AD 1997 nr 69

Parter:

S-W.B.; Staten genom Justitiekanslern

Nr 69

B.S-W. i Solna

mot

Staten genom Justitiekanslern.

ÖVERKLAGAD DOM

Stockholms tingsrätts, avd. 3, mellandom den 27 mars 1996, nr DT 296

Tingsrättens mellandom, se bilaga.

B.S-W. har yrkat att arbetsdomstolen med ändring av tingsrättens dom fastställer att skadeståndssanktionerat förbud mot könsdiskriminering har gällt för regeringen vid nominering och tillsättning av en svensk domare i de Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen) i december 1994 och januari 1995.

Staten har bestritt ändringsyrkandet.

I enlighet med 4 kap. 15 § andra stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister har arbetsdomstolen företagit målet till avgörande utan huvudförhandling.

Parterna har till utveckling av sina ståndpunkter hänvisat till vad de anfört vid tingsrätten samt har tillagt i huvudsak följande.

B.S-W.

Tingsrättens dom innebär att regeringen skulle ha stått över alla regler om jämställdhet mellan kvinnor och män när den utvalt H.R. till domare i EG-domstolen. Det har enligt tingsrättens synsätt alltså stått regeringen fritt att utse en man framför en kvinna, oavsett kandidaternas förutsättningar för tjänsten.

I det följande anges i vilka hänseenden tingsrättens domskäl är felaktiga. Det som anförs tar utgångspunkt i de avsnitt under skilda rubriker som återfinns i dessa domskäl.

Är svensk lag tillämplig?

B.S-W. delar tingsrättens bedömning att svensk lag är tillämplig. Tingsrätten förbigår dock utan motivering att EG-rätten kan vara tillämplig utan hinder av vad svensk lag stadgar. Sedan Sverige blivit medlem i Europeiska unionen (EU), har svenska domstolar skyldigheter grundade direkt på Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (Romfördraget).

Är jämställdhetslagen tillämplig?

Tingsrätten har i domen diskuterat tolkningen av jämställdhetslagen utan beaktande av EES- och EG-rätt. B.S-W. instämmer i att jämställdhetslagen med den utgångspunkten inte är tillämplig och har aldrig påstått något annat.

Är EG-rätt tillämplig till följd av EES-avtalet?

Tingsrättens svar på den i rubriken ställda frågan är nekande. Som motivering till svaret har tingsrätten angett att avtalsparterna inte överlät någon normgivningskompetens till organen inom det europeiska ekonomiska samarbetsområdet; avtalet "vilar på folkrättslig grund" och saknar "moment av överstatlighet". Vidare har tingsrätten hänvisat till två domar av arbetsdomstolen. I detta avsnitt har tingsrätten även gjort en tolkning av artikel 70 i avtalet den 2 maj 1992 om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet), en bestämmelse som ålägger de avtalsslutande parterna att genomföra och tillämpa vissa bestämmelser, bland dem diskrimineringsförbudet i Europeiska unionens råds direktiv 76/207/EEG om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet). Tingsrättens tolkning utmynnar i att likabehandlingsdirektivet inte hade direkt verkan i Sverige.

B.S-W. hävdar att, på grund av artikel 70 i EES-avtalet, diskrimineringsförbudet hade direkt verkan gentemot statliga organ inom EES-området. De domar av arbetsdomstolen till vilka tingsrätten hänvisar är inte relevanta, eftersom svarande i båda fallen var ett enskilt rättssubjekt. Likabehandlingsdirektivet har direkt verkan gentemot statliga organ men inte gentemot enskilda rättssubjekt. Att EES-avtalet saknar moment av överstatlighet är inte heller relevant. Den omständigheten betyder bara att Sverige genom EES-avtalet åtog sig att följa endast sådana EG-regler som redan fanns vid tiden för avtalets ingående och som riksdagen kunnat granska och godkänna. För fall av möjliga konflikter mellan EES-rätt och svensk rätt åtog sig Sverige att ge EES-rätten företräde.

Till skillnad från ordinära folkrättsliga avtal präglas EES-avtalet av att enskilda tillerkänns rättigheter. I ingressen till EES-avtalet framhålls "den betydelsefulla roll som enskilda kommer att spela inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att utöva de rättigheter som de tillerkänns i avtalet och genom att rättsligt försvara dessa rättigheter". Likaledes betonas vikten av "en enhetlig tolkning och tillämpning av detta avtal och de bestämmelser i gemenskapslagstiftningen som i sak återges i detta avtal"; likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud är sådana bestämmelser.

Alla dessa omständigheter talar för att en tolkning av EES-avtalet innebär att diskrimineringsförbudet i likabehandlingsdirektivet hade direkt verkan gentemot statliga organ år 1994. (Jfr Martin Johansson och Maria Westman-Clément i Svensk Juristtidning 1994 s. 698 om att EES- avtalet är direkt tillämpligt och har direkt effekt inom Europeiska gemenskapen, EG.) I allt fall har diskrimineringsförbudet numera direkt verkan gentemot statliga organ i Sverige, oavsett om en överträdelse skett före medlemskapet. EG-rättens direkta verkan aktualiseras först i en rättegång. År 1994 var svenska domstolar fullt oberoende i förhållande till EG-domstolen. Så är inte längre fallet. Svenska domstolar är numera bundna av artikel 177 i Romfördraget. Artikeln innebär att det är EG-domstolen som auktoritativt tolkar EES-avtalet. B.S-W. betvivlar att EG-domstolen skulle hålla med tingsrätten om att likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud inte var direkt tillämpligt på regeringens nomineringsbeslut i december 1994.

EG-konform tolkning av jämställdhetslagen

Tingsrätten menar att jämställdhetslagen inte kan bli tillämplig genom EG-konform tolkning, och motiveringen är att tingsrätten inte funnit något stöd för detta.

Tingsrätten har emellertid i det sammanhanget förbisett att en grundläggande bestämmelse i EES-avtalet, artikel 3, är bakgrunden till lagvalsregeln i lagen (1992:1317) om ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde (EES-lagen) och till det förarbetsuttalande som B.S-W. hänvisade till vid tingsrätten. Den nämnda artikeln stadgar:

De avtalsslutande parterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter som följer av detta avtal fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att avtalets mål uppnås. De skall dessutom underlätta samarbetet inom ramen för detta avtal.

Det citerade stadgandet motsvarar artikel 5 i Romfördraget och ger uttryck för en plikt att på ett lojalt sätt - ärligt och med god vilja - uppfylla sina skyldigheter (lojalitetsprincipen). Artikel 5 i Romfördraget har ofta belysts i EG-domstolens praxis och ligger till grund bl.a. för nationella domstolars skyldighet att eftersträva fördragskonform tolkning av nationell rätt även om detta inte skulle vara en normal tolkning av de nationella reglerna och oavsett om dessa utfärdats före eller efter direktivets antagande (jfr Allgårdh- Jacobsson-Norberg, EG och EG-rätten. En läro- och handbok i EG-rätt, Angered 1993, s. 73 med rättsfall angivna i not 21). Lagvalsregeln i EES-lagen, om att svenska föreskrifter meddelade till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet skall tillämpas utan hinder av annan svensk lag, är ett uttryck för regeringens och riksdagens vilja till lojalitet i enlighet med artikel 3 i EES-avtalet. Detsamma gäller det förarbetsuttalande inför EES-avtalet som B.S-W. åberopade vid tingsrätten till stöd för en EES-konform tolkning. Ingenting i dessa förarbeten tyder på annat än att lagstiftaren var angelägen om att undvika alla konflikter mellan EES-avtalet och svensk lag. En sådan konflikt uppkommer om jämställdhetslagen inte tolkas EES-konformt. Det bör tilläggas att Högsta domstolen på senare år har hävdat principen om fördragskonform tolkning till utfyllande av luckor i svensk lag bestående i att denna i sig inte ställer tillräckligt höga krav på statliga organ; se NJA 1988 s. 572, 1991 s. 188, 1992 s. 363 och 1993 s. 109 och 111.

Skadeståndsansvar på grund av EG-rätt som blivit tillämplig genom EU- medlemskapet

Tingsrätten har funnit att skadeståndsansvar grundat på att EG-rätt blivit tillämplig genom EU-medlemskapet inte kan ifrågakomma. Denna ståndpunkt har tingsrätten motiverat med att utnämningen gjordes av samtliga medlemsstater.

Vid tingsrätten framhöll B.S-W. att det förhållandet att andra regeringar tagit del i utnämningsbeslutet omöjligt kan befria den svenska regeringen från ansvar. Hon anförde vidare att de övriga regeringar som hade tagit del i beslutet utan tvivel hade utgått från att nomineringsförfarandet skett i enlighet med lag och rätt. Tingsrätten har återgett vad B.S-W. sålunda anförde men tingsrätten har inte bemött det och inte heller angett någon rättskälla för sin egen ståndpunkt. Att ingen kan ställas till svars för ett olagligt beslut, om detta fattats av flera, är enligt B.S-W:s mening en av tingsrätten uppfunnen juridisk innovation och en orimlighet.

