjligheter att

• Sida 183
•  Original

etablera kontakt med utländska arbetsgivare. Kravet på kontaktperson tar särskilt sikte det senare fallet och avser därmed att underlätta uppfyllandet av de skyldigheter som Sverige har enligt utstationeringsdirektivet att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av direktivet (se avsnitt 12.5). En sådan skyldighet utgör samtidigt en mycket ringa administrativ börda för ett utländskt företag eller enskild näringsidkare med personal i Sverige. Kravet kan uppfyllas genom att en av de utstationerade arbetstagarna utses att vara kontaktperson. Kravet på adress i Sverige är inte mer långtgående än att det blir uppfyllt därmed. Kravet på kontaktperson är dessutom enligt utredningens förslag begränsat till situationer där tiden för verksamheten i Sverige överstiger 8 dagar, vilket överensstämmer med undantaget i utstationeringsdirektivet som avser en första montering eller första installation (artikel 3.2 i utstationeringsdirektivet).

Utredningen har på några punkter föreslagit anpassningar av filiallagstiftningen där kommissionen inte har framfört någon kritik. Detta gäller bl.a. slopandet av kravet enligt 5 § punkten 1 filialförordningen i vilken ställs krav på bevis om att företaget bedriver näringsverksamhet i hemlandet (avsnitt 12.12.3). Ett sådant krav är enligt utredningen inte förenligt med EUdomstolens avgörande i Centros-målet (se avsnitt 3.6). Utredningen har härigenom velat säkerställa att det inte ska behövas en ytterligare EU-rättslig översyn av filiallagstiftningen.

Utredningen hade kunnat föreslå en mer minimalistisk lösning där nuvarande struktur i regleringen förblir än mer intakt än enligt utredningens förslag. Sannolikt skulle även en sådan lösning kunna tillgodose den kritik som framförts av kommissionen. Utredningen har dock ansett att det i detta sammanhang har funnits utrymme att göra regleringen något enklare och tydligare. Sådana ändringar förstärker effekterna av de ändringar som bedöms helt nödvändiga att göra. Någon fullständig omarbetning av filiallagstiftningen har det dock inte kunnat bli fråga om, med hänsyn till uppdragets begränsade syfte och tidsramar.

• Sida 184
•  Original

13.1.4. Sveriges medlemskap i Europeiska unionen

De ändringar som föreslås av utredningen i detta betänkande är i huvudsak föranledda av de krav som ställs med anledning av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen. Förslagen har alltså samband med och påverkar Sveriges relation till EU och EU-rätten.

13.1.5. Ikraftträdande m.m.

Utredningens förslag är föranledda av skyldigheter som följer av EUF-fördraget och tjänstedirektivet. Det rör sig om förändringar i filiallagstiftningen som skulle ha skett tidigare. De nya reglerna bör därför införas snarast. En ytterligare faktor att beakta är det pågående överträdelseärendet mot Sverige. Detta kan avskrivas om Sverige visar att förändringar i lagstiftningen kommer att genomföras. Härtill kommer att Näringsutskottet har framhållit att lösningar på de problem som LO, TCO och Saco fört fram, när det gäller möjligheten att etablera kontakt med utländska arbetsgivare, bör tas fram skyndsamt.

Enligt utredningen är därför de huvudsakliga ändringar som föreslås i betänkandet brådskande.

13.2. Näringslivet

Det är främst utländska företag som påverkas av de förslag som läggs fram i detta betänkande, eftersom utredningen avser utländsk näringsverksamhet i Sverige. Förslagen kan dock förväntas leda till ändrade konkurrensförhållanden på den svenska marknaden, vilket påverkar alla företag som är verksamma eller avser att träda in på denna marknad.

Utredningens förslag berör främst tjänstesektorn. Det har beräknats att denna sektor idag står för cirka 70–80 procent av EU:s samlade produktion, men blott 20–25 procent av handeln mellan medlemsstaterna.¹ En förbättring av möjligheterna att erbjuda tjänster i andra EU eller EES-stater och en förenkling av de formella kraven bidrar sannolikt till ett ökat gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Utredningens förslag innebär att förutsättningarna för utländska företag att tillfälligt tillhandahålla

¹ Se Eurostat Yearbook 2008.

• Sida 185
•  Original

tjänster i Sverige förbättras, eftersom det blir tydligt att denna form av verksamhet inte omfattas av kravet på filial.

