NJA 2013 s. 659

Domskäl

Tingsrätten (chefsrådmannen Cecilia Klerbro, rådmannen Ingeborg Simonsson och tingsfiskalen Tove Bodegård) anförde följande i dom den 20 oktober 2009.

Bakgrund

Asistan Turistik Ltd (nedan Asistan) och Apollo Resor AB (nedan Apollo) ingick år 1996 ett avtal om att Asistan skulle tillhandahålla tjänster åt Apollo i Turkiet. Apollo arrangerade charterresor till bl.a. Turkiet och anlitade Asistan avseende busstransporter av charterturister mellan flygplatserna och hotellen, samt för utflykter på de turkiska resmålen. Vidare hjälpte Asistan till med kontakter m.m. när Apollo årligen skulle förhandla hotellavtal i Turkiet. 1996 års avtal mellan Asistan och Apollo kom att revideras. Sommaren 2000 ingicks ett nytt avtal med ett års löptid och automatisk förlängning ett år i taget om inte uppsägning skedde; det s.k. ettårsavtalet. Asistan fortsatte att tillhandahålla tjänster åt Apollo till utgången av år 2002.

B.Ö. anställdes i december 1998 som VD i Apollos dotterbolag FreeTime Holidays AB (nedan FreeTime Holidays). Hösten 2001 övergick han till att vara anställd hos Apollo. Hans anställning hos Apollo/Kuoni upphörde våren 2002.

Apollo blev i januari 2001 ett helägt dotterbolag till den schweiziska Kuoni-koncernen och kom att firmaändras till Kuoni Scandinavia Aktiebolag (nedan Kuoni). I samband med förvärvet inleddes ett arbete med att samordna vissa funktioner inom Kuoni-gruppens dotterbolag, bl.a. såvitt avsåg anlitande av utomstående underleverantörer. Asistan berördes av detta arbete eftersom Kuoni-gruppen tänkte sig att anlita färre underleverantörer istället för att ha två eller flera på en och samma turistort.

Tvisten mellan Asistan och Kuoni gäller ett avtal med titeln Ground Handling Agreement; det s.k. treårsavtalet (domsbilaga 1 [här utesluten, red:s anm.]). Det är ostridigt mellan parterna att B.Ö. har skrivit på treårsavtalet samt att Asistan aldrig kom att få leverera några tjänster till Apollo/Kuoni enligt treårsavtalet (i vart fall) under åren 2003 och 2004. Parterna tvistar om treårsavtalets giltighet samt, för det fall avtalet skulle anses giltigt, frågan om avtalsbrott och skadestånd.

Yrkanden och inställning

Asistan har, som talan slutligen kommit att utformas, yrkat att Kuoni förpliktas att till Asistan utge 6 225 998 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 23 februari 2005 till dess betalning sker.

I andra hand har Asistan yrkat att Kuoni ska förpliktas att till Asistan utge belopp enligt följande. Det första alternativyrkandet är på 5 883 980 kr, det andra alternativyrkandet på 5 579 898 kr och det tredje alternativyrkandet på 5 167 400 kr, allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 23 februari 2005 till dess betalning sker.

Kuoni har motsatt sig yrkandena och förklarat att inga belopp kan vitsordas som skäliga i och för sig. Ränteberäkningen har vitsordats från den 7 september 2009.

- - -

Grunder

Asistan

Mellan Asistan och Apollo/Kuoni gällde det s.k. treårsavtalet, dagtecknat den 3 mars 2001, enligt vilket Asistan erhöll ensamrätt att för Apollo/Kuonis räkning från den 1 april 2002 till och med den 31 oktober 2004 utföra tjänster avseende charterturism på det sätt som framgår av avtalet. Ensamrätten avsåg resor från Sverige-Norge-Danmark till Turkiet, i vart fall på de flygplatser och resmål som anges i treårsavtalet. Kuoni har i strid mot treårsavtalet under åren 2003 och 2004 självt eller via annan underleverantör utfört de tjänster som Asistan hade ensamrätt att utföra enligt treårsavtalet. Kuoni har därigenom brutit mot avtalet och orsakat Asistan skada. För det fall oaktsamhet skulle krävas har Kuoni förfarit oaktsamt. Skadeståndet ska motsvara det positiva kontraktsintresset.

Kuoni

Det vitsordas i och för sig att B.Ö. har skrivit under det s.k. treårsavtalet, men parterna har inte ingått detta, vare sig på det sätt, vid den tidpunkt eller på den plats som Asistan gör gällande. Om det skulle visas att så har skett är avtalet inte gällande, på grund av B.Ö:s bristande behörighet. I mars 2001 var inte B.Ö. anställd hos Apollo/Kuoni. Han hade inte heller på någon annan grund behörighet att ingå treårsavtalet. Kuoni bestrider att B.Ö. haft en ställning som medför fullmakt, vare sig genom anställning eller liknande, eller genom lag eller sedvänja. B.Ö. har inte haft något uppdrag från Apollo/Kuoni att ingå treårsavtalet. Det har varit märkliga turer mellan B.Ö. och Asistan i avsikt att undanhålla Kuoni information om treårsavtalet. B.Ö. har haft andra bevekelsegrunder än att tillgodose Kuonis intressen. Om tingsrätten skulle finna att treårsavtalet har träffats och att B.Ö. haft behörighet så har han ändå saknat befogenhet att ingå avtalet. Detta har Asistan insett eller bort inse. Kuoni bestrider att Asistan lidit skada. För det fall skadeståndsskyldighet föreligger ska den jämkas till noll eftersom Asistan har underlåtit att begränsa sin skada. Kuoni har inte förfarit oaktsamt.

Utveckling av talan

Asistan

Asistan har fungerat som s.k. Ground Handling Agent för Apollo i Turkiet sedan 1996. Asistan bildades för att fungera som Apollos agent och Asistan växte tillsammans med Apollo i Turkiet. Det första skriftliga avtalet som reglerade samarbetet mellan Asistan och Apollo ingicks den 16 mars 1996. Genom avtalet utsågs Asistan av Apollo till Apollos s.k. sole agent i Turkiet. Avtalet var ett tillsvidareavtal och reglerade parternas förhållande tills ett nytt avtal ingicks. Asistan utförde transporter och ordnade utflykter för Apollos resenärer och hade i egenskap av agent också en betydelsefull roll vid förhandlingar med hotell om hotellkontrakt. En agent bokar bl.a. möten och deltar i dem, ibland som tolk, och kan liknas vid researrangörens förlängda arm i landet, i regionen eller vid resmålet. Apollo riktade sig till en början bara till Grekland men under 1997 bildades charterflygbolaget Nova Airlines AB och Apollos dåvarande ägare - F.C. - såg Turkiet som en intressant marknad. F.C. såg emellertid problem med att namnet Apollo förknippades med Grekland. Därför bildades FreeTime Holidays 1998 för verksamheten i Turkiet. Den som erbjöds uppdraget att starta verksamheten i FreeTime Holidays var B.Ö. Ett VD-avtal träffades mellan FreeTime Holidays och B.Ö. den 10 december 1998. Apollogruppen bestod vid den tidpunkten av Apolloresor, FreeTime Holidays och Nova Airlines AB, som var flygbolag för både Apollo och FreeTime Holidays. Free-Time Holidays representerade ett budgetalternativ medan Apollo erbjöd en högre standard.

B.Ö. förhandlade och ingick avtal med turkiska samarbetspartner för både Apollos och FreeTime Holidays räkning i Turkiet, däribland:

- - -.

(Här följer en uppräkning av 52 ”Commitment Contracts” resp. ”Allotment Contracts” avseende angivna säsonger under åren 2000-2004. Red:s anm.)

Kontrakten är skrivna på Apollos förtryckta blanketter för hotellkontrakt. På Commitment Contracts angavs både “Apollo” och ”Holidays” medan Allotment Contracts endast omfattade Apollo. Enligt den förtryckta lydelsen vid sidans slut har B.Ö. skrivit på för Apollos räkning. Hotellkontrakt ingås för kommande säsonger på så vis att de ingås år ett och börjar gälla år två. Reseföretaget och hotellet tecknar kontraktet, varefter hotellen hamnar i resekatalogerna som utkommer under hösten. Kontrakten avser år 2000, 2001 och 2002. Det framgår av vart och ett av dem hur mycket Apollo skall betala till hotellen och vid vilka tidpunkter.

Det förekom att Apollo inte fullföljde enstaka hotellkontrakt. Detta berodde emellertid inte på att det var B.Ö. som skrivit på kontrakten utan på andra faktorer.

Den 19 juli 2000 ingicks ett nytt agentavtal mellan Apollo och Asistan som skulle reglera samarbetet från den 21 januari 2001, det s.k. ettårsavtalet. Beteckningen är dock oegentlig eftersom avtalet innehöll en förlängningsklausul och därför var mer av ett tillsvidareavtal. Avtalet undertecknades av B.Ö. och visar att denne hade behörighet att ingå avtal för Apollos räkning. Ettårsavtalet tillämpades under en säsong 2001. Apollo invände inte mot detta avtal.

I mars 2001 träffades parterna i Berlin vid den s.k. ITB-mässan. Dessförinnan hade parterna varit i kontakt med varandra om ingående av ett nytt agentavtal. Vid ITB-mässan möttes parterna och ingick det i målet omtvistade treårsavtalet, vilket anges vara undertecknat i Berlin den 3 mars 2001 och ingånget av B.Ö. för Apollos räkning. Emellertid är dateringen felaktig. Avtalet skrevs inte på den 3 mars 2001 utan någon gång i samband med ITB-mässan som pågick mellan lördagen den 3 mars och onsdagen den 7 mars 2001.

Treårsavtalet innebar exklusivitet för Asistan i hela Turkiet. Detta framgår både av vad som står i avtalet och av de tidigare avtalen som träffats mellan parterna. I avtalet från 1996 talas det om att Asistan var Apollos sole agent. Enligt ettårsavtalet hade Asistan exklusivitet för hela Turkiet. Parterna hade inte för avsikt att göra någon ändring genom treårsavtalet. Under rubriken ”Representation” i avtalet talas det om exklusivitet avseende ”the destination”, med vilket menas hela Turkiet.

Innan treårsavtalet kom till stånd hade diskussioner pågått mellan Asistan och Apollo om prisförändringar men eftersom förhandlingarna mynnande ut i en längre kontraktsperiod kunde dessa undvikas. Det var en förmån för Asistan att få en längre fast avtalsperiod. Som Asistan ser det var avtalet även till fördel för Apollo, genom att en större trygghet i avtalsrelationen uppstod och genom att priserna frystes under tre år till de som föreskrevs i ettårsavtalet. Att treårsavtalet ingicks vid ITB-mässan var inget konstigt eftersom det är en stor mässa där det ingås många avtal. Treårsavtalet upprättades i två exemplar varav B.Ö. tog det ena och Z.Ö. tog det andra. Att B.Ö. var i Berlin från och med den 4 mars till den 6 eller den 7 mars 2001 framgår av en reseräkning och underlag till denna samt genom en faktura och flygbiljetter. Z.Ö. reste till Berlin den 3 mars och lämnade Berlin den 5 mars 2001. Även B.D. var i Berlin mellan den 3 och den 5 mars 2001.

Under sommaren 2001 återvände B.Ö. till Turkiet för att ingå nya avtal för Apollos räkning. B.Ö. företrädde därvid både FreeTime Holidays och Apollo. Detta framgår bl.a. av att kontraktörerna hade visitkort för både FreeTime Holidays och Apollo och att de lämnade fram visitkortet för det bolag som de företrädde.

B.Ö. hade, utöver sin roll som VD i FreeTime Holidays, också ställning som s.k. Product Manager och var i denna egenskap känd i Turkiet. Han hade tidigare tecknat avtal för Apollos räkning - bland annat det tidigare tecknade ettårsavtalet med Asistan. Inget av avtalen hade krävt godkännande av Apollo, i vart fall inte såvitt Asistan känt till, och inget av avtalen har bestritts av Apollo eller Kuoni på grund av att B.Ö. skulle sakna behörighet att teckna det eller att det skulle finnas någon befogenhetsinskränkning för honom. Asistan hade all anledning att utgå från att B.Ö. hade behörighet och befogenhet att ingå avtalen. Det är allmänt känt att Product Managers har rätt att teckna denna typ av avtal och det förekommer även fleråriga agentavtal. Agentavtal har även ingåtts av reseföretaget Alletiders Rejsers Product Manager i Turkiet mellan Alletiders Rejser och dess agent 2000 Tours vilket visar att Product Managers har behörighet att ingå agentavtal samt att agentavtal kan löpa under en längre period.

Den 4 september 2001 mottog Asistan ett fax från Kuoni där Asistan uppmanades att delta med anbud i en ny upphandling av agenter. Enligt faxet skulle det befintliga avtalet upphöra om Asistan lämnade Kuoni anbud om att fortsätta agentverksamheten. Detta kunde Asistan inte acceptera. Asistan svarade därför att Asistan förväntade sig att avtalet skulle respekteras. Vid ett senare tillfälle mottog Z.Ö. ett fax, daterat den 21 januari 2002, från P.W. varigenom Kuoni återkallade B.Ö:s fullmakt. I allt fall uppfattade Asistan faxet på detta sätt. Den 14 maj 2002 fick Asistan del av en uppsägning av treårsavtalet från Kuoni och advokat M.G. kopplades därefter in.

Trots att Kuoni kände till treårsavtalet valde bolaget ändå att, med frångående av Asistan, anlita en annan agent den 9 september 2002. Kuoni är därför skyldigt att utge skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset, varigenom Asistan skall försättas i samma ekonomiska situation som om Kuoni fullföljt treårsavtalet.

Enligt det positiva kontraktsintresset utgår ersättning med skillnaden mellan de intäkter Asistan hade kunnat påräkna och de kostnader Asistan sparat in på att inte lägga ner arbete på uppdraget. Asistan känner inte till Kuonis verksamhet för år 2003 och 2004. Därför har Asistan framtagit en beräkningsmodell genom vilken Asistan redovisar intäkter och kostnader under år 2002. Den handelsvinst som framkommer för år 2002 används som underlag för att beräkna den uteblivna handelsvinsten för år 2003 och 2004. Underlagen är uppdelade i två regioner; Antalya och Marmaris. Underlaget för Antalyaregionen är komplett, men underlaget för Marmarisregionen har inte kunnat återfinnas. Dock har vissa elektroniska dokument återfunnits. Kostnaderna för Asistan hade varit proportionellt samma som år 2002 om samarbetet hade fortsatt under åren 2003 och 2004. Enligt treårsavtalet fick Asistan ersättning uppdelad på tre kategorier - transfer, utflykter och provisioner. Inför år 2002 föreslogs att provisionerna skulle delas lika mellan Asistan och Kuoni och avtalet kom därför inte att tillämpas enligt sin ordalydelse i detta avseende. Att ersättningen skiljde sig beroende på om det var barn eller vuxna som deltog vid transfer och utflykter avspeglas i att Asistan tagit den genomsnittliga vinsten per passagerare som uppgick till 99 kr 83 öre till grund för sin skadeståndsberäkning.

Om tingsrätten skulle finna att vad Asistan presenterat i skadeberäkningsdelen inte skulle utgöra full bevisning om skadan, föreligger förutsättningar att tillämpa 35 kap. 5 § RB och uppskatta skadan till skäligt belopp. I motsats till Kuoni, som yrkat att skadeståndet skall jämkas till noll under påstående att Asistan inte begränsat sin skada, menar Asistan att bolaget har begränsat sin skada. När det blev tydligt att Kuoni inte avsåg att utnyttja Asistan enligt treårsavtalet, försökte Asistan hitta en alternativ uppdragsgivare för säsongerna 2003 och 2004. Detta visade sig emellertid vara omöjligt, bl.a. eftersom agentförhållanden vanligtvis innebär långa avtalsförhållanden och andra reseföretag redan hade avtal med sina agenter. Asistan lyckades därför inte hitta någon alternativ uppdragsgivare. För att undvika kostnader som inte kunde täckas av intäkter upphörde Asistan med sin verksamhet inför år 2003 och begränsade därigenom sin skada.

Kuoni

Apollos charterverksamhet inleddes 1986/87. Den byggdes upp i Sverige med filialer i Danmark och Norge. Ägare var F.C. År 2000 sålde F.C. en minoritetspost i Apollo till schweiziska koncernen Kuoni. I januari 2001 blev Apollo ett helägt dotterbolag till Kuoni. F.C. avgick då som VD och lämnade styrelsen. P.W. tog över som VD efter F.C. Verksamheterna i Kuoni-koncernens svenska och danska delar skulle samordnas, ett arbete som inleddes hösten 2000 och intensifierades från januari 2001. B.Ö. anställdes av Apollo hösten 2001, en övergång från hans tidigare anställning som VD i Apollos helägda dotterbolag FreeTime Holidays, där han tillträdde i december 1998. Enligt VD-avtalet från 1998 skulle han ägna hela sin arbetsgärning åt FreeTime Holidays verksamhet. Det står inget om någon annan arbetsuppgift.

FreeTime Holidays bildades år 1997 och inledde sin verksamhet år 1998. Det var tänkt som ett budgetalternativ till Apollo, bl.a. i Turkiet, men med verksamhet även på andra destinationer. FreeTime Holidays skulle sälja restplatser och ospecificerade resor till vana resenärer som hade mindre krav på reseledare och annan service. I Turkiet blev upplägget dock problematiskt på grund av terrordåd och politiska omvälvningar. F.C. övervägde att avveckla FreeTime Holidays i Turkiet, och beslutet att avveckla verksamheten togs i ett senare skede av Kuoni. Hösten 2001 skulle FreeTime Holidays säljas som ett skal med lokaler medan kontrollen över firman/varumärket Holidays skulle finnas kvar i Apollos hand. B.Ö. fick inom ramen för sin nya anställning hos Apollo uppdraget att hantera firmaändring och försäljning av FreeTime Holidays. De åtgärder han vidtog ledde till att han i januari 2002 varslades och i februari samma år avskedades. Det hade då blivit känt inom Apollo/Kuoni att B.Ö. åsidosatt sin lojalitetsplikt genom att agera i strid med instruktioner, och sökt berika sig. B.Ö. avvek från givna instruktioner genom att sälja FreeTime Holidays till ett bolag han själv hade kontroll över, utan att ändra firman. B.Ö. var firmatecknare och ägde 100 procent av aktierna i Tangu AB, som förvärvade aktierna i FreeTime Holidays. B.Ö. tänkte öppna egen verksamhet och skrev till Asistan år 2002 för att sälja in denna. När detta kom fram blev B.Ö. avskedad. Det blev en tvist i tingsrätten där Apollo fick till stånd en kvarstad och andra säkerhetsåtgärder. Tangu AB förbjöds vid vite att utöva rösträtt i Free-Time Holidays. Apollo vann målet eftersom Tangu AB medgav talan. Tangu AB gick sedan i konkurs.

När B.Ö. var anställd i Apollo lyckades han förmå Apollos agent Spring Tours att ställa säkerhet för hans egen och hustruns privata kredit i en bank. B.Ö. utgav sig då för att teckna firma i Apollo/Holidays. Vid den tiden hade han dock ingen befattning i FreeTime Holidays. Händelsen är illustrativ för hur B.Ö. har sett på sin roll. Han har inte varit främmande för att agera illojalt om det gynnade honom, och har varit vårdslös med att hänvisa till Apollo.

Den 3-6 mars 2001 när treårsavtalet påstås ha ingåtts var B.Ö. inte anställd av Apollo utan av FreeTime Holidays. Han hade inget uppdrag att ingå något avtal med Asistan. Den anställning som B.Ö. senare fick hösten 2001 hos Apollo innebar uppgift att ordna hotellrum. Det fanns instruktioner hos Apollo om hur avtal skulle ingås, vilka kom till uttryck i en attestordning. B.Ö. hade attesträtt och firmateckningsrätt endast för FreeTime Holidays. Treårsavtalet mellan Asistan och Apollo är ej signerat av firmatecknare. B.Ö. var inte behörig. Han hade under sin tid som VD rätt att ingå avtal för FreeTime Holidays men inte för Apollo. Detta var klart för Asistan. B.Ö. var inte i Berlin den 3 mars 2001. Avtalet är feldaterat liksom många andra avtal. Asistan har inte å sin sida daterat treårsavtalet. Det kan inte vitsordas att det undertecknats i Berlin.

Under målets gång har flera olika versioner lagts fram av Asistan om ingående av treårsavtalet. Först påstod Asistan att det undertecknats den 3 mars i baren på Operahuset i Berlin. Sedan ändrade sig Asistan och hävdade att B.Ö., Z.Ö. och en släkting till B.D. träffats på Adler Café och gått igenom treårsavtalet. Dock hade ingen av dem någon dator med sig och därför gick man till en bekants vän i Berlin som kunde göra ändringar i dokumentet. Det sagda utgör ett uppseendeväckande tillvägagångssätt av en påstådd fullmäktig. Dagen efter de påstådda turerna, tidigast den 5 mars 2001, samma dag som Z.Ö. lämnade Berlin, skulle de ha träffats och undertecknat avtalet. Dateringen måste vara fel med minst två dagar. Kuoni frågar sig varför det var så bråttom - treårsavtalet skulle inte börja gälla förrän den 1 april 2002 och mellan parterna gällde redan ettårsavtalet. Fråga kan ställas varför treårsavtalet inte kunde ingås på ett öppet sätt, genom att först underrätta Apollos VD P.W. och även låta honom underteckna avtalet. Inget förslag om treårsavtalet har utväxlats med P.W. Påståendena om hur och när treårsavtalet ingåtts stämmer inte med den information B.Ö. lämnat internt till sin arbetsgivare. B.Ö. har inte under år 2001, eller senare, anmält treårsavtalet internt, varken som utkast eller som ingånget avtal. Sommaren 2001 har B.Ö. tagit del av information internt om ettårsavtalet och hur det skulle omförhandlas när två agenter skulle bli en. I den korrespondensen lämnade B.Ö. besked att ettårsavtalet gällde. I en intern arbetsgrupp i Apollo har B.Ö. sagt att ettårsavtalet förlängts att gälla även för år 2002. Hos Apollo fanns inte treårsavtalet inregistrerat. Treårsavtalet kom inte på bordet förrän i maj 2002 när Apollo sade upp ettårsavtalet. Det fanns ingen anledning för Apollo att ge B.Ö. uppdrag att ersätta ettårsavtalet, och så har inte heller skett.

Treårsavtalet avsåg värden för många miljoner. Till skillnad från ettårsavtalet fanns en långtgående skyldighet för Apollo att utge skadestånd till Asistan. B.Ö. har inte företett någon fullmakt och det får anses tämligen osannolikt att Asistan trodde att B.Ö. hade fullmakt. Firmateckningsrätt för Apollo framgår av publika register och är lätt att kontrollera.

Beträffande reservationsavtalen för hotellbäddar är det riktigt att B.Ö. haft uppdrag från tid till annan att reservera bäddar för Apollo och FreeTime Holidays, för att säkerställa sådan tillgång. Det vitsordas att B.Ö. skrivit under de hotellavtal som Asistan åberopat, dock kan inte Kuoni vitsorda att avtalen inledningsvis var så långvariga som det presenterats i målet. Apollo och FreeTime Holidays hade samma destinationer. Det finns exempel bland avtalen där Apollo är överstruket. Det har inte varit fråga om några långtgående ekonomiska förpliktelser. Enligt avtalens lydelse fanns ingen skyldighet för Apollo eller FreeTime Holidays att betala om inte hotellplatserna kom att utnyttjas. Detta framgår av baksidan på de tryckta hotellavtalen, de s.k. garantiavtalen. Det fanns två kategorier garantiavtal - Commitment Contracts och Allotment Contracts - de kunde sägas upp fritt utan påföljd med 30 dagars varsel. Det var alltså inte fråga om några bindande långtgående förpliktelser. B.Ö. hade tillgång till dessa avtal och det finns indikationer på att han använt sådana formulär för Holidays men i eget syfte. Det finns nämligen ett avtal daterat i maj 2002 som Apollo konfronterades med sent år 2002.

Ettårsavtalet ingicks mellan Apollo och Asistan den 19 juli 2000. Till skillnad från treårsavtalet är det daterat av båda parter. Det fanns tydliga instruktioner inom Apollos organisation att man med anledning av det planerade samgåendet med Kuoni inte fick teckna långa avtal. Detta var väl känt inom Apollos organisation. Under den tid då F.C. satt vid rodret fanns det tydlig information om att avtal inte skulle ingås på längre tid än ett år. Ettårsavtalet tecknades när det var dags att förlänga avtalet med Asistan. B.Ö., som undertecknade, hade godkännande från F.C. Ettårsavtalet tillämpades mellan Apollo och Asistan åren 2001 och 2002. Apollos ledning hade inte heller lämnat instruktion att förhandla om ettårsavtalet.

Det finns ett fåtal men betydelsefulla skillnader mellan ettårsavtalet och treårsavtalet. Treårsavtalet löper på tre år med automatisk förnyelse. I vart fall innebär det bundenhet till den 31 oktober 2004. Det saknas helt bestämmelser i treårsavtalet om hur uppsägning ska gå till. Det finns även på avtalets femte sida en bestämmelse om investeringar. Dock saknas indikationer på att Apollo ställt några krav på att Asistan skulle göra investeringar. Enligt avtalet ska uppsägning före den 31 oktober 2004 medföra kompensation för förluster till följd av onyttiga investeringar.

Beträffande Asistans insikt om B.Ö:s bristande befogenhet anförs följande. I mars 2001 kände Asistan till att Kuoni förvärvat Apollo och att det var fråga om samordning av underleverantörsfunktioner. Det måste då ha varit helt klart för Asistan att B.Ö. inte hade uppdrag att teckna någon nytt avtal med tre års löptid. Att avtalet innebar samma priser i tre års tid var inte heller förmånligt eftersom det fanns en betydande tillgång på agenter. Det låg inte i Apollos intresse att binda sig. Vidare fanns en prishöjningsklausul om det hände något från myndighetshåll. Apollo fick inget vederlag från Asistan utan tvärtom sämre villkor. Apollos förhandlingsläge försämrades. Vidare har förekommit postbefordran via privatadressen hos FreeTime Holidays anställde S.G. Syftet var att Apollos ledning inget skulle få veta om försändelsen. Asistan hade alltså insikt om att det man höll på med var otillåtet. Vidare står det klart genom korrespondens att när agenten 2000 Tours ville bli utköpt så hänvisade B.Ö. till P.W. B.Ö visste alltså att en sådan fråga måste lyftas till VD:n.

Det är riktigt att Alletiders Rejser hade ett avtal på tre till fyra år med sin agent, men det saknar relevans för B.Ö:s fullmakt. Alletiders Rejser var ett danskt bolag inom Kuonikoncernen och dess ageranden grundar inte behörighet för B.Ö.

Beträffande tolkningen av treårsavtalet gäller det enligt ordalydelsen ”the resorts of Turkey”, endast innefattande de resmål som fanns vid avtalets ingående. Transfer till Kas har skett enligt särskild sidoöverenskommelse. Avtalet ska tolkas som begränsat till transfer mellan de angivna destinationerna och de angivna flygplatserna. Detta innebär Antalya, Belek, Side, Kemer och Alanya via Antalya Airport. Både flygplats och destination måste överensstämma. Kombinationerna i treårsavtalet överensstämmer endast i följande utsträckning med hur Apollo/Kuoni under åren 2003 till 2004 kom att ordna sina charterresor: resor till Side, Kemer och Alanya via Antalya Airport och resor till Marmaris via Dalaman. Asistan har dessutom gått med på att avstå Marmaris och Bodrum. Resenärer till Cesme, Kusadashi, Dalaman, Marmaris och Bodrum ska således räknas bort.

Även om avtalet skulle anses giltigt fanns det ingen skyldighet för Apollo/Kuoni att anlita Asistan. Detta framgår av lydelsen på sidan tre i avtalet under rubriken Representation. Där står det att Asistan ska vara tillgängligt ”whenever required by Apollo”.

Asistans beräkning av vinst år 2002 ifrågasätts. Den påstådda handelsvinsten 2002 motsvarar en vinstmarginal på 56,3 procent, vilket får ses som osedvanligt högt, vida överstigande vad som är normalt i branschen. Asistan har inte heller åberopat någon årsredovisning eller resultaträkning, ej heller någon skattedeklaration. Bevisningen i skadeståndsdelen utgörs av material upprättat av Asistan självt. Det finns en mängd märkliga siffror som saknar förankring i treårsavtalet. Underlaget är inte komplett och det är omöjligt för Kuoni att bedöma vederhäftigheten. Kuonis uppfattning är att Asistan köpte transfertjänster från lokala bussbolag och därmed hade kostnader för detta i samma storleksordning som de egna intäkterna. Det saknas helt verifikationer för resmålen Marmaris och Kas. Dock vitsordas följande. För år 2002, när ettårsavtalet enligt Kuoni gällde, betalade Kuoni 2 276 672 kr till Asistan avseende transfer och handling fee. Vidare betalade Kuoni 1 831 219 kr till Asistan år 2002 för utflykter.

Beträffande de kostnader som Asistan gjort gällande saknas underlag för perioden januari till mars 2002. En del av Asistans kostnader uppges vara uppskattade sådana, men Asistan har inte redovisat hur uppskattningen har skett. Det saknas underlag för Marmaris. Vidare saknas verifikationer avseende lokalhyra och lön till anställda. Det är sammantaget omöjligt att bilda sig en uppfattning om Asistans faktiska kostnader.

Asistans beräkning av vinst per resenär år 2002 kan inte vitsordas. Beräkningen synes felaktig bl.a. då ingen skillnad mellan barn och vuxna gjorts. Barn ska enligt avtalet ha 50 procents rabatt.

Som skäligt vitsordas 1 euro i vinst per resenär. Vidare vitsordas följande element i Asistans skadeståndsberäkning: år 2002, när ettårsavtalet enligt Kuoni gällde, betalade Kuoni 2 276 672 kr till Asistan avseende transfer och handling. Kuoni betalade år 2002 totalt 1 831 219 kr till Asistan för utflykter. Antalet passagerare på de aktuella destinationerna uppgick år 2003 till 25 215 och år 2004 till 47 749. Den andel passagerare som behöver transfer kan, som Asistan gjort gällande, uppskattas till 85,4 procent.

Asistan har underlåtit att begränsa sin skada. En skadelidande måste aktivt vidta åtgärder och exempelvis åta sig andra uppdrag. Att lägga ned verksamheten är inte skadereducerande. Ettårsavtalet sades upp ett år innan säsongen 2003 och två år innan säsongen 2004. Det borde därför ha funnits tillfälle att ingå avtal med annat företag. Svenska turister utgör endast en till två procent av det totala antalet turister i Turkiet och vidare ökade antalet turister år 2004. Asistan har inte heller lämnat anbud till Kuoni för dessa år. 35 kap. 5 § RB är inte tillämplig enligt Kuonis mening.

Bevisning

Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.

Asistan har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med Z.Ö., Asistans ägare, och B.D., VD för Asistan, samt vittnesförhör med advokat M.G., B.Ö., A.W., kontraktör och sedermera produktionschef hos Apollo under den i målet aktuella tiden, A.K., bokförare hos Asistan under den i målet aktuella tiden, samt med H.B., anställd hos Asistan under den i målet aktuella tiden.

Kuoni har åberopat vittnesförhör med L.K., Chief Financial Officer hos Apollo under den i målet aktuella tiden, F.C., tidigare ägare och VD Apollo, R.J., kontraktör hos Apollo under den i målet aktuella tiden, J.L., produktionsdirektör hos Alletiders Rejser under den i målet aktuella tiden, S.G., anställd hos FreeTime Holidays och sedermera hos Apollo under den i målet aktuella tiden, P.W., Apollo/Kuonis VD under år 2001.

Domskäl

När ingicks treårsavtalet?

Asistan har bevisbördan för att treårsavtalet har ingåtts. Kuoni har vitsordat att B.Ö. skrivit under treårsavtalet men har invänt att parterna inte har ingått avtalet, vare sig på det sätt, vid den tidpunkt eller på den plats som Asistan gör gällande. Kuonis invändning får uppfattas som att treårsavtalet är ett skenavtal som tillkommit i efterhand för att åstadkomma något annat än ett lojalt ömsesidigt uppfyllande av avtalsförpliktelser. Invändningen är till sin karaktär snarlik ett påstående om förfalskning. Vid kontokortshantering har enligt praxis den som gör gällande förfalskning bevisbördan för sitt påstående, dock är beviskraven förhållandevis låga då det räcker med att göra påståendet antagligt (NJA 1992 s. 263). En part ska inte kunna komma ur sina avtalsförpliktelser genom att bara hävda att avtalet är förfalskat. Å andra sidan är viktigt att inte förfalskningar felaktigt leder till betalningsskyldighet (se Heuman, Lars, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Norstedts Juridik 2008, sid 75). Enligt tingsrätten bör bevisbördan och beviskraven, som processen ser ut, vara sådana att den part som gör sitt påstående mer sannolikt än den andra partens vinner framgång i denna del, alltså en överviktsprincip.

Asistan har åberopat det skrivna avtalet. Asistan har även åberopat skriftlig bevisning för att visa att Z.Ö. och B.D. reste till Berlin och befann sig där den 4 mars 2001. Vidare har Asistan åberopat förhör med Z.Ö., B.D. och B.Ö. avseende avtalets ingående.

Kuoni har åberopat skriftlig och muntlig bevisning för att visa att B.Ö. undanhållit treårsavtalet internt inom Kuoni. Vidare har Kuoni argumenterat kring det orimliga i att ingå ett nytt långvarigt avtal vid den aktuella tidpunkten och på aktuellt sätt. Kuoni har även åberopat vittnesförhör med S.G. för att visa att det förekommit hemlig korrespondens med avtal mellan Asistan och B.Ö. via S.G:s hemadress. Kuoni har anfört omständigheter kring att företaget avskedade B.Ö. och anfört att denne inte var främmande för att gå sina egna vägar. Kuoni har vidare anfört att Asistans berättelser om när treårsavtalet ingicks har varierat under målets handläggning. Slutligen har Kuoni påtalat feldateringen av treårsavtalet, dvs. att det är daterat den 3 mars 2001 fastän det numera påstås att det ingåtts den 4 mars 2001.

Tingsrätten gör följande bevisvärdering.

Det är genom Z.Ö:s, B.D:s och B.Ö:s berättelser och den skriftliga bevisningen utrett att de befann sig i Berlin den aktuella dagen och således hade tillfälle att träffa treårsavtalet.

Det skrivna avtalet utgör ett bevisfaktum av stor betydelse (se Heuman a.a. s. 97).

Z.Ö. har berättat att de hade kommit ganska långt med avtalsförhandlingarna redan innan de åkte till Berlin och att Asistan även hade konsulterat sin advokat M.G. Z.Ö. och B.D. träffade B.Ö. på ett café i centrala Berlin och pratade. De blev då ense om treårsavtalet. Z.Ö. och B.D. hade med sig ett färdigskrivet förslag som de presenterade för B.Ö. Det blev dock några ändringar i avtalet. Z.Ö. och B.D. hade ingen dator med sig och gick istället till en av B.D:s bekanta i Berlin för att upprätta ett nytt avtal. De var i sammanhanget i kontakt med sin medarbetare i Marmaris också. De printade ut det slutliga avtalet och tog med det till den mottagning som Apollo/Kuoni anordnat på kvällen. Eftersom det var så mycket folk på mottagningen gick de tillsammans med B.Ö. en trappa ned och skrev på. Detta skedde den 4 mars 2001 på kvällen.

B.D. har bekräftat dessa uppgifter och även berättat att han och Z.Ö. bodde hemma hos en av B.D:s släktingar under sina två dagar i Berlin. Denne släkting hade en bekant som ställde sin dator till förfogande för att göra de sista ändringarna i avtalet. Asistans medarbetare i Marmaris skickade mejl med de sista ändringarna varefter de printade ut det.

Advokat M.G. har berättat att han biträtt Asistan vid upprättande av agentavtal med Apollo. Asistan och Apollo hade ett avtal, men det var fråga om att ändra några punkter. Enligt den information M.G. fick från Z.Ö. hade Asistan gått med på att frysa sina priser i utbyte mot ett långvarigt avtal. M.G:s uppdrag var att utarbeta förslag på en ny klausul med utgångspunkt i det gamla avtalet. Han faxade en text till Asistan den 26 februari 2001. Z.Ö. ringde någon gång i mars/april 2001 och berättade att avtalet hade blivit klart, dock med viss förändring.

B.Ö. har berättat att han inför mässan i Berlin hade haft kontakt med Asistan. Hos Asistan uttryckte man oro för att de inte längre skulle få fungera som agenter nu när Kuoni kommit in som Apollos ägare. Han förklarade dock att det inte var aktuellt att byta agent. Asistan erbjöd fasta priser i tre år. Det var förmånligt eftersom det annars förekom att agenterna ville höja sina priser från år till år. Priserna var extremt bra. Han träffade dem på eftermiddan i Berlin och skrev om avtalet. De träffades sedan på Kuonis mottagning, gick ned och satte sig och läste igenom i någon halvtimme, varefter de skrev under. Treårsavtalet var i stort sett likadant som ettårsavtalet, men några punkter hade ändrats.

Tingsrätten konstaterar att de personer som kan ha förstahandsinformation om ingående av treårsavtalet, nämligen Z.Ö., B.D. och B.Ö., alla har berättat att avtalet ingicks i Berlin den 4 mars 2001. Utsagorna vinner stöd av advokat M.G:s uppgift att han i slutet av februari år 2001 konsulterats av Asistan angående förhandling om nytt avtal med Apollo. M.G. har upprättat utkast till ny avtalsklausul och senare fått besked att nytt avtal ingåtts, dock med något annorlunda ordalydelse. A.W. har vidare uppgett att det var vanligt att träffa avtal i samband med mässor.

Mot detta ska ställas den bevisning av indiciekaraktär som Kuoni har åberopat för att kasta tvivel över avtalets tillkomst.

S.G. har berättat att han var anställd som reseförsäljare på huvudkontoret hos FreeTime Holidays sedan år 2000 med B.Ö. som chef. Någon gång i slutet av mars eller början av april år 2001 bad B.Ö. honom att lämna sin hemadress till B.D. hos Asistan. En kort stund efteråt ringde B.D. och skällde ut S.G. för att han ännu inte fått adressen. S.G. faxade adressen till Asistans Marmariskontor. S.G. fick veta att ingen skulle få se brevet, det skulle han ge direkt till B.Ö. utan att säga något till Apollo. Efter någon vecka fick S.G. ett meddelande hem att han hade ett rekommenderat brev att hämta på postkontoret i Husby. Han berättade det för B.Ö., som gav honom sina bilnycklar och bad honom åka och hämta brevet. S.G. avböjde eftersom han inte hade körkort. Dagen därpå hämtade han ut brevet. Av nyfikenhet öppnade han det och fann där ett agentavtal och ett avtal om båtkryssning.

Tingsrätten konstaterar att ord står mot ord angående den hemliga korrespondensen, då Z.Ö., B.D. och B.Ö. samtliga förnekat den händelse som S.G. berättat om. Förhållandet att S.G. först fyra år efter att den hemliga korrespondensen skulle ha ägt rum och efter att rättegång inletts, berättat om densamma för Kuonis företagsledning, innebär att hans uppgifter måste betraktas med försiktighet särskilt mot bakgrund av att det genom förhören framgått att S.G. anlitats av Asistan för att förhandla fram ett avtal med ett polskt reseföretag och att de är oense om ersättningen för S.G:s arbetsinsats.

Kuonis bevisning om att B.Ö. mörkat inför Apollo/Kuoni om treårsavtalet är omstridd. P.W. har berättat att han inte fått någon information från B.Ö. om treårsavtalet. B.Ö. har å sin sida sagt att han som vanligt satte in avtalet i sin kontraktspärm och lämnade den till produktionsassistenterna som lade in dem i datorn. Detta skedde vanligen i slutet av augusti varje år. P.W. kan inte påminna sig någon pärm.

Tingsrätten finner vid en samlad bedömning att värdet av den av Kouni åberopade bevisningen är påtagligt lägre än värdet av den bevisning som Asistan har åberopat i denna del.

Sammanfattningsvis har Asistan visat att treårsavtalet tecknats i Berlin den 4 mars 2001. Vid denna bedömning ska tingsrätten i nästa steg pröva om B.Ö. hade behörighet att ingå treårsavtalet eller inte.

Hade B.Ö. behörighet att ingå treårsavtalet?

Asistan har bevisbördan för att B.Ö. hade behörighet att ingå treårsavtalet (NJA 2002 s. 244). Tingsrätten konstaterar inledningsvis att det i och för sig bör vara möjligt att en ställningsfullmakt uppstår i fall där fullmäktigen genom konkludent avtal har fått anställning eller motsvarande hos fullmaktsgivaren. Det framstår ändå som långsökt att B.Ö., som var anställd av FreeTimeHolidays, skulle ha ställningsfullmakt att företräda Apollo/Kuoni och tingsrätten finner inte att Asistan visat att så var fallet.

Vidare finner tingsrätten att Asistan inte lyckats påvisa någon branschsedvänja som skulle ge B.Ö. fullmakt att företräda Apollo/Kuoni. Den bevisning som anförts i denna del har tagit sikte på hur det fungerade internt inom Apollo/Kuoni samt inom Kuonis dotterbolag Alletiders Rejser under en viss tid, men det räcker inte för att påvisa branschsedvänja.

Nästa led blir då att bedöma om B.Ö. har haft en toleransfullmakt att företräda Apollo/Kuoni. Av betydelse i denna del är den av Asistan åberopade skriftliga bevisningen i form av tiotals hotellavtal, som B.Ö. ostridigt har undertecknat för Apollo, samt att B.Ö. för Apollo undertecknat det s.k. ettårsavtalet som föregick det tvistiga treårsavtalet. Den muntliga bevisningen får också stor betydelse.

B.Ö. har berättat att han blev ombedd att hjälpa Apollo med kontrakt på hotell, liksom med agentavtal, under våren 1999 till januari 2002. Hans uppdrag i Turkiet var ungefär att ”gör vad du vill, vilka hotell du vill, bara det blir någonting”. Han fick fria händer. Han valde att för FreeTime Holidays del anlita Apollos befintliga agent Asistan. Våren 1999 hade han åstadkommit bra avtal för FreeTime Holidays. F.C. tyckte då att B.Ö. kunde skriva alla avtal i Turkiet istället för att även R.J. skulle verka där. B.Ö. fick besked på produktionsmöten med flygavdelningen hur uppläggen skulle se ut, t.ex. att det skulle komma fem flyg med viss kapacitet till viss destination. Utifrån utfallet föregående år kunde man räkna ut hur många hotellbäddar som skulle behövas. När han hade tecknat hotellkontrakt första omgången gick han in med dessa till F.C. Denne sa att ”jaja, om du tycker de är bra så är de bra”. B.Ö. visade aldrig upp avtalen för F.C. utom ett avtal med Hilton som var värt sex miljoner kr om året, sammantaget 18 miljoner kr. Han blev successivt kontraktör för Apollo även i andra områden och fick då ta över destinationer som A.W. och R.J. hade haft. F.C. tyckte att B.Ö. skulle hålla på mer med kontrakt. B.Ö. tecknade kontrakt i Marocko, Mexico, Dominikanska Republiken, Bulgarien och Tunisien. Det kunde vara fråga om 60-70 hotellkontrakt per destination och år, sammantaget kanske under de aktuella åren över 1 000 avtal. Vid produktionsmöten med F.C. fick han besked om hur stor andel av hotellkontrakten som skulle vara s.k. garantikontrakt till skillnad från Allotment Contracts. I övrigt fick han inga instruktioner. Det som var viktigt var priserna. Mentaliteten var att antingen levererade man med bra priser eller också åkte man ut. B.Ö. ansåg att han levererade med bra priser. När hotellkontrakten ingicks var det viktigt att undvika prishöjningar. Det var därför han skrev fleråriga hotellkontrakt, för att om ett hotell blir populärt vill ägaren annars höja priserna till nästa år. Ett annat skäl var att resenärerna ofta vill åka tillbaka till samma hotell nästa år. B.Ö:s kontrakt var aldrig föremål för diskussion. Han vet inte om han har sett den s.k. attestordningen. Han har inte fått information om att det gick till på något annat sätt efter att Kuoni kom in som ägare. Om någon hade sagt till honom att ändra sin rapportering så hade han gjort det. P.W. skulle däremot attestera B.Ö:s reseräkningar. B.Ö. såg inte treårsavtalet med Asistan som någon stor sak. Hotellkontrakten innebar stora åtaganden eftersom Apollo erlade förskottsbetalning, men agenten behövde man betala först när det kom några resenärer. Under samma tid tecknade han för övrigt ett treårsavtal med en egyptisk agent.

Z.Ö. har berättat att det var R.J. som sade att B.Ö. hade rätt att skriva avtal för både Apollo och FreeTime Holidays från år 1999.

B.D. har berättat att han åren 1999, 2000 och 2001 åkte runt med B.Ö. och skrev kontrakt med hotell på resmålen i Turkiet. B.Ö. skrev på kontrakten för både Apollo och FreeTime Holidays. Det fanns ingen annan Contract Manager och det krävdes inga godkännanden vare sig före eller efter.

A.W. har berättat att hon sedan 1998 var kontraktör hos Apollo med ansvar för Grekland, Cypern och Västindien. Apollo hade cirka 25 resmål i Grekland med en agent på varje ö. Avtal med agenter och andra samarbetspartner kunde träffas på orten eller vid turistmässorna i London eller Berlin. Hon kom hem med luntor med avtal varefter produktionsavdelningen matade in dem i bokningssystemet. F.C. brukade dra ett avtal ur bunten och göra ett stickprov. Hon fick också redogöra för om priserna hade gått upp eller ned. Hon behövde inte något godkännande före eller efter. Däremot förekom produktionsmöten inför varje säsong när man bestämde hur många flygmaskiner som skulle gå till respektive resmål. Hon kunde t.ex. åka ned och leta 200 hotellbäddar, om det inte sålde bra fick hon cancellera och om det gick bra blev det fler flygmaskiner. Ingen ifrågasatte någonsin att avtalen gällde. De var fyra kontraktörer; hon själv, A.-C.S., R.J. och B.Ö. Hon agerade själv både för Apollos och FreeTime Holidays räkning men var anställd hos Apollo. När Apollo såldes till Kuoni blev A.W. chef över kontraktörerna och reseledarna, totalt hade hon ansvar för 300 personer. Hon var även officiellt B.Ö:s chef men gick inte och kollade honom eller de andra kontraktörerna, som alla agerade väldigt självständigt.

Det förekommer i målet ostridiga uppgifter om att B.Ö. för Apollos räkning ingick ett treårigt agentavtal i Egypten under samma tid. Kuoni har å sin sida anfört att detta avtal träffades med Kuonis goda minne till skillnad från det s.k. treårsavtalet.

Tingsrätten gör följande värdering av den bevisning som parterna åberopat.

Det står alldeles klart att B.Ö., trots att han var anställd av FreeTime Holidays, i realiteten fungerade som kontraktör såväl för Apollo/Kuoni som för FreeTimeHolidays räkning i Turkiet. Av bevisningen framgår att man inom Apollo-koncernen såg Apollo och FreeTime Holidays som en enhet. F.C. har berättat att B.Ö. fungerade som kontraktör. Samtliga kontraktörer jobbade enligt F.C., i vart fall i november 2000, för både Apollo och FreeTime Holidays och det fanns inga gränser. Kontraktörerna kunde också byta arbetsuppgifter sinsemellan. F.C:s uppgifter vinner stöd av de förtryckta hotellavtalen, s.k. Commitment Contracts, där både ”Apollo” och ”Holidays” anges i huvudet på blanketten. B.Ö:s anställningsavtal med FreeTime Holidays avspeglar således inte realiteterna. Detsamma gäller för attestordningen. Denna har upprättats utan hänsyn till att Apollo/Kuonis kontraktörer, enligt uppgifter från A.W. som är oemotsagda i målet, hade 175-200 resdagar om året och regelmässigt träffade stora mängder avtal för Apollo/Kuonis räkning. B.Ö. har också vittnat om den stora mängd avtal han årligen ingick för Apollos räkning. B.Ö. har uppgett att han inte vet om han sett attestordningen, och inte heller A.W. har känt igen detta dokument.

Tingsrätten instämmer med Kuoni i att agentavtal inte var lika vanligt förekommande som hotellavtal, men delar däremot inte Kuonis uppfattning att hotellavtalen skulle innebära lägre ekonomisk exponering för Apollo/Kuoni än agentavtalen. Flertalet av de hotellavtal som åberopats i målet löper på flera år och avser åtaganden på upp till flera miljoner kr, innefattande förskottsbetalning med betydande belopp. Att Apollo/Kuoni kunde avboka hotellavtalen med kort uppsägningstid är ostridigt, men det är ingen avgörande skillnad. Det är ostridigt att Apollo/Kuoni i allt väsentligt har levt upp till ettårsavtalet med Asistan och till de ingångna hotellavtalen med olika operatörer och inte gjort invändningar mot desamma. Vidare har B.Ö. under den aktuella tiden träffat ett treårsavtal med en egyptisk agent, ett avtal som Kuoni enligt uppgifter från P.W. har fullföljt. Dessa omständigheter talar med styrka för att B.Ö. haft en toleransfullmakt. Det är också utrett i målet att det inte fanns någon annan än B.Ö. hos Apollo/Kuoni som under den aktuella tidsperioden hade ansvar för Turkiet. Tvärtom har det framgått att det var B.Ö. som i sin roll som s.k. kontraktör skötte kontraktsskrivandet där.

Sammantaget anser tingsrätten att B.Ö. var Apollo/Kuonis man i Turkiet med ansvar för samtliga de avtal som träffades där, innefattande behörighet att ingå nytt agentavtal med Asistan för Apollo/Kuonis räkning.

Överskred B.Ö. sin befogenhet vid ingående av treårsavtalet?

Ingen av parterna har gjort gällande något annat än att B.Ö. förhandlat fram och undertecknat treårsavtalet på eget initiativ utan att lyfta frågan till Apollo/Kuonis företagsledning. Tingsrätten har att bedöma om B.Ö. därigenom överskred sin befogenhet. Det är Kuoni som har de bästa möjligheterna att säkra bevisning om vilken befogenhet B.Ö. hade, varför Kuoni också har bevisbördan för bristande befogenhet och att Asistan insett eller bort inse detta (Heuman, a.a. s. 253). Det befogenhetsöverskridande som gjorts gällande i målet avser instruktionen att agentavtal skulle ingås med högst ett års löptid. Tingsrätten gör vid bevisvärderingen åtskillnad mellan den tid då F.C. var Apollos VD och den tid då, efter Kuonis förvärv av samtliga aktier i Apollo, P.W. var VD.

Ingen skriftlig dokumentation avseende någon befogenhetsinskränkning med innebörden att agentavtal fick ingås på högst ett år i taget har åberopats i målet såvitt gäller den tid då F.C. var VD. Såvitt framgått har det rört sig om muntliga instruktioner internt hos Apollo.

Flera av de av Kuoni åberopade vittnena har berättat om att agentavtal skulle ingås med högst ett års löptid. F.C. har berättat att under hans tid som VD gällde ettårsavtal med de lokala agenterna, aldrig flera år. Alla visste att de jobbade så och det skulle förvåna honom om det hade undgått B.Ö. A.W. har berättat att hon inte fick träffa annat än ettårsavtal med agenterna på den grekiska marknaden, men att å andra sidan intresserade sig inte F.C. så mycket för resmålen utanför Grekland. R.J. har berättat att den ende som hade rätt att besluta om flerårsavtal med agenter var F.C. P.W. har berättat att kontraktörerna kunde besluta om agentavtal ”inom vissa ramar” men att större avvikelser eller villkorsändringar måste upp på bordet och diskuteras. Samtliga avtal skulle passera F.C. som ville ha fullständig kontroll in i minsta detalj. B.Ö. har å sin sida sagt att han inte såg treårsavtalet som någon stor sak och att det vid den aktuella tiden aldrig hade varit aktuellt att jobba med någon annan agent än Asistan i Turkiet.

Enligt tingsrätten bör beviskraven ifråga om befogenhetsinskränkningar vara sådana att det krävs ett visst mått av precision och konkretisering i de uppgifter som läggs till grund för att finna att en befogenhetsinskränkning förekommit.

Ingen av Kuonis vittnen har gjort gällande att en instruktion om att agentavtal fick ingås med högst ett års löptid lämnats av någon viss person till B.Ö. vid någon särskild tidpunkt eller i ett visst sammanhang under den tid då F.C. var VD. Utredningen ger vid handen att det inte är säkert att alla i organisationen fick samma muntliga instruktioner såvitt gäller befogenhetsinskränkningar. Uppgifterna om strikt internkontroll hos Apollo låter sig också svårligen förenas med de trovärdiga uppgifter som A.W. och B.Ö. lämnat om att F.C. endast ägnade sig åt stickprovskontroll av de stora mängder avtal som kontraktörerna ingick. A.W. har vidare berättat att F.C. hade ett särskilt intresse för de grekiska resmålen medan han såvitt hon visste aldrig hade besökt Turkiet. Det har inte framgått annat än att B.Ö. följde de instruktioner som han fick vid produktionsmöten om hur många hotellbäddar som skulle kontrakteras och på vilka destinationer, liksom fördelningen mellan s.k. Allotment Contracts och Commitment Contracts. Tingsrätten har svårt att finna någon bärkraft i Kuonis påståenden att B.Ö. haft andra bevekelsegrunder än att tillgodose Kuonis intressen, att han inte varit främmande för att agera illojalt om det gynnade honom, och att han skulle ha varit vårdslös med att hänvisa till Apollo.

De uppgifter som A.W. och B.Ö. lämnat indikerar att B.Ö., under den tid då F.C. var VD, åtnjöt större handlingsfrihet när han verkade i Turkiet än vad A.W. åtnjöt på den grekiska marknaden. Enligt uppgifter från vittnet R.J., som var kontraktör under den aktuella tiden, gjordes under F.C:s ledning dessutom noggrannare övervägande när en helt ny agent skulle utses än när man skulle förnya avtalet med den befintliga agenten. I målet är det som framgått fråga om nytt avtal med en befintlig agent.

Frågan är då om det hade tillkommit nya befogenhetsinskränkningar efter att Kuoni övertog Apollo i januari 2001. Attestordningen har behandlats ovan vid bedömningen av om B.Ö. hade behörighet att ingå treårsavtalet, varvid tingsrätten fann att den inte avspeglade realiteterna. Beträffande muntliga instruktioner har R.J. berättat att efter att Kuoni tog över fick inte kontraktörerna skriva flerårsavtal med agenterna förrän man hade bestämt vilken agent man skulle anlita. Det var P.W. som sade det. J.L. har berättat att efter att Kouni tog över blev det aktuellt att slå ihop organisationerna i den meningen att samma agent skulle anlitas av koncernbolagen på respektive ort. Hos hans arbetsgivare Alletiders Rejser var det klart att man inte fick teckna några nya avtal dessförinnan. Alletiders Rejser hade ett treårigt agentavtal med 2000 Tours i Turkiet och det blev under år 2000 aktuellt att utvärdera vilken av agenterna, 2000 Tours eller Asistan, Kuoni skulle anlita. Utfallet kunde bero på vilket av de befintliga avtalen som var mest fördelaktigt. I sammanhanget utväxlade J.L. och B.Ö. synpunkter vilka kom till uttryck i mejlkorrespondens daterad i september och december 2001.

Tingsrätten anser att det finns anledning att noga överväga varför ett bolag med miljardomsättning, där man kan förvänta sig interna rutiner för att dokumentera verksamheten, inte har kunnat prestera någon skriftlig bevisning för vad man i målet hävdar var en mycket tydlig intern instruktion under den aktuella tiden att inte ingå några längre agentavtal. Enligt vittnesuppgifterna har saken diskuterats på möten efter att Kuoni tog över Apollo, men några protokoll eller t.ex. mejlkorrespondens har inte visats såvitt gäller den tid då treårsavtalet ingicks. Ingen förhörsperson har heller angett vilket eller vilka möten det skulle vara frågan om eller vilka som deltog vid respektive möte. En förklaring till att bevisningen ser ut som den gör skulle kunna vara att Kuoni inte har varit så tydliga internt som man nu vill göra gällande. En annan förklaring skulle kunna vara att övervägandena att endast anlita en agent på varje ort, i vart fall i Turkiet, kom att göras först under hösten 2001. Från den tiden finns det också mejlkorrespondens mellan B.Ö. och J.L. att tillgå i frågan.

Sammanfattningsvis finner tingsrätten att Kuoni inte har visat att B.Ö. saknade befogenhet att ingå treårsavtalet. Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om Asistan var i ond tro om B.Ö:s befogenhet.

Treårsavtalet är alltså giltigt mellan Asistan och Apollo/Kuoni.

Hur ska treårsavtalet tolkas såvitt gäller ensamrätt?

Tolkningsdata för treårsavtalet är dess ordalydelse och inget annat har gjorts gällande av parterna. Tingsrätten uppfattar skrivningarna som att Asistan ges ensamrätt att leverera de avtalade tjänsterna till Apollo/Kuoni i hela Turkiet. Detta framgår av ordalydelsen på sidan tre i avtalet ”Apollo grants The Agent exclusivity as ground handling partner of Apollo (Sweden, Norway and Denmark) in the destination for a minimum of three years” samt hänvisningen till ”the resorts of Turkey” på avtalets första sida.

Skadeståndsskyldighet

Genom att säga upp treårsavtalet i förtid och inte anlita Asistan har Kuoni gjort sig skyldigt till avtalsbrott. Kuoni har därmed skyldighet att sätta Asistan i samma ekonomiska ställning som om treårsavtalet hade efterlevts.

Frågan om skada och dess beräkning

Asistan har bevisbördan för skadan och dess beräkning.

Tingsrätten finner inte någon anledning att ifrågasätta de intäkter som Asistan har redovisat för jämförelseåret 2002. För att kunna räkna ut den uteblivna vinsten måste emellertid samtliga kostnader redovisas. Här saknas verifikationer över hyresutbetalningar, alternativt en kopia på hyresavtal. Det saknas också lönespecifikationer. Det är enligt tingsrättens mening oklart i vilken mån samtliga kostnader för verksamheten har beaktats. Det finns inte någon sammanställning över kostnaderna och tingsrätten har därmed svårt att bedöma om rimliga kostnader för t.ex. hyra, personal och skatter har dragits av. Som Kuoni har anfört saknas i den av Asistan åberopade bevisningen deklarationer, årsredovisningar och resultaträkningar för Asistans verksamhet år 2002. Om hänsyn till dessa förhållanden inte tas finns en risk för att Asistan överkompenseras. Enligt tingsrättens mening måste Asistans uppgifter användas med försiktighet i denna del.

En bedömning av skadans storlek måste ytterst bli en uppskattning baserad på historiska intäkter och kostnader eftersom Asistan aldrig kom att få leverera några tjänster till Kuoni under åren 2003 och 2004. Eftersom full bevisning om skadan inte, eller endast med stor svårighet, kan föras har rätten att enligt 35 kap. 5 § RB uppskatta skadan till skäligt belopp.

Av vad som anförts ovan följer att det finns ett antal faktorer som innebär att det inte är visat att den skada som Asistan lidit uppgått till de yrkade beloppen. Vid en sammantagen bedömning uppskattar tingsrätten att skadan uppgått till 40 kr per passagerare. Detta ska multipliceras med den andel, 85,4 procent, av Kuonis passagerare, vars antal enligt Kuoni uppgått till 25 215 år 2003 och 47 749 år 2004.

Har Asistan begränsat sin skada?

Asistan har bevisbördan för att företaget har begränsat sin skada, men beviskravet är lågt.

Av förhören med Z.Ö. och B.D. framgår att Asistan vidtog följande åtgärder. Asistan fullföljde sina åtaganden säsongen ut år 2002. Därefter stängde Asistan sina kontor. År 2003 avskedade bolaget samtliga anställda i Alanya-, Side- och Kemer-regionerna. Kontoret i Marmaris gick inte att stänga på grund av ett långvarigt hyresavtal. B.D. åkte till en turistmässa i England samt till andra turistmässor för att söka hitta nya företag som skulle kunna anlita Asistan. Detta resulterade dock inte i några nya kundrelationer. Z.Ö:s och B.D:s bedömning, som tingsrätten inte finner skäl att ifrågasätta, är att de flesta reseföretag tillämpar långa avtal med sina etablerade agenter vilket innebär att det är svårt för en agent att hitta nya samarbetspartners. Vidare har framgått att Asistan år 2004 lyckades skriva kontrakt med ett polskt företag, men att verksamheten är av mindre omfattning; cirka 200 000 kr årligen i intäkter. Vidare förekommer sedan flera år ett samarbete, också i mindre skala, mellan Asistan och ett isländskt reseföretag.

Sammantaget finner tingsrätten att Asistan har visat att företaget har begränsat sin skada. Det saknas därför skäl att jämka skadeståndet.

- - -

Domslut

Domslut

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Kristina Boutz, hovrättsrådet Anna-Karin Winroth, tf. hovrättsassessorn Beatrice Blylod och adjungerade ledamoten Lars Sandberg) anförde följande i dom den 10 december 2010.

Hovrättens domskäl

Utredningen

Hovrätten har avgjort målet efter huvudförhandling. Förhören vid tingsrätten har lagts fram genom uppspelning av tingsrättens ljud- och bildfiler. Samma skriftliga bevisning har åberopats som vid tingsrätten dock har Kuoni här tillåtits att som ny bevisning åberopa en revisionsrapport och en tidningsartikel till styrkande av att B.Ö. även i senare sammanhang tecknat annans firma trots att han saknat behörighet.

Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter samt utvecklat sin talan på samma sätt som vid tingsrätten.

Hovrättens bedömning

När ingicks treårsavtalet?

Tingsrätten har inledningsvis diskuterat frågan om bevisbördan och beviskravet för att ett treårsavtal har ingåtts och därvid funnit att Kuonis invändning - att parterna inte har ingått avtalet vare sig på det sätt, vid den tidpunkt eller på den plats om Asistan gör gällande - får uppfattas som att det åberopade treårsavtalet är ett skenavtal och därmed till sin karaktär snarlikt ett påstående om förfalskning. Av detta har tingsrätten sedan dragit den slutsatsen att en överviktsprincip gäller för bevisvärderingen i denna del. Tingsrätten har därefter vid en samlad bedömning av den framlagda bevisningen först funnit att värdet av den av Kouni åberopade bevisningen är påtagligt lägre än värdet av den bevisning som Asistan har åberopat och sedan - sammanfattningsvis - funnit visat att treårsavtalet tecknats i Berlin den 4 mars 2001.

Kuoni har dock aldrig gjort gällande att treårsavtalet är ett skenavtal eller för den delen en förfalskning. Asistan har därför haft att på vanligt sätt visa, dvs. fullt ut styrka, att det åberopade avtalet - i vilket Asistan erhöll ensamrätt för Apollo/Kuonis räkning att från den 1 april 2002 till och med den 31 oktober 2004 utföra tjänster avseende charterturism i Turkiet - har träffats mellan parterna.

Hovrätten finner att vad S.G. berättat om att han i april 2001 öppnat ett hemligt brev och däri sett ett agentavtal och ett avtal om båtkryssning inte kullkastar den bevisning som i övrigt lagts fram om att treårsavtalet träffades redan på mässan i Berlin. Asistan har således visat att treårsavtalet ingicks i Berlin den 4 mars 2001.

Hade B.Ö. behörighet att ingå treårsavtalet?

Behörighetsfrågan måste ses mot bakgrund av firmateckningsreglernas viktiga funktion i handelslivet att skydda företagens intressenter och borgenärer. En alltför vidsträckt behörighet talar häremot.

Asistan har som tingsrätten konstaterat bevisbördan för att B.Ö. hade behörighet att ingå treårsavtalet i mars 2001. Vid denna tidpunkt var B.Ö. sedan år 1998 formellt anställd som vd för FreeTimeHolidays (Holidays); ett bolag som bildades år 1997 av Apollos grundare F.C. inför en expansion av verksamheten till Turkiet. B.Ö. hade för Holidays räkning tecknat ett stort antal hotellkontrakt och ett agentavtal med Asistan. På uppdrag av F.C. hade B.Ö. för Apollos räkning sedan år 1999 också tecknat hotellkontrakt i Turkiet. Han hade dessutom i juli 2000 med Asistan förlängt det s.k. ettårsavtalet - ett ettårigt agentavtal - som ursprungligen tecknades år 1996 av Apollos dåvarande kontraktör i Turkiet R.J. R.J. verkade som kontraktör för Apollo i Turkiet fram till dess att han förflyttades till en annan marknad. Därefter var det endast B.Ö. som verkade i Turkiet dels i sin roll som vd för Holidays, dels på uppdrag - i realiteten som kontraktör - för Apollo.

Kuoni gick in som delägare i Apollo år 2000. F.C. slutade i praktiken att leda Apollo hösten 2000 och Kuoni tog över Apollo helt i januari 2001. P.W. blev då vd för Apollo.

Av förhören med A.R. (tidigare W.), R.J., P.W. och J.L. framgår sammantaget att det under hösten/vintern 2001 blev aktuellt att slå samman de danska och svenska verksamheterna och att kontraktörerna därför inte fick skriva flerårsavtal med agenterna förrän man hade bestämt vilken agent man skulle anlita på respektive resmål.

Hovrätten prövar först om Asistan visat att det fanns en sådan branschsedvänja som skulle ha gett B.Ö. behörighet att ingå avtal för Apollos räkning.

Som tingsrätten funnit tar den bevisning som lagts fram endast sikte på hur det fungerade internt inom Apollo och Kuoni samt inom Kuonis danska dotterbolag Alletiders Rejser; Asistan har förklarat detta med att ingen i branschen ville vittna när man fick höra partsställningen i målet. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att någon sådan generell sedvänja som krävs enligt 2 kap. 10 § andra stycket avtalslagen inte har visats i målet. B.Ö. har därför inte haft en sådan renodlad ställningsfullmakt som avses i nu nämnda lagrum.

Frågan är då om Asistan visat att B.Ö. haft behörighet att ingå avtal för Apollos räkning med stöd av en sådan i praxis utbildad variant av den renodlade ställningsfullmakten som brukar kallas toleransfullmakt.

Det är i målet utrett att B.Ö. under åren 1999 och 2000 ingick en mängd hotellavtal med hjälp av förtryckta blanketter för såväl Apollos som Holidays räkning och att Apollo för sin del, med något undantag, inte gjorde några invändningar mot dessa. Även om det får anses visat att B.Ö. hade toleransfullmakt och därmed behörighet att för Apollos räkning ingå standardiserade hotellavtal med viss ekonomisk exponering - avtalen kunde sägas upp med kort varsel - innebär inte detta att Asistan redan härmed kan anses ha haft fog för att anta att detsamma gällde också för individuellt utformade agentavtal.

Det är visserligen i målet utrett att B.Ö. i juni 2000 träffade ett ettårigt agentavtal med Asistan, det s.k. ettårsavtalet, och att Apollo inte invände mot detta. Avtalet innebar dock i praktiken endast att B.Ö. förlängde ett redan befintligt agentavtal nämligen det som Asistan tecknade år 1996 med Apollos dåvarande kontraktör i Turkiet R.J. och som hade underställts och godkänts av F.C. I mars 2001 då treårsavtalet tecknades gällde emellertid helt andra förutsättningar.

Redan innan Kuoni helt tog över Apollo i januari 2001 hade arbetet med att smälta samman de svenska och danska delarna i koncernen påbörjats. Att kontraktörerna var medvetna om att de inte fick skriva flerårsavtal med agenterna förrän man hade bestämt vilken agent man skulle anlita på respektive resmål framgår som ovan redovisats bl.a. av vittnesmålet med den nytillträdde vd:n för Apollo P.W. B.Ö. har dock förnekat att han kände till detta vilket framstår som anmärkningsvärt med tanke på att han som vd för Holidays ingick i ledningsgruppen för Apollo. Vintern/våren 2001 var det alltså extra känsligt att ingå långvariga och strategiskt viktiga agentavtal med tanke på de affärsmässiga omstruktureringar som påbörjats inom Kuonikoncernen.

När Kuoni bad Asistans ställföreträdare Z.Ö. och B.D. att komma till mässan i Berlin i mars 2001 var de båda medvetna om att Kuoni hade förvärvat Apollo. De ville enligt egen uppgift få till stånd prishöjningar och ett flerårigt agentavtal. De hade sedan en tid tillbaka - ettårsavtalet hade knappt ens börjat tillämpas - per telefon diskuterat ett nytt agentavtal med B.Ö. Asistans advokat M.G. hade i januari 2001 faxat ett förslag på en skadeståndsklausul som skulle skydda bolaget för förluster till följd av eventuellt onyttiga investeringar.

Under nu angivna omständigheter kan det enligt hovrätten inte anses ha ålegat Apollo - för att undgå bundenhet - att särskilt fästa Asistans uppmärksamhet på att B.Ö. saknade behörighet att träffa treårsavtalet. Det var i stället Asistans som tog en risk genom att sluta agentavtalet utan att först förvissa sig om att B.Ö. hade behörighet att för Apollo ingå ett sådant strategiskt och långtgående avtal som indirekt skulle kunna få effekt också för andra delar av Kuonikoncernen.

Med upphävande av tingsrättens dom i huvudsaken ogillar därför hovrätten käromålet.

- - -

Hovrättens domslut

Domskäl

HD (justitieråden Kerstin Calissendorff, Lena Moore, Martin Borgeke, Dag Mattsson och Lars Edlund, referent) meddelade den 26 juni 2013 följande dom.

Domskäl

Bakgrund

Frågan i målet

Om fullmaktsförhållanden

Bedömningen i detta fall

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.