NJA 2010 s. 122

Det sekretessintresse som bildar utgångspunkten för HD:s avgörande handlar inte bara om att till en klient hänförlig information ska skyddas i det enskilda fallet utan också om att grundlägga ett förtroende för en viktig rättsstatlig princip, nämligen att rätten att få råd och biträde av en kompetent och oberoende advokat (jfr artikel 6.3 c) i Europakonventionen) innefattar i princip full sekretess med avseende på sådan information som advokaten till följd av uppdraget får i ärendet. Om inte den som behöver advokathjälp kan lita på advokatsekretessen kan han inte sägas ha den tillgång till advokat som ska finnas i en rättsstat.

Det sekretesskydd som en klient har till följd av fråge- och beslagsförbuden förfogar han över. Ett samtycke till att klientens advokat hörs som vittne eller till ett beslag av en handling som skyddas av beslagsförbudet bör dock, med hänsyn till skyddsintressets betydelse, vara uttryckligt (jfr justitierådet Nordensons skiljaktiga mening i rättsfallet NJA 1977 s. 403). I sammanhanget är att notera att sekretessintresset kan bestå också om klienten avlidit (jfr NJA 1987 s. 724).

Bl.a. till följd av att klienten inte behöver ta del i den process där sekretessfrågan aktualiseras bör det anses ankomma på rätten att säkerställa klientens sekretessintresse genom officialprövning. Om en advokat som hörs som vittne inte själv på ett adekvat sätt förhåller sig till sin tystnadsplikt och frågeförbudet, bör således domstolen ex officio gripa in för att pröva vad klientens sekretesskydd kan kräva.

En konsekvens av det skyddsintresse som de aktuella förbuden vilar på är att klienten måste ha förmånen av fördel i tveksamma fall. En annan ordning skulle innebära att en prövning av huruvida ett sekretesskydd föreligger i det enskilda fallet förutsätter tillgång till den information för vilken sekretess görs gällande. Om frågan aktualiseras huruvida den information som begärs utlämnad av en advokat är skyddad enligt frågeförbudet bör därför enligt min mening i regel så anses vara fallet, om de yttre omständigheterna ger anledning anta att advokaten är underkastad sådan tystnadsplikt som utlöser frågeförbudet. Visserligen är utgångspunkten i rättsfallet NJA 1990 s. 537 att advokaten har att bevisa de förhållanden som skulle medföra att frågeförbudet är tillämpligt, men det lågt ställda beviskrav som där kommer till uttryck bör i normalfallet inte innebära något annat än vad som nu sagts. Det förefaller f.ö. principiellt tveksamt att tala om en bevisbörda för advokaten när vad som står på spel är klientens sekretessintresse.

Förevarande mål aktualiserar frågan i vad mån fråge- och beslagsförbuden är tillämpliga i förhållande till inte bara den advokat med vilken klienten har trätt i förbindelse utan också i förhållande till den advokatbyrå vid vilken advokaten verkar.

Sedan RB tillkom har advokatverksamheten förändrats. I organisatoriskt hänseende märks att en klient numera ofta vänder sig till en advokatbyrå som han har förtroende för och ser denna, inte de enskilda jurister som handlägger hans ärende, som sin uppdragstagare. Och vad det gäller verksamhetens inriktning har denna förskjutits så att den idag i mycket större utsträckning angår kommersiella förhållanden än vad som var fallet när RB tillkom.

Beträffande spörsmålet i vad mån en advokatbyrå har talerätt rörande ett beslag märks att när en advokatbyrå, och inte bara en enskild advokat på byrån, är att anse som uppdragstagare till klienten måste byrån anses ha en skyldighet att värna klientens sekretessintresse. När förhållandet är sådant motiverar det en talerätt för byrån.

Viktigare är emellertid att klientens sekretessintresse talar för att inte bara den anlitade advokaten utan också den byrå som han verkar vid ska ha talerätt avseende alla uppdrag som handläggs vid byrån. Det kan illustreras med det exemplet att en handläggande advokat avlider. Klientens skyddsintresse kräver då att byrån - i linje med vad HD slagit fast i detta fall - har rätt att agera mot ett beslagsyrkande. Till det sagda kommer att en talerätt för byrån är ägnat stärka förtroendet i stort för att en klients sekretessintresse bevakas på ett effektivt sätt.

