Propositionens huvudsakliga innehåll

Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella mark- naderna är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning (nettning) av ömsesidiga förpliktelser att leverera och att betala. Avräkningen kan närmast beskrivas som ett kvittningsförfarande som ut- över betalningsförpliktelser även omfattar skyldighet att leverera finan- siella instrument eller valuta. Genom avräkningen kan den faktiska ut- växlingen av prestationer — finansiella instrument, valuta och betalningar — minskas avsevärt.

Avtal om avräkning innehåller ofta en överenskommelse om att en slut- avräkning skall ske för det fall en av parterna går i konkurs eller vid förfaranden som, i likhet med det svenska institutet offentligt ackord, syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans borgenärer. I propositionen föreslås att bestäm- melser införs för att säkerställa att ett villkor om slutavräkning kan göras gällande vid konkurs eller offentligt aCkord i Sverige.

• Sida 2
•  Original

1. Förslag till riksdagsbeslut . Prop. 1994/95:13o

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

• Sida 4
•  Original

2. Förslag till lag om ändring i lagen (l991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument[

dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive 7 kap.,

dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

1 & Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtag— anden eller med valuta, trafat ett avtal om att de förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot

' varandra, och innehåller avtalet ett

villkor som innebär att en slut- avräkning skall ske av samtliga ute— stående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs, gäller villkoret mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samt- liga utestående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret mot de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det ojfentliga ackordet.

Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.

1Lagen omtryckt 1992z558.

• Sida 5
•  Original

3. Ärendet och dess beredning

Ijanuari 1992 förordnades med stöd av regeringens bemyndigande justitie- rådet Johan Munck som särskild utredare med uppdrag att göra en över- syn av clearing samt betalning och leverans på värdepappersmarknaden. Experter från värdepappersmarknaden biträdde utredningen som antog namnet Clearingutredningen (Fi 91. 10). l utredningens uppdrag ingick bl. a. att göra en översyn av gällande regler för clearing och avveckling. Översynen omfattade vidare aktiekontolagens regler för kontoföring av aktier och andra fondpapper. . Clearingutredningen överlämnade i januari 1994 betänkandet Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:1 14). Betänkandet har remissbehand- ' lats. Utredningens förslag till utvidgning av möjligheterna att registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen (l989:827) har redan lett till lagstiftning (prop. 1993/94z232, bet. 1993/94zLU37, rskr. 1993/94:352, SFS 19941505).

I detta ärende behandlas utredningens förslag till reglering av hållbar- heten av avtal om avräkning (nettning) vid konkurs.

En sammanfattning av utredningens betänkande i den del som nu be- handlas finns i bilaga I. Utredningens lagförslag i denna del finns i bilaga 2 och en sammanställning av remissyttrandena över den aktuella frågan i bilaga 3. '

Lagrådet

Regeringen beslutade den 1 december 1994 att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 4.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet har framfört vissa synpunkter på lagtexten. Regeringen har väsentligen följt Lagrådets förslag och synpunkter. De avvikelser som gjorts från Lagrådets ändringsförslag tas upp i författningskommentaren.

• Sida 6
•  Original

4' Avtal om avräkning (nettning)

Regeringens förslag: Villkor i avtal om avräkning, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs skall gälla mot konkursboet och mot borgenärema i konkursen. Innehåller avtalet även ett villkor om att slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret mot de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet.

En bestämmelse med den- angivna innebörden tas in i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Utredningens förslag: Utredningens förslag har i huvudsak samma syfte som regeringens förslag, dvs. att säkra hållbarheten av avtal om nettning, men har en något annorlunda utformning. Utredningen föreslår att det i lagen om börs- och clearingverksamhet förs in en bestänunelse av innebörd att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelsema gäller mot konkursboet. Detsamma skall gälla överenskommelser om nettning som träffas mellan två parter utan medverkan av någon clearingorganisation.

Remissinstansema: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker utred- ningens förslag eller lämnar det utan erinran. Flera remissinstanser, bl.a. Riksbanken, Riksgäldskontoret, Hnansinspektionen, Bankstödsnämnden, Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlarejöreningen, betonar betydelsen av att hållbarheten av nettningsavtal vid konkurs säkerställs enligt svensk rätt. Den föreslagna regelns placering i lagen om börs- och clearingverksarnhet diskuteras av en del remissinstanser, varvid lagen om handel med finansiella instrument, konkurslagen och köplagen föreslås som alternativ. Riksbanken framför dessutom önskemål om att den före- slagna lagtexten görs tydligare. SwedeSettle AB ifrågasätter om tillräcklig grund finns för att lagstifta om nettning mellan två parter utan medverkan av clearingorganisation. Enligt Uppsala universitet, Juridiska fakultets- nämnden, skulle den föreslagna lagregleringen inte uppfylla sitt syfte, dvs. hindra att en konkursförvaltare kan välja vilka affärer han vill full- följa och vilka han vill annullera.

• Sida 7
•  Original

Bakgrund:

Internationella förhållanden

På de finansiella marknaderna i Sverige och i andra länder handlas dag- ligen med finansiella instrument och valutor för betydande belopp. Enbart i Sverige kan den dagliga omsättningen uppgå till flera hundra miljarder kronor. De dominerande marknaderna är valutamarknaden samt penning— och obligationsmarknaden. Dessa affärer resulterar i förpliktelser, leverans- eller betalningsförpliktelser, som skall avvecklas mellan parterna genom en utväxling av prestationer. Det är därvid relativt vanligt att det sker en avräkning av förpliktelsema mellan två parter (bilateral), men det kan även förekomma avräkning mellan flera parter (multilateral). Denna avräkning kallas nettning, eller netting som är det anglosaxiska ut- trycket. Nettning av leverans- och betalningsförpliktelsema utgör en mycket viktig funktion på en modern finansiell marknad. Genom utnyt- tj andet av ett nettningsförfarande kan kraven på utväxling av prestationer, t.ex. finansiella instrument eller valuta, minskas i betydande omfattning. Om nettningen är juridiskt hållbar och parterna har avtalat om hur upp- kommande problem skall hanteras samt är väl medvetna om innebörden av nettningen kan den i betydande omfattning minska riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Detta kommer i första hand de i handeln deltagande aktörerna — främst svenska och utländska bankinstitut och värdepappersföretag — till del. Men det har även en positiv inverkan på stabiliteten i det finansiella systemet.

