SOU 2010:87

Skadestånd och Europakonventionen

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 7 maj 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att föreslå en lagreglering av de fall där det enligt artikel 13 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna krävs att skadestånd ska kunna lämnas till den som drabbats av en överträdelse av konventionen. Samma dag förordnades f.d. hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt som särskild utredare.

Från och med den 19 maj 2009 förordnades numera hovrättsrådet Mikael Forsgren och kanslirådet Charlotte Hellner, att biträda utredningen som sakkunniga. Som experter förordnades f.d. justitierådet och professorn Bertil Bengtsson, f.d. domaren och vice ordföranden i Europadomstolen för mänskliga rättigheter Elisabeth Palm, lagmannen Anders Eka, advokaten Ola Wiklund och numera byråchefen Karin Wistrand.

Som sekreterare anställdes från och med den 1 juni 2009 kanslirådet Anna Erman.

Utredningen har antagit namnet Det allmännas ansvar enligt Europakonventionen.

Utredningen överlämnar nu sitt betänkande Skadestånd och

Europakonventionen (SOU 2010:87). De sakkunniga och experterna ansluter sig till de förslag som där lämnas.

Uppdraget är därmed slutfört.

Stockholm i november 2010

Johan Hirschfeldt

/Anna Erman

Förkortningar

bet. betänkande dir. direktiv Ds promemoria i departementsserien EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska gemenskaperna EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna GC Grand Chamber JK Justitiekanslern Ju Justitiedepartementet KU Konstitutionsutskottet MIG Migrationsöverdomstolen NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd. I prop. proposition RH Rättsfall från hovrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok SkL skadeståndslagen SOU Statens offentliga utredningar

Sammanfattning

Bakgrund och inledning

Utredningens huvudsakliga uppgift har varit att föreslå en lagreglering av de fall där det enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) krävs att skadestånd ska kunna lämnas till den som drabbats av en konventionsöverträdelse. Vårt uppdrag ska ses mot bakgrund av den senaste tidens utveckling i rättspraxis.

I flera avgöranden har Högsta domstolen konstaterat att reglerna om statens ansvar i skadeståndslagen (SkL) innebär att Sverige inte fullt ut uppfyller sina åtaganden enligt Europakonventionen (se bl.a. NJA 2005 s. 462). Det gäller särskilt rörande möjligheterna att få ersättning för icke-ekonomisk eller ideell skada. Genom avgörandena har rätten till ersättning för ideell skada utvidgats i fall där skadeståndsgrundande fel eller försummelse från det allmännas (dvs. stat och kommuns) sida har konstaterats innefatta även en överträdelse av Europakonventionen.

Den lagreglering som avses här bör analyseras utifrån både ett civilrättsligt (skadeståndsrättsligt) och ett folkrättsligt (konventionsrättsligt) perspektiv. Först och främst är det nödvändigt att göra en genomgång av gällande svensk lagstiftning rörande skadeståndsansvar utanför kontraktsförhållanden, framför allt regleringen av det allmännas ansvar. För det andra måste klargöras vad Sveriges konventionsrättsliga åtaganden närmare består i. Det gäller särskilt i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13 i konventionen, inklusive skyldigheten att utge ekonomisk kompensation vid överträdelser av konventionen. Dessa frågeställningar behandlas i de två första kapitlen i betänkandet (efter det inledande kapitlet om vårt uppdrag).

I kapitel 2 redogörs för regleringen i skadeståndslagen och de allmänna rättsprinciper som lagen bygger på. Tyngdpunkt har lagts vid bestämmelserna om det allmännas ansvar vid fel och försummelse vid myndighetsutövning och de särskilda forumregler m.m. som gäller för att kunna föra skadeståndstalan mot staten i dessa fall (3 kap. SkL). Av visst intresse är även en del av den speciallagstiftning som reglerar ansvar för stat och kommun liksom annan lagstiftning som ålägger det allmänna såväl som enskilda skadeståndsansvar under vissa förutsättningar. Regler om ideell skada har getts ett särskilt utrymme. Kapitlet avslutas med en beskrivning av den nämnda rättsutvecklingen, som inneburit att möjligheterna att få ersättning för ideell skada har utvidgats till följd av Sveriges konventionsförpliktelser. Rättsfallen tydliggör bristerna i det nuvarande regelsystemet och behovet av en lagreglering rörande det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av Europakonventionen.

Kapitel 3 innefattar en redogörelse för Europakonventionen och praxis från Europadomstolen för mänskliga rättigheter (Europadomstolen) främst rörande rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13. Skälet är att denna konventionsartikel är av störst betydelse för utformningen av en nationell skadeståndsregel som syftar till att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen.

I korthet innebär artikel 13 att den som på rimliga grunder påstår sig ha blivit utsatt för ett konventionsbrott ska ha möjlighet att få sitt påstående prövat inför nationell myndighet och att få rättelse eller gottgörelse för konstaterade kränkningar. Rättsmedlet ska vara tillgängligt och praktiskt möjligt för den berörda personen att använda samt erbjuda reella möjligheter till prövning av den aktuella frågan. Vidare ska rättsmedlet vara ägnat att leda till rättelse och ge rimliga utsikter till framgång, även om det inte måste leda till framgång för klaganden. Slutligen måste prövningen leda till beslut i rimlig tid och domen eller beslutet måste kunna verkställas. Någon allmän rätt till skadestånd kan däremot inte härledas från artikel 13.

Av betydelse är även de artiklar i Europakonventionen som berör förutsättningarna för att ett klagomål ska prövas av Europadomstolen (artiklarna 34 och 35) och domstolens möjlighet att döma ut skadestånd vid konstaterade konventionskränkningar enligt bestämmelsen om skälig gottgörelse i artikel 41. Detsamma gäller även i fråga om konventionsstaternas skyldighet att rätta sig efter domstolens domar i mål i vilka de är parter (artikel 46), liksom att i övrigt se till att alla som befinner sig inom deras jurisdiktion

kommer i åtnjutande av sina konventionsrättsliga fri- och rättigheter (artikel 1, som ger uttryck för de s.k. lojalitets- och subsidiaritetsprinciperna). En kortare beskrivning ges därför även av dessa artiklar. I ett inledande avsnitt berörs också allmänna frågor om konventionen och dess uppbyggnad, som är viktiga att känna till för förståelsen av framställningen i övrigt.

Eftersom artikel 13 inte primärt reglerar frågor som rör staternas skyldighet att tillhandahålla skadeståndssanktioner vid överträdelser av konventionen – utan handlar om rättsmedel i vidare bemärkelse – har vi funnit det nödvändigt att komplettera redogörelsen för svensk rätt i ett hänseende. Det gäller frågan vilka inhemska rättsmedel av processuell och materiell karaktär som skulle kunna uppfylla Europakonventionens krav. I kapitel 4 ges exempel på rättsmedel som svensk rätt tillhandahåller för att pröva påståenden om konventionskränkningar och att ge gottgörelse vid konstaterade kränkningar. Vidare ges exempel på några svenska ”rättsmedel” som har underkänts av Europadomstolen.

Enligt direktiven ska vårt arbete även omfatta de internationella jämförelser som anses befogade. En mer omfattande komparativ studie är av särskilt värde för utredningens syften. Anledningen är att de stater som är bundna av Europakonventionen och har underkastat sig Europadomstolens jurisdiktion i princip har samma åtaganden som Sverige när det gäller de frågeställningar vi ska analysera. Vi har valt att söka upplysningar om rättsläget i tolv länder inom Europarådet. Svaren redogörs för i kapitel 5.

Behov av och förutsättningar för att i lag reglera rätten till skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen

Våra överväganden återfinns i kapitel 6 i betänkandet. I de inledande avsnitten (avsnitt 6.1–6.3) kartläggs behovet av lagstiftning om skadestånd vid konventionsöverträdelser och vad de grundläggande förutsättningarna för en sådan lagreglering kan tänkas bestå i.

Inledningsvis konstateras att konventionsstaten Sverige är skyldig att garantera de mänskliga rättigheter som omfattas av Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll och att tillhandahålla rättsmedel för prövning av eventuella kränkningar av dessa rättigheter (artiklarna 1 och 13 i konventionen). Vidare noteras att effektiva rättsmedel på nationell nivå är ett betydelsefullt verktyg för att garantera att enskilda kommer i åtnjutande av sina mänskliga rättig-

heter enligt konventionen. Genom tillskapande av sådana rättsmedel markeras att det är konventionsstaternas primära ansvar att skydda enskildas mänskliga rättigheter i enlighet med subsidiaritetsprincipen (se även ovan). En ytterligare aspekt av betydelse är att inrättandet av effektiva nationella rättsmedel – inklusive möjligheten att få ekonomisk kompensation vid konstaterade överträdelser – bör minska incitamentet för enskilda att klaga till Europadomstolen. Det medför ökade förutsättningar för Europadomstolen att arbeta effektivt.

Som tidigare nämnts har det största problemet i svensk rätt utifrån ett konventionsperspektiv tidigare utgjorts av de begränsade möjligheterna att få ersättning för ideell skada vid fel och försummelse vid myndighetsutövning som även innefattar en kränkning av Europakonventionen. Även om rätten till ersättning för ideell skada vid konventionsöverträdelser har utvidgats genom rättspraxis från senare tid, är vår slutsats att det finns ett behov av att klargöra rättsläget rörande reparativa rättsmedel vid sådana överträdelser. Vi har samtidigt funnit att den svenska synen rörande ersättning för ideell skada kan förenas med konventionen och att den inte hindrar en lagreglering på detta område.

Vi uppfattar våra direktiv på det sättet att utgångspunkten för en skadeståndsreglering bör vara att skadeståndet ses som ett av flera rättsmedel. Ekonomisk kompensation bör således inte vara det rättsmedel som i första hand kommer i fråga. Det innebär bl.a. att överträdelser i den utsträckning det är möjligt i första hand bör avhjälpas eller gottgöras inom ramen för den process där de uppkommer. För att det ska kunna ske måste domstolar och förvaltningsmyndigheter vara uppmärksamma på frågor som har bäring på Europakonventionen, både i processuellt och materiellt hänseende. Samtidigt får den enskilde inte förhålla sig passiv i sina kontakter med domstolar och myndigheter. Ett synsätt som innefattar sådana krav är även förenligt med konventionen.

Som tidigare antytts utgörs den konventionsrättsliga grunden för införandet av en skadeståndssanktion av rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13. Samtidigt bör understrykas att konventionsstaterna har stor frihet att välja på vilket sätt de ska uppfylla sina åtaganden i det hänseendet. I betänkandet diskuteras olika alternativ för en skadeståndsregel vid konventionsöverträdelser huvudsakligen utifrån lagförslag som tidigare lagts fram på området (se Ds 2007:10, Skadeståndsfrågor vid kränkning).

Enligt vår bedömning talar övervägande skäl för att det tillskapas en fristående lagregel som ger möjlighet till prövning vid svensk domstol med utgångspunkt i de krav som följer av artikel 13 i Europakonventionen. Ett viktigt skäl till det i sin tur är att en sådan lösning möjliggör en prövning som kan leda till ett konstaterande av att en överträdelse av konventionen har ägt rum.

Möjligheten att få skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen

Vårt förslag innebär att det införs en ny regel som ger möjlighet för enskilda fysiska och juridiska personer att få skadestånd av staten eller en kommun vid överträdelser av Europakonventionen (avsnitt 6.4). Systematiska och andra skäl talar för att bestämmelsen placeras i skadeståndslagen efter bestämmelsen om fel och försummelse vid myndighetsutövning, såsom 3 kap. 3 § SkL (nuvarande 3 § blir i stället en ny 4 §). Därigenom blir regeln även mer lättillgänglig för den enskilde. Däremot är det ofrånkomligt att regeln utformas på ett något annorlunda sätt än övriga regler i skadeståndslagen.

En konsekvens av att regeln placeras i skadeståndslagen är att en talan mot det allmänna som förs med stöd av den nya regeln ska prövas av allmän domstol enligt reglerna för dispositiva tvistemål. Vi har även övervägt möjligheterna att inrätta ett särskilt organ för prövning av konventionsrättsligt grundade ersättningsanspråk, men stannat för att inte lägga fram något sådant förslag. Skälet är att olika särregleringar av det slaget skulle kunna bidra till en fragmentisering av skadeståndsrätten som kan få oförutsedda och oönskade konsekvenser för närliggande rättsområden, inklusive frågor som rör beräkningen av själva ersättningens storlek.

För att det allmänna ska kunna åläggas skadeståndsskyldighet enligt den nya regeln krävs att domstolen konstaterar att det förekommit en ”överträdelse” av kärandepartens rättigheter enligt konventionen. Vid prövningen av en skadeståndstalan som förs med stöd av regeln måste rättstillämparen vara övertygad om att en viss handling eller underlåtenhet innefattar en konventionskränkning som är skadeståndsgrundande för det allmänna. I det ligger att det krävs välmotiverade domskäl med tillhörande resonemang om hur och på vilket sätt en viss konventionsartikel har kränkts samt med hänvisning till relevanta rättsfall från Europadomstolen. Med det

menas i första hand avgöranden som meddelats av Europadomstolen i Grand Chamber-sammansättning och då särskilt fall som medger mer allmänna slutsatser om innehållet i en viss konventionsartikel.

Eftersom själva ansvarsgrunden hänvisar till Europakonventionen, är det naturligt att regelns tillämpningsområde definieras utifrån statens förpliktelse att tillgodose enskildas mänskliga rättigheter enligt de olika konventionsartiklarna. I de flesta fall ansvarar staten enligt regeln, t.ex. vid konventionsstridig lagstiftning och rättstillämpning eller när det allmänna har anförtrott ett privat subjekt en uppgift som påverkar enskildas konventionsrättigheter. Övervägande skäl talar dock för att även kommunen kan bli ansvarig i vissa fall, t.ex. vid överträdelser som begåtts av kommunala organ. I den delen bör vårt förslag i huvudsak ses som en kodifiering av rättspraxis rörande kommunernas ansvar vid överträdelser av Europakonventionen (jfr NJA 2009 s. 463).

En ytterligare fråga är vilka skadetyper som bör omfattas av den nya bestämmelsen. Det står klart att artikel 13 i vissa fall kan kräva skadeståndssanktion för både ekonomisk och ideell skada. Det saknas emellertid skäl att införa nya skadetyper i svensk rätt om det inte är nödvändigt med hänsyn till konventionens krav. Mot den bakgrunden föreslår vi att skadestånd enligt regeln omfattar dels de befintliga skadetyperna i skadeståndslagen – dvs. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning på grund av brott – dels vissa ideella skador som kan uppstå vid åsidosättande av Europakonventionen. Dessa skador benämns ”annan skada” och återfinns under en särskild punkt i lagtexten. Enligt förslaget åstadkoms en lagreglering av en skada som hittills har ersatts utan direkt stöd i lag, vilket är en fördel.

Enligt våra direktiv ska utgångspunkten för en lagreglering vara att ”skadeståndsansvaret inte ska omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt”. Den nya skadeståndsregeln ska således syfta till att tillsammans med andra rättsmedel tillgodose Sveriges förpliktelser enligt artikel 13. Hur kan den angivna förutsättningen lämpligen uttryckas i lagtext?

Vi har besvarat frågan genom att uppställa ett krav på att det ska vara ”nödvändigt” att överträdelsen gottgörs genom ekonomisk kompensation i form av skadestånd. Kravet framgår av regelns andra stycke. På det sättet tydliggörs att skadestånd inte alltid är den gottgörelse som i första hand ska komma i fråga vid överträdelser av Europakonventionen. Det betyder att det krävs en

bedömning av om och i vilken utsträckning andra rättsmedel har varit tillgängliga och tillräckligt effektiva i den mening som avses i artikel 13 i konventionen.