Mot bakgrund av vad tingsrätten angett kan den frågan ställas, om tingsrätten antagit att jämställdhetslagen på ett korrekt sätt anpassats till likabehandlingsdirektivet inom föreskriven tid. Om ett sådant antagande föreligger vill B.S-W. framhålla att likabehandlingsdirektivets krav på anpassning av den nationella rätten utgick vid ingången av år 1994, då EES-avtalet trädde i kraft, och att direktivet inte har genomförts på ett korrekt sätt om det inte är tillämpligt på svenska regeringens utnämning av domare.

I en avslutande sammanfattning har tingsrätten uttalat att ingen tolkning av EG-rätt blivit aktuell och att det därför saknats anledning att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. I själva verket har tingsrätten uteslutit att en medlemsstat har ansvar för ett beslut att utnämna EG-domare (fattat enligt artikel 167 i Romfördraget), ett uttalande som inte kan göras utan tolkning av Romfördraget. Vidare har tingsrätten, som B.S-W. framhållit i det föregående, tolkat EES-avtalet (dess artikel 70), vilket för Sverige som medlemsstat i EU gäller som en rättsakt utfärdad av EG, en rättsakt på vilken Romfördragets bestämmelse om förhandsavgörande är tilllämplig (artikel 177). Emellertid har tingsrätten inte varit skyldig att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen, eftersom tingsrättens dom kan överklagas.

Som B.S-W. ser det har följande tvistiga spörsmål om tolkningen av EES- och EG-rätt uppkommit i målet.

1. Har medlemsstat som nominerat en domare till EG-domstolen något rättsligt ansvar för ett senare beslut, fattat i samförstånd med andra medlemsstater enligt artikel 167 i Romfördraget, att utnämna domaren?

2. Skall likabehandlingsdirektivet tolkas så att det är tillämpligt på en regerings beslut att nominera och utse domare för EG-domstolen?

3. Har direktivets diskrimineringsförbud direkt effekt gentemot statliga organ?

4. Gör det, med avseende på den tredje frågan, någon skillnad om en diskriminering inträffat medan en stat, som numera är medlem i EU, före tillträdet var bunden av direktivet såsom EES-rätt?

5. Är det förenligt med likabehandlingsdirektivets artikel 6 att en medlemsstat i ett sådant mål som avses med artikeln kräver obegränsad ersättning för statens rättegångskostnader?

Staten

I fråga om B.S-W:s grunder för talan och statens invändningar, har staten följande att anföra.

B.S-W. har yrkat allmänt skadestånd enligt 25 § jämställdhetslagen (1991:433) för att diskrimineringsförbudet i 16 § samma lag åsidosatts då regeringsrådet H.R. framför henne av den svenska regeringen nominerades till domare i EG-domstolen (den 15 december 1994) och av företrädare för Sveriges och övriga EG-medlemsstaters regeringar i samförstånd utsågs (den 1 januari 1995) till domare i EG-domstolen.

De av B.S-W. åberopade bestämmelserna i jämställdhetslagen riktar sig endast mot den som är arbetsgivare och skall tillämpas endast i förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare, varvid sistnämnda begrepp i förevarande sammanhang inkluderar även en arbetssökande. För domare i EG-domstolen är det den domstolen som är arbetsgivare. På grund härav är de åberopade bestämmelserna i jämställdhetslagen inte tillämpliga på den svenska regeringens beslut att nominera H.R. och på regeringens medverkan till att utse denne till domare i EG-domstolen. B.S-W. synes numera dela denna statens ståndpunkt i målet.

B.S-W. synes i andra hand grunda sitt yrkande på likabehandlingsdirektivet. Enligt artikel 1 i direktivet är syftet med detta att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt vissa närmare angivna villkor, social trygghet (likabehandlingsprincipen). Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär, enligt artikel 3 i direktivet, att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren som t.ex. urvalskriterier för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.

Jämställdhetslagen utarbetades bl.a. med syftet att anpassa lagen till EG-rätten på området. Även andra EU-länder har gjort motsvarande implementeringslagstiftning tilllämplig på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Likabehandlingsdirektivet ställer inte något uttryckligt krav på medlemsstaterna att göra implementeringslagstiftningen tillämplig utanför vad som, enligt den nationella rätten, är förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Redan på grund härav kan någon skadeståndsskyldighet gentemot staten inte grundas vare sig direkt på någon bestämmelse i direktivet eller på att detta inte blivit implementerat på ett korrekt sätt. Jämställdhetslagen är i fråga om sitt tillämpningsområdet klart begränsad till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (arbetssökande). Lagen kan därför inte genom s.k. EG-konform tolkning ges ett vidare tillämpningsområde än vad lagstiftaren avsett .

B.S-W.

B.S-W. stöder sig på likabehandlingsdirektivet både när hon hävdar att jämställdhetslagen är direkt tillämplig (med EG-konform tolkning) och när hon åberopar direktivets direkta effekt (som innebär att jämställdhetslagen skall tillämpas analogt).

Staten har anmärkt att likabehandlingsdirektivet inte ställer något uttryckligt krav på medlemsstaterna att göra implementeringslagstiftningen tillämplig utanför vad som, enligt den nationella rätten, är förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Anmärkningen är irrelevant. Likabehandlingsdirektivet förpliktar staten inte bara som lagstiftare, utan i alla dess skepnader, att säkra rätten till likabehandling. Det är alltså bindande för regeringen både när denna handlar som arbetsgivare och när den handlar i annan egenskap, oavsett vilken. Detta framgår med all önskvärd tydlighet av EG- domstolens praxis (se t.ex. Johnston-målet 222/84 [1986] ECR 1651 punkterna 54 - 56 i domskälen). Vidare bortser motparten från lojalitetsprincipen enligt artikel 5 i Romfördraget och vad det innebär att ett EG-direktiv har direkt effekt.

Staten

B.S-W:s yrkande om förpliktande för staten att utge skadestånd till henne grundar sig på regeringens beslut den 15 december 1994 att nominera H.R. och på regeringens efterföljande medverkan den 1 januari 1995 till att utse honom till domare i EG-domstolen.

Vid tingsrätten hävdade B.S-W. att de rättsregler som skulle leda till den av henne yrkade rättsföljden var 16 och 25 §§jämställdhetslagen medan staten bestred bifall till yrkandet på den grunden att den svenska regeringen inte fattat nomineringsbeslutet eller deltagit i ministerrådsbeslutet i egenskap av arbetsgivare i jämställdhetslagens mening. B.S-W. har i arbetsdomstolen godtagit statens ifrågavarande ståndpunkt om jämställdhetslagens tillämpningsområde.

B.S-W. åberopar till stöd för sitt yrkande det s.k. likabehandlingsdirektivet, som enligt hennes uppfattning för med sig skyldighet för domstol att analogt tillämpa de av henne åberopade bestämmelserna i jämställdhetslagen på regeringens nomineringsbeslut och deltagande i ministerrådets utnämningsbeslut.

När regeringen fattade nomineringsbeslutet var Sverige ännu inte EU- medlem. Enligt artikel 70 i EES-avtalet förband sig Sverige att främja principen om lika behandling av kvinnor och män genom att genomföra vissa i en bilaga XVIII angivna åtgärder. I denna bilaga har likabehandlingsdirektivet intagits. Enligt vad arbetsdomstolen tidigare funnit (se beslutet 1995 nr 97) kan emellertid den bilaga till vilken bl.a. artikel 70 i EES-avtalet hänvisar inte till följd av EES-lagen anses ha blivit gällande som svensk lag, som riksdagen antog för att uppfylla den nyss angivna skyldigheten enligt EES-avtalet. Några andra bestämmelser som skulle kunna leda till den av B.S-W. önskade rättsföljden var inte tillämpliga i Sverige då regeringen den 15 december 1994 beslutade att nominera H.R. till domare i EG-domstolen.

B.S-W. synes emellertid åberopa likabehandlingsdirektivet också till stöd för att de av henne åberopade bestämmelserna i jämställdhetslagen skall anses genom s.k. EG-konform tolkning vara direkt tillämpliga alternativt genom s.k. direkt effekt vara analogt tillämpliga på ministerrådets beslut den 1 januari 1995. Staten bestrider att så är fallet.

Enligt statens uppfattning kan jämställdhetslagens i såväl lagtext som förarbeten klart begränsade tillämpningsområde (förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande) inte genom en lagtolkningsoperation (ens inom ramen för s.k. EG-konform lagtolkning) ges ett tillämpningsområde som så radikalt avviker från vad lagstiftaren uttryckligen avsett. Direktivet innehåller inte heller bestämmelser som är så konkreta och tydliga i fråga om tillämpningsområdet i nu aktuellt avseende att de kan läggas till grund för en skadeståndstalan mot staten med utgångspunkt i beslutet den 1 januari 1995 att utse H.R. till domare i EG-domstolen.