När bilateral eller multilateral nettning som grund har avtal eller kon- trakt mellan parterna eller mellan parterna och en clearingorganisation kan den kallas nettning enligt avtal eller avtalsnettning (contractual netting). Genom avtalsnettningen reduceras varje parts förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition).

Nettning mellan två eller flera parter som här skall behandlas bör hållas isär från den nettouträkning ett institut kan få göra av egna positioner vid beräkning av kapitalkrav för marknadsrisker enligt det förslag till nya regler härom som regeringen nyligen lämnat till riksdagen (prop. 1994/95:50 Nya kapitaltäckningsregler m.m.).

Avtal om nettning kan ha varierande innehåll. Två vanligt förekom- mande avtalstyper är nettning genom novation och sk. "close—out netting".

Vid nettning genom novation tillämpas den tekniken att varje ny affär mellan parterna medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal. Nettning genom novation minskar bl.a. de operativa påfrestningarna och likviditetskraven samt kan, om t.ex. en clearingorganisation träder in som motpart genom substitution, påverka motpartsrisken. Avtal om nettning genom novation avseende derivatinstrument i samma valuta och med samma avvecklingsdag accepteras vid beräkning av kapitaltäckning för kreditrisker och kan därmed ge ett lägre kapitalkrav.

• Sida 8
•  Original

l bl.a. internationella standardavtal om nettning är det vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att avtalsparts kon- kursbo inte skall ha rätt att delta i nettningsförfarandet, dvs. att slutav- räkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkurs- dagen eller föregående dag. Denna typ av klausul kallas "close-out"- överenskornmelse (close-out agreement) och nettningsavtal med en sådan klausul kallas internationellt för "close-out netting". Innebörden av en sådan klausul kan närmast sägas vara en överenskommelse om att slutav- räkning skall äga rum. Enligt standardavtalen skall ofta en slutavräkning ske även vid sådana förfaranden som syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som har betalningssvårigheter och hans borgenärer (jfr offentligt ackord).

Utomlands har nettning varit föremål för ingående studier och diskus- sioner. Arbetsgrupper tillsatta av centralbankema i G lO-ländema har analyserat nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betal- ningar. l rapporterna Report on Netting Schemes (Angell-rapporten) från februari 1989 och Report of the Committee on lnterbank Netting Schemes of the Central Banks of the Group of Ten Countries (Lamfalussy-rapporten) från november 1990 analyseras och diskuteras fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande valuta- affärer och stora betalningar. Lamfalussy-rapporten innehåller bl.a. för- slag till "minimikrav", de s.k. Lamfalussy-kriteriema, för nettnings- och avvecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda valutor. I en tredje rapport, Delivery Versus Payment in Securities Settlement Systems (BVP-rapporten), diskuteras om de slutsatser och rekommendationer om nettning som gjorts i de nyss nämnda rapporterna är tillämpliga vid nettning och avveckling av värdepappersaffärer. l DVP- rapporten rekommenderas Lamfalussy-kriteriema som lämplig utgångs- punkt och referensram även för bedömningen av nettningsystem vid clearing och avveckling på värdepappersmarknaden. Tillämpningen bör dock, enligt rapporten, inte vara absolut eller ovillkorlig, eftersom de risker som aktualiseras i nettningssystem på värdepappersmarknaden är delvis annorlunda än den typ av system Lamfalussy—kriteriema har ut- formats för. Den privata sammanslutningen Trettio-gruppen har i en studie av derivathandeln betonat vikten av att lagstiftare och övervakande myndigheter förbättrar infrastrukturen för derivathandeln genom att bl.a. undanröja oklarheter i regelsystemet och godta nettningsöverenskom— melser (se rekommendation 21 och 22 i Group of Thirty, Derivatives: Practise and Principles, juli 1993, Washington D.C.).

1 den så kallade Baselöverenskommelsen år 1988 (the Basle Accord) antogs de kapitalkrav som numera är internationellt accepterade för kapitaltäckningen hos banker och andra kreditinstitut samt vissa värde- pappersföretag. Dessa regler innebär i korthet att instituten skall ha en viss kapitalbas i förhållande till kreditrisken i placeringar och i åtaganden utanför balansräkningen. I Baselöverenskommelsen godtogs endast en form av avtalsnettning, nämligen bilateral nettning genom novation av svappar och liknande kontrakt i samma valuta och med samma avveck-

• Sida 9
•  Original

lingsdag. För sådana kontrakt får kapitaltäckningsbehovet räknas på nettobasis i stället för på bruttobasis.

Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning för kreditrisker. I detta tillägg ingår bl.a. att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav för kreditrisker. Lamfalussy- kriteriema ligger till grund för kommitténs förslag. Kriterierna, som har karaktären av minimikrav, är följande.

1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella jurisdiktioner.

2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effek- ten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som påverkas av nettningsprocessen.

3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker, vilka anger hur ansvaret är fördelat mellan den' som tillhandahåller nettningssystemet och deltag- arna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering.

4. Multilaterala nettningssystem skall säkerställa att den dagliga av- vecklingen kan genOmföras på utsatt tid även om nettningsdeltagaren med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden.

5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskrimi- nering.

6. Nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operativa till- förlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av den dagliga processen. [ tillägget anges följande riktlinjer för att bilateral nettning enligt avtal skall godtas i kapitaltäckningshänseende. För det första skall överenskom- melsen mellan parterna om nettning föreskriva att, om en part går om- kull, den andra parten endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt avtalet. Vidare skall det finnas stöd för att en genomförd nettning, för det fall den ifrågasätts, kommer att godtas av domstolar i alla berörda jurisdiktioner. Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sitt säte och för en filial även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara håll- bar både enligt tillämplig lag för den enskilda affären och enligt den lag som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning. Enligt tillägget åvilar det institutet som är underkastat kapitaltäckningskrav att för den natio- nella tillsynsmyndigheten visa att dessa förutsättningar är uppfyllda för att nettning skall kunna godtas. Det är den nationella tillsynsmyndigheten som slutligt prövar om den bilaterala avtalsnettningen kan tillåtas vid be- räkningen av kapitaltäckningskraven. Vidare föreskrivs i tillägget att det skall finnas rutiner för ändring av nettningsavtalet för det fall ändringar görs i den lagstiftning som är relevant för avtalet.