Utredningens förslag innebär vidare att filiallagstiftningen förenklas för de utländska företag som väljer att etablera sig i Sverige genom filial. En beräkning av det antal filialer som berörs kan göras mot bakgrund av Bolagsverkets statistik.² Denna visar att antalet filialer till utländska företag har ökat markant från 2005 till 2009, från 1 130 registrerade filialer till 2053. En ökning av nyregistreringen av filialer till utländska företag har skett från 237 till 473, men det har även skett en ökning av antalet avregistrerade filialer varje år, från 73 till 334. Av visst intresse att notera kan vara att det enligt SCB:s statistik³ var 126 (av 534) nya utländska filialer år 2008 som tillkom genom att utländska företag övertog svensk verksamhet som därigenom blev filialer. Det bör dock observeras att statistiken inte endast avser filialer till företag från andra medlemsstater i Europeiska unionen, utan även omfattar filialer till företag från alla länder.

Av statistik från SCB avseende utländska företags verksamhet i Sverige⁴ kan man se att filialer utgjorde 9 % av alla företag i SCB:s enkätundersökning. Totalt fanns enligt SCB år 2008 12 861 utländska företag i Sverige, alla former inräknade (vilket gör att filialerna framstår som underrepresenterade i SCB:s enkätundersökning och snarare utgör cirka 16 % av det totala antalet företag kontrollerade av utländska företag). 7 787 av dessa företag härrör från andra EU-stater och om man räknar hela EES är det 9874 svenska företag av olika slag som kontrolleras av utländska företag. Om man antar att samma proportioner kan tillämpas på filialerna som undergrupp, skulle cirka 1 500 filialer kontrolleras av utländska företag inom EES och cirka 1 200 filialer av dessa 1 500 kontrolleras av utländska företag inom EU.

Belysande för filialernas verksamhet är att de som är med i SCB:s granskning, som gjorts via en enkätundersökning, bara har 2 % av de anställda i utländska företags verksamhet i Sverige. Som vi har sett ovan kan inga säkra slutsatser dras härav, men det framstår som att filialer till utländska företag i genomsnitt har färre anställda än andra former av utländska företag i Sverige. Det totala antalet anställda i företag kontrollerade från utlandet uppgick år 2008 till 620 721 personer, för företag kontrollerade från ett annat

² Se Bolagsverkets hemsida <www.bolagsverket.se>. ³ SCB: Utländska företag 2008, Statistik 2009:01, s. 43. ⁴ SCB: Utländska företag 2008, Statistik 2009:01, s. 42.

• Sida 186
•  Original

EU-land: 390 399 personer, för företag kontrollerade från ett annat EES-land (det vill säga EU:s medlemsstater samt Norge, Island och Liechtenstein): 448 847 personer. Om man antar att andelen anställda ökar i motsvarande grad som andelen filialer i förhållande till SCB:s granskning, skulle cirka 4 % av dessa personer – 17 954 personer – vara anställda vid filialer som kontrolleras av utländska företag inom EES.

Som ovan framgått måste en hel del antaganden göras om det ska gå att ge en bild av omfattningen och betydelsen av den verksamhet som bedrivs av utländska företags filialer i Sverige då ytterligare uppgifter inte finns tillgänglig och då det varken har funnits tillräcklig med tid eller andra resurser för utredningen att ta fram sådana uppgifter.

13.2.1. Konsekvenser för företag och företagande

De förslag som läggs fram i detta betänkande rörande registrering av filialer och dessas verksamhet avser som framgått att åstadkomma ett enklare regelverk där det ställs färre administrativa krav.

Det kan som utgångspunkt antas att detta kommer att leda till att de berörda företagen dels behöver ägna mindre tid åt att försöka förstå lagstiftningen, dels behöver lägga mindre tid på att uppfylla formella krav som kräver administrativ verksamhet och kontakter med myndigheter samt i vissa fall anlitande av konsulter.

Den reducerade tid som behöver läggas ned på de ovan nämnda åtgärderna kan allmänt sett förväntas leda till lägre kostnader för de berörda företagen.

Det är emellertid svårt att beräkna de besparingar som kan förväntas bli följden av att de av utredningen föreslagna åtgärderna vidtas, eftersom det inte finns någon statistik eller något annat underlag som avser just de regler som behandlas i detta betänkande.

