Prop. 1996/97:42

Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta

Regeringens proposition

1996/97:42

Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 10 oktober 1996

Göran Persson

Erik Åsbrink

(Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument eller valuta normalt inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 3

2 Lagtext 3

3 Ärendet och dess beredning 5

4 Bakgrund 6

5 Regler om återvinning och clearingverksamhet 17

6 Återvinning av tilläggssäkerhet 22

7 Ekonomiska effekter av förslaget 29

8 Författningskommentar 29

Bilaga 1 Promemorians lagförslag 34 Bilaga 2 Remissammanställning 35 Bilaga 3 Lagrådsremissens lagförslag 64 Bilaga 4 Lagrådets yttrande 65

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om änd ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrume nt¹

dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av

följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

¹Lagen omtryckt 1992:558.

5 kap. Avtal om avräkning och tilläggssäkerhet

2 §

En tilläggssäkerhet som har över lämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller ut ländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt be­ stämmel serna i 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) .

Återvinning enligt samma be

stämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finans­ iella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen.

Återvinning av en tilläggs­

säker het får dock ske om

1. den inte har överlämnats

utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist uppkommit enligt de avtalade reg lerna vid clearingverksamheten eller överenskommelsen mellan parterna, eller

2. den har överlämnats under

sådana omständigheter att åtgärd­ en inte kan anses som ordinär.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

3 Ärendet och dess beredning

Riksbanken inkom i oktober 1995 till Finansdepartementet med en be gäran om ändring i konkurslagen (dnr Fi 95/5147). Till framställningen bifogade Riksbanken en promemoria om säkerheter ställda i samband med clearing och avveckling på de finansiella marknaderna. Enligt Riksbanken föreskrivs ofta i avtalet om clearingverksamhet i samband med att medlemmen träder in i verksamheten att denne skall ställa säkerhet för sin skuld till clearingorganisationen. Storleken av denna skuld kan variera och clearingorganisationen kräver dessutom med stöd av avtal i vissa fall att ytterligare säkerheter överlämnas. Så kan vara fallet om de ursprungliga säkerheterna, initialsäkerheterna, inte täcker värdeförändringar över tiden. Dessa ytterligare säkerheter som ställs kallas i Riksbankens promemoria för

marginalsäkerheter. Här har i stället valts begreppet tilläggs säkerheter. I promemorian konstaterar Riksbanken att

hållbarheten av sådana tilläggssäkerheter enligt svensk rätt har kommit att ifrågasättas. I Riksbankens promemoria presenteras ett lagförslag om skydd för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet.

Under beredningen av ärendet höll Justitie­ och Finans­ departementen i november 1995 en hearing. De närvarande gavs vid hearingen tillfälle att även komma in med skriftliga synpunkter i ärendet.

Riksbankens framställning och promemoria samt minnesanteckningar förda vid hearingen och en sammanställning av skriftliga synpunkter som lämnats i anslutning till hearingen finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi 95/5147).

Flera remissinstanser ifrågasatte vid hearingen och i skriftliga yttranden den avgränsning av lagförslaget till clearingverksamhet som gjorts i Riksbankens framställning. En lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter borde enligt dessa omfatta även sådan handel med finansiella instrument eller valuta som avvecklas direkt mellan parterna (s.k. OTC­handel).

Mot bakgrund av bl.a. remissynpunkterna på Riksbankens framställ ning upprättades inom Finansdepartementet en promemoria med förslag till lagstiftning som omfattar även säkerheter ställda vid OTC­handeln. Finansdepartementets promemoria har

remissbehandlats. Lagförslaget i Finansdepartementets promemoria finns i bilaga 1. En sammanställning av remiss­ yttrandena finns i bilaga 2.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 19 september 1996 att inhämta Lagrådets ytt rande över det lagförslag som finns i bilaga 3.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 4.

4 Bakgrund

Handeln på de finansiella marknaderna

Vid handeln med finansiella instrument och valuta i Sverige och utom lands omsätts dagligen mycket stora belopp. I Sverige är valutamarknaden samt penning­ och obligationsmarknaden (nedan penningmarknaden) de omsättningsmässigt klart största. Den dagliga genomsnittliga omsätt ningen i Sverige våren 1995 var 150 miljarder kronor på valuta­ marknaden och 105 miljarder kronor på penningmarknaden. Av denna omsättning utgjorde andelen derivatinstrument 58 % på valutamarknaden och 41 % på penningmarknaden. Den dagliga omsättningen på aktiemarknaden är betydligt lägre, 4–5 miljarder kronor inkl. derivatinstrument. Ett annat sätt att be­ skriva omfattningen av handeln är att sätta omsättningen i relation till bruttonationalprodukten (BNP). För år 1995 var årsomsättningen på värdepappersmarknaden och valutamarknaden i Sverige 45 gånger större än BN P².

²De uppgifter om omsättningen som redovisas är hämtade från Den svenska derivatmark naden – omfattning och systemrisker, Sveriges Riksbank, juli 1994 (nedan Riksbankens derivatundersökning) och den redovisning av förhållandena på derivatmarknaden våren 1995 som finns i Sveriges Riksbanks tidskrift Penning­ och valutapolitik 1996:1 (s. 45­51).

Figur 1 Dagsomsättningen på de finansiella marknaderna i Sverige

Källa: Riksbanken

Med derivatinstrument avses i vid mening finansiella avtal vars värde beror på en eller flera underliggande tillgångar eller på ett index av sådana tillgångar. Vanliga underliggande tillgångar är valuta, räntebärande papper (såsom obligationer och statsskuldväxlar), aktier och råvaror. De i Sverige vanligaste derivatinstrumenten är terminer, optioner och svappar. Handeln med derivat på en marknad brukar jämföras med den s.k. avistahandeln. Avistahandeln avser de tillgångar som förekommer som underliggande tillgångar vid handeln med derivat. Avvecklingen av avistaaffärer sker vanligen kort tid efter avslut, vanligen 2–5 dagar.

Omsättningen i Sverige är betydande men den framstår ändå som relativt ringa vid en jämförelse med den omsättning som sker dagligen på den internationella finansmarknaden. Samarbetsorganet för centralbanker, Bank for International Settlements (BIS), har för år 1995 uppskattat den dagliga omsättningen på den internationella valutamarknaden till 1 230 miljarder amerikanska dollar (USD). Som en jämförelse kan nämnas att motsvarande siffra för år 1989 var 590 miljarder USD och för år 1992 820 miljarder USD.

Figur 2 Omsättningen på den internationella valutamarknaden, per dag

Källa: BIS

En ännu större ökning kan registreras vad avser derivatinstrument. Det utestående värdet på derivatinstrument har ökat från 5 740 miljarder USD år 1990 till 20 000 miljarder USD år 1994. Värdet på de derivatinstrument som handlas direkt mellan parterna var år 1994 12 000 miljarder USD. Det sammanlagda värdet samma år på börshandlade derivatinstrument var 8 000 miljarder USD. En undersökning av BIS redovisar per den 1 april 1995 högre belopp, nämligen 40 000 miljarder USD för OTC­handeln och 17 000 miljarder USD för börshandeln. I undersökningen anges dock att en jämförelse mellan OTC­handlat och börshandlat inte är relevant, eftersom man inte har tagit hänsyn till dubbelredovisning av börshandeln.

Figur 3 Derivatinstrument, utestående värde (mdr USD)

Källa: BIS och The Economist

Även den gränsöverskridande handeln med värdepapper har ökat de senaste åren. Någon utförlig statistik över denna handel existerar inte, men av studien Cross­Border Securities Settleme nt³ framgår att den dagliga avvecklingen av gränsöverskridande värdepapperstransaktioner i de båda inter­ nationella clearingorganisationerna Euroclear och Cedel har ökat från 25 miljarder USD år 1990 till 112 miljarder USD år 1994. I studien konstateras vidare att den gränsöverskridande handeln med statspapper, t.ex. statsobligationer och statsskuldväxlar, utgivna av stater i Europa har ökat kraftigt och att stora volymer av sådana papper numera avvecklas i Euroclear och Cedel. Studien visar också att olika former av säkerhetstransaktioner, exempelvis repor, omvända repor och värdepapper som ställs som säkerhet för kredit­ och motpartsexponeringar samt värdepapperslån, står för den största ökningen. En repa (repurchase agreement) är ett avtal om försäljning av ett värdepapper där säljaren samtidigt förbinder sig att återköpa papperet en viss tid därefter till ett överenskommet pris. Repan kan vara omvänd, dvs. ett avtal om köp i kombination med framtida försäljning.

Vid handeln med finansiella instrument och valuta skiljer man tradi tionellt mellan sådan handel som sker på en börs eller annan marknads plats och den s.k. OTC­handeln som sker direkt mellan parterna eller deras ombud. En viktig utgångspunkt för bedömningen av riskerna vid handeln och hur dessa risker är fördelade, är om handeln på en viss delmarknad är clearad eller inte. Denna distinktion gäller främst derivathandeln men kan med fördel användas även för avistahandeln. Med clearad handel avses därvid de affärer som avvecklas genom en clearingorganisation. Den icke clearade eller oclearade handeln är sådan som inte är föremål för central clearing. Vid oclearad handel sköter i stället parterna eller deras ombud såväl clearing som avveckling (se

³Studien Cross­Border Securities Settlement, Basel, 1995, finns beskriven i propositionen om clearingverksamhet (prop. 1995/96:50 s. 53­55).

prop. 1995/96:50 s. 41).

Vad beträffar derivathandeln brukar även en annan skiljelinje dras, nämligen om instrumenten är standardiserade eller inte. Med standardi serade derivatinstrument avses instrument som är enhetliga, t.ex. vad avser löptid, kontraktsstorlek och villkoren för avvecklingen. Syftet med standardiseringen är att förenkla handeln. Derivatinstrument som handlas på en börs är stand­ ardiserade. Vid OTC­handeln kan däremot derivat instrumenten vara skräddarsydda för en parts särskilda behov och avse tillgångar som inte är föremål för börshandel. OTC­ handeln med deri vatinstrument omfattar dels icke­standardiserade instrument med villkor som parterna i detalj har kommit överens om, dels instrument som i hög grad är standardiserade.

På aktiemarknaden är det dominerande förhållandet i Sverige och utomlands att avistahandeln sker på en börs, eller i vart fall att affärerna registreras vid en börs. Det vanliga är också att aktiehandeln är föremål för clearingverksamhet och kontoföring. I Sverige sker handeln med aktier på Stockholms Fondbörs AB. Det förekommer även en betydande handel med svenska aktier vid Londonbörsen och vid börser i USA. Clearing och konto­ föring av aktier och aktierelaterade instrument sker hos Värde papperscentralen VPC AB (VPC). Denna del av VPC:s verk­ samhet kallas garantidelen eftersom de kontoförande instituten ställer garanti för likvidavvecklingen.

Den huvudsakliga derivathandeln med svenska aktier som under liggande tillgång äger rum hos OM Stockholm AB (OM) som också sköter clearingverksamheten av denna handel. Handeln med aktiederivat är i Sverige av relativt begränsad omfattning. Enligt Riksbankens deri vatundersökning uppgick den genomsnittliga månadsomsättningen för år 1993 till 6 miljarder kronor, varav 78 % utgjorde clearad handel och resterande 22 % var oclearad.

På penningmarknaden äger den dominerande handeln rum direkt mellan parterna eller deras ombud på en telefonmarknad. Handeln på penningmarknaden kan betecknas som OTC­handel. Avsluten på penningmarknaden registreras och offentliggörs dock av PMX (Penning marknadsinformation PMI AB:s börs). Clearing, avveckling och konto

föring av avistaaffärerna på penningmarknaden, dvs. obligationer och korta papper såsom statsskuldväxlar, sker hos VPC. För penningmark naden har VPC byggt upp en särskild funktion, VP­konton med avtal. OTC­handeln dominerar även handeln med derivatinstrument på penningmarknaden. Av denna handel clearas ungefär hälften av OM. På den svenska penningmarknaden sker en betydande del av handeln inter bank, dvs. mellan banker. Interbankhandel utgör ungefär 50 % av avista handeln och 65 % av derivathandeln. Penningmarknadshandeln är mycket starkt kopplad till utlandet. Särskilt gäller detta i fråga om derivathandeln. Ungefär 65 % av handeln med räntederivat sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart. Handeln på penningmarknaden karakteriseras av att den är relativt koncentrerad. De fyra största aktörernas marknadsandel av handeln var år 1993, enligt Riksbankens derivatundersökning, nästan 50 %.

Vid en jämförelse med andra länders penningmarknader kan konsta teras att det utomlands är relativt vanligt att handeln med avista­ instrument och derivatinstrument äger rum på en marknadsplats. Det är dock inte något ovanligt att handeln med penningmarknadsinstrument även i andra länder sker på ett liknande sätt som i Sverige, dvs. direkt mellan parterna på en telefonmarknad. Förfarandet på den svenska marknaden, att en betydande del av OTC­handeln med räntederivat clearas hos en clearingorganisation, är dock unikt. Det kan här nämnas att clearing, avveckling och kontoföring av statspapper i utlandet relativt ofta sköts av centralbanker. Så sker t.ex. i Storbritannien och USA.

När det gäller valutamarknaden blir bilden emellertid annorlunda. Någon central marknadsplats eller börs för valutaaffärer av betydelse finns för närvarande inte i Sverige. Inte heller är valutaaffärerna föremål för central clearing. Valutahandeln och den efterföljande clearingen och avvecklingen sker i stället direkt mellan parterna eller deras ombud. Den svenska valutamarknaden är mycket starkt kopplad till utlandet. Riks bankens undersökningar visar att en utländsk motpart förekommer vid över 70 % av affärerna vid denna handel. Valutahandeln i Sverige är dessutom i mycket hög grad

koncentrerad till de fyra största aktörerna som tillsammans har en marknadsandel på över 80 %.

Figur 4 Den svenska derivatmarknaden 1995 Totalt 7 97 miljarder kr

Källa: Riksbanken

Centra för den världsomspännande valutahandeln är London, New York och Tokyo. Utomlands förekommer det en betydande handel med valutaderivat på derivatbörser. Denna handel clearas

också av derivat börsen eller en till börsen knuten clearingorganisation. Som exempel kan nämnas derivatbörsen i London, Liffe med clearingorganisationen London Clearing House (LCH) och derivatbörserna i Chicago, Chicago Mercantile Exchange (CME) och Chicago Board of Trade (CBT) samt clearing organisationen för optioner, Options Clearing Corporation (OCC).

Någon central clearing av avistahandeln av valuta har tidigare inte heller funnits i utlandet utan denna handel har liksom handeln i Sverige varit oclearad. Under de senaste åren har emellertid betydande ansträng ningar gjorts för att genom bilaterala och multilaterala arrangemang för nettning och avveckling minska riskerna vid den gränsöverskridande valutahandeln. Nettning eller avräkning har behandlats utförligt i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta.

FXNET är ett bolag med säte i London som driver ett system för bi lateral nettning av valutaaffärer, såväl avista som derivat, mellan deltagande banker. Nettningen i FXNET sker genom s.k. nettning genom novation. Vid sådan nettning medför varje ny affär att det gamla avtalet ersätts med ett nytt. Exchange Clearing House (ECHO) är en i London baserad clearingorgani­ sation för nettning och avveckling av valutaaffärer mellan i första hand stora, internationella banker. ECHO ägs av ett antal stora banker, bl.a. SE­Banken och Sparbanken Sverige. Bank of England, som tillsammans med centralbankerna i de aktuella länderna har tillsyn över ECHO, gav i augusti 1995 ECHO tillstånd att starta sin verksamhet. De svenska bankerna, SE­ Banken och Sparbanken Sverige, har emellertid inte fått möjlighet att delta i nettningen och avvecklingen i ECHO. Skälet härtill, är att det vid bedömningen om dessa banker skulle få delta i clearingverksamheten hos ECHO har ansetts osäkert om tilläggssäkerheter ställda av de svenska bankerna till ECHO, enligt svensk rätt, är skyddade mot återvinning. Ett liknande system, Multinet, som är baserat i Nord amerika, är för närvarande föremål för myndigheternas granskning. Vidare arbetar en grupp större internationella banker inom ramen för den s.k. G 20­gruppen (Group of Twenty) på olika lösningar i syfte att åstadkomma en avveckling som kan möjliggöra “Payment versus Pay

ment” (PVP eller betalning mot betalning). En sådan mekanism skulle kunna eliminera den motpartsrisk som uppkommer vid valutahandeln då betalning av den ena valutan och leverans av den andra valutan inte sker samtidigt.

Vid OTC­handeln görs affärerna som tidigare nämnts upp direkt mellan parterna eller deras ombud, vanligen per telefon eller telefax. För att förenkla och harmonisera de avtalsmässiga rutinerna vid OTC­handeln har standardiserade ramavtal (nedan standardavtal) tagits fram. Dessa standardavtal är avsedda att reglera samtliga transaktioner mellan två parter avseende ett visst finansiellt instrument eller en viss valuta. Det finns även standardavtal som omfattar transaktioner med flera typer av finansiella instrument eller flera valutor. (Se vidare beträffande stand ardavtalen Arne Tjaum Valuta­ og renteswaper, Oslo 1996 s. 123 ff.).

Bakgrunden till den dominerande ställning standardavtalen har fått vid OTC­handeln är följande. Handeln är global med aktörer från olika länder och jurisdiktioner. Affärerna görs som nämnts upp per telefon och parterna har ofta ett stor antal affärer med varandra avseende finansiella instrument eller valuta. Det finns därför ett behov av att förenkla uppgörelsen vid den enskilda transaktionen. Standardavtalen kan ha olika konstruktion. En variant är att avtalet föreskriver att alla transaktioner mellan parterna med ett visst instrument skall regleras av standardavtalet. En annan variant är att parterna träffar ett standardavtal men att det krävs för att den enskilda transaktionen skall knytas till standardavtalet att parterna bekräftar att varje enskild transaktion är knuten till det mellan dem ingångna standardavtalet.

Standardavtalen innehåller de generella villkoren om parternas rättig heter och skyldigheter, riskfördelning, uppsägningsanledningar, avräk ningsförfarande etc. Därutöver kan parterna i en bilaga till standardavtalet komma överens om att säkerheter skall ställas och om villkoren för ett sådant säkerställande. Eftersom de generella villkoren är fastställda i standardavtalet behöver parterna vid den enskilda transaktionen bara komma överens om belopp, förfallodagar, räntevillkor, valuta och valutakurs etc. Dessa villkor kommer parterna ofta överens om per telefon varefter innehållet i den muntliga överenskommelsen dokumen­

teras genom skriftliga bekräftelser. Genom standardavtalen knyts de enskilda transaktionerna ihop till ett avtals­ och rättsförhållande mellan parterna.

Båda de ovan nämnda avtalstyperna är avsedda att hindra att en tran saktion skall kunna ses som ett enskilt, separat avtal. Om varje transaktion utgör ett enskilt avtal skulle en konkursförvaltare, för att tillvarata övriga borgenärers intresse, nämligen kunna välja att slutföra det eller de avtal som han bedömer vara gynnsamma för konkursboet men annullera övriga avtal (s.k. cherry­picking eller “körsbärsplockning”, se prop. 1994/95:50 s. 16­18).

De standardavtal som har blivit dominerande för den globala OTC­ handeln med derivatinstrument har tagits fram av International Swaps and Derivatives Association (ISDA). Det första standardavtalet från ISDA kom år 1987. ISDA gav år 1992 ut två nya standardavtal som bl.a. är anpassade så att de kan utnyttjas för transaktioner med flera typer av derivatinstrument. Ett av avtalen, 1992 ISDA Master Agreement (Multicurrency ­

Cross­Border), är avsett för transaktioner mellan parter som har

säte i skilda jurisdiktioner och omfattar transaktioner i vilken valuta som helst eller i flera valutor. Det andra avtalet, 1992

ISDA Master Agreement (Local Currency ­ Single Jurisdiction),

är avsett för transaktioner med en valuta mellan parter med säte i samma jurisdiktion. ISDA:s avtal kompletteras av ett standardiserat tillägg (“Schedule”) som parterna kan utnyttja för att anpassa standardavtalet efter deras egna önskemål. Vidare har ISDA gett ut samlingar av definitioner, t.ex. 1992 ISDA FX and Currency Option Definitions, som parterna kan utnyttja tillsammans med standardavtalet. Att säkerheter krävs och ställs även vid OTC­handeln har blivit allt vanligare. ISDA har därför tagit fram en särskilt standardavtal, ISDA Credit Support Annex, i vilket parterna kan reglera formerna för ställande av säkerheter och då även tilläggssäker heter.

