NJA 1999 s. 426

(Jfr NJA 1992 s 717 och 1997 s 418)

Sturetvätten AB försattes i konkurs vid Stockholms TR d 9 april 1991. Till förvaltare förordnades advokaten T.S..

Cartos Finans AB:s konkursbo bevakade i Sturetvättens konkurs fordran med förmånsrätt enligt ett företagshypoteksbrev om 700 000 kr med bästa rätt i Sturetvättens näringsverksamhet och anförde: S.K. AB, numera i konkurs, upptog d 16 juni 1988 ett lån om 1,9 milj kr hos Infina Ost AB. Till säkerhet för lånet pantförskrev Sturetvätten d 17 juni 1988 det bevakade företagshypoteksbrevet. Fordran med tillhörande säkerhet förvärvades av Cartos Finans AB år 1990. Fordran mot S.K.bolaget uppgår nu till 1 120 150 kr jämte ungefär lika mycket i förfallna räntor.

Förvaltaren anmärkte mot bevakningen och anförde: Sturetvättens pantsättning för S.K.bolagets skuld strider mot bestämmelserna i 12 kapaktiebolagslagen. Med hänsyn till omständigheterna vid pantsättningen är densamma inte bara olovlig utan även ogiltig. S.K.bolaget, företrätt av A.T., använde lånemedlen till att förvärva aktierna i Sturetvätten. I första hand åberopas att pantsättningen strider mot låneförbudet i 7 § 6 st jämfört med 3 st. Eftersom Infina Osts företrädare kände till de omständigheter som gör pantsättningen otillåten enligt nämnda lagrum är pantsättningen ogiltig. I andra hand åberopas att pantsättningen är att jämställa med otillåten vinstutdelning till S.K.bolaget eftersom den var vederlagsfri och panten till sitt nominella värde översteg de fria disponibla vinstmedlen enligt Sturetvättens senast fastställda balansräkning. Sturetvätten saknade i praktiken helt fria vinstmedel. Återbäring av vinstutdelningen skall därför ske enligt 5 §. Detta lagrum är att uppfatta som uttryck för en allmän princip om att otillåten vinstutdelning skall återbäras. I detta fall sker återbäringen genom att pantsättningen ogiltigförklaras. Till stöd för att ogiltigförklaring skall ske gentemot panthavaren hävdas att Infina Osts företrädare var i ond tro om de omständigheter som konstituerar otillåtligheten hos pantsättningen, nämligen att den var vederlagsfri och sålunda inte affärsmässigt betingad samt att S.K.bolaget var och skulle förbli ett vilande bolag, som därför skulle sakna återbetalningsförmåga gentemot Sturetvätten om säkerheten måste tagas i anspråk. Infina Osts företrädare kände till dessa omständigheter vid pantsättningen eller borde i allt fall ha känt till dem. I sistnämnda hänseende åberopas att Infina Ost var en professionell kreditgivare som hade att göra en kreditprövning av låntagaren.

Cartos Finans konkursbo invände: Även om Sturetvättens pantsättning skulle strida mot bestämmelserna i aktiebolagslagen är den inte ogiltig. Ogiltighetsverkan kan inträda först när någon som har bestämmande inflytande i ett aktiebolag har åsidosatt lagen till sin egen förmån. Bevakanden bestrider inte att Infina Osts företrädare kände till att lånemedlen skulle användas till förvärv av aktierna i Sturetvätten. Däremot insåg företrädaren inte att det aktiebolagsrättsliga låneförbudet skulle ha överträtts och han borde inte heller ha förstått det. Bevakanden har inte någon uppfattning i frågan om pantsättningen var vederlagsfri eller affärsmässigt betingad. Uppgiften att det saknades disponibla vinstmedel i Sturetvätten ifrågasätts ej. Däremot bestrids att Infina Osts företrädare insåg att en regressfordran mot S.K.bolaget skulle bli värdelös. Vid pantsättningstillfället var S.K.bolaget inte insufficient. Det drev visserligen inte någon verksamhet då, men lånehandläggaren hos Infina Ost trodde att S.K.bolaget skulle komma att driva egen verksamhet och inte bara vara ägarbolag till Sturetvätten. Att utvecklingen i verkligheten kom att bli den sistnämnda och att S.K.bolagets intäkter helt kom att härröra från Sturetvätten ifrågasätts dock ej. Infina Ost var visserligen en professionell långivare men det bestrids att bolaget hade någon sådan undersökningsplikt som anmärkaren påstår. Stadgandet om återbäring i 12 kap 5 § aktiebolagslagen är inte analogt tillämpligt i fråga om envar och det är inte tillämpligt på en utomstående kreditgivare.

Tvisten prövades av TR:n (rådmannen Tjulander), som i beslut d 7 juni 1996 anförde: Skäl. Muntlig bevisning har förebringats i form av vittnesförhör med A.T., som företrädde S.K.bolaget vid upptagandet av lånet och Sturetvätten vid pantsättningen, samt med G.C., som var verkställande direktör för Infina Ost och företrädde bolaget vid nyssnämnda rättshandlingar.

Förvaltaren har som skriftlig bevisning åberopat S.K.bolagets kreditansökan och dess balansräkningar per d 30 juni 1987 och d 30 juni 1988.

Anmärkarens förstahandsgrund. Av utredningen framgår att S.K.bolaget använde en del av lånemedlen från Infina Ost till att förvärva aktierna i Sturetvätten. Sturetvättens pantförskrivning till säkerhet för lånet är som förvaltaren anfört stridande mot låneförbudet i 12 kap 7 § aktiebolagslagen.

Vidare framgår att Infina Osts företrädare G.C. kände till att S.K.bolaget skulle använda lånebeloppet till att förvärva aktierna i det pantsättande bolaget.

Aktiebolagslagen innehåller inte något stadgande om att rättshandlingar som strider mot låneförbudet i 12 kap 7 § aktiebolagslagen skall vara ogiltiga. I förarbetena till bestämmelsen har föredragande statsrådet uttalat att de skäl som uppbär låneförbudet inte är av den art att ogiltighetsverkan bör inträda.

Utgångspunkten vid prövningen av Sturetvättens pantsättning bör därför vara att densamma inte blir ogiltig på grund av låneförbudet.

I rättspraxis har emellertid förekommit några fall där otillåtna lånetransaktioner har förklarats vara ogiltiga. I rättsfallet NJA 1992 s 717 har HD som skäl för ogiltighetsverkan anfört att låneförbudet åsidosatts under sådana förhållanden att den till vars förmån det skett inte hade något befogat anspråk på att få åberopa rättshandlingen. Detta skulle "närmast" gälla då den som haft ett bestämmande inflytande över bolaget medverkat i en överträdelse av förbudet till sin egen förmån. Domstolen framhåller att det i förhållande till en utomstående kreditgivare ofta skulle vara alltför ingripande och leda till otillfredsställande resultat om ett säkerställande i strid mot låneförbudet skulle vara ogiltigt. I det angivna rättsfallet ogiltigförklarades en betalningsutfästelse till förmån för bolagets ägare under åberopande av att denne inte kunde ha anspråk att bolaget skulle infria utfästelsen eftersom han i sin egenskap av ägare medverkat till tillkomsten av densamma i strid mot låneförbudet.

I Infina Osts fall har den, till vars förmån pantsättningen skett, inte haft ett bestämmande inflytande över det pantsättande bolaget. Visserligen framgår av utredningen att Infina Osts företrädare haft samma insikt som det pantsättande bolagets företrädare om de omständigheter som gör pantsättningen olovlig. Vid bedömningen av om Infina Ost och dess nuvarande rättsinnehavare kan resa befogade anspråk på att få sin panträtt skyddad, bör dock vägas in att Infina Ost inte ingick i den krets av bolagsorgan för Sturetvätten som är adressater för förbuds- och sanktionsreglerna i aktiebolagslagen. Det inger betänkligheter att låta en förbudsöverträdelse medföra en icke lagstadgad ogiltighetsverkan mot en sådan utomstående rättsinnehavare. Eftersom det i avseende på Infina Osts medverkan vid pantsättningen inte framkommit några särskilt försvårande eller otillbörliga omständigheter, kan tillräckliga skäl inte anses föreligga att med frångående av huvudregeln förklara pantsättningen ogiltig enligt förvaltarens förstahandsgrund.

Anmärkarens andrahandsgrund. Om ett aktiebolag vederlagsfritt och utan att kommersiella skäl föreligger lämnar pant för aktieägarens skuld anses detta - i likhet med dess långivning till aktieägaren - som utdelning från bolaget om aktieägaren vid tidpunkten för pantsättningen eller lånet inte är betalningsduglig för lånet eller för pantsättarens eventuella regressfordran på grund av pantens ianspråktagande. Om sedan bolaget vid tidpunkten för pantsättningen eller lånet saknar utdelningsbara vinstmedel, blir pantsättningen eller lånet att anse som en otillåten vinstutdelning från bolaget. Frågan om en sådan rättshandlings giltighet i förhållandet till tredje man har ansetts vara att bedöma enligt reglerna om bolagets bundenhet vid bolagsföreträdares befogenhetsöverskridande.

Genom förhöret med A.T. har följande framkommit om bakgrunden till S.K.bolagets förvärv av Sturetvätten och lånet från Infina Öst. Han förvärvade först S.K.bolaget, som var ett vilande bolag. Avsikten var att S.K.bolaget skulle överta den rörelse som drevs av Sturetvätten. Ägarna till Sturetvätten föredrog emellertid att överlåta själva bolaget. S.K.bolaget fick då förvärva aktierna i Sturetvätten och det blev inte aktuellt att låta S.K.bolaget driva någon egen verksamhet. Lånet från Infina Ost amorterades varje månad. De första fyra amorteringarna till Infina Ost på ca 50 000 kr vardera erlades av S.K.bolaget med lånemedel som fanns kvar efter aktieköpet. Därefter har amorteringarna betalats av Sturetvätten. Det utgick inte någon ersättning till Sturetvätten för att bolaget ställde säkerheten.

Det är upplyst att S.K.bolaget försattes i konkurs samtidigt med Sturetvätten.

Genom förhöret med A.T. är styrkt att Sturetvätten inte erhållit något vederlag för sin pantsättning. Några kommersiella skäl för pantsättningen har inte framkommit.

I fråga om S.K.bolagets betalningsmöjligheter ger utredningen vid handen att bolaget inte synes ha haft några likvida medel sedan kvarvarande 200 000 kr av lånesumman åtgått till amorteringarna, vilka enligt skuldebrevet uppgick till 45 200 kr varje månad inklusive ränta. Enligt bolagets balansräkning per d 30 juni 1988 bestod dess tillgångar huvudsakligen av angivna 200 000 kr och av en fordran mot dotterbolaget på 607 500 kr. (Fordran synes ha uppkommit genom att S.K.bolaget i samband med köpet betalade Sturetvättens skulder.) Eftersom S.K.bolaget inte skulle driva någon verksamhet, måste det vid pantsättningen ha stått klart att bolaget inte skulle komma att tillföras några nya tillgångar utöver utdelning. från Sturetvätten. Dess möjlighet att utöver amorteringarna till Infina Ost också kunna betala en regressfordran från Sturetvätten måste därför redan vid pantsättningen ha framstått som så osannolik att pantsättningen får karaktären av utdelning från Sturetvätten.