Vad avses då närmare med kravet på nödvändighet? Här kan sägas att ersättning som har utgått enligt annan lagstiftning enligt huvudregeln innebär att kraven på tillhandahållande av rättsmedel är uppfyllda. Om ekonomiskt skadestånd döms ut med stöd av den nya regeln eller regeln i 3 kap. 2 § SkL kan behovet av att utge ideell ersättning för ”annan skada” i vissa fall också vara mindre. Även om andra rättsmedel har funnits eller tagits i anspråk, kan överträdelsen dock kräva ytterligare gottgörelse i form av skadestånd i några situationer. Det kan exempelvis vara fallet om överträdelsen inte har gottgjorts tillräckligt på annat sätt eller vid vissa överträdelser av artiklarna 2 och 3 i konventionen.

Avgörande vid bedömningen i samtliga fall är om artikel 13 eller konventionen i övrigt kan anses kräva att ekonomisk kompensation utges med stöd av regeln. Underlåtenhet av den enskilde att utan godtagbar anledning överklaga domar och beslut påverkar normalt sett rätten till ersättning och innebär många gånger att något skadestånd inte utgår. Däremot bör inte krävas att extraordinära rättsmedel (t.ex. resning) har tagits i anspråk för att skadestånd ska kunna dömas ut.

När det gäller regelns tillämpning i övrigt har vi funnit att det inte bör uppställas något krav på att överträdelsen ska vara allvarlig eller liknande. Av allmänna principer följer dock ett krav på visad skada och adekvat orsakssamband mellan skadan och överträdelsen för att skadestånd ska kunna utgå. Även i övrigt är utgångspunkten att allmänna skadeståndsrättsliga principer är tillämpliga, såvida inte konventionen ger uttryckligt stöd för en annan slutsats. Vidare kan det enligt kommitténs förslag finnas fall där den inträffade skadan bedöms vara så begränsad eller obetydlig att något skadestånd inte utgår med stöd av regeln.

Slutligen är reglerna om skadeståndets bestämmande i 5 kap. SkL – inklusive bestämmelsen om avräkning för vissa utgivna förmåner enligt olika försäkringar – tillämpliga i enlighet med vad som framgår av varje enskilt lagrum. Detsamma gäller rörande jämkningsreglerna m.m. i 6 kap. SkL. Dessa frågor behandlas även i avsnittet om bestämmande av skadeståndets storlek (avsnitt 6.5).

Beräkning av ersättningen vid vissa typer av ideella skador

Genom den nya skadeståndsregeln införs en möjlighet att få ersättning för ideell skada utan samband med personskada eller brott vid överträdelser av Europakonventionen (jfr uttrycket ”annan skada”). Vi anser därför att det i kapitlet om skadeståndets bestämmande även bör tillskapas en särskild regel för beräkning av den ersättning som kan utgå vid sådan skada (avsnitt 6.5). I syfte att markera samhörigheten mellan den nya regeln och den ersättning som ges vid kränkning på grund av brott föreslås att regeln införs i form av ett nytt stycke i bestämmelsen om kränkningsersättning (5 kap. 6 § SkL). Därigenom tydliggörs även att utgångspunkten bör vara att den ersättning som döms ut ligger i nivå med kränkningsersättningen.

Vilka kriterier bör fastställas för den kompensation som kan utgå för ”annan skada” enligt den nya ersättningsregeln? Eftersom det är fråga om att ersätta en skada som inte kan uppskattas i pengar på samma sätt som en ekonomisk skada, ligger det nära till hands att ersättningen bestäms utifrån en allmän skälighetsbedömning. Vid bedömningen bör hänsyn även tas till överträdelsens art och omständigheterna i övrigt.

Med ”överträdelsens art” åsyftas att beloppet bestäms i förhållande till vilken rättighet som avses och hur pass ingripande överträdelsen har varit i den konventionsskyddade rättigheten. Hänvisningen till ”omständigheterna i övrigt” innefattar i första hand subjektiva moment. Avgörande bör dock vara hur den konstaterade kränkningen typiskt sett upplevs av en person i den skadelidandes situation, dvs. en mer objektiv prövning. Även andra omständigheter kan tillmätas betydelse, t.ex. förekomsten av andra rättsmedel. Vidare bör domstolarna beakta Europadomstolens praxis om skälig gottgörelse i artikel 41 i konventionen, särskilt mål där Sverige har varit part.

Behov av andra lagregler – en särskild rättegångskostnadsregel

Vi har inte funnit behov att föreslå några särskilda regler med anledning av den nya skadeståndsregeln – t.ex. rörande preskription av skadeståndsanspråk – förutom på en punkt. Det gäller frågan om

rättegångskostnadernas fördelning i skadeståndsmål rörande konventionsöverträdelser (avsnitt 6.7). Bakgrunden är följande.

Det kan tänkas inträffa att en domstol finner att staten är ansvarig enligt Europakonventionen, men att den inte dömer ut något skadestånd. Ett skäl till det kan vara att den uppkomna skadan varit obetydlig eller att tillräcklig gottgörelse skett genom en tidigare process. Följden är att talan ogillas. Den enskilda parten anses då vara ”förlorande” och ska enligt huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken ersätta den vinnande partens rättegångskostnad. Möjligheterna att förordna om en annan kostnadsfördelning i sådana situationer framstår som begränsade (jfr 18 kap. 4 § rättegångsbalken). Det är dock inte uteslutet att konventionen i vissa fall kan anses kräva en för käranden mer förmånlig fördelning i förhållande till vad som gäller enligt rättegångsbalken.

Mot den angivna bakgrunden bedömer vi att det bör införas en särskild rättegångskostnadsregel som ger möjlighet att jämka det allmännas ersättning eller att förordna om att vardera parten ska svara för sin kostnad i mål där skadeståndstalan som förs på konventionsrättslig grund har ogillats. Enligt vårt förslag införs bestämmelsen genom en fristående paragraf i skadeståndslagen (6 kap. 7 § SkL).

Till skillnad från bestämmelsen om fördelning av rättegångskostnader vid utdömd kränkningsersättning (6 kap. 6 § SkL) är den nya regeln tillämplig i fråga om alla de skador som kan ersättas till följd av en konventionsöverträdelse. För att jämkning eller kvittning ska ske enligt regeln, förutsätts att domstolen konstaterat att det har förekommit en överträdelse av Europakonventionen. Vidare krävs att det finns ”särskilda skäl” att frångå rättegångsbalkens regler. Vid bedömningen bör hänsyn tas till de krav som följer av rätten till tillgång till domstol och till ett effektivt rättsmedel i artiklarna 6 och 13 i konventionen.

Ett exempel på fall där bestämmelsen kan vara tillämplig är när talan ogillas på grund av att tillräcklig gottgörelse bedöms ha utgått i en tidigare process samtidigt som käranden objektivt sett anses ha haft befogad anledning att få en talan på konventionsgrund prövad i ett efterföljande skadeståndsmål mot staten. Ett annat fall kan tänkas bestå i att den enskilde har begärt skadestånd hos Justitiekanslern innan talan väcks i domstol, men att Justitiekanslern har avböjt att utge ersättning med hänvisning till att frågan om det har förekommit en överträdelse har varit särskilt svårbedömd. Även i

en sådan situation kan det komma i fråga att tillämpa den nya regeln. Partens möjligheter att få rättshjälp bör beaktas.

Upphävande av 3 kap. 10 § SkL och övriga författningsändringar

En konsekvens av vårt förslag om ny skadeståndsregel är att forumregeln i 3 kap. 10 § SkL inte är tillämplig i sådana fall (avsnitt 6.8). Den regeln gäller enbart talan som förs enligt 3 kap. 2 § SkL och innebär att anspråk som innefattar påståenden om att en domstol har begått ett skadeståndsgrundande fel ska prövas av närmast högre instans. Talan som förs med stöd av den nya regeln ska däremot prövas av tingsrätt som första instans. Det medför att skadeståndstalan mot det allmänna kan komma att behöva föras i olika instanser beroende på vilken grund som åberopas. Detsamma gäller vid ersättningsanspråk som innefattar påståenden om kumulerade fel.

Flera skäl talar för att talan mot det allmänna som grundas på någon av bestämmelserna i skadeståndslagen – inklusive den nya skadeståndsregeln – eller som förs på unionsrättslig grund, bör handläggas i en och samma rättegång. Det bör även vara möjligt att, i likhet med vad gäller enligt allmänna regler, få en prövning i tre instanser. De skäl som anfördes till stöd för forumregelns införande – främst processekonomiska och processtekniska skäl samt principen om att lägre domstol inte ska pröva riktigheten av ett avgörande av en högre instans – bör inte heller tillmätas samma betydelse nu som vid bestämmelsens tillkomst.

Mot den bakgrunden föreslår vi att bestämmelsen upphävs. Med hänsyn till tidsmässiga och utredningstekniska skäl avstår vi däremot från att lämna några förslag beträffande den konstitutionellt komplicerade frågan om ändring eller upphävande av taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL, som inte omfattas av den nya skadeståndsregeln (avsnitt 6.9).

I övrigt bör samma handläggningsordning gälla för anspråk som framställs mot staten med stöd av bestämmelsen om fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL och den nya skadeståndsregeln. Följaktligen föreslår vi att förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten ändras på det sättet att dess 3–4 samt 9 §§ även innefattar en hänvisning till 3 kap. 3 § SkL (avsnitt 6.10).

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

De nya bestämmelserna bör kunna träda i kraft den 1 januari 2012 (avsnitt 7.2). Rättegångskostnadsregeln ska bara tillämpas i fall där yrkande om skadestånd har framställts efter ikraftträdandet. Därutöver bedöms några särskilda övergångsbestämmelser inte vara nödvändiga. Det betyder att de nya skadeståndsreglerna ska tillämpas på ersättningsanspråk rörande skadefall som inträffar efter ikraftträdandet.

Summary

Background and introduction

The Inquiry’s main task has been to propose a statutory regulation for cases that, under the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (European Convention), require the possibility of awarding damages to a person affected by a violation of the Convention. Our remit is to be viewed in light of recent developments in case law.

In a number of decisions, the Supreme Court has noted that, under the regulations of the Tort Liability Act concerning state liability, Sweden does not completely meet its commitments under the European Convention (see, for example, NJA 2005 p. 462). This is particularly true concerning the possibilities of obtaining compensation for non-pecuniary damage. The decisions mean that the right to compensation for non-pecuniary damage is broadened in cases where it has been established that error or negligence incurring liability on the part of public authorities (i.e. a state or municipality) also entails a violation of the European Convention.

The statutory regulation currently referred to should be analysed from the perspectives of both civil law (in terms of tort liability) and international law (in terms of the Convention). First and foremost, it is necessary to conduct a review of current Swedish legislation concerning non-contractual liability, primarily regulation of liability of public authorities. Second, Sweden’s commitments in terms of the Convention must be clarified in more detail. This is particularly relevant regarding the right to an effective remedy stated in Article 13 of the Convention, including the obligation to pay financial compensation if a violation of the Convention occurs. These issues are addressed in the first two chapters of the report (following the introductory chapter on our remit).

Chapter 2 contains an account of the regulations in the Tort Liability Act and the general legal principles upon which the Act is based. Focus has been placed on the provisions concerning liability of public authorities in the event of error or negligence while exercising pubic authority and the applicable special jurisdictional rules, etc. for bringing an action against the state for damages in such cases (Chapter 3, Tort Liability Act). Some of the special legislation that regulates liability of the state and the municipalities is also of certain interest, as is other legislation that imposes liability on both public authorities and individuals under certain conditions. Particular attention is given to rules on non-pecuniary damage. The chapter concludes with a description of the legal developments mentioned above, through which the opportunities of obtaining compensation for non-pecuniary damage have been broadened as a result of Sweden’s obligations under the Convention. The legal cases highlight shortcomings in the current regulatory system and the need of a statutory regulation concerning liability of public authorities for violations of the European Convention.

Chapter 3 contains an account of the European Convention and case law from the European Court of Human Rights (European Court), primarily regarding the right to an effective remedy stated in Article 13. The reason is that this Article of the Convention has the greatest significance on the design of a national damages regulation aimed at fulfilling Sweden’s commitments under the Convention.

In brief, Article 13 means that a person who can reasonably claim to have been subjected to a violation of the Convention is to have the opportunity to have his or her claim examined by a national authority and to obtain redress or just satisfaction for established violations. The legal remedy must be accessible and feasible for the person concerned to use, and offer genuine opportunities for examination of the issue in question. In addition, the legal remedy must be intended to lead to redress and provide reasonable prospects of success, even if this does not necessarily lead to success for the complainant. Finally, the examination must lead to a decision within a reasonable period of time and it must be possible to enforce the judgment or decision. However, Article 13 does not provide for a general right to damages.

Also of importance are the articles in the European Convention relating to the conditions under which an application may be examined by the European Court (Articles 34 and 35) and the

Court’s powers to award damages when a violation of the Convention is established under the provision on just satisfaction in Article 41. The same also applies to the obligation of the Contracting States to abide by the Court’s judgments in cases to which they are parties (Article 46), and in general to ensure that everyone in their jurisdiction enjoys the rights and freedoms defined in the Convention (Article 1, which expresses the principles of loyalty and subsidiarity). A brief description of these Articles is therefore provided. An introductory section also discusses general issues concerning the Convention and its structure, familiarity with which is important in order to understand the description as a whole.

Since Article 13 does not primarily regulate issues concerning the obligation of states to provide damage penalties if a violation of the Convention occurs – but instead deals with remedies in a broader sense – we have not considered it necessary to supplement the report with an account of Swedish law in one respect. This is with regard to the question of which domestic remedy of a procedural and material nature could comply with the requirements in the European Convention. Chapter 4 gives examples of remedies available in Swedish law for examining alleged violations of the Convention and providing just satisfaction when violations are established. In addition, some examples are given of Swedish “legal remedies” that have been rejected by the European Court.

Under the terms of reference, our work is also to include reasonable international comparisons. A more extensive comparative study is of particular importance to the purpose of the inquiry. This is because the states bound by the European Convention and which have submitted to the jurisdiction of the European Court have, in principle, the same commitments as Sweden when it comes to the issues we will analyse. We have chosen to gather information about the legal situation in twelve Council of Europe member states. The results are presented in Chapter 5.

The need for and potential of using legislation to regulate the right to damages in the event of violations of the European Convention

Our considerations are presented in Chapter 6 of the report. The introductory sections (Sections 6.1–6.3) contain an assessment of the need for legislation on damages for violations of the European

Convention, and what could comprise the fundamental conditions for a statutory regulation of this kind.

To begin with, it is noted that as a Contracting State, Sweden is obliged to guarantee the human rights covered by the European Convention and its Additional Protocols, and to provide remedies for examining any violations of these rights (Articles 1 and 13 of the Convention). It is also noted that effective remedies at national level are an important tool for guaranteeing that individuals can enjoy their human rights as defined in the Convention. The creation of such remedies emphasises that the primary responsibility of the Contracting States is to protect the human rights of individuals in accordance with the principle of subsidiarity (see also above). Another important aspect is that the establishment of effective domestic remedies – including the possibility of obtaining financial compensation when violations are established – should reduce the incentive for individuals to lodge complaints with the European Court. This would lead to better prospects for the Court to work efficiently.

As mentioned above, the biggest problem in Swedish law from the perspective of the Convention used to be the limited opportunities to obtain compensation for non-pecuniary damage in the event of error or negligence while exercising public authority that also includes a violation of the European Convention. Even if the right to compensation for non-pecuniary damage regarding violations of the Convention has been expanded through recent case law, our conclusion is that it is necessary to clarify the legal situation concerning restorative remedies in case of such violations. At the same time, we have found that the Swedish view regarding compensation for non-pecuniary damage can be compatible with the Convention and that it does not prevent a statutory regulation in this area.