Även vid värdepapperslån förekommer ställande av initialsäkerhet och tilläggssäkerhet. Vid sådana transaktioner med utländska motparter är i princip sådant säkerställande obligatoriskt. Enligt Overseas Securities Lending Agreement, det dominerande standardavtalet på området, skall säkerheten bestå av värdepapper, kontanta medel eller bankgaranti eller

motsvarande. Värderelationen mellan lånade värdepapper och ställda säkerheter skall bibehållas dag för dag under lånets löptid. Detta innebär att ytterligare säkerhet, tilläggssäkerhet, skall ställas i takt med värde förändringar på utlånade värdepapper. För den svenska marknaden har Svenska Fondhandlareföreningen utarbetat ett motsvarande ramavtal.

Enligt den tidigare berörda studien, Cross­Border Securities Settlement, står olika former av säkerhetstransaktioner, bl.a. repor och omvända repor, för den största ökningen vid den gränsöverskridande handeln med värde papper. De svenska aktörernas volym av repor gentemot utländska motparter är betydande. Enligt Riksbankens statistik var under september 1995 hela 52 % eller knappt 330 miljarder kronor av svenska aktörers repor i statsobligationer hänförliga till utlandet. Global Master Repurchase Agreement, det internationella standardavtalet för repor, förutsätter att värdepapper eller kontanta medel fortlöpande överlämnas mellan parterna i takt med förändringar av marknadsvärdena för det värdepapper repan avser. Ett vanligt standardavtal vid den internationella valutahandeln är International Foreign Exchange

Master Agreement (IFEMA). Detta avtal bygger på erfarenheter

från valutahandeln i London och New York.

Riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, särskilt kapitalrisken

Den snabbt växande handeln med valuta och derivatinstrument och de risker som kan vara förenade med en sådan handel har de senaste åren tilldragit sig ett betydande intresse både i Sverige och utomlands. Bak grunden till detta intresse är bl.a. det förhållandet att störningar på dessa marknader och därvid särskilt vid clearing och avveck­ ling kan sprida sig till andra aktörer och marknader.

Riskerna vid avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta kan delas in på olika sätt. En indelningsgrund är motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra risker. Med andra risker avses främst operativa, administrativa och legala risker. Motparts riskerna kan i sin tur delas in efter flera kriterier. Kreditrisken

innebär risken att motparten inte kan stå för sina förpliktelser. Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk, som innebär risken att förlora hela det värde som affären gällt, och ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). Den senare innebär att den drabbade inte behöver fullgöra sin del av affären men kanske tvingas att göra en ersättningsaffär med ett annat, sämre utfall.

Kreditrisken kan, såvida inte leverans sker endast om motprestationen samtidigt fullgörs, innebära en kapitalrisk. Det är därför en strävan vid avvecklingen av värdepappersaffärer att tillämpa ett system med samtidig leverans mot betalning (Delivery Versus Payment eller DVP) och därmed reducera risken vid avvecklingen till en ersättningskostnadsrisk. Även när det gäller betalningssystem utgör ett samtidigt utbyte av prestationer, dvs. betalning mot betalning (Payment Versus Payment eller PVP), ett eftersträvansvärt mål. Enligt centralbankerna inom EU skall avvecklingen mellan clearingdeltagarna (främst banker) ske brutto i realtid (RTGS eller Real Time Gross Settlement) vid sådan clearingverksamhet av betalningar som bedrivs av en centralbank. Bruttoavveckling i realtid har därvid bedömts som det säkraste sättet att avveckla betalningsförpliktelser. Deltagarna vid betalningsavvecklingen i centralbankssystem skall också ställa säkerheter för eventuella krediter eller exponeringar.

Vid valutahandeln föreligger betydande svårigheter att få till stånd en samtidig avveckling av parternas förpliktelser. Det sammanhänger med att transaktionerna i de enskilda valutorna avvecklas i de nationella betalningssystemen där tidszonskillnaderna mellan exempelvis Sverige och USA gör att det ena ledet, leveransen av svenska kronor, inte av vecklas samtidigt som det andra ledet, leveransen av USD. Om fullgör andet av prestationer inte sker samtidigt innebär det att en av parterna, nämligen den som har fullgjort sin förpliktelse men inte erhållit mot prestationen, är utsatt för en kapitalrisk. Om motparten på grund av obe stånd inte kan eller får leverera är den som har fullgjort sin prestation exponerad för risken att förlora hela eller delar av värdet av den levererade valutan. Kapitalrisken vid valutahandeln benämns ofta cross­currency settlement risk eller

“Herstatt­risk”. Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod år 1974 när en aktör på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna.

Den nu behandlade risken, som föreligger när det vid en affär inte sker ett samtidigt utbyte av prestationer, är inte någon unik risk för de finansiella marknaderna. I grunden är denna risk något som alla företag och hushåll möter och hanterar dagligdags. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och den reala delen av ekonomin är att ett utlösande av denna risk när en bank eller annan stor aktör på de finansiella marknaderna fallerar får mycket mer omfattande verkningar och ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags konkurs. Detta beror, för det första, på de stora exponeringar, sett i relation till det egna kapitalet, som föreligger vid denna handel för t.ex. de banker som är aktiva på valutamarknaden. För det andra finns det en högre grad av finansiellt ömsesidigt beroende mellan dessa banker i jämförelse med företagen inom en industribransch. En betalningsin ställelse av en större bank innebär därför en betydande risk för dominoeffekter som kan hota betalningssystemet och den finansiella infra strukturen i stort i ekonomin, såväl nationellt som globalt. Med dominoeffekt avses att en aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden vid rätt tidpunkt medför att andra aktörer inte heller kan fullfölja sina åtaganden vid rätt tidpunkt (se bl.a. Riksbankens tidskrift Penning­ och valutapolitik 1996:1 s. 53).

Den sist behandlade risken, nämligen att en aktörs fallissemang får sådana dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, brukar kallas systemrisken.

I Sverige har riskerna vid clearing och avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta behandlats i propositionen Clearing verksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41­51). Möjligheten att minska riskerna genom väl fungerande nettningsarrangemang finns utförligt redovisad i propositionen Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta (prop. 1994/95:130 s. 6­20). Riksbanken har dessutom som tidi­ gare nämnts analyserat systemriskerna på den svenska derivatmarknaden, varvid bl.a. framkommit att risken för systemstörningar är mest påtaglig inom den icke clearade handeln.

Det förhållandet att störningar vid clearing och avveckling

kan sprida sig till betalningssystemet medför att centralbankerna har ett betydande intresse av dessa funktioners tillförlitlighet. Inom ramen för den betal ningssystemkommitté som bildades år 1989 av centralbankerna i G 10­ länderna har riskerna och riskhanteringen på de finansiella marknaderna de senaste åren analyserats ur olika aspekter. I Angel­rapporten och Lamfalussy­rapporten analyseras nettning vid gränsöverskridande valuta affärer och stora betalningar (se prop. 1994/95:130 s. 8). Den s.k. DVP­ rapporten behandlar riskerna vid clearing och avveckling i nationella värdepapperssystem och den efterföljande studien Cross­Border Securities Settlement tar upp avvecklingen av gränsöverskridande värde pappersaffärer (se prop. 1995/96:50 s. 45 och 53­55). I en nyligen av lämnad rapport, Settlement Risk in Foreign Exchange Transactions (i fortsättningen Herstatt­rapporten), publicerad av BIS i april 1996, ana lyseras riskerna vid avvecklingen av valutaaffärer, särskilt “Herstatt­ risken”. En översiktlig beskrivning av Herstatt­rapporten finns i Riks bankens tidskrift Penning­ och valutapolitik 1996:1 s. 52­59.

Enligt Herstatt­rapporten har “Herstatt­risken” materialiserats flera gånger sedan år 1974. Som exempel nämns i Herstatt­ rapporten Drexel Burnham Lamberts kollaps år 1990, BCCI:s fallissemang år 1991, den oro på marknaderna som försöket till statskupp i Sovjetunionen år 1991 medförde samt Baring­ kraschen år 1995. Effekterna har dock inte blivit så allvarliga, bl.a. beroende på att det handlat om relativt små aktörer på valutamarknaden.

För att bedöma den faktiska kreditrisken vid en valutaaffär måste man, enligt Herstatt­rapporten, utgå från den tidpunkt betalningsordern sänds i väg till motparten eller korrespondentbanken, utan möjlighet att återkalla betalningsordern, intill dess att man fått bekräftat att den köpta valutan slutgiltigt levererats (se figur 5). Summerar man värdet av de olika affärer som befinner sig i olika faser får man en samlad bild av exponeringen vid varje given tidpunkt. Vid valutahandeln är enligt rapporten både av

vecklingstiden längre, två till tre dagar, och exponeringarna större än man tidigare antagit.

Figur 5 Avvecklingscykeln vid valutahandeln

Källa: Riksbanken

Slutsatserna i Herstatt­rapporten är bl.a. följande. Riskexponeringen vid valutaaffärer är betydligt längre – två till tre dagar – och därmed större än vad man tidigare antagit. Det handlar vidare vid valutahandeln om väsentliga kreditexponeringar. Dessa exponeringar överskrider ofta värdet av bankens totala egna kapital. Bilden kan variera mellan olika aktörer men trots detta är de grundläggande dragen i hög grad desamma för praktiskt taget alla banker som deltar i handeln. Exponeringarna kan emellertid minskas till godtagbara nivåer genom bankernas egna åtgärder, enskilt och kollektivt.

En första förutsättning för en reducering av riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna är enligt Herstatt­ rapporten att banker och andra aktörer definierar, mäter och följer de egna exponeringarna vid denna handel noga. Nästa steg är att aktörerna hanterar och reducerar sina exponeringar vid handeln dels genom åtgärder som minskar tidspannet mellan betalning och leverans, dels genom åtgärder som reducerar de utestående beloppen. Tidsglappet kan minskas genom att de interna rutinerna förändras och att arrangemangen mellan bankerna för avveck

ling av förpliktelser förbättras. Bilaterala och multilaterala nettnings arrangemang kan bidra till att exponeringarna minskar. Clearingorgani sationer såsom ECHO, Multinet och FXNET kan genom nettning reducera exponeringarna och även förbättra säkerheten genom att koordinera avvecklingen av förpliktelser i olika valutor. Nu beskrivna system och åtgärder måste emellertid vara juridiskt hållbara för att en verklig risk reducering skall uppnås. I Herstatt–rapporten konstateras också att en utveckling mot en säkrare handel är på väg. Central­ bankerna bör enligt rapporten på olika sätt underlätta en förbättring av bankernas riskhantering på detta område.

Den globala OTC­handeln med finansiella instrument och valuta domi neras som nämnts av stora, internationellt verksamma banker. Dessa upp träder både som mellanhänder och som handlare för egen räkning. Förutom bankerna är ett fåtal kapitalstarka värdepappersbolag aktörer på denna marknad. Aktiva för egen räkning är försäkringsbolag, pensions fonder, värdepappersfonder och större icke­finansiella företag. I sammanhanget förtjänar att nämnas att flera av de mer omtalade för lusterna vid derivathandeln har drabbat icke­finansiella företag och organisationer. Som exempel kan nämnas Metallgesellschafts förlust på 1,4 miljarder USD och Kashima Oils på 1,5 miljarder USD samt den förlust som drabbade Orange County på 1,7 miljarder USD. För svensk del kan nämnas att Skanska, Stockholms Stad och Sandvik alla har drabbats av stora förluster vid handel med valuta eller derivatinstrument. En orsak till dessa förluster har varit brister i de interna kontrollsystemen.

För att reducera risknivån på de finansiella marknaderna krävs att aktörerna i ökad omfattning utnyttjar tillgängliga system för att reducera riskerna. Det är, för det första, väsentligt att aktörerna har de interna kontrollsystem som krävs. Kontrollsystemen skall kunna definiera, mäta och följa de egna exponeringarna vid denna handel. Vidare kan system som minskar aktörernas exponeringar, såsom väl fungerande nettnings system och centraliserad clearing genom en

clearingorganisation, reducera risknivån. Dessa system kan också bidra till att minska riskerna för de icke­finansiella företagen. Detta kan ske genom att även de icke­finans iella företagen har de kontrollsystem som behövs för att bevaka sina egna affärer. Därtill kommer att nämnda system reducerar riskerna för de icke­ finansiella företagen i förhållandet till den bank eller det värde pappersbolag som agerar motpart eller mellanhand vid det icke­ finansiella företagets affärer. Dessutom bör tilläggas att ställande av säkerheter på ett väsentligt sätt kan bidra till en säkrare handel.

5 Regler om återvinning och clearingverksamhet

När en part i en affär gentemot sin motpart betingar sig viss säkerhet för den senares rätta fullgörande av sin förpliktelse, krävs det att parten erhåller en sakrättsligt skyddad säkerhet, dvs. en säkerhet som parten själv kan tillgodogöra sig, utan att behöva riskera att konkurrera med anspråk på den från motpartens övriga borgenärer. Det avgörande momentet, det s.k. sakrättsmomentet, för erhållandet av sakrättsligt skydd är antingen att säkerheten överlämnas rent fysiskt till säkerhetsinnehavaren (traditions principen) eller att underrättelse sker i någon form (denuntiationsprin cipen), eventuellt i kombination med någon registreringsåtgärd. Det väsentliga i sammanhanget – oavsett vilket sakrättsmoment som krävs – anses vara att den som ställer säkerhet avhänds dispositionsrätten beträffande den tillgång som utgör säkerhet.

Även om en part som handlar med finansiella instrument eller valuta har fått en sakrättsligt skyddad rätt till säkerheten för sin fordran på leverans eller betalning gentemot motparten, är det inte säkert att han kan tillgodogöra sig säkerheten framför andra borgenärer om motparten försätts i konkurs. Säkerheten kan nämligen under vissa förutsättningar återvinnas vid konkurs. Återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen (1987:672) har ytterst samma syfte som konkursinstitutet i sig, nämligen att tillförsäkra borgenärerna en likabehandling och att motverka en kapplöpning mellan dem för att säkerställa betalningar från en gäldenär som börjar få problem att fullgöra sina skyldigheter. Genom återvinningsreglerna kan en konkurs sägas få en viss

retroaktiv effekt. Utformningen av dessa regler bygger på en avvägning mellan principen om likabehandling av borgenärerna och vad som är nödvändigt för ett effektivt och väl fungerande affärsliv.

En ställd säkerhet kan återvinnas enligt den generella regeln i 4 kap. 5 § konkurslagen om återgång av rättshandlingar. För att en säkerhet skall kunna återvinnas enligt den bestämmelsen krävs att viss borgenär har gynnats framför andra eller att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller att gäldenärens skulder har ökat, allt under förutsättning att det skett på ett otillbörligt sätt. Vidare skall gäldenären ha varit eller genom överlämnandet av säkerheten blivit insolvent. Dessutom skall mottagaren av säkerheten ha känt till eller bort känna till insolvensen och de omständigheter som gjorde överlämnandet otillbörligt. Närstående presumeras ha haft sådan vetskap. Om säkerställandet har skett mer än fem år före fristdagen, dvs. dagen för konkursansökan, kan återvinning ske endast om säkerheten ställts till närstående (se angående närstående 4 kap. 3 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning av säkerheter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen får emellertid främst betydelse när en säkerhet har lämnats tre månader eller tidigare före fristdagen.

För sådan säkerhet som överlämnats senare än tre månader före fristdagen innehåller konkurslagen en särskild återvinnings­ regel i 4 kap. 12 §. Bestämmelsen säger att säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än tre månader före fristdagen skall gå åter till konkursboet, om den inte var betingad (avtalad) vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst.

Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den 1 september 1996, då ackordslagen upphävdes (prop. 1995/96:5bet. 1995/96:LU11, rskr. 1995/96:279). Enligt 3 kap. 5 § i den nya lagen till ämpas, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmel serna i konkurslagen om återvinning vid konkurs, om offentligt ackord fastställs. Berättigad att väcka talan om återvinning är enligt 3 kap. 6 § lagen om företagsrekonstruktion rekonstruktören eller en borgenär vars fordran skulle omfattas av ett offentligt ackord. Från lagen om företags rekonstruktions tillämpningsområde har enligt 1 kap. 3 § i den lagen undantagits bl.a. banker, värdepappersbolag,

clearingorganisationer och VPC.

I anslutning till bestämmelserna i konkurslagen och lagen om före tagsrekonstruktion bör 11 kap. 4 § första stycket brottsbalken beröras i korthet. Enligt denna bestämmelse skall den som, då han är på obestånd, gynnar viss borgenär genom att överlämna säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst, dömas för mannamån mot borgenärer, om åtgärden medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Detsamma gäller den som gynnar viss borgenär genom att vidta annan sådan åtgärd. Bestämmelsen torde emellertid inte anses omfatta ett sådant försenat överlämnande av en redan vid skuldens tillkomst betingad säkerhet som kan föranleda återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. (Se t.ex. Brottsbalkskommentaren del 1, 6 uppl. s. 606 och Löfmarck, Gäldenärsbrotten, 2 uppl. s. 283. Jfr också borgenärsbrottsutredningens slutbetänkande Borgenärsbrotten [SOU 1996:30] s. 45 f., 99 f. och 154 f.).

En borgenär som i fall som avses i nämnda straffbestämmelse tar eller låter sig utlova säkerhet kan göra sig skyldig till medverkan till brottet enligt 11 kap. 7 § andra stycket brottsbalken, om han brukar otillbörligt hot eller otillbörligt löfte om förmån eller handlar i menligt samförstånd med gärningsmannen.

Enligt lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet får yrkes mässig clearingverksamhet bedrivas, förutom av Riksbanken, endast av företag som fått tillstånd som clearingorganisation enligt nämnda lag. Med clearingverksamhet avses följande förfaranden;

att på clearingmedlemmarnas vägnar göra avräkningar (nettning) be träffande deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta,

att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för för pliktelsernas fullgörande,

att på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument.

Sammanfattningsvis kan sägas att lagens tillståndsplikt har begränsats till sådan verksamhet som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finansiella systemet. Det bör understrykas att det tillståndspliktiga området inte bara omfattar finansiella

instrument utan också clearingverksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73­77, bet. 1995/96:NU11 s. 7).

Regler om säkerheter återfinns i 9 kap. 2 § lagen om börs­ och clearing verksamhet. Enligt den bestämmelsen skall en clearingorgani­ sation som inträder som part eller garant se till att det vid clearingverksamheten ställs betryggande säkerhet för gjorda åtaganden och att sådan säkerhet vid makthålls så länge åtagandet består. Vid annan clearing­ verksamhet än den nu nämnda skall säkerheter ställas i den utsträckning det behövs. Enligt bestämmelsens andra stycke skall säkerhet anses betryggande om det kan antas att åtagandet kan avvecklas utan att ytterligare kapital behöver skjutas till. I 9 kap. 3 § anges att en clearingorganisation får besluta att efterge kravet på säkerhet i den mån det är uppenbart att säkerhet inte behövs. Ett sådant undantag får inte tillämpas innan det har godkänts av Finansinspektionen.

Lagens allmänna bestämmelser om säkerhet måste givetvis utfyllas av de avtal och regler som gäller för clearingverksamheten. Närmast åligger det clearingorganisationen att utforma säkerhetskraven och därvid t.ex. ange när initialsäkerhet och eventuell tilläggssäkerhet skall vara ställd och vilka tillgångar organisationen godtar som säkerhet. Reglerna för clearingverksamheten bör även ange vilka sanktioner som kan komma i fråga om kravet på säkerhet inte uppfylls.

Den fortsatta framställningen behandlar den riskreducering som sker genom att aktörerna ställer säkerhet för sina förpliktelser vid handeln med finansiella instrument och valuta och då närmast den speciella form av säkerheter som utgörs av tilläggssäkerheter.

Att säkerhet skall ställas vid deltagande i clearingverksamhet följer som nämnts regelmässigt av avtal mellan clearingorganisationen och clearing medlemmen. Enligt avtalen är medlemmen skyldig att ställa säkerhet eller att komplettera ställd säkerhet när vissa förutsättningar är för handen. I avtalen anges också dels vid vilken tidpunkt tilläggssäkerhet skall ställas (vanligtvis senast nästa dag), dels vilka säkerheter organisationen godtar. Som säkerheter godtas vanligen värdepapper och kontanta medel. För värdepapper görs dock ett avdrag från marknadsvärdet vid

bedömningen av säkerhetsvärdet. Hur stort avdraget är beror på vilken typ av värdepapper det är fråga om. Exempelvis görs ett större avdrag för aktier än för statsobligationer. Värdepapper som ställts som säkerhet kan minska i värde så att marknadsvärdet vid en viss tidpunkt inte uppgår till beräknat säkerhetsvärde efter avdrag. I sådana fall krävs ofta att kompletterande säkerhet överlämnas. Vanligen föreligger skyld­ ighet att ställa tilläggssäkerhet även när medlemmens totala position visavi clearing organisationen har ett negativt värde enligt en marknadsvärde­ ring av ute stående förpliktelser. Annorlunda uttryckt kan sägas att säker­ hetskravet i detta fall ökat, främst på grund av att det inträffat värdeförändringar på löpande kontrakt. Clearingorganisationens krav på säkerhet kan vara riktat mot clearingmedlemmarna men också direkt mot slutkunden. Det vanliga är dock att kunden ställer säkerhet till clearingmedlemmen som i sin tur ställer säkerhet till clearingorganisationen.

Som framgår av redogörelsen för konkurslagens återvinningsregler är det i första hand bestämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen som kan bli tillämplig på ställda tilläggssäkerheter. Den första förutsättningen för att återvinning av tilläggssäkerhet inte skall kunna komma i fråga är att säkerheten har avtalats vid skuldens tillkomst. Som framgått av det nyss anförda träffas det vid clearingverksamhet regelmässigt avtal om ställande av säkerheter.

Den andra förutsättningen för att en överlämnad säkerhet skall vara skyddad mot återvinning är att den har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. Det krav som ligger i detta får antas vara uppfyllt beträffande sådana säkerheter som ställs och överlämnas initialt eller i omedelbar anslutning till att en ny affär görs.

När det däremot gäller kompletterande säkerheter, tilläggssäkerheter, som enligt avtalet skall överlämnas vid såväl positionsförändringar i negativ riktning som då tidigare överlämnad säkerhet minskat i värde kan bedömningen vara svårare. Vilka förändringar som avses anges utförligt i avtalen. Frågan blir då om aktörerna kan förlita sig på att en sådan säkerhet är fredad mot återvinning. Ett avgörande spörsmål blir här hur man ser på frågan om tidpunkten för förpliktelsers (skulders) uppkomst. Anses säkerheten vara överlämnad för en “ny” skuld är den fredad mot återvinning, medan det motsatta

gäller om den anses överlämnad för en “gammal” skuld.

Enligt motiven till 4 kap. 12 § konkurslagen uppkommer gäldenärens skuld i det avseende som där avses när lånesumman lämnas över till kredittagaren (Se NJA II 1976 s. 196). Fram till dess har en kreditgivare skydd genom möjligheten att hålla inne sin prestation (detentionsrätt).

Vid handel med finansiella instrument lämnas emellertid normalt inte någon lånesumma över. En medlems konto och saldo hos en clearing organisation kan vara föremål för dagliga förändringar på grund av nya transaktioner men också till följd av värdeförändringar (kursförändringar) på löpande kontrakt, debiteringar av avgifter m.m. Om man i ett kreditför hållande accepterar att skulden anses uppkommen när låne­ summan betalas ut kan det ligga nära till hands att anse att tilläggssäkerheter ställda för värdeförändringar på utestående förpliktelser är skyddade mot återvinning, eftersom de i dessa fall överlämnas senast dagen efter det att en “reell” skuld första gången uppkommit. Detta synsätt är dock inte invändningsfritt. Skulden, eller med andra ord, borgenärens fordran, kan också anses uppkommen när avtalet ingås. I avsaknad av ett klargörande avgörande från Högsta domstolen får det anses föreligga osäkerhet om vad som gäller i fråga om återvinning av tilläggssäkerheter som ställs på grund av värdeförändringar på utestående affärer.

Som ovan angetts är ett vanligt förekommande avtalsvillkor att tilläggs säkerheter skall överlämnas även när befintlig säkerhet minskat i värde. Att sådana kompletterande säkerheter är återvinningsbara torde stå klart, eftersom de överlämnas just för en “gammal” skuld. Se t.ex. NJA 1995 s. 688 som gällde återvinning av förtida betalning, där delbetalning skett på grund av att pantsatt egendom sjunkit i värde. I domskälen uttalar Högsta domstolen att om gäldenären i stället för att betala i förtid hade ställt kompletterande säkerhet, hade säkerställandet kunnat återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

Det förekommer också avtalsvillkor om att tilläggssäkerhet skall överlämnas på grund av andra orsaker än rena värdeförändringar. Oro på en marknad kan medföra att kravet på säkerheter ökar. Vidare kan avtalen föreskriva att kompletterande säkerheter skall överlämnas när en viss gräns (limit) har nåtts eller överskridits för handeln med ett visst

instrument eller valuta. I tider av oro på en marknad kan avtalen även föreskriva att en sådan gräns skall sänkas, vilket kan resultera i ett krav på att ytterligare säkerheter överlämnas. En annan faktor som enligt avtal kan utlösa krav på ytterligare säkerheter är bristande likviditet. Ett ytterligare exempel är att en clearingorganisation – i enlighet med organisationens regler – på grund av marknadsförhållandena genomför en s.k. extraordinär avveckling. Det senare kan ske genom att deltagarnas affärer avvecklas vid en annan, tidigare tidpunkt än normalt. En sådan avveckling kan medföra en efterföljande justering av säkerhetskraven.

Vad som hittills behandlats är sådant säkerställande som sker vid del tagande i central clearingverksamhet. Under senare år har det emellertid som nämnts blivit allt vanligare att två parter som handlar med finansiella instrument eller valuta och själva ombesörjer clearing och avveckling ställer säkerheter efter samma mönster som vid clearingverksamhet genom en clearingorganisation. Detta gäller framför allt vid den inter­ nationella handeln, eftersom de standardavtal som normalt används i sådana sammanhang i allt större omfattning komp­ letteras med åtaganden om att säkerheter skall ställas för parternas förpliktelser. Även när säkerheter ställs direkt mellan två parter uppkommer i stort sett samma fråge ställningar rörande återvinning av tilläggssäkerheter som ovan har disku terats.

Frågan om hållbarheten av tilläggssäkerheter aktualiserar två viktiga faktorer vid den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument eller valuta. Den första är betydelsen av central clearing för reducering av riskerna vid denna handel. Den andra faktorn är de legala problemen som uppstår vid avvecklingen av gränsöverskridande affärer. Vid gräns överskridande affärer med finansiella instrument och valuta föreligger det betydande legala risker. Avvecklingen av gränsöverskridande affärer innebär regelmässigt att flera rättssystem kan vara tillämpliga. Besvärliga lagvals­ och lagkonfliktsfrågor kan därvid uppstå som komplicerar ana lysen av den legala risken. För deltagarna i dessa affärer är det av vikt att de med tillräcklig säkerhet kan avgöra vilket lands rättsordning som skall tillämpas på ett rättsförhållande och att affären samt de säkerhets

arrangemang som affären medför kommer att godtas av domstolar i detta land. I många fall går det emellertid inte vid gränsöverskridande affärer att i förväg med säkerhet avgöra vilket lands rättsordning som kan komma att tillämpas. Detta gäller särskilt sådana frågor som sammanhänger med en parts insolvens. För att försäkra sig om tillräcklig säkerhet vid en affär ställs därför upp krav på att t.ex. nettningsarrangemang skall komma att godtas i alla berörda jurisdiktioner. Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sina resp. säten och för en filial även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig rättsordning för den enskilda affären och enligt den rättsordning som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning (prop. 1994/95:130 s. 9).

6 Återvinning av tilläggssäkerhet

Regeringens förslag: Tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument eller med valuta skall under vissa förut sättningar vara skyddad mot återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen. Ställs sådan säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorgani­ sation skall säkerheten vara fredad från återvinning, om den överlämnats enligt avtalade regler för verksam heten. Ställs tilläggssäkerhet direkt mellan två parter i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid handel med finansiella instrument eller valuta, gäller detsamma om säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen.

Återvinning får dock ske om säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst eller om den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär.

En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med

regeringens förslag.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. Uppsala universitet,

Finansbolagens före ning och Sveriges Advokatsamfund motsätter sig lagstiftning till

skydd för tilläggssäkerheter som ställs på de finansiella marknaderna. OM Stockholm AB tillstyrker förslaget avseende tilläggssäkerhet som ställs vid clearingverksamhet men avstyrker att sådana säkerheter skyddas när de ställs direkt mellan parterna. Sveriges Aktiesparares Riksförbund till styrker förslaget under förutsättning att lagtexten kompletteras med ytterligare villkor samt att tilläggssäkerheter ställda vid handel med finansiella instrument eller valuta till förmån för t.ex. en bank behandlas på samma sätt som tilläggssäkerheter ställda till förmån för en clearing organisation.

Flera remissinstanser, bl.a. Finansinspektionen,

Konkurrensverket, Uppsala universitet, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlare föreningen och Sveriges Advokatsamfund, betonar behovet av en

för ändrad generell lagstiftning rörande återvinning av säkerheter.

Stockholms tingsrätt, Finansinspektionen, Sveriges Ackordscentral, Konkursförvaltarkollegiernas förening och Stockholms Fondbörs AB före

slår att det förs in en hänvisning till den föreslagna bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument i konkurslagen. Riksrevisionsverket önskar en hänvisning i lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet.

Skälen för regeringens förslag:

Lagstiftningsbehovet

De finansiella marknaderna fyller en viktig samhällsfunktion genom att skaffa fram riskkapital och lånekapital samt effektivt fördela sparandet i ekonomin. Det finns därför ett betydande allmänt intresse av att dessa marknader fungerar väl.

Som har redogjorts för i föregående avsnitt är kraven på stabilitet – juridiskt, ekonomiskt och operativt – mycket stora vad gäller de finansiella marknaderna. De regler som gäller på

området återspeglar detta på flera sätt. Ett exempel är det krav som ställs på ställandet av säkerhet för en clearingmedlems förpliktelser till en clearingorganisation. Vikten av att sådana säkerheter i normala fall inte kan angripas t.ex. genom åter­ vinning har vi ingående redogjort för. Regeringen anser att förhållandena på de finansiella marknader det nu är fråga om med styrka talar för att lagstiftning genomförs i enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian.

Tilläggssäkerheter som ställts och överlämnats under de förutsättningar som redogjorts för här kan allmänt sett inte anses vara befogade att återvinna. Återvinningsinstitutets syfte är ju att korrigera rättshandlingar som företagits viss kortare tid före en konkurs i syfte att undandra konkursboet tillgångar. Ett över­ lämnande av tilläggssäkerheter på de finansiella marknaderna är normalt sett inte att betrakta som en sådan – återvinningsvärd – rättshandling. I stället får ett sådant handlande betraktas som ett normalt och t.o.m. vällovligt inslag vid dessa transaktioner, som inte är föranlett av en hotande insolvenssituation för någon av de inblandade aktörerna. Enligt regeringen talar även det nu sagda för en lagstiftning av nu diskuterat slag.

Val av lösning

Eftersom frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara eller inte har bedömts som osäker finns det, enligt regeringens mening, anledning att undanröja denna osäkerhet. Ett sätt att åstadkomma detta vore att justera 4 kap. 12 § konkurslagen så att ett säkerställande som kan betraktas som ordinärt inte kan återvinnas. En sådan justering skulle också närma bestämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen till bestämmelsen om återvinning av betalningar enligt 4 kap. 10 § samma lag. En sådan generell lösning av problemet innefattande bl.a. den ökade överensstämmelsen mellan de båda nämnda bestämmelserna har också förordats av ett flertal remissinstanser. Som angavs i promemorian kräver dock en sådan lösning ytterligare utredning för att få fram ett bredare underlag. Regeringen avser därför att utreda frågan ytterligare. Det är därför inte möjligt att nu genomföra en gene­ rellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter.

Frågan är då om det finns tillräckligt starka skäl för att nu genomföra en särlösning. En temporär särlösning i enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian har tillstyrkts av en stor majoritet bland remissinstanserna. Några instanser har dock avstyrkt bl.a. med hänvisning till att den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen sätts ur spel. Det har även framförts att en särreglering snedvrider konkurrensen mellan olika kategorier av borgenärer.

Dessa invändningar är i högsta grad beaktansvärda och går inte att bortse från. Den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrensneutralitet bör enligt regeringens mening skyddas så långt det är möjligt. Regeringen gör dock samtidigt den bedöm­ ningen att det är viktigt att frågan får en snar lösning vad gäller just ställandet av tilläggssäkerhet i de sammanhang som här redogjorts för. Den osäkerhet i återvinningshänseende som för närvarande råder beträffande behandlingen av ställda tilläggssäkerheter är, som vi har framhållit, inte acceptabel. Saken kan, i avvaktan på att frågan om en generell lösning utreds vidare, lösas genom en ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Denna ändring kan utformas i huvudsaklig överenstämmelse med det förslag som finns i promemorian.

Tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet

En clearingorganisation har en mycket central ställning på de finansiella marknaderna och en väl fungerande clearingorganisation kan bidra till att väsentligt minska riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta. Enbart frågan om hållbarheten av ställda tilläggssäkerheter kan i och för sig inte anses vara av avgörande betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Det föreligger dock en uppenbar risk för att osäker heten om ställda tilläggssäkerheters hållbarhet kan leda till att handeln på de finansiella marknaderna inte söker sig mot säkrare lösningar, t.ex. clearing och avveckling genom en clearingorganisation. Nämnda osäkerhet har redan medfört att svenska aktörer inte fått möjlighet att medverka i clearingverksamhet bedriven i utlandet. Osäkerheten rörande tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearing­ verksamhet kan således försvåra arbetet med att reducera riskerna vid handel med finansiella instrument och valuta samt hindra en angelägen utveckling mot att sådan handel blir föremål för central clearingverksamhet.

Ett skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet stöder således arbetet med att reducera riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta.

Uppsala universitet har som alternativ förordat ett system där tilläggs säkerheter generellt ställs av tredje man. En sådan ordning skulle innebära väsentliga ändringar av de säkerhetssystem som tillämpas vid clearing verksamhet, med kostnader och praktiska komplikationer som följd. Därtill kommer, som universitet har påpekat, att den som ställer garantin eller säkerheten kan få svårt att få en icke­ återvinningsbar säkerhet för en motförbindelse. Med hänsyn härtill och till vad som ovan anförts är skälen för ett undanröjande av den osäkerhet som uppkommit rörande tilläggssäkerheter ställda vid clearingverksamhet enligt rege­ ringens mening så starka att en särreglering bör införas i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument trots de invändningar som framförts av vissa remissinstanser.

Tilläggssäkerheter vid OTC­handeln

Vilka skäl finns att låta en skyddslagstiftning omfatta även säkerställande vid handel direkt mellan två parter, s.k. OTC­ handel? Av det ovan anförda framgår att frågor om hållbarheten av tilläggssäkerheter vid OTC­handeln inte kan betraktas som en rent svensk fråga utan måste bedömas i ett internationellt perspektiv. För aktörerna vid den internationella handeln med finansiella instrument och valuta är det av stor, för att inte säga avgörande vikt, att de med tillräcklig grad av säkerhet kan bedöma om en viss åtgärd eller transaktion är förenlig med rättsordningen i motpartens hemland. En reglering till skydd för säkerställande endast vid deltagande i clearingverksamhet kan komma att tolkas motsatsvis så att tilläggssäkerheter som ställs av svenska institut vid OTC­handeln bedöms som återvinningsbara. OTC­handeln skulle också, som framhållits av flera remissinstanser, missgynnas i förhållande till den clearade handeln.

I promemorian har hävdats att det inte skulle godtas av utländska motparter att svenska institut vid deltagande i denna handel ställer säker het på ett sätt som avviker från vad som är internationellt accep­ terat. Enligt Uppsala universitet är detta påstående inte trovärdigt. Universitetet förespråkar en lösning som går ut på att säkerheter vid denna handel – för svenska institut – skall ställas av tredje man. Denna typ av säkerställande är inte särskilt vanligt förekommande vid den globala handeln med finansiella instrument och valuta. Redan detta förhållande inger viss tveksamhet om att ett sådant säkerställande skulle godtas av de svenska institutens utländska motparter. Svenska institut kan säkerligen arrangera så att en tredje man ställer säkerhet eller garanti för enstaka affärer eller lån. Med hänsyn till riskerna vid denna handel och antalet affärer framstår det emellertid som osannolikt att en tredje man – i vart fall inte utan betydande ersättning – skulle vara villig att åta sig att lämna en generell säkerhet eller garanti för ett instituts affärer med en viss motpart eller vissa motparter.

Eftersom en försening av infriandet av ställd säkerhet eller garanti kan försämra situationen vid en kris på de finansiella marknaderna bör ställda säkerheter eller garantier vara snabbt tillgängliga för borgenären för att fylla sin funktion. Det är

tveksamt om ett säkerställande av tredje man, särskilt vid en gränsöverskridande affär, kan arrangeras på ett sådant sätt att borgenärens legala rätt att tillgodogöra sig säkerheten eller erhålla garanterade medel står utom allt tvivel. Ett säkerställande av tredje man skulle dessutom innebära att de svenska aktörerna – på en marknad med ett begränsat antal aktörer – i många fall skulle vara tvungna att redovisa planerade affärer för en konkur­ rerande aktör för att komma i åtnjutande av en säkerhet eller garanti.

Det har ovan konstaterats att en ordning med säkerställande av en tredje man skulle medföra kostnader och praktiska komplikationer vid clearing verksamhet. För OTC­handeln skulle en sådan ordning, om den över huvud taget godtogs, väsentligt försvåra och fördyra för svenska institut att delta i denna handel. Därtill kommer, som Uppsala universitet påpekat, att den tredje mannen som tillhandahåller garantin eller säkerheten skulle ha svårigheter att få en icke­återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om gäldenärens säkerhet inte behöver överlämnas förrän positionsförändringen har skett.

Kan svenska institut inte ställa säkerheter i enlighet med vad som tillämpas internationellt finns det en beaktansvärd risk för att deras möjlig heter att delta på den internationella marknaden kraftigt försämras. Det finns således risk för att svenska institut skulle hindras från att ingå transaktioner som är finansiellt fördelaktiga eller riskreducerande. Det föreligger dessutom en uppenbar risk för att antalet aktörer på den svenska marknaden på sikt skulle minska, vilket kan få negativa följder för handeln i svenska kronor och handeln med svenska räntebärande instrument.

Vad som ovan anförts utgör beaktansvärda skäl för att undanröja event uella tveksamheter om att de svenska instituten kan delta i den gränsöver skridande handeln med valuta och finansiella instrument i enlighet med vad som är accepterat internationellt. Ett undanröjande av denna osäkerhet skulle skapa konkurrensneutralitet mellan den clearade handeln och OTC­ handeln. Ett ökat användande av säkerheter vid OTC­handeln kan bidra till att minska riskerna och även bidra till ett stabilt finansiellt system. Att de finansiella marknaderna kan fylla sina uppgifter – skaffa fram aktie­ och lånekapital, effektivt fördela

sparandet i ekonomin och hantera risker – utan allvarliga störningar utgör emellertid också ett viktigt samhällsintresse. En väl fungerande och stabil finansiell marknad är av stor betydelse inte bara för de direkt deltagande aktörerna, utan även för t.ex. de icke­finansiella företagen och samhället i stort.

Enligt vår mening är en utveckling mot att det i allt högre grad ställs säkerheter på de finansiella marknaderna ett steg i rätt riktning i arbetet för ökad stabilitet och trygghet i det finansiella systemet. Ett införande av ett skydd för tilläggssäkerheter medför emellertid att övriga borgenärers ställ ning i en konkurs påverkas. Exempelvis kan företag med medel på konto i en bank eller innehavare av skuldförbindelser utgivna av den banken få ett sämre utfall i händelse av bankens konkurs. Vid en avvägning mellan för­ och nackdelar med att föra in regler till skydd för tilläggssäkerheter vid OTC­handeln får dock fördelarna anses överstiga nackdelarna. Sammanfattningsvis delar vi därför den i promemorian framförda uppfattningen att en lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter bör omfatta även sådant säkerställande som sker vid OTC­handeln.

Närmare om regleringens utformning

Det bör således i lagen om handel med finansiella instrument föras in en bestämmelse som skyddar tilläggssäkerheter från återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen när de ställs vid deltagande i clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation. Detsamma bör också gälla vid OTC­ handeln.

Uppsala universitet anser att det i promemorian valda kriteriet, att tilläggssäkerheten ställs i enlighet med avtalade regler för verksamheten, för att en tilläggssäkerhet skall vara skyddad från återvinning är olämpligt. Enligt universitet kan detta uttryck medföra att en tilläggssäkerhet som ställs med dröjsmål efter det att värdeförändringen inträtt skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

Enligt 4 kap. 12 § konkurslagen krävs att en ställd säkerhet har över lämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst för att den skall vara fredad från återvinning. Avtalen vid clearingverksamhet föreskriver regelmässigt ett omedelbart överlämnande av

säkerheter när en brist på säkerheter upp kommer. För sådan verksamhet bör ställas upp ett krav på att säkerheten måste överlämnas utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Även om detta, som sagts, regelmässigt följer av de avtalade reglerna vid clearingverk­ samhet bör kravet uttryckligen framgå av lagtexten.

Det vanliga är att en clearingorganisation endast har avtal med de direkta deltagarna i clearingverksamheten (clearingmedlemmar). En clearingmedlem kan agera för egen räkning gentemot clearingorgani sationen men också för s.k. indirekta clearingmedlemmars räkning. De sistnämnda kan vara finansiella institut som av en eller annan orsak inte deltar direkt i clearingverksamheten. Ett exempel på en sådan relation är betalningsledet vid VPC:s clearingverksamhet. Betalningsledet avvecklas i Riksbankens RIX­system. Clearingmedlemmar hos VPC som inte deltar i RIX­systemet ställer därvid säkerhet till den likvidbank som företräder clearingmedlemmen i RIX­systemet. Även ett sådant säkerställande bör omfattas, om skyldigheten att ställa säkerhet för förpliktelsen vid clearingverksamhet framgår direkt av avtal mellan den indirekta clearingmedlemmen och clearingorganisationen eller centralbanken. Där till bör sådant säkerställande som sker till den direkta clearing­ medlemmen och är en direkt följd av dennes skyldigheter vid clearingverksamheten omfattas av skyddet för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet. Dessutom bör sådan säkerhet som i exempelvis OM:s system ställs direkt till OM av en slutkund omfattas liksom den säkerhet slutkunden ställer till clearingmedlemmen, om sistnämnda säkerställande är en direkt följd av clearingmedlemmens skyldigheter vid clearing­ verksamheten enligt avtalade regler. Den enda begränsning vad gäller det nu sagda är att säker heten skall vara ställd vid deltagande i clearingverksamhet. Säkerheter som ställs utanför sådan verksamhet omfattas givetvis inte av särregleringen beträffande clearingverksamhet.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund har förordat att regeln om tilläggs säkerheter vid clearingverksamhet villkoras av att clearing­ organisationen kräver säkerheter av samtliga deltagare utan undantag. Enligt lagen om börs­ och clearingverksamhet skall clearingorganisationer i sin verksamhet upprätthålla principen om neutralitet vid behandlingen av med

lemmar/slutkunder. Inga medlemmar får således särbehandlas (prop. 1991/92:113 s. 60 och 61). Nämnda lag innehåller dessutom stränga regler om en clearingorganisations skyldighet att kräva säkerheter (se 9 kap.). Det finns inte anledning att i detta sammanhang utvidga dessa regler.

Vad avser tilläggssäkerheter som ställs vid OTC­handeln anser flera remissinstanser att det bör klargöras att det med allmänna avtalsvillkor inte avses standardavtal i den meningen att hela avtalet måste utgöra ett standardavtal. Enligt bl.a. Finansinspektionen måste parterna ges möjlig het att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Som framgått av redogörelsen om standardavtalen träffas vanligen överens kommelse om säkerheter i ett tilläggsavtal eller en bilaga till standard avtalet. För att en regel om tilläggssäkerhet skall fylla sitt syfte bör den givetvis omfatta avtal som träffats på detta sätt. Avtalet om tilläggs säkerheter skall dock överensstämma med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid OTC­handeln med finansiella instrument och valuta, dvs. överensstämma med branschstandard.

Uppsala universitet har förordat att undantaget i lagtexten för tilläggs säkerheter ställda vid OTC­handeln begränsas till fall där säkerheten i enlighet med avtalade villkor ställs utan dröjsmål efter värdeförändringen och säkerställandet dessutom är ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit solvent. Om lagtexten ges en sådan utformning åstadkoms, enligt universitetet, en önskvärd utjämning av rekvisiten i 4 kap. 10 § och 4 kap. 12 §konkurslagen. Regeringen, som i denna del delar universitetets uppfattning, anser att kravet på att säkerställandet skall vara ordinärt även bör omfatta tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund menar att det bör framgå av lag texten att avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part att ställa säkerhet för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter. Dessutom bör det enligt riksförbundet framgå av lag texten att den part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om återvinning skall visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearingorganisationer, utan

undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Reglerna om tilläggssäkerheter vid OTC­handeln är i jämförelse med reglerna för tilläggssäkerhet vid clearingverksamhet inte utformade på samma sätt. Syftet med ett skydd för tilläggssäkerhet tar till betydande del sikte på den handel som sker mellan ett svenskt och ett utländskt institut. Ett införande av exakt samma krav som de som gäller vid clearingverksamhet skulle kunna innebära att det eftersträvansvärda skyddet för tilläggssäkerheter vid den gränsöverskridande handeln inte uppnås. Med hänsyn härtill och att ett krav på att säkerställandet skall vara ordinärt har ställts upp anser vi att de föreslagna villkoren inte bör föras in i bestämmelsen.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund har även föreslagit att skydds området för tilläggsäkerheter utvidgas till att omfatta sådan clearingverk samhet som bedrivs av t.ex. en bank. Tillräckliga skäl att låta be stämmelsen få ett så vitt tillämpningsområde saknas enligt regeringens bedömning.

Säkerheter som ställs vid OTC­handeln skall således vara skyddade från återvinning, om de har ställts i enlighet med avtalsvillkor som är allmänt tillämpade vid OTC­handeln och överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Säkerställandet skall dessutom vara ordinärt. Genom den föreslagna bestämmelsen kommer alltså sådant säkerställande som sker i enlighet med i bestämmelsen angivna förutsättningar inte att kunna återvinnas med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen.

Som tidigare påpekats är det angeläget att skyddet mot återvinning av tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta med det snaraste stärks. Lagändringen bör därför genomföras redan den 1 januari 1997.

7 Ekonomiska effekter av förslaget

Utländska institut är mycket betydelsefulla aktörer på de svenska finansiella marknaderna. Det är därför viktigt att utländska institut har förtroende för de svenska marknaderna. Den föreslagna lagändringen avser att stärka detta förtroende. En förbättring av de svenska finansiella marknadernas och de

svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att reducera riskerna på dessa marknader, för väntas medföra positiva effekter – om än svåra att mäta – för den svenska ekonomin.

Några direkta statsfinansiella kostnader i anledning av förslaget kan inte förutses. Enligt Riksskatteverket finns det dessutom inte inom den exekutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning att tro att den föreslagna lagändringen skulle menligt påverka det allmännas rätt. För Finansinspektionen kan lagändringen bl.a. underlätta inspektionens prövning av clearingorganisationers säkerhetssystem.

8 Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

5 kap. 2 §

Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 6.

Genom bestämmelsen undantas – under vissa förutsättningar – tilläggs säkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta från tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Med uttrycket tilläggs säkerhet avses i första hand sådan säkerhet som ställs på grund av värde förändringar på utestående förpliktelser eller värdeförändringar av tidigare ställd säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter. Begreppet tilläggssäkerheter omfattar emellertid även sådana säkerheter som ställs av andra orsaker än rena värdeförändringar. Den ut lösande faktorn kan vara en generell höjning av säkerhetskraven på grund av ändrade marknadsförhållanden, t.ex. vid oro på en marknad. Vidare kan en aktör ha nått en viss gräns (limit) för sina affärer, vilket utlöser krav på att säkerheter skall ställas. Som framgår nedan måste skyldigheten att ställa säkerhet framgå av de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller av avtalsvillkoren vid OTC­handeln.

Beräkningen av kravet på tilläggssäkerheter kan utgå från

aktörens position i handeln med ett instrument eller den sammanlagda positionen beträffande flera liknande instrument t.ex., optioner och terminer, på en marknadsplats. Detta förekommer även vid OTC­handeln. Om kravet på tilläggssäkerheter beräknas på aktörens sammanlagda position och denna beräkning sker i enlighet med de avtalade reglerna för clearingverksam heten eller med avtalet vid OTC­handeln är sådana säkerheter skyddade mot återvinning, under förutsättning att de har överlämnats utan dröjsmål efter det att det förhållandet som utlöst kravet på tilläggssäkerhet har in träffat. Termen överlämnande täcker givetvis sådant säker­ ställande som fullbordas genom en registrering i ett register, t.ex. i enlighet med aktie kontolagens bestämmelser.

Skyddet för tilläggssäkerheter avser endast sådana säkerheter som har ställts vid clearingverksamhet eller vid OTC­handel med finansiella instrument och valuta. Det kan inträffa att den säkerhet som ställts även omfattar en helt annan förpliktelse än den som utlöst kravet på tilläggs säkerhet, exempelvis en gammal skuld med anledning av en fastighets affär. I förhållande till en sådan förpliktelse är den ställda säkerheten inte att anse som en tilläggssäkerhet enligt nu aktuell bestämmelse och är således inte fredad från återvinning.

Första stycket omfattar tilläggssäkerheter som ställs vid

deltagande i clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation. Med clearingverksamhet avses detsamma som i lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet. Det innebär att inte bara clearingverksamhet avseende finansiella instrument omfattas utan också sådan verksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73­77, bet. 1995/96:NU11 s. 7). Med svensk clearingorganisation avses företag som bedriver sådan verksamhet som är tillståndspliktig enligt nämnda lag. Exempel på sådana företag är Bankgirocentralen BGC AB, OM Stockholm AB och Värdepappers centralen VPC AB. I uttrycket svensk clearingorganisation innefattas också ett utländskt företag som fått tillstånd av Finansinspektionen enligt lagen om börs­ och clearingverksamhet att driva clearingverksamhet från

avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Med utländsk clearingorganisation avses sådana företag som i utlandet bedriver mot svarande verksamhet och som står under betryggande tillsyn. Som exem pel på utländska clearingorganisationer kan nämnas Värde­ papperscentral erna i Danmark och Norge, London Clearing House, ECHO, Euroclear och Cedel.

Uttrycket centralbank omfattar utöver Riksbanken även utländska centralbanker.

Från 4 kap. 12 § konkurslagen har vid clearingverksamhet gjorts undantag för tilläggssäkerheter som ställs enligt avtalade

regler för verk

samheten. Rekvisitet avtalade regler har behandlats i avsnitt 6. Detta vida undantag har gjorts mot bakgrund av att sådan clearingverksamhet som här avses regelmässigt är föremål för offentlig kontroll och övervakning, vanligen av tillsyns­ myndighet och centralbank. Därtill kommer att verksamheten styrs av en ingående reglering. Det torde därför kunna uteslutas att otillbörliga förfaranden skulle komma att skyddas genom bestämmelsen. Skulle ett säkerställande enligt en clearing­ organisations regler i det enskilda fallet kunna anses som otillbörligt kan återvinning emellertid ske enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om förutsättningarna i övrigt är för handen. Utrymmet för en sådan tillämpning torde dock i praktiken vara begränsat.

Skyddet för tilläggssäkerheter omfattar sådana säkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet. Det innebär att skyddet utöver tilläggssäkerheter som ställs direkt till clearingorganisationen eller central banken även omfattar sådana säkerheter som ställs direkt till en clearing medlem av en annan clearingmedlem, om dessa säkerheter ställs enligt avtalade regler vid deltagande i clearingverksamhet. Av avsnitt 6 framgår att skyddet i vissa fall omfattar säkerheter som ställs av s.k. indirekta clearingmedlemmar och slutkunder.

När det gäller sådant säkerställande som sker direkt mellan två parter följer av paragrafens andra stycke att tilläggssäkerhet inte kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen om skyldigheten att ställa tilläggssäkerhet följer av avtalsvillkor och säkerheten har överlämnats i enlighet med dem.

Vad som avses med finansiella instrument har utförligt behandlats i prop. 1994/95:130 s. 21. I likhet med nämnda proposition har ett tillägg i lagtexten gjorts för “liknande rättigheter eller åtaganden”. Tillägget avser att klargöra att även särskilda typer av instrument som handlas direkt mellan två parter omfattas av bestämmelsen, se nämnda prop. s. 21 och 22. I bestämmelsen har uttryckligen angetts att även handel med valuta omfattas av paragrafens skydd. Även förfaranden med repor, dvs. avtal om försäljning och återköp, omfattas av bestämmelsen.

För att tilläggssäkerheter som ställs vid OTC­handeln skall omfattas av bestämmelsen krävs att den överenskomna skyldigheten följer av avtalsvillkor som är allmänt tillämpade vid denna handel och att säker heten ställs och överlämnas i enlighet med vad som överenskommits mellan parterna. Uttrycket avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid denna handel innebär att avtalsregler för säkerställande mellan två parter skall vara i enlighet med villkor som är allmänt accepterade vid OTC­handeln, dvs. i enlighet med branschstandarden. Av avtalsvillkoren skall givetvis framgå i vilka situationer en tilläggssäkerhet skall ställas och överlämnas.

I likhet med vad som gäller för tilläggssäkerheter som ställs vid del tagande i clearingverksamhet kan även tilläggssäkerheter vid OTC­ handeln bli föremål för återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om ställandet av tilläggssäkerhet är otillbörligt i det enskilda fallet och övriga förutsättningar i den bestämmelsen föreligger.

Av tredje stycket framgår att en tilläggssäkerhet kan återvinnas om säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist har uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamhet eller överenskommelse mellan parterna eller överlämnats under sådana om ständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär. För att en säkerhet skall vara fredad från återvinning skall för det första avtal enligt första eller andra styckena ha träffats om att tilläggsäkerhet kan komma att krävas och om vilka omständigheter som föranleder skyldighet att ställa säkerhet, dvs. när en säkerhetsbrist enligt avtalet skall anses föreligga. Därefter krävs enligt förevarande stycke att säkerheten dessutom

har överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Ett överlämnande som sker någon eller några bankdagar efter det att en sådan brist har uppkommit bör i regel anses ha skett i tid.

Kravet att säkerställandet skall vara ordinärt tar i detta sammanhang främst sikte på sådant säkerställande som utlöses av en gäldenärs betal ningssvårigheter eller förestående konkurs. I sådana fall skall sålunda återvinning kunna ske även om säkerställandet baseras på avtal. Normala fall av säkerställande är således skyddade mot återvinning. Av avsnitt 6 framgår att clearingorganisationer i sin verksamhet skall upprätthålla principen om neutralitet vid behandlingen av medlemmarna. Reglerna för säkerställande vid clearingverksamhet är vanligen så utformade att något utrymme inte föreligger för särbehandling av en medlem, t.ex. vid betalningssvårigheter. I stället för att kräva ytterligare säkerheter av en sådan medlem utesluts denne vanligen från clearingverksamheten av clearingorganisationen. Utrymmet för en tillämpning av tredje stycket vid clearingverksamhet är i praktiken således begränsat.

Ett flertal remissinstanser har föreslagit att en hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument förs in i konkurslagen. Något särskilt framträdande behov av att erinra om förekomsten av nu aktuella undantag synes, som Hovrätten över Skåne och Blekinge har påpekat, inte föreligga.

Enligt 1 kap. 6 § konkurslagen är den lagen subsidiär till annan lag stiftning. Genom den aktuella bestämmelsen inskränks således tillämp ningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen avseende sådana tilläggssäkerheter som nu är i fråga.

Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den 1 september 1996. Från tillämpningsområdet av den lagen har undantagits bl.a. bankinstitut, värdepappersbolag, clearingorganisationer och Värde papperscentralen VPC AB (1 kap. 3 §). Enligt 3 kap. 5 § lagen om företagsrekonstruktion skall, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs tillämpas, om ett offentligt ackord fastställs. Sistnämnda bestämmelse i lagen om företagsrekonstruktion medför emellertid inte att 4 kap. 12 § konkurslagen skulle kunna bli tillämplig beträffande

tilläggssäkerheter som ställts av exempelvis icke­finansiella företag utan även sådana tilläggssäkerheter fredas från åter­ vinning av nu aktuell bestämmelse.

Som anförts i avsnitt 5 finns i 11 kap. 4 § brottsbalken en straffbe stämmelse av intresse i sammanhanget. Enligt denna bestämmelse gör den som överlämnar en säkerhet som inte var betingad (i praktiken avtalad) vid skuldens tillkomst sig skyldig till mannamån mot borgenärer. Av den förevarande bestämmelsen följer dock att avtalet mellan parterna måste ha träffats innan säkerheten ställs, dvs. före den tidpunkt då säkerhetsbristen har uppkommit. I de fall som nu är av intresse och som typiskt sett omfattas av straffbestämmelsens tillämpning torde därför inte kravet på betingande medföra några problem.

Någon särskild övergångsbestämmelse är inte nödvändig. Har parterna ingått ett avtal före ikraftträdandet där de träffat överenskommelse om tilläggssäkerheter, är bestämmelsen tillämplig även beträffande denna överenskommelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 24).

Promemorians lagförslag

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrume nt⁴

dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av

följande lydelse,

Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

m.m.

2 §

⁴Lagen omtryckt 1992:558.

Återvinning av tilläggssäkerhet, som ställs vid deltagande i clearing verksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation, får inte ske enligt 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672), om sådan säkerhet ställs enligt avtal­ ade regler för verksamheten.

Detsamma gäller om parter

vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med allmänna avtals­ villkor som tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att ställa tilläggssäkerhet för förpliktelse att leverera eller att betala, om säker heten därefter ställs i enlighet med avtalet och överlämnas utan dröjs mål efter värdeförändring på ute stående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

Sammanställning av remissyttranden över Finansdepartementets promemoria om tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta

Remissinstanserna

Efter remiss har yttranden avgetts av Sveriges riksbank, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Stockholms tingsrätt, Göteborgs tingsrätt, Riksgälds kontoret, Finansinspektionen, Riksrevisionsverket, Riks­ skatteverket, Uppsala Universitet, Stockholms universitet, Konkurrensverket, Allmänna Pensionsfonden första–tredje fondstyrelserna, Sveriges Ackordscentral, Finansbolagens Förening, Konkursförvaltarkollegiernas förening, OM Stockholm AB, Penningmarknadsinformation PMI AB, Stockholms Fondbörs AB, Stockholms Handelskammare, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Aktiesparares Riksförbund, Sveriges Försäkringsförbund och Sveriges Industriförbund.

Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR, Grossistförbundet Svensk Handel och Värdepapperscentralen VPC AB har förklarat sig avstå från att yttra sig.

Sveriges riksbank

Riksbanken har i framställan till Finansdepartementet i oktober 1995 (dnr 95/5147) begärt att tilläggssäkerheter vilka ställts vid deltagande i clearingverksamhet inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs lagen. I de remissvar som inkom på denna framställan framkom flera önskemål om att lagändringen även skulle omfatta OTC­ handeln. Dessutom föreslogs att undantaget från återvinningsreglerna i stället skall placeras i den näringsrättsliga lagstiftningen, eftersom innehållet i den föreslagna lagändringen har en näringspolitisk karaktär.