Det är ostridigt att Sturetvätten vid tidpunkten för pantsättningen saknade disponibla vinstmedel. Fråga har sålunda varit om en otillåten användning av bolagets kapital. För att pantsättningen skall på denna grund bli ogiltig mot Infina Ost krävs att dess ställföreträdare G.C. insåg eller hade bort inse att så var fallet.

I S.K.bolagets kreditansökan till Infina Ost anges att lånet skulle gälla bl a köp av aktier i Sturetvätten, att S.K.bolagets verksamhet bestod i "Tvätterirörelse som bedrivs i för ändamålet inköpta Sturetvätten AB" och att "Sturetvätten omsätter ca 2 100' med +/-0 resultat".

G.C. har i vittnesförhöret berättat att han troligen kände till att det inte fanns någon substans i S.K.bolaget och att detta inte var rörelsedrivande. Det framgår vidare av förhöret att det var Sturetvättens intjäningsförmåga som förväntades betala lånet. Han har på fråga uppgivit att han troligen ej tog reda på om Sturetvätten erhöll någon ersättning för pantsättningen.

Kreditansökan och förhöret med G.C. visar att denne haft insyn i både S.K.bolagets och Sturetvättens ekonomiska förhållanden. Av de uppgifter han lämnat framgår att han måste ha haft klart för sig att S.K.bolaget inte kunde förväntas vara i stånd att ersätta Sturetvätten om företagshypoteket måste tagas i anspråk. Med hänsyn till upplysningarna i kreditansökan borde han även ha insett att det inte fanns disponibla vinstmedel i Sturetvätten. Han borde också ha insett att Sturetvätten inte kunde ha erhållit någon ersättning för pantsättningen och att den inte kunde ha föranletts av några kommersiella intressen från Sturetvättens sida. Infina Osts företrädare borde sålunda insett de omständigheter som gör att pantsättningen utgjorde en otillåten användning av Sturetvättens bolagskapital och att bolagets företrädare genom denna överskred sin befogenhet. Pantsättningen har därför inte blivit gällande mot Sturetvätten. Bevakningen av densamma kan därmed inte medföra rätt till utdelning i Sturetvättens konkurs.

Slut. Bevakning från Cartos Finans konkursbo skall inte medföra rätt till utdelning i Sturetvättens konkurs.

Cartos Finans AB:s konkursbo överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle, med ändring av TR:ns beslut, fastställa att Cartos hade en fordran om 700 000 kr som skulle utgå med förmånsrätt enligt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen i Sturetvättens konkurs.

Förvaltaren i Sturetvättens konkurs bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Löfmarck, hovrättsrådet Lindgren och t f hovrättsassessorn Gistorp, referent) anförde i beslut d 27 maj 1997: Parternas talan i HovR:n m m. Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som vid TR:n. Den skriftliga bevisningen är densamma. HovR:n har lyssnat på bandupptagningen från vittnesförhören vid TR:n med G.C.; och A.T..

Cartos har till utveckling av sin talan utöver vad som antecknats i TR:ns beslut sammanfattningsvis anfört följande. Säkerställandet till förmån för S.K.bolaget har skett i förhållande till annan än aktieägare eller förutvarande aktieägare, nämligen till förmån för en extern kreditgivares fordran mot låntagarbolaget. Pantsättningen kan därför inte rättsligt kvalificeras som en vinstutdelning i förhållande till Infina Ost AB. Sådana utdelningar kan nämligen enligt 12 kapaktiebolagslagen ske endast till aktieägare, dvs i förevarande fall till låntagarbolaget. Sanktioner mot överträdelser av vinstutdelningsbegränsningar regleras exklusivt i 12 kap 5 § aktiebolagslagen. Bestämmelsen i 8 kap 14 aktiebolagslagen är ej tillämplig i samband med olovliga vinstutdelningar eftersom bestämmelsen reglerar befogenhetsöverskridanden och ett aktiebolag inte kan befullmäktiga dess ställföreträdare att företa rättshandlingar i strid mot de tvingande bestämmelserna i 12 kapaktiebolagslagen. Bedömningen av pantsättningens giltighet måste under alla förhållanden avgöras efter en avvägning mellan parternas motstående intressen, varvid det intresse som Infina Ost AB i egenskap av extern kreditgivare har av att kunna åberopa sig på pantsättningen väger tyngre än borgenärsskyddet i detta fall.

Konkursförvaltaren har till utveckling av sin talan, utöver vad som antecknats i TR:ns beslut, anfört följande. En rättshandling mellan ett aktiebolag och en utomstående, dvs en icke-aktieägare, kan angripas enligt reglerna om olovlig vinstutdelning. Grunden för en sådan rättshandlings ogiltighet utgår alltid från bestämmelsen i 12 kapaktiebolagslagen oavsett om 8 kap 14 § samma lag tillämpas eller ej. Någon intresseavvägning vid överträdelse av 12 kap 2 § aktiebolagslagen skall inte ske.

Konkursförvaltaren (ombud advokaten O.F.) överklagade och yrkade att HD skulle, med ändring av HovR:ns beslut, fastställa TR:ns beslut.

Cartos Finans AB:s konkursbo (ombud advokaten J.S.) bestred ändring.