I avsaknad av direkt relevant statistik avseende filiallagen och filialförordningen kan man undersöka om det finns andra regler som innebär liknande krav på företag, vilka kan ge en grund för uppskattning av de kostnader som de olika kraven i de nuvarande reglerna ger upphov till. En sådan jämförelse kan möjliggöra en ungefärlig uppskattning av de kostnader som kan undvikas genom de förslag som läggs fram i detta betänkande.

• Sida 187
•  Original

I databasen Malin⁵ redovisas resultaten av en genomgång av de krav på företag som följer av Handelsregisterförordningen (SFS 1974:188). De krav som följer av 7 § avser handelsbolags inlämnande av handlingar då en bolagsman inte är folkbokförd i Sverige eller är en utländsk juridisk person. Kostnaden för att uppfylla dessa krav, som anges vara en engångskostnad, är beräknad till 233 kr. De uppgifter som redovisas avseende Handelsregisterförordningen avser krav som kan anses ligga relativt nära de krav som ställs enligt filiallagen och filialförordningen och i detta betänkande kommer därför de beräkningar som redovisas av Tillväxtverket avseende mätningarna i relation till Handelsregisterförordningen att användas som utgångspunkt för beräkningen av tidsåtgång och kostnad för kraven i filiallagen och filialförordningen i dess nuvarande lydelse.

De krav som ställs på filialer inför utredningens översyn är följande:

• Krav på etablering av filial för att bedriva verksamhet i Sverige på andra tjänsteområden än de som omfattas av tjänstedirektivet.
• En rad administrativa krav, bl.a. att inkomma med bestyrkta kopior av ett stort antal handlingar vid registrering av filial.
• Krav på anmälan av filial innan verksamhet påbörjas på andra tjänsteområden än de som omfattas av tjänstedirektivet.
• Krav på att utse en delgivningsmottagare på andra tjänsteområden än de som omfattas av tjänstedirektivet.

Kravet på etablering genom filial avskaffas inte, men begränsas på så sätt att det tas bort för verksamhet av mer tillfällig karaktär, det vill säga sådan verksamhet som utgör tillhandahållande av tjänst i enlighet med artikel 56 i EUF-fördraget. Utredningen har också för tydlighetens skull undantagit varuhandel (se avsnitt 12.2) Det område som undantas är alltså vidare än det som omfattas av tjänstedirektivet.

Vidare avskaffas en rad krav på företag när det gäller att inkomma med bestyrkta kopior, vilket utgör en förenkling och en anpassning till ny teknik och nya metoder. Det är rimligt att anta att vart och ett av dessa krav i princip medför samma kostnad som de krav av liknande slag i handelsregisterförordningen som nämnts

⁵ Administreras av Tillväxtverket: <http://regelforenkling.tillvaxtverket.se/malin>.

• Sida 188
•  Original

ovan. Man skulle för att få ett ungefärligt värde därmed kunna anta en schematisk kostnad på 932 kr per filial. Detta måste dock se som en miniminivå. Sannolikt kan den omständigheten att de företag som har en filial i Sverige inte är bekanta med det svenska systemet och regleringen i Sverige medföra att den reella kostnaden är betydligt högre än så. Kravet på registrering av filial innebär sannolikt fler krav och medför behov av en större arbetsinsats än de regler som används för jämförelse i Handelsregisterförordningen.

Vidare kan det antas att förslaget om förkortad handläggningstid kommer att underlätta för utländska företag att påbörja sin verksamhet. Även om den faktiska handläggningstiden inte har motsvarat den föreskrivna, kan föreskrifter om kortare tid ge positiva signaler till företag som vill bilda filial. De kan planera sin verksamhet utan att de formella kraven upplevs utgöra ett lika stort hinder för dem. Detta skulle kunna innebära att fler utländska företag tar steget in på den svenska marknaden.

Med färre hinder för tillträde till den svenska marknaden blir det sannolikt ett större antal företag från andra EU-stater som kommer att tillhandahålla tjänster och etablera filialer i Sverige. Detta kan leda till en ökad konkurrens mellan förtag på den svenska marknaden. En ökad konkurrens kan i sin tur förväntas leda till lägre priser och/eller ökad kvalitet på de varor och tjänster som tillhandahålls. Konsumenterna kan därmed få tillgång till ett större utbud och lägre priser.

13.2.2. Konsekvenser för små företag

De utländska filialer som främst berörs av de ändringar som föreslås av utredningen är enligt Bolagsverkets statistik huvudsakligen mindre företag, även om storleken på företagen varierar. Det är således huvudsakligen små företag som berörs av de ändringar i reglerna för utländska filialer som föreslås.

Regelförenklingar av det slag som föreslås får i allmänhet större effekter för mindre aktörer än för större, eftersom de kostnader det är fråga om utgör en relativt sett större andel av deras totala kostnader.

En minskning av de formella kraven som ställs på filialer och därigenom minskade administrativa kostnader kan förväntas göra det enklare och mer lönsamt att inrätta filialer i Sverige. Detta kan bidra till en ökning av antalet filialer i Sverige.

• Sida 189
•  Original

13.3. Förvaltningen

Den föreslagna förenklingen och moderniseringen av regelverket leder till färre formella krav och medför att lagstiftningen blir bättre anpassad till dagens faktiska förhållanden. Detta skapar goda förutsättningar för en förenklad handläggning. En strävan har också varit att uppnå en ökad överensstämmelse med villkoren för aktiebolag och andra med filialen jämförbara organisationsformer, vilket totalt sett bidrar till enklare och mer konsekventa rutiner hos Bolagsverket.

Om de förslag som utredningen lägger fram i detta betänkande genomförs kommer detta därför sannolikt att leda till att ärendena kan handläggas snabbare. Dessutom bör förslaget om att uttryckligen undanta verksamhet som omfattas av den fria rörligheten för varor och tjänster från kravet på filialregistrering göra att antalet registreringsärenden minskar. De myndigheter som berörs av filialregistrering, i synnerhet Bolagsverket, kan därmed förväntas få en minskad arbetsbörda.

Samtidigt bör konsekvenserna av att det tidigare registreringskravet ersätts av en anmälningsskyldighet inte underskattas. Anmälningsskyldigheten införs för att Bolagsverket ska kunna göra en oberoende kontroll i syfte att tillse att näringsverksamheten kvalificeras som etablering där så ska ske och inte felaktigt kvalificeras som gränsöverskridande tjänsteutövning i EUFfördragets mening. Till stöd för detta har riktlinjer utformats i filialförordningen för vad som är att hänföra till tjänst respektive etablering. Det är dock enbart fråga om presumtionsregler. Ansvaret för den korrekta tillämpningen av de bakomliggande EUreglerna ligger på Bolagsverket. Detta får anses vara en ny uppgift för verket. Det kan därför finnas skäl att förstärka kompetensen i dessa frågor, antingen genom nyrekrytering eller fortbildning. Utredningen bedömer därför inte att Bolagsverket totalt sett får en minskad arbetsbörda. Tvärtom kan arbetsbördan i ett inledande skede bli större, innan de nya rutinerna har fallit på plats.

Utredningens förslag bygger vidare på att det administrativa samarbetet mellan medlemsstaterna enligt framför allt tjänstedirektivet och utstationeringsdirektivet bör utnyttjas mer än hittills. Det innebär förändrade uppgifter för vissa myndigheter, men kan inte sägas direkt följa av utredningens förslag.

Det är tänkbart att behöriga domstolar kommer att belastas i något större utsträckning än tidigare om utredningens förslag

• Sida 190
•  Original

genomförs. Bolagsverkets beslut efter EU-rättsliga bedömningar om vilka situationer som är att hänföra till tjänst respektive etablering enligt EUF-fördraget kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

13.4. Regionala och lokala hänsyn

13.4.1. Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

Utredningen kan inte se att förslagen leder till några nämnvärda konsekvenser för den kommunala självstyrelsen. Handläggningen av relevanta ärenden görs huvudsakligen av Bolagsverket och påverkar därmed inte kommunerna.

13.4.2. Konsekvenser för sysselsättningen och offentlig service i olika delar av landet

Inga nämnvärda konsekvenser.

13.5. Allmänna hänsyn

Under denna rubrik redovisas konsekvenser som faller utanför de ovan redovisade konsekvenserna för företagen och administrationen i enlighet med de regler för konsekvensanalys som anges i kommittéförordningen (SFS 1998:1474).

13.5.1. Konsekvenser för brottsligheten

Ekobrottsmyndigheten publicerar årligen en rapport avseende omvärlds- och hotbildsanalys. I myndighetens rapport avseende 2009 berörs ett antal faktorer som kan vara av intresse vid bedömningen av konsekvenserna av de förslag som framförs i förevarande utredning.

I rapporten anges bland annat rent allmänt att en del av det regelförenklingsarbete som genomförs, som leder till att det blir enklare att starta och driva företag, gör det enklare att genomföra och dölja ekonomisk brottslighet.