Skäl

Bakgrunden

Inför Sveriges inträde den 1 januari 1995 som medlem i Europeiska unionen (EU) anmälde lagmannen vid Solna tingsrätt, B.S-W., till svenska regeringen att hon var intresserad av tjänst som domare vid Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen). Anmälningen gjordes i skrift den 4 oktober 1994. Den 15 december 1994 nominerade svenska regeringen inte B.S-W. utan dåvarande regeringsrådet H.R. till ledamot i EG-domstolen. Vid ett sammanträde den 1 januari 1995 beslutade företrädare för EU- medlemsstaternas regeringar, alltså även den svenska regeringen, att till domare i EG-domstolen utnämna bl.a. H.R.. I beslut den 19 januari 1995 godkände svenska regeringen utnämningarna.

Sammanfattning av parternas ståndpunkter i målet som helhet

B.S-W. har väckt talan mot svenska staten och yrkat att staten skall åläggas att till henne utge skadestånd om 350 000 kr jämte ränta. Hon har därvid sammanfattningsvis gjort gällande att svenska regeringen agerade könsdiskriminerande till nackdel för henne när regeringen nominerade och sedermera, tillsammans med övriga EU-medlemsstaters regeringar, utsåg H.R. till domare i EG-domstolen, eftersom hon enligt sin uppfattning hade bättre sakliga förutsättningar än H.R. för arbetet. Till följd av den kränkning som hon har utsatts för och med en s.k. EG- konform, alternativt analog tillämpning av bestämmelserna i 16 och 25 §§jämställdhetslagen (1991:433) är enligt B.S-W:s mening svenska staten skyldig att till henne utge allmänt skadestånd med fordrat belopp. Till stöd för sitt synsätt har hon bl.a. pekat på Europeiska unionens råds (rådet) direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).

Staten har bestritt B.S-W:s talan. Enligt staten var B.S-W. inte i jämställdhetslagens mening arbetssökande när hon anmälde intresse för arbetet som domare i EG-domstolen, och inte heller var eller är svenska staten arbetsgivare för domarna där. Staten anser att det över huvud taget inte finns några skadeståndssanktionerade bestämmelser som är tillämpliga i målet och att det följaktligen inte föreligger någon grund för att ålägga staten att utge skadestånd enligt vad B.S-W. yrkar. Staten har även bestritt att B.S-W. hade bättre sakliga förutsättningar än H.R. för arbetet som domare i EG-domstolen.

Vad prövningen nu gäller

Tingsrätten har på målets förevarande stadium inte bedömt hela den sak som parterna tvistar om. I stället har tingsrätten meddelat en särskild dom - s.k. mellandom - i en av frågorna i målet, nämligen frågan huruvida skadeståndssanktionerade bestämmelser om rätt till lika behandling av män och kvinnor vid tillträde till anställning, vilka gällt enligt svensk rätt eller EG-rätt under tiden december 1994 och januari 1995, har varit tillämpliga för staten i samband med tillsättningen av en svensk domare i EG-domstolen (i fortsättningen kommer denna fråga ibland att kallas mellandomstemat).

I den överklagade mellandomen besvarade tingsrätten den ställda frågan nekande. B.S-W. har överklagat domen och har framställt ett yrkande som i sak innebär att arbetsdomstolen skall besvara frågan jakande. Staten har bestritt ändring av tingsrättens dom.

Den sakprövning som nu har underställts arbetsdomstolen är inskränkt till den fråga som tingsrätten bedömde genom mellandomen. Arbetsdomstolen är alltså förhindrad att nu gå in på andra spörsmål i tvisten, t.ex. frågan huruvida B.S-W. skall anses ha haft bättre sakliga förutsättningar än H.R. för arbetet som domare i EG-domstolen (jfr 16 § jämställdhetslagen). Detta innebär att den fråga som underställts arbetsdomstolen skall bedömas utifrån förutsättningen att B.S-W. kan ha haft bättre sakliga förutsättningar än H.R. och att hon således vid nomineringen och utnämnandet i och för sig kan ha blivit diskriminerad på grund av kön.

Förutsätter arbetsdomstolens prövning av mellandomstemat en tillämpning av EG-rättsliga bestämmelser?

Vid utveckling av sin talan har - såsom framgått - B.S-W. hänfört sig till regeringens beslut den 15 december 1994 att nominera H.R. till domare i EG-domstolen, men även till regeringens deltagande i beslutet den 1 januari 1995 tillsammans med övriga EU-medlemsstaters regeringar att utse H.R. till befattningen. Med hänsyn till att det sistnämnda beslutet fattades den 1 januari 1995, alltså när Sverige hade blivit medlem i EU, kan det konstateras att ett ställningstagande till mellandomstemat under alla förhållanden förutsätter att domstolen bedömer inte bara innebörden av den svenska jämställdhetslagen utan eventuellt även betydelsen av EG-rättsliga regler på området.

Arbetsdomstolen ansluter sig till tingsrättens bedömning att jämställdhetslagen inte är tillämplig på den svenska statens medverkan vid anställningen av domare i EG-domstolen, om lagen tolkas utan att man beaktar EG-rätten. Det kan tilläggas att B.S-W. i arbetsdomstolen har förklarat att även hon instämmer i denna bedömning. Hon har emellertid pekat på likabehandlingsdirektivet, som enligt hennes mening föranleder att jämställdhetslagen skall tolkas i överensstämmelse med direktivet eller som alternativt kan direkt åberopas av henne mot staten. Staten har bestritt att det kan göras en sådan tolkning av jämställdhetslagen eller tillämpning av likabehandlingsdirektivet som leder till det resultat som anges av B.S-W..

Av det anförda framgår att något ställningstagande till mellandomstemat inte kan göras utan att man går in på betydelsen av de EG-rättsliga reglerna rörande likabehandling av kvinnor och män. Arbetsdomstolen kan därmed inte ansluta sig till tingsrättens uttalande om att någon uttolkning av EG-rätt inte är aktuell i målet.

Arbetsdomstolen vill i detta sammanhang inskjuta följande. I mellandomen har tingsrätten behandlat även frågan vilken betydelse EES-avtalet och Sveriges förpliktelser med anledning därav skall anses ha i målet. Bakgrunden till den frågeställningen är att regeringens beslut att nominera H.R. fattades vid en tidpunkt när Sverige ännu inte var medlem i EU men omfattades av EES-avtalet. Av skäl som kommer att framgå i det följande går arbetsdomstolen inte in på denna frågeställning. Vad som anförs nedan gäller alltså uteslutande betydelsen för tvisten av det regelsystem som gällde den 1 januari 1995 för Sverige som medlem i EU.

Allmänt om EG-rättens betydelse och regler om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen

Med hänsyn till den i målet aktualiserade frågan om likabehandlingsdirektivets betydelse för bedömningen av tvisten bör inledningsvis göras en kortfattad beskrivning av det sätt på vilket EG- rätten kan påverka rättstillämpningen i en svensk domstol.

Av EG-domstolens praxis framgår att nationell domstol är skyldig att tolka den nationella rätten i ljuset av EG-direktiv på det område som tvisten handlar om, och detta gäller både när den nationella lagstiftningen har antagits före direktivet och när lagstiftningen är antagen efter detta (se exempelvis mål 14/83 Sabine von Colson o.a. ./. Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891 och mål C-106/89 Marleasing SA ./. La Comercial ... [1990] ECR I-4135). Denna skyldighet för de nationella domstolarna att tolka den nationella rätten EG-konformt är inte inskränkt till tvister mellan å ena sidan enskild och å andra sidan staten e.d. utan gäller även t.ex. ett fall där talan förs mot en enskild arbetsgivare (se t.ex. mål C 177/88 E. J. P. Dekker ./. Stichting Vormingscentrum ... [1990] ECR I-3941).

Det får anses oklart hur långt den nationella domstolen, i strävan att nå harmoni mellan den nationella rätten och EG-rätten, skall sträcka sig i tolkningshänseende. Exempelvis har det diskuterats huruvida den nationella domstolen t.o.m. har en på EG-rätten grundad skyldighet att tolka nationell lag i strid med dess ordalydelse om en sådan tolkning skulle krävas för att EG-rätten skall få genomslag i medlemsstaten i fråga (jfr Ruth Nielsen, EF-arbejdsret, 2 uppl. 1992 s. 116 f., 135 - 138 och 145 - 162).

Enligt EG-domstolens praxis kan vidare, under vissa förutsättningar, ett EG-direktiv med bestämmelser som rör enskildas intressen ha s.k. direkt effekt. Detta innebär kortfattat uttryckt att i tillämpliga fall den enskilde inför nationell domstol kan åberopa sådana bestämmelser vid talan mot staten eller vissa därmed jämställda subjekt (se t.ex. EG- domstolens mål 41/74 Yvonne van Duyn ./. Inrikesdepartementet [1974] ECR 1337 och mål 8/81 Ursula Becker ./. Finanzamt Münster-Innenstadt [1982] ECR 53). Den bakomliggande tanken är att en medlemsstat som har underlåtit att i den nationella lagstiftningen införa de regler som krävs enligt ett visst direktiv inte för egen del skall kunna åberopa denna underlåtenhet i en tvist rörande statens förhållande gentemot en enskild part. En förutsättning för att en regel i ett EG-direktiv skall ha direkt effekt är att regeln är ovillkorlig och tillräckligt precis.

Av stor praktisk betydelse vid tillämpning av EG-rättsliga normer är vidare reglerna om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen. Reglerna återfinns i artikel 177 i Romfördraget och innebär bl.a. att nationella domstolar i EU:s medlemsstater i vissa fall får och i andra fall skall inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen bl.a. angående tolkningen av rättsakter utfärdade av gemenskapens institutioner, t.ex. av rådet utfärdade direktiv. En nationell domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt den nationella lagstiftningen är - oberoende av vilken uppfattning parterna i målet har i denna fråga - skyldig att begära förhandsavgörande i de fall som anges i artikeln.

I förevarande fall har tingsrätten inte inhämtat något förhandsavgörande från EG-domstolen. Av det tidigare anförda följer att arbetsdomstolen därför är i princip skyldig att inhämta ett sådant avgörande angående en i målet föreliggande EG-rättslig fråga av angivet slag.

Skyldigheten för arbetsdomstolen som högsta instans att inhämta förhandsavgörande är enligt EG-domstolens praxis inte undantagslös. I målet 283/81 Srl CILFIT m.fl. ./. Hälsoministeriet (1982) ECR 3415 gjorde EG-domstolen principiella uttalanden i denna fråga. Vad som anförs i den domen kan sammanfattas enligt följande. Även om det i ett mål hos den högsta nationella domstolsinstansen i och för sig föreligger en fråga om innebörden av EG-rätten som enligt den domstolens bedömande är av betydelse för avgörande av målet, kan domstolen i vissa fall underlåta att inhämta förhandsavgörande. För det första gäller detta om motsvarande - men inte nödvändigtvis helt identiska - materiella fråga redan har prövats av EG-domstolen i ett tidigare avgörande. För det andra gäller detta om svaret på frågan är så uppenbart att det inte lämnar något utrymme för rimligt tvivel om hur denna skall besvaras från EG-rättslig synpunkt. En förutsättning för att i det sistnämnda fallet underlåta att inhämta förhandsavgörande är dock att den nationella domstolen är övertygad om att svaret på frågan är på motsvarande sätt uppenbart såväl för andra nationella domstolar i EU:s medlemsstater som för EG-domstolen. I sammanhanget skall beaktas att EG-rättsakter skall tolkas efter en jämförelse av samtliga autentiska språkversioner, att det inom EG-rätten används en speciell terminologi som inte nödvändigtvis behöver överensstämma med den begreppsapparat som används inom den nationella rätten och att det, enligt EG-domstolens praxis, vid tolkningen av EG-rätten används en ändamålsinriktad metod.

Mot bakgrund av det anförda kan sammanfattningsvis konstateras att arbetsdomstolens överväganden vid ställningstagandet till mellandomstemat i första hand måste inriktas på frågan om innebörden av de EG-rättsliga bestämmelserna på området, i förekommande fall med beaktande av EG-domstolens praxis, kan anses vara så pass klar att det är möjligt för arbetsdomstolen att avgöra målet utan att begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen. I det följande skall i detta syfte göras en genomgång av de EG-rättsliga regler m.m. som är av intresse i målet.

Reglerna om utnämnande av domare i EG-domstolen

Såväl Romfördraget som de två andra gemenskapsfördragen - fördraget om upprättandet av Europeiska kol- och stålgemenskapen och fördraget om upprättandet av Europeiska atomenergigemenskapen - innehåller regler om utnämnande av bl.a. domare i EG-domstolen. I Romfördraget återfinns bestämmelserna i artikel 167. Motsvarande reglering finns i de två andra gemenskapsfördragen.

Enligt artikel 167 skall domarna utses bland personer vilkas oavhängighet inte kan ifrågasättas och som uppfyller nödvändiga villkor för utövande av de högsta domarämbetena i hemlandet eller är jurister med allmänt erkända kvalifikationer. De skall utses för sex år av medlemsstaternas regeringar i samförstånd.

Såvitt känt föreligger inte några avgöranden från EG-domstolen angående nominering och utnämnande av domare i domstolen. Några slutsatser för bedömningen av tvisten kan enligt arbetsdomstolens mening inte dras av innehållet i de nu berörda reglerna.

Likabehandlingsdirektivet m.m.

Det i målet nämnda likabehandlingsdirektivet är utfärdat av rådet med stöd av artikel 235 i Romfördraget och innehåller bl.a. följande.

Artikel 1

1. Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.

- - - - -

Artikel 2

1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.

- - - - -

Artikel 3

1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.

- - - - -

Artikel 11

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

- - - - -

Vid bedömningen av om likabehandlingsdirektivet har någon betydelse i målet kan det först finnas anledning att ställa frågan om direktivets bestämmelser över huvud taget kan vara tillämpliga på anställning av domare i EG-domstolen. Det finns enligt arbetsdomstolens mening i och för sig omständigheter som talar mot att så är fallet. Utnämnandet av domare i EG-domstolen är som nämnts reglerat i Romfördraget och i de två andra gemenskapsfördragen. Bestämmelserna finns alltså i en av EG- rättens s.k. primärrättsliga källor och kan uppfattas som en uttömmande reglering av frågan, med företräde framför regler i direktiv eller annan EG-rättslig s.k. sekundärrätt. Man kan också ställa frågan om rådet kan anses ha behörighet att utfärda rättsakter som berör utnämningar av domare i EG-domstolen: varken artikel 235 i Romfördraget eller någon annan EG-rättslig bestämmelse synes ge rådet en sådan behörighet. Direktivet är dessutom riktat till medlemsstaterna och syftar tydligtvis till att åstadkomma likabehandling av män och kvinnor vid anställningar m.m. i medlemsstaterna, men möjligen inte rörande anställningar vid någon av EU:s institutioner. Härtill kommer att direktivet gäller anställningsförhållanden och att den svenska regeringen möjligen inte kan likställas med en arbetsgivare med avseende på en domare som tjänstgör i EG-domstolen ens i det fallet att regeringen nominerat och - tillsammans med övriga EU-medlemsstaters regeringar - utnämnt denne.

Mot det nu anförda kan invändas att likabehandlingsdirektivets ordalydelse är generell och inte klargör att t.ex. anställningar vid EU:s institutioner utesluts från dess tillämpningsområde. Att direktivet i första hand är inriktat på anställningar m.m. i medlemsstaterna behöver inte nödvändigtvis föranleda slutsatsen att anställningar vid EU:s institutioner faller utanför direktivets bestämmelser. Det skulle dessutom kunna anses vara föga följdriktigt om en medlemsstat som nominerat och tillsammans med övriga medlemsstater utsett en domare i EG-domstolen och därvid agerar i strid med en princip om likabehandling inte kan göras ansvarig på motsvarande sätt som vid en anställning inom staten i fråga. Det anförda gäller inte minst med tanke på att det organ som anställningen avser, EG-domstolen, knappast kan göras ansvarig för ett könsdiskriminerande handlande i samband med anställningen.

Som arbetsdomstolen ser saken kan det sålunda anföras både skäl för och skäl emot att likabehandlingsdirektivet över huvud taget har någon tillämplighet vid utnämnande av domare i EG-domstolen. I avsaknad av rättsfall från EG-domstolen som är ägnade att belysa frågan måste rättsläget anses vara oklart.

Om bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet har den innebörden att de är tillämpliga vid utnämnande av domare i EG-domstolen kan det tänkas att den svenska jämställdhetslagen måste tolkas så att den ges tillämplighet i ett sådant fall. I annat fall inställer sig den ytterligare frågan om de kan ges direkt effekt med avseende på den nu aktuella tvisten. I och för sig synes det vara en förhärskande uppfattning att bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet om förbud mot könsdiskriminering är så ovillkorliga och precisa att de i vissa fall kan ges direkt effekt (se t.ex. EG-domstolens mål 152/84 M. H. Marshall ./. Southampton ... [1986] ECR 723 och mål 222/84 Marguerite Johnston ./. Chief Constable ... [1986] ECR 1651; jfr Ruth Nielsen, a.a. s. 148, som uttalar att artiklarna 2 och 3 i direktivet torde vara "direkte anvendelige"). Men innebär detta även att en diskriminerad arbetssökande kan få rätt till skadestånd? Även frågan om sanktioner vid brott mot den i direktivet angivna principen om lika behandling av kvinnor och män har prövats i EG-domstolens praxis (se bl.a. de i det föregående nämnda von Colson- respektive Dekker-målen samt mål 79/83 Dorit Harz ./. Deutsche Tradax ... [1984] ECR 1921). Av denna praxis framgår, som arbetsdomstolen uppfattar saken, att likabehandlingsdirektivet inte innehåller någon bestämmelse om specifika sanktioner vid brott mot likabehandlingsprincipen som är så pass ovillkorlig och precis att den kan ges direkt effekt i EU-medlemsstaterna. Utgångspunkten är alltså att det är respektive medlemsstat som bestämmer vilka sanktioner som skall följa vid brott mot likabehandlingsprincipen. Å andra sidan ger EG- domstolens avgöranden som tidigare nämnts vid handen att de nationella domstolarna har att tolka och tillämpa den nationella lagstiftning som införts för implementeringen av likabehandlingsdirektivet så att lagstiftningen blir konform med de krav som följer av EG-rätten. Denna skyldighet i tolkningshänseende skall - som det uttrycks i von Colson- och Dekker-målen - ske inom de ramar som följer av den nationella rätten (se det ovannämnda avgörandet i Marleasing-målet och i domstolens mål C-334/92, Teodoro Wagner Miret ./. Fondo ... [1993] ECR I-6911 samt Olof Allgårdh - Sven Norberg, EU och EG-rätten, 2 uppl. 1995 s. 116 f., Ruth Nielsen, a.a. s. 242 - 248, Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 1995 s. 47 f. samt Ds 1993:77 s. 73 f.).

På grund av det anförda kan det enligt arbetsdomstolens mening inte anses stå klart att bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet saknar betydelse för bedömningen av mellandomstemat.

Finns det någon ytterligare EG-rättslig norm om likabehandling av kvinnor och män?

B.S-W. har till stöd för sin talan inte åberopat några andra EG- rättsliga regler än likabehandlingsdirektivet. Till grund för hennes talan får likväl anses ligga ett påstående om att regeringens nominering och deltagande vid utnämning av H.R. med förbigående av henne har stått i strid med en EG-rättslig princip om förbud mot könsdiskriminering. Frågan om EG-rättens betydelse i tvisten bör därför enligt arbetsdomstolens mening inte begränsas till likabehandlingsdirektivet och dess eventuella inverkan.

Det finns anledning att ställa frågan om det inte inom EG-rätten föreligger ett generellt förbud mot könsdiskriminering i anställningssammanhang. Det kan noteras att såväl rättspraxis som uttalanden i litteraturen ger visst stöd åt ståndpunkten att det inom EG-rätten finns ett sådant principiellt förbud (se EG-domstolens avgörande i mål 149/77, Gabrielle Defrenne ./. Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena [1978] ECR 1365 och Olof Allgårdh - Sven Norberg, a.a. s. 102 med hänvisning till EG-domstolens personalmål 20/71 Luisa Sabbatini, född Bertoni ./. Europaparlamentet [1972] ECR 345 samt Ruth Nielsen, a.a. särskilt s. 95 och 97; jfr Mats Melin - Göran Schäder, EU:s konstitution, 1996 s. 98 f. samt Ds 1993:77 s. 14, se även s. 18 och 61).

Även det nu anförda bör enligt arbetsdomstolens mening beaktas vid ställningstagande till frågan om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen.

Sammanfattande bedömning i frågan om inhämtande av förhandsavgörande

Mot bakgrund av det anförda kommer arbetsdomstolen till den uppfattningen att svaren på de EG-rättsliga frågeställningar som aktualiseras vid ställningstagande till mellandomstemat inte kan anses som så pass klara att domstolen kan avgöra målet utan att först begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen. Det kan tilläggas att parterna i målet inte har uttryckt någon annan uppfattning. B.S-W. begärde i tingsrätten att ett förhandsavgörande skulle inhämtas av tingsrätten. Staten förklarade då att staten inte hade "några erinringar mot att tingsrätten beslutar om inhämtande av för avgörande av mellandomstemat erforderliga tolkningsbesked från EG-domstolen".

Var det lämpligt att meddela mellandom i målet?

Med det ställningstagande i frågan om inhämtande av förhandsavgörande som domstolen har gjort i det föregående inställer sig frågan om det var lämpligt att som tingsrätten har gjort genom särskild dom, mellandom, avgöra frågan huruvida skadeståndssanktionerade bestämmelser om rätt till lika behandling av män och kvinnor vid tillträde till anställning, vilka gällt enligt svensk rätt eller EG-rätt under tiden december 1994 och januari 1995, har varit tillämpliga för staten i samband med tillsättningen av en svensk domare i EG-domstolen.

Förutsättningarna för att meddela mellandom finns angivna i 17 kap. 5 § rättegångsbalken. Paragrafen fick sin nuvarande lydelse genom en lagändring år 1990 (SFS 1990:443). Enligt andra stycket i paragrafen får särskild dom (mellandom) 52o ges bl.a. över hur en viss i målet uppkommen fråga, som främst angår rättstillämpningen, skall bedömas vid avgörande av saken. En förutsättning för att meddela mellandom i ett sådant fall är att detta med hänsyn till utredningen är lämpligt. Bestämmelserna om mellandom är fakultativa. Detta innebär att den domstol som handlägger målet skall oberoende av parts yrkande och efter lämplighetshänsyn avgöra om sådan dom skall meddelas eller ej. Vid denna bedömning skall inte minst de processekonomiska aspekterna beaktas (jfr prop. 1989/90:71 s. 43 ff. och Peter Fitger, Rättegångsbalken s. 17:15 - 17:21).

En mellandom kan medföra processekonomiska fördelar för parterna genom att den domstol som beslutat att meddela sådan dom (och, om överklagande sker, överinstansen) behöver ta ställning till endast en av flera frågor som är av avgörande betydelse för utgången i målet. Det kan exempelvis handla om ett skadeståndsmål i vilket det råder tvist dels i frågan om skadeståndsansvar över huvud föreligger, dels i en väsentligt mer utredningskrävande fråga om skadans storlek. Genom att i sådant fall besluta om mellandom och därigenom begränsa prövningen till att avse enbart frågan om skadeståndsansvaret i och för sig uppnås den processekonomiska fördelen att domstolen - och eventuell överinstans - inte behöver gå in på frågan om hur omfattande skadan är. Även andra motiv än rent processekonomiska kan ibland utgöra skäl för mellandom (se NJA 1986 s. 398).

Den av tingsrätten valda handläggningsordningen innebär att någon prövning ännu inte har gjorts av vad B.S-W. har anfört om att hon har bättre kvalifikationer än H.R. för tjänsten som domare vid EG-domstolen och av det skälet har blivit diskriminerad på grund av kön. För den händelse domstolen skulle komma fram till att det har gällt ett skadeståndssanktionerat förbud mot könsdiskriminering vid nominering och tillsättning av tjänsten är det därför oklart vilken betydelse detta ställningstagande skulle få för målets utgång. Det ligger i sakens natur att det kan råda en motsvarande oklarhet i fall där en av flera frågor i ett mål görs till föremål för särskilt avgörande genom mellandom, och det handlar därför för domstolen ytterst om att välja en handläggningsform som framstår som lämplig vid en bedömning av de olika frågorna i målet.

Den lämplighetsbedömning som tingsrätten gjorde och som ledde till beslutet att meddela mellandom rörande frågan om det fanns tillämpliga regler om skadestånd gjordes uppenbarligen med utgångspunkt i att mellandomstemat inte innefattade någon uttolkning av EG-rättsliga bestämmelser och att det därför inte var motiverat att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Med sådana utgångspunkter var det måhända processekonomiskt inte olämpligt att skilja ut den angivna rättsfrågan till särskilt avgörande genom mellandom. Men som har framgått i det föregående var utgångspunkterna för tingsrättens bedömning inte riktiga: i målet finns EG-rättsliga frågor som är inte okomplicerade och som, i varje fall efter överklagande till arbetsdomstolen, inte kan bedömas slutligt utan att ett förhandsavgörande från EG-domstolen inhämtas. Detta kan inte ske utan att målet avsevärt uppehålls på grund av den tidsutdräkt som är förenat med detta förfarande. Dessutom kan parterna komma att drabbas av ytterligare rättegångskostnader avseende förfarandet i EG-domstolen (se Rundegren, Proceduren vid EG-domstolarna, 1995, s. 121 ff., 126 ff. och s. 142 f.).

Enligt arbetsdomstolens mening bör man i allmänhet söka undvika en handläggning som leder till att ett förhandsavgörande måste inhämtas från EG-domstolen i en fråga som inte under alla förhållanden är av avgörande betydelse för den slutliga utgången i målet. I det föreliggande fallet kan sammanfattningsvis konstateras att den av tingsrätten valda handläggningsordningen föranleder att arbetsdomstolen inte kan ta ställning i sak till mellandomstemat utan att först inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen, med därav följande tidsutdräkt och risk för ytterligare rättegångskostnader. Vid bedömningen av tingsrättens handläggning bör vidare beaktas att det i målet inte har framkommit något som tyder på att en prövning som omfattar även frågan om B.S-W. hade bättre sakliga förutsättningar än H.R. för tjänsten och blev utsatt för könsdiskriminering skulle föranleda någon jämförelsevis mer omfattande process med vidlyftig och kostsam utredning från parternas sida. Det synes alltså, såvitt nu kan bedömas, inte ha varit förenat med några mera påtagliga processekonomiska fördelar att företa den angivna rättsfrågan till särskilt avgörande i stället för att behandla målet i dess helhet.

På grund av det anförda kommer arbetsdomstolen till slutsatsen att tingsrättens beslut att meddela mellandom inte kan anses ha varit förenligt med det lämplighetskrav som följer av 17 kap. 5 § rättegångsbalken. Detta innebär att det objektivt sett vid tingsrätten har förekommit ett sådant rättegångsfel som avses i 50 kap. 28 § rättegångsbalken.

Ett ställningstagande till frågan om förhandsavgörande från EG-domstolen bör som redan har angetts inte göras förrän målet har behandlats i dess helhet. Det följer av detta att det rättegångsfel som har förekommit vid tingsrätten inte kan avhjälpas på så sätt att arbetsdomstolen nu begär ett sådant förhandsavgörande. Rättegångsfelet är under dessa förhållanden av sådan art att det bör föranleda att mellandomen undanröjs och målet återförvisas till tingsrätten för förnyad behandling.

Parterna skall enligt 50 kap. 28 § rättegångsbalken ges tillfälle att yttra sig när det uppkommer fråga om undanröjande av ett överklagat avgörande. Detta gäller dock inte om det är uppenbart obehövligt. Skälen för undanröjande står i detta fall att söka i helt ostridiga och klarlagda omständigheter. Enligt arbetsdomstolens mening är det uppenbart att yttranden från parterna i målet skulle sakna betydelse för domstolens ställningstagande i denna fråga. Ett beslut om undanröjande bör alltså kunna fattas utan att parterna får möjlighet att lämna sina synpunkter i frågan.

Slut

Arbetsdomstolen undanröjer tingsrättens mellandom och återförvisar målet till tingsrätten för fortsatt behandling.

Dom 1997-05-28, målnummer B-63-1996

Ledamöter: Michaël Koch, Dag Ekman, Margit Strandberg, Ulf E. Nilsson, Anders Hagman, Gunnar Ericson och Solveig Paulsson. Enhälligt.

Sekreterare: Erik Mosesson

BILAGA

Tingsrättens mellandom (ledamöter: Rolf Nöteberg, Marianne Tejning och Manne Pavón)

Inledning

Inför anslutningen till Europeiska Unionen (EU) anmodades Sverige av Europeiska Unionens råd (rådet) att föreslå en ledamot i Europeiska Gemenskapernas domstol (EG-domstolen). I skrift den 4 oktober 1994 anmälde lagmannen B.S-W. intresse för tjänsten. I regeringsbeslut den 15 december 1994 nominerades regeringsrådet H.R. till ledamot i EG- domstolen och den 1 januari 1995 utsågs han av medlemsländerna till ledamot i EG-domstolen.

B.S-W. har i målet yrkat skadestånd av staten på grund av att staten i samband med utnämningen av ledamot i EG-domstolen gjort sig skyldig till könsdiskriminering. Staten har bestritt att skadeståndsskyldighet föreligger.

Tingsrätten har beslutat att genom särskild dom pröva om skadeståndssanktionerade bestämmelser om rätt till lika behandling av män och kvinnor vid tillträde till anställning, vilka gällt enligt svensk rätt eller EG-rätt under tiden december 1994 och januari 1995, har varit tillämpliga för staten i samband med tillsättningen av en svensk domare i EG-domstolen.

B.S-W. har hemställt att tingsrätten till ledning för tolkningen av rådets direktiv (76/207/EEG) av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet) inhämtar förhandsbesked från EG-domstolen. Hon har fortsatt: En första fråga bör vara om direktivets diskrimineringsförbud är tillämpliga på det fall att en medlemsstats regering nominerar och - enligt artikel 167 i fördraget om upprättande av Europeiska ekonomiska gemenskapen (Romfördraget) - utser domare för EG-domstolen. Under förutsättning att denna fråga besvaras jakande bör vidare frågas om det åligger medlemsstaterna att tolka nationell lag som är avsedd att motsvara kraven i direktivet med hänsyn tagen till direktivets ordalydelse och ändamål även om detta inte skulle motsvara lagstiftarens syfte vid en tidpunkt då staten ej var bunden av direktivet. Ett förhandsbesked kan även innefatta frågan om EES- medlemskapet ställt samma krav på Sverige och lett till samma rättsverkningar som medlemskapet i EU. För att undvika risken att målet flera gånger hänskjuts till EG-domstolen bör vidare frågas om det är förenligt med direktivets artikel 6 att en medlemsstat i ett sådant mål som avses med artikeln kräver obegränsad ersättning för sina egna rättegångskostnader.

Staten har förklarat sig inte ha någon erinran mot att tingsrätten beslutar att inhämta för avgörandet av mellandomstemat erforderliga tolkningsbesked från EG-domstolen.

Parternas utveckling av talan

B.S-W.: Den svenska regeringen har utsett H.R. till domare i EG- domstolen trots att B.S-W. hade bättre sakliga förutsättningar för tjänsten. Förfarandet strider mot 16 § jämställdhetslagen (1991:433) och medför skadeståndsskyldighet enligt 25 § samma lag. Regeringen måste i detta sammanhang anses ha uppträtt som arbetsgivare. Begreppet arbetsgivare i jämställdhetslagen måste - sedan EES-rätt och EG-rätt kommit att gälla i Sverige - tolkas så att det är tillämpligt på regeringen när den nominerar och utser domare i EG-domstolen. Det åligger samtliga offentliga organ i Sverige att bemöda sig om en EG- konform tolkning av svensk lag. En EG-konform tolkning gör att 16 och 25 §§jämställdhetslagen är tillämpliga i målet.

I andra hand görs det gällande att förfarandet strider mot artiklarna 2 och 6 i likabehandlingsdirektivet. Direktivet gäller som svensk lag och har direkt verkan vilket innebär att enskilda kan åberopa det inför nationella domstolar och att det åligger domstolarna att upprätthålla direktivet. Med det synsättet blir jämställdhetslagens regler om procedur, bevisbörda och skadestånd analogt tillämpliga enligt den EG- rättsliga principen att den nationella domstolen skall tillämpa de regler som gäller på motsvarande nationella rättsområde.

Staten är ansvarig för såväl nomineringsbeslutet i december 1994 som för tillsättningsbeslutet i januari 1995. För beslutet i december 1994 gäller EES-rätt och för beslutet i januari 1995 EG-rätt.

Enligt 2 § EES-lagen (1992:1317) skall artiklarna 1 - 129 i EES-avtalet gälla som svensk lag.

Artikel 70 i EES-avtalet har följande lydelse:

De avtalsslutande parterna skall främja principen om lika behandling av kvinnor och män genom att genomföra och tillämpa de bestämmelser som anges närmare i bilaga XVIII.

Bilaga XVIII till EES-avtalet innehåller under rubriken "lika behandling av kvinnor och män" en hänvisning till bl.a. likabehandlingsdirektivet.

I samband med antagandet av EES-lagen och EU-lagen (1994:1500) har det gjorts förarbetsuttalanden som innebär att EG-konform tolkning är påkallad i mål där EG-rätt är tillämplig. Av förarbetena till jämställdhetslagen framgår att den av lagstiftaren har antagits motsvara EG-rättens krav. Lagstiftaren har dock vid antagandet av EES-lagen varit medveten om att det kunde komma att uppstå problem med bristande anpassning av svensk rätt till EG-rätt när det gäller direktiv och att den s.k. lagvalsregeln i 5 § EES-lagen inte skulle träffa den situationen att svensk rätt redan anpassats till vad som gäller inom EG. I prop. 1991/92:170 Del 1 s. 141 har föredragande statsrådet för den situationen uttalat att det måste vara möjligt att lösa sådana problem med en fördragskonform tolkning. Den svenske lagstiftarens inställning harmonierar således med den som EG-domstolen intagit i målet (14-83 von Colson 1984 ECR/1891).

Efter det att Sverige blev medlem i EU har diskrimineringsförbudet i direktivet fått direkt effekt.

I EG-domstolens praxis är det fastslaget att en stat som inte rättar sig efter ett direktiv aldrig får åberopa sin egen försumlighet gentemot den enskilde (se t.ex. mål 8-81 Becker 1982/ECR/53). Det är vidare fastslaget att när EG-konform tolkning av den nationella rätten inte är möjlig och särskilda regler för förfarande inte finns, åligger det den nationella domstolen att på basis av inhemsk rätt finna adekvata lösningar som svarar mot en EG-regel med direkt verkan. Det kan gälla val av rättegångsform, bevisbörderegler och skadestånd. Lösningarna skall sökas på närliggande rättsområden. Den enskilde som söker sin rätt får inte behandlas oförmånligare än den som åberopar liknande rättigheter enligt inhemsk rätt och de tillämpade reglerna får inte vara sådana att det blir praktiskt taget omöjligt för den enskilde att komma till sin rätt. I ett system där tillämpade urvalskriterier - så som i detta fall - undandrar sig all insyn gäller redan enligt EG-rätten omvänd bevisbörda motsvarande 16 § jämställdhetslagen (mål 109-88 Danfoss 1989/ECR/3199).

Det bör särskilt framhållas att det inte går att rikta ett skadeståndskrav för brott mot likabehandlingsdirektivet mot EG-domstolen eftersom EG-domstolen inte har haft någon som helst rättslig möjlighet att påverka utnämningen. Det är den svenska regeringen som har utsett H.R.. Att andra regeringar tagit del i utnämningsbeslutet kan omöjligt befria den svenska regeringen från ansvar. Övriga regeringar som har tagit del i beslutet har utan tvivel utgått från att nomineringsförfarandet skett i enlighet med lag och rätt.

Staten: B.S-W. var inte arbetssökande i jämställdhetslagens mening när hon gjorde intresseanmälan för den aktuella tjänsten. Det var inte heller den svenska regeringen som utnämnde H.R.. Regeringen saknade rättslig kompetens att fatta ett sådant beslut. Det beslut den fattade innebar endast att H.R. nominerades. Det är EG-domstolen som är arbetsgivare för domarna i EG-domstolen. Tillsättningsbeslutet fattades av en mellanstatlig konferens.

Tillsättningsförfarandet gick till på följande sätt. Vid regeringssammanträdet den 17 november 1994 beslutade regeringen att tillsätta en arbetsgrupp för att leda och samordna rekryteringsarbetet. Arbetsgruppen kom emellertid inte att nämnvärt befatta sig med de två domartjänster som var aktuella utan inskränkte sig till att vidarebefordra inkomna intresseanmälningar till Justitiedepartementet som svarade för beredningen av ärendet. Beredningen utmynnade i rådet att H.R. skulle föreslås till ledamot i EG-domstolen. Vid partiledaröverläggningar den 12 december 1994 informerade statsministern övriga partiledare om namnen på de svenska kandidaterna till posten som domare i EG-domstolen. Härefter beslutade regeringen den 15 december att föreslå H.R. till ledamot i domstolen.

Det var företrädare för Sveriges och övriga EG-medlemsstaters regeringar som i enlighet med artikel 167 i Romfördraget den 1 januari 1995 utsåg H.R. till domare i EG-domstolen. Regeringen beslutade den 19 januari 1995 att för Sveriges del godkänna utnämningen.

Bestämmelserna i jämställdhetslagen är inte tillämpliga på nomineringsbeslutet. Det finns inte svenska författningsbestämmelser som är tillämpliga för nominering till internationella organisationer. Det är ställt utom varje tvivel att den svenska lagstiftaren har begränsat jämställdhetslagens tillämpningsområde till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (arbetssökande). Det finns mot den bakgrunden inte något skäl att anta att lagen skulle kunna ges ett vidare tillämpningsområde på grund av direkt effekt genom EES-avtalet (jfr AD 1995 nr 148) eller genom s.k. EG-konform tolkning.

Enligt statens uppfattning är likabehandlingsdirektivet inte direkt tillämpligt på något av de två regeringsbesluten. Direktivet anger mål som skall uppfyllas men lämnar öppet för medlemsstaterna att genomföra målen på det sätt de finner lämpligt. För Sveriges del anpassades lagstiftningen om jämställdhet till EG-rättens krav genom den nya jämställdhetslagen år 1991. Sverige har inte uppfyllt direktivet ofullständigt genom att jämställdhetslagens tillämpningsområde begränsats till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Likabehandlingsdirektivet har implementerats på motsvarande sätt och med samma begränsning i flertalet andra medlemsstater.

Det är riktigt att entydiga och ovillkorliga bestämmelser i likabehandlingsdirektivet kan åberopas direkt i nationell domstol gentemot statliga myndigheter till förmån för enskilda rättssubjekt. Det skall då vara fråga om rättsföljden av en tillämpning av en viss åberopad bestämmelse på en viss aktuell situation. Det saknas stöd i EG- rätten för att en bestämmelse i en nationell lag skulle få tillämpning utanför det av lagstiftaren åsyftade tillämpningsområdet på grund av innehållet i ett direktiv.

B.S-W.: Det vitsordas att statens beskrivning av tillsättningsförfarandet motsvarar vad som rent formellt inträffat. Dessa omständigheter saknar dock betydelse i målet.

Domskäl

I denna dom skall tingsrätten ta ställning till om skadeståndssanktionerade bestämmelser om rätt till lika behandling av män och kvinnor vid tillträde till anställning, vilka gällt enligt svensk rätt eller EG-rätt under tiden december 1994 och januari 1995, har varit tillämpliga för staten i samband med tillsättningen av en svensk domare i EG-domstolen.

Därvid är den första frågan vilken lands lag som utpekas av svensk internationell privaträtt. Därest svensk lag skall tillämpas skall såväl intern svensk rätt som en eventuell påverkan därav av EG-rätt beaktas. Aktuella svenska rättsregler är intagna i jämställdhetslagen (1991:433).

Är svensk lag tillämplig?

Tvisten gäller tillämpning av regler om likabehandling av män och kvinnor vid anställning som domare i EG-domstolen. Domstolen är ett internationellt organ med verksamheten förlagd till Luxemburg. Enligt artikel 167 i Romfördraget utses domarna av medlemsstaternas regeringar i samförstånd. Den svenska regeringens medverkan har bestått i att föreslå en svensk domare och att medverka i beslut i en mellanstatlig konferens.

Den fråga som skall besvaras är huruvida den svenska regeringen genom sin medverkan har brutit mot likabehandlingsregler och därigenom ådragit staten skadeståndsansvar. Den skall bedömas enligt svensk lag.

Är jämställdhetslagens bestämmelser tillämpliga på tillsättningsförfarandet?

Den nu gällande jämställdhetslagen trädde i kraft år 1992. Bestämmelserna är i huvudsak desamma som i den tidigare jämställdhetslagen från 1979. Av förarbetena till den äldre lagen framgår att dess tillämpningsområde är mycket omfattande. Den gäller för hela arbetsmarknaden, den enskilda lika väl som den offentliga sektorn, och för alla anställningar. Det görs i fråga om lagens tillämplighet inte skillnad mellan olika slag av arbete eller olika typer av anställningar. (NJA II 1979 s. 547).

Enligt 16 § första stycket jämställdhetslagen skall otillåten könsdiskriminering anses föreligga när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. I den situationen presumeras att arbetsgivarens beslut har varit diskriminerande. Enligt paragrafens andra stycke gäller presumtionen inte i vissa uppräknade situationer. Det åligger arbetsgivaren att bevisa att en sådan situation har förelegat.

Av 45 § andra stycket framgår att vid en tvist om tillämpningen av bl.a. 16 § anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.

B.S-W. har till regeringen anmält intresse för tjänsten som domare i EG- domstolen. Med hänsyn till hennes utbildning, yrke och övriga omständigheter har hon därigenom varit arbetssökande i jämställdhetslagens mening.

Staten har gjort gällande att staten inte har varit arbetsgivare i jämställdhetslagens mening utan endast har hanterat ett nomineringsförfarande för den kommande arbetsgivarens - EG-domstolens - räkning.

Av förarbetena till 1979 års jämställdhetslag (NJA II 1979 s. 548-551) framgår att begreppet arbetsgivare har samma innebörd som när det används i annan arbetsrättslig lagstiftning i vilken arbetsgivare åläggs förpliktelser av olika slag. Det anges vidare - för den situationen att en arbetsgivare delegerat beslutanderätt till någon, t.ex. en personalchef - att det rättsliga ansvaret för diskriminerande beslut som fattas med stöd av delegationen återfaller på arbetsgivaren. Av det senare uttalandet får dras den slutsatsen att ansvaret för likabehandling ankommer på arbetsgivaren, oavsett om annan har uppgiften att besluta vem som skall anställas. Detta förhållande - arbetsgivarens ansvar - är än tydligare när någon inte själv beslutar om anställningen utan endast nominerar kandidater.

Jämställdhetslagen är således inte omedelbart tillämplig på Sveriges medverkan vid anställningen av domare i EG-domstolen.

Har tillsättningsbeslutet omfattats av EG-rätt som varit tillämplig i Sverige till följd av EES-avtalet?

I Romfördragets artikel 119 fastslås att kvinnor och män skall ha rätt till lika lön för lika arbete. EG antog år 1976 det av B.S-W. åberopade likabehandlingsdirektivet.

Syftet med likabehandlingsdirektivet är enligt artikel 1 att förverkliga likabehandlingsprincipen, dvs. principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och social trygghet. I direktivet skall likabehandlingsprincipen enligt artikel 2 innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär enligt artikel 3 punkt 1 i direktivet att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer. Enligt artikel 3 punkt 2 skall medlemsstaterna vidta åtgärder för att säkerställa att alla lagar och andra författningar samt även avtalsbestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas och att lagar och andra författningar samt bestämmelser i kollektivavtal som strider mot likabehandlingsprincipen omarbetas.

Den 2 maj 1992 undertecknades avtalet om Europeiskt Ekonomiskt samarbetsområde (EES-avtalet) mellan EG och ett antal EFTA-stater, däribland Sverige. EES-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1994 och gällde för Sveriges del fram till dess att Sverige den 1 januari 1995 blev en medlemsstat i EU. Avtalet innefattar tre beståndsdelar, nämligen huvudavtalet, protokollen och bilagorna. Huvudavtalet innehåller de grundläggande bestämmelserna i avtalet. I bilagorna finns förteckningar över EG-lagstiftning som EFTA-staterna har förbundit sig att genomföra i sin nationella lagstiftning.

Enligt artikel 7 i EES-avtalet skall rättsakter som det hänvisas till eller som ingår i bilagorna till avtalet vara bindande för de avtalsslutande parterna samt utgöra en del av, eller införlivas, med deras interna rättsordning. I artikeln anges att EG-förordningar skall införlivas som sådana medan EG-direktiv skall ge de avtalsslutande staterna rätt att välja metod och form för genomförandet.

För att uppfylla skyldigheten att införliva EES-avtalet med svensk rätt infördes EES-lagen. Genom den blev huvudbestämmelserna i EES-avtalet och vissa protokoll gällande som svensk lag.

Genom artikel 70 i EES-avtalet åtog sig EFTA-länderna att främja principen om lika behandling av kvinnor och män genom att genomföra och tillämpa de bestämmelser som anges närmare i bilaga XVIII. I denna bilaga upptas bl.a. bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet (prop. 1991/92:170 Bilaga 14 s. 641). I förarbetena till EES-lagen (prop. 1991/92:170 Bilaga 1 s. 36) anges att principen om likabehandling av män och kvinnor är en viktig utgångspunkt för EES-avtalet och skall tillämpas av de avtalsslutande parterna och att EFTA-länderna därför övertar all EGs lagstiftning på detta område. Det konstateras samtidigt att den nya svenska jämställdhetslagen är anpassad till EGs regler.

EES-avtalet vilar på folkrättslig grund. Avtalsparterna överlät inte någon normgivningskompetens till EES-organen. När den EG-lagstiftning de avtalsslutande länderna har åtagit sig att följa införlivades i svensk lag skedde det antingen genom inkorporering eller genom transformering. I den mån införlivandet skett på ett sådant sätt att ett EG-direktiv inte fått sin motsvarighet i den svenska lagen har det under EES-tiden kunnat uppstå en lucka mellan EG-rätten och den svenska rätten. Eftersom emellertid EES-avtalet inte innefattade något moment av överstatlighet, hade EG-direktiven inte direkt verkan i Sverige. Om den svenska regeringen under tiden för EES-avtalet fattat ett beslut som stått i strid med ett EG-direktiv men varit förenligt med gällande svensk lag kan beslutet därför inte grunda någon skadeståndsskyldighet för staten. (Se även AD 1995 nr 97 och 148).

Kan bestämmelserna i jämställdhetslagen ha blivit tillämpliga genom en EG-konform tolkning?

Under förhandlingsarbetet med EES-avtalet uppmärksammades att den enhetliga rättstillämpningen inom EG-rätten kunde äventyras om EES- reglerna inte fick ett genomslag i EFTA-staterna på motsvarande sätt som inom EG. I det syftet fogades ett särskilt protokoll till avtalet, protokoll nr 35, om eventuella konflikter mellan införlivade EES-regler och andra författningsbestämmelser. Protokollet inleds med en ingress i vilken det erinras om att EES-avtalet syftar till att uppnå ett enhetligt EES grundat på gemensamma regler utan krav på att avtalsparterna överlåter lagstiftningsmakt till någon EES-institution och att enhetligheten måste nås genom nationella åtgärder. I protokollstexten åtar sig sedan EFTA-staterna att för fall av möjliga konflikter mellan införlivade EES-regler och andra författningsbestämmelser - om nödvändigt - införa en bestämmelse som innebär att EES-reglerna skall ta över i sådana fall. Den svenska bestämmelse som tillkommit som följd av detta är 5 § EES-lagen. Enligt den paragrafen skall föreskrifter i EES-lagen eller annan lag som har meddelats till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet tillämpas utan hinder av vad som annars föreskrivs i lag. Motsvarande skall gälla också i förhållandet mellan föreskrifter i annan författning än lag.

Innebörden av den nämnda lagvalsregeln är att om två nationella bestämmelser är sinsemellan oförenliga skall den som har tillkommit på grund av EES-avtalet ha företräde framför den andra. Det finns däremot inte någon bestämmelse som leder till att EG-rätten får genomslag på så sätt att den fyller ut innehållet i nationell rätt med en bestämmelse som Sverige har åtagit sig att följa genom EES-avtalet.

B.S-W. har pekat på ett förarbetsuttalande i prop 1991/92:170 Bilaga 1 s. 141 där det föredragande statsrådet nämner att svensk rätt på många områden redan före EG-inträdet har anpassats till vad som gäller inom EG. Det problem som då kan uppstå är att en på så sätt i ett tidigare skede beslutad lag inte kan sägas vara "beslutad till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet" med följd att den inte skulle träffas av lagvalsregeln. Eftersom det skulle ställa sig svårt att i efterhand och utan ändring av dessa lagar förläna dem en ny status i förhållande till alla andra föreslås att problemet skall lösas med hjälp av fördragskonform tolkning. Inte heller här finner tingsrätten stöd för att en sådan tolkning kan bli aktuell annat än i situationer då två nationella bestämmelser är inbördes motstridiga. Tingsrättens slutsats blir att vad som förut har sagts om betydelsen av arbetsgivarbegreppet i jämställdhetslagen inte kan ändras genom en omtolkning av lagens bestämmelser till följd av EES-lagstiftningen.

Kan staten ha ådragit sig skadeståndsskyldighet genom sitt agerande vid tillsättningsförfarandet på grund av EG-rätt som blivit tillämplig i Sverige genom EU-medlemskapet?

Från den 1 januari 1995 är EG-rätten tillämplig i Sverige på samma sätt som inom övriga medlemsländer. Det är inte längre fråga om ett folkrättsligt åtagande som under EES-tiden utan den svenska staten har blivit bunden av gemenskapslagstiftningen på samma sätt som av inhemsk rätt. Det finns olika typer av rättsakter inom EG. Bestämmelser i direktiv är normalt inte direkt tillämpliga. De anger ett resultat som skall uppnås men överlåter åt länderna att bestämma form och tillvägagångssätt för det nationella genomförandet. Om den nationella rätten inte anpassas till direktivets krav på ett korrekt sätt inom föreskriven tid, kan bestämmelser i ett direktiv dock grunda rättigheter för enskilda gentemot staten.

Enligt uppgift från staten, vilken inte motsagts av B.S-W., utsågs H.R. till domare i EG-domstolen redan den 1 januari 1995, varefter den svenska regeringen den 19 januari godkände utnämningen. I övrigt har regeringen vid ingången av år 1995 redan fullgjort det uppdrag den haft i samband med tillsättningen. Utnämningen gjordes av samtliga medlemsstater. Den svenska regeringens befattning med utnämningen efter Sveriges inträde i unionen kan därför inte heller leda till skadeståndsskyldighet för staten.

Sammanfattning

Enligt tingsrättens bedömning kan varken jämställdhetslagen eller EG- lagsiftning som Sverige haft skyldighet att tillämpa på grund av EES- avtalet respektive EU-medlemskapet leda till att staten kan bli skadeståndsskyldig för sitt agerande i samband med tillsättningen. Eftersom någon uttolkning av EG-rätt inte blivit aktuell, saknas anledning att begära förhandsbesked från EG-domstolen. Den för mellandomen ställda frågan skall besvaras nekande.