Ett advokatuppdrag kan vara personligt i den meningen att uppdragstagaren måste vara en viss fysisk person. Som exempel kan nämnas uppdrag som boutredningsman, konkursförvaltare och skiljeman. Att ett uppdrag är på angivet sätt personligt behöver emellertid inte innebära att det i alla avseenden ska anses ligga utanför den advokatverksamhet som drivs i den advokatbyrå där den ifrågavarande advokaten är verksam (jfr NJA 1973 s. 42, 2000 s. 639 och 2001 s. 872, som gällde olika frågor och där bedömningarna varierade). Beträffande vad som i det hänseendet gäller rörande sådant sekretesskydd som här är aktuellt bör det avgörande vara vad som följer av skyddsintresset. Det bör på de grunder som anförts i punkt 8 ovan innebära, att talerätt mot ett beslagsbeslut i regel tillkommer byrån som sådan.

Vad så angår frågeförbudet är att notera att detta inte kan gälla annat än en fysisk person så till vida att endast fysiska personer kan höras som vittnen. Annorlunda förhåller det sig enligt min mening med den krets som kan vara mottagare av skyddad information. Således är det inte sällan naturligt att snarare betrakta den advokatbyrå i vilken en advokat verkar än advokaten själv som mottagare av den information som en klient lämnar inom ramen för klientförhållandet. Det kan, i betraktande av klientens skyddsintresse, inte föranleda att frågeförbudet inte är tillämpligt. Förbudskretsen bör då omfatta alla som är verksamma vid byrån.

Vem som är mottagare av den förtroliga informationen styr enligt lagtexten den krets som omfattas av frågeförbudet. Men att göra skillnad mellan vad som kan anses vara byråuppdrag (då förbudskretsen bör utgöras av alla som är verksamma vid byrån) och vad som är den enskilde advokatens egna uppdrag (då förbudskretsen enligt lagtexten begränsas till advokaten och hans biträde) är i nu aktuellt hänseende en olämplig ordning, eftersom den inte på ett tillräckligt sätt säkerställer klientens sekretessintresse. Förbudskretsen bör därför avseende alla uppdrag som kan sägas handläggas inom ramen för byråns verksamhet omfatta alla som är verksamma vid advokatbyrån. Den ordningen följer f.ö. av att tystnadsplikten enligt god advokatsed torde sätta gränsen för hur restriktivt frågeförbudet kan tillämpas (se punkt 14 nedan).

En annan fråga som målet aktualiserar är när det mellan en advokat och den som vänt sig till honom föreligger ett sådant förhållande som krävs för att frågeförbudet ska vara tillämpligt. Enligt lagtexten omfattar en klients sekretesskydd sådan information som anförtrotts advokaten i dennes yrkesutövning eller som denne i samband därmed har erfarit.

Vad som utgör ett sådant förhållande som föranleder tillämpning av frågeförbudet behöver inte sammanfalla med vad som utgör advokatverksamhet i den meningen att verksamheten är underkastad god advokatsed. Det får emellertid antas föreligga ett samband på det sättet, att vad en advokat inte får röja enligt god advokatsed omfattas av frågeförbudet. Det kan således inte antas att en advokat enligt allmänna regler om vittnesplikt är skyldig att berätta om sådant som han enligt god advokatsed inte får avslöja.

Av det sagda följer dock inte med nödvändighet att god advokatsed sätter gränsen för vittnesplikten, när lagen inte ger klart besked beträffande frågeförbudets omfattning. Ett omvänt samband - att frågeförbudets omfattning sådan denna bestäms i praxis begränsar tystnadsplikten enligt god advokatsed - är i och för sig tänkbart. Vad som utgörs av god advokatsed bestäms dock - i avsaknad av lagstiftning (därvid dock är att märka att av advokatväsendets autonomitet får antas följa vissa rättsstatligt motiverade begränsningar för lagstiftarens normgivningsmakt) - av Advokatsamfundet (jfr NJA 2007 s. 82). Det torde alltså inte finnas något utrymme för en domstol att utan lagstöd (att den advokatetiska tystnadsplikten kan begränsas genom lag anges uttryckligen i punkten 2.2.1 i Advokatsamfundets Vägledande regler om god advokatsed) i strid mot Advokatsamfundets normgivning med avseende på god advokatsed begränsa en advokats tystnadsplikt. Det sagda talar för att där lagen inte tydligt anger att frågeförbudet inte gäller (att lagen ska tillämpas restriktivt framgår av NJA 1977 s. 403 och 1990 s. 537) bestäms frågeförbudets omfattning av den tystnadsplikt som följer av god advokatsed (en annan sak är att om det är oklart vad god advokatsed innebär, en domstol genom sin rättstillämpning kan ha att göra ett klarläggande, ett klarläggande som Advokatsamfundet vid sin efterföljande normgivning inte är bundet av). Det synes också ha varit lagstiftarens utgångspunkt (jfr NJA II 1943 s. 466 ff.).

Vad som nu sagts kan exemplifieras på följande sätt. Om HD slår fast att frågeförbudet sådant det kommer till uttryck i 36 kap. 5 § RB inte hindrar att en advokat i ett visst typfall är underkastad vittnesplikt är det inget som Advokatsamfundet kan ändra på genom sin normgivningsmakt avseende vad som är god advokatsed (som styr i vilken utsträckning en advokat har tystnadsplikt). Annorlunda om HD i stället skulle grunda vittnesplikten på att en advokat i det ifrågavarande typfallet inte är underkastad tystnadsplikt enligt god advokatsed, eftersom innehållet i god advokatsed omfattas av Advokatsamfundets normgivningsmakt.

Vad som gäller beträffande tystnadsplikten framstår som tveksamt eller diskutabelt för vissa uppdragstyper. Ett sådant uppdrag är att en advokat varit skiljeman. Ett skiljemannauppdrag utgör advokatverksamhet (låt vara att uppdraget intar en särställning beträffande reglerna om intressekonflikt, se punkten 3.8 i Advokatsamfundets Vägledande regler om god advokatsed). För en skiljeman gäller vittnesplikt (se Lindskog, Skiljeförfarande En kommentar, 2005, s. 404, med hänvisningar). Frågan är om det gäller också skiljeman som är advokat. Vad som här gäller - eller kanske snarare bör gälla - framstår inte såsom alldeles klart. Det har emellertid främst att göra med att det inte är självklart hur långt tystnadsplikten enligt god advokatsed sträcker eller bör sträcka sig. För egen del menar jag att det lämpliga i att en advokat har en mer begränsad vittnesplikt än andra skiljemän kan sättas i fråga, men att god advokatsed som den nu ser ut likväl påbjuder tystnadsplikt för skiljeman som är advokat.

Parentetiskt kan här också tillfogas att tystnadsplikt enligt reglerna om god advokatsed kan gälla trots att något uppdragsförhållande mellan advokaten och den som vänt sig till honom varken föreligger eller har förelegat. Ett exempel är att någon anförtror en advokat viss information i samband med att biträde av advokaten efterfrågas. Sådan information omfattas av advokatens tystnadsplikt och måste därför också antas vara omfattad av frågeförbudet. Det bör vidare noteras, att tystnadsplikten omfattar inte bara information som en klient lämnar utan också information från tredje man som advokaten får i uppdraget.

I vad mån ett styrelseuppdrag är att anse som ett sådant advokatuppdrag att det är underkastat reglerna om god advokatsed beror på omständigheterna. Om advokaten äger bolaget självt måste antas att så inte är fallet. Utgångspunkten är den motsatta om varken advokaten eller någon honom närstående har några ägarintressen i bolaget. När ett styrelseuppdrag är att hänföra till advokatverksamhet måste antas att advokaten enligt reglerna om god advokatsed är underkastad tystnadsplikt om förhållanden som han får kännedom om i sitt uppdrag som styrelseledamot. Som en följd därav är frågeförbudet enligt min mening alltid tillämpligt i fråga om sådana styrelseuppdrag.

Liksom i fråga om skiljemannauppdrag kan det dock sättas i fråga om det beträffande vittnesplikten finns anledning att göra skillnad mellan styrelseledamot som är och styrelseledamot som inte är advokat. Ett skäl för att upprätthålla den på god advokatsed grundade tystnadsplikten för advokat som är styrelseledamot är emellertid att det annars kan uppstå svårigheter att avgränsa när advokaten uppträtt som styrelseledamot och när han uppträtt som rådgivare utanför styrelseuppdraget (då tystnadsplikten givetvis måste gälla).

Beträffande det som är huvudfrågan i målet - huruvida beslagsförbudet är tillämpligt också när en brottsmisstanke riktas mot en advokat - har riksåklagaren anfört att om så var fallet skulle det skapa ett slags frizon för advokaters brottsliga verksamhet. Påståendet är enligt min mening något onyanserat.

Till en början är att notera att om endast advokaten och alltså inte hans klient är misstänkt för brott, det inte torde finnas något hinder mot att höra klienten om förhållande som omfattas av advokatens tystnadsplikt eller mot att underkasta klienten ett editionsföreläggande.

Det fallet att advokaten är misstänkt för delaktighet i sin klients brott är mer problematiskt. Det är dock att notera att en advokat inte får främja orätt (se punkten 1 i Advokatsamfundets Vägledande regler om god advokatsed). Om det kan misstänkas att en advokat främjar sin uppdragsgivares brottsliga verksamhet kan förhållandet bli föremål för bedömning av Advokatsamfundets disciplinnämnd. Om allmän åklagare till Advokatsamfundets styrelse anmäler en sådan misstanke måste antas att det resulterar i ett disciplinärende. Gentemot nämnden gäller inte advokatens tystnadsplikt (se punkten 8 i Advokatsamfundets Vägledande regler om god advokatsed; däremot torde nämndens ledamöter omfattas av frågeförbudet, jfr NJA 1962 s. 746). Tvärtom föreligger en upplysningsskyldighet (8 kap. 6 § andra stycket RB; hur nämnden kan och ska förfara om advokaten tredskas lämnar jag här därhän med endast den kommentaren att advokaten kan om brott läggs honom till last tänkas vägra svara på frågor under åberopande av artikel 6 i Europakonventionen). Skulle nämnden finna att advokaten främjat orätt torde hans agerande inte vara att anse som sådan verksamhet som omfattas av tystnadsplikten. Det fallet att syftet bakom ett samarbete mellan en advokat och hans uppdragsgivare är brottsligt eller enbart syftar till advokatens aktiva medverkan att dölja ett brott kan således i åtminstone vissa fall klaras ut den vägen (låt vara att om nämnden finner att advokaten inte främjat orätt, nämndens bedömning inte låter sig kontrolleras, och att det inte heller är givet att nämnden alls uttalar sig i frågan).

Huruvida det finns tillräckliga skäl för att, på det sätt som HD i rättsfallet NJA 1977 s. 403 förordade de lege ferenda, begränsa de handlingar som omfattas av beslagsförbudet (innebärande att överlämnade handlingar som inte innefattar ett meddelande från klienten till advokaten inte skulle omfattas) låter sig diskuteras. En sådan begränsning kan innebära att klienten inte vågar visa sin advokat fullt förtroende. Det är också något egenartat att i aktuellt hänseende göra skillnad mellan en handling vari klienten för sin advokat beskriver innehållet i ett dokument och dokumentet som sådant. Detta särskilt som ett överlämnande av ett dokument kan syfta till sådan informationsgivning som i sig är sekretesskyddad.

Oavsett hur fråge- och beslagsförbuden regleras kommer emellertid dessvärre en kriminell advokat alltid att i vissa fall kunna dra fördel av sin klients sekretesskydd. Det får emellertid antas att sådan kriminalitet är mycket ovanlig. Och när en advokat drar fördel av klientens sekretesskydd är det ett pris som man har att acceptera för att kunna upprätthålla en viktig rättsstatlig princip.