NJA 2015 s. 885

HD har i målet att ta ställning till om Hawaii Pizzeria i Hyltebruk ska åläggas särskild avgift enligt utlänningslagen och företagsbot.

Enligt 36 kap. 7 § BrB ska för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, på yrkande av allmän åklagare, näringsidkaren åläggas företagsbot om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter och näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Om ett brott som kan föranleda talan om företagsbot har begåtts av oaktsamhet och inte kan antas föranleda annan påföljd än böter får brottet åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt (36 kap. 10 a § BrB).

Med näringsidkare avses fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte. Ett brott ska anses begånget i näringsverksamhet om det ingår som ett led i en näringsidkares verksamhet. Det ska typiskt sett ha en klar anknytning till den verksamhet som bedrivs av gärningsmannen, antingen i egenskap av näringsidkare eller företrädare för eller anställd hos den som bedriver näring.

Av 36 kap. 8 § BrB framgår att företagsbot ska fastställas till lägst 5 000 kr och högst 10 miljoner kr. När storleken av företagsbot bestäms ska, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten (36 kap. 9 § BrB). Skälig hänsyn ska också tas till om näringsidkaren tidigare ålagts att betala företagsbot.

Den skada eller fara som brottsligheten inneburit bör enligt förarbetena vara grundläggande för bestämningen av boten. Subjektiva faktorer som att gärningen begåtts uppsåtligen bör ges en mindre framträdande betydelse till förmån för mer objektiva faktorer såsom - förutom brottslighetens omfattning - den skada eller fara som brottet medfört. (Prop. 2005/06:59 s. 35.)

Vidare ska brottslighetens omfattning tillmätas betydelse. Det finns i allmänhet anledning att se mer allvarligt på sådan brottslighet som har bedrivits på ett systematiskt sätt och i stor omfattning än på enstaka överträdelser.

När det gäller brottslighetens förhållande till näringsverksamheten har uttalats att hänsyn bör tas till i vad mån näringsidkaren kan klandras för den aktuella brottsligheten. Exempelvis torde uppenbara åsidosättanden av säkerhetsföreskrifter i en särskilt riskfylld verksamhet bedömas som en försvårande omständighet. Vidare bör hänsyn tas till gärningsmannens ställning i företaget och om brottsligheten på något sätt varit godtagen eller påbjuden av ledningen eller annars av någon annan person i motsvarande ställning. (Prop. 2005/06:59 s. 62.)

Företagsbot får enligt 36 kap. 10 § första stycket BrB sättas lägre än vad som borde ha skett med tillämpning av 36 kap. 9 § samma balk om (1) brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng, (2) näringsidkaren efter förmåga försökt förebygga, avhjälpa eller begränsa de skadliga verkningarna av brottet, (3) näringsidkaren frivilligt angett brottet, eller (4) det annars finns särskilda skäl för jämkning. Om det är särskilt påkallat med hänsyn till något förhållande som avses i första stycket får företagsbot efterges (36 kap. 10 § andra stycket BrB).

I förarbetena anges att jämkning ska ske i första hand och att företagsboten ska efterges endast när jämkning, med hänsyn till omständigheterna, inte är tillräckligt. Vidare uttalas att bestämmelsen om eftergift bör tillämpas restriktivt. (Prop. 2005/06:59 s. 38 och 41.)

Jämkning bör inte ske så att beloppet understiger botens minimibelopp enligt 36 kap. 8 § BrB, d.v.s. 5 000 kr. Skulle i ett enskilt fall detta belopp anses vara för högt uppkommer frågan huruvida företagsboten ska efterges.

Det finns inte några principiella hinder mot att ålägga Hawaii Pizzeria i Hyltebruk både särskild avgift enligt utlänningslagen och företagsbot.

Avseende den särskilda avgiften enligt utlänningslagen aktualiseras två frågor. Dessa är dels om det finns förutsättningar att ålägga Hawaii Pizzeria i Hyltebruk sådan avgift, dels om avgiften i sådant fall ska nedsättas helt eller delvis.

När det gäller frågan om företagsbot ska, i enlighet med vad som uttalas i rättsfallet NJA 2012 s. 826, först avgöras om förutsättningarna för företagsbot föreligger (36 kap. 7 § BrB). Om så är fallet ska det belopp bestämmas som företagsboten primärt bör uppgå till (36 kap. 9 § BrB). Därefter görs en bedömning av om det finns skäl att jämka eller efterge boten enligt 36 kap. 10 § BrB.

Både företagsbot och särskild avgift enligt utlänningslagen kan således jämkas eller efterges. Om den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng uppkommer frågan huruvida det är företagsboten eller avgiften som bör jämkas eller efterges.

I 36 kap. 10 § BrB anges uttryckligen att företagsbot får nedsättas eller, om det är särskilt påkallat, efterges om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Detta talar för att det är företagsboten - snarare än avgiften - som bör jämkas eller efterges, om det skulle bli oproportionerligt strängt med båda sanktionerna. Även det förhållandet att särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen specifikt avser fallet att en fysisk eller juridisk person har en utlänning anställd som saknar föreskrivet arbetstillstånd, medan företagsbot är en sanktion som kan användas också i andra sammanhang, får anses tala för en sådan ordning.

Principen bör alltså vara att - för det fall det finns förutsättningar för åläggande av både särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen och företagsbot och den samlade reaktionen på brottsligheten därigenom skulle bli oproportionerligt sträng - det är företagsboten som bör jämkas eller efterges.

Hawaii Pizzeria i Hyltebruk har under perioden 29 april-3 oktober 2012 haft en tunisisk medborgare anställd i verksamheten trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd. Det finns därmed förutsättningar för påförande av särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen, i dess lydelse före den 1 augusti 2013. Eftersom överträdelsen har pågått under en längre tid än tre månader uppgår avgiften till det prisbasbelopp som gällde när överträdelsen upphörde, d.v.s. 44 000 kr.

Avgiften får sättas ned helt eller delvis om särskilda skäl talar för det. Ett tänkbart exempel när sådana skäl kan föreligga är när en mindre arbetsgivare under kort tid har haft ett förhållandevis stort antal arbetstagare utan arbetstillstånd anställda. Den sammanlagda avgiftssumman kan då bli oskäligt hög. Någon sådan situation är det dock inte fråga om i detta fall.

Den särskilda avgiften enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen är bestämd som ett schablonbelopp. Avsikten har varit att avgiftsbeloppet, med hänsyn till den relativt ringa upptäcktsrisken, bör vara så pass högt att det verkar avskräckande (jfr prop. 1981/82:146 s. 50).

Med hänsyn till det anförda och då möjligheten att sätta ned avgiftsbeloppet bör tillämpas restriktivt finns det inte skäl att nedsätta avgiften.

Hawaii Pizzeria i Hyltebruk har haft en tunisisk medborgare anställd i verksamheten trots att denne saknat föreskrivet arbetstillstånd. HD finner, i likhet med tingsrätten och hovrätten, att företrädare för firman förfarit oaktsamt. Agerandet är att bedöma som brott mot 20 kap. 5 § utlänningslagen, i dess lydelse före den 1 augusti 2013. Brottet har begåtts i utövningen av näringsverksamhet och T.A., som är företrädare för den enskilda firman, har inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. För brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter. Förutsättningarna i 36 kap. 7 § BrB för att ålägga T.A. med enskild firma Hawaii Pizzeria i Hyltebruk företagsbot är därmed uppfyllda.

Företagsbot ska fastställas till lägst 5 000 kr och högst 10 miljoner kr. Lägsta beloppet för företagsbot var tidigare 10 000 kr. Att minimibeloppet sänktes från 10 000 kr till 5 000 kr var främst en följd av att ett krav på att brottsligheten skulle ha inneburit ett grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som var förenade med verksamheten eller annars varit av allvarligt slag slopades. Ändringen medförde att företagsbot kan aktualiseras även för brottslighet med ett lågt straffvärde.

Som anges i rättsfallet NJA 2014 s. 139 (I) kan det inte ha varit lagstiftarens avsikt att straffskalan för den aktuella brottstypen ska vara den enda måttstocken för beaktandet av det begångna brottets svårhet. Det måste också, så långt det är möjligt, bedömas vilket konkret straffvärde som brottet har haft. Brottet har begåtts av oaktsamhet och straffvärdet motsvarar ett tämligen lågt bötesstraff.

Hawaii Pizzeria i Hyltebruk har öppet redovisat den anställde utlänningen i personalliggaren och, såvitt framkommit, förutom lön, betalat skatter och avgifter för denne. Något vinstmotiv synes inte ha legat bakom brottet. Brottsligheten har inte haft någon större omfattning eller satts i system, utan det framstår som en engångsföreteelse. Brottet kan inte heller sägas ha inneburit skada eller fara på samma sätt som ofta är fallet vid exempelvis arbetsmiljöbrott, jfr t.ex. NJA 2014 s. 139 (I-II) och (IV).

Med beaktande av det anförda bör företagsbotens storlek vid tillämpning av 36 kap. 9 § BrB bestämmas till 10 000 kr.

Av 36 kap. 10 § första stycket punkten 1 BrB framgår att företagsbot får sättas lägre än vad som borde ha skett med tillämpning av 36 kap. 9 § samma balk om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Om det är särskilt påkallat får företagsboten efterges.

Med att brottet medför ”annan betalningsskyldighet” för näringsidkaren avses bland annat sådana fall där företaget i anledning av den aktuella överträdelsen åläggs en sanktionsavgift. I förarbetena uttalas att sådana avgifter i många avseenden fyller samma funktion som företagsbot och att det i de fall där en sådan avgift utgår inte torde finnas behov av dubbla sanktioner mot företaget (prop. 1985/86:23 s. 45).

Avsikten bör vara att, inom ramen för de möjligheter som finns, nå fram till en väl avvägd reaktion på den brottslighet som förekommit. Dubbla sanktioner ska inte medföra att den samlade reaktionen på brottsligheten blir oproportionerligt sträng.

Den omständigheten att Hawaii Pizzeria i Hyltebruk haft en tunisisk medborgare anställd i verksamheten trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd ligger till grund för både avgiften och företagsboten. Vidare avser både särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen och företagsbot betalningsskyldighet till staten. Båda sanktionerna skulle drabba Hawaii Pizzeria i Hyltebruk. Avgiften och företagsboten fyller således i flera avseenden samma funktion.

Sammantaget finns det med hänsyn till den avgift enligt utlänningslagen som ålagts Hawaii Pizzeria i Hyltebruk skäl att, med tillämpning av 36 kap. 10 § andra stycket BrB, efterge företagsboten.