Betänkande

HD (JustR:n Lars K Beckman, Victor, referent, och Pripp) fattade slutligt beslut i enlighet med betänkandet.

JustR:n Nyström och Håstad var av skiljaktig mening.

JustR Nyström anförde: Bestämmelserna om låneförbud fördes år 1973 in i den då gällande aktiebolagslagen och med endast smärre justeringar år 1975 över till den nu gällande lagen. Det begränsade låneförbud som föreslogs i SOU 1971:15 hade som syfte att hindra att det bundna kapitalets verkan som borgenärsskydd skulle sättas ur spel och som civilrättslig verkan av en överträdelse av förbudet föreslogs att rättshandlingen skulle vara ogiltig (s 323). Det förslag som framfördes i den på utredningen grundade propositionen, 1973:93, innebar emellertid ett i princip totalt låneförbud och något uttalande angående den civilrättsliga verkan av en överträdelse gjordes inte. När låneförbudet fördes över till den nya aktiebolagslagen uttalade departementschefen, mot bakgrund av att det ifrågasatts att ett avtal i strid mot låneförbudet var rättsligen giltigt, att enligt hans mening de skäl som uppbar förbudet inte var av sådan art att ogiltighet borde anses inträda, prop 1975:103 s 496. I anslutning härtill fann lagrådet anledning framhålla att låneförbudet i och för sig inte kunde anses medföra att en lånetransaktion som står i strid mot förbudet skulle bli ogiltig (a prop s 772).

I rättsfallet 1992 s 717 fann HD att en rättshandling i strid mot låneförbudet i princip bör vara giltig. Det fanns emellertid enligt domstolen fall då rättshandlingen företagits under sådana förhållanden att den till vars förmån den skett inte hade något befogat anspråk på att få åberopa den.

Som HD i rättsfallet gav uttryck för är det inte möjligt att ge något generellt svar på frågan om handlingar som strider mot lagstadgade och ofta straffbelagda förbud är ogiltiga. Frågan får i stället besvaras från fall till fall men med den restriktivitet som klart framgår av rättsfallets formuleringar. Låneförbudet i aktiebolagslagen omfattar en rad olika situationer. Den i detta mål aktuella överträdelsen avser det i 12 kap 7 § särskilt reglerade förbudet att lämna penninglån eller ställa säkerhet i syfte att gäldenären eller den till vars förmån detta skett skall förvärva aktier i bolaget. När det gäller förvärv av bolag på detta sätt framhölls särskilt i 1973 års proposition (s 92) att sådana var mycket farliga för borgenärerna. Det kan också noteras att det enligt EG:s bolagsdirektiv, som i övrigt inte innehåller några särskilda regler om låneförbud, gäller ett principiellt förbud för bolag att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att tredje man skall förvärva aktier i bolaget. Ett sådant synsätt ligger även bakom aktiebolagskommitténs förslag till ny reglering av frågan om låneförbud (se betr lån för förvärv av aktier SOU 1997:22 s 93,117 och 400 samt i övrigt SOU 1997:168 s 37 f, 87 ff och 105 tf).

I förevarande fall har Sturetvätten ställt en omfattande säkerhet för ett lån som syftat till att S.K.bolaget skulle förvärva samtliga aktier i Sturetvätten. Detta har stått helt klart för Infina Östs företrädare. Denne fick också del av en balansräkning av vilken det framgick att Sturetvätten saknade utdelningsbar vinst. Han hade även kännedom om att S.K.bolaget var ett vilande bolag med begränsade tillgångar vid sidan av aktierna i Sturetvätten. Mot den nu angivna bakgrunden kan Infina Öst inte anses ha haft något befogat anspråk på att få åberopa den ställda säkerheten. Att Infina Ost saknat inflytande i Sturetvätten och S.K.bolaget samt att lånevillkoren vid sidan av den betingade säkerheten inte framstår som anmärkningsvärda rubbar ej bedömningen att den omtvistade bevakningen inte skall medföra någon rätt till utdelning i Sturetvättens konkurs.

JustR Håstad anförde: Av utredningen framgår att S.K. AB (S.K.bolaget) d 16 juni 1988 träffade avtal med Infina Ost AB (Infora) om lån av 1,9 milj kr mot bl a företagshypotek på 700 000 kr med bästa rätt i Sturetvätten AB (AB), att AB d 17 juni upplät företagshypoteket till Infina och att S.K.bolaget för lånemedlen köpte alla aktierna i AB d 20 juni 1988. Infenas rätt har sedermera förvärvats av Cartos Finans AB (Cartos).

Lämnandet av säkerheten ingick som ett led i förvärvet av AB och stred därför mot 12 kap 7 § aktiebolagslagen. Bestämmelsen är straffsanktionerad men innehåller - i motsats till 12 kap 5 § - ingenting om verkan på det civilrättsliga planet. Aktiebolagsutredningen föreslog ett förbud av omsorg om det bundna kapitalet samt antog att en överträdelse av förbudet skulle, om olovlig vinstutdelning samtidigt förelåg, medföra ogiltighet gentemot ondtroende enligt regler om befogenhetsöverskridanden (SOU 1971:15 s 323 f). När låneförbudet infördes fick det ett bredare tillämpningsområde till undvikande av skatteflykt, utan att någon ställning togs till verkan av en överträdelse (prop 1973:93). Vid överförandet till den nya aktiebolagslagen anförde departementschefen och Lagrådet att överträdelse av 7 § inte (Lagrådet: i och för sig) skulle medföra ogiltighet (prop 1975:103 s 496 och 772). HD har därefter i rättsfallen NJA 1976 s 618 och 1992 s 717 antagit att ett lån eller en säkerställelse som fullbordats sakrättsligt inte drabbas av ogiltighet men att en aktieägare som haft ett bestämmande inflytande över aktiebolaget inte kan kräva fullgörelse. Eftersom 12 kap 7 § gjorts tillämplig oavsett om aktiebolaget har fria vinstmedel, bör pantsättningen till Infina inte vara ogiltig redan därför att låneförbudet överträtts och Infina känt till detta.

Det är ostridigt att AB vid säkerställandet saknade disponibla vinstmedel. AB fick inte heller vederlag för säkerställandet, och detta har inte av annan anledning varit kommersiellt motiverat för AB. Att S.K.bolaget betalade vissa av AB:s skulder till säljaren i samband med köpet, medförde inte att AB fick några tillgångar som kompenserade AB eller dess borgenärer för säkerställandet. Den regressfordran AB fick mot S.K.bolaget framstod vid säkerställandet som osäker, eftersom S.K.bolagets tillgångar väsentligen bestod i värdet av aktierna i AB. Fråga var således om olovlig vinstutdelning enligt 12 kap1-2 §§aktiebolagslagen (jfr NJA 1980 s 311), ifall utdelningen får anses ha gått till aktieägare i AB eller reglerna om olovlig vinstutdelning är tillämpliga vid rättshandlingar med utomstående.

Fastän det i doktrinen varit en utbredd uppfattning att kränkning av kapitalskyddet genom en rättshandling med utomstående utgör en olovlig vinstutdelning till den utomstående, som då blir återbäringsskyldig enligt 12 kap 5 § 1 st aktiebolagslagen (eller enligt regler om befogenhetsöverskridanden), och visst, men ej entydigt, stöd för åsikten finns i aktiebolagslagens förarbeten (se NJA II 1946 s 183, SOU 1971:15 s 310, prop 1973:93 s 137 f och 1975:103 s 475 f samt doktrinhänvisningar hos Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995 s 221), talar ordalydelsen ("utbetalning till aktieägarna") och rättssystematiska skäl mot en sådan regel. Det framstår som naturligt att just aktieägare, som har kontrollen över aktiebolagets tillgångar men är fria från personligt ansvar för en verksamhet som de indirekt har intresse av, ej kan tillgodogöra sig det bundna kapitalet. Ifall olovlig vinstutdelning skulle gälla när andra mottar bolagsegendomen, skulle det finnas lika goda skäl att rättshandlingar av en fysisk person, som gör denne insufficient och därmed hotar hans borgenärer, vore ogiltiga. Andra argument mot att 12 kap 1-2 §§ generellt omfattar kapitalöverföring till utomstående är att det finns andra rättsregler som skyddar aktiebolaget vid borgenärsskadliga rättshandlingar med tredje man; här kan främst nämnas 4 kap KL. Slutsatsen blir således att 12 kap1-2 och 5 §§aktiebolagslagen inte är tillämpliga om endast tredje man gynnats av vinstutdelningen.

Många gånger innebär emellertid en rättshandling med en tredje man att en aktieägare indirekt och reellt gynnas, varför rättshandlingen bör betraktas som en olovlig vinstutdelning till aktieägaren (jfr NJA 1997 s 418). Så är bl a fallet när ett aktiebolag ställer säkerhet till tredje man för aktieägarens skuld. Transaktionen bör jämställas med att aktiebolaget överlåtit tillgången till aktieägaren, som i sin tur överlåtit den till tredje man; en vanlig, alternativ uppläggning är just att aktieköparen lånar köpeskillingen av tredje man, varefter han betalar tillbaka lånet med aktiebolagets egendom. Aktieägaren bör därför vara skyldig inte bara att regressvis ersätta aktiebolaget sedan panten tagits i anspråk av tredje man utan också att omedelbart återbära panten eller dess värde till aktiebolaget.

Ofta förmår inte aktieägaren att återbära pantens värde, och frågan uppkommer då om tredje man (panthavaren) har något ansvar mot aktiebolaget Som ovan nämnts kan ett sådant ansvar inte grundas på en omedelbar tillämpning av vare sig 1 eller 2 st i 12 kap 5 § aktiebolagslagen.

HD har i NJA 1997 s 418 - i anslutning till rättsfall i NJA 1951 s 6 och 1966 s 475 - ansett att en tredje man, vars medverkan består huvudsakligen i mottagande av den olovliga vinstutdelningen, med analogisk tillämpning av 12 kap 5 § aktiebolagslagen kan åläggas att täcka bristen om tredje man visste att det var fråga om olovlig vinstutdelning. En utgångspunkt för HD var att rättsföljderna av olovlig vinstutdelning regleras exklusivt i 12 kapaktiebolagslagen och inte av vare sig kompetensreglerna i 8 kapaktiebolagslagen vad gäller det första ledet eller allmänna förmögenhetsrättsliga regler om vindikation beträffande nästa led.

Emellertid förefaller det långsökt att först under 12 kap 5 § 2 st och 15 kap1-3 §§aktiebolagslagen pressa in ett fall som inte hör dit, eftersom den mottagande inte inom bolaget medverkat till vare sig beslutet eller verkställandet, och sedan tillämpa regeln med annat innehåll (vetskap) än den har. Det ligger närmare till hands att utgå från att 12 kap 5 § reglerar endast det bestämmelsen utger sig för att reglera, nämligen aktieägares och bolagsfunktionärers ansvar, medan tredje mans ansvar ligger utanför aktiebolagslagen (se Rodhe, Aktiebolagsrätt, 17 uppl 1995 s 244 f, struket i 18 uppl med hänvisning till NJA 1997 s 418, Nial & Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 7 uppl 1998 s 243 och Lindskog, Kommentar till aktiebolagslagen 12-13 kap, 2 uppl 1995 s 128 ff; jfr Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s 381 f).