As we understand our remit, the starting point for a damages regulation should be to view damages as one of several remedies. Financial compensation should thus not be the remedy to be considered first. This means that as far as possible, violations should primarily be redressed or remedied within the framework of the process in which they arise. For this to be possible, courts and administrative authorities must be aware of issues that concern the European Convention in both procedural and material terms. At the same time, individuals cannot remain passive in their contacts

with courts and authorities. A view that includes requirements of this kind is also compatible with the Convention.

As previously indicated, in terms of the Convention, Article 13 on the right to an effective remedy forms the basis of introducing a damages penalty. At the same time, it should be emphasised that the Contracting States have great freedom to choose the way in which they fulfil their commitments in this regard. The report examines various alternatives for a damages regulation for violations of the Convention, based primarily on legislative proposals previously presented in the area (see Ds 2007:10, Tort liability regarding violations of an individual’s freedom or personal integrity).

In our view, there are decisive arguments in favour of creating an independent statutory regulation that allows examination by a Swedish court, based on the requirements that follow from Article 13 of the European Convention. One important reason for this, in turn, is that such a solution allows an examination that may result in establishing that a violation of the Convention has occurred.

Possibilities of obtaining damages for violations of the European Convention

Our proposal involves the introduction of a new regulation that allows natural or legal persons to obtain damages from the state or a municipality for violations of the European Convention (Section 6.4). There are organisational and other reasons for placing the provision in the Tort Liability Act after the provisions on error or negligence while exercising pubic authority, such as Chapter 3, Section 3 of the Act (the present Section 3 will instead become a new Section 4). This will also make the regulation more accessible for individuals. However, it is inevitable that the formulation of the regulation will be somewhat different than the other regulations in the Tort Liability Act.

One result of placing the regulation in the Tort Liability Act is that an action against public authorities pursuant to the new regulation will be examined by a general court under the rules for optional proceedings. We have also considered the possibilities of establishing a special body for examining compensation claims based on the Convention, but have decided not to present such a proposal. This is because various special regulations of this kind

could contribute to the fragmentation of tort law with unexpected and undesired consequences for related legal areas, including issues dealing with calculating the actual size of the compensation.

Under the new regulation, imposing liability for damages on public authorities will require a court determining that a “violation” of the petitioner’s rights under the Convention has occurred. When examining a damages claim pursuant to the regulation, the person applying the law must be convinced that a certain action or omission entails a violation of the Convention that gives rise to damages for public authorities. This includes the requirement of well-founded court findings with related arguments as to how, and in what way, a certain Convention article has been violated, with references to relevant European Court cases. This primarily means judgments and decisions delivered by the European Court of Human Rights Grand Chamber, and then in particular cases that allow more general conclusions on the contents of a certain Convention article.

Since the actual basis of liability itself refers to the European Convention, it follows that the regulation’s scope of application is defined on the basis of a state’s obligation to protect the human rights of individuals under the various Convention articles. In most cases, the regulation means that the state has liability; for example, regarding legislation and application of the law that is in violation of the Convention, or when public authorities have entrusted a private entity with a task that affects the rights of individuals under the Convention. However, there are decisive arguments in support of municipalities also having liability in certain cases, such as for violations committed by municipal bodies. In this respect, our proposal should primarily be seen as a codification of case law concerning municipal liability for violations of the European Convention (cf. NJA 2009 p. 463).

Another issue is which types of damages should be covered by the new provision. It is clear that in certain cases, Article 13 may require a damages penalty for both pecuniary and non-pecuniary damage. However, there is no reason to introduce new types of damages in Swedish law if such is not necessary in view of the requirements of the Convention. In light of this we propose that, under the regulation, liability for damages should cover the types of damage found in the Tort Liability Act – i.e. personal injury, material damage, purely financial damage and infringement violations – and the special type of non-pecuniary damage that can arise

through disregard of the European Convention. This kind of damage is termed “other damage” and is contained in a special item in the Act. The proposal calls for a statutory regulation of damage that until now has been compensated without having direct support in law, which is an advantage.

According to our terms of reference, the starting point for a statutory regulation is that “liability for damages is not to cover cases where the state fulfils the requirement of effective legal remedy in another way”. Therefore, the aim of the new damages regulation is, together with other legal remedies, to fulfil Sweden’s obligations under Article 13. How can this prerequisite be appropriately expressed in a legal text?

We have answered this question by setting the requirement that it must be “necessary” for redress to be provided for the infringement through financial compensation in the form of damages. The requirement is stated in the second paragraph of the regulation. In this way it is made clear that damages are not always the type of redress to be considered first for violations of the European Convention. This means that an assessment is required of whether, and to what extent, other legal remedies have been available and sufficiently effective within the meaning of Article 13 of the Convention.

So what exactly is meant by the necessity requirement? It can be stated here that compensation that has been paid under other legislation, in line with the general rule, means that the requirements for providing legal remedy have been fulfilled. If financial damages are imposed pursuant to the new regulation or the regulation in Chapter 3, Section 2 of the Tort Liability Act, there may be cases in which the need to award non-pecuniary compensation for “other damage” is not as great. However, if other legal remedies have been found or used, the violation may still require further redress in the form of damages in some situations. This may be the case, for example, if just satisfaction has not been provided for the violation in another way, or for certain violations of Articles 2 and 3 of the Convention.

In all cases, the deciding factor is whether Article 13 or the Convention in general can be deemed to require that financial compensation be awarded pursuant to the regulation. Failure of the individual to appeal judgments and decisions without good reason normally affects their right to compensation, and often means that damages are not awarded. However, making use of extraordinary

legal remedies (e.g. a new hearing) should not be required in order for damages to be awarded.

As regards the application of the regulation in general, we consider that it should not be required that the violation be serious, etc. In accordance with general principles, however, it is required that the damage is proven and that there is an adequate causal link between the damage and the violation in order for damages to be awarded. In other respects as well, the premise is that general tort liability principles are applicable, as long as the Convention does not explicitly state otherwise. Further, under the Inquiry’s proposal, there may be cases where the damage that has occurred is considered to be so limited or insignificant that damages are not awarded pursuant to the regulation.

Finally, the rules on calculating damages in Chapter 5 of the Tort Liability Act – including the provision on deductions for certain benefits provided by various insurance policies – are applicable in line with what is stated in each individual section of the law. The same applies for the adjustment rules, etc. in Chapter 6 of the Tort Liability Act. These issues are also dealt with in the section on calculating the size of damages (Section 6.5).

Calculating compensation for certain types of nonpecuniary damage

The new damages regulation introduces the opportunity to obtain compensation for non-pecuniary damage that is not linked to personal injury or infringement violations of the European Convention (cf. the phrase “other damage”). We consider, therefore, that a special regulation for calculating the compensation that may be payable for this kind of damage should be added to the chapter on the determination of liability for damages (Section 6.5). In order to highlight the connection between the new regulation and the compensation awarded for an infringement violation, it is proposed that the regulation be introduced in the form of a new paragraph in the provision on compensation for infringement violations (Chapter 5, Section 6 of the Tort Liability Act). This will also make clear that the premise should be that compensation awarded is on a par with compensation for infringement violations.

Which criteria should be laid down for compensation payable for “other damage” in line with the new compensation regulation?

As this is a matter of compensating a damage that cannot be quantified in money in the same way as pecuniary damage, it seems logical that compensation be determined on the basis of a general assessment of what is reasonable. This assessment should also take into account the nature and general circumstances of the violation.

The “nature of the violation” refers to the fact that the amount is determined in relation to the right in question and how far the violation has encroached on the right protected by the Convention. “General circumstances” primarily refers to subjective elements. However, the determining factor should be the typical way in which the established damage is experienced by a person in the injured party’s situation, i.e. a more objective examination. Importance may be attached to other circumstances as well; e.g. the existence of other legal remedies. Moreover, the courts should consider the case law of the European Court on just satisfaction in Article 41 of the Convention, especially cases in which Sweden has been a party.

Need for other legislation – a special litigation cost regulation

We did not consider it necessary to propose any special regulations in connection with the new damages regulation – e.g. concerning a time limitation for claims for damages – apart from one point. This concerns the issue of the distribution of litigation costs in damages cases regarding violations of the Convention (Section 6.7). The background is as follows.

It is possible that a court may rule that the state is liable under the European Convention, but does not award any damages. One reason for this may be that the damage that occurred was insignificant or that sufficient redress had been achieved through an earlier action. The consequence is that the case is dismissed. The individual party is then considered to have “lost” and is liable to pay for the winning party’s litigation costs under Chapter 18, Section 1 of the Swedish Code of Judicial Procedure. Other cost distribution options appear to be limited in such situations (cf. Chapter 18, Section 4 of the Code of Judicial Procedure). However, it cannot be ruled out that in some cases, the Convention may require a distribution that is more favourable for the complainant in relation to what applies under the Code of Judicial Procedure.

In light of the above, we consider that a special litigation costs regulation should be introduced to provide the opportunity to adjust public institution compensation or to provide for each party taking responsibility for their own costs in cases where claims for damages based on the Convention have been dismissed. We propose that the provision be introduced by means of a separate paragraph in the Tort Liability Act (Chapter 6, Section 7).

Unlike the provision on the distribution of litigation costs for compensation awarded for infringement violations (Chapter 6, Section 6 of the Tort Liability Act), the new regulation will be applicable for all damages for which compensation may be awarded for a violation of the Convention. For adjustment or offsetting to be possible under the regulation, the court must have established that a violation of the European Convention has occurred. In addition, there must be “special grounds” to deviate from the rules of the Code of Judicial Procedure. Assessments should take into account the requirements that follow from the right to access to a court of law and to effective legal remedies in Articles 6 and 13 of the Convention.

One example of a case where the provision may be applicable is when a case is dismissed as just satisfaction is considered to have been achieved in an earlier action at the same time as the complainant, in objective terms, is considered to have had well founded grounds to have a claim based on the Convention examined in a subsequent damages case against the state. Another possible case may be that an individual has applied to the Office of the Chancellor of Justice for damages before legal action has been initiated in a court of law, but that the Chancellor of Justice has refused to award compensation with reference to the fact that is has been particularly difficult to assess whether a violation has occurred. The new regulation may be applicable in this kind of situation as well. The party’s possibilities of obtaining legal aid should be taken into account.

Repealing Chapter 3, Section 10 of the Tort Liability Act and other legislative amendments

One consequence of our proposal for a new damages regulation is that the jurisdictional rule in Chapter 3, Section 10 of the Tort Liability Act will not apply in such cases (Section 6.8). This regu-

lation only applies to actions conducted under Chapter 3, Section 2 of the Tort Liability Act and states that claims involving assertions that a court has committed an error incurring liability for damages are to be examined by the court immediately superior. However, claims made on the basis of the new regulation will be examined by a district court as the court of first instance. This means that damages claims against public authorities may need to be pursued in different courts depending on which grounds are cited. The same applies to compensation claims involving assertions of cumulative errors.

There are a number of reasons why actions against public authorities that are based on provisions in the Tort Liability Act – including the new damages regulation – or pursued on the basis of EU law should be dealt with in one proceeding. It should also be possible to have one’s claims examined at three different court levels, as is the case under the general rules. The grounds cited in support of the introduction of the jurisdictional rule – primarily grounds concerning financial and technical aspects of proceedings, as well as the principal that a lower court is not to examine the correctness of a decision taken by a higher court – should not be awarded the same significance now as when the provision was introduced.

In light of this, we propose that the provision be repealed. However, in view of time considerations and reasons specifically related to the inquiry, we will refrain from submitting any proposals concerning the constitutionally complex issue of amending or repealing the prohibition against proceedings in Chapter 3, Section 7 of the Tort Liability Act, which is not covered by the new damages regulation (Section 6.9).

Otherwise, the same processing procedure should apply for claims made against the state pursuant to the provision on error or negligence while exercising public authority in Chapter 3, Section 2 of the Tort Liability Act and the new damages regulation. Consequently, we propose that the Ordinance on Processing Claims for Damages against the State (1995:1301) be amended so that Sections 3–4 and Section 9 also include a reference to Chapter 3, Section 3 of the Tort Liability Act (Section 6.10).

Entry into force and transitional provisions

It should be possible for the new provisions to enter into force on 1 January 2012 (Section 7.2). The litigation costs rule is only to be applied in cases where a claim for damages has been made after entry into force. Beyond this, no special transitional provisions are deemed necessary. This means that the new damages regulation is to be applied to claims for compensation concerning cases of damage that occur after entry into force.

Synthèse

Contexte et introduction

L’objectif principal du rapport de la commission d’enquête a été de proposer des dispositions légales pour les cas où, conformément à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Convention européenne), des dommages et intérêts pourraient être exigés d’être versés à la personne victime d'une violation de cette convention. Notre mission est à considérer à la lumière de l’évolution récente en matière de jurisprudence.

Dans plusieurs décisions, la Cour suprême de Suède a constaté que les dispositions en matière de responsabilité de l'État stipulées par la loi sur la responsabilité civile impliquent que la Suède ne remplit pas entièrement ses engagements conformément aux articles de la Convention européenne (voir notamment NJA 2005 p. 462). Il s’agit en particulier des possibilités de se voir octroyer des réparations au titre d’un préjudice immatériel ou moral. Les décisions rendues ont permis d’élargir le droit d’obtenir des réparations au titre d’un préjudice moral dans les cas où il a été constaté qu’une faute ou une négligence commise par les pouvoirs publics (à savoir l’État et les communes) constitue également une violation de la Convention européenne.

Les dispositions légales ici considérées doivent être analysées au regard du droit civil (droit en matière de dommages et intérêts) comme à celui du droit international (droit conventionnel). Premièrement, il est nécessaire de procéder à un examen de la législation suédoise en matière de responsabilité civile extracontractuelle, en particulier de la réglementation relative à la responsabilité des pouvoirs publics. Deuxièmement, il est nécessaire de clarifier le contenu de l'engagement de la Suède en matière de droit des conventions. Il s’agit particulièrement du droit à un recours effectif

visé par l’article 13 de la Convention européenne, y compris l'obligation d'accorder des indemnités en cas de violation de la Convention. Ces questions sont traitées dans les deux premiers chapitres du rapport (faisant suite au chapitre d’introduction présentant notre mission).

Le chapitre 2 du rapport donne un compte-rendu de la réglementation de la loi suédoise sur la responsabilité civile et les principes généraux de droit sur lesquels repose la loi. L’accent a été mis sur les dispositions relatives à la responsabilité civile des pouvoirs publics dans le cas de faute ou négligence dans l'exercice de la fonction publique et sur les clauses attributives de juridiction particulières en vigueur permettant d'engager une action en responsabilité de l'État (voir chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile). Un certain volet de la législation spéciale réglementant la responsabilité de l’État et des communes ainsi qu’une autre législation précisant la responsabilité des pouvoirs publics comme des particuliers dans certaines conditions, présentent également un intérêt particulier. Une place particulière y a été accordée aux dispositions en matière de préjudice moral. Le chapitre conclut par une description de l'évolution du droit relatif au préjudice moral, entraînant l’élargissement des possibilités d’obtenir des réparations au titre d'un préjudice moral, évolution découlant des obligations de la Suède vis-à-vis de la Convention. Les cas litigieux mettent en relief les lacunes du cadre réglementaire actuel et la nécessité de dispositions légales relatives à la responsabilité des pouvoirs publics en cas de violation de la Convention européenne.

Le chapitre 3 comprend une présentation conjointe de la Convention européenne et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour européenne), en particulier en ce qui concerne le droit à un recours effectif visé à l’article 13 de la Convention européenne. La raison en est que cet article est crucial pour l’élaboration d'une réglementation nationale en matière de dommages et intérêts afin que la Suède remplisse ses engagements conformément à la Convention.

Brièvement, l’article 13 implique que toute personne qui, s’appuyant sur des motifs raisonnables, s’estime avoir été victime d’une violation de la Convention, doit avoir la possibilité de voir sa cause examinée devant une instance nationale et obtenir réparation ou compensation pour les violations constatées. Le recours doit être accessible et réalisable en pratique pour la personne concernée et offrir des possibilités tangibles d'examen du cas en question. En

outre, le recours doit avoir pour objet la réparation du préjudice et offrir des perspectives favorables raisonnables, même s’il ne doit pas nécessairement impliquer un résultat favorable pour le requérant. Finalement, l’examen doit déboucher sur une décision dans un laps de temps raisonnable et le jugement ou la décision doit pouvoir être mis à exécution. Cependant, il n’est pas fait mention dans l’article 13 d’un droit général à des indemnités.

Présentent également un intérêt particulier, les articles de la Convention européenne relatifs aux conditions de recevabilité d’une requête par la Cour européenne (articles 34 et 35) ainsi que la possibilité de la Cour d’accorder satisfaction lors de constats de violation de la Convention conformément aux dispositions de l’article 41. Il en va de même des obligations des États signataires de la Convention à se conformer aux arrêts de la Cour dans les litiges auxquels ils sont parties (article 46), ainsi que de veiller en outre à ce que toute personne relevant de leur juridiction puisse jouir des droits et libertés tels que définis dans la Convention (article 1, qui traduit les principes dits de loyauté et de subsidiarité). C’est pourquoi le rapport contient également une brève description de ces articles. Un paragraphe d’introduction traite des questions générales relatives à la Convention et de sa structure, qu’il convient de connaître en vue de la compréhension par ailleurs de la présentation.

L’article 13 ne réglementant pas en premier lieu les questions relatives aux obligations des États de faire état de sanctions en réparation lors de violations de la Convention – l’article traitant en revanche des voies de recours au sens large – nous avons jugé nécessaire de compléter le compte-rendu de la législation suédoise sur ce dernier point. Il s’agit de savoir quelles sont les voies de recours nationales de caractère procédural ou matériel qui pourraient satisfaire les exigences de la Convention européenne. Le chapitre 4 présentent des exemples de voies de recours mises à la disposition par la législation suédoise afin d'examiner les allégations de violation de la Convention et d'accorder réparation lors de violations constatées. Quelques exemples de ”recours” suédois qui ont été rejetées par la Cour européenne, y sont ensuite exposés.

Selon la directive, nos travaux doivent également inclure les comparaisons internationales pertinentes pour notre étude. Une étude comparative plus étendue est particulièrement précieuse pour atteindre les objectifs de notre enquête. La raison en est que les États signataires de la Convention européenne, et qui sont ainsi

soumis à la juridiction de la Cour européenne, sont en principe tenus par les mêmes engagements que la Suède en ce qui concerne les problématiques que nous allons analyser. Nous avons choisi de rassembler des données sur la situation juridique dans douze pays membres du Conseil de l’Europe. Les réponses sont présentées dans le chapitre 5.

Nécessité et conditions de réglementation, par la voie législative, du droit à des réparations lors de violations de la Convention européenne

Nos réflexions sont présentées au chapitre 6 du rapport. Les paragraphes introductifs (paragraphes 6.1–6.3) décrivent la nécessité d’une législation sur les réparations lors de violations de la Convention ainsi que ce que pourraient être les conditions sine qua non fondamentales à de telles dispositions légales.

Il est tout d’abord constaté que la Suède, pays signataire de la Convention, se doit de garantir le respect des droits de l'homme tels que reconnus dans la Convention européenne et ses protocoles additionnels; elle se doit ainsi d’octroyer des voies de recours nécessaires à l'examen d’éventuelles violations de ces droits (articles 10 et 13 de la Convention). Il est noté, en outre, que les recours effectifs au niveau national constituent un outil précieux garantissant que les particuliers puissent jouir des droits de l’homme selon la Convention. La création de telles voies de recours entend que les États signataires assument la responsabilité primaire d’assurer aux particuliers la jouissance des droits de l’homme conformément au principe de subsidiarité (voir également ci-dessus). Un autre aspect important est que l’introduction de recours nationaux effectifs – y compris la possibilité de bénéficier d’indemnisations lors du constat de violations – devrait réduire la propension des particuliers à saisir la Cour européenne, ce qui devrait renforcer les conditions nécessaires à l’accomplissement de ses missions avec efficacité.

Tel qu’il a été mentionné plus haut, le problème majeur de la législation suédoise lorsqu’elle est confrontée aux exigences de la Convention, réside en les possibilités restreintes pour un particulier d’obtenir réparation d’un préjudice moral lors de faute ou négligence des pouvoirs publics dans l’exercice de la fonction publique, ce qui constitue également une violation de la Convention. Si le droit d’obtenir des réparations au titre d’un préjudice moral lors de

violations de la Convention a été élargi par la jurisprudence de ces dernières années, il n’en est pas moins vrai, selon nos conclusions, qu’il est nécessaire de clarifier la situation juridique concernant les actions en réparation lors de telles violations. Nous avons également pu constater que la vision suédoise relative à la réparation au titre d’un préjudice moral est compatible avec celle de la Convention et n’entrave pas les dispositions légales en la matière.

Nous interprétons nos directives de telle manière que le point de départ d’une réglementation relative aux réparations des dommages doit être que les dommages et intérêts soient à considérer comme une voie de recours parmi d’autres. De cette manière, l’indemnisation ne devrait donc pas être la voie de recours à laquelle on fait appel en premier lieu. Ceci implique notamment qu’il convient, dans la mesure du possible, de remédier aux violations ou de les réparer dans le cadre de la procédure dont elles sont l’objet. Pour ce faire, les tribunaux et les autorités publiques se doivent d’être vigilants sur les plans autant procéduraux que matériels quand surviennent des questions relevant de la Convention européenne. De même, le particulier ne doit pas adopter une attitude passive dans ses relations avec les tribunaux et les autorités publiques. Une vision comprenant de telles exigences est également compatible avec celle de la Convention.

Comme il a été évoqué plus haut, le droit à un recours effectif, conformément à l’article 13, constitue le fondement de l’introduction d’une sanction en réparation qui soit conforme à la Convention. Le rapport soulève différentes alternatives à une réglementation en matière de réparation lors de violations de la Convention, principalement sur la base de la proposition de loi préalablement présentée dans ce domaine (voir Ds 2007:10, Questions de dédommagement lors de violations des droits fondamentaux des personnes).

Selon nous, un grand nombre d’éléments parle en faveur de l’élaboration de dispositions légales autonomes permettant un examen auprès d’un tribunal suédois sur la base des critères stipulés à l’article 13 de la Convention européenne. Une raison majeure en est, par voie de conséquence, qu'adopter cette solution permettrait un examen pouvant mener à la constatation qu'une violation de la Convention a eu lieu ou non.

Possibilités d’obtenir réparation lors de violations de la Convention européenne

Notre proposition entend qu’une nouvelle règle soit introduite permettant aux personnes physiques et morales d’obtenir des dommages et intérêts de l’État ou d’une commune lors de violations de la Convention européenne (paragraphe 6.4). Pour des raisons logiques entre autres, cette disposition devrait être inscrite dans la loi sur la responsabilité civile, à la suite des dispositions relatives aux fautes et négligences dans l'exercice de la fonction publique, tel que visées à l’article 3 du chapitre 3 de cette loi (l’article actuel 3 devenant un nouvel article 4). Ainsi, facilite-t-on l’accès du particulier à cette règle. En revanche, il est inévitable que la règle soit élaborée de manière quelque peu différente des autres dispositions de la loi sur la responsabilité civile.

Une des conséquences découlant du fait que la règle soit inscrite dans la loi sur la responsabilité civile est qu’une action contre les pouvoirs publics introduite sur la base de la nouvelle réglementation doit être examinée par un tribunal de droit commun conformément aux réglementations relatives aux litiges dont l’objet dépend de l’autonomie de la volonté. Nous avons également envisagé les possibilités d’établir un organe spécifique pour l’examen des demandes de réparation conformément à la Convention, mais avons choisi de ne pas présenter une telle proposition. La raison en est que différentes réglementations spécifiques de ce genre pourraient contribuer à une fragmentarisation du droit relatif aux dommages et intérêts pouvant impliquer des conséquences inattendues et non désirables dans des domaines juridiques connexes, y compris pour les questions relatives au calcul du montant même des indemnités.

Pour que les pouvoirs publics soient reconnus redevables de l’obligation de réparation selon la nouvelle réglementation, la cour doit établir qu'une ”violation” des droits de la partie demanderesse a été commise selon les termes de la Convention. Lors de l’examen d’une action en responsabilité introduite sur la base de la nouvelle règle, le praticien de la justice doit être convaincu qu’un certain acte ou une certaine négligence constitue une violation de la Convention passible de réparation de la part des pouvoirs publics. Ceci nécessite que les motifs de jugements soient dûment justifiés et accompagnés du raisonnement indiquant comment et de quelle manière un certain article de la Convention a été violé, sans oublier

qu’il soit fait référence à des précédents pertinents de la Cour européenne. On entend ici en premier lieu, les jugements et décisions communiqués par la Cour européenne à l’assemblée plénière de la Grande Chambre et plus particulièrement les cas permettant des conclusions plus générales sur le contenu d’un certain article de la Convention.

Étant donné que le fondement même de la responsabilité renvoie à la Convention, il est naturel que le champ d'application de la règle soit défini à partir des obligations de l’État de garantir l’application des droits de l'homme vis-à-vis des particuliers, conformément aux différents articles de la Convention. Dans la majorité des cas, l’État endosse sa responsabilité conformément à la réglementation, notamment lors d’une législation allant à l’encontre de la Convention, et d’une application de la loi, ou dans le cas où les pouvoirs publics ont confié à un sujet de droit privé une mission portant atteinte aux droits des personnes visés dans la Convention. Un grand nombre de raisons montre cependant que les communes peuvent également être tenues pour responsables dans certains cas, notamment lors de violations commises par des organes communaux. À cet égard, notre proposition devrait être considérée principalement en tant que codification de la jurisprudence relative aux responsabilités des communes lors de violations de la Convention européenne (cf. NJA 2009 p. 463).

Une question supplémentaire est l’étendue des catégories de dommages qui doivent être concernées par les nouvelles dispositions. Il ressort clairement de l’article 13 que des sanctions en réparation de préjudices tant moraux que matériels sont exigibles. Cependant, il n’y a pas lieu d’introduire dans le droit suédois de nouvelles catégories de préjudices si cela ne s’impose pas en nous reportant aux exigences de la Convention. À la lumière de ce contexte, nous proposons que les réparations de dommages selon la réglementation comprennent d’une part, les catégories déjà visées par la loi sur la responsabilité civile – à savoir, les dommages causés à la personne, les dommages causés aux biens, les dommages purement économiques causés par une faute ou une négligence commises dans l’exercice de la fonction publique et les violations délictuelles – et d’autre part, les catégories spécifiques de préjudices moraux qui peuvent surgir lors de la non-observation de la Convention. Ces préjudices relèvent de la catégorie ”autres dommages” et se trouvent spécifiés sous un alinéa spécifique du texte de loi. On trouve dans la proposition une disposition légale pour tout

dommage qui a été réparé jusqu’ici sans appui explicite de la loi, ce qui est satisfaisant.

Selon nos directives, le point de départ à la rédaction d’une disposition légale est exprimé ainsi: ”la responsabilité civile ne doit pas comprendre les cas dans lesquels l’État remplit les exigences d’un recours effectif sous une autre forme”. Par conséquent, la nouvelle réglementation relative aux réparations de dommages doit avoir pour objectif de répondre, en harmonie avec d’autres voies de recours, aux obligations de la Suède conformément à l’article 13. Comment l’énoncé de cette condition peut-il être reflété convenablement dans le texte de loi ?

Nous avons répondu à cette question en posant une exigence selon laquelle il doit être ”indispensable” que la violation de la convention soit réparée sous formes de dommages et intérêts. Cette exigence est exprimée dans le second paragraphe de la réglementation. Par ces mots, il devient clair que les dommages et intérêts ne constituent pas la réparation prioritaire d’une violation de la Convention, ce qui signifie qu’un examen des autres voies de recours, de leur accessibilité et de leur efficacité réelle dans le sens que l’entend l’article 13 de la Convention, s’avère indispensable.

Qu’entendons-nous plus précisément par une ”exigence indispensable”? Par ces mots, nous entendons qu’une réparation d’un dommage qui a eu lieu conformément à une autre législation, selon la règle principale, satisfait aux exigences de mise à disposition de recours. Si des indemnités ont été prononcées par voie de jugement en se référant à la nouvelle réglementation ou aux dispositions de l’article 2 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile, la nécessité d’accorder une réparation morale pour un ”autre dommage” peut également être moindre dans certains cas. Dans certaines situations, une violation de la Convention peut cependant exiger des réparations supplémentaires sous forme de dommages et intérêts, même si d’autres voies de recours existaient ou ont été prises en considération. Par exemple, ce peut être le cas si la violation n’a pas été suffisamment réparée par un autre moyen ou lors de certaines violations visées aux articles 2 et 3 de la Convention.

Ce qui est décisif lors de l’examen de l’ensemble des cas, c’est de savoir si l’article 13, ou pour le reste la Convention, peuvent être réputés exiger le versement d’indemnités selon les termes de la réglementation. Le défaut de dépôt d’appel par un particulier d’un jugement ou d’une décision sans raison acceptable influence normalement le droit à des réparations et entraîne souvent le non-ver-

sement de dommages et intérêts. En revanche, il ne doit pas être exigé que des voies de recours extraordinaires (comme par exemple la requête civile) soient requises pour que des dommages et intérêts soient prononcés par jugement.

En ce qui concerne par ailleurs l’application de la réglementation, nous avons estimé qu’il n’y a pas lieu d’exiger que la violation soit grave ou d’un caractère analogue. Néanmoins, il ressort de l’énonciation des principes généraux que la constatation d’un préjudice et une relation ad hoc de causes à effets entre le préjudice et la violation est exigible afin que puissent être prononcés des dommages et intérêts par voie de jugement. Par ailleurs, notre point de départ également est que les principes généraux du droit relatif aux dommages et intérêts sont applicables dans la mesure où la Convention n’exprime pas expressément une conclusion différente. En outre, selon la proposition du comité, des cas peuvent se présenter où le dommage occasionné est jugé si limité ou si léger qu’aucune réparation n’est à envisager conformément à la réglementation.

Enfin, les règles ayant trait à la détermination des dommages et intérêts inscrite au chapitre 5 de la loi sur la responsabilité civile – y compris le décompte de certains avantages octroyés au titre de diverses assurances – sont applicables en conformité avec ce qui ressort de chaque article de loi. Il en va de même pour ce qui concerne les règles d’ajustement stipulées au chapitre 6 de la loi sur la responsabilité civile. Ces questions sont également traitées dans le paragraphe sur la détermination du montant des dommages et intérêts (paragraphe 6.5).

Estimation des réparations pour certains types de préjudices moraux

Par la nouvelle réglementation relative à la réparation de dommages, il est introduit une nouvelle possibilité d’obtenir réparation pour un préjudice moral sans aucun lien avec des dommages causés à la personne ou d’origine délictuelle lors d’une violation de la Convention européenne (voir l’expression ”autre dommage”). C’est pourquoi nous estimons que dans le chapitre dévolu à la détermination des réparations, il doit être créé une disposition réglementaire spéciale pour le décompte des indemnités versées lors d’un tel préjudice (paragraphe 6.5).

Dans le but d’harmoniser la nouvelle réglementation et la réparation des dommages causés aux personnes victimes d’une violation délictuelle, il est proposé qu’une disposition réglementaire soit inscrite sous forme d’un nouvel alinéa dans la détermination des dédommagements de ces faits (article 6 du chapitre 5 de la loi sur la responsabilité civile). Par là-même, nous précisons également que le point de départ doit être que la réparation prononcée par jugement soit d’un niveau équivalent à celle obtenue lors d’une violation d’origine délictuelle.

Quels sont les critères que l’on doit édicter pour une réparation qui pourrait être due au titre d’un ”autre dommage” selon la nouvelle réglementation? Étant donné qu’il s’agit de réparer un préjudice qui ne peut être évalué pécuniairement de la même manière qu’un préjudice matériel, la solution la plus simple est que la réparation soit déterminée sur la base d’une appréciation générale équitable. Lors de l’appréciation, il doit également être tenu compte de la nature de la violation et des circonstances par ailleurs.

Par le terme ”nature de la violation”, nous entendons que la somme soit déterminée en relation du droit visé et du degré de violation de ce droit protégé par la Convention. La référence aux ”circonstances par ailleurs” évoque à première vue un moment subjectif. Cependant ce que nous considérons comme décisif, c’est la manière dont l’atteinte constatée aux libertés fondamentales est généralement vécue par une personne placée dans cette situation préjudiciable, ce qui en soi constitue un examen plus objectif. D’autres circonstances peuvent également avoir leur importance; citons pour exemple, l’existence d’une autre voie de recours. En outre, les tribunaux doivent prendre en considération la jurisprudence de la Cour européenne qui a trait à la satisfaction équitable mentionnée à l’article 41 de la Convention, et plus particulièrement aux affaires dont la Suède a été partie.

Nécessité d’autres dispositions légales – une disposition spéciale concernant les dépens

Besoin n’a pas été de proposer des règles spéciales qui seraient motivées par la nouvelle réglementation relative aux réparations de dommages – par exemple des dispositions relatives à la prescription de l’action en dommages et intérêts – hormis sur un point. Celui de

la répartition des dépens lors d’une violation de la Convention (paragraphe 6.7). Notre position repose sur ce qui suit.

Il est possible d’imaginer qu’un tribunal constate la responsabilité de l’État selon les clauses de la Convention européenne, mais ne condamne pas celui-ci à verser des dommages et intérêts. Une raison éventuelle à cela peut être que le dommage occasionné est léger ou qu’une réparation suffisante a déjà été accordée lors d’un procès antérieur. En conséquence, la partie particulière reçoit une fin de non-recevoir et elle est alors considérée comme ”perdante”. Selon la règle principale visée à l’article 1 du chapitre 18 du Code de procédure civile, la partie déboutée de son action doit régler les dépens de la partie gagnante. Dans de telles situations, les possibilités de décider d’une autre répartition des dépens s’avèrent limitées (voir l’article 4 du chapitre 18 du Code de procédure civile). Il n’est cependant nullement exclu que la Convention ne puisse exiger dans certains cas une répartition plus avantageuse pour la partie demanderesse, en comparaison de ce qui est prescrit par le Code de procédure civile.

Le fond de notre raisonnement étant exposé, nous estimons qu’une disposition spéciale relative aux dépens doit être insérée afin de donner les possibilités d’ajuster les réparations dues aux pouvoirs publics ou d’ordonner que chaque partie réponde de ses frais de justice dans les affaires où l’action en dommages et intérêts menée sur la base du droit des conventions a débouché sur une fin de non-recevoir.

À la différence des dispositions régissant la répartition des dépens lors d’une condamnation pour violation délictuelle (article 6 du chapitre 6 de la loi sur la responsabilité civile), la nouvelle réglementation est applicable à tous les dommages qui peuvent être réparés suite à une violation de la Convention. Selon la réglementation, le constat par un tribunal d’une violation de la Convention européenne est une condition nécessaire pour qu’ait lieu un ajustement ou une compensation. En outre, l’existence de ”raisons spécifiques” justifiant une dérogation aux dispositions du Code de procédure civile est exigible. Lors de l’examen, doivent être prises en considération les exigences ayant trait au droit à être entendu par un tribunal et au droit à l’octroi d’un recours effectif, tels qu’ils sont précisés dans les articles 6 et 13 de la Convention.

Un exemple de cas où ces dispositions peuvent être mises en œuvre est quand l’action en justice a été déboutée en raison de l’octroi de réparations suffisantes lors d’un procès antérieur et

qu’en même temps il soit objectivement considéré que la partie demanderesse ait eu des raisons fondées pour que son action sur une base conventionnelle soit jugée au cours d’un procès en réparation contre l’État. Un autre cas éventuel serait que le particulier ait sollicité réparation auprès des Services du Chancelier de la justice avant d’engager une action auprès d’un tribunal, mais que les Services du Chancelier de la justice ont rejeté sa demande en réparation en raison de la difficulté que présente l’appréciation spécifique de la question de la violation ou non de la Convention. Dans l’espèce, la nouvelle réglementation peut également être appliqué dans une telle situation. Les possibilités que la partie ait de bénéficier de l’aide juridictionnelle doivent être prises en considération.

Abrogation de l’article 10 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile et autres amendements constitutionnels

Notre proposition d’une nouvelle réglementation relative aux réparations des dommages a pour conséquence que la règle relative à la compétence de juridiction mentionnée à l’article 10 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile n’est pas applicable dans de tels cas (paragraphe 6.8). Cette clause n’est valable que pour les actions civiles intentées en conformité à l’article 2 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile. Elle suppose que les prétentions qui font état d’allégations selon lesquelles un tribunal a commis une faute dans l’évaluation des dommages et intérêts doivent être examinées devant l’instance supérieure immédiate. En revanche, l’action civile qui serait engagée sur la base de la nouvelle réglementation devra être examinée par le tribunal d’instance en qualité de première instance. Ceci entraîne qu’en fonction des motifs qu’elle invoque, une action en réparation de dommages menée contre des pouvoirs publics peut être intentée dans des instances différentes. Ceci est également valable pour les prétentions de réparation basées sur des assertions de fautes cumulatives.

Plusieurs raisons parlent en faveur qu’une action menée contre les pouvoirs publics, se fondant sur une des dispositions de la loi sur la responsabilité civile – y compris sur celles de la nouvelle réglementation – ou sur le droit communautaire, doit être examinée au cours d’un seul et même procès. Il doit également être possible, en conformité avec les dispositions d’ordre général, que l’affaire

soit examinée par trois instances. Les raisons – principalement des raisons procédurières d’ordre économique ou technique ainsi que le principe selon lequel une instance inférieure ne peut juger de la justesse d’un arrêt d’une instance supérieure – qui ont été évoquées à l’appui de l’introduction de la règle des clauses attributives de juridiction, ne doivent aujourd’hui pas jouir de la même considération qu’à l’époque de la formulation initiale des dispositions.

Dans ce contexte, nous proposons que ces dispositions soient abrogées. Considérant des raisons d’ordres technique et de délai d’instruction, nous renonçons en revanche à formuler toute proposition concernant la question constitutionnelle complexe soulevée par une modification ou une abrogation de l’interdiction de l’action en réparation telle qu’elle est définie dans l’article 7 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile, qui n’est pas incluse dans la nouvelle réglementation relative aux réparations de dommages (paragraphe 6.9).

Par ailleurs, le même ordre d’instruction doit être valable pour les prétentions exposées à l’encontre de l’État sur la base des dispositions régissant la responsabilité de l’État dans les cas de fautes ou de négligences dans l’exercice de la fonction publique (article 2 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile) et sur la base de la nouvelle réglementation. En conséquence, nous proposons que l’ordonnance 1301 de 1995 relative à l’instruction des prétentions de dommages et intérêts contre l’État soit modifiée de sorte que ses articles 3, 4 et 9 contiennent également un renvoi à l’article 3 du chapitre 3 de la loi sur la responsabilité civile (paragraphe 6.10).

Entrée en vigueur et dispositions transitoires

Les nouvelles dispositions règlementaires doivent pouvoir entrer en vigueur le 1er janvier 2012 (paragraphe 7.2). La règle sur les dépens ne s’appliquera qu’au cas où la demande de dommages et intérêts a été formulée postérieurement à l’entrée en vigueur du texte. En outre, nous estimons qu’aucune disposition transitoire spécifique ne s’avère nécessaire, ce qui signifie que la nouvelle réglementation relative aux réparations de dommages sera applicable aux prétentions de dédommagement portant sur des dommages intervenant après son entrée en vigueur.

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207)

Härigenom föreskrivs

dels att 3 kap. 10 § ska upphöra att gälla,

dels att nuvarande 3 kap. 3 § ska betecknas 3 kap. 4 §,

dels att 5 kap. 6 § ska ha följande lydelse,

dels att det i skadeståndslagen ska införas två nya paragrafer, 3 kap. 3 § och 6 kap. 7 §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

3 §

Staten eller en kommun ska ersätta

1. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada som avses i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har överträtts från statens eller kommunens sida, och

2. annan skada som uppkommit till följd av en sådan rättighetsöverträdelse.

Skadestånd enligt första stycket ska endast utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.

5 kap.

6 §

Skadestånd med anledning av kränkning bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Därvid skall särskilt beaktas om handlingen

1. haft förnedrande eller skändliga inslag,

2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa,

3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet,

4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller

5. varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Den som har gjort sig skyldig till ärekränkning eller dylik brottslig gärning eller som annars är skadeståndsskyldig med anledning av sådant brott kan på yrkande av den kränkte i mål om gärningen efter omständigheterna åläggas att bekosta tryckning i en eller flera tidningar av dom i målet.

Skadestånd för sådan skada som avses i 3 kap. 3 § första stycket 2 bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till överträ-

delsens art och omständigheterna i övrigt.

6 kap.

7 §

Har en talan om skadestånd enligt 3 kap. 3 § ogillats får rätten, om en rättighet har överträtts och det finns särskilda skäl,

1. jämka statens eller kommunens rätt till ersättning för rättegångskostnad eller

2. förordna att vardera parten ska svara för sin kostnad.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2012.

2. Bestämmelsen i 6 kap. 7 § ska endast tillämpas i fall där yrkande om skadestånd har framställts efter ikraftträdandet.

2. Förslag till förordning om ändring i förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten

Härigenom föreskrivs att 3, 4 och 9 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §

Justitiekanslern handlägger anspråk på ersättning med stöd av – 36 kap. 17 § andra stycket brottsbalken, – 2 kap. 1 § eller 3 kap. 1 eller 2 § skadeståndslagen (1972:207), om anspråket grundas på ett påstående om felaktigt beslut eller underlåtenhet att meddela beslut,

– 2 kap. 1 § eller 3 kap. 1– 3 §§skadeståndslagen (1972:207), om anspråket grundas på ett påstående om felaktigt beslut eller underlåtenhet att meddela beslut,

23 § datalagen (1973:289), – 48 § personuppgiftslagen (1998:204), 2 kap. 6 § lagen (2007:258) om behandling av personuppgifter i Försvarsmaktens försvarsunderrättelseverksamhet och militära säkerhetstjänst och 2 kap. 5 § lagen (2007:259) om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse- och utvecklingsverksamhet,

– lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, dock inte anspråk som avses i 8 § i den lagen,

21 § lagen (1978:880) om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter, eller

13 § lagen (2000:343) om internationellt polisiärt samarbete, om anspråket grundas på ett felaktigt beslut eller en underlåtenhet att meddela beslut.

Justitiekanslern handlägger också anspråk på ersättning som grundas på ett påstående om överträdelse av gemenskapsrätten.

Av 4 § följer att vissa anspråk på ersättning med stöd av 3 kap. 1 eller 2 §skadeståndslagen handläggs av Kammarkollegiet.

Av 4 § följer att vissa anspråk på ersättning med stöd av 3 kap. 1–3 §§skadeståndslagen handläggs av Kammarkollegiet.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 §

Kammarkollegiet handlägger

1. anspråk på ersättning med stöd av – 18 kap. 4 eller 4 a § eller 19 kap. 37 eller 38 § jordabalken, – 51 eller 52 § lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg,

19 kap. 5 § fastighetsbildningslagen (1970:988), – 22 kap. 4 eller 5 § sjölagen (1994:1009), – 5 kap. 1 eller 2 § lagen (2008:990) om företagshypotek, – 7 kap. 5 eller 6 § lagen (2003:113) om elcertifikat, – 8 kap. 9 eller 10 § lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter,

21 § lagen (2006:985) om energideklaration för byggnader, – 18 § lagen (2010:601) om ursprungsgarantier för el, eller – 3 kap. 1 eller 2 §skadeståndslagen (1972:207), om anspråket grundas på ett påstående om fel eller försummelse vid handläggning av eller beslut i inskrivningsärende enligt jordabalken eller vid utfärdande av pantbrev eller annat bevis på grundval av innehållet i fastighetsregistrets inskrivningsdel,

– 3 kap. 1–3 §§skadeståndslagen (1972:207), om anspråket grundas på ett påstående om fel eller försummelse vid handläggning av eller beslut i inskrivningsärende enligt jordabalken eller vid utfärdande av pantbrev eller annat bevis på grundval av innehållet i fastighetsregistrets inskrivningsdel,

2. ärenden som har överlämnats till Kammarkollegiet enligt 9 §, och

3. ärenden som ska handläggas av Kammarkollegiet på grund av en överenskommelse enligt 4 § förordningen (1995:1300) om statliga myndigheters riskhantering.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

9 §

En central förvaltningsmyndighet skall, om inte annat följer av lag eller annan författning, överlämna ärenden om anspråk på ersättning för personskador till Kammarkollegiet. Avser ett ärende även anspråk på ersättning för någon annan skada, skall hela ärendet överlämnas till kollegiet.

Ett ärende skall inte överlämnas till Kammarkollegiet enligt första stycket, om det avser anspråk på ersättning som framställs med stöd av

– 3 kap. 2 §skadeståndslagen (1972:207),

– 3 kap. 2 eller 3 §skadeståndslagen (1972:207),

8 § lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, eller

6 § lagen (1943:459) om tillsyn över hundar och katter.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2012.

1. Uppdraget och dess genomförande

1.1. Uppdraget

Utredningens direktiv beslutades av regeringen den 7 maj 2009 (dir. 2009:40). Direktiven i dess helhet finns fogade till betänkandet som bilaga 1. Enligt direktiven är utredningens uppgift att analysera i vilka fall staten till följd av artikel 13 i Europakonventionen är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av konventionen. Mot bakgrund av analysen ska utredningen föreslå en lagreglering av de fall där det enligt konventionen krävs att skadestånd ska kunna utgå.

Utgångspunkten ska vara att skadeståndsansvaret inte ska omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt. Det ska övervägas om lagstiftningen ska avse samtliga fall där det enligt konventionen ska finnas en rätt till skadestånd eller enbart fall där det inte är möjligt att få ersättning enligt nuvarande regler. De särskilda frågor som kan uppkomma när konventionen har åsidosatts av en kommun ska beaktas.

Den reglering som föreslås ska vara tydlig och överskådlig för att främja en rättssäker tillämpning. Förutsättningarna för och begränsningarna av statens skadeståndsansvar bör i så stor utsträckning som möjligt anges i lagen. Det ska också övervägas hur regleringen lämpligast systematiskt bör infogas i det nuvarande systemet för statens skadeståndsansvar. Lagstiftningen ska vara utformad så att den kan tillämpas även i förhållande till den framtida utvecklingen av Europadomstolens praxis.

I uppdraget ingår även att överväga om det är nödvändigt eller lämpligt att vid införandet av regler om statens skadeståndsansvar vid konventionsöverträdelser ändra eller upphäva bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen. Regeln innebär vissa inskränkningar i

möjligheterna att föra skadeståndstalan med anledning av ett beslut av riksdagen, regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten.

Vidare ska uppmärksammas om det finns behov av ytterligare författningsändringar eller nya materiella eller processuella regler i samband med en reglering av statens skadeståndsansvar vid konventionsöverträdelser, t.ex. rörande preskription av skadeståndsanspråk, behörig domstol och statens skadereglerande verksamhet. Om utredningen gör bedömningen att det behövs, ska frågor om statens skadeståndsansvar grundat på EG-rätten beaktas.

1.2. Uppdragets genomförande

Utredningsarbetet påbörjades den 1 juni 2009 då sekreteraren tillträdde sitt uppdrag. Arbetet har bedrivits på det sätt som är brukligt i enmansutredningar. Olika avsnitt i betänkandet har diskuterats vid sammanträden med sakkunniga och experter. I utredningen har hållits fjorton sammanträden, varav ett tvådagarssammanträde i internatform. Sakkunniga och experter har därutöver beretts tillfälle att skriftligen inkomma med synpunkter.

Inom ramen för utredningsarbetet har utredningen (huvudsakligen utredaren och sekreteraren) sammanträffat med några av Högsta domstolens ledamöter. Vid mötet har behandlats frågor som omfattas av utredningens uppgifter enligt direktiven. Uppsala universitet har även organiserat ett seminarium som utredningen har deltagit i. Vid seminariet har deltagarna getts möjlighet att framföra synpunkter på utredningsuppdraget.

För att skaffa underlag för övervägandena har utredningen undersökt regelsystemen rörande statens ansvar vid konventionsöverträdelser i några av Europarådets medlemsstater. Uppgifter om utländsk rätt har lämnats av regeringstjänstemän i respektive land. Den svenska versionen av det frågeformulär som skickats ut finns fogat till betänkandet som bilaga 2. Vidare har inhämtats uppgifter från Utrikesdepartementet om ersättning som beslutats av regeringen till följd av fällande dom eller förlikning i mål vid Europadomstolen under senare tid.

Hänvisningar till relevanta lagrum avser gällande författningar per den 30 september 2010. Rättspraxis som har tillkommit efter utgången av september månad 2010 har inte beaktats. Vid utarbetande av betänkandet har vi emellertid utgått från att de föreslagna ändringarna i regeringsformen kommer att träda i kraft (jfr prop.

2009/10:80, En reformerad grundlag). Det bör även nämnas att hänvisningar till olika punkter i Europadomstolens domar gjorts i form av paragraftecken.

1.3. Avgränsningar m.m.

Vår huvudsakliga uppgift enligt direktiven är att föreslå en lagreglering av de fall där staten till följd av bestämmelsen om rätt till effektivt rättsmedel är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av Europakonventionen eller dess tilläggsprotokoll. I uppdraget ingår således inte att utreda om och i vilken utsträckning enskilda kan åläggas skadeståndsskyldighet enligt konventionen. Vi behandlar därför inte den frågan i våra överväganden.

Det förtjänar dock att redan här påpeka att frågan om enskildas konventionsförpliktelser gentemot andra enskilda bör särskiljas från frågan om statens eventuella positiva förpliktelser att se till att skydda enskildas rättigheter i förhållande till andra enskilda. I den mån staten har en sådan skyldighet kan den naturligtvis ådra sig skadeståndsansvar vid åsidosättande av Europakonventionen.

Uppdraget är även avgränsat på det sättet att det huvudsakligen omfattar möjligheterna att få skadestånd till följd av att Europakonventionen har överträtts i olika hänseenden. Vi har däremot inte funnit det ändamålsenligt att behandla frågan om statens skadeståndsansvar vid överträdelser av unionsrätten inom ramen för denna utredning. Vi tar inte heller upp några frågor i övrigt som rör förhållandet mellan Europakonventionen och unionsrätten (inklusive rättigheterna i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna).

Vidare avser vi inte att behandla frågor som rör det närmare förhållandet mellan de rättigheter som regleras i både Europakonventionen och de svenska grundlagarna. Det betyder att vi inte tar upp frågan om fall där en konventionsrättighet samtidigt skyddas av någon av grundlagarna eller där en handling som kan tänkas innefatta en konventionsöverträdelse åtnjuter svenskt grundlagsskydd.

När det gäller grundlagsfrågor i övrigt framgår av våra direktiv att utredningen ska samråda med Yttrandefrihetskommittén (Ju 2003:04) i den utsträckning det är nödvändigt. Den kommittén arbetar med att överväga om en teknikberoende grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten bör behållas långsiktigt. I uppdraget ingår även att analysera om det frivilliga grundlagsskyddet kan komma i konflikt med bestämmelser som syftar till att skydda den

personliga integriteten, inklusive Europakonventionen (jfr dir. 2008:42). Vidare ska övervägas om det generella skyddet för enskildas integritet och privatliv i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen bör stärkas och vilka effekter detta i så fall skulle få för tryck- och yttrandefriheten. Det kan konstateras att Yttrandefrihetskommittén ännu inte har behandlat dessa frågor. Något närmare samråd har därför inte bedömts vara nödvändigt.

Avslutningsvis bör understrykas att arbetet med att utforma en lagstiftning som ger möjlighet för enskilda att få skadestånd av staten vid överträdelser av Europakonventionen har inneburit ett flertal svåra överväganden. De skadeståndsrättsliga frågor vi har fått i uppdrag att analysera kräver naturligen att ett civilrättsligt perspektiv anläggs. Samtidigt utgörs den grundläggande folkrättsliga förpliktelsen för en inhemsk skadeståndsreglering på detta område av konventionsstaten Sveriges skyldigheter att tillhandahålla rättsmedel på nationell nivå för prövning av eventuella konventionsöverträdelser. Begreppet rättsmedel rymmer flera olika aspekter och är inte alltid liktydigt med skadestånd eller annan ekonomisk kompensation. En av de svåraste uppgifterna för utredningen har bestått i att försöka förena ett folkrättsligt och ett traditionellt skadeståndsrättsligt synsätt i det hänseendet.

2. Nuvarande ordning

2.1. Introduktion

En naturlig utgångspunkt för den analys som ska göras enligt direktiven är regleringen i skadeståndslagen och de allmänna rättsprinciper som lagen bygger på, särskilt de bestämmelser som tar sikte på det allmännas, dvs. stat och kommuns, ansvar. Av visst intresse är även en del av den speciallagstiftning som reglerar det allmännas ansvar, liksom annan lagstiftning som ålägger det allmänna såväl som enskilda skadeståndsansvar under vissa förutsättningar. Framställningen inleds därför med ett kapitel som redogör för den svenska skadeståndslagen och den rättsutveckling som skett på grundval av denna fram till Högsta domstolens avgöranden i början av 2000-talet, som delvis innebar en ändrad syn på det allmännas skadeståndsansvar.

Viss tyngdpunkt har lagts vid reglerna om det allmännas ansvar vid fel och försummelse vid myndighetsutövning. Denna del av redogörelsen omfattar även ett avsnitt om de särskilda regler som gäller för att kunna föra skadeståndstalan mot staten i sådana situationer. Särskilt redogörs för möjligheterna att få ersättning för kränkning och annan icke-ekonomisk skada. Därefter följer ett kortare avsnitt om en del av den speciallagstiftning som reglerar det allmännas ansvar på skadeståndsområdet.

Kapitlet avslutas med några rättsfall från Högsta domstolen från senare tid som innebär en anpassning till internationella förpliktelser, främst Europakonventionen, i fråga om det allmännas skadeståndsansvar. Rättsfallen tydliggör bristerna i det nuvarande regelsystemet och behovet av en lagreglering rörande statens skadeståndsansvar vid överträdelser av Europakonventionen. I syfte att underlätta läsningen och förståelsen av de frågeställningar som ska analyseras innehåller framställningen i denna del även en kort intro-

duktion av konventionen och några av de förpliktelser som Sverige åtagit sig genom att anta och inkorporera den i sitt rättssystem.

Det bör betonas att redogörelsen inte har anspråk på att vara uttömmande, utan syftar till att beskriva delar av det nuvarande regelsystemet på ett kortfattat och begripligt sätt och därmed ge förutsättningar för att diskutera de särskilda frågeställningar som anges i direktiven. Framställningen bygger på de standardverk som finns på området såvida inte särskilda hänvisningar ges (Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I (1976) och II (1978); Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996; Bengtsson och Strömbäck, Skadeståndslagen, En kommentar, 2008 samt Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 2006; nedan Bengtsson och Strömbäck respektive Hellner och Radetzki).

Av intresse är även förarbetena till 1972 års skadeståndslag och till några viktigare ändringar som skett därefter, särskilt genom 1989 års reform och de ändringar som gjordes år 2001 (prop. 1972:5, Ds 1989:12, prop. 1989/90:42, och de båda betänkandena som lämnades av Kommittén om ideell skada, dvs. Ersättning för kränkning genom brott, SOU 1992:84, och Ersättning för ideell skada vid personskada, SOU 1995:33). Den svenska skadeståndsrättens utveckling fram till den nuvarande skadeståndslagens införande år 1972, inklusive de tidigare reglerna om skadestånd i 1864 års strafflag, berörs däremot inte (se närmare SOU 1993:55, Betänkande av Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar, s. 43 f.; se även Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, s. 8, med hänvisningar och Hellner och Radetzki, s. 30 f.).

2.2. Allmänt om skadeståndslagen, allmänna grundsatser m.m.

2.2.1. Skadeståndets funktion

Inledningsvis ska kort nämnas något om huvudtankarna bakom den nuvarande skadeståndslagen. I lagens förarbeten betonades framför allt den reparativa funktionen hos skadeståndet. Med det avses att den enskilde ska ersättas för den skada som han eller hon har drabbats av. Detta innefattar även skada på egendom och förmögenhet. Den skadelidandes behov av skydd ställdes således i förgrunden. Däremot ifrågasattes skadeståndets preventiva eller förebyggande effekt. Skadeståndets preventiva funktion innebär i kort-

het att hotet att bli skadeståndsskyldig ska göra en person mer aktsam. Vid allvarliga överträdelser ansågs straffet tillgodose behovet av prevention och när det gäller oaktsamma beteenden i övrigt var kunskapen om skadeståndets betydelse otillräcklig.

Även skadeståndets riskfördelande funktion betonades. Den innebär att om man lägger ett ansvar på en viss kategori av personer eller företag och dessa har en ansvarsförsäkring, så slås förlusten med försäkringens hjälp ut på ett stort kollektiv och kommer därmed inte att drabba någon enskild. I stället för att lägga tonvikten på prevention skisserades i stället en framtida utveckling då skadeståndets roll vid personskador till stor del skulle ha övertagits av försäkringar.

Även om denna framtidsvision inte har några starka återverkningar på det allmännas skadeståndsansvar eller på de enskilda reglerna i skadeståndslagen, återfinns lagstiftarens allmänna ståndpunkt bl.a. i bestämmelserna om jämkning av skadestånd för sakskada på grund av försäkringsförhållanden (3 kap. 6 § första stycket SkL) och reglerna om samordning med andra förmåner (5 kap. 3 § SkL). Dessa bestämmelser (som inte kommer att beröras närmare nedan) medför att personskada till stor del ersätts genom socialförsäkringen eller vissa privata försäkringar.

2.2.2. Skadeståndslagen som ramlagstiftning

Skadeståndslagen har en allmängiltig karaktär och kan i det närmaste beskrivas som en sorts ramlagstiftning i fråga om vad som gäller utanför kontraktsförhållanden. De enskilda bestämmelserna i lagen bygger till stor del på rättspraxis. Att skadestånd anses utgå under vissa förutsättningar innebär således inte att domstolarna, främst genom Högsta domstolens rättsskapande verksamhet, är förhindrade att gå vidare och utvidga ansvaret i olika situationer.

Bestämmelserna är generella och när de tillämpas i ett konkret fall måste de fyllas ut genom tolkning av de allmänt utformade begrepp som finns i själva lagen (”vållande”, ”i tjänsten”, ”myndighetsutövning” osv.). Vidare ska flera allmänt erkända skadeståndsrättsliga grundsatser tillämpas trots att de inte återfinns i skadeståndslagen, t.ex. principerna om skyddat intresse, adekvat kausalitet och konkurrerande skadeorsaker (se nedan). Detta innebär i sin tur att skadeståndslagen inte får läsas motsatsvis.

Skadeståndslagen är i första hand tillämplig i utomobligatoriska förhållanden, dvs. när det inte finns något avtalsförhållande mellan den som lidit skada och den som den skadelidande kräver skadestånd av eller när den aktuella skadan i vart fall inte har något samband med ett avtal mellan dessa personer. Skadeståndslagen är även subsidiär i förhållande till eller underställd särskild skadeståndsrättslig speciallagstiftning som är tillämplig på den aktuella skadan, oavsett om denna lagstiftning rör avtalsförhållanden eller inte.

Lagens bestämmelser utgör således de grundregler som gäller om inte annan lag, avtal, allmänna rättsgrundsatser eller skadeståndsrättsliga principer är tillämpliga i det enskilda fallet. Det framgår av 1 kap. 1 § SkL, som föreskriver att lagens regler gäller ”om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden”.

Vidare har vissa regler utbildats i rättspraxis om skadestånd i speciella situationer, t.ex. principen om strikt ansvar vid viss farlig verksamhet. Med strikt ansvar menas ansvar oberoende av någons vållande eller culpa (de sistnämnda termerna behandlas närmare under avsnitt 2.3.1). Sådant ansvar anses kunna åläggas utan stöd av lag, även om det finns flera lagar om strikt ansvar utanför kontraktsförhållanden. Som exempel kan nämnas reglerna om skadestånd för miljöskada i 32 kap. miljöbalken, produktansvarslagen (1992:18), ellagen (1997:857), lagen (1922:382) ang. ansvarighet för skada i följd av luftfart, atomansvarighetslagen (1968:45), järnvägstrafiklagen (1985:192), lagen (1943:459) om tillsyn över hundar och katter och personuppgiftslagen (1998:204).

Sedan Sveriges medlemskap i Europeiska unionen (EU) år 1995 bär staten, vid sidan om skadeståndslagens regler om det allmännas ansvar, även ett skadeståndsansvar vid överträdelser av unionsrätten. De grundläggande principerna för medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelser av unionsrätten har utvecklats i EUdomstolens praxis och gäller på samma sätt i samtliga medlemsstater.

2.2.3. Allmänna rättsgrundsatser – krav på adekvat kausalitet m.m.

Den nyss nämnda principen om strikt ansvar för mer eller mindre farlig verksamhet anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats. Det finns flera sådana allmänna grundsatser inom den utomobligatoriska skadeståndsrätten. Dessa kan sägas utgöra både förutsättningar för skadeståndsskyldighet och begränsningar av ansvaret.

En mycket viktig, allmän förutsättning för skadeståndsskyldighet, som även innebär en inskränkning av ansvaret, är att det måste finnas ett orsakssamband mellan handlandet och skadan. Frågor om orsakssamband inom skadeståndsrätten kommer oftast upp i samband med bevisfrågor. Viktigt är här vilket beviskrav som ställs på den skadelidande för att man ska anse tillräckligt samband föreligga mellan en handling och en skada (se nästföljande avsnitt).

För att skadeståndsansvar ska åläggas en person krävs inte bara att det finns ett orsakssamband mellan en handling och en skada, utan även att handlingen ska ha orsakat skadan på ett inte alltför oförutsägbart, säreget eller avlägset sätt. Handlingen måste således typiskt sett ha ökat risken för att skadan skulle inträffa. Med andra ord måste det föreligga s.k. adekvat kausalitet mellan den handling som påstås ha orsakat skadan och den uppkomna skadan (en utförlig skildring av adekvanslärans uppkomst och utveckling ges i Andersson, Skyddsändamål och adekvans, 1993, s. 29 f.).

Det klassiska skolexemplet är följande. En kusk kör en kväll med vagn med en passagerare och somnar in, vilket anses vårdslöst. Hästen ger sig in på fel väg och vid ett åskväder träffas passageraren av blixten och dödas. Om vagnen hade befunnit sig på den rätta vägen hade passageraren inte varit just på den plats där blixten slog ner. Kuskens försummelse, dvs. omständigheten att han somnade, är därför en nödvändig betingelse för skadan. Den är även en tillräcklig betingelse i den meningen att den ena händelsen ledde till den andra. Trots detta är det svårt att se att kusken skulle åläggas skadeståndsskyldighet, eftersom skadan lika väl hade kunnat inträffa om passageraren befann sig på den rätta vägen. Skälet är att det inte fanns något samband mellan kuskens vållande och risken för den skada som inträffat. Skadan var med andra ord en alltför slumpmässig följd av vållandet. Det är emellertid inte helt klart vilka krav som i rättspraxis ställs på ett förutsebart eller typiskt samband.

Den allmänna culparegeln, som förklaras mer ingående i följande avsnitt, bygger på tanken att det finns olika aktsamhets- och handlingsregler i samhället och att skyldighet att utge skadestånd uppstår för den som bryter mot dessa regler och därigenom orsakar skada. En allmän begränsning, som delvis är förknippad med kravet på adekvat kausalitet, ligger i att varje aktsamhets- eller handlingsregel kan anses avsedd att skydda ett visst intresse. Enligt denna allmänna princip är det bara skador som drabbar det s.k. skyddade intresset som medför skadeståndsansvar. Det brukar även talas om skadeståndets skyddsändamål (läran om skyddsändamålet eller normskyddsläran).

Frågan får särskild betydelse när det gäller skadestånd vid myndighetsutövning, eftersom det i vissa fall kan vara oklart vilket ändamål handlingsregler för offentliga tjänstemän egentligen har (se även nedan under 2.5.4). Möjligheten att urskilja kretsen av personer som är berättigade till ersättning är av särskilt intresse vid myndighetsbeslut, som kan ha konsekvenser för en större grupp berörda. Liksom i fråga om adekvanskravet är det svårt att göra bestämda uttalanden om rättsläget.

Den nyss nämnda inskränkningen i skadeståndsansvaret är nära besläktad med frågan om ersättning för s.k. tredjemansskada. Med detta menas ersättning för indirekt tillfogad skada. Som huvudregel gäller att bara den som omedelbart drabbas av en skada kan kräva ersättning för skadan. Andra personer som lider en ekonomisk förlust – t.ex. en skadad persons arbetsgivare som lider skada genom att inte kunna få annan lämplig arbetskraft eller borgenärer till en person som frånlurats sin förmögenhet – kan inte kräva skadestånd av den som är ansvarig för skadan. Sådana indirekta förluster utgör för övrigt inte ren förmögenhetsskada, eftersom sådan skada enligt lagens definition enbart kan uppkomma utan att ”någon lider person- eller sakskada” (angående denna skadetyp, se nedan under 2.3.3 och 2.8.5). Inte heller den nämnda skadan för borgenärerna i exemplet anses som ren förmögenhetsskada.

Undantag förekommer emellertid när det gäller skadestånd till efterlevande efter omkomna personer (jfr 5 kap. 2 § första stycket 3 SkL). Överhuvudtaget gäller regeln sannolikt inte när tredje man tillfogats person- eller sakskada, under förutsättning att orsakssambandet är adekvat (jfr även NJA 2009 s. 16).

I sammanhanget kan nämnas att det förekommer att en person som bevisligen har vållat en skada påstår att den delvis har andra orsaker, exempelvis på grund av att någon annan har medverkat till

skadan eller att den till viss del skulle har orsakats av händelser som ingen svarar för. I sådana fall av s.k. konkurrerande skadeorsaker gäller att skadevållaren inte behöver svara för delskador som han eller hon inte vållat, under förutsättning att skadan kan delas upp i olika delskador. Om några delskador däremot inte kan särskiljas, brukar det anses att skadevållaren normalt sett får ”ta människan som hon är” och därför bör svara för hela skadan (se NJA 2009 s. 104).

Situationer där samverkande skadeorsaker kan föranleda problem uppstår inte sällan vid personskada. Som exempel kan nämnas att den skadeståndsgrundande handlingen har påverkat arbetsförmågan hos den skadelidande. Samtidigt drabbas den personen av en sjukdom som inte har något samband med skadan, men som också kan ha påverkat förmågan att arbeta. Bevisningen i sådana sambandsfrågor får i stor utsträckning grundas på läkarintyg.

Slutligen kan allmänna grundsatser medföra att skadeståndsansvar faller bort på grund av särskilda omständigheter som med en äldre terminologi anses utesluta en handlings rättsstridighet, t.ex. nöd, nödvärn och samtycke (se närmare nedan under avsnitt 2.3.2).

2.2.4. Bevisfrågor

Som tidigare antytts är det den skadelidande som ska bevisa att det finns ett tillräckligt orsakssamband mellan en viss handling och en inträffad skada. Av betydelse är då vilket beviskrav som ställs på den skadelidande. I princip krävs att den skadelidande ska visa eller styrka att det föreligger förutsättningar för skadeståndsskyldighet. Det gäller inte bara i fråga om orsakssamband, utan även beträffande förekomsten av skada och, när detta krävs på motsidan, vållande.

Beviskravet kan variera och det finns flera exempel på att beviskravet har lindrats i situationer där det allmänt sett har ansetts vara särskilt svårt att uppfylla. När det gäller orsakssamband har det ibland ansetts tillräckligt att den påstådda skadeorsaken är klart mera sannolik än andra skadeorsaker och dessutom i och för sig är en sannolik orsak. Det är emellertid ovisst hur långt denna princip är tillämplig.

2.3. Skadestånd på grund av eget vållande – culparegeln

2.3.1. Krav på vållande – uppsåt eller vårdslöshet

Den grundläggande regeln om skadeståndsansvar för eget vållande finns i 2 kap. § 1 SkL som föreskriver att ”den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada skall ersätta skadan” (såvitt avser person- och sakskada, se nedan under 2.8.2 och 2.8.4). Skadeståndsskyldighet enligt culparegeln omfattar både uppsåtliga och oaktsamma handlingar (vårdslöshet används i lagtexten som en synonym för oaktsamhet).

Termen vållande är ett gemensamt uttryck för uppsåtligt eller oaktsamt handlande (eller underlåtenhet att handla) som kan medföra skadeståndsskyldighet enligt skadeståndslagen. Den latinska termen culpa används även inom skadeståndsrätten enligt sin ordalydelse i en mera inskränkt mening och betecknar enbart oaktsamhet. Uttrycket culpabedömning innefattar då en bedömning av om den aktuella handlingen innefattat en sådan oaktsamhet som medför skadeståndsskyldighet. I sammanhanget kan noteras att termen vållande har en något annorlunda betydelse inom straffrätten, där den används i betydelsen oaktsamt orsakande, i motsats till uppsåt (se t.ex. 3 kap.7 och 8 §§brottsbalken om ansvar för vållande till annans död respektive vållande till kroppsskada eller sjukdom).

I culpabegreppet ingår ett objektivt och ett subjektivt moment. Objektivt förutsätts för ansvar att den som vållar skadan handlar på ett sätt som avviker från vad som i allmänhet anses riktigt i en motsvarande situation. Subjektivt blir frågan om skadevållaren själv – med hänsyn till sina personliga förutsättningar (t.ex. ålder och sjukdom) – kan anses bära skulden för sitt avvikande handlande. I fråga om arbetsgivares respektive det allmännas ansvar för annans vållande enligt 3 kap. 1–2 §§ SkL är bedömningen delvis något annorlunda (se 2.4.2 och 2.5.3 nedan). Såvitt avser vad som i övrigt gäller i fråga om uppsåt hänvisas till straffrätten (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 310 f.).

Eftersom även vårdslöshet medför skadeståndsansvar är detta begrepp av väsentligt större betydelse för skadeståndsrättens del och tas särskilt upp i det följande.

2.3.2. Närmare om culpabegreppet

Vårdslöshet (culpa) i juridisk mening anses föreligga om skadegöraren inte uppträtt på samma sätt som en förnuftig och hänsynsfull person av samma kategori kan antas ha handlat om han eller hon varit i skadegörarens situation. Såsom antytts ovan bygger culparegeln på tanken att det finns olika aktsamhets- och handlingsregler i samhället och att skyldighet att utge skadestånd uppstår för den som bryter mot dessa regler och därigenom orsakar skada. Rättstillämparen måste således ställa sig frågan vilket handlingssätt som i ett visst läge varit det riktiga.

Vid bedömningen kan rättstillämparen få hjälp av bestämmelser i lagar och författningar eller offentliga myndigheters föreskrifter. Såvitt avser trafikanters beteende gäller t.ex. den allmänna bestämmelsen om aktsamhet i 2 kap. 1 § trafikförordningen (1998:1276) och en mängd andra föreskrifter om vad som bör iakttas i olika trafiksituationer, t.ex. vid möte och omkörning på väg (3 kap. trafikförordningen). Som huvudregel gäller att överträdelser av sådana handlingsregler medför skadeståndsansvar på grund av culpa om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda.

Om det inte går att finna ledning i olika författningar eller föreskrifter blir den väsentliga frågan hur folk i allmänhet brukar handla på livsområden eller i situationer liknande dem som förevarit i det aktuella fallet. Ofta blir det fråga om vad som är praxis eller sedvana i den verksamhet som skadegöraren ägnat sig åt. Ibland kan det emellertid vara svårt att få en uppfattning om hur en viss yrkeskategori brukar bete sig i en viss situation.

I brist på vägledning måste domstolarna göra en mer fri bedömning av om culpa förelegat. Här blir det av väsentlig betydelse vilka risker skadegörarens uppträdande har medfört för omgivningen. Ju större sannolikhet som föreligger för skada och ju allvarligare en skada kan antas bli, desto högre krav ställs på den handlande. Vidare måste beaktas den handlandes möjlighet att inse risken för skada, möjligheterna att förhindra skadan och hur pass omfattande och kostsamma åtgärder detta kräver. Viss hänsyn måste även tas till skadegörarens person. På en yrkesman kan t.ex. ställas andra krav än på en privatperson i motsvarande situation, så länge denne inte frivilligt ger sig in på något som kräver en särskild kompetens. En sammanvägning utifrån de nämnda faktorerna leder fram till en bedömning av om den som handlat borde ha agerat annorlunda i den aktuella situationen.

Därutöver finns flera omständigheter som påverkar bedömningen av om en viss handling varit culpös enligt allmänna grundsatser. Nödvärn, nöd, tjänsteplikt och samtycke, dvs. de klassiska ansvarsfrihetsgrunderna inom straffrätten (jfr 24 kap. brottsbalken), är exempel på faktorer som kan påverka bedömningen i det enskilda fallet och även befria en skadegörare från ansvar.

Slutligen omfattar ansvar enligt culparegeln inte bara oaktsamt positivt handlande, utan även oaktsam underlåtenhet att handla, om det funnits en skyldighet att handla på ett sätt som hindrat skadan. Detta gäller i ett stort antal fall av varierande typ. Förutom i de fall när en handlingsplikt föreskrivs i lag eller andra föreskrifter kan nämnas situationer där någon skapat en fara, upplåtit en lokal eller en anläggning för användning av allmänheten eller en viss krets och när han eller hon har tillsyn över personer eller egendom som kan vålla skada, t.ex. mindre barn eller djur. I dessa fall anses en person vara skyldig att vidta rimliga åtgärder för att förebygga skaderisken. Frågan om oaktsamhet får då bedömas på liknande sätt som i fråga om positivt handlande (se ovan).

Culparegeln gäller för övrigt inte bara skadeståndsansvar för vållande hos den ansvarige själv, utan också det ansvar som den juridiska personen själv kan ha för vållande hos organ för den juridiska personen. Aktiebolag ansvarar exempelvis för handlingar vidtagna av dess styrelse eller den verkställande direktören. Detta s.k. organansvar är något annat än det ansvar för annans vållande som behandlas i 3 kap. 1–2 §§ SkL. Ansvar enligt regeln är däremot inskränkt på andra sätt, främst i fråga om barn och personer som vållat skada under påverkan av psykisk störning (jfr 2 kap. 4–5 §§ SkL).

2.3.3. Ansvar enligt culparegeln – ren förmögenhetsskada ersätts inte

Skadeståndsansvar enligt den allmänna culparegeln i 2 kap. 1 § SkL är begränsat till person- och sakskada. Det omfattar således inte ren förmögenhetsskada, såvida inte skadan orsakats genom brott (se närmare avsnitt 2.8.5 nedan). Med ren förmögenhetsskada avses enligt definitionen i 1 kap. 2 § SkL ”sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada”.

Däremot kan skadestånd för person- eller sakskada enligt culparegeln utgå för förmögenhetsskada som utgör följdsskada till person- eller sakskada. Sådan skada kallas ibland allmän förmögenhetsskada. Detta framgår av reglerna i 5 kap. SkL om bestämmande av skadestånd (vad ersättningen omfattar i dessa fall framgår i avsnitt 2.8). I förarbetena till skadeståndslagen gavs inte några egentliga skäl till varför ansvaret enligt 2 kap. 1 § SkL endast skulle omfatta person- och sakskada. Lösningen överensstämde med vad som tidigare ansågs gälla och departementschefen uttalade att goda skäl talade för att bibehålla en sådan begränsning av ansvaret. Han utvecklade emellertid inte dessa skäl närmare (se prop. 1972:5 s. 157).

Som närmare kommer att utvecklas nedan, består en viktig skillnad mellan ansvar enligt culparegeln och regeln om det allmännas ansvar just i att stat och kommun – förutom att de ansvarar för person- och sakskada – även kan bli skadeståndsskyldiga för ren förmögenhetsskada. Innan vi går in på reglerna om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL) berörs i korthet vad som gäller i fråga om ansvar för annans vållande vid s.k. principalansvar.

2.4. Arbetsgivares ansvar enligt reglerna om principalansvar

2.4.1. Definition och tillämplighet

Bestämmelsen om principalansvar var en viktig nyhet i 1972 års skadeståndslag. Med principalansvar avses arbetsgivares ansvar för skador som vållats av hans eller hennes arbetstagare i tjänsten (3 kap. 1 § SkL). Innan skadeståndslagens tillkomst ansågs det inte finnas någon allmän skyldighet för arbetsgivare att ersätta sådana skador. I stället hade arbetstagaren som huvudregel ett oinskränkt personligt ansvar för skador vållade i tjänsten. Tanken bakom det ändrade synsättet är att det är arbetsgivaren som ska bära risken för skador som vållats i arbetet. En sådan ordning har ansetts ge ett bättre ekonomiskt skydd för den skadelidande och stimulera arbetsgivaren att vidta åtgärder för att minska skaderisken.

För att ansvar ska kunna åläggas enligt 3 kap. 1 § SkL krävs för det första att den som vållat skadan är arbetstagare i någons tjänst. Enligt förarbetena är bestämmelsen i vart fall tillämplig på personer som omfattas av det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, vilket även

innefattar tillfälligt anställda (jfr prop. 1972:5 s. 471 f.). Däremot är paragrafen i regel inte tillämplig när skada vållats av en medhjälpare som är egen företagare. Enligt allmänna rättsgrundsatser kan en uppdragsgivare i vissa fall emellertid även bli ansvarig för skada vållad av självständiga medarbetare, t.ex. vid skada i avtalsförhållanden. Vidare likställs vissa andra kategorier med arbetstagare vid tillämpning av bestämmelsen (6 kap. 5 § SkL). Det gäller värnpliktiga, interner, skolelever under utbildning och s.k. beroende uppdragstagare.

En ytterligare förutsättning för principalansvar är att skadan vållats av arbetstagaren i tjänsten. Som huvudregel gäller att handlingar som vidtas under tjänstetid anses företagna i tjänsten, även om de inte ingår i arbetstagarens egentliga arbetsuppgifter. Ett allmänt undantag gäller för handlingar som varken går att förutse eller kontrollera. Om arbetstagaren vållat skada utanför arbetslokalen krävs ett närmare samband med arbetsuppgifterna för att paragrafen ska vara tillämplig.

Principalansvaret omfattar alla arbetsgivare och gäller således även i statlig och kommunal verksamhet, såvida det inte är fråga om skada vållad vid myndighetsutövning. I sådant fall ska i stället 3 kap. 2 § SkL tillämpas. Det innebär att 3 kap. § 1 SkL är tillämplig exempelvis när en byggnadsarbetare i statlig byggverksamhet eller en städerska i en kommunal fastighet vållar skada. Bestämmelsen kan även tillämpas i avtalsförhållanden (det kontraktsrättsliga principalansvaret kan emellertid vara mer långtgående än ansvaret enligt 3 kap. 1 § SkL).

Om skada vållats av någon i egenskap av företrädare för ett aktiebolag, ett dödsbo eller liknande blir den juridiska personen inte heller ansvarig enligt 3 kap. 1 § SkL. I en sådan situation ska i stället den allmänna culparegeln tillämpas (se ovan). Vidare är bestämmelsen inte tillämplig vid trafikskador i den mån trafikskadeersättning kan utgå enligt trafikskadelagen (1975:1410). Detta framgår av 3 kap. 8 § SkL (jfr prop. 1972:5 s. 545 f.). Stadeståndsansvar kan inte heller åläggas stat eller kommun vid fel eller försummelse vid lotsning (3 kap. 9 § SkL). Samma begränsningar gäller för övrigt även när det allmänna ansvarar enligt 3 kap. 2 § SkL.

2.4.2. Krav på fel eller försummelse

Såvitt avser person- och sakskada, krävs enligt 3 kap. 1 § första stycket 1 SkL ”fel eller försummelse” av arbetstagaren för att arbetsgivaren ska bli ansvarig. Ansvar förutsätter således ett vållande av arbetstagaren i samma mening som uttrycket annars används i skadeståndslagen. I övrigt används samma fel- och försummelsebegrepp som i fråga om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning (se nedan).

I specialmotiveringen till bestämmelsen anfördes att förutsättningen för ansvar är att arbetstagaren har handlat culpöst i objektiv mening, dvs. att han eller hon har åsidosatt de aktsamhetsnormer som den allmänna culparegeln bygger på (prop. 1972:5 s. 469). I vissa fall gäller ett strängt aktsamhetskrav, t.ex. vid skyddsföreskrifter. I andra sammanhang finns en större tolerans mot misstag, t.ex. i fråga om läkares bedömningar och åtgärder (i sådant fall kan ersättning även betalas genom patientförsäkringen). Såvitt närmare avser den vållandebedömning som ska göras hänvisas till vad som tidigare anförts i fråga om culparegeln (se avsnitt 2.3.1–2.3.2 ovan).

Precis som beträffande skadeståndslagen i övrigt har den skadelidande bevisbördan för att skadan vållats genom fel eller försummelse. Den skadelidande behöver emellertid inte peka ut någon särskild person som varit vårdslös. Om det är klart att någon i ett företag eller inom en myndighet har brustit i aktsamhet, t.ex. vid kontroll av en anordning, är det tillräckligt för ansvar. Det betyder att arbetsgivaren, liksom vid fel och försummelse vid myndighetsutövning, även ansvarar för anonyma fel. Detsamma gäller i fråga om s.k. kumulerade fel, dvs. mindre oaktsamhet hos flera personer som tillsammans får anses som en oacceptabel brist i verksamheten.

2.4.3. Ansvaret i övrigt

Såvitt avser ren förmögenhetsskada, är arbetsgivarens ansvar, på samma sätt som ansvar enligt culparegeln, begränsat till att avse skada som arbetstagaren vållar genom brott (se 3 kap. 1 § första stycket 2 SkL). Begränsningen är bara tillämplig utanför kontraktsförhållanden eller avtalsliknande förhållanden. Arbetsgivaren kan även bli ansvarig för kränkning om arbetstagaren kränker någon annan på så sätt som anges i 2 kap. 3 § SkL genom fel och försummelse i tjänsten (3 kap. 1 § första stycket 3 SkL).

Slutligen kan nämnas att arbetstagare endast undantagsvis kan bli ansvarig för skada som han eller hon vållar genom fel eller försummelse i tjänsten (se 4 kap. 1 § SkL, jfr prop. 1972:5 s. 553 f.). Ersättningsskyldighet kan bara inträda ”om synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter”. Regeln är tillämplig också när arbetstagaren vållat skada genom brott. Eftersom de flesta arbetsgivare har någon form av ansvarsförsäkring är de situationer där arbetstagares personliga ansvar kan aktualiseras sällsynta.

2.5. Det allmännas ansvar vid myndighetsutövning

2.5.1. Allmänt

I äldre rätt ansågs det i många länder strida mot den statliga suveräniteten att staten skulle kunna ställas till ansvar för sina handlingar skadeståndsvägen (the King can do no wrong). Även i svensk rätt var det allmänna, dvs. stat och kommun, tidigare skyddade från skadeståndsansvar vid myndighetsutövning. Reglerna om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning var en av de största nyheterna i 1972 års skadeståndslag och innebar en ingripande förändring i rättsläget.

Genom införandet av bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL ålades det allmänna ansvar inte bara för person- och sakskada, utan även för ren förmögenhetsskada. Det utvidgade ansvaret vid myndighetsutövning skiljer sig därigenom från det allmännas principalansvar, eftersom det för att ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada ska uppstå saknar betydelse om det felaktiga handlandet är brottsligt eller inte. I fråga om kränkningsersättning gäller emellertid, precis som vid arbetsgivares ansvar, särskilda begränsningar. Dessa frågor behandlas nedan under avsnitt 2.8.3 och 2.8.5.

Bestämmelserna ändrades år 1989, då tre paragrafer i 3 kap. SkL togs bort, nämligen den s.k. standardregeln och passivitetsregeln samt en särskild regel om ren förmögenhetsskada vållad i näringsverksamhet (angående förarbeten, se Ds 1989:12 och prop. 1989/90:42, se även avsnitt 2.8.6 nedan). År 1998 tillkom även en ny tredje paragraf (3 kap. 3 § SkL) om felaktig myndighetsinformation. Bestämmelsen berörs i korthet nedan i ett eget avsnitt.

Det kan förtydligas att ansvaret vid myndighetsutövning omfattar inte bara stat och primärkommun, utan även landsting och kommunalförbund (se 3 kap. 1 § andra stycket SkL, detsamma gäller vid tillämpning av 3 kap. 3 § SkL). Vidare är det begränsat till att avse rättsstridiga handlingar, dvs. fel och försummelser. Staten kan även ha betydande ersättningsskyldighet för ”rättsenliga handlingar”, särskilt vid expropriation och annat ianspråktagande för offentliga ändamål. Sådan skyldighet regleras genom särskild lagstiftning och ska inte närmare beröras här.

2.5.2. Ansvar omfattar vållande vid myndighetsutövning

Begreppet myndighetsutövning

Nyckelordet för stat och kommuns offentligrättsliga ansvar är ordet myndighetsutövning. Termen används för att avskilja den verksamhet som det allmänna ansvarar för enligt de särskilda reglerna i 3 kap. 2 § SkL i förhållande till verksamhet av mer privaträttslig karaktär som bedrivs av stat och kommun. Som framgått ovan ansvarar det allmänna då i stället enligt samma regler som gäller för andra arbetsgivare enligt 3 kap. 1 § SkL. Begreppet myndighetsutövning används inom flera rättsområden, t.ex. inom förvaltningsrätten, och även i regeringsformen. Däremot har det inte alltid helt och hållet samma betydelse som i skadeståndslagen. Ett undantag utgörs av det straffbara området vid tjänstefel enligt 20 kap. 1 § brottsbalken, där myndighetsutövning har samma betydelse som i skadeståndslagen.

Myndighetsutövning i skadeståndslagens mening kan i det närmaste beskrivas som sådana beslut och åtgärder från det allmännas sida som har rättsverkningar för den enskilde och som ytterst är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgarna (se prop. 1972:5 s. 311 f. och s. 498 f. ). Det behöver inte vara fråga om beslut eller åtgärder som har formen av maktspråk riktade mot den enskilde medborgaren. Myndighetsutövning omfattar även åtgärder som kan resultera i en förmån för den enskilde. Karakteristiskt är emellertid att den enskilde på något sätt befinner sig i ett tvångsläge eller en beroendeställning gentemot det allmänna (se även SOU 1993:55 s. 84 f.).

Bestämmelsen får praktisk betydelse främst när det gäller skador som vållats genom sådana myndighetsbeslut i statlig eller kommunal

verksamhet som grundar förpliktelser eller rättigheter för enskilda eller offentliga rättssubjekt.

Några vanliga situationer

Typfallet av myndighetsutövning är ett beslut eller en åtgärd som förpliktar den enskilde att handla eller låta bli att handla på visst sätt eller annars tåla ett ingrepp i sin rättsfär. Personen i fråga måste rätta sig efter beslutet för att undgå tvångsåtgärder. Som exempel kan nämnas en domstol som dömer en person att betala en summa pengar till någon annan eller att flytta från en hyrd lägenhet. Om han eller hon inte gör det, kan följden bli att utmätning respektive vräkning sker. Flera andra exempel på sådan typ av myndighetsutövning finns inom den verksamhet som bedrivs av Skatteverket (t.ex. beslut att betala skatt), Kronofogdemyndigheten, Åklagarmyndigheten, länsstyrelserna, Tullverket etc., liksom vid tvångsintagning för vård av olika slag, militärinkallelser m.m.

Myndighetsutövning kan föreligga också när rättsverkningar inträder till den enskildes förmån. Om myndigheten inte beviljar förmånen kommer den enskilde i ett sämre läge beträffande sina personliga eller ekonomiska förhållanden. Det allmänna kan då sägas inta en sorts monopolställning, eftersom förmånen inte kan erhållas på annat håll. Som exempel kan nämnas beslut om bygglov och andra nödvändiga tillstånd, utfärdande av pass, registreringar som måste ske hos myndighet (t.ex. i de olika register som handhas av Bolagsverket), och intagning av elever vid gymnasieskolor eller universitet.

Även beslut om bidrag och andra sociala förmåner kan utgöra myndighetsutövning, i vart fall om det finns föreskrifter som närmare reglerar under vilka förutsättningar förmånen kan utgå. Avgörande i sådant fall anses vara uppgiftens faktiska innebörd och inte den formella ramen, t.ex. att de medel som förmånen består i härrör från privata subjekt och att villkoren för att få del av medlen regleras i avtal (se NJA 2005 s. 568). Samma sak gäller sådan tjänstetillsättning som regleras av offentligrättsliga bestämmelser (se NJA 1985 s. 360, se även NJA 2008 s. 990).

Myndighetsbeslut inom offentlig kontroll- och tillsynsverksamhet utgör också myndighetsutövning, t.ex. kontroll av byggnader, bilar, livsmedel eller läkemedel, under förutsättning att kontrollen är obligatorisk (jfr RÅ 2004 ref. 8, som även berör frågan om besluts

överklagbarhet, i detta fall rörande en informationsskrivelse från Livsmedelsverket).

Den verksamhet som bedrivs inom skolväsendet i övrigt kan, bortsett från undervisningen som sådan (som för övrigt är ett exempel på ett s.k. faktiskt handlande), utgöra myndighetsutövning eller omfattas av begreppet ”vid myndighetsutövning” (se nedan). Det gäller inte bara vid intagning, som nyss nämnts, utan även vid disciplinära åtgärder och betygssättning. I stor utsträckning omfattas sannolikt även annat faktiskt handlande som rör eleverna – när de vistas i skolan på grund av skolplikten – inklusive olika åtgärder som utgör ett led i omsorg och tillsyn över eleverna. Som exempel kan nämnas NJA 2001 s. 755, där en kommuns underlåtenhet att vidta tillräckliga åtgärder mot mobbning av en elev bedömdes enligt 3 kap. 2 § SkL. I sådant fall kan även uppstå fråga om skada vållats ”vid” myndighetsutövning (se nedan).

I sammanhanget bör påpekas att ansvaret för kommuner och enskilda aktörer som bedriver skol- och förskoleverksamhet enligt skollagen (1985:1100) eller annan utbildningsverksamhet successivt har skärpts i fråga om mobbing och andra trakasserier, som numera regleras i den nya skollagen (2010:800; lagen gäller från och med den 1 juli 2011).

Diskriminering behandlas nu i diskrimineringslagen (2008:567), som ersätter tidigare författningar med olika förbud mot diskriminering inom arbetslivet och utbildningsväsendet (angående förarbeten, se SOU 2006:22 och prop. 2007/08:95). Diskrimineringslagen redogörs för närmare i kapitel 4 (avsnitt 4.5). I korthet kan sägas att lagen föreskriver förbud mot diskriminering och repressalier inom ett flertal områden, inklusive skol- och utbildningsväsendet. Ansvariga för verksamheten är även skyldiga att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier och att vidta de åtgärder som kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden. Den som bryter mot förbudet eller som inte utreder påstådda trakasserier ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär.

Såvitt avser det allmännas förpliktelser i frågor som rör skola och förskola i övrigt, kan slutligen nämnas att Högsta domstolen i några fall har anlagt ett kontraktsrättsligt synsätt. Avtal om barnomsorg mellan kommunen och en vårdnadshavare har således bedömts enligt allmänna avtalsrättsliga principer, trots de offentligrättsliga inslagen (se NJA 1998 s. 656 I och NJA 2008 s. 642).

Särskilt om normbeslut

Även normbeslut, exempelvis av regeringen, kan utgöra myndighetsutövning i skadeståndslagens mening. Det medför att det allmänna kan bli ansvarigt på grund av fel och försummelse vid lagstiftning (såvitt avser förutsättningarna för att föra talan vid beslut av regering och riksdag, se nedan under 2.6.1). Det ledande rättsfallet på området är NJA 2001 s. 210. Bakgrunden var följande.

I en förordning hade regeringen bemyndigat den Finsk-svenska gränsälvskommissionen att föreskriva begränsningar och förbud för fisket inom Torne älvs fiskeområde. Senare väcktes åtal för brott mot fiskeförbud som meddelats genom föreskrifter av kommissionen med stöd av bemyndigandet. Högsta domstolen fann emellertid att föreskrifterna inte fick tillämpas och ogillade åtalet (NJA 1996 s. 370). Skälet var att regeringen vid sitt bemyndigande hade åsidosatt regeringsformens krav på riksdagsbeslut vid överlåtelse av befogenhet till mellanfolklig organisation och att felet var uppenbart (10 kap. 5 § regeringsformen och, såvitt avser lagprövning och det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, 11 kap. 14 § regeringsformen).

Några av de berörda fiskarna väckte därefter skadeståndstalan mot staten med stöd av 3 kap. 2 § SkL. Högsta domstolen konstaterade att frågan om normbeslut kan utgöra myndighetsutövning inte uttryckligen diskuterats i förarbetena. Samtidigt observerades att några exempel på myndighetsutövning som kan sägas vara av normbeslutskaraktär hade getts, nämligen beslut om avstängning av väg eller gata för viss trafik och, på sjöfartens område, beslut om föreskrift som meddelas med stöd av sjötