NJA 2001 s. 828

Sökanden överklagade i Svea HovR, vattenöverdomstolen, som under målets handläggning där d. 1 jan. 1999 ersattes av Miljööverdomstolen. Sökanden yrkade i själva saken att tillstånd skulle meddelas till det sökta företaget.

Advokaten G. B:s huvudmän (21 st.) och advokaten P. G:s två huvudmän bestred ändring.

Advokaten T. N:s huvudman medgav sökandens talan.

Övriga motparter medgav ändring i frågan om tillstånd till det sökta företaget eller hade inte något att erinra mot att tillstånd meddelades, men hade olika invändningar beträffande sökandens förslag rörande villkors-, prövotids- och skaderegleringsfrågor.

Advokaten N. R:s huvudmän (11 st.) och advokaten A. R:s huvudmän (113 st.) yrkade att målet skulle återförvisas till TR:n, miljödomstolen, som sedan d. 1 jan. 1999 ersatt vattendomstolen, för handläggning av dessa frågor, om Miljööverdomstolen skulle finna företaget tillåtligt.

Advokaterna P. G:s och M. J:s (1 st.), bolagsjuristen M. L:s (1 st.) och junkand. B. S:s (1 st.) huvudmän begärde att sökanden skulle åläggas att i olika avseenden komplettera utredningen i Miljööverdomstolen.

Miljööverdomstolen (hovrättsrådet Lundmark, miljörådet Hyden, hovrättsrådet Dahl, referent, och hovrättsassessorn Tiberg) avgjorde målet utan huvudförhandling med stöd av 23 kap. 6 § 1 st. första meningen MB och anförde i dom d. 30 juni 2000:

Parternas talan i Miljööverdomstolen.

Malmö Värmes talan. Malmö Värme har förutom vad som anförts i vattendomstolen och antecknats i den överklagade domen framfört i huvudsak följande.

Malmö Värme måste anses ha den rådighet som VL (1983:291) kräver. Den rådighet som erfordras för grundvattenuttag följer av disposition av mark och vatten vid uttagspunkten. Någon ytterligare rådighet erfordras inte.

I frågan om rådighet åberopas ett utlåtande som avgetts i målet av f.d. generaldirektören Rolf Strömberg i vilket anges i huvudsak följande. De verksamheter som det är fråga om i det nu aktuella målet utgör dels vattenföretag i VL:s mening, dels annat än vattenföretag. Sålunda utgör bortledandet av grundvatten för kyl- och värmeutvinning ett vattenföretag i den mening som avses i 1 kap. 3 § 1 st. 2. VL. Återledandet av det bortledda vattnet till samma grundvattentillgång är däremot, oavsett syftet med åtgärden, inte ett vattenföretag eftersom man inte åstadkommer en ökning av grundvattenmängden (jfr tredje punkten i samma stycke). Det finns inte heller någon annan definition av vattenföretag som omfattar ett återledande av grundvatten. Även om man skulle dela vattendomstolens uppfattning, att det är fråga om lagring eller deponering av kylan resp. värmen i det återledda vattnet, innebär en sådan åtgärd trots det inte ett vattenföretag enligt definitionerna i 1 kap. 3 § VL. Något krav på rådighet för en sådan åtgärd ställs alltså inte i VL.

Det sökta vattenföretaget avser ett tillgodogörande av grundvatten. Detta begrepp rymmer sålunda inte endast konsumtion av vatten, vilket vattendomstolen synes mena. Även utvinning av kyla och värme är ett tillgodogörande av vattnet, eftersom det kommer till "nyttig användning" (jfr 2 kap. 42 § VL [1918:523]).

Vattendomstolen har angivit syftet med återledningen av grundvattnet på ett sätt som avviker från vad sökanden redovisat. Syftet med återledningen är enligt sökanden att kompensera för uttaget av vatten. Det är numera en självklarhet att grundvatten inte onödigtvis skall ledas bort från grundvattenmagasin. Tillstånd till uttag av grundvatten för nu aktuellt ändamål har därför regelmässigt kommit att förenas med en föreskrift om att vattnet efter utnyttjande skall återledas till grundvattenmagasinet för att motverka en minskning av grundvattenmängden i magasinet. I förevarande fall kommer dessutom den växelvisa driften att bidra till att anläggningen kan drivas under en längre tid, eftersom man kan undvika de problem med sjunkande temperatur vid uttagspunkten som uppstår om endast värme utvinns. Anläggningen blir därför mer effektiv genom växeldriften. Det är alltså inte riktigt som vattendomstolen funnit, att sökandens syfte med återföringen av vatten är att lagra eller deponera värme och kyla. Det är i och för sig riktigt att en termisk påverkan uppstår när vattnet återleds. En sådan påverkan brukar benämnas termisk förorening. Det ansökta företaget skall drivas växelvis över året och man kommer därmed att såväl begränsa som utnyttja den termiska föroreningen. Syftet med återföringen av vatten och den växelvisa driften är därför närmast att betrakta som skadeförebyggande, eftersom åtgärderna minskar påverkan på grundvattenmagasinet vad avser såväl volym och tryck som temperatur.

Vattendomstolen har inte heller bedömt den termiska påverkan på grannfastigheterna på ett riktigt sätt. Termiska föroreningar skall bedömas på samma sätt som hydrauliska förändringar. Om en skada uppstår på en grannfastighet skall denna regleras i enlighet med VL:s regler härom. Vattendomstolen har i stället tillskapat ett nytt slags rådighetsrekvisit, vilket medfört att rådighetsfrågan inte med säkerhet kan bedömas vid tiden för tillståndsprövning. Först sedan anläggningen tagits i drift, kan temperaturpåverkan på omkringliggande fastigheter med säkerhet fastställas. Rådigheten, som en processförutsättning, kommer på grund härav att bedömas på grundval av osäkra grunddata.

Vattendomstolen borde i stället haft att skadereglera den termiska föroreningen. Denna förorening kan medföra skador endast på befintliga grundvattenanläggningar. För övriga fastigheter kan inverkan uppskattas ekonomiskt först om och när en fastighetsägare vill utnyttja grundvattnet på motsvarande sätt som sökanden. Genom Malmö Värmes medgivande att tiden för talan om oförutsedd skada skall vara tjugo år, har samtliga fastighetsägares intressen beaktats. Härtill kommer att fastighetsägarna också kan begära omprövning av sökandens tillstånd med stöd av VL:s bestämmelser.

Rolf Strömberg har i sitt yttrande framhållit att återledandet av grundvattnet bör prövas enligt bestämmelserna i 3 kap. 7 § VL, dvs. som ett led i prövningen av grundvattenbortledningens lämpliga utförande och som en åtgärd för att förebygga och minska skador. Lagring eller deponering av värme och kyla är enligt Rolf Strömberg inte ett vattenföretag i VL:s mening. Malmö Värme har inte ansökt om tillstånd till en sådan lagring och den bör därför inte heller prövas i målet.

Det ansökta företaget är ekonomiskt fördelaktigt i den mening som krävs enligt bestämmelsen i 3 kap. 4 § VL. Endast en ringa del av den tillgängliga grundvattenresursen inom det hydrauliska influensområdet skulle komma att utnyttjas av Malmö Värme. Ett stort antal liknande anläggningar skulle därmed kunna anläggas i området. Det finns därför inte något hinder mot att ge tillstånd till det ansökta företaget.

Motparternas talan.

G. B:s huvudmän. VL ger en sökande rätt att skada annans fastighet men bara i de särskilda avseenden lagen anger. För särskilt angivna ändamål kan sökanden därutöver erhålla tvångsrätt att ta annans fastighet i anspråk. VL medger också att sökanden får ta i anspråk den allmänna och gemensamma vattenresursen från annans fastighet. En viktig utgångspunkt är att ingripanden i annans rättssfär skall tillåtas endast i undantagsfall. Det kan därför inte komma i fråga att analogivis utsträcka rätten att skada utöver vad lagen anger. I VL saknas bestämmelser som ger en sökande rätt att skada annans fastighet på det sätt som skulle bli fallet i detta mål. Det är inte adekvat att som sökanden gör beteckna det aktuella intrånget som en termisk förorening. Vad det i stället handlar om är att beröva en fastighet ett energiinnehåll, en resurs som fastighetsägaren har exklusiv äganderätt till. Det är också fel som sökanden gör att jämställa s.k. termisk förorening med hyraulisk förändring och det gäller oavsett om den besvärande påverkan är lika stor. I fråga om den termiska påverkan brister det nämligen i legalitet. Det kan därför inte heller bli aktuellt att medge tvångsrätt för lagring av kyla eller värme på annans fastighet. Det kan också ifrågasättas hur den termiska föroreningen skulle kunna skaderegleras när tillförlitligt underlag saknas. Sakägarna skall i ett så komplicerat fall inte vara hänvisade endast till att begära ersättning för oförutsedd skada.

P. G:s huvudmän. Det råder naturligtvis inte något tvivel om att den rådighet en fastighetsägare har över vatten som hör till hans fastighet även omfattar grundvatten. Den lagrade värmen i berggrunden under jordytan är emellertid en nyttighet som inte i något avseende regleras i VL. Det är trots detta klart att rätten att tillgodogöra sig nyttigheten tillkommer fastighetsägaren. Om det sökta företaget genomförs skulle möjligheten minska väsentligt för ägare av omkringliggande fastigheter att i framtiden anlägga jordvärmeanläggning med normal effekt. För sådant fall lider fastighetsägaren ekonomisk skada. Malmö Värme har inte erhållit något medgivande från fastighetsägarna att nyttja vattnet för att tillgodogöra sig den värme som finns lagrad i berggrunden på deras fastigheter. Det kan därför ifrågasättas om Malmö Värmes ansökan lagligen kan bifallas. Läget hade möjligen varit annorlunda om Malmö Värme hade förvärvat en giltig rättstitel av ägarna till den omtvistade nyttigheten.

M. J:s huvudman. Enligt sökandens uppgifter kommer vattenföretaget att medföra att grundvattentemperaturen förändras med 7 grader Celsius vintertid och 18 grader Celsius sommartid. Vilken miljöpåverkan dessa termiska förändringar kommer att ha är i dag inte känt annat än att det i området som värms upp av de varma brunnarna kan uppstå sprickbildningar i marken, vilka i sin tur kan medföra sättningar och sprickor i byggnader. Det föreligger betydligt större risker för skador i form av sättningar och sprickbildningar inom influensområdet än vad sökanden gör gällande.

Som framgår av ett åberopat utlåtande från KM Miljöteknik innebär det ansökta vattenföretaget även att sökanden kommer att utnyttja energiinnehållet i grundvattnet i en omfattning som inte står i proportion till den egna fastighetens begränsade underjordiska sfär. Trots att vattentillgången i och för sig är god, kommer återföringen av kallt vatten till akviferen att medföra en "urladdning" av energiinnehållet. Denna urladdning medför att energin blir mindre värd för den som inom den egna fastigheten avser att utnyttja grundvattenenergin för uppvärmningsändamål. På motsvarande sätt kommer för andra fastighetsägare inom influensområdet, som i stället önskar utnyttja grundvattnets kyla, grundvattnet att vara termiskt förorenat (varmt) och därmed betydligt mindre värt för dessa fastighetsägare.

Övriga motparter. Övriga motparter har inte haft några synpunkter på tillåtlighetsfrågan.

Miljööverdomstolens domskäl.

Tillämplig lag. VL (1983:291) har d. 1 jan. 1999 upphävts och ersatts av bl.a. MB och lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Av 6 § 1 st. lagen (1998:811) om införande av MB framgår att mål och ärenden som inletts före MB:s ikraftträdande som huvudregel skall handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser. Av andra stycket samma paragraf följer dock att MB:s bestämmelser om förfarandet skall tillämpas av miljödomstolar och Miljööverdomstolen i bl.a. överklagade mål som inletts före MB:s ikraftträdande. Malmö Värme ansökte om tillstånd till den nu aktuella verksamheten före MB:s ikraftträdande. VL:s bestämmelser skall därför tillämpas i sak medan MB:s bestämmelser styr förfarandet.

Frågan om rådighet över vatten, m. m. För att få utföra ett vattenföretag måste företagaren ha rådighet över vattnet inom det område där företaget skall utföras (2 kap. 1 § VL). Rådighet över en fastighets vatten kan uppkomma genom äganderätt till fastigheten, till följd av upplåtelse av fastighetsägaren eller förvärv tvångsvis (2 kap. 2 § VL). Kravet på att företagaren har rådighet över vattnet är en processförutsättning. Finns inte erforderlig rådighet skall ansökan avvisas. På denna punkt är reglerna i VL och i lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet likalydande.

Eftersom sökanden träffat servitutsavtal med Malmö kommun som äger de fastigheter på vilka uttagsbrunnarna är belägna och där grundvattnet skall tas ut har sökanden den rådighet över grundvattnet som krävs för det sökta vattenföretaget.

För återförandet av vattnet krävs inte någon särskild rådighet i VL:s mening, eftersom denna åtgärd inte är ett vattenföretag enligt de definitioner som lagen innehåller. Som Malmö Värme påpekar kan återledandet av det bortledda grundvattnet ändå prövas av rätten i vattenmålet med stöd av bestämmelsen i 13 kap. 16 § 1 st. VL. Ett återledande av vatten kan också föreskrivas som villkor för företaget enligt 3 kap. 7 § 2 st. VL eller som en skadeförebyggande åtgärd enligt 9 kap. 1 § 3 st. VL (se prop. 1984/85:10 s. 26 och Rolf Strömberg, Vattenlagen med kommentar, s. 26).

Det bör dock noteras att ett återledande av grundvatten liksom andra skadeförebyggande åtgärder även kan ge upphov till skador för sakägare eller det allmänna. Skadeförebyggande åtgärder kan också medföra intrång av annat slag i sakägares rätt. Uppkomna skador till följd av åtgärderna kan ersättas enligt bestämmelserna i 9 kap. VL. I den utsträckning en skadeförebyggande åtgärd kräver att annans mark tas i anspråk, kan sökanden under vissa förutsättningar utverka tvångsrätt enligt 8 kap. 1 § 2 st. VL för att utföra nödvändiga anläggningar eller åtgärder på annans fastighet. Ett sådant ianspråktagande av annans fastighet skall naturligtvis också ersättas av sökanden (se 9 kap. 1 § 1 st VL).

Några utgångspunkter för tillståndsprövningen. I målet är utrett att det ansökta vattenföretaget kommer att påverka ett flertal andra fastigheter än dem som Malmö Värme har rätt att använda för vattenföretaget. Den typ av påverkan som främst är omstridd i målet är att temperaturen på grundvattnet men även i marken kommer att förändras genom det återledda grundvattnet. Det kan konstateras att återledningen av vattnet är en nödvändig förutsättning för att anläggningen skall kunna drivas med uppgiven effekt under en längre tid. Även om det huvudsakliga syftet med återledningen från Malmö Värmes sida inte skulle kunna sägas vara att deponera kyla och värme i större markområden utan i stället vara att förebygga skador genom att minska den negativa påverkan på grundvattenmagasinet, innebär åtgärden ändå ekonomisk nytta för sökanden samtidigt som möjligheten för ägare av omkringliggande fastigheter att exploatera motsvarande ekonomiska resurs i vissa fall begränsas. Trots att återledningen av grundvattnet inte i sig är tillståndspliktigt enligt VL, är åtgärden enligt Miljööverdomstolen ändå av sådant slag att dess termiska effekter på grannfastigheterna skall prövas i ansökningsmålet. Frågan är då hur dessa effekter skall kvalificeras rättsligt.

Malmö Värme har hävdat att den temperaturpåverkan på angränsande fastigheter som återledandet av vattnet medför är en s.k. termisk förorening som är att bedöma på samma sätt som en påverkan som innebär en hydraulisk förändring. Enligt Malmö Värme kan den termiska föroreningen skaderegleras i detta mål, varvid skada endast kan sägas uppkomma på eventuella befintliga grundvattenanläggningar. Fastighetsägare som i framtiden avser att utföra liknande anläggningar och som påverkas negativt av det nu aktuella företaget, kan enligt bolaget begära ersättning för oförutsedd skada. Sakägarnas intressen tillgodoses enligt bolaget också genom att den som bedriver eller söker tillstånd till annan vattentäkt som är beroende av den aktuella vattentillgången kan begära omprövning av Malmö Värmes tillstånd med stöd av bestämmelserna i 15 kap. 11 § VL.

Enligt ägarna av några omkringliggande fastigheter är temperaturen i marken en nyttighet som tillkommer fastighetsägaren. Enligt fastighetsägarna ger VL:s bestämmelser inte sökanden rätt att tillgodogöra sig denna resurs som tillhör annan på sätt som förutsätts i ansökan. De hävdar också att det saknas lagstöd för att tvångsvis ta i anspråk denna nyttighet samt att det aktuella intrånget i deras rätt inte är en sådan skada som kan regleras endast genom skadeersättning enligt VL:s bestämmelser.

För en tillståndsprövning gäller den i och för sig självklara utgångspunkten att det finns en gräns för hur ingripande påverkan på annans fastighet som kan tillåtas efter endast en skadereglering och sålunda utan förordnande om tvångsrätt t.ex. enligt bestämmelserna i 8 kap. VL. Om ett vattenföretag förutsätter ett ianspråktagande av annans fastighet, måste antingen avtal med berörd fastighetsägare träffas eller tvångsrätt medges av domstolen. Är inte någon av dessa förutsättningar uppfyllda, kan inte tillstånd till ansökan ges. Miljööverdomstolen har sålunda att pröva om den påverkan det sökta företaget har på omkringliggande fastigheter innebär ett sådant ianspråktagande av dessa som kräver avtal eller tvångsrätt. För det fall rätten skulle finna att det är fråga om ett sådant ianspråktagande uppkommer frågan om VL medger en sådan tvångsrätt som därvid skulle krävas.

Medför påverkan på temperaturen i mark och vatten att omkringliggande fastigheter tas i anspråk? Det står till en början klart att förändringen av temperaturen i mark och grundvatten kan försvåra för ägare av omkringliggande fastigheter att på motsvarande sätt som sökanden utnyttja grundvattnet för att utvinna värme respektive kyla. Det går också att förutse en framtida konkurrens om den aktuella nyttigheten.

Miljööverdomstolen har tidigare konstaterat att det ansökta företaget är så utformat att det förutsätter att återfört grundvatten med påverkad temperatur strömmar in på andras fastigheter och i praktiken lagras där för att vid en senare tidpunkt kunna åter-utnyttjas av sökanden. Denna lagring medför en ekonomisk nytta för sökanden och utan denna möjlighet skulle förutsättningarna för lönsamhet i sökandens företag vara väsentligt sämre. Enligt Miljööverdomstolen innebär det ansökta företaget helt klart ett ianspråktagande av en exploaterbar nyttighet som fysiskt finns på andra fastigheter, även om det naturligtvis är mycket svårt att värdera denna tillgång för den enskilde fastighetsägaren.

Nästa fråga blir om denna exploatering kan sägas innebära ett ianspråktagande av annans fastighet. Den närmare innebörden av begreppet fast egendom är härvid av viss betydelse. Begreppet används vanligen i två skilda betydelser dels i fråga om det konkreta fysiska objektet, dels i fråga om äganderätten till ett sådant objekt. I fråga om det fysiska objektet gäller att fast egendom omfattar inte bara jordytan utan även det som finns under denna yta. Det som finns under jordytan omfattas följaktligen av fastighetsägarens äganderätt, såvida det inte har tagits i anspråk av annan med stöd av lag, som kan vara fallet t.ex. vid anläggandet av gruvor (se prop. 1966:24 s. 58). Äganderätt till fast egendom medför befogenhet för ägaren att, när särskild inskränkande reglering saknas, nyttja fastigheten efter eget gottfinnande och därvid utnyttja naturresurser vare sig dessa är fast anknutna såsom jord och grus eller saknar fast bindning som värme och vind (se bl.a. Gabriel Michanek, Energirätt, Iustus förlag, 1990, s. 466 f. och s. 491).

Som vattendomstolen funnit medför det ansökta företaget en termisk påverkan som inte kan anses som ringa på ett stort antal närliggande fastigheter. Temperaturförändringen i grundvattnet och marken skulle för flera av de närmast liggande fastigheterna komma att bli påtaglig. Ett tillstånd till ett vattenföretag gäller i princip för all framtid, vilket innebär att den termiska påverkan skulle kunna bli mer eller mindre permanent, låt vara att graden av påverkan skulle variera över tiden.

Det faller sig inte helt naturligt att betrakta detta intrång som ett slags latent skada som skulle bli ersättningsgill först när fastighetsägaren avser att utnyttja resursen och detta hindras eller försvåras av det nu aktuella företaget. Den långvariga temperaturpåverkan som det sökta företaget skulle medföra på ett större område innebär också att det blir svårt att lösa den konkurrenssituation som uppkommer om andra fastighetsägare vill utnyttja samma grundvattentillgång för att utvinna kyla eller värme. En jämkning av det tillståndsgivna företaget enligt omprövningsbestämmelsen i 15 kap. 11 § VL skulle inte sällan kräva en så långvarig omställningsperiod att omprövningen blir mycket svår att genomdriva av såväl praktiska som ekonomiska skäl. Enligt Miljööverdomstolens mening ligger det därför i stället närmast till hands att bedöma den termiska påverkan som företaget har som ett ianspråktagande av annans fastighet. Vad som närmare bestämt tas i anspråk är det förmögenhetsvärde som värme och kyla i en fastighet betingar och som fastighetsägaren har exklusiv rätt till.

Medger VL tvångsrätt för det aktuella ianspråkkagandet? I VL finns regler som underlättar exploatering av vatten för kraftutvinning och bevattningsändamål m.m. Dessa regler har i stora stycken expropriativa drag, t.ex. kan som ovan nämnts tvångsrätt medges varigenom annans mark kan tas i anspråk för vissa ändamål (se bl.a. 8 kap. 1 § VL). En del bestämmelser syftar också till att underlätta en från samhällets synpunkt önskvärd exploatering och kan medföra begränsningar i en fastighetsägares traditionella rättigheter, hit hör t.ex. regler om utbyggnadsvitsord som möjliggör utbyggnad av en fallsträcka för kraftändamål trots att en minoritet av de berörda fastighetsägarna motsätter sig företaget, varvid dessa får ersättning för vattenkraften i pengar eller i form av andelskraft (se 2 kap. 7 § och 9 kap. 16 § VL).

Under åberopande av dessa regler skulle en sökande kunna yrka tvångsrätt för ett ianspråktagande av annans fastighet i syfte att utvinna värme och kyla på sätt som förutsätts i detta mål, eftersom det skulle vara en från allmän synpunkt önskvärd exploatering; utnyttjande av en förnyelsebar energiresurs som inte bidrar till klimatpåverkan eller medför andra miljöproblem. Även om Malmö Värme inte yrkat tvångsrätt i målet, anser Miljööverdomstolen att det finns skäl för domstolen att uttala sig i frågan om tvångsrätt över huvud taget är möjlig för att ta i anspråk en sådan resurs som nu är i fråga.

Tvångsrätt enligtVL kan ges för att möjliggöra vattenföretag som anses så angelägna att det är motiverat att göra undantag från den ovan berörda principen om markägarens fria dispositionsrätt. Om tvångsrätt beviljas bestäms ersättningen för vad som avstås enligt de grunder som anges i VL. Tvångsrätt medges endast för vissa i lagen bestämda ändamål, t.ex. vattenkraftsutbyggnad och bevattningsregleringar, och kan avse endast i lagen angivna typer av ianspråktaganden, t.ex. av mark eller vattenkraft. Reglerna är sålunda avpassade för situationer som sedan länge är kända och där de olika frågor som uppkommer i stor utsträckning kunnat förutses och därför erhållit en avpassad och någorlunda uttömmande reglering. Om tvångsrätt skulle medges i nu aktuellt fall skulle flera frågor av betydande vikt och komplexitet behöva lösas utan något direkt lagstöd. Det handlar bl.a. om grunder för beräkning av ersättningar och avgränsningen av kretsen ersättningsberättigade. Till detta skall läggas att tvångsrätt är av sådan ingripande karaktär för den enskilde att en analogisk tillämpning av lagbestämmelser kan ske endast i undantagsfall och under förutsättning att tillämpningen inte kommer i konflikt med egendomsskyddet i regeringsformen och Europakonventionen. Miljööverdomstolen finner därför att VL inte medger tvångsrätt för ett sådant ianspråktagande av annans fastighet som nu är i fråga.

Miljööverdomstolens slutsatser. Miljööverdomstolen finner sålunda att det vattenföretag Malmö Värme sökt tillstånd för skulle innebära ett ianspråktagande av annans fastighet och att bolaget inte skaffat sig rätt till detta. Frågan är då om denna omständighet skall ses som en bristande processförutsättning eller, som vattendomstolen funnit, den skall behandlas som en del av själva saken.

I VL:s förarbeten anges att bestämmelsen om rådighet över vatten i 2 kap. 1 § VL inte innebär en fullständig reglering av behörighetsfrågan. Även om sökanden i och för sig har rådighet över vattnet, kan han på andra grunder sakna legitimation som sökande. Som exempel nämns i motiven att behörighet att ansöka om ett tillstånd till vattenreglering till förmån för ett vattenkraftverk eller om tillstånd till en vattentäkt för en fabriks behov tillkommer endast den som förfogar över kraftverket eller fabriken (se prop. 1981/82:130 s. 401). Trots att den nu aktuella omständigheten är sådan att den direkt hindrar att ett tillstånd till vattenföretaget ges, ligger det enligt Miljööverdomstolen närmast till hands att inte betrakta denna som en bristande processförutsättning utan i stället låta den ingå i tillståndsprövningen. Ansökan skall därför inte avvisas utan lämnas utan bifall och vattendomstolens domslut fastställas. Miljööverdomstolens domslut.

Sökanden överklagade och yrkade att HD, med undanröjande av Miljööverdomstolens dom, skulle bifalla sökandens ansökan om tillstånd till grundvattenanläggningen.

G. B:s, P. G:s, M. M:s och T. M:s huvudmän bestred ändring. N. R:s, P. S:s och M. L:s huvudmän hade inte något att erinra mot att tillstånd meddelades men framförde synpunkter såvitt avsåg villkors-, prövotids- och skaderegleringsfrågor.

Betänkande

HD (JustR:n Gregow, Lars K. Beckman, referent, Svensson, Pripp och Lundius) beslöt i själva saken följande dom: Domskäl. Beträffande tillämplig lag gäller, som Miljööverdomstolen anfört, att VL (1983:291) skall tillämpas i sak medan MB:s bestämmelser styr förfarandet. Motsvarande gäller beträffande miljöskyddslagen (1969:387), som också upphävts genom MB.

Ett tillstånd enligt VL att utföra ett vattenföretag innebär att företagaren får en rätt att på visst sätt påverka vattenförhållandena trots att allmänna och enskilda intressen kan komma att skadas. Man brukar här tala om en generell tvångsrätt. Denna generella tvångsrätt som alltså följer med själva tillståndet kan kompletteras med särskilda tvångsrätter när företagaren behöver utföra anläggningar eller åtgärder på fastigheter som tillhör någon annan (se 8 kap. 1 § VL). En förutsättning för att en företagare skall kunna få ett tillstånd enligt VL är att han har rådighet över vattnet inom det område där företaget skall utföras (se 2 kap. 1 § VL). För bortledande av grundvatten krävs det inte rådighet inom hela det område som berörs av vattentäkten. Det är tillräckligt att företagaren råder över det område där bortledandet sker.

Malmö Värme AB har ansökt om tillstånd att utföra cirka tjugo produktionsbrunnar inom områden för varma respektive kalla brunnar, att för uppvärmningsändamål bortleda viss vattenmängd från de varma brunnsområdena och efter nedkylning återföra motsvarande vatten mängder i de kalla brunnsområdena samt att för kyländamål bortleda viss vattenmängd från de kalla brunnsområdena och efter uppvärmning återföra motsvarande vattenmängder i de varma brunnsområdena.

Genom servitutsavtal med Malmö kommun, som äger de fastigheter på vilka brunnarna skall vara belägna och där grundvattnet skall tas ut och återföras, har sökanden den rådighet som krävs (se 2 kap. 1 och 2 §§ VL). Någon särskild tvångsrätt enligt 8 kap. 1 § VL har inte begärts och erfordras inte heller.

Återledandet av det uttagna grundvattnet utgör sett för sig inte ett vattenföretag enligt definitionerna i 1 kap. 3 § VL. Frågan i målet är om återledandet ändå kan prövas enligt VL så att sökanden erhåller den generella tvångsrätt som följer med ett tillstånd.

Om en ansökan endast avser bortledande av grundvatten för kyl- eller värmeändamål och alltså inte återledande av vattnet, kan det vara motiverat att som villkor för ett tillstånd som en skadeförebyggande åtgärd föreskriva sådant återledande (se 3 kap. 7 § 2 st. och 9 kap. 1 § 3 st. VL).

Här omfattar ansökan även ett återledande och detta utgör en nödvändig förutsättning för genomförande av företaget på avsett sätt. Återledandet har avsevärd betydelse för vattenförhållandena (se 13 kap. 16 § 1 st. VL) och återledandet bör alltså prövas enligt VL som ett led i grundvattenbortledningens lämpliga utförande (se 3 kap. 7 § 1 st. första meningen VL). Härvid kan även hänsyn tas till annan verksamhet som kan antas i framtiden komma att beröra samma vattentillgång (se 3 kap. 7 § 1 st. andra meningen VL).

För den termiska påverkan på grundvattnet som företaget kan medföra gäller miljöskyddslagens tillåtlighetsregler. Denna prövning bör lämpligen utföras i förevarande mål (se 13 kap. 17 § VL).

I enlighet med det anförda skall tillåtligheten av det ansökta företaget prövas enligt 3 kap. VL och miljöskyddslagen.

Som vattendomstolen funnit möter inte hinder mot det sökta företaget enligt 3 kap. 1-3 §§ VL.

Vad gäller den samhällsekonomiska bedömningen enligt 3 kap. 4 § VL kan konstateras att några specificerade ersättningsanspråk inte framställts i målet. Fastighetsägarna inom influensområdet kan tänkas bli i olika mån drabbade av en ekonomisk skada beroende på fastigheternas läge i förhållande till varma och kalla brunnsområden och beroende på i vilken utsträckning de önskar själva utnyttja grundvattnet under fastigheterna för värme- och kylaproduktion. Den samhällsekonomiska nyttan av grundvattenföretag av förevarande slag som kan tillvarata värme och kyla på ett rationellt sätt får emellertid anses uppenbar. Fördelarna av det ansökta företaget måste klart anses överväga kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det. Hinder mot det sökta företaget möter alltså inte heller enligt 3 kap. 4 § VL.

När det därefter gäller prövningen enligt tillåtlighetsreglerna i 4-6 §§miljöskyddslagen av företagets termiska påverkan får som vattendomstolen funnit risken för sättnings- eller hävningsskador på byggnader och anläggningar i praktiken anses helt försumbar. Det är fråga om utnyttjande av en förnyelsebar energiresurs som inte bidrar till klimatpåverkan eller medför andra miljöproblem. Hinder föreligger inte enligt miljöskyddslagen.

I enlighet med det anförda får det ansökta företaget anses tillåtligt. Målet bör lämpligen återförvisas till Växjö TR, miljödomstolen, för prövning av frågor om prövotid, skadereglering och andra villkor för företaget.