I promemorian föreslås därför att förbudet mot återvinning även skall omfatta säkerhet som ställs direkt mellan två parter i enlighet med all männa avtalsvillkor, samt att det införs i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Riksbanksfullmäktige delar

uppfattningen att förbudet mot återvinning bör få föreslagen omfattning på de skäl som redovisas i promemorian. Det finns heller inget att invända mot valet av lagrum.

Fullmäktige anser att förslaget innebär att förbudet mot återvinning av tilläggssäkerheter har fått ett ändamålsenligt omfång och att det därför bör läggas till grund för lagstiftning i sin nuvarande omfattning.

Hovrätten över Skåne och Blekinge

Hovrätten, som begränsat sin granskning till att väsentligen avse utform ningen av lagförslaget, godtar med nedanstående synpunkter införandet av den föreslagna bestämmelsen.

Som hovrätten uttalat i sitt yttrande över Riksbankens framställning är de skäl som anförs för det önskade undantaget från återvinningsbe stämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen (KL) av näringspolitisk art. De tar sålunda inte sikte på återvinningsinstitutets innehåll och funktion. Det hade i och för sig varit önskvärt om man i lagstiftningsärendet undersökt förutsättningarna för en generell reglering av återvinning av säkerhet i belysning av de motiv som åberopats beträffande undantaget för tilläggs säkerhet vid handel med finansiella instrument och valuta. Hovrätten godtar emellertid att så inte kunnat ske f.n. och förordar att den vidare frågan uppmärksammas i lämpligt sammanhang. Med hänsyn till det an förda inskränker sig hovrätten till att i det följande anlägga några syn punkter på utformningen av lagförslaget.

Hovrätten har ingen erinran mot att det föreslagna undantaget införs i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Något behov av att i 4 kap. 1 § KL erinra om förekomsten av detta undantag synes inte föreligga.

Beträffande första stycket i den föreslagna nya paragrafen ifrågasätter hovrätten om inte innehållet i detta kommer fram tydligare med exem pelvis följande lydelse:

“Bestämmelserna i 4 kap. 12 § konskurslagen (1987:672) om åter vinning till konkursbo av säkerhet tillämpas inte på tilläggssäkerhet, som ställts vid deltagande i clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation, om sådan säkerhet ställts enligt de regler som avtalats för verksamheten.”

Som hovrätten ser det skulle man kunna göra andra styckets innehåll något tydligare, om det formulerades på följande sätt:

“Detsamma gäller tilläggssäkerhet som en part i ett avtal har åtagit sig att ställa, om säkerheten har ställts

1. vid handel med finansiella instrument, andra liknande

rättigheter eller åtaganden eller med valuta,

2. i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel,

3. i enlighet med avtalet och

4. utan dröjsmål efter värdeförändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.” Även med denna förändring inställer sig frågan om det inte krävs ytter ligare klargöranden av bestämmelsens räckvidd. Antag att den tilläggs säkerhet som ställts avviker från vad som avtalats, t.ex. genom att säkerheten är större än som behövts. Omfattar i så fall undantaget hela säkerheten eller endast del därav? Eller är säkerheten inte skyddad alls? Kan vilken förändring som helst medföra att undantagsbestämmelsen blir tillämplig? Eller förutsätts värdeförändringen har preciserats i de allmänna avtalsvillkoren eller det enskilda avtalet?

I avsaknad av tillräckligt underlag inskränker sig hovrätten till att peka på de tillämpningsfrågor som kan inställa sig.

Stockholm tingsrätt

Tingsrätten, som i remiss den 13 juni 1996 (Fi95/5147) anmodats att yttra sig över rubricerade promemoria, får härmed avge följande yttrande.

I promemorian föreslås att tilläggssäkerheter undantas från tillämp ningen av 4 kap. 12 § konkurslagen. Förslaget innebär att tilläggssäker heter som ställts vid deltagande i såväl clearingverksamhet som OTC­ handel undantas från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Tings rätten ser det inte som sin uppgift att närmare överväga frågorna huruvida ett sådant undantag skall införas och vilken omfattning i så fall undantaget skall ha. Dock skall framföras att tingsrätten inte förutser några särskilda svårigheter i rättstillämpningen om förslaget genomförs. Detta yttrande begränsas därför till några frågor av huvudsakligen lagteknisk natur.

Föreskrifter om undantag för tilläggssäkerheter föreslås att införas i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument. Det hade enligt tingsrättens mening varit naturligt att – i likhet med det ursprungliga förslaget – införa sådana föreskrifter i konkurslagen. Som skäl för att placera den nya bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instru ment har anförts att undantaget är av näringspolitisk art och inte av samma karaktär som undantagen i 4 kap. 1 § konkurslagen. Det har även aviserats att regeringen har för avsikt att göra en mer genomgripande översyn beträffande återvinning av säkerheter. Mot bakgrund härav har tingsrätten inget att erinra mot att bestämmelsen tills vidare placeras på sätt som föreslagits i promemorian.

Av 1 kap. 6 § konkurslagen framgår att den lagen är subsidiär till annan lagstiftning. Genom det undantag som föreslås i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument inskränks tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Detta bör för tydlighets skull anges i konkurs lagen genom en hänvisning i 4 kap. 12 § konkurslagen.

Genom den föreslagna bestämmelsen kommer begreppen clearingverk samhet och clearingorganisation att för första gången nämnas i lagen om handel med finansiella instrument. Det bör övervägas att i 1 kap. 1 § införa en definition av begreppen clearingverksamhet och clearingorgani sation motsvarande dem som finns i 1 kap. 4 § lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet.

Beträffande den närmare placeringen av bestämmelsen i lagen om finansiella instrument anser tingsrätten att det finns visst fog för att placera bestämmelsen i 5 kap. som nu enligt rubriken innehåller “Avtal om avräkning”. Dock bör för tydlighets skull kapitelrubriken få lydelsen “Avtal om avräkning och återvinning av tilläggssäkerhet”.

Den föreslagna nya paragrafen är enligt vad tingsrätten kan finna i sak korrekt. Det vore dock önskvärt om lagtexten kunde göras enklare och tydligare. I fråga om paragrafens första stycke föreslår tingsrätten följande utformning: En tilläggssäkerhet som ställs enligt avtalade regler vid deltagande i clearingverksamhet, vilken anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation, får inte återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672).

Även hänvisningen i andra stycket borde kunna göras något mera preg nant. Exempelvis kan stycket inledas med följande fras:

Återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen får inte heller ske om parter ...osv.

Göteborgs tingsrätt

Tingsrätten har, utifrån de synpunkter som tingsrätten har att beakta, inget att erinra mot förslaget.

Riksgäldskontoret

Riksgäldskontoret tillstyrker förslaget om att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i händelse av en parts insolvens och att lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ändras på sätt som föreslås i promemorian.

Finansinspektionen

Sammanfattning

Finansinspektionen tillstyrker i huvudsak förslaget till nya bestämmelser angående återvinning av tilläggssäkerhet. Inspektionen förordar att gränsen för “deltagande i clearingverksamhet” klargörs.

1. Bestämmelsens omfattning och placering

Inspektionen välkomnar att frågan om återvinning av tilläggssäkerheter föreslås bli reglerad och att detta skall ske snarast möjligt. Särskilt positivt är att området för det återvinningsskyddande området föreslås omfatta även handel på OTC­marknaden.

Inspektionen delar uppfattningen att det är nödvändigt med en snabb reglering av frågan. Det är emellertid beklagligt att tidsbrist lett till att regleringen inte kunnat ske genom införande i 4 kap. 12 § konkurslagen av undantag för ordinärt

säkerställande. Det hade varit önskvärt att frågan om undantaget även bort omfatta annat ställande av säkerhet utretts. När nu be­ stämmelsen i stället förs in i lagen om handel med finansiella instrument kan, för tydlighetens skull, en hänvisning till denna lag införas vid 4 kap. 12 § konkurslagen.

För undanröjande av tolkningsproblem vid tillämpningen av bestämmelsen är det viktigt att den föreslagna bestämmelsen appliceras på de förhållanden som råder på marknaden. Det framgår inte av promemorian var gränsen för “deltagande i clearingverksamhet” går. Inte heller exemplifieras i vilka fall säkerheten skall anses vara en tilläggssäkerhet eller säkerhet ställd p.g.a. nytt avtal. Till belysning av dessa frågeställningar bör i propositionen bestämmelsens tillämplighet därför disku­ teras utifrån ställande av säkerhet för likvidutväxlingen i VP­ systemet och för tagna positioner i OM:s system. Säkerhet ställs av clearingmedlem i VP­systemet inte direkt till VPC utan till likvidbanken. På motsatt sätt ställs i OM:s system säkerhet i vissa fall direkt till OM av slutkund och inte clearingmedlem. I andra fall ställs säkerhet av slutkund till clearingmedlem som i sin tur ställer säkerhet till OM.

I detta sammanhang bör noteras gränsdragningen mot lagen om företagsrekonstruktion (SFS 1996:764) som i vissa delar träder i kraft den 1 september 1996. Om ett offentligt ackord fastställs efter beslut om före tagsrekonstruktion skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning i konkurs tillämpas. Enligt 1 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion gäller bestämmelserna om gäldenär i den lagen bl.a. inte banker, värdepappersbolag, clearingorganisationer eller VPC. Hur skall man i detta sammanhang se på de tilläggssäkerheter som ställs av ovan­ nämnda slutkunder? Skall i detta fall konkurslagens bestämmelser om återvinning tillämpas eller skall säkerheterna ses som ställda vid deltagande i clearingverksamhet och därmed ej kunna återvinnas på grund av den föreslagna lagstiftningen.

2. Synpunkter på lagtexten och specialmotiveringen till denna

I paragrafens första stycke anges att det är clearingverksamhet som anordnas av “centralbank eller av svensk eller utländsk

clearing

organisation” som omfattas av bestämmelsen. För att texten

skall bli konsekvent bör det endast stå centralbank eller clearingorganisation. I annat fall bör noteras att även clearingverksamhet vid utländska centralbanker omfattas av stadgandet.

I paragrafens andra stycke stadgas att återvinning inte får ske om parter vid handel med finansiella instrument i enlighet med

allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel har

kommit överens om att ställa tilläggssäkerhet osv. Bestämmelsens utformning ger intryck av att på marknaden ut­ formade branschavtal gäller oavsett om dessa tagits in i individuellt framförhandlade avtal eller ej. Dessutom ger ordalydelsen intryck av att det endast är denna typ av avtal som kan åberopas till stöd för att återvinning inte får ske. Det bör klargöras att man med allmänna avtalsvillkor inte avser standardavtal i den meningen att hela avtalet måste utgöra ett standardavtal. Parterna måste ges möjlighet att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Inte heller bör för tillämpningen av bestämmelsen krävas att samtliga de villkor som ingår standardavtalen och deras bilagor måste ingå. Para­ grafen skulle vinna i klarhet om den inskjutna bisatsen “i

enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel,” bröts ur meningen och att orden “har kommit överens”

ersattes med ordet “avtalat”. Kravet på att villkor i det individuellt utformade avtalet måste ha ett avtalsinnehåll som tillämpas allmänt vid handeln på den aktuella marknaden kan ges i en andra mening i stycket.

Även i specialmotiveringen s. 40 andra stycket i promemorian uttalas krav på att den överenskomna skyldigheten att ställa säkerhet följer av allmänna avtalsvillkor. Som ovan påtalats följer inte den överenskomna skyldigheten av allmänna avtalsvillkor utan av vad parterna i det enskilda fallet har avtalat. Det är en annan sak att lagstiftaren ställer krav på vilket avtalsinnehåll som kan godkännas för att regeln skall tillämpas. Detta bör klart framgå av specialmotiveringen.

En annan oklarhet som bör rättas till i specialmotiveringen är defini tionen av tilläggssäkerhet på s. 38. Där uttalas att med tilläggssäkerhet avses sådan säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i clearingverksamhet

eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidigare

ställd säkerhet. Emellertid framgår på andra ställen i

promemorian (ex. s. 39) att även vid clearingverksamhet skall med tilläggssäkerhet avses sådan säkerhet som överlämnas för att komplettera tidigare ställd säkerhet. Förstnämnda uttalande skulle kunna uppfattas som en inskränkning av bestämmelsens tillämpningsområde i förhållande till det sistnämnda uttalandet. För tydlighetens skull bör anges att tilläggssäkerhet kan ställas av två skäl, antingen p.g.a. en negativ för ändring av positionens värde eller för att ställd säkerhet nedgått i värde.

3. Övriga synpunkter

På s. 32 i promemorian sägs att enligt EG:s kapitalkravsdirektiv överens stämmer kravet på kapitaltäckning avseende börshandlade ränte­ och valutakursrelaterade instrument med de säkerhetskrav som clearing organisationen ställer. Det påpekas vidare att detta direktiv har införlivats i svensk lag. Det är emellertid dispositivt för medlemsstaterna att implementera den refererade bestämmelsen i direktivet. Sverige har inte införlivat den. Andra stycket på s. 32 kanske helt kan utgå ur prome morian.

Riksrevisionsverket

Riksrevisionsverket (RRV) har inga erinringar emot förslaget i rubricerade promemoria.

Tillägget bör följas upp med en hänvisning till stadgandet i fråga i Lag (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet.

Rikskatteverket

Riksskatteverket har anmodats avge yttrande över rubricerade promemoria och verket får anföra följande.

Rikskatteverket har inte något att erinra mot förslaget i promemorian.

Den internationella handeln med valuta, värdepapper och finansiella instrument är omfattande och involverar många

svenska aktörer. I prome morian framhålls att det är angeläget att det rättsliga systemet i Sverige är sådant att det underlättar denna handel. F.n. finns i det svenska regelsystemet en möjlighet till återvinning av ställda säkerheter i den händelse en aktör skulle komma på obestånd och gå i konkurs, vilket innebär en risk i handeln. Denna risk bedöms försvåra för svenska aktörer att göra sig gällande internationellt och bedöms kunna minska intresset hos utländska aktörer att handla med svenska kunder. Riksskatteverket har ingen anledning att ifrågasätta bedömningen i promemorian på denna punkt.

Det finns såvitt Riksskatteverket vet inte inom den exekutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning tro att den begräns ning av återvinning i konkurs som föreslås menligt skulle påverka det allmännas rätt.

Uppsala Universitet, Juridiska fakultetsnämnden

Sammanfattning

Fakultetsnämnden avstyrker det i PM:n framlagda lagförslaget. Svensk rätt möjliggör att tilläggssäkerheter ställs utan risk för återvinning enligt 4:12 KL om säkerheten tillhandahålls av tredje man. Detta borde med lätthet kunna klargöras för utländska clearingorganisationer och andra motparter. Knäck­ frågan blir därmed om det finns något som utesluter att tredje man kommer att erbjuda säkerheter eller om det finns särskilda skäl för att handel med finansiella instrument sakrättsligt skall subventioneras av annan ekonomisk verksamhet (andra borgenärer). Härom innehåller PM:et intet. Ifrågavarande säkerhetskostnader borde uppkomma vare sig svensk eller utländsk mellanhand anlitas av svensk slutkund. Skulle tilläggssäkerheter nu ändock undantas från återvinning, bör undantaget göras snävare än i förslaget och dess rekvisit framgå direkt av lag. Regleringen bör bli sådan att det är naturligt att göra den i konkurslagen och samtidigt åstadkomma en samordning mellan 4:10 och 4:12 KL.

Bakgrund

Det nu föreslagna avskaffandet av möjligheten till återvinning enligt 4:12 KL vid handel med finansiella instrument är en fortsättning på den lagändring som gjordes i 5:1 lagen om finansiella instrument våren 1995. Genom denna lagändring blev avtal om slutavräkning mellan alla utestående förpliktelser vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, för det fall ena parten går i konkurs eller förhandlar om offentligt ackord, bindande för den insolventa partens borgenärer. Det innebär att kravet på de prestationer som skall avräknas skall duga till uppfyllelse av varandra har eftergivits (utan att prestationerna behöver ha gjorts avhängiga av varandra redan under säkerhetsstadiet, så att avräkning är möjlig med stöd av pantregler). Lagen innebär vidare att det blir omöjligt för ena partens konkursbo att inträda i konkursgäldenärens förpliktelser med massaansvar, även om inträdet avser alla konkursgäldenärens förpliktelser, dvs. något mycket mer långtgående än ett förhindrande av s.k. cherry­ picking, som förslaget påstods syfta till att förhindra (prop. 1994/95:130 s 22 y och 24 ö). Lagstiftarens mening var dessutom att slutavräkningen inte skall kunna störas av återvinningsregler (prop. s 22 n och 24 y), fastän lagtexten inte alls berör återvinningsproblemet och fastän själva lagtexten, liksom 5:15 KL, i och för sig kan läsas med reservation för åter­ vinning. Följer man motiven i denna del betyder det att förpliktelser, som uppkommit under den sista tremånadersperioden före fristdagen under omständigheter som är att jämställa med betalning med andra än vanliga betalningsmedel, trots 5:16 st 2 KL kan kvittas och att därmed avräkningar som gjorts före den kritiska dagen i motsvarande mån inte kan återvinnas (se 4:10 st 2 KL); inte heller kan återvinning enligt 4:10 st 1 KL bli aktuell, om part med negativt saldo t.ex. lånar ut aktier under omständigheter som inte är ordinära (jfr annars NJA 1988 s 149). Motiven synes t.o.m. innebära att en skuldsättning gjord i direkt syfte att gynna motparten och med dennes vetskap inte kan hindra kvittning; endast avräkningsavtal som otillbörligt gynnar den andra parten skulle nämligen kunna återvinnas (prop. s 22 f).

Genom den redan genomförda lagändringen reduceras effekterna av motpartens insolvens högst betydligt. Endast nettot av motstående för pliktelser behöver beaktas, vilket naturligtvis påverkar risken för

s.k. dominokonkurser. Dessutom sänks aktörernas kostnader påtagligt genom att säkerheter bara behöver ställas för ett negativt saldo och genom att soliditetskraven kan sänkas.

PM:n utgår från att parts skyldighet att redovisa för mottagen pant till motparten inte innefattas i den slutavräkning som täcks av 5:1 lagen om finansiella instrument. Annars vore ju det framlagda förslaget antagligen obehövligt. Frågan hade varit värd en kommentar i PM:n.

I PM:n anförs att tilläggssäkerhet (fakultetsnämnden noterar förbätt ringen av terminologin), ställd när den initiala säkerheten minskat i värde, kan återvinnas (se NJA 1995 s 688) och att det är möjligt att tilläggssäkerhet, ställd sedan förpliktelsen ökat i värde, också kan återvinnas. Det sista är ett understatement. I PM:n hävdas att NJA 1988 s 149 kan leda till motsatt slutsats, nämligen att en ny skuld uppkommer när värdet på skulden ökar och att återvinning enligt 4:12 KL därför är utesluten när säkerheten ställs utan dröjsmål från värdeändringen. Av rättsfallet framgår emellertid inte annat än att naturaleverans i ett konto kurantförhållande med saldo leverantören till last är att jämställa med betalning (varigenom återvinningsmöjigheten blir större än eljest vore fallet, eftersom 4:10 st 1 KL och inte 5:16 st 2 KL blir tillämplig) om leveransen gjorts för dess egen skull. I målet prövades därefter om “betalningen” var återvinningsbar, men HD kom fram till att så inte var fallet, eftersom “betalningen” ansågs ha varit ordinär. Av rättsfallet framgår inte att en naturaleverans skall betraktas som en betalning, om leveransen gjorts för att ställa säkerhet för det negativa saldot och ännu mindre att en sådan leverans inte skulle vara återvinningsbar enligt 4:12 KL. I stället visar NJA 1985 s 185, som rörde just 4:12 KL, samt NJA 1916 s 154 och 1994 s 292 liksom 5:15 KL och 12 § ackordslagen (se numera 3 kap, FRekL) att en fordran i konkursrättslig mening uppkommer när avtalet ingås, oavsett om part givit ut sin prestation eller haft säkerhet i en skuld till motparten. Den som handlar med finansiella instrument etc. bör således utgå från att 4:12 KL innebär att säkerheter ställda efter värdeförändringar men efter avtalets ingående generellt innebär ställande av säkerhet för gammal skuld.