• Sida 191
•  Original

Vidare anges att EU-samarbetet och internationellt samarbete har gjort det lättare att bedriva gränsöverskridande brottslighet. För att bekämpa denna typ av brottslighet krävs större ansträngningar och resurser, då det kräver förståelse för och insyn i andra staters system samt samverkan med myndigheter i dessa stater.

Slutsatsen i rapporten är således att regelförenkling och krav på handläggning av ärenden som involverar andra medlemsstater och deras administrativa och rättsliga system riskerar att leda till ökad ekonomisk brottslighet.

Mot denna bakgrund kan de minskade kraven på filialregistrering och föreståndare enligt filiallagstiftningen leda till en ökning av det antal företag och enskilda näringsidkare som inte uppfyller de krav som ställs enligt svensk lagstiftning. De förändringar som utredningen föreslår skulle alltså kunna skapa utrymme för oegentligheter från mindre seriösa företag, t.ex. i form av ekonomisk brottslighet och kringgående av krav som uppställs i lagstiftningen. Filiallagens krav på registrering har vidare gjort det möjligt för svenska arbetstagarorganisationer att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare. Såtillvida har bestämmelserna fyllt en praktisk funktion, och detta också i fall som normalt ska betraktas som endast tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Mot denna bakgrund har utredningen föreslagit att en anmälningsskyldighet införs för företag och enskilda näringsidkare som bedriver verksamhet på plats i Sverige och också en skyldighet att utse en kontaktperson när företaget eller näringsidkaren har anställd personal i landet.

Anmälningsskyldigheten införs också i syfte att underlätta det administrativa samarbetet mellan EU:s tillsynsmyndigheter. Möjligheten att identifiera de företag och näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige är rimligen en förutsättning för att kunna utnyttja samarbetet med andra medlemsstaters myndigheter.

Det är utredningens uppfattning att risken för oegentligheter och annat kringgående av svenska regler därmed har reducerats betydligt och på ett sätt som är förenligt med EU-rätten.

• Sida 192
•  Original

13.5.2. Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män

Utredningen har svårt att bedöma om de förslag som läggs fram påverkar jämställdheten mellan kvinnor och män. Det kan noteras att enligt tillgänglig statistik är kvinnors andel i nyetablering av företag⁶ större än andelen i redan etablerad verksamhet. Det är dock svårt att förutspå om detta också gäller när utländska företag etablerar sig i Sverige genom filial. Eventuellt kan en ökad etablering genom filialer därmed leda till ökad jämställdhet i det avseendet.

13.5.3. Konsekvenser för möjligheten att nå de integrationspolitiska målen

När det gäller de integrationspolitiska målen anser utredningen att en förenkling att starta filialer i Sverige kan bidra till att uppfylla målen då olika minoriteter med utländsk bakgrund förefaller vara överrepresenterade i denna typ av verksamhet⁷, vilket skulle kunna leda till en ökning av deras andel av den totala verksamheten i Sverige.

En förenkling av reglerna att starta och driva filialer skulle därmed på ett positivt sätt kunna bidra till de integrationspolitiska målen.

13.5.4. Konsekvenser för personlig integritet

Utredningen förslag innebär minskade krav på registrering av filialer och föreståndare. Detta bör i allmänhet leda till en minskad inverkan på den personliga integriteten. Med tanke på att registreringskraven ersätts av en anmälningsskyldighet blir dock förändringen inte särskilt stor.

⁶ Se Tillväxtverket: Kvinnors och mäns företagande 2009. ⁷ Se Tillväxtverket: Utlandsföddas företagande i Sverige – Fakta och statistik 2008.

• Sida 193
•  Original

13.5.5. Andra konsekvenser

Som nämndes inledningsvis i detta avsnitt kan minskade skyldigheter att registrera filialer och föreståndare inverka på det svenska arbetsrättsliga regelverket och kollektivavtalsmodellen, eftersom det kan bli svårare att etablera kontakt med utländska arbetsgivare. Utredningen har emellertid som framgått beaktat detta vid utformningen av förslagen beträffande anmälningsskyldighet och kontaktperson. Utredningens ställningstagande innebär att sådana problem som sammanhänger med att arbetsgivaren inte går att få tag på, inte svarar eller annars gör sig oanträffbar hänvisas till lösning inom ramen för det utökade administrativa samarbetet mellan medlemsstaterna.

Utredningen bedömer dock att det administrativa samarbetet, som är utformat för att fungera mellan tillsynsmyndigheter i olika medlemsstater, inte är optimalt för att tillvarata de behov som svenska fackföreningar har av att komma i kontakt med utländska arbetsgivare för att inleda förhandlingar och träffa kollektivavtal. Utredningen anser dock att mer långtgående krav än de som föreslår inte bör införas genom filiallagstiftningen. Om ytterligare krav bedöms nödvändiga, bör de övervägas i ett annat sammanhang. Utredningen har också pekat på att utstationeringslagen är en lämpligare plats för sådana krav (se avsnitt 12.6).

• Sida 195
•  Original

14. Författningskommentar

14.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

1 §

2 §

I första stycket preciseras att kravet på filial bara gäller om ett företag inte etablerar sig i Sverige genom dotterbolag eller agentur (se avsnitt 12.4).

I andra stycket föreskrivs att kravet på filial inte heller gäller i fråga om näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (se avsnitt 12.2).

I förslaget till förordning om ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. finns bestämmelser som sammanhänger med lagens 2 § och därför behandlas här.

I den föreslagna 3 § i förordningen om utländska filialer m.m. anges, under rubriken tillfällig eller stadigvarande verksamhet, att vid tillämpning av 2 § andra stycket lagen ska med fri rörlighet för tjänster avses näringsverksamhet i Sverige som inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. I paragrafens andra stycke anges att om inte särskilda skäl leder till en annan bedömning ska näringsverksamhet som avses pågå under en tid av högst ett år inte betraktas som stadigvarande. Detta är

• Sida 196
•  Original

presumtionsregler som utredningen föreslår i syfte att underlätta tillämpningen av lagens 2 § (jfr avsnitt 12.3).

2 a §

1. det utländska företagets firma, rättsliga form, nationalitet, säte

och adress eller, där det är fråga om enskild näringsverksamhet, näringsidkarens namn och adress,

2. näringsverksamhetens art och dess avsedda varaktighet i Sverige,

3. hemvistet eller den fasta bostadsorten för verkställande

direktör om postadressen avviker härifrån,

4. uppgift om utländskt register där företaget eller den enskilda

näringsverksamheten är registrerad och

• Sida 197
•  Original

5. uppgift om företagets organisationsnummer i det utländska

registret.

2 b §

I paragrafen har intagits bemyndigandena för regeringen att meddela föreskrifter som nu finns i lagens 2 § tredje och fjärde stycken. Det första bemyndigandet har kompletterats så att regeringen får meddela föreskrifter om undantag även från krav på anmälan eller kontaktperson, om iakttagande av kravet inte bedöms nödvändigt för att tillgodose syftet med lagen. Detsamma gäller enligt den föreslagna paragrafens andra stycke om det finns särskilda skäl. Bemyndigandena motiveras av att de fulla konsekvenserna av anmälningsskyldigheten och kravet på kontaktperson är svåra att överblicka och att dessa krav utgör sådana inskränkningar i EU-fördragets mening som bara får uppställas om de står i proportion till sitt syfte (jfr avsnitt 12.5).

• Sida 198
•  Original

5 §

5 a §

8 §

Ändringen innebär att mer än en vice verkställande direktör får utses (avsnitt 12.12.2).

• Sida 199
•  Original

9 §

15 §

16 §

18 §

19 §

21 a §

Utredningen föreslår att det införs en ny paragraf med särskilda bestämmelser om avregistrering av obehöriga företrädare i filialer i likhet med vad som gäller vid jämförbara förhållanden i aktiebolagslagen (27 kap. 6 §), se avsnitt 12.12.4.

• Sida 200
•  Original

27 §

29 §

14.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige

14.3. Förslaget till förordning om ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m.

3 §

Förslaget behandlas under 2 § i förslaget till ändring i filiallagen ovan.

• Sida 201
•  Original

4 §

5 §

10 a §

18 a §

Den maximala handläggningstiden för ärende om registrering av filial eller anmälan av föreståndare föreslås kortas från två månader till en månad. Motsvarande bör gälla om det är nödvändigt på

• Sida 202
•  Original

grund av utredningen av ärendet att förlänga handläggningstiden (se avsnitt 12.10).

19 §

20 §

20 a §

21 a §

En ny rubrik om underrättelser och en särskild paragraf som behandlar dessa föreslås införas i förordningen (se avsnitt 12.12.6).

• Sida 203
•  Original