• Sida 10
•  Original

Uppfyller en avtalsnettning nu angivna krav får kapitaltäckningsbe— hovet, som utgör ersättningskostnadema för de affärer som omfattas av nettningsöverenskommelsen, räknas på nettobasis jämte ett visst tillägg (add-on). Enligt en beräkning i tillägget innebär ett godtagande av nett- ningen en minskning av kapitaltäckningskraven med 25-40 % för de affä- rer som omfattas av nettningen. Det bör även påpekas att kommittén anser att nettningsöverenskommelser som innehåller s.k. "walkaway"- klausuler inte skall godtas i dessa sammanhang. En sådan klausul innebär att — om en part fallerar — den andra parten endast behöver betala ett be- gränsat belopp eller inget belopp alls även om den fallerande parten eller konkursboet har ett nettokrav på den andra parten.

I linje med tillägget till Baselöverenskommelsen har inom EU lagts fram ett direktivförslag om att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall godtas vid kapitaltäckning för kreditrisker. I direktivförslaget — COM (94) 105 —- föreslås vissa ändringar av direktivet 89/647/EEG om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut. Syftet med förslaget är att kredit— institut inom EU inte skall komma i sämre ställning än konkurrenter med säte utanför unionen och således att flera former av bilateral avtals- nettning, särskilt "close-out netting”, skall kunna godkännas av tillsyns- myndighetema med lägre kapitalkrav som följd för instituten i fråga. Enligt direktivförslaget skall medlemsländerna senast den 31 december 1994 ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav. Det troliga är dock att direktivförslaget kommer att antas först under våren 1995. Här kan nämnas att kapitaltäckningsreglerna i direktivet om kapitaltäckningsgrad genom bestämmelser i direktivet om kapitalkrav för värdepappersbolag och kreditinstitut (93/6/EEG) gjorts tillämpliga även på värdepappersföretag.

Det är särskilt två problem som brukar lyftas fram när riskerna med nettning har diskuterats. Det första problemet är hur hållbar en överens- kommelse om nettning är om en deltagare går i konkurs och vilka konse- kvenser konkursen i så fall får för de andra deltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja (s.k. cherry-picking) vilka affärer han vill fullfölja eller avstå ifrån? Hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Baselkommitténs regler ställer, liksom EU:s direktivförslag, krav på att tillsynsmyndighetema skall godkänna avtalen om nettning för att nettningen skall resultera i lägre kapitalkrav för instituten. För att uppfylla tillsynsmyndighetemas krav skall avtalet bedömas vara juridiskt hållbart. Det skall således inte råda någon osäkerhet om vilka transaktioner som kan genomföras. Ett vanligt önskemål eller krav från aktörerna på marknaden för ingående av avtal om nettning är att regelsystemet skall möjliggöra att en slutav- räkning kan ske som inkluderar samtliga avtal som träffats före kon- kursen, även avtal om framtida utfallande förpliktelser. Önskemålet är också att en slutavräkning kan göras utan att konkursförvaltaren blir in— blandad, med andra ord att en slutavräkning mellan deltagarna i ett nettningsförfarande hålls utanför konkursförfarandet. En lösning är därvid

• Sida 11
•  Original

att avräkning sker med utgångspunkt från förhållandena dagen före kon- kursbeslutet.

Det andra stora problemet är hur en fallerande deltagares affärer skall hanteras i ett system med multilateral nettning av leveransförpliktelser och/eller betalningsåtaganden. En backning innebär att den fallerande del- tagarens samtliga (total) eller vissa (partiell) affärer utesluts från nettningsförfarandet och att ett nytt underlag tas fram för nettning och avveckling av resterande deltagares förpliktelser. En partiell eller total backning kan medföra likviditetsproblem. Om allvarliga sådana problem uppstår för andra deltagare i nettningssystemet, kan en backning i värsta fall utgöra en källa till risk för hela det finansiella systemet. I DVP- rapporten analyseras nettning och backning på värdepappersmarknaden. Slutsatsen i rapporten är att backning kan godtas om ett sådant system är förenligt med marknadens struktur och om tillräckliga säkerhetsåtgärder finns på den aktuella marknaden för hantering av de risker som är förenade med backningen.

Clearingutredningen

Enligt Clearingutredningen föreligger det följande fördelar med nettning på de finansiella marknaderna.

- Nettning reducerar antalet affärer som slutligt behöver avvecklas, vilket minskar de operativa påfrestningarna vid avvecklingen samt redu— cerar kostnaderna vid clearing och avveckling.

- Nettning kan vidare reducera storleken på betalningsöverföringarna, vilket minskar likviditetskraven och även riskerna för betalningsför- seningar.

- Nettning kan även reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken vid clearing och avveckling.

- Nettning kan minska problemen med samordningen av in- och ut- flöden av finansiella instrument och betalningar.

- Nettning enligt ett nettningsavtal som godkänts av tillsynsmyndig- hetema kan reducera kapitalkraven för de banker och värdepappersbolag som är parter i avtalet.

Clearingutredningen har granskat nettningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Bilateral avtalsnettning är enligt utredningen rättsligt att betrakta som ett kvittningsförfarande som utöver kvittning av betal- ningsförpliktelser även omfattar förpliktelser att leverera finansiella inst- rument. Leveransförpliktelsema nettas emellertid i princip bara om det är fråga om utbytbara prestationer.

Nettning sker ofta fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas positioner. Den utjämning som då äger rum dag för dag får enligt ut- redningen i princip samma innebörd som avräkning inom ramen för ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning anses enligt utredningen vara att jämställa med eller att betrakta som betalning. Det saknar enligt ut— redningen betydelse om man i dessa fall anser det vara fråga om be-

• Sida 12
•  Original

talning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga principerna under alla förhållanden leder till samma resultat. Beträffande nettning betonar utredningen att det av överenskommelsen bör klart framgå när nettningen för varje dag blir definitiv. I den mån de avtal som ligger till grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir definitiv kan det, enligt utredningen, från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta avtalen få avsedd verkan mellan parterna och i för- hållande till tredje man. Även i fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminskontrakt, anser utredningen att principen måste vara densamma även om förfarandet i sådana fall kan bli mer komplicerat.

Utredningen anser således att någon tvekan inte kan råda om att, sedan nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna i princip inte kan brytas upp i efterhand. Utredningen gör samma be- dömning avseende avtalsnettning genom en clearingorganisation som in— träder som part.

I fråga om avtalsnettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott saknar konkursboet enligt utredningen möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning. Enligt utredningen torde konkursboets möjligheter till återvinning i den aktuella situationen vara mycket små.