Ändamålet med 4:12 KL

Den allmänna tanken bakom 4:12 KL är att gäldenären strax före sin konkurs inte skall kunna gynna en viss borgenär genom att ställa säkerhet för gammal skuld. Om borgenären givit ut sin prestation utan att samtidigt motta säkerhet, skall han behandlas som en oprioriterad borgenär. Det räcker inte att säkerheten från början betingats och därefter ställts utan dröjsmål efter en värdeförändring (t.ex. prishöjning på den beställda varan eller sänkning av värdet på fastighetspant). Regeln har inte utsatts för någon allmän kritik utan synes väl förankrad, även om det är tydligt att ett gränsdragningsproblem och en spänning föreligger i förhållande till 4:10 KL, med dess undantag för ordinära transaktioner, när amortering och säkerställande är alternativa (jfr NJA 1995 s 688).

Grunden för förslaget

I PM påstås 4:12 KL utgöra ett hot mot stabiliteten i det finansiella systemet, ett hinder för svenska aktörers deltagande vid internationell handel och i vart fall ett väsentligt fördyrande element.

Risken för dominoeffekt

Även i den nu framlagda PM:n återkommer påstående om att de svenska rättsreglerna kan leda till dominoeffekter som hotar det finansiella systemet. Fakultetsnämnden har inte kompetens att självständigt bedöma denna risk. Nämnden noterar emellertid att till stöd åberopas utredningar, vilka lades fram på ett stadium då avtal om avräkning i konkurs mellan prestationer, som inte dög till uppfyllelse av varandra, betvivlades vara giltigt mot konkursborgenärerna. Därefter har netting tillåtits genom särskild lagstiftning så att bruttoexponeringar minskats till netto exponeringar. Inget försök görs i PM:n att utreda i vad mån återvinning av tilläggssäkerheter kan hota det finansiella systemet eller är blott ett marginellt problem. Jämför att flera remissinstanser hösten 1995 ansåg sig kunna avstyrka det av Riksbanken framförda förslaget om uteslutande av återvinning, om reformen skulle omfatta bara clearingorganisationer.

Trovärdigheten i påstående om att det finansiella systemet hotas, ifall tilläggssäkerheter kan återvinnas, minskas också av att ingen diskussion förs om införande av bästa allmänna förmånsrätt för fordringar från handel med finansiella instrument och liknande. Det kan ju tänkas att ett flertal gäldenärer till en borgenär, när deras positioner drastiskt försämrats, finner det hederligast att gå i konkurs i stället för att ställa begärd tilläggs säkerhet, även om detta varit möjligt för dem. Då är väl risken för finansiell instabilitet lika stor som om säkerheten ställts men kunnat återvinnas.

Möjligt är att förslaget lika väl hade kunnat motiveras med att det som föreslås är en marginell följdändring till den ekonomiskt synnerligen betydelsefulla särbehandling som redan genomförts i 5:1 lagen om handel med finansiella instrument.

Svenska aktörers möjlighet att delta vid internationell handel

I PM:n hävdas att det må vara riktigt att säkerheter kan återvinningsfritt ställas av tredje man (vilket fakultetsnämnden framhöll hösten 1995) med att det är tvivelaktigt att utländska motparter skulle godta säkerheter ställda på detta sätt (s 35). Invändningen är inte trovärdig. Om en svensk storbank vid handel i eget namn förpliktar sig att ställa tilläggssäkerhet, får banken säkert sluta avtal om säkerheten anses skyddad mot åter­ vinning enligt 4:12 KL. Annars vore ju hela det nu framlagda förslaget meningslöst. Härav följer att, om vilken part som helst kan presentera ett löfte från en svensk storbank att ställa tilläggssäkerhet vid positions förändring, parten kommer att få handla med utländska clearingorganisa tioner etc., eftersom det av NJA 1985 s 177 framgår att säkerhet ställd av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL. Man får tyvärr intrycket att det ansetts angelägnare att utnyttja ECHO:s tveksamhet till ett svenskt deltagande som påtryckning mot den svenske lagstiftaren än att förklara för ECHO att säkerheter ställda av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL och att den möjligheten bör föranleda de utländska aktörernas ställningstagande.

Skulle det klargöras för svenska intressenter att säkerheter måste ställas med hjälp av tredje man, kan man anta att sådana säkerheter kommer att erbjudas till priser som är konkurrensutsatta. Visserligen skulle den tredje man som tillhandahåller säkerheten ha svårigheter att få en icke återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en motför­ bindelse, om gäldenärens säkerhet inte behöver ställas förrän positionsförändringen skett. Men varför skulle detta inte kunna bemästras med prisökning på garantin och riskspridning av återförsäkringskaraktär med inslag av ömsesidighet mellan garanterna­återförsäkrarna. Bristande uppslags rikedom synes inte ha kännetecknat de finansiella marknaderna, när något behöver göras.

En fråga om lönsamhet

Med det senast anförda har fakultetsnämnden möjligen nått

pudelns kärna. Ytterst förefaller det handla om lönsamhet. Med en omsättning på ca 200 miljarder kronor om dagen finns naturligvis mycket pengar att tjäna på att slippa sakrättsliga kostnader (avstående av egendom som pant med bred marginal eller kostnader till garant), även om dessa kostnader kommer att bli mycket låga procentuellt sett. Därmed är emellertid inte förklarat varför övriga ekonomiska aktiviteter genom minskad utdelning i konkurs skall behöva subventionera handel med finansiella instrument, lån av aktier etc. Den finansiella handelns nytta skulle fullt ut styrkas först om den tog på sig normala sakrättsliga transaktionskostnader.

Betydelse tillmäts kanske också att nuvarande modell, där tilläggs säkerhet ställs, ökar efterfrågan på svenska statsobligationer, medan en övergång till ett system med bakgarantier och återförsäkring skulle för svåra finansieringen av den svenska statsskulden.

Kommer svenska aktörer i underläge konkurrensmässigt?

Om svenska slutkunder måste belasta affären med en säkerhetskostnad till tredje man, blir handeln med finansiella instrument mindre lönsam för slutkunden och eventuellt också för andra inblandade. Därmed är det inte sagt att affärerna flyttar utomlands. Även en utländsk bank eller fondkommissionär är beroende av den svenska konkurslagen, om en svensk slutkund skall ställa säkerhet med tillgångar som finns i Sverige. En mellanhand – svensk eller utländsk – borde kunna återpantsätta slut kundens säkerhet utan risk för återvinning enligt 4:12 KL, eftersom det då blir fråga om tredjemanspant (se NJA 1985 s 117); vet slutkunden om att återpantsättning skett, finns knappast någon risk att slutkunden kan befria panten hos återpanthavaren genom betalning till återpantsättaren.

Utländsk rätt

I fakultetsnämndens remissyttrande i november 1995 över Riksbankens förslag efterlyses en genomgång av utländsk rätt, vartill svepande hän

visningar hade gjorts. Av PM:n framgår nu att England har särlagstiftning för handel med finansiella instrument och att Frankrike aldrig tillåter återvinning av betingad säkerhet, hur sent den än må ha ställts. I övrigt sägs i största korthet att det system för tilläggssäkerheter som ECHO tillämpar befunnits hållbart i en rad länder (s 24) utan att upplysning ges om hållbarheten grundar sig på lag, rättsfall eller utlåtanden till ECHO. Därmed vet vi inte heller om bedömningen har ett bättre underlag än förekommande påståenden att i svensk rätt NJA 1988 s 149 utesluter återvinning av tilläggssäkerhet. En mer ingående redovisning borde ha gjorts.

Likabehandling av olika borgenärer med fordringar från finansiell handel

I PM:n berörs inte situationen att en gäldenär, som har förpliktelser mot två motparter avseende finansiella instrument och vars skulder ökar i värde till båda genom en kursförändring, väljer att utnyttja alla likvida tillgångar till att ställa säkerhet hos den ena av borgenärerna (som är i god tro om insolvensen, vari­ genom en tillämpning av 4:5 KL är utesluten). Ett sådant för­ farande kan bli synnerligen betungande för den drabbade finansielle borgenären, jämfört med att gäldenären hade fördelat sina säkerheter proportionellt. Med traditionell utgångspunkt förefaller åtgärden i högsta grad värd att återvinna. Exemplet kan varieras så att gäldenärens förpliktelser till motpart A ökar drastiskt dag 1 med följd att alla gäldenärens likvida medel dag 2 ställs som kompletterande säkerhet hos A, varefter hans förpliktelser till motpart B ökar drastiskt dag 3 när inga likvida medel återstår. PM­författarens inställning är förmodligen att dessa undandraganden av egendom från borgenärskollektivet är av mindre vikt, så länge det finansiella systemet inte hotas, och att en återvinning från den gynnade finansiella borgenären inte skulle nämnvärt förbättra ställningen för den andre eftersom denne är oprioriterad och endast får obetydlig utdelning i konkursen. Påpekandet belyser emellertid det inre samband som bör råda mellan förmånsrätt och återvinning.

Detaljer i förslaget

Förslaget baseras på att svenska clearingorganisationer är tillståndspliktiga och att motsvarande utländska clearingorganisationer är underkastade be tryggande tillsyn (ehuru det sista inte framgår av lagen). I övrigt baseras förslaget på att säkerheten skall ställas i enlighet med standardavtal utarbetade av branschorganisation.

Frågan om återvinning är allför central för att lämnas åt Finansinspek tionen och branschorganisationer. Finansinspektionen har att värna om det finansiella systemets stabilitet, men här gäller problemet också en fördelning av tillgångar i konkurs. Bankernas och fondhandlarnas branschorganisationer har partsintressen och bör inte heller anförtros denna avvägning. Lagen bör direkt ange de kriterier som skall vara upp fyllda för eventuella undantag från återvinning.

Det förefaller synnerligen olämpligt att en tilläggssäkerhet som ställs med dröjsmål, efter det att värdeförändring inträtt (och då troligen därför att gäldenären misstänks vara insolvent ehuru detta kan vara svårt att styrka), skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4:12 KL. Om säkerheten ställs till en clearingorganisation är detta emellertid följden av förslaget. Enda rekvisitet är att säkerheten skall lämnas enligt avtalade regler. Det betyder att, om reglerna innehåller att säkerheten skall ställas vid anfordran, säkerheten inte är återvinningsbar om den ställs vid anfordran men med dröjsmål från positionsförändringen. Jämför i sammanhanget s 25 x, varav framgår att säkerheten inte ens alltid är betingad vid clearinghandel.

Vad gäller OTC­handel skall enligt förslaget säkerheten vara ställd i enlighet med allmänna villkor och utan dröjsmål efter värdeförändringen. Antag att det i de allmänna villkoren står att säkerheten skall ställas vid anfordran och att i ett enskilt fall sådan anfordran görs utan dröjsmål efter en värdeförändring, fastän kunden tidigare alltid fått dispens från kravet på säkerhet. Anledningen kan vara att borgenären misstänkt att gäldenärens solvens sviktar, men det kan kanske inte styrkas. I sådant fall bör återvinning ändå ske redan enligt 4:12 KL.

Skall ett undantag från 4:12 göras beträffande tilläggssäkerheter, bör undantaget i lagtexten begränsas till fall där säkerheten i enlighet med av talade villkor ställts utan dröjsmål efter värdeförändringen och

säkerställ andet dessutom var ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit betryggande solvent.

Om lagtexten ges en sådan utformning, åstadkommes tillika en utjäm ning av rekvisiten i 4:10 och 4:12 KL. En sådan utjämning vore i sig en fördel vid värdeförändringar, eftersom amortering enligt många avtal är ett alternativ till säkerställande (jfr NJA 1995 s 688).

Om en lagändring genomförs, bör den som arbetshypotes vara generell och göras i 4:12 KL. Det är nämligen fråga om ett allmänt problem. Exempelvis är det ingen ovanlighet att aktier i en fastighet ställs som säkerhet för ett vanligt lån, varefter säkerheten minskar i värde och lån tagaren enligt avtalet har att välja mellan amortering och tilläggssäkerhet. Det vore motbjudande om en borgenär vid ett avtal om finansiella instrument skulle vara skyddad mot återvinning av tilläggssäkerhet som han själv tagit emot men få vara med och dela på tilläggssäkerhet som kunnat återvinnas från annan. Frågan tarvar dock en kompletterande ut redning, eftersom PM:n förbigår det generella problemet.

Vid en inskränkning av undantaget från återvinning av tilläggssäker heter på sätt som här förespråkats, vore det naturligt att ånyo överväga om 5:1 lagen om finansiella instrument verkligen skall gälla utan något förbehåll för återvinning, inte ens när kvittningssituationen skapats i syfte att gynna viss borgenär och denne varit medveten om detta.

Stockholms universitet

Juridiska fakultetsnämnden som har anmodats att yttra sig över rubrice rade promemoria får härmed anföra att fakultetsnämnden inte har några särskilda synpunkter att framföra.

Konkurrensverket

I rubricerade promemoria föreslås att tilläggssäkerhet, som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta för

förpliktelser att leverera instrument eller att betala, inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i händelse av parts insolvens. Det nu framlagda förslaget omfattar såväl tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearing verksamhet, som tilläggssäkerheter som ställs mellan parter vid OTC­ handel.

Förslaget innebär en harmonisering som gynnar den gränsöverskrid ande handeln. Dessutom synes konkurrensneutralitet skapas dels mellan de två nämnda formerna för handel med finansiella instrument och valutor, dels mellan aktörerna på den svenska marknaden. Sammantaget främjas härigenom konkurrensen vid handel med finansiella instrument och valutor, vilket Konkurrensverket finner positivt. Samtidigt vill verket framhålla det angelägna i att statsmakterna verkar för tillkomsten av enhetliga regler omfattande allt säkerställande för att därigenom uppnå konkurrensneutralitet i återvinningshänseende mellan borgenärer.

Allmänna Pensionsfonden, första–tredje fondstyrelserna

Till grund för förslagen i promemorian ligger Riksbankens framställ ning från oktober 1995 om förslag till undantag från bestämmelsen om återvinning av säkerheter vilka överlämnats i enlighet med avtalade regler för clearingverksamhet (clearingsäkerhet). Undantaget föreslogs ingå i konkurslagen. I sitt remissvar på Riksbankens framställning ställde sig fondstyrelserna bakom kravet på att en lagstiftningsåtgärd var nödvändig.

I den nu föreliggande promemorian har undantaget från bestämmelsen om återvinning kommit att utökas till att också omfatta tilläggssäkerheter som ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna avtalsvillkor. Undantagsreglerna föreslås ingå i lagen om handel med finansiella instru ment.

Fondstyrelserna har inget att erinra mot det i promemorian framförda förslaget om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Sveriges Ackordscentral

Rubricerade promemoria har remitterats till envar av Ackordscentralen Göteborg, Ackordscentralen Malmö och Ackordscentralen Stockholm för yttrande. Remissen har överlämnats till Sveriges Ackordscentral som är ett samarbetsorgan för Ackordscentralen Stockholm och Ackords­ centralen Göteborg/Malmö. Med anledning av remissen får Sveriges Ackordscentral anföra följande.

Lagstiftningsärendet har sin upprinnelse i en framställning från Riks banken. Denna har varit ute på en begränsad remiss och har dessutom legat till grund för en hearing den 15 november 1995. Någon erinran har därvid inte framkommit mot Riksbankens uppfattning att tillläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta eventuellt kan återvinnas i händelse av pantsättarens konkurs eller offentliga ackordsför­ handling. Med tilläggssäkerheter förstås säkerheter som avtalsenligt ställs när de ursprungliga säkerheterna, initialsäker heterna, visat sig inte täcka värdeförändringar över tiden.

I den remitterade promemorian föreslås i syfte att avhjälpa rådande rättsliga osäkerheter särskilda bestämmelser för den finansiella marknaden mot återvinning av tilläggssäkerheter. Det medges emellertid att en generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella marknaden, i princip varit att föredra. En sådan reglering kräver dock, sägs det, tidsödande undersökningar och överväganden. Dessa kan inte avvaktas eftersom frågan om tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta påstås vara brådskande.

Sveriges Ackordscentral kan inte bedöma påståendet att det brådskar med de framlagda lagförslagen. Det är emellertid beklagligt att man inte ansett sig ha tid för överväganden om en generell och branschneutral reglering. Såvitt avser det i konkurslagen aktuella stadgandet, 4 kap. 12 §, har nämligen be­ hovet av en översyn sedan länge varit framträdande. Stadgandet har kritiserats särskilt med hänsyn till att det i sin utformning i så motto avviker från bestämmelsen i 4 kap. 10 § Konkl om återvinning av betalning att det inte låter “ordinär” pantsättning stå sig mot återvinning (jmf s 18 i pm:s bil. 4). Det är under dessa förhållanden positivt att regeringen i promemorian utlovar

en undersökning av förutsättningarna för en generell reglering (pm s 34).

Undersökningen borde lämpligen göras i samband med beredningen av betänkandet (SOU 1996:30) Borgenärsbrotten – en översyn av 11 kap BrB. I det betänkandet övervägs nämligen på ett intressant sätt frågan om mannamånsbrottet bör utformas så att ordinära åtgärder alltid faller utanför det straffbara området (bet s 108­110). Härvid görs jämförelser med konkurs­ lagens rekvisit för återvinning men – fortfarande – anses det inte tillfredsställande att låta straffansvaret avgöras utifrån en bedömning av om den aktuella åtgärden var ordinär eller inte. Skrivningen i betänkandet tyder emellertid på ett behov av att överväga problemet samtidigt ur konkursrättslig och straffrättslig synvinkel. Sveriges Ackordscentral vill därför föreslå att den planerade undersökningen breddas till att också gälla straffrättsliga frågor.

Mot de framlagda förslagens placering i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument har Sveriges Ackordscentral inte något att erinra. Med hänsyn till sin karaktär av särlagstiftning hör de inte hemma i konkurslagen. Men Sveriges Ackordscentral anser att en erinran om betämmelserna på gängse sätt bör tas upp i 4 kap. 12 § Konkl.

Finansbolagens Förening

Sammanfattning

Finansbolagens förening avstyrker förslaget att de i promemorian avsedda tilläggssäkerheterna inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Om förslaget ändå genomförs anser föreningen att lagtexten bör utformas något annorlunda.

Föreningens bedömningar

Föreningen är naturligtvis mycket mån om det finansiella systemets stabilitet. Redan de farhågor som uttrycks för att den stabiliteten kan ruckas vid återvinning av tilläggssäkerheter enligt ovan utgör enligt föreningens förmenande tillräckligt skäl för statsmakten att ingripa till skydd för det finansiella systemet.

Föreningen anser dock att den föreslagna regleringen är orättvis och att Sverige bör iaktta återhållsamhet beträffande införande av ny lagstifting i frågor som förbereds inom EU. Dessutom synes promemorian enligt före ningens bedömning inte belysa de aktuella frågeställningarna på ett uttömmande sätt. Dessa aspekter behandlas nedan var för sig.

Orättvis reglering

Syftet med lagförslaget synes i första hand vara att stärka det finansiella systemets stabilitet. Föreningen delar uppfattningen att detta är ett vitalt samhällsintresse. Då framstår det närmast som självklart att kostnaderna i sammanhanget också bärs av statsmakten i den mån de inte bärs av aktörerna inom det finansiella systemet. Förslaget innebär dock att de som råkar vara borgenärer i till exempel ett värdepappersinstituts konkurs just på denna grund kan få bidra till det finansiella systemets stabilitet genom att de inte får betalt för sina fordringar. Det kommer att vara rena tillfälligheter som avgör vilka dessa borgenärer är. Föreningen kan inte finna en sådan ordning annat än orättvis och menar att det saknas grund för att på det sättet träda andra borgenärers rätt för när.

Andra lösningar

Promemorian diskuterar inte i vilken mån andra lösningar av den aktuella frågeställningen kan finnas. Föreningen kan inte anvisa vilka sådana alter nativa lösningar skulle vara men en förändring av det generella åter vinningsinstitutet och en statlig garanti finansierad av de aktu­ ella marknadsaktörerna kan vara två vägar som skulle kunna prövas.