Således bör man ta som utgångspunkt att olovlig vinstutdelning till aktieägaren är ogiltig (se NJA II 1945 s 434 och NJA 1976 s 618 på s 623). Att 12 kap 7 § aktiebolagslagen, som har ett bredare tillämpningsområde, ej leder till ogiltighet saknar härvidlag betydelse. Den allmänna regeln vid ogiltighet är att utgiven prestation kan återkrävas inte bara från medkontrahenten utan även från en förvärvare som bort inse att just den av honom förvärvade egendomen hade åtkommits ogiltigt av överlåtaren; se exempelvis 2 § lagen (1984:796) om godtrosförvärv av lösöre, 14 § skuldebrevslagen avseende pengar (ex analogia efter guldmyntfotens avskaffande) och NJA 1963 s 502 beträffande en postväxel, egentligen ett enkelt skuldebrev (se vidare nedan) ; jämför beträffande borgenärsskydd NJA 1985 s 178 och 1995 s 162. All ogiltighet behöver visserligen inte ha sakrättslig effekt. Det är emellertid svårt att unna exempel på motsatsen (jfr dock NJA 1949 s 645 och rättsfall om s k dold samäganderätt till fast egendom, bl a NJA 1984 s 772 och 1985 s 97). Reglerna om olovlig vinstutdelning utgör dessutom viktiga regler till skydd för bolagsborgenärerna, vars intressen ofta kränks i samband med skalbolagsaffärer och annan förvärvsfinansiering. 4 kap 17 § KL, som likaledes är en borgenärsskyddsregel, innebär att återvinningsanspråk kan göras gällande också mot den som i vårdslös ond tro förvärvat egendomen från konkursgäldenärens medkontrahent. Det bör särskilt observeras att, om ett aktiebolag som olovlig vinstutdelning överlåter en fordran hos en tredje man, exempelvis hos en bank, till en aktieägare, tredje man inte betalar med befriande verkan till aktieägaren om tredje man insett eller bort inse att det var fråga om olovlig vinstutdelning (se 30 § skuldebrevslagen och NJA 1976 s 618). Till och med där tredje man är skyldig att rättshandla med aktieägaren under dröjsmålsansvar är tredje man således tvungen att ta hänsyn till vad han borde inse; det vore då anmärkningsvärt och otillräckligt om den tredje man som frivilligt uppträder som kreditgivare endast skulle svara för vetskap.

I litteraturen har hävdats att en bank som mottar en olovlig vinstutdelning från aktieägaren, vanligen genom att denne med utdelningen betalar tillbaka ett lån, inte bör drabbas av en återbäringsplikt eftersom banken inte gynnats på annat sätt än att banken fått tillbaka lånemedlen. Vid återgång till aktiebolaget skulle vad som återburits så småningom kunna komma att utbetalas till aktieägaren, varigenom reglerna skulle motverka sina egna syften (se Kleineman, JT 1994-95 s 461 med visst instämmande av Andersson, a a s 625 M. Det är emellertid illa nog att banken tar betalt med medel som aktieägaren inte äger, och banken får efter återbäringen en fordran mot aktieägaren, så att banken kan utmäta aktierna.

Den redliga omsättningens intressen kan tillgodoses inom ramen för en vanlig godtrosbedömning, som inte behöver betyda att tredje man alltid skall undersöka förekomsten av olovlig vinstutdelning. Finns inga varningssignaler bör en undersökning kunna undvaras (se prop 1973:93 s 137; jfr 14 § 2 st 2 p skuldebrevslagen). Men tredje man skall inte motta bolagsegendom, och därmed inte heller finansiera förvärvet, när han har särskild anledning att misstänka att bolagsegendomen utgör respektive kommer att utgöra olovlig vinstutdelning.

Ett problem vid applicering av allmänna förmögenhetsrättsliga principer på återkrav från nästa led är att tredje man enligt allmänna regler inte kan godtrosförvärva enkla fordringar om överlåtaren aldrig varit ägare (jfr 31 2 st skuldebrevslagen rörande dubbelöverlåtelse). Om aktiebolaget som olovlig vinstutdelning överlåter en bankfordran till aktieägaren, vilken i sin tur överlåter fordringen till samma bank eller en annan bank som betalning av ett lån, skall fordringen egentligen återgå till aktiebolaget oavsett god tro. Problemet, som angår många fler situationer än olovlig vinstutdelning, kan lösas genom att godtrosförvärv från den som aldrig varit ägare införs i viss utsträckning också beträffande enkla fordringar. I rättspraxis finns sedan länge antydningar härom (se NJA 1941 s 711 och 1963 s 502 samt Håstad, Sakrätt, 6 uppl s 167 noten).

Sammanfattningsvis skall den, som lånat ut medel till en aktieägare som ställt säkerhet med egendom som får anses utgöra olovlig vinstutdelning till aktieägaren, sakna rätt till säkerheten, om långivaren insett eller bort inse att olovlig vinstutdelning förelåg. Fastän regeln bygger på vindikation från ett andra led, blir resultatet detsamma som följer av den åsikt som länge härskat i doktrinen och haft visst stöd i förarbetena, nämligen att 12 kap12 §§ och 5 § 1 staktiebolagslagen kan tillämpas direkt vid rättshandlingar med utomstående.

Av S.K.bolagets låneansökan och av förhören i TR:n framgår att Infina vid mottagandet av säkerheten kände till att S.K.bolaget skulle använda lånesumman för förvärvet av AB. Infina hade fått del av en balansräkning som visade att AB saknade utdelningsbar vinst. Infina hade vidare kännedom om att S.K.bolaget var ett vilande bolag med begränsade tillgångar vid sidan av aktierna i AB, varför S.K.bolaget saknade förmåga att omedelbart återbära säkerhetens värde till AB. Under sådana förhållanden har Infina, som är ett finansbolag, åtminstone bort inse att olovlig vinstutdelning förelåg till S.K.bolaget.

Upplåtelsen av företagshypotek till Infina var alltså ogiltig.

I målet har inte gjorts gällande att Cartos gjort ett godtrosförvärv av företagshypoteket från Infina. Cartos saknar därmed förmånsrätt i konkursen. JustR Victor, med vilken JustR Pripp instämde, tillade till utveckling av sin mening: I 12 kapaktiebolagslagen finns bestämmelser om vinstutdelning och annan användning av bolagets egendom. I 1 § föreskrivs i vilka former utbetalning får ske till aktieägarna av bolagets medel. 12 § ges särskilda bestämmelser som, till skydd för bolagets bundna kapital, begränsar rätten till vinstutdelning. I 5 § regleras skyldigheten för aktieägare att återbära utbetalning i strid mot lagen som han uppburit. Enligt 2 st föreligger bristtäckningsansvar enligt 15 kap 1-6 §§ för olika fall av medverkan till utbetalningen. I 7 § finns bestämmelser om att ett bolag inte får lämna vissa lån till aktieägare m fl och inte heller lån i syfte att gäldenären skall förvärva aktier i bolaget. Förbuden gäller även ställande av säkerhet. Bestämmelserna i 7 § är straffsanktionerade. Vad gäller den civilrättsliga verkan av överträdelser finns däremot inte någon särskild reglering.

Frågan om i vad mån olika rättshandlingar som strider mot legala förbud är ogiltiga har varit föremål för diskussion under lång tid. En klassisk framställning är Nials uppsats Om förvärv i strid mot legala förbud i TfR 1936 s 1-77. Enligt Nial är det för svensk rätts del alltför vanskligt att uppställa någon allmän presumtion, att en rättshandling som strider mot ett legalt förbud är giltig eller ogiltig för det fall att annat inte framgår av lagen. Frågan får i stället prövas särskilt för varje förbud efter en avvägning mellan olika hänsyn. I uppsatsen behandlar Nial bl a frågan om giltigheten av förvärv i strid med det då gällande förbudet för aktiebolag att förvärva egen aktie. Han finner att frågan är synnerligen tvivelaktig och vågar inte göra någon gissning vilken ståndpunkt som domstolarna skulle inta.

Frågan kom senare upp till bedömning i rättsfallet NJA 1942 s 614 varvid HD fann att förbudet inte i och för sig medförde att förvärv var ogiltiga men att sådana omständigheter kunde förekomma att giltighet skulle frånkännas ett avtal jämlikt aktiebolagslagstiftningens grunder. I en utveckling av sin mening anförde JustR Stenbeck bl a att ett avtal som inkräktade på de medel som behövdes för täckning av bolagets aktiekapital och reservfond syntes stå i strid mot grunderna för den svenska aktiebolagslagstiftningens bestämmelser i dessa hänseenden. Stenbeck tillade att det var uppenbart att den ståndpunkt som HD intog i ogiltighetsfrågan inte medförde den preventiva effekt som skulle följa av ett förbud i förening med en ogiltighetspåföljd och att detta aktualiserade behovet av att i lagstiftningen ta upp en uttrycklig regel om att aktiebolags förvärv av egna aktier inte blir gällande. En sådan regel infördes därefter genom lagstiftning år 1944 (se NJA II 1944 s 502-507). Motsvarande regel återfinns nu i 7 kap 2 § aktiebolagslagen och innebär att ett avtal är ogiltigt oberoende av medkontrahentens goda tro.

När det gäller den civilrättsliga verkan av de i förevarande mål aktuella förbudsreglerna i 12 kap har det i litteraturen förekommit en omfattande diskussion och i flera hänseenden starkt delade uppfattningar, Meningsskiljaktigheterna har bl a gällt frågan om i vad mån överträdelser av bestämmelserna kan föranleda påföljder med stöd av reglerna i 8 kap om kompetensöverskridanden. Vissa har därvid gjort gällande att bestämmelserna skall uppfattas som kompetensföreskrifter varför ogiltighetsreglerna i 8 kap i princip är generellt tillämpliga medan andra hävdat att reglerna i 8 kap endast rör bolagets inre förhållanden och att frågan om ogiltighet utanför den ramen endast är att bedöma enligt 12 kap.

Bestämmelser om låneförbud som i allt väsentligt motsvarar de nuvarande bestämmelserna i 12 kap 7 § aktiebolagslagen infördes som en nyhet genom lagstiftning år 1973 (prop 1973:93). I det betänkande som närmast låg till grund för lagstiftningen (SOU 1971:15) hade ett förslag lämnats om ett mer begränsat låneförbud med det uttalade syftet att hindra att det bundna kapitalets verkan som borgenärsskydd skulle sättas ur spel. Vad som sades i betänkandet om att lån eller säkerhet som lämnades i strid med de föreslagna reglerna inte blev juridiskt giltiga om inte mottagaren var i god tro (s 323) får ses mot den bakgrunden. Den lagstiftning som senare genomfördes gavs ett väsentligt vidare tillämpningsområde. Med hänvisning till intresset att komma tillrätta med den form av skatteflykt som tog sig uttryck i att aktieägare m fl tog lån från bolaget för privat konsumtion gjordes låneförbudet i princip generellt tillämpligt i förhållande till dessa grupper. Dessutom infördes det särskilda förbudet mot lån till utomstående i syfte att denna skall förvärva aktier i bolaget.

I 1973 års proposition gjordes inte något uttalande om den civilrättsliga verkan av överträdelser av låneförbudet. I samband med att bestämmelserna fördes över till den nya aktiebolagslagen år 1975 tog emellertid departementschefen upp frågan mot bakgrund av att det satts i fråga om ett avtal i strid mot låneförbudet var rättsligen giltigt Enligt departementschefen var de skäl som uppbar låneförbudet inte av en sådan art att ogiltighet borde anses inträda (prop 1975:103 s 496). I anslutning härtill fann Lagrådet anledning att framhålla att låneförbudet i och för sig inte kunde anses medföra att en lånetransaktion som står i strid mot förbudet skulle bli ogiltig (a prop s 772).

Frågan har därefter behandlats i rättsfallen NJA 1976 s 618 och 1980 s 311 samt mer utförligt i NJA 1992 s 717. I det senaste rättsfallet fann HD att en rättshandling i strid mot låneförbudet i princip bör vara giltig och detta oavsett om överträdelsen i det enskilda fallet kan föranleda straffansvar eller ej. Det fanns emellertid enligt domstolen fall då rättshandlingen företagits under sådana förhållanden att den till vars förmån den skett inte har något befogat anspråk på att få åberopa rättshandlingen. Detta gällde närmast fall då någon som haft ett bestämmande inflytande över ett bolag medverkat i en överträdelse till sin egen förmån. Av, domstolens uttalanden måste anses följa att utrymmet för ogiltighet är utomordentligt begränsat och knappast kan göras gällande mot en utomstående tredje man som inte betingat sig särskilda förmåner för rättshandlingen.

Redan innan den särskilda låneförbudsregleringen trädde i kraft ansågs lån och säkerheter under vissa förutsättningar kunna angripas såsom förtäckt vinstutdelning med stöd av motsvarigheten till de nuvarande bestämmelserna i 12 kap 5 §. Hur långt en ogiltighetsverkan kunde sträckas har emellertid varit oklart och föremål för olika uppfattningar. Frågan hal utförligt behandlats av HD i rättsfallet NJA 1997 s 418. En utgångspunkt för prövningen i det fallet var att rättsföljderna av olovlig vinstutdelning regleras exklusivt i 12 kapaktiebolagslagen vilket i princip innebär att varken bestämmelserna i 8 kapaktiebolagslagen eller allmänna förmögenhetsrättsliga regler om vindikation kan åberopas som stöd för ogiltighet. Däremot ansågs bestämmelserna om återbetalningsskyldighet och bristtäckningsansvar i 12 kap 5 § i viss utsträckning kunna tillämpas analogt. Grunderna för bristtäckningsbestämmelsen skulle således kunna tillämpas även på den vars medverkan väsentligen består i att han är mottagare från någon som är återbetalningsskyldig av något som härrör från en olovlig utbetalning. En förutsättning skulle dock vara att mottagaren hade vetskap om sistnämnda förhållande.

De bedömningar som gjorts i de nu redovisade rättsfallen innebär att utrymmet för att i förhållande till utomstående tredje män åberopa ogiltighet på den grunden att en rättshandling strider mot de aktuella förbuden i 12 kap är begränsat. Även om avgörandena inte utesluter ogiltighet mot bakgrund av förhållandena i enskilda fall måste också hänsynen till förutsebarhet i rättstillämpningen anses tala för att de i rättsfallen uttryckta principerna i allt väsentligt respekteras. En risk med en sådan tillämpning är emellertid att den leder till resultat vars rimlighet på goda grunder kan sättas ifråga. Även bortsett från vad som kan anföras för att likställa överträdelser av förbuden i 12 kap med kompetensöverskridanden enligt 8 kap synes vägande skäl föreligga för att åtminstone sådana överträdelser mot låneförbudet som omfattades av förslaget i SOU 1971:15 borde vara ogiltiga på sätt som förutsattes i det betänkandet. Som framhölls i 1973 års proposition (s 92) är det också uppenbart att förvärv av bolag som sker genom att bolaget lämnar lån eller ställer säkerhet till förmån för den som skall förvärva bolaget är mycket farliga för borgenärerna. Enligt EG:s bolagsdirektiv, som i övrigt inte innehåller några särskilda regler om låneförbud, gäller också ett principiellt förbud för bolag att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att tredje man skall förvärva aktier i bolaget. Goda skäl synes också kunna anföras för att den regel som i allmänhet gäller vid ogiltighet att en prestation kan utkrävas inte endast från modkontrahenten utan även från en ondtroende förvärvare borde gälla även i samband med ogiltighet till följd av de aktuella förbuden i l 2 kap.

En omfattande översyn av aktiebolagsrätten pågår för närvarande. Det framstår som angeläget att lagstiftaren i samband med denna närmare överväger de frågor som här berörts och i möjligaste mån strävar efter att redan genom lagstiftningen skapa förutsättningar för en förutsebar och lämpligt avvägd reglering som inte endast tillgodoser säkerheten i omsättningen utan även är ägnad förebygga missbruk och kringgåenden av de förbud som kan anses behöva upprätthållas såvitt angår utdelning och låneförbud.

HD:s beslut meddelades d 14 juni 1999 (mål nr Ö 2650-97).