NJA 2002 s. 441
Återvinning i konkurs. Fråga huruvida en förtida betalning (delbetalning på konvertibelt förlagslån i anslutning till uppköp av ett aktiebolag) kunde anses som ordinär. 4 kap. 10 § konkurslagen.
TR:n
Ekströms Gerdsken Aktiebolags i likvidation konkursbo förde vid Alingsås TR den talan mot J. S. som framgår av TR:ns dom.
Domskäl
TR:n (rådmannen Stenberg) anförde i dom d. 9 nov. 1999: Ekströms Gerdsken Aktiebolags i likvidation konkursbo (konkursboet) har anfört följande.
Ekströms Gerdsken Aktiebolag (Bolaget), som var dotterbolag till Ekströms Stormarknad Aktiebolag, förvärvade i september 1996 en av Konsum bedriven rörelse i Alingsås för tre miljoner kr. Bolaget startade sin verksamhet i oktober 1996. Fram till juni månad 1997 ägde Ekströms Stormarknad AB 99,5 % av aktierna och J. S. 0,5 %. J. S. var verkställande direktör i Bolaget. Bolaget hade alltsedan starten ekonomiska problem, vilka berodde på att den budgeterade försäljningen inte uppnåddes. Från november 1996 gick Bolaget med ett betydande underskott varje månad. Vid utgången av 1996 uppgick den samlade förlusten till 1,7 miljoner kr och vid utgången av det första räkenskapsåret i april 1997 till 3,3 miljoner kr, vilket motsvarade en förlust om 15 000-16 000 kr om dagen. För att undvika att Bolaget blev likvidationspliktigt och kom på obestånd gav moderbolaget under första verksamhetsåret Bolaget ett aktieägartillskott i form av koncernbidrag på cirka 3,3 miljoner kr. Efter detta bidrag kvarstod en förlust på cirka 40 000 kr. Bolaget fortsatte att gå med förlust i maj och juni 1997. I slutet av juni 1997 uppgick enligt en preliminär rapport förlusten till 600 000 kr. Vid denna tid förvärvade D-Gruppen Väst Aktiebolag (D-gruppen) samtliga aktier i Bolaget, även J. S:s. Den 1 juli 1997 beslöt D-Gruppen att begära Bolaget i likvidation. Bolagets verksamhet upphörde i samband därmed och personalen sades upp. Till grund för D-Gruppens beslut låg en genomgång av de ekonomiska förhållandena i Bolaget som visade på så allvarliga lönsamhetsproblem att ytterligare kapitaltillskott inte framstod som affärsmässigt motiverat. Det fanns vidare skäl att anta att halva aktiekapitalet var förbrukat. Den 14 okt. 1997 försattes Bolaget i konkurs efter egen ansökan. Bristen i boet var då cirka 1,7 miljoner kr.
J. S. hade i september 1996 utgett ett konvertibelt förlagslån om totalt 491 000 kr till Bolaget. Enligt avtalsvillkoren förföll lånet till betalning d. 31 maj 2001 och kunde då utbytas mot ett visst antal aktier i Bolaget. Den 24 juni 1997, i anslutning till att D-Gruppen köpte aktierna i Bolaget, återbetalade Bolaget 100 000 kr av detta lån till J. S.
Parternas talan.
Konkursboet har yrkat att J. S. förpliktas att till konkursboet betala 100 000 kr jämte ränta. Som grund för sitt yrkande har konkursboet anfört följande.
Den 24 juni 1997, när utbetalningen till J. S. skedde, var Bolaget på obestånd. Genom betalningen har J. S. på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer som haft förmånsrättsberättigade fordringar. J. S. var närstående till Bolaget och hade kännedom om obeståndet och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Otillbörligheten följer av följande omständigheter. Skulden förföll till betalning först fyra år senare. Förlagslånet gav J. S. rätt till betalning först sedan övriga fordringsägare fått betalt. Betalningen skedde till närstående, som skall anses ha insikt om bolagets obestånd. - På grund av det anförda skall rättshandlingen med stöd av 4 kap. 5 § KL gå åter.
I andra hand har konkursboet med stöd av 4 kap. 10 § KL yrkat att rättshandlingen skall gå åter och åberopat att betalningen skedde i förtid, att den inte var ordinär och att den skedde till närstående till Bolaget senare än två år före fristdagen.
Konkursboet har, vid bifall till förstahandsyrkandet, yrkat ränta på beloppet enligt 5 § räntelagen från d. 24 juni 1997 till dagen för TR:ns dom samt för tiden därefter enligt 6 § räntelagen till dess betalning sker. Vid bifall till andrahandsyrkandet har konkursboet yrkat ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från delgivning av stämning till dess betalning sker.
J. S. har bestritt käromålet men vitsordat skäligheten av yrkat belopp samt de alternativa ränteyrkandena.
Till utveckling av sin talan har J. S. anfört följande. Efter moderbolagets ägartillskott var Bolaget i balans. Likviditeten i Bolaget var god. Förlusten i maj månad var mindre än tidigare. D-Gruppen, som var ett mycket kapitalstarkt företag inom livsmedelsbranschen, var förstahandshyresgäst till den lokal där Bolaget drev sin rörelse och Bolagets störste leverantör. Det var därför naturligt att Ekströms Stormarknad AB sålde sitt dotterbolag till D-Gruppen. Detta skedde vid en förhandling d. 19 juni 1997. J. S. var positiv till försäljningen eftersom Bolagets fortsatta drift därmed var tryggad. En förutsättning för överlåtelsen var, enligt aktieägaravtal, att samtliga aktieägare accepterade en sådan. För att J. S. skulle gå med på att överlåta Bolaget krävde han att förlagslånet skulle återbetalas. D-Gruppen accepterade detta som tillträdande ägare av Bolaget. J. S. skulle få 100 000 kr genast och återstoden efter sommaren. Villkoren för lånet ändrades alltså. Den 25 juni 1997, dagen efter utbetalningen av 100 000 kr, förekom MBL-förhandlingar. Tongångarna var då positiva. Den 2 juli 1997 hölls ytterligare en MBL-förhandling. D-Gruppen lät då meddela att Bolaget skulle likvideras och butiken stängas. Beskedet kom överraskande för personalen. Likvidatorn sålde varulagret och överlät butikslokalen. För att slippa betala uppsägningslöner valde likvidatorn att begära Bolaget i likvidation i konkurs. Det fanns då två borgenärer, staten och J. S.
Som grund för sitt bestridande har J. S. anfört följande. Bolaget var inte på obestånd när betalningen till honom ägde rum. I vart fall kände han inte till eller borde ha känt till att Bolaget var på obestånd. Rättshandlingen var inte otillbörlig och har inte inneburit gynnande av honom. Det var inte fråga om förtida betalning eftersom parterna hade ändrat förfallotiden. I vart fall måste betalningen med hänsyn till omständigheterna anses ordinär.
Domskäl. Av utredningen framgår att Bolaget i stort sett under hela verksamhetstiden gick med förlust och att Bolaget, trots ett koncernbidrag på 3,3 miljoner under första verksamhetsåret, i slutet av juni 1997 visade en förlust om drygt 600 000 kr. Vid tiden för D-Gruppens övertagande av rörelsen var Bolaget uppenbarligen beroende av ett tillskott för att rörelsen skulle kunna drivas vidare. Av förhör med J. S. framgår att D-Gruppen vid sitt övertagande inte ställde garantier för att D-Gruppen skulle skjuta till pengar men ändå ingav personalen visst hopp om att rörelsen skulle drivas vidare. Först d. 1 juli 1997 gav D-Gruppen besked om att Bolaget skulle träda i likvidation. Mot bakgrund av det anförda anser TR:n, med hänsyn till den prognos som skall göras vid insolvensbedömningen, att det inte är styrkt att Bolaget var insolvent när betalningen till J. S. skedde d. 24 juni 1997. Återvinning med stöd av 4 kap. 5 § KL kan därför inte komma i fråga.
Å andra sidan har J. S. inte visat att Bolaget var solvent vid den aktuella tiden. Betalningen måste anses ha skett i förtid och kan inte betraktas som ordinär. J. S. var att se som närstående till Bolaget i konkurslagens mening. Betalningen har skett inom tvåårsfristen. Med hänsyn härtill skall rättshandlingen med stöd av 4 kap. 10 § KL gå åter.
J. S. skall alltså förpliktas att till konkursboet betala 100 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från delgivning av stämningen, d. 1 okt. 1998, tills betalning sker.
Domslut
Domslut. J. S. skall till Ekströms Gerdsken Aktiebolags i likvidation konkursbo utge 100 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från d. 1 okt. 1998 till dess betalning sker.
HovR:n för Västra Sverige
J. S. överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att HovR:n skulle ogilla konkursboets talan.
Konkursboet bestred ändring.
HovR:n (hovrättsrådet Jönsson, f.d. hovrättslagmannen Thunved och hovrättsassessorn Åhlen, referent) anförde i dom d. 31 okt. 2000: Domskäl. Parterna har i HovR:n utvecklat sin talan i huvudsaklig överensstämmelse med vad som antecknats i TR:ns dom.
Konkursboet har tillagt bl.a. följande: Ekströms Gerdsken Aktiebolag (Bolaget) återbetalade 100000krtillf S. efter påtryckningar från honom och mot D-Gruppen Väst Aktiebolags (D-Gruppen) uttryckliga vilja. Det var främst staten, till följd av utbetald lönegaranti, som fick nackdel av betalningen. Betalningen kan inte anses ordinär eftersom det ur Bolagets synvinkel saknades såväl praktiska som affärsmässiga motiv härför.
Konkursboet har åberopat samma skriftliga bevisning som vid TR:n. J. S. har hörts på nytt i HovR:n.
HovR:n antecknar följande från förhöret med J. S.: Anledningen till att han lånade kapital till Bolaget var att han ville ha del av framtida vinst. Det konvertibla lånet skulle bidra till detta. Det var familjen E., majoritetsägare i Bolaget, som bad honom medverka till en försäljning av Bolaget. Han såg inte längre några skäl till att ha kvar lånet till Bolaget när han inte skulle vara aktieägare. D-Gruppen gav också klartecken till återbetalning av det konvertibla lånet, eftersom D-Gruppen saknade intresse av att han skulle äga aktier i Bolaget. Han hade vid denna tid ingen annan uppfattning än att D-Gruppen skulle driva Bolaget vidare. Han hjälpte sedermera till att avveckla Bolaget. Alla skulder kunde betalas med undantag av utbetald lönegaranti för tre månader, under vilken tid Bolaget inte bedrev någon verksamhet.
HovR:n gör följande bedömning.
Vad gäller frågan om återvinning enligt 4 kap. 5 § KL finner HovR:n inte anledning att göra en annan bedömning än den TR:n gjort. Konkursboet har i andra hand gjort gällande att återvinning skall ske med tillämpning av 4 kap. 10 § KL och anfört att betalningen skett i förtid och inte är att anse som ordinär.
Bolagets skuld till J. S. förföll enligt reversen till betalning i sin helhet d. 31 maj 2001. J. S. har inte styrkt sitt påstående att han och Bolaget träffat överenskommelse om nya villkor för återbetalningen av lånet. HovR:n delar därför TR:ns uppfattning så långt att betalningen om 100 000 kr skall anses ha gjorts i förtid.
Vad därefter gäller bedömningen av om betalningen är att anse som ordinär eller inte skall denna bedömning göras mot bakgrund av den situation som förelåg när betalningen ägde rum. Det är ostridigt att denna skedde i samband med att D-Gruppen förvärvade samtliga aktier i Bolaget och att D-Gruppen, som drev omfattande verksamhet inom dagligvaruhandeln, i det sammanhanget ansågs som en stark köpare. Det konvertibla lånet som J. S. hade lämnat Bolaget innebar att han vid lånetidens utgång ägde rätt att byta ut lånebeloppet mot aktier i Bolaget. HovR:n sätter tilltro till J. S:s uppgifter att D-Gruppen i samband med förvärvet av Bolaget inte till honom framförde annan avsikt än att driva verksamheten i Bolaget vidare och att omständigheterna härvid var sådana att det förelåg intresse från såväl honom som D-Gruppen att beakta det konvertibla lånet. Mot bakgrund härav framstår delbetalningen om 100 000 kr inte föranledd av Bolagets ekonomiska situation utan av affärsmässiga överväganden i anledning av överlåtelsen av Bolaget. Detta leder till att HovR:n finner att den aktuella betalningen kan anses vara ordinär. Konkursboets talan skall därmed lämnas utan bifall.
Domslut
Domslut. Med ändring av TR:ns dom ogillar HovR:n den av Ekströms Gerdsken Aktiebolags i likvidation konkursbo förda talan.
HD
Konkursboet överklagade och yrkade att HD skulle fastställa TR:ns dom.
J. S. bestred ändring.
Målet föredrogs.
HD (JustR:n Munck, referent, Thorsson, Pripp, Lundius och Dahllöf) beslöt följande dom: Domskäl. Av handlingarna framgår att D-Gruppen Väst Aktiebolag i slutet av juni 1997 förvärvade samtliga aktier i Ekströms Gerdsken Aktiebolag (Gerdsken-bolaget) från Ekströms Stormarknad Aktiebolag och J. S. samt att Gerdsken-bolaget i anslutning härtill d. 24 juni 1997 erlade 100 000 kr till J. S. som avbetalning på ett konvertibelt förlagslån om 491000 kr, vilket enligt de ursprungliga lånevillkoren förföll till betalning d. 31 maj 2001 och då kunde utbytas mot aktier i bolaget. Gerdsken-bolaget försattes i konkurs d. 14 okt. 1997. Det är ostridigt att J. S. i sin egenskap av verkställande direktör var närstående till Gerdsken-bolaget i den mening som avses i 4 kap. 3 § konkurslagen (1987:672) och att betalningen således ägde rum inom den i 10 § 1 st. andra meningen samma kapitel angivna återvinningsfristen.
I HD har konkursboet förklarat att boet inte längre gör gällande att det finns skäl för återvinning av betalningen till J. S. enligt 4 kap. 5 § KL men vidhåller sitt yrkande att betalningen skall gå åter enligt 4 kap. 10 § samma lag med hänsyn till att den skett i förtid och inte kan anses vara ordinär.
J. S. har hävdat att han i anslutning till D-Gruppens förvärv av Gerdsken-bolaget överenskom om en ändring av villkoren för förlagslånet som innebar att 100 000 kr av lånet skulle återbetalas genast och att återstoden skulle betalas efter sommaren 1997. I den mån en sådan ändring av förfallotiden överenskommits, har emellertid överenskommelsen träffats inom återvinningsfristen och inverkar således inte på bedömningen att återbetalningen skett i förtid (jfr Lennander, Återvinning i konkurs, 2 uppl. s. 225 f.).
När det gäller frågan om betalningen varit ordinär är att beakta att det i samband med att förvärv sker av samtliga aktier i ett bolag är mycket vanligt att utestående konvertibla skuldebrev löses in. Detta ligger ofta både i förvärvarens och i konvertibelinnehavarens intresse, eftersom förvärvaren kan vilja vara bibehållen vid ett hundraprocentigt aktieinnehav och förutsättningarna för konvertibelinnehavarens investering kan ha förändrats genom uppköpet. Det naturliga i denna situation är emellertid att det är den part som förvärvat aktierna i bolaget som också förvärvar konvertiblerna. Att D-Gruppen i förevarande fall lät genomföra en förtida betalning på förlagslånet med Gerdsken- bolagets medel - något som J. S. måste ha varit medveten om - kan inte från sistnämnda bolags synpunkt ha varit affärsmässigt motiverat utan får anses ha avvikit i sådan grad från det normala och naturliga mönstret att betalningen inte kan betraktas som ordinär (jfr Lennander, a.a. s. 241 f. och bl.a. NJA 1995 s. 688). Betalningen skall därför gå åter.
Domslut
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom fastställer HD TR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d. 23 okt. 2002 (mål nr T 4439-00).