Förslagets motiv

Föreningen har förståelse för att den i promemorian beskrivna domino effekten skulle kunna inträda under olyckliga omständigheter.

Föreningen finner det däremot mindre sannolikt att en sådan effekt skulle kunna uppstå som en följd av att tilläggssäkerheter återvanns. I lagstiftningen om värdepappersbolag och andra företag som handlar med finansiella instrument och valutor uppställs betydande kapitalkrav för både kredit risker och marknadsrisker och sådana företag ställs däri under en långt gående tillsyn av Finansinspektionen, allt i enlighet med EG­ direktiv. Därmed avses tillförsäkrat att sådana företag inte skall behöva bli insolventa.

Således fordras dels extraordinära händelser och dels att förlusten är högst betydande för att ett sådant företag ändå skall bli insolvent. I sådant fall förefaller det ingalunda säkert att företaget ens kan ställa de aktuella tilläggssäkerheterna. Sålunda får förmodas att föreskrifter om ställande av tilläggssäkerheter inte är någon garanti mot det finansiella systemets sammanbrott. Ett sådant sammanbrott måste istället förhindras på annat sätt. Vid sådant förhållande förefaller det inte logiskt att låta frågan om tilläggssäkerheter motivera ett väsentligt avsteg från etable­ rade och i övrigt generellt tillämpliga sakrättsliga principer.

Vidare innebär inte återvinning av aktuella tilläggssäkerheter enligt gällande regler att säkerhetshavaren skulle gå helt miste om motsvarande utdelning i konkursen utan endast att han fick konkurrera med övriga borgenärer om betalning ur säkerheterna. I betraktande av att endast högst betydande belopp skulle kunna utlösa en dominoeffekt torde en sådan säkerhetshavare typiskt sett vara en betydande borgenär i konkursen och därmed som normal utdelning ändå erhålla en betydande andel av säkerhetens värde. Den förlust säkerhetshavaren skulle kunna tänkas göra till följd av återvinning torde således normalt vara begränsad och borde rymmas inom det riskkapital som säkerhetshavaren är skyldig att ha.

Förslagets effekter

Föreningen anser att förslagets effekter inte är tillräckligt väl utredda. Detta gäller inte endast vad ovan sagts i fråga om hållbarheten i motiven för förslaget utan också om effekter på den säkerhetsställande aktören och dennes övriga avtalspartners. Då denne efterfrågar sedvanlig kredit eller andra tjänster med betalning i efterskott skulle dess kreditgivare och andra leve­ rantörer aldrig kunna förlita sig på dennes finansiella ställning. Kredit givarna, andra finansiärer och leverantörer skulle i stället bli fullt och direkt exponerade för sin kunds risktagande på värdepappers och valutamarknaderna. Hur skulle den kunna bedömas kreditvärdig som med ett pennstreck inte endast kan göra samtliga sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna utan också i avtal med tredje man förpliktat sig att under vissa omständigheter göra det? Skulle det då vara förenligt med banklagstiftningen att lämna kredit till ett sådant företag, särskilt om värdepappers­ eller valutamarknaden i det enskilda fallet samtidigt är orolig? Det finns således anledning att ställa frågan hur säkerhetsställarnas normala kreditbehov vid sidan av de aktuella handelskrediterna skulle tillgodoses och vilka risker sådana andra kreditgivare skulle ställas inför. Möjligen skulle följdändringar i lagen om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag bli nödvändiga. Skulle sådana ändringar vara förenliga med gällande EG­direktiv?

Frågans hantering i andra länder

Frågan om en gäldenärs åtgärder kort före ett konkursutbrott till skada för borgenärskollektivet är naturligtvis lika aktuellt i andra länder som i Sverige. Promemorian redovisar dock endast helt ytligt hur den frågan lösts i andra länder. Detta gäller såväl generellt som med avseende på den aktuella frågeställningen.

Promemorian synes särskilt hävda att den engelska lösningen utgör stöd för förslaget. Ändå går det aktuella förslaget utan vidare kommentar betydligt längre än den engelska lösningen i vilken ju pantsatta fastigheter sägs får återvinnas. De överväganden som ligger bakom den engelska lösningen och dess undantag redovisas ej.

EU­reglering

Det antyds i promemorian och dess bilagor att arbete pågår inom EU såväl avseende insolvensförfaranden i allmänhet som beträffande clearingverk samhet. Vidare framgår av minnesanteckningarna från hear­ ingen den 15 november 1995 att “samtliga länder är representerade” inom såväl EU som EMI. Det lämnas dock inga upplysningar i vilken utsträckning sam arbetet berör den aktuella frågan och hur det arbetet i så fall fortskrider. Föreningen är av den bestämda uppfattningen att Sverige inte bör lagstifta i en fråga som är föremål för utredning inom EU. Undantag från en sådan princip skulle dock kunna tänkas om saken vore mycket brådskande för svenskt vidkommande. Om det antas att den aktuella frågeställningen är akut just för Sveriges del och motsvarande problem inte finns i andra länder kan det måhända vara befogat att betrakta den aktuella frågan om det finansiella systemets stabilitet som särskilt brådskande för Sveriges del. Den bör då lösas omgående. Men detta förhållande utgör ju inget motiv för att välja en orättvis lösning om det finns andra.

Lagtexten

Den föreslagna lagtexten synes innebära en risk för illojala förfaranden. Utan att peka på vilka metoder som skulle kunna tillämpas därför torde det vara uppenbart att prissättnings­ och avtalsmetoder i samband med förestående konkurs i första hand kan komma i fråga. Det förefaller föreningen olämpligt att aktörerna på värdepappers­ och valutamarknad erna själva skall få avgöra om tredje man skall kunna ha rätt till åter vinning. Detta blir ju följden av att återvinningsrätten föreslås beroende av hur avtal mellan nämnda aktörer utformas, dock utan att lagtexten anger några rekvisit rörande avtalsinnehållet. Föreningen anser därför att de omständigheter som skall vara för handen för att återvinning inte skall få ske specificeras på ett uttömmande och kontrollerbart sätt.

Föreningen anser också att uttrycket “allmänna avtalsvillkor”

är mindre väl valt. De ifrågavarande villkoren torde inte vara särskilt allmänna utan i hög grad tämligen speciella. Däremot kan möjligen de avsedda villkoren vara “allmänt tillämpade” av berörda aktörer.

Konkursförvaltarkollegiernas förening

Föreningen instämmer med motiven för förslaget och tillstyrker den lag tekniska utformningen. Föreningen menar emellertid att lagtexten i 4 kap 12 § konkurslagen bör kompletteras med att beträffande återvinning av tilläggssäkerheter som ställts vid handel med finansiella instrument och valuta särskild reglering finns i 5 kap 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Föreningen är av den uppfattningen att de nu föreslagna bestämmel serna är så speciella och berör så få näringsidkare att en reglering i konkurslagen inte är motiverad.

OM Stockholm AB

Första stycket förslaget till ny paragraf i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (lagförslaget) är enligt OM:s mening väl underbyggt. Den centrala position som clearingorganisationer intar i handeln med finansiella instrument och valuta jämte det faktum att verk samheten är lagreglerad och står under tillsyn, motiverar att tilläggssäkerheter som avtalsenligt ställts vid deltagande i central clearingverksamhet explicit fredas från återvinning jämlikt 4 kap. 12 § konkurslagen. Nu ifrågavarande förslag till lagstiftning harmoniserar även med gällande rätt i Storbritannien. Det kan tilläggas, att undanröjandet av den osäkerhet beträffande rättsläget som för närvarande råder i ifrågavarande avseende torde ha ett egenvärde. OM tillstyrker således lagförslaget i denna del.

De i promemorian anförda skälen för att även låta undantaget från 4 kap. 12 § konkurslagen omfatta tilläggssäkerheter ställda vid OTC­ handeln är delvis av annat slag. Bland annat åberopas risken för

att svenska instituts möjlighet att delta på den internationella OTC­mark naden kan komma att försämras. Enligt OM:s förmenande är risken härför avhängig vilket skydd nu ifrågavarande säkerställande har i de för svenska OTC­aktörer relevanta rättssystemen. Promemorian lämnar i detta avseende ringa vägledning, och lagstiftningsbehovet framstår därför i denna del som mycket oklart.

OM önskar även fästa uppmärksamhet på vissa avgränsningsproblem förknippade med rekvisitet allmänna

avtalsvillkor i lagförslagets andra stycke. Mot bakgrund av vad

som i författningskommentaren (prome morian s. 40) anförs beträffande rekvisitets avsedda innebörd, bör det framhållas att många av de nu aktuella standardavtalen i praktiken ofta används som en ram inom vilken parterna överenskommer om individuellt framförhandlade villkor. Härmed avses inte villkor avseende pris, löptid etc. vilka vid OTC­handeln naturligen är kontraktsspecifika, utan istället villkor gällande exempelvis uppsägningsgrunder och säker­ ställande. Såväl omfattande som mycket begränsade ändringar av klausulernas ursprungliga, standardiserade lydelse förekommer. Det bör understrykas att detta bruk är väl förankrat internationellt. Härtill kommer att det vid OTC­handeln nyttjas standardiserade avtal vilka inte tillkommit under medverkan av branschorganisationer. Under ovan beskrivna förhållanden finner OM troligt att skyddsverkan av lagförslagets andra stycke blir begränsad liksom att osäkerheten beträffande rättsläget kommer att kvarstå. Med anledning härav samt med hänsyn till att lag stiftningsbehovet, såsom ovan framhållits, framstår som mycket oklart, kan OM inte tillstyrka lagförslaget i denna del.

De avgränsningsproblem som vidlåter lagförslagets andra stycke tydliggör enligt OM det önskvärda i att skyndsamt få till stånd en generell reglering omfattande allt ordinärt säkerställande.

OM anser att en specialbestämmelse avseende tilläggssäkerheter ställda vid deltagande i central clearingverksamhet lämpligen placeras i lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet.

Penningmarknadsinformation PMI AB

Penningmarknadsinformation PMI AB har inget ytterligare att anföra i detta ärende utöver vad vi tidigare anfört.

Stockholms Fondbörs

Stockholms Fondbörs AB, som inbjudits att lämna synpunkter på ovan an givna promemoria, tillstyrker att det förslag som framförs i promemorian läggs till grund för lagstiftning.

Fondbörsen vill dock framföra följande synpunkter på promemorians innehåll.

Det vore av vikt om begreppet deltagande i clearingverksamhet kunde närmare definieras och avgränsas. Skall med deltagande i clearingverk samhet avses även slutkunds ställande av säkerhet till clearingmedlem och slutkunds ställande av säkerhet till clearingorganisation eller avses endast det direkta ställande av säkerhet som sker av clearingmedlem till clearingorganisation. Hur begreppet avgränsas kan även få betydelse vid tillämpningen av lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, som träder i kraft den 1 september 1996 och ersätter ackordslagen. Enligt nyss nämnda lag skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning äga motsvarande tillämpning, om ett ackord fastställts. Enligt 1 kap. 3 § nämnda lag gäller bestämmelserna om gäldenär inte bl.a. banker, värde pappersbolag, clearingorganisation och VPC. Kan detta i så fall innebära att enbart konkurslagens återvinningsregler skall vara tillämpliga på en tilläggssäkerhet som ställts av någon som om­ fattas av lagen om företags rekonstruktion, dvs. att nu föreslagen lagregel i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument inte skulle kunna tilllämpas för dessa företag? För undvikande av tillämpningssvårigheter i detta och andra sammanhang vore det, trots vad som stadgas i 1 kap. 6 § första stycket konkurslagen, att föredra att det i 4 kap. 12 § konkurslagen görs ett tillägg med hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument och återvinning av tilläggssäkerhet (jfr. 4 kap. 9 § sista stycket konkurslagen med hänvisning till 117 § lagen (1927:77) om försäkringsavtal). Oavsett hur begreppet deltagande i clearingverksamhet närmare skall bestämmas är det möjligt för andra företag än de som anges i 1 kap. 3 § lagen om företagsre­ konstruktion att vara clearingmedlem (se 8 kap. 6 § lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet).

På s. 38 anges att med uttrycket tilläggssäkerhet i förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument avses sådan säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidigare ställd säkerhet. Frågan är därvid om med tilläggs säkerhet när det gäller clearingverksamhet endast skall avses sådana som ställs vid positionsförändringar. Samtidigt sägs på s. 39 andra stycket att undantaget från 4 kap. 12 § konkurslagen för tilläggssäkerheter omfattar såväl säkerställande på grund av positionsförändringar som fall då kom pletterande säkerhet ställs därför att en säkerhet som ställts tidigare minskat. Således bör definitionen av uttrycket tilläggsäkerhet, på s. 38 justeras till att avse även säkerhet som ställs då tidigare ställd säkerhet minskat i värde, vilket rätteligen torde vara avsikten.

På s. 40 fjärde stycket behandlas tillämpligheten av 4 kap. 5 § konkurs lagen vad gäller tilläggssäkerheter vid OTC­handel. Härvid på­ pekas att ett ställande av tilläggssäkerhet inte kan anses otillbörligt enbart på den grunden att överlämnandet har skett i anslutning till en inträffad positionsförändring. I detta sammanhang bör också anges att detta påpekande även gäller i fall då överlämnandet sker i anslutning till en inträffad värdeförändring på tidigare ställd säkerhet.

Stockholms Handelskammare

I promemorian föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen i händelse av en parts insolvens.

I jämförelse med föregående förslag föreslås i nu föreliggande PM en vidgad lagstiftning som även omfattar säkerheter ställda vid OTC­handeln.

Stockholms Handelskammare delar den i PM:n framförda uppfatt ningen att generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella marknaden, är principiellt att föredra framför special lagstiftning. En sådan reglering innebär inte några ingrepp i den princip om likabehandling som givetvis bör råda inom konkurs­ lagstiftningen.

Med hänsyn till att Riksbanken m.fl. anser att en reglering av frågan om tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta är brådskande på grund av de problem som uppkommit för svenska institut att delta i clearingverksamhet anordnad i utlandet, synes det dock rimligt att en speciallagstiftning enligt förslaget införes per kommande årsskifte.

Samtidigt vill Handelskammaren framföra att det är väsentligt att rege ringen såsom aviseras i PM:n snarast möjligt återkommer med lagförslag beträffande en generell reglering i fråga om återvinning av säkerhet med samma inriktning som nu läggs fram.

Sammanfattning

Handelskammaren tillstyrker att det i lagen om handel med finansiella instrument förs in föreslagen bestämmelse till skydd mot återvinning av tilläggssäkerheter och att, under angivna förutsättningar, även säkerheter som ställs vid OTC­handeln skall vara skyddade från återvinning.

Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen

Med hänsyn till det lagstiftningsbehov som påvisats i den framställning om lagändring som ligger till grund för nu framlagt förslag hälsar före ningarna med tillfredsställelse att frågan får en lösning, som till­ godoser de synpunkter föreningarna tidigare framfört och som säkrar en likabehandling av olika delar av derivatmarknaden. Föreningarna ställer sig således positiva till det framlagda förslaget. Samtidigt vill föreningarna ställa sig bakom det ut­ talande som görs på sidan 34 i promemorian om att det i senare skede bör prövas om möjligheter föreligger att åstadkomma en generell lösning på problemet genom ändringar i konkurslagen. I avvaktan på att så sker har föreningarna f.n. inget att erinra mot den huvudsakliga uppbyggnaden av i promemorian framlagt förslag eller mot förslaget om att sätta in den nya be­ stämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument.

Till det nu sagda vill föreningarna lägga följande synpunkter på enskildheter i promemorian.

Föreningen vill först peka på att det skulle kunna vara tjänligt att i en definition eller liknande i lagen precisera vad som menas med tilläggs säkerhet.

I andra stycket i lagförslaget används ordet överlämnas. Även om detta inte torde kunna missförstås, bör på lämpligt sätt klargöras att det inte alltid är fråga om ett formellt överlämnande, exempelvis inte när säkerställandet sker genom registrering. Ett klargörande kan ske antingen genom att ett annat ord än “överlämnas” används i lagtexten eller genom att saken förklaras i motiven.

I slutet av andra stycket i lagförslaget talas om att säkerheten skall ha överlämnats (eller motsvarande enligt ovan) utan dröjsmål efter värdeför ändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Varje värdeförändring behöver dock givetvis inte föranleda att tilläggssäkerhet ställs, utan endast sådana värdeförändringar som föranleder att säker hetskravet inte längre uppfylls. Detta kan också uppkomma på andra sätt än genom rena värdeförändringar. För att tydliggöra vad som bör gälla, föreslår föreningarna att andra stycket i paragrafen avslutas efter orden: “utan dröjsmål”.

I författningskommentaren, på sidan 38 fjärde stycket, talas om “tilläggssäkerhet... på grund av positionsförändringar”, vilket rätteligen skall vara” ... på grund av värdeförändringar på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.” Frågan om grunden för ställande av tilläggssäkerhet – på grund av värdeför­ ändring på utestående förpliktelser eller på grund av värdeförändring av tidigare ställd säkerhet – torde över huvud taget inte vara beroende på om deltagande sker i clearingverksamhet eller handel sker direkt mellan två parter. Således bör meningen avslutas med orden: ... på grund av värdeförändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.

Föreningarna vill avslutningsvis peka på den begränsning som anförs på sidan 40, där det sägs att en förutsättning för att ett villkor om ställande av tilläggssäkerhet skall kunna anses uppfylla lagens krav är att det tillkommit under medverkan av någon branschorganisation eller liknande. Innebörden av uttrycket “eller liknande” är därvid tämligen oklar. Man får utgå

från att det kommer att förekomma villkor tillkomna inom ramen för branschorganisationssamverkan, såsom sägs. Vid sidan därom får man emellertid också räkna med avtal som är föremål för allmänt utnyttjande utan att ha tillkommit i sådan samverkan. Individuellt träffade avtal, vilka i allt väsentligt ligger inom ramen för sådana standardavtal, bör anses omfattade av lagregeln, liksom sådana tillkomna med branschorganisationers medverkan. Det är givetvis just avtalsbe stämmelserna om tilläggssäkerhet som skall överensstämma med branschstandard. Vad som nu sagts bör tydliggöras exempelvis så att vad som på sidan 40 sägs anges som ett viktigt exempel eller typfall, men inte som en förutsättning. Det är enligt föreningarnas uppfattning angeläget att denna praktiska innebörd kommer till uttryck i motiveringen till lag rummet.

Vidare skall noteras att det till avtal av standardkaraktär ofta knyts bilagor, vilka är individuellt utformade. Dessa måste täckas av den nu föreslagna bestämmelsen, vilket bör anges i motiven.

Sveriges Advokatsamfund

Sammanfattning

Advokatsamfundet avstyrker Finansdepartementets förslag till lag om änd ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Advokat samfundet förordar att eventuellt behov av skydd för återvinning löses genom en generell reglering som omfattar allt säkerställande. Det bör övervägas om inte en sådan generell reglering kan åstadkommas genom att från återvinning undanta säkerställanden som kan anses såsom ordinära. Härigenom skulle 4 kap. 12 § och 4 kap. 10 §konkurslagen få en bättre samordning.

Förslaget

Genom Finansdepartementets förslag undantas från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen tilläggssäkerhet som ställs vid

handel med finansiella instrument eller med valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala under förutsättning att säkerheten ställs enligt de regler eller allmänna avtalsvillkor som gäller för sådan handel. Syftet med den föreslagna bestämmelsen är ej att undanta otillbörligt säker­ ställande. Sådant säkerställande skall alltså även fortsättningsvis kunna återvinnas enligt 4 kap. 5 § konkurslagen om förutsättningarna i den bestämmelsen i övrigt är för handen.

Samfundets inställning

Förslaget har en generell utformning och lämnar i princip åt marknadens parter att genom avtal bestämma behovet och omfattningen av tilläggs säkerheter. Undantaget för återvinning gäller inte bara säkerställande på grund av positionsförändringar utan även fall då säkerställande bedöms er forderligt därför att en tidigare ställd säkerhet, initialsäkerhet, minskat i värde. Undantaget synes vidare omfatta fall då en säkerhet ställs generellt för utestående förpliktelser, vilket kan leda till att säkerheten även gäller för annan förpliktelse än den som motiverat tilläggssäkerheten. Undantaget kommer sålunda att inbegripa situationer då säkerställandet enligt nuvarande återvinningsregler är klart angripbart. Advokatsamfundet vill i detta sammanhang anmärka att möjligheten att i återvinningshänseende tillämpa 4 kap. 5 § konkurslagen synes vara mycket begränsad. Ett uttrycklig undantag för tillämpligheten av 4 kap. 12 § konkurslagen torde medföra att sådant säkerställande som undantaget omfattar endast i mycket sällsynt förekommande undantagsfall kan anses otillbörligt. Vissa säkerställanden, som enligt nuvarande lagstiftning kan anses otillbörliga, skulle således inte kunna angripas.

Förslaget har bl.a. motiverats utifrån riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, behovet att tillse att riskreducering kan ske genom säkerställande för betalnings­ och leveransskyldighet och att detta säkerställande i ett internationellt perspektiv kan anses tillförlitligt. Osäkerhet om den juridiska hållbarheten av ställda säkerheter kan enligt utredningen utgöra ett hot mot en clearingorganisations stabilitet. Ett materialiserande av ett sådant hot skulle kunna leda till mycket allvarliga konsekvenser inte bara för berörda

deltagare utan även för hela det finansiella systemets stabilitet.

Samfundet anser inte att utredningen visat att frågan om just tilläggs säkerhet kan ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Sam fundet anser vidare att utredningens beskrivning av hur utländsk rätt i återvinningshänseende reglerat tilläggssäkerheter inte ger tillräcklig grund för bedömande av behovet av special­ lagstiftning.

Vad avser de risker som uppkommer vid handeln med finansiella instrument och valuta är en central fråga för ställningstagande till förslaget vilken borgenärskategori som bör stå för och finansiera ifrågavarande risker. Samfundets uppfattning är härvid att det ligger närmast till hands att ifråga­ varande risker bör bäras av de parter som deltar i handeln och/eller har förmån av verksamheten. Dessa bör kunna redu­ cera riskerna genom förbättrade kontroll­ och säkerhetssystem samt genom återförsäkringar. Vad gäller den i utredningen beskrivna systemrisken, dvs. att en aktörs fallissemang får sådana dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, bör övervägas om inte denna risk, med hänsyn till den allmänna samhällseffekten, kan mötas genom statliga garantier.

Konkursinstitutet baseras på en balans mellan olika parters intressen. Med denna balans som grund är en central funktion för konkursinstitutet att borgenärer skall behandlas lika. Reglerna om återvinning har som huvudsakligt syfte att skydda borgenärskollektivet och sålunda att med verka till att konkursinstitutets funktion att främja en lika behandling av borgenärerna upprätthålles. Endast då mycket starka skäl visats föreligga bör det komma ifråga att genom speciallagstiftning bryta denna centrala funktion. Enligt sam­ fundets uppfattning har inte Finansdepartementets promemoria visat att tillräckliga skäl föreligger för införande av före slagen speciallagstiftning och att därigenom, på sätt som blir följden med förslaget, frångå den för konkursinstitutet grundläggande principen om likabehandling av borgenärerna.

Samfundet anser istället att en generell och borgenärsneutral reglering av allt säkerställande, som inte bryter principen om lika behandling av borgenärerna, är att föredra. I likhet med vad flera remissinstanser anfört i yttranden över Riksbankens förslag till ändring i aktuellt avseende anser samfundet att det bör övervägas att införa ett undantag för säkerställanden som kan

anses ordinära. Härigenom skulle återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen begränsas till säkerställanden som framstår som avvikande från det normala och skulle 4 kap. 10 och 12 §§ få en bättre samordning.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund

Sveriges Aktiesparares Riksförbund (SARF) har beretts möjlighet att avge yttrande på rubricerad promemoria och önskar med anledning härav an föra följande.

Den belysning av gällande rätt och de förslag till lösning av problemet med så kallade tilläggssäkerheter som lämnades av olika deltagare vid hearingen i november 1995 talar enligt SARF:s mening entydigt för att konkurslagens 4 kap 12 § bör förändras och anpassas till 10 § bestämmelserna om ordinäritet för betalningar.

SARF har förordat en sådan lösning som sannolikt skulle ha kunnat utarbetats under den tid som förflutits sedan hearingen. SARF anser emellertid att det är angeläget att undanröja rådande problem med tilläggssäkerheter och kommenterar därför nedan de förslag till special lagstiftning som föreslagits från Finansdepartementet i avvaktan på att konkurslagen omarbetas.

Riskerna vid värdepappershandeln, i handeln med olika derivat produkter och i valutahandeln har under senare år varit föremål för ett flertal utredningar. Genom dessa utredningar måste det anses klarlagt att det föreligger en uppenbar risk för det finansiella systemets stabilitet om inte effektiva och riskbegränsande åtgärder vidtas. Självklart ankommer det i första hand på aktörerna själva att vidta de riskbegränsande åtgärder som de anser nödvändiga för att reducera riskerna i sin verksamhet eller vid sitt deltagande på finansmarknaden. Därvidlag föreligger ingen, och bör heller inte föreligga någon, skillnad mellan aktörer på den finansiella marknaden och aktörer på andra marknader. Finansiella marknader uppvisar emellertid ett flertal särdrag som försvårar eller omöjliggör att riskerna enbart kan begränsas på individuell basis. Som exempel kan nämnas transaktionsintensitet, transaktionshastighet, integreringen med de olika delmarknaderna och inte minst handelns beloppsmässiga storlek. För att stärka det finansiella systemets stabilitet har under senare år ett flertal lagregler införts som på olika sätt skall tvinga aktörerna att organisera och genomföra sin handel på ett mindre riskfyllt sätt än tidigare.

1. Clearade finansiella instrument och valutor

En lagstiftning som syftar till att reducera riskerna när det gäller så kallade “clearade instrument” är lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet med de tillägg som gjorts under senare tid. I denna lag stadgas bland annat att en clearingorganisation som genom inträde som part eller som garant tar över ansvaret för förpliktelsernas fullgörande är skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs och vidmakthålls så länge åtagandet består. En annan viktig bestämmelse i samma lag är att en clearingorganisation är skyldig att lika­behandla deltagarna i clearingen vilket naturligtvis även gäller kraven på säkerheter. Två viktiga regler som SARF helt ställer sig bakom och som tveklöst reducerar riskerna på värdepappers­ och derivatmarknaden för clearade produkter.

Genom ändringen i 5 kap 1 § i lagen (1991:980) om handel med finans iella instrument har även legalt stöd för kvittning (netting) införts som både effektiviserar clearingen och reducerar kraven på de säkerheter, som t.ex. en clearingorganisation är skyldig att ställa på deltagande aktörer.

I Finansdepartementets promemoria föreslås att 5 kap lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ändras på så sätt att en ny paragraf 2 införs varigenom återvinning av tilläggssäkerheter som ställts av deltagare i clearingverksamhet inte skall kunna ske enligt konkurslagen 4 kap 12 § om sådan säkerhet ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Något klargörande om vad dessa avtalade regler skall innefatta anges däremot inte.

För att uppnå syftet med de förändringar som genomförts i lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet när det gäller “clearade instrument” är det enligt SARF nödvändigt att de tilläggssäkerheter, som en clearingorganisation utan undantag enligt denna lag är skyldig att kräva av samtliga delagare, inte skall kunna återvinnas enligt konkurs lagen 4 kap 12 §.

SARF tillstyrker därför det föreslagna tillägget vad gäller “clearade instrument” förutsatt att det i 5 kap 2 § första stycket anges att de avtalade reglerna måste innefatta bestämmelser om att säkerheter avkrävs av samtliga deltagare utan undantag. Detta kan förslagvis ske genom följande ändring av lagtexten,

“.... ... ...om sådan säkerhet avkrävs och ställs av samtliga deltagare enligt avtalade regler för verksamheten”.

2. Icke clearade finansiella instrument och valutor

Även om vissa delar av handeln i valutor under senare år blivit föremål för clearing i interbankledet genom t.ex. FXNET och ECHO är det väl känt att den helt övervägande delen av handeln i valutor och olika derivatprodukter sker OTC utan någon central clearing. Det bilaterala standardavtal som allt mer kommit att stå i förgrunden för att reglera merparten av dessa finansiella affärer som parterna ingår med varandra är ISDA­ avtalet (International Swaps och Derivatives Association, Inc.). ISDA:s Master Agreement är ett ramavtal till vilket enskilda transaktioner (av definierat slag “Specified Transaction”) knyts genom referens på affärsbekräftelserna s.k. Confirmation.

ISDA­avtalet har ett flertal fördelar framför den tidigare rika flora av individuella avtal som utformades av olika bankerna för olika typer av finansiella affärer. Genom att allt fler aktörer övergått eller är på väg att övergå till att dokumentera merparten av de affärer de ingår på valuta och derivatmarknaden under ISDA­avtalet har en ur administrativ och juridiskt hänseende väsentligt stabilare grund för marknaden etablerats genom ISDA.

Den sannolikt viktigaste funktionen med ISDA­avtalet är att avtalet i grunden är utformat som ett s.k. close­out netting agreement. Härigenom och genom de lagstöd för kvittning/netting som införts i Sverige och i ett flertal andra länder under 1990­talet har det blivit möjligt för aktörerna att beräkna och behandla motpartrisken i varje sådant avtal på nettobasis. Något som inte minst har varit väsentligt för banker m.fl. som är underkastad kapitaltäckningskrav på såväl kredit­ som marknadsrisker.

Vid sidan om den grundläggande avtalstexten i ISDA:s ramavtal måste emellertid parterna för varje enskilt ISDA­avtal, träffa överenskommelse om ett stort antal, och för avtalet helt avgörande bestämmelser, som förtecknas i en bilaga s.k. “Schedule” till avtalet. Beroende på avtalsparternas relativa finansiella styrka, kompetens på avtalsområdet och naturligtvis konkurrensförhållande på marknaden etc. kan resultatet av de bestämmelser som parterna har att ange i Schedulen bli ett ömsesidigt välbalanserat avtal eller ett avtal där en av parterna

erhåller fördelaktigare villkor jämfört med motparten.

Under ISDA­avtalet dokumenteras ofta transaktioner på nominellt sätt betydande belopp där parterna inte sällan har att fullgöra sina ömsesidiga betalningsförpliktelser under en lång tidsperiod 1­10 år. De enskilda transaktionerna ingås naturligtvis på marknadsmässiga villkor men i takt med att t.ex. valutakurser och räntenivåer förändras under avtalsperioden, förändras även parternas riskexponering på varandra. Att riskexponeringen på så kallade OTC­handlade derivater ingångna mellan större aktörer kan växa till 100­tals miljoner och även överstiga miljard belopp p.g.a. sådana värdeförändringar är i dag allmänt känt inte minst genom ett antal i pressen väldokumenterade förlustfall.

Avtalsparterna i ett ISDA­avtal är därför i grunden utsatt för samma typ av exponeringsrisker till följd av förändringar av marknadspriset som en clearingorganisation är som t.ex. svarar för clearing av derivatprodukter. I en första anblick talar detta för att de säkerheter som eventuellt ställs av part i ett OTC­avtal också bör omfattas av det undantag från återvinning enligt konkurslagen 4 kap 12 § som föreslagits för clearingorganisationer.

Finns det då något som talar för det motsatta. Som framgått ovan är clearingorganisationer, som tar ett juridiskt förpliktande ansvar för clearing och avveckling av affärer mellan parterna, enligt lagen (1992:543) om börs­ och clearingverksamhet skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs av samtliga parter för deras åtaganden och vidare att dessa säkerheter vidmakthålls så länge åtagandet består. Någon motsvarande bestämmelse för icke clearade instrument existerar inte i t.ex. ISDA:s ramavtal och är inte heller praxis på marknaden. På OTC­ marknaden och på marknaden för icke clearade instrument är det istället upp till parterna själva att träffa överenskommelser om och hur de vill begränsa de potentiella exponeringsrisker som kan uppkomma under avtalsperioden.

Om ett undantag från konkurslagens regler om återvinning skall införas för säkerheter ställda enligt avtal för icke clearade instrument i likhet med vad som föreslagits för clearade instrument måste lagförslaget enligt SARF:s uppfattning förändras.

Som framgått ovan går det inte som föreslagits att hänvisa till “i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan

handel” eftersom överenskommelser om eventuella säkerheter vid OTC­handeln träffas individuellt mellan parterna. Vidare behöver lagtexten förtydligas och kopplas samman med de villkor som SARF anser behöver uppställas för att motivera undantaget från konkurslagens regler om återvinning på clearade instrument (se punkt 1 ovan). Således bör det av lagtexten fram­ gå att avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part(erna) att ställa säkerhet för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter. För det andra bör det av lagtexten framgå att part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om återvinning har att visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearingorganisationer, utan undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Härigenom uppnås nödvändig konkurrensneutralitet mellan clearade och icke clearade instrument vad gäller tilläggssäkerheter.

Om dessa förtydligande och förändringar genomförs i andra stycket av förslaget till 5 kap 2 § i lagen ( 1991:980 ) om handel med finansiella instrument är SARF för sin del berett att även tillstyrka denna del av det föreslagna undantaget från konkurslagens regler om återvinning.

3. Clearing av värdepappersaffärer m.m. via ombud eller så kallade Custodians

SARF har i sitt yttrande på Riksbankens hemställan om undantag från konkurslagens regler om återvinning för tilläggssäkerheter som ställs till en clearingorganisation, påpekat och försökt uppmärksamma arkitekterna bakom lagförslaget på förhållandet att en väsentlig del av clearingen på marknaden sker vid sidan om clearingorganisationer genom ombud eller så kallade Custodians som vanligtvis är banker eller värdepappers­ institut.

I lagen om börs­ och clearingverksamhet har det införts ett undantag från kravet på tillstånd från Finansinspektionen för att yrkesmässigt be driva clearingverksamhet. Undantaget gäller clearingverksamhet som be drivs av företag inom ramen för erhållet tillstånd enligt bank­

eller värdepappersrörelselagen i form av handel i kommission, förmedling eller förvaltning av någon annans finansiella instrument.

Som SARF har uppfattat sakläget har begreppet clearingorganisation förbehållits företag som erhållit tillstånd att bedriva clearingverksamhet enligt 1 kap 4 § punkt 5 i lagen (1992:543) om börs­ och clearing verksamhet. Eftersom något sådant tillstånd inte krävs från så kallade Custodians som bedriver sin clearingverksamhet inom ramen för annat tillstånd, kan de enligt vår uppfattning inte klassificeras som clearing organisationer enligt nämnda lagrum. Detta medför samtidigt att s.k. Custodians inte heller kommer att omfattas av det föreslagna undantaget från regler om återvinning för tilläggs­ säkerheter som åsyftas genom första stycket i förslaget till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Eftersom andra stycker i samma paragraf tar sikte på den handel i finansiella instrument och valutor som sker OTC direkt mellan parterna utan någon clearing är det mycket tveksamt om den clearingverksamhet som bedrivs av Custodians, utan att själv vara part i affärsavtalet, kan intolkas av denna del av den föreslagna paragrafen.

Enligt SARF föreligger det en uppenbar risk att de tilläggssäkerheter som en s.k. Custodian, på samma sätt som en clearingorganisation, regelmässigt kräver av de parter vars affärer han åtagit sig att ombesörja clearingen för, inte kommer att omfattas av de föreslagna undantagen från konkurslagens regler om återvinning. Mot bakgrund av att en väsentlig del av clearingen av affärer på värdepappersmarknaden sker via olika Custodians vore det mycket olyckligt om en sådan situation skulle uppstå. SARF vill därför ånyo fästa uppmärksamhet på

ovanstående förhållande och utgår från att Finans­ departementet i den fortsatta beredningen av lagförslaget vidtar erforderliga åtgärder för att eliminera risken för att tilläggssäkerheter ställda till en Custodian får en annan behandling än tilläggssäkerheter ställda direkt till en clearing­ organisation.

Sveriges Försäkringsförbund

Försäkringsförbundet har inga invändningar mot de förslag som

framläggs i promemorian.

Sveriges industriförbund

Sveriges Industriförbund har beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade promemoria. Genom promemorians förslag särbehandlas tilläggssäker heter som ställts vid handel med finansiella instrument och valuta i jäm förelse med säkerheter som kan förekomma inom andra branscher. Från principiella utgångspunkter har förbundet anledning att resa allvarliga tvivel om huruvida detta är en lämplig ordning. Rent allmänt sett måste motiven vara synnerligen starka för att en viss bransch skall få fördelar framför andra samtidigt som vissa borgenärer gynnas på bekostnad av andra. Grundprincipen bör vara att alla behandlas lika och sålunda inte några särskilda fördelar skall ges till vissa marknader.

Förbundet vill dock inte motsätta sig att det nu remitterade förslaget läggs till grund för lagstiftning. Skälen för förbundets ställning är att transaktionerna på den finansiella markanden rör enorma summor, där fallissemang och andra osäkerheter kan leda till stora skador för sam hällets alla aktörer. Det är därför viktigt att transaktioner på den finansiella marknaden vilar på en stabil juridisk grund. Då så nu inte tycks vara fallet kan förbundet acceptera att de åtgärder som föreslås i promemorian vidtas.

Lagrådsremissens lagförslag

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

5 kap. Avtal om avräkning och tilläggssäkerhet

2 §

En tilläggssäkerhet som har över lämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller ut ländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt bestämmel­ serna i 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672).

Återvinning enligt samma be

stämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finans­ iella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen.

Återvinning av en tilläggs­

säker het får dock ske om

1. den inte har överlämnats

utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller överens­ kommelsen mellan parterna, eller

2. den har överlämnats under

sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses som ordinär.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

Lagrådet

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1996­09­27

Närvarande: f.d. regeringsrådet Bertil Voss, justitierådet Johan Munck, regeringsrådet Karl­Ingvar Rundqvist.

Enligt en lagrådsremiss den 19 september 1996 (Finansdepartementet) har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Afrell.

Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Munck och Rundqvist

Förslaget lämnas utan erinran.

Voss

Lagrådsremissens förslag innebär ett undantag från återvinningsreglerna i 4 kap. 12 § konkurslagen vad gäller handel med finansiella instrument och valuta. Vid remissbehandlingen av Finansdepartementets promemoria i ämnet betonade flera remissinstanser behovet av en förändrad generell lagstiftning rörande återvinning av säkerheter. I lagrådsremissen anförs (avsnitt 6) att regeringen avser att utreda den frågan ytterligare och att det därför inte är möjligt att nu genomföra en generellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter.

Enligt min mening är det inte tillfredsställande att ett undantag från den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrens neutralitet behandlas i en från konkurslagen fristående författ­ ning. Regler om ett sådant undantag har sin naturliga plats i 4 kap. konkurslagen.

Skälet till att undantagsreglerna beträffande återvinning vad gäller tilläggssäkerheter i handeln med finansiella instrument och valuta inte anses böra avvakta en översyn av konkurslagens återvinningsregler anges i lagrådsremissen vara att frågan om ställda tilläggssäkerheter är åter

vinningsbara eller inte har bedömts som osäker. I vilken utsträckning en sådan osäkerhet har eller kan tänkas komma att ha en negativ inverkan på svenska aktörers agerande på de finansiella marknaderna har inte närmare utvecklats i lagråds­ remissen.

Någon tvekan om att skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverk samhet är ägnad att reducera riskerna vid handeln på den finansiella marknaden torde dock inte råda. På grund härav och då det finns anled ning utgå ifrån att den aviserade utredningen om konkurslagens åter vinningsregler kommer till stånd snarast anser jag mig inte böra avstyrka att det remitterade förslaget genomförs.

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 oktober 1996

Närvarande: statsministern Persson, ordförande, och statsråden, Hjelm­ Wallén, Peterson, Freivalds, Wallström, Tham, Åsbrink, Schori, Blomberg, Andersson, Winberg, Ulvskog, Sundström, Lindh, Johansson, Klingvall, Åhnberg, Pagrotsky, Messing

Föredragande: statsrådet Åsbrink

Regeringen beslutar proposition 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta.