NJA 1990 s. 526

Domskäl

TR:n (ordf hovrättsassessorn Wingqvist-Ekholm) meddelade dom d 27 april 1990. I domskälen anförde TR:n under rubriken Ansvarsfrågan inledningsvis: Åklagaren har till utveckling av sin talan anfört bl a följande. Efter en längre tids spaningsarbete gjorde polisen i Kalmar, Göteborg och Stockholm d 23 jan i år ett samordnat tillslag i nu förevarande narkotikaärende. Huvudmannen för verksamheten är en iranier vid namn A.F., som vid tillslaget greps utanför Göteborg. Samtidigt greps ytterligare förutom fyra personer i Göteborg även fem personer i Sala och Stockholm. Det rör sig om större mängder brunt heroin, vilket troligen kommit från Iran och Pakistan via Väst-Tyskland till Sverige. A.F. kände till E.V. redan i Iran. E.V. var en känd elitidrottsman i brottning i sitt hemland. A.F. och E.V. träffades i Sverige genom M.V., som båda var bekanta med. A.F. har under utredningen berättat om heroinöverlåtelser till E.V. samt om dennes konsumtion av heroin, uppgifter han senare har tagit tillbaka. Klart är emellertid genom uppgifter, vilka M.V. och M.M. lämnat, att

E.V. vid de i åtalet omnämnda tillfällena har mottagit heroin i angiven omfattning.

Åklagaren har vidare anfört. E.V. nyttjade heroin redan i Iran, men även bruk av hasch och opium förekom. Efter ankomsten till Sverige i slutet av 70-talet har nyttjandet av narkotika fortsatt. Huvuddrogen har varit opium - särskilt sommartid - men med ett betydande inslag av heroin. E.V. har under utredningen berättat, dels om inköp av 8 g opium, vilket han sedermera justerat till 4 g, och dels om inköp av 5 g heroin, senare reducerat till 2 g, allt för eget bruk.

E.V. har, närmare hörd över åtalet, uppgivit följande. Han kom till Sverige 1977. Han är ett av tolv syskon, varav fem bor i Sverige. Att röka opium i Iran är en del av ett urgammalt traditionellt umgängesmönster, män emellan. Efter ankomsten till Sverige och efter en längre vistelse i USA i början av 80-talet har han i Sverige varit delägare i en restaurangrörelse och i en mattaffär i Stockholm. Därutöver äger han också en bilverkstad, som är utarrenderad. Han har nyttjat narkotika i Sverige på det sättet att han rökt såväl opium som heroin på fester, dock varken dagligen eller i en omfattning i närheten av missbruk. Opium har han för övrigt ej rökt under 1989. Han har som regel blivit bjuden på narkotika av iranska turister, som kommit på besök till hans restaurang. Han har för egen del aldrig köpt heroin i Sverige. Det är M.V. och M.M., som bjudit honom på heroin vid några olika tillfällen under 1987 och 1989. M.M. är släkt (kusin) till en av E.V:s bästa vänner i Iran. E.V. försökte förmå M.V. att sluta med sitt missbruk av droger. Därför kom de att röka heroin tillsammans.

I domskälen redovisades härefter ytterligare uppgifter av E.V. samt berättelser av de medåtalade M.V. och M.M..

TR:n fann, framför allt genom de båda medåtalades berättelser, styrkt att E.V. begått de av åklagaren påstådda gärningarna, dock att det inte ansågs visat att han hade mottagit pengar för narkotika av M.V.. TR:n förklarade sig dela åklagarens uppfattning att brottet under åtalspunkt 2 borde bedömas som grovt, främst med hänsyn till den totala mängden heroin och verksamhetens stora omfattning.

Under rubriken Påföljdsfrågan anförde TR:n i domskälen: E.V. är, såvitt känt, tidigare ostraffad. Av en i målet företagen personundersökning framkommer att han lever under ordnade sociala förhållanden oaktat ett relativt tungt narkotikamissbruk och vissa psykiska problem. Av infordrat läkarintyg enligt § 7 lagen om personundersökning i brottmål framgår att skäl för särbehandling i straffrättsligt avseende till följd av psykiska hälsoorsaker inte föreligger.

Den brottslighet som E.V. genom denna dom befunnits skyldig till är synnerligen allvarlig. Det är fråga om innehav och överlåtelser av heroin, som ostridigt är ett narkotikum av mycket farlig art. Redan den totala mängden heroin som E.V. är övertygad om befattning med indikerar att fråga varit om en verksamhet i försäljningsledet av allt annat än endast obetydlig omfattning.

Straffvärdet är mot bakgrund av vad ovan anförts utomordentligt högt. Annan påföljd än fängelse i närheten av straffskalans övre kvartil kan under inga förhållanden komma i fråga. TR:n har vid straffets bestämmande tagit skälig hänsyn till det men E.V. kan anses lida genom utvisningen.

Beträffande utvisningsyrkandet anförde TR:n: E.V. har bestritt utvisningsyrkandet.

Av personutredningen beträffande E.V. har framkommit att han har permanent uppehållstillstånd för vistelse här i landet. Han har ej resedokument eller flyktingstatus. Han är alltjämt gift med en amerikansk kvinna, som f n vistas i Sverige, och med henne har han ett barn, också amerikansk medborgare. Äktenskapet är statt i upplösning. I övrigt finns några av hans syskon i Sverige. Han har vistats i Sverige under ca 10 år.

TR:n konstaterar att utlänningslagen anger att utvisning av utlänning på grund av brott får ske om utlänningen döms för brott som kan leda till fängelse i mer än ett år. Rätten skall emellertid ta hänsyn till utlänningens levnads- och familjeförhållanden i Sverige samt hur lång tid han vistats här. En utlänning med permanent uppehållstillstånd sedan minst två år, då åtalet väcktes, eller som då var bosatt i Sverige sedan minst tre år, får utvisas endast om det finns synnerliga skäl. Den som har flyktingförklaring eller är att anse som flykting får utvisas endast i samband med synnerligen grov brottslighet.

TR:n finner med hänsyn till brottslighetens art och omfattning samt i beaktande av den förhållandevis ringa anknytning E.V. har till Sverige att förutsättningar för utvisning föreligger.

Domslut

Domslut. TR:n dömde E.V. enligt 1 § och 3 §narkotikastrafflagen för narkotikabrott och grovt narkotikabrott till fängelse 6 år 6 mån och utvisade honom ur riket med förbud att återvända hit.

TR:n förpliktade dessutom E.V. att såsom förverkat värde och vinning av överlåten narkotika utge 200 000 kr samt förklarade i beslag tagna 2 000 USD förverkade.

Domskäl

Domskäl. E.V. är övertygad om brott av mycket allvarlig art. Redan på grund härav finns det enligt 4 kap 7 § 2 st utlänningslagen (1989:529) grund för utvisning av honom. Med hänsyn till omständigheterna föreligger också risk för fortsatt brottslighet.

E.V. kom till Sverige år 1977 och har sedan år 1980 permanent uppehållstillstånd. Bortsett från de nu aktuella brotten har han, såvitt känt, levt under ordnade sociala förhållanden. Med hänsyn till brottslighetens allvarliga karaktär får dock ändå anses föreligga synnerliga skäl för utvisning.

Vid prövningen av utvisningsfrågan skall även beaktas bestämmelsen i 4 kap 12 §. Enligt denna skall domstolen ta hänsyn till om det föreligger hinder mot verkställighet av ett beslut om utvisning. E.V. har i HD, under hänvisning till ett av riksåklagaren ingivet yttrande av statens invandrarverk, hävdat att sådant hinder föreligger, då E.V. i sitt hemland riskerar dödsstraff till följd av de brott han nu är dömd för.

I det åberopade yttrandet, daterat d 7 aug 1990, anför invandrarverket: Om det skulle bli känt i Iran att E.V. begått och dömts för narkotikabrott i Sverige riskerar E.V. dödsstraff. Invandrarverket finner därför att det kan anses föreligga verkställighetshinder enligt 8 kap 1 § utlänningslagen mot att E.V. utvisas till Iran.

Bestämmelsen i 4 kap 12 § om att verkställighetshinder skall beaktas redan i brottmålet är en nyhet i förhållande till äldre rätt. Bakgrunden till den nya regelns införande redovisas i lagens förarbeten (NJA II 1989 s 262 ff samt prop 1988/89:86 s 72 f och 166). Där påpekas att den gällande ordningen med hindersprövning först vid verkställigheten inger vissa betänkligheter i de fall ett av domstol fattat utvisningsbeslut upphävs av regeringen. Ett sådant upphävande, anförs det, leder inte till att påföljden ändras, trots att beslutet om utvisning kan ha föranlett att en lindrigare påföljd dömts ut än annars skulle ha skett. Föredragande statsrådet anför vidare: En första åtgärd för att lösa problem av den art som det här är fråga om vore att låta domstolarna få ett bättre underlag för bedömningen av utvisningsfrågan. En självklar utgångspunkt vid bedömning huruvida ett utvisningsbeslut bör meddelas som en särskild rättsverkan av brott vid sidan av påföljden borde naturligen vara frågan om en utvisning över huvud taget kommer att kunna verkställas. Domstolarna bör därför, redan när en fråga om utvisning på grund av brott övervägs, kunna inhämta yttrande från invandrarverket i verkställighetsfrågan beträffande dem som gör gällande rätt till asyl i Sverige. Skulle det bedömas att en utvisning i samband med frigivningen inte kommer att kunna verkställas, t ex på grund av att brottet som sådant i hemlandet skulle komma att medföra omänsklig bestraffning, bör något beslut om utvisning inte heller fattas. Jag anser därför att de allmänna domstolarna i fortsättningen bör beakta eventuella verkställighetshinder i den mån detta går att göra i det enskilda fallet. - Möjligheten för en domstol att beakta eventuella verkställighetshinder, som kan föreligga vid en villkorlig frigivning, är givetvis begränsad. Detta gäller inte minst när ett långt fängelsestraff ådöms. Om utlänningen på grund av tidigare brottslighet, politiska handlingar eller annan liknande verksamhet i hemlandet riskerar dödsstraff eller tortyr (jfr 8 kap 1 §), bör det dock i allmänhet kunna fastställas redan vid domstillfället om ett sådant hinder mot en verkställighet av utvisning kommer att bestå under överskådlig tid. En annan utgångspunkt bör kunna vara att utlänningen gör gällande rätt till asyl i Sverige. Även i andra situationer kan emellertid omständigheter framkomma som ger anledning att överväga om hinder mot en kommande verkställighet av ett utvisningsbeslut kommer att uppstå. För att skapa underlag för bedömningen bör domstolen inhämta yttrande från invandrarverket.

Vad som anförts om att domstolen bör inhämta yttrande från invandrarverket har sedermera lett till en särskild bestämmelse i 6 kap 8 § utlänningsförordningen (1989:547) om skyldighet för domstolen att inhämta ett sådant yttrande, om det kan antas att det finns hinder mot verkställighet av en utvisning.

Invandrarverket har i sitt yttrande givit uttryck för en bestämd uppfattning att verkställighetshinder föreligger på den av verket angivna grunden. I yttrandet lämnas icke någon redogörelse för bakgrunden till invandrarverkets bedömning. Ingenting har emellertid framkommit som ger anledning att frångå den av verket redovisade uppfattningen. Det finns på förevarande utredning inte heller skäl att antaga att hindret inte skulle bestå när frågan om verkställighet av utvisningsbeslutet uppkommer. Under sådana förhållanden bör beslutet om utvisning av E.V. upphävas.

Resultatet av denna prövning av utvisningsfrågan bör föranleda att den av HovR:n bestämda brottspåföljden skärps.

Domslut

Domslut. HD, som meddelar prövningstillstånd även i påföljdsfrågan, ändrar på det sätt HovR:ns domslut att dels förordnandet om utvisning av E.V. upphävs dels brottspåföljden bestäms till fängelse 6 år 6 mån.

JustR Nyström var av skiljaktig mening i utvisningsfrågan och anförde: Jag anser att domskälen fr o m det stycke som börjar med "Invandrarverket har i sitt yttrande - - -" skall lyda enligt följande.

Invandrarverket har i sitt yttrande givit uttryck för uppfattningen att verkställighetshinder föreligger på den av verket angivna grunden. I yttrandet lämnas icke någon redogörelse för bakgrunden till invandrarverkets bedömning. Ingen utredning har emellertid förebragts som ger anledning att frångå den av verket redovisade uppfattningen. I dagsläget får alltså antagas att verkställighetshinder föreligger.

Frågan är då om verkställighetshindret kommer att alltjämt bestå vid tiden för verkställigheten. Det skall anmärkas att denna tidpunkt infaller tidigast i samband med den villkorliga frigivningen eller under senare delen av år 1993 samt att frågan om verkställighet av utvisningsbeslutet kan hållas svävande ytterligare ett antal år genom att E.V. kan komma att meddelas successiva tillfälliga uppehållstillstånd.

Syftet med lagändringen är att åstadkomma en likställighet i påföljdsbestämningen mellan den som inte döms till utvisning och den som väl döms till utvisning men ändå får stanna på grund av verkställighetshinder. De exempel som anförs i lagförarbetena när det gäller den som här döms till ett långvarigt frihetsstraff - att utlänningen på grund av tidigare brottslighet, politiska handlingar eller annan liknande verksamhet i hemlandet riskerar dödsstraff eller tortyr eller att han gör gällande rätt till asyl i Sverige - avser samtliga omständigheter som redan före lagföringen och oberoende av denna hindrat utlänningen från att återvända till sitt hemland. Även om utlänningen därefter döms för allvarlig brottslighet i Sverige bör de nu angivna slagen av hinder självklart beaktas av domstolen och det starka svenska intresset av att avlägsna honom härifrån få ge vika. Detsamma bör gälla om utredning förebringas rörande förhållandena i utlänningens hemland, såsom lagbestämmelser, officiella uttalanden eller liknande, av innehåll att den brottslighet utlänningen övertygats om i Sverige och för vilken han här avtjänat straff med stor sannolikhet kommer att för honom medföra dödsstraff eller tortyr om han återförs till hemlandet; ett förhållande som i sig skulle strida mot internationellt vedertagen rättsuppfattning. I andra än nu anförda eller av annat skäl helt klara fall bör domstolen däremot avhålla sig från att göra en bedömning av den framtida verkställighetssituationen. Detta kan visserligen leda till att syftet med den nya lagregeln endast i begränsad omfattning kan tillgodoses i samband med långvariga frihetsstraff. Däremot får den avsedd betydelse när det är fråga om lindrigare påföljder, i vilka fall olägenheterna med den tidigare ordningen torde ha varit särskilt märkbara.

Med hänsyn till vad nu anförts finner jag inte att vad som upplysts om föreliggande hinder mot verkställigheten av en utvisning till Iran utgör tillräckliga skäl att nu upphäva förordnandet om utvisning av E.V..

Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.

JustR Knutsson tillade: Den nya bestämmelsen i 4 kap 12 § utlänningslagen ställer domstolarna inför särskilda svårigheter i fall då utlänningens brottslighet föranleder ett långvarigt fängelsestraff. Frågan huruvida hinder möter mot verkställighet av en utvisning skall bedömas med hänsyn till förhållandena vid den tidpunkt då frigivning från fängelsestraffet blir aktuell, och om denna tidpunkt ligger långt fram i tiden måste bedömningen i regel bli osäker. Stundom bör man visserligen med ganska stor säkerhet kunna konstatera att hindret kommer att bestå. Som exempel kan nämnas att utlänningen är dömd till döden i sitt hemland för brott som inte är av politisk art. I allmänhet torde dock situationen vara den att ett verkställighetshinder sammanhänger med de aktuella politiska förhållandena i utlänningens hemland, och då finns alltid möjligheten att en ändring härvidlag kan komma att undanröja hindret. En domstol som har att ta ställning till en utvisningsfråga saknar emellertid normalt underlag för att bedöma den sannolika politiska utvecklingen i det främmande landet och bör inte ge sig in på spekulationer härom.

Om en utlänning skall dömas för brott som förskyller ett strängt straff och dessutom i princip bör föranleda utvisning men det vid tiden för domen föreligger ett hinder mot verkställighet av en utvisning, ställs domstolen därför inför valet mellan två alternativa handlingslinjer. Den ena innebär att förordnande om utvisning bör meddelas endast då det finns särskild anledning att anta att hindret kommer att vara undanröjt när verkställighetsfrågan aktualiseras, den andra att sådant förordnande bör meddelas i alla fall då det inte med stor sannolikhet kan antas att hindret kommer att bli bestående. Med det senare alternativet skjuts verkställighetsfrågan på framtiden. Det blir då ytterst regeringen som får avgöra saken med stöd av 7 kap 16 § utlänningslagen, varvid är att märka att det slutliga ställningstagandet kan uppskjutas ytterligare någon tid genom att den dömde ges tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt §:ns 2 st.

Det förstnämnda alternativet tillgodoser i hög grad syftet med den nya lagregeln i 4 kap 12 §. Genom en sådan ordning undviks nämligen i möjligaste mån att den dömde får en strafflindring som han rätteligen inte borde ha erhållit. Det senare alternativet skapar å andra sidan bättre förutsättningar för att en utvisning verkligen kommer till stånd när en sådan åtgärd anses motiverad.

Om en utlänning har gjort sig skyldig till så allvarlig brottslighet att han - enligt det synsätt som vår utlänningslagstiftning bygger på - inte anses böra få stanna kvar här i landet, framstår det som ett starkt svenskt intresse att han faktiskt också blir avlägsnad härifrån. Från svensk synpunkt kan det onekligen synas mer angeläget att inte ge upp tanken på en utvisning alltför tidigt än att avvärja risken för att den dömde får ett alltför lindrigt straff. Detta talar för det senare av de två alternativen. En sådan tillämpning skulle emellertid leda till att syftet med den nya lagregeln endast i mycket begränsad mån kunde tillgodoses i samband med långvariga frihetsstraff. Man skulle i praktiken få en uppdelning på två grupper av fall. Vid brottslighet av allvarlig art skulle utvisning ådömas trots förekomsten av ett aktuellt verkställighetshinder och därmed också leda till en lindring av påföljden. Vid mindre allvarlig brottslighet skulle samma hinder föranleda att utvisning ej ådömdes och att alltså någon strafflindring inte kom i fråga. En sådan ordning, som saknar stöd i lagtexten, skulle ge upphov till gränsdragningsproblem och även i övrigt väcka allvarliga betänkligheter.

Mot den angivna bakgrunden har jag kommit till den uppfattningen att 4 kap 12 § bör tillämpas i enlighet med det första av de här förut nämnda alternativen. För att domstolarna skall få så tillförlitligt underlag för sina avgöranden som möjligt är det emellertid önskvärt att invandrarverket, i den mån detta kan ske, redovisar vad verket grundar sin bedömning i hindersfrågan på när yttrande avges enligt 6 kap 8 § utlänningsförordningen.

Det är utan tvivel av värde att domstolarna genom 4 kap 12 § utlänningslagen har fått vidgade möjligheter att ta hänsyn till hinder mot verkställighet när de prövar en utvisningsfråga. Det synes emellertid ytterligare böra övervägas om man inte dessutom skulle kunna införa en möjlighet att ompröva straffmätningen i fall då denna har påverkats av ett utvisningsförordnande som inte går att verkställa. En sådan möjlighet finns för vissa liknande situationer i 38 kap 2 a § BrB. Om en regel av detta slag infördes skulle tillämpningen av 4 kap 12 § utlänningslagen kunna begränsas till fall där det inte finns anledning att räkna med annat än att verkställighetshindret kommer att bestå när verkställighetsfrågan aktualiseras.