Sammanfattningsvis anser utredningen, beträffande bilateral avtals- nettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisa— tion som inträder som part genom substitution och novation, att den genomförda nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl för några Specialregler.

Enligt utredningen föreligger beträffande berörda former av avtals- nettning inte några problem annat än möjligen i det fall som även upp- märksammats internationellt, nämligen att en nettningsdeltagare går i kon- kurs. Problemet avser då konkurs'boets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser.

Clearingutredningen har med utgångspunkt från ett multilateralt nettningsförfarande med en clearingorganisation som central motpart diskuterat konkursboets ställning. Därvid har utredningen anfört följande.

"Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkurs- boets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkurs- förvaltaren för att ta tillvara borgenäremas intressen väljer att slut— föra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking". För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standard- avtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som inne- bär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out Agreement).

• Sida 13
•  Original

Frågan om en __sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svårbedömd. Overenskommelser av detta slag förekommer i prak- tiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar åberopas att köplagen enligt dess 3 & är dispositiv och att det är fråga om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna upp- fattning hävdas att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje man. I för- arbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till Möller, Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med övrig där anförd litteratur.

Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. l clearingsarnman- hang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. Aven om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lag- stiftning.

När det gäller att ta ställning till hur en regel i ämnet bör utformas i sak anser utredningen att det inte finns anledning att avtal av nu aktuellt slag skall frånkännas giltighet. Detta gäller oavsett hur den aktuella rättsfrågan kan vara att bedöma i andra sammanhang. Man får hålla i minnet att köplagens generella och eventuellt dispositiva regel är skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som i clearingsammanhang gäller ett stort antal transaktioner som står mot varandra blir köplagens princip i111te lika naturlig: den inbjuder till cherry-picking av förut nämnt s ag.

Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det inne- hållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Det bör än en gång framhållas att utredningen härigenom inte tar ställning till frågan om 63 &" köplagen i andra sammanhang skall anses dispositiv eller inte: den föreslagna regeln får alltså inte läsas motsatsvis.

Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske.

Eftersom det kan vara vanskligt att göra avräkningeri per konkurs- dagen — tidpunkten på dagen för konkursen kan då få betydelse — avses regeln ge utrymme även för avtal som innebär att en avräkning görs med utgångspunkt 1 förhållandena dagen före konkursdagen.

Prop. 1994/95:130

• Sida 14
•  Original

Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse när detär fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med ut- redningens definition inte någon clearingverksamhet. Aven i dessa fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse. Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under medverkan av en clearingorganisation.

Spörsmålet om den lagtekniska placeringen av en sådan regel kan vara föremål för delade meningar. I grunden gäller det en köprättslig fråga, något som skulle kunna synas tala för att regeln bör tas in i köplagen, och även konkurslagen skulle kunna vara ett alternativ. Utredningen anser dock att det här är fråga om en bestämmelse rör- ande ett så pass specifikt rättsområde att inte något av dessa centrala lagverk bör belastas med en regel i ämnet. I stället förordas att bestämmelsen tas in i lagen om börs- och clearingverksamhet. Den förordade lagändringen betraktas av marknaden som brådskande. För säkerheten vid nettningsöverenskommelser skulle det vara en ytter— ligare fördel om konkurslagen kompletterades med en bestämmelse om hur tidpunkten på dagen för ett konkursbeslut skall fastställas liksom med en regel som uttryckligen anger att kvittning i konkurs skall anses ske per konkursdagen, en ordning som ansetts gälla enligt doktrinen. Utredningen har emellertid ansett det falla utanför ut- redningens uppdrag att föreslå ändringar i konkurslagen." (SOU 1993:114 5. 261-263).

Regeringens skäl:

Nettning av betalnings- och leveransförpliktelser utgör numera en mycket viktig funktion på de finansiella marknaderna. Och den har fått allt större betydelse vid handeln med finansiella instrument och valuta. Nettning kan bidra till stabilitet och effektivitet i betalningssystemen. Som Riksbanken har påtalat i remissyttrandet anser centralbankema att det är viktigt att ha en lagstiftning som säkrar den legala hållbarheten av avtal om nettning. Clearingutredningen och ett flertal remissinstanser har betonat att nettning kan reducera risknivån vid avvecklingen av förpliktelser på de finansiella marknaderna genom att minska kraven på faktisk avveckling av förplikt- elser att leverera eller betala. För en verklig reducering av risknivån krävs emellertid att nettningen uppfyller vissa grundkrav, bl.a. att den vilar på en stabil juridisk grund.

Den svenska finansiella marknaden är numera en integrerad del av de internationella finansiella marknaderna. Sveriges handel med finansiella tjänster över de nationella gränserna är i dag betydande (se t.ex. prop. 1994/95:50 s. 148 och 149). De utländska köpen av svenska värdepapper har under de senaste åren ökat, både på aktiemarknaden och penning- marknaden. Utländska institut — banker, värdepappersföretag och fonder — är betydelsefulla aktörer på de svenska marknaderna. Av Riksbankens nyligen publicerade utredning om den svenska derivatmarknaden framgår

• Sida 15
•  Original

att en väsentlig del av främst handeln med valuta, men också med ränte- bärande instrument, sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart (Den svenska derivatmarknaden — omfattning och systemrisker, juli 1994). Detta gäller både avistainstrument och derivatinstrument. Som exempel kan nämnas att under år 1993 var en utländsk bank vid 86 % av avistahandeln med valuta motpart till den svenska aktören, motsvarande siffra för derivathandeln med valuta var 59 % (se anförd utredning s. 15). Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till reglerna om kapitaltäckning för kreditrisker som innebär att bilateral nettning enligt avtal av förpliktelser 1 större utsträckning skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav. Inom EU föreligger ett direktivförslag, COM (94) 105, med i huvudsak samma innehåll. Baselkommitténs regler ställer, liksom direktivförslaget, krav på att tillsynsmypdighetema utifrån vissa angivna kriterier skall pröva om avtal om nettning kan godtas som riskreducerande och därmed resultera i lägre kapitalkrav för instituten i fråga. För det fall tveksamhet skulle råda om nettningsavtals hållbarhet i Sverige kan svenska kreditinstitut och värdepappersbolag komma att utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande utländska företag. Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara är av betydelse för de finansiella marknadsplatsema och även för ett instituts möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instru- ment och valuta. Om avtal om nettning inte betraktas som hållbara av en tillsynsmyndighet riskerar institut med säte i ett sådant land att utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande institut från andra länder. Nu anförda skäl har föranlett flera länder att lagstifta om nettningsavtals giltighet. Lagreglering har exempelvis ägt rum i USA, Frankrike och Belgien. De båda nettningssystemen för valutahandeln i Europa, FXNET och det planerade ECHO Netting, kräver för deltagande att nettningen skall vara hållbar i de deltagande aktörernas hemland och, om det är fråga om en filial, även i det land där filialen är etablerad. Samma krav gäller 1 det nordamerikanska systemet Multinet.1nteri1ationella standard- avtal för handel med finansiella instrument och valuta, t. ex. de som har upprättats av International Swap Dealers Association (ISDA), förutsätter som regel att nettningen enligt avtalet vilar på stabil jpridisk grund. För- utom att nettningen skall vara hållbar i parternas hemland kan krav ställas på att den skall stå sig även i det land där affären görs upp eller avvecklas. Att det finns en stabil juridis'k grund för nettningsavtal har stor bety- delse för den svenska finansiella marknaden och även för svenska insti— tuts möjlighet att delta i den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Föreligger osäkerhet om nettningsavtal är hållbara i ett visst land kan denna osäkerhet få negativa följder för ett sådant lands finansiella marknad. Banker och andra aktörer med etablering i ett sådant land kan också komma att ställas utanför marknader "som kräver att avtal om nettning är hållbara och även, genom att exempelvis motparter i andra länder beräknar motpartslimiter mot sådana institut brutto i stället

• Sida 16
•  Original

för netto, komma i en sämre konkurrenssituation på de internationella värdepappers- och valutamarknaderna. Med hänsyn härtill anser regerin- gen det angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller frågan om nettningsavtals hållbarhet.

I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar ett konkursbo möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet. Clearingutredningen har granskat konkursboets möjligheter att med stöd av återvinningsreglema i 4 kap. konkurslagen (1987:672) föra talan mot en genomförd nettning. Enligt ut- redningen torde konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små och det finns enligt utredningen inte tillräckliga skäl för några Specialregler. Enligt Clearingutredningens bedömning av hållbarheten enligt svensk rätt av nu aktuella avtal om nettning skulle det inte föreligga några problem annat än i den situation som även uppmärk- sammats internationellt, nämligen då en part i ett nettningsavtal går i kon- kurs.

För att förhindra att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenäremas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullerar övriga (s.k. cherry-picking). har Clearingutredningen före- slagit en begränsning av konkursboets inträdesrätt i nu aktuella affärer. Endast Uppsala universitet har ifrågasatt den föreslagna lösningens håll- barhet. Flera remissinstanser, bl.a. Riksbanken, Riksgäldskontoret och Finansinspektionen samt Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhand- lareföreningen, har betonat betydelsen av att eventuell osäkerhet be- träffande hållbarheten av avtal om nettning i konkurssituationer undan- röjs.

Förutom Uppsala universitet, har några andra remissinstanser kritiserat den föreslagna bestämmelsen. Denna kritik riktar sig emellertid i huvud- sak mot att bestämmelsen bygger på definitioner av clearing- och av- vecklingsverksamhet som enligt remissinstanserna är oacceptabla. Vissa synpunkter har även framförts mot bestämmelsens lagtekniska utformning och placering.

Eftersom konkursboet har inträdesrätt vid andra köp har Uppsala uni— versitet ifrågasatt varför boet inte skall ha denna rätt vid köp av värde- papper. Uppsala universitet hävdar vidare att den föreslagna regeln inte hindrar s.k. cherry—picking. Bestämmelsen reglerar nämligen, enligt Uppsala universitet, inte hur nettningen skall gå till och konkursboet har därför, eftersom 63 & köplagen (1990:931) inte görs dispositiv vid clearingförfarande (avräkningsförfarande), rätt att med stöd av den paragrafen kräva fullgörande av vissa affärer. Uppsala universitet har även påpekat att naturaprestationer, t.ex. skyldighet att leverera obli- gationer, endast kan kvittas mot varandra under förutsättning att presta- tionerna exakt överensstämmer med varandra.

Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräk- ningen av de ömsesidiga förpliktelsema skall resultera i att förpliktelsema upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett kvittnings-

• Sida 17
•  Original

förfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan även för- pliktelser att leverera finansiella instrument.

En lagreglering av sådana avräkningsförfaranden som här diskuteras kan gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även aktua- lisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle som Uppsala universitet har påpekat beröra centrala konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet.

Köplagens generella regel är, som utredningen framhåller, skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som vid handel med finansiella instrument och valuta gäller ett större antal transaktioner som står mot varandra är köplagens princip inte lika naturlig: den inbjuder till ett val av konkursförvaltaren av förut nämnt slag. De olika uppfattningar som har gjort sig gällande beträffande frågan om 63 & köplagen innefattar en tvingande eller dispositiv reglering med- för viss tvekan i frågan om ett avtal om avräkning av innebörd att kon- kursboet inte får inträda är gällande mot konkursboet. Regeringen anser att de tidigare framförda skälen för att konkursboets inträdesrätt vid nu aVSedda avräkningsavtal bör begränsas är klart starkare än de skäl som kan anföras mot en sådan begränsning. Det bör därför uttryckligen föreskrivas att avtal om avräkning med slutavräkningsförbehåll är gällande mot konkursboet.

SwedeSettle AB har ställt sig tveksam till en reglering av avtal om avräkning mellan två parter eftersom konsekvenserna av en sådan reg- lering enligt bolagets mening inte är tillräckligt belysta. Enligt rege- ringens mening bör emellertid en reglering, med hänsyn till de tidigare framförda skälen, omfatta avräkningsavtal mellan två parter, men be- gränsas till avtal avseende finansiella instrument, andra liknande rättig- heter eller åtaganden eller valuta samt häremot svarande betalningar. En sådan reglering omfattar även avtal med samma innehåll mellan en clearingorganisation och en clearingmedlem eller slutkund för det fall organisationen träder in som part i affären. Vid en lagreglering bör slås fast att avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och att kon- kursboet inte har rätt att träda in i avräkningsförfarandet. För att undvika att osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det ut- tryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet.

Syftet med avräkningar och en slutavräkning enligt nu behandlade avtal är att reducera parternas förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition). Ett önskemål är därvid att avräk— ningen skall kunna omfatta alla förpliktelser som omfattas av avtalet och att de förpliktelser som täcker varandra upphör att gälla i och med att avräkningen blir definitiv. De mot varandra avräknade förpliktelsema skall, med andra ord, vara slutligt avvecklade. Ett sådant avräknings— förfarande kan — utöver mot varandra stående fordringar samt mot var- andra stående förpliktelser att leverera finansiella instrument som är

• Sida 18
•  Original

sinsemellan utbytbara (eller med en kvittningsterm komputabla) — omfatta även förpliktelser som inte är helt utbytbara. Som exempel kan nämnas att förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent kan av— räknas mot förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent och med annan ränta och förfallodag. Även förpliktelser att betala för ännu icke levererade finansiella instrument kan komma att avräknas mot förpliktelser att leverera finansiella instrument för att uppnå syftet med avräkningen, nämligen att i möjligaste mån reducera parternas förpliktel- ser mot varandra.

Nu diskuterade avräkningar innebär i praktiken oftast att en kontant- avräkning sker sedan de mot varandra stående förpliktelsema har mark- nadsvärderats. Avräkningen resulterar således i att en part endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt av- talet. Sammantaget torde ett godtagande av slutavräkningar leda till rimliga följder och inte inge någon särskild betänklighet ur övriga kon- kursborgenäres synvinkel.

Det kan emellertid diskuteras om en sådan avräkning kommer i konflikt med de allmänna kvittningsförutsättningarna. För att uppnå syftet med av— räkningsförfarandet på de finansiella marknaderna och hindra att osäker- het uppkommer om en avräknings hållbarhet bör nu behandlade avräk- ningar enligt regeringens mening godtas. Den lagreglering regeringen föreslår innebär att sådana avräkningar gäller även om kvittning skulle vara utesluten enligt allmänna regler. Förslaget medför en viss utvidgning av kvittningsrätten och som följd därav även en inskränkning av möjlig- heterna till återvinning, allt i syfte att anpassa de svenska reglerna till de internationella kraven vid handel med finansiella instrument och valuta.

Enligt 16 & ackordslagen (1970:847) äger, sedan förhandling om offent— ligt ackord beslutats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs motsvarande tillämpning, om ackordet fastställs. Berättigad att väcka talan om återvinning är enligt 17 & ackordslagen borgenär vars for- dran skulle omfattas av ackordet. Vad som vinnes genom återvinnings- talan skall, sedan kärandens kostnader ersatts, tillkomma de borgenärer som omfattas av ackordet (18 & ackordslagen).

Fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända eller ej, som hade rätt att delta i ackordsförhandlingen (19 & ackordslagen). Rätt att delta har borgenärer, vilkas fordringar uppkommit före beslutet om för- handling om offentligt ackord. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt får dock inte delta i förhandlingen (12 5 första stycket ackordslagen, jfr de närmare bestämrnelsema i 12 & andra-femte styckena ackordslagen).

I 20 & ackordslagen finns bestämmelser om kvittning vid ackord. Kvittningsbestärmnelserna fick sin nuvarande lydelse vid 1975 års kon- kurslagsreform och de knyter nära an till de bestämmelser som gäller för kvittning i konkurs (jfr 5 kap. 15-17 55 konkurslagen).

Enligt de avräkningsavtal som regelmässigt används internationellt skall en slutavräkning ske, förutom vid parts konkurs, även vid sådana förfar- anden som i likhet med det svenska institutet offentligt ackord syftar till

• Sida 19
•  Original

en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans borgenärer.

Ett avtal om avräkning som innehåller ett villkor om att en slut- avräkning skall ske beträffande samtliga utestående förpliktelser för det fall offentligt ackord beslutas, binder avtalsparterna i enlighet med allmänna avtalsrättsliga regler. Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till frågan om konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna ifrågasättas rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning.

Den utökade kvittningsrätt — jämfört med allmänna regler — som är en följd av den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen.

Ett avtal om avräkning kan få betydelse för andra än de avtalsslutande parterna och även bli föremål för granskning av Finansinspektionen. Det kan med hänsyn härtill ifrågasättas om det inte borde ställas krav på att avräkningsavtalen skall vara skriftliga. Ett sådant formkrav skulle emel- lertid kunna leda till problem, exempelvis rörande omfattningen av form- kravet och följderna av att det inte har uppfyllts. I praktiken torde det helt dominerande vara att de grundläggande avtalen om avräkning upp— rättas skriftligen och att detta avtal innehåller föreskrifter om hur de enskilda affärerna skall dokumenteras mellan parterna. Ett inte ovanligt förfarande är att den muntligt ingångna affären bekräftas per brev eller telefax eller annat modernt kommunikationssätt.

Frågan om den lagtekniska placeringen av bestämmelsen om avräknings— avtals giltighet kan, som framgår av utredningens överväganden och vissa remissinstansers synpunkter i denna fråga, vara föremål för delade meningar. Den av regeringen föreslagna bestämmelsen utgör en reglering av ett köprättsligt spörsmål som också har betydelse från insolvensrättslig synpunkt. Eftersom bestämmelsen i den föreslagna utformningen, till skillnad från Clearingutredningens förslag, saknar direkt anknytning till lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet bör den inte placeras i den lagen. Det förefaller vidare mindre passande att en regel som bl.a. tar sikte på handel med valuta tas in i köplagen. Ett annat alternativ som hemvist för bestämmelsen är lagen om handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller vissa allmänna bestämmelser för sådan handel. Be- greppet finansiella instrument i den lagen omfattar visserligen inte valuta men väl finansiella instrument med valuta som underliggande tillgång (jfr prop. 1990/91 : 142 s. 141). Det får anses mest lämpligt att bestämmelsen tas in i lagen om handel med finansiella instrument.

Clearingutredningen har föreslagit en utvidgning av begreppet clearing- verksamhet och även betonat vikten av att en organisation (clearing- organisation) som bedriver sådan verksamhet skall uppfylla högt ställda krav på säkerhet. Den av Svenska Bankföreningen och Svenska Fond— handlareföreningen väckta frågan om möjligheterna att återvinna säker- heter ställda till förmån för en clearingorganisation bör lämpligen övervägas i den fortsatta beredningen av Clearingutredningens

• Sida 20
•  Original

betänkande. Detsamma gäller den fråga som har uppmärksammats av Uppsala universitet, nämligen om solventa aktörer kan kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören, när den insolventa aktörens fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier.

Några remissinstanser har tagit upp en fråga av språklig art. Enligt Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen föreligger det inte någon fördel med att byta ut det anglosaxiska begreppet netting och ersätta det med uttrycket nettning. Även Finansinspektionen anser att en försvenskning är onödig eftersom netting är ett internationellt accepterat uttryck. Enligt regeringens mening bör ett förfarande som skall tillämpas i Sverige också beskrivas med svenska ord, i synnerhet i för- fattningstext. Följaktligen bör ordet avräkning användas i sådan text. I andra sarmnanhang kan det dock finnas skäl att anknyta närmare till den internationellt använda termen, men även sådana termer bör anpassas till svenskans böjningsmönster. Därför har även ordet nettning använts i det föregående.

5. Ikraftträdande m.m.

Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara också enligt svensk rätt är av betydelse för Sverige som finansiell marknads— plats och för svenska instituts möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instrument och valuta. Om avtal om avräkning inte betraktas som hållbara av Finansinspektionen riskerar institut med säte i Sverige, t.ex. banker och värdepappersbolag, att utsättas för hårdare kapitaltäckningskrav än konkurrerande utländska institut. Mot bakgrund av det nu anförda får den föreslagna lagregleringen anses ange— lägen och den bör därför träda i kraft så snart 'som möjligt. Med hänsyn härtill föreslås den 1 april 1995 som datum för ikraftträdandet.

Den föreslagna lagändringen avser att stärka det internationella för— troendet för den svenska finansiella marknaden och därmed bl.a. för— hindra att presumtiva utländska investerare i svenska stats- och bostads- obligationer stöts bort på grund av en osäkerhet om den svenska rätts- ordningen på denna punkt. En förbättring av den svenska marknadens och de svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att reducera riskerna vid handeln, förväntas medföra positiva effekter — om än svåra att mäta -— för den svenska ekonomin.

Några direkta statsfinansiella kostnader kan inte förutses. Däremot innebär den föreslagna lagändringen att Finansinspektionens arbete med att pröva om aktuella avtal är hållbara enligt svensk rätt kan underlättas.

• Sida 21
•  Original

6. Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

5kap.15

Av ordalydelsen i första stycket framgår att bestämmelsen tar sikte på avtal mellan två parter om avräkning av ömsesidiga förpliktelser som innehåller villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs. Lagrådet har påpekat att fråga kan uppkonuna, för det fall parterna har använt ett annat uttryckssätt i avtalet om avräkning än det som anges i bestämmelsen men med samma syfte, om bestämmelsen skall anses tillämplig. För att tydliggöra att bestämmelsen är tillämplig på sådana avtal har i lagtexten syftet med villkoret lyfts fram. Det i lagråds- remissens lagförslag använda uttryckssättet "ett villkor om att" har därför, i båda styckena, ersatts med "ett villkor som innebär att".

Vid handel med finansiella instrument och valuta förekommer avtal om avräkning mellan bl.a. mellanhändema, dvs. banker och värdepappers- bolag och även mellan mellanhändema och deras kunder t.ex. försäkrings- bolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke-finansiella företag. Avtal om avräkning kan också förekomma mellan å ena sidan en clearingorganisation och å andra sidan clearingmedlemmar och kunder när clearingorganisationen i likhet med t.ex. OM Stockholm AB vid clearingverksamheten träder in som part. Bestämmelsen är tillämplig i fall där en clearingorganisation träder in som central motpart vid av- räkningsförfarandet eller om organisationen på parternas vägnar admini- strerar avräkningen.

Bestämmelsen är tillämplig på avtal om avräkning som träffas vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, dvs. köp, försäljning och byte av nämnda tillgångar.

Enligt 1 kap. 1 5 i denna lag avses med finansiella instrument fond- papper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värde- pappersmarknaden. Enligt den definition som finns i 2 5 första stycket 1 insiderlagen (1990: 1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 5 1-5 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig bara direkt tillämplig inorn insiderlagens ramar men får anses vara vägledande även vid tillämpningen av den förevarande lagen (jfr prop. 1990/91:142 s. 86). Tillägget andra liknande rättigheter eller åtaganden avser att klargöra att även instrument som handlas direkt mellan två parter omfattas av bestämmelsen om avräkningsavtal. Derivatinstrument som optioner och terminer handlas såväl på börser och andra marknads-

• Sida 22
•  Original

platser som direkt mellan parterna. Andra instrument, t.ex. svappar, PTOP- 1994/955130 handlas huvudsakligen endast direkt mellan två parter. En svapp är ett avtal som innebär att parterna byter förpliktelser med varandra, t. ex. kan en förpliktelse att betala rörlig ränta på ett lån bytas mot en förpliktelse att betala fast ränta. Även repor och omvända repor omfattas av bestämmelsen. En repa är en försäljning av ett värdepapper där säljaren samtidigt förbinder sig att återköpa papperet inom en viss tid till ett överenskommet pris. Repan kan även vara omvänd, dvs. avtal om köp i kombination med framtida försäljning. Därutöver omfattas även aktielån och andra värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana län kan betraktas som en överlåtelse av värdepapper som är förenad med en förpliktelse för förvärvaren att återlämna värdepapper av motsvarande antal och beskaffenhet till överlåtaren (jfr SOU 1993:114 5. 234-237). Även tillkommande nya instrument med samma egenskaper som nämnda instrument omfattas av bestämmelsen.

I paragrafen slås fast att konkursboet och borgenärema'i konkursen är bundna av ett villkor om slutavräkning. Vidare anges vilka förpliktelser slutavräkningen skall omfatta för att villkoret skall binda konkursboet och borgenärema i konkursen, nämligen samtliga utestående förpliktelser enligt avtalet. l lagrådsremissens lagförslag angavs att villkoret om slut- avräkning gäller mot konkursboet. Lagrådet har ansett det lämpligare att saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller "mot borgenärema i kon— kursen", alternativt "i konkursen". Lagrådet menar att den reella inne— börden av bestämmelsen är att borgenärema i konkursen är bundna av villkoret och att en sådan verkan i lagtext inte brukar uttryckas på så sätt att villkoret gäller mot konkursboet.

Tanken med den i lagrådsremissen valda formuleringen "mot konkurs- boet" var att betona att bestämmelsen binder konkursboet och att kon- kursboet därmed inte med stöd av 63 & köplagen kan träda in i endast vissa avtal. Vidare är det i första hand konkursboet som skulle kunna hävda att en slutavräkning enligt avtalet inte får ske på den grunden att avräkningen strider mot reglema om kvittning. Den förevarande bestäm- melsen innebär att en slutavräkning som binder konkursboet kan företas efter konkursbeslutet. Reglerna om återvinning kan vara tillämpliga på en sådan slutavräkning (jfr 3 kap. 2 & konkurslagen och prop. 197516 5. 188, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl 1994, s. 118 och Lennander, Återvinning i konkurs, 2 uppl 1994, s. 68). Talan om åter- vinning förs enligt 4 kap. 19 & konkurslagen av konkursboet genom konkursförvaltaren. Borgenäremas talerätt är enligt andra stycket i 4 kap. 19 & subsidiär. Borgenäremas talan om återvinning får emellertid endast föras för konkursboets räkning (se bl.a. NJA 1976 s. 627). Enligt nu aktuell bestämmelse skall en slutavräkning ske av samtliga utestående förpliktelser. Denna regel binder konkursboet och i andra hand borge- närerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att den går längre än konkurslagens regler om kvittning.

En överenskommelse i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den andra parten på konkursboets bekostnad, t.ex. genom att denne inte behöver betala något belopp alls till konkursboet även om slut-

• Sida 23
•  Original

Det anförda talar enligt regeringens mening för att det av bestämmelsen uttryckligen bör framgå att villkoret om slutavräkning gäller mot kon- kursboet. Med hänsyn härtill och med beaktande av Lagrådets synpunkter har i propositionens lagförslag angetts att villkoret gäller "mot konkurs— boet och mot borgenärema i konkursen". Den föreslagna ordalydelsen medför, enligt regeringens mening, att det av Lagrådet förordade tillägget om konkursboets inträdesrätt inte behövs.

Vid handeln med finansiella instrument och valuta kan det gå viss tid mellan affärs- eller avslutsdagen och tidpunkten för avvecklingen av för- pliktelsema genom överförandet av likvider, finansiella instrument och valuta. Vid avistahandeln sker avvecklingen vanligen några dagar efter avslutet, medan längre tid, från en eller flera månader till flera år, kan gå mellan avslut och avveckling vid handeln med derivatinstrument såsom optioner, terminer och svappar. Även sådana framtida utfallande förplikt- elser skall tas med i slutavräkningen. Praktiskt sett kan det ske genom att förpliktelsema blir föremål för en marknadsvärdering per den dag slutav- räkningen sker.

Syftet med slutavräkningen är att så långt som möjligt reducera de ute— stående förpliktelsema. I paragrafen klargörs att samtliga utestående för- pliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot var- andra. Avräkning skall således ske, förutom av förpliktelser där skyldig- heten att prestera ännu inte inträtt, även av förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara om de omfattas av avtalet. Slutavräkningen innebär att de mot varandra avräknade förpliktelsema är slutligt avvecklade och att konkursboet inte kan kräva någon annan prestation än den som eventuellt kvarstår till förmån för boet efter slutavräkningen.

Vid slutavräkningen kan således en fordran i en valuta, t.ex. ameri- kanska dollar, avräknas mot en fordran i en annan valuta, t.ex. svenska kronor. Vidare kan t.ex. en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent avräknas mot en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent även om förpliktelsema inte exakt överens- stämmer, exempelvis vad avser löptid, ränta och förfallodag. En förplikt- else att leverera viss obligation är också möjlig att avräkna mot en för- pliktelse att leverera en annan typ av finansiellt instrument och även mot en framtida utfallande förpliktelse enligt ett derivatinstrument, t.ex. en termin. Därtill kommer att en förpliktelse att leverera finansiella inst- rument eller valuta kan avräknas mot en penningfordran, allt under förut- sättning att förpliktelsema omfattas av avtalet om avräkning.

Om den part som är på obestånd inte kan fullfölja sin förpliktelse att exempelvis leverera ett visst finansiellt instrument eller en valuta kan den andra parten göra en ersättningsaffär för att minska förlusten eller för att i sin tur uppfylla en förpliktelse att leverera. Det ekonomiska resultatet av exempelvis ersättningsaffärer får tas med i slutavräkningen under förut- sättning att förfarandet täcks av avtalet om avräkning.

Som nyss berörts kan ett konkursbo efter en slutavräkning inte kräva någon annan prestation än den som kan kvarstå efter slutavräkningen.

• Sida 24
•  Original

Villkoret om slutavräkning hindrar således en konkursförvaltare att slut- föra vissa affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullera övriga. Eftersom en slutavräkning skall ske har inte heller konkursboet någon rätt att inom ramen för avtalet fortsätta ingå avtal om t.ex. köp av valuta.

Att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot varandra med rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, främst genom att slut- avräkningen även får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbyt- bara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran. Beträffande affärer som omfattas av en slutavräkning kan varken konkurs- boet eller borgenärerna i konkursen med framgång göra gällande att den borgenär som är part i avräkningsavtalet inte hade varit berättigad att kvitta dem i enlighet med de allmänna reglerna.

Det kan vara vanskligt, särskilt om parterna har säte i olika länder, att göra en slutavräkning per konkursdagen. Tidpunkten på dagen för kon- kursbeslutet kan då få betydelse. Frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen, t.ex. dagen före konkursbeslut, har med hänsyn bl.a. till den internationella aspekten överlämnats till att regleras i avtalet.

Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har i sitt gemensamma remissyttrande förutsatt att en lagbestämmelse om av- räkning också täcker in villkor om avräkning som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearingorganisation. Ett villkor om slut- avräkning måste dock med erforderlig tydlighet ingå i den för verksam- heten gällande avtalskonstruktionen.

Vid ett offentligt ackord skulle de borgenärer som omfattas av ackordet kunna ifrågasätta villkoret om slutavräkning rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning vid ackord (se avsnitt 4). Den nu föreslagna bestämmelsen innebär — liksom i konkursfallet — en utvidgning av kvittningsrätten och som en följd därav även en inskränkning av möjlig- heterna till återvinning.

Liksom i konkursfallet krävs att slutavräkningen skall omfatta samtliga utestående förpliktelser enligt avräkningsavtalet. Vad som sagts i kommentaren till första stycket om förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte inträtt, om marknadsvärdering av förpliktelsema och om ersättningsaffärer i samband med en slutavräkning samt om tid- punkten för slutavräkningen, har motsvarande giltighet vid en slut- avräkning i enlighet med bestämmelsen i andra stycket.

Någon särskild övergångsbestämmelse har inte ansetts erforderlig. Om parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal om avräkning träffat överenskommelse om slutavräkning är, som Lagrådet har påpekat, bestäm- melsen tillämplig beträffande denna överenskommelse.

• Sida 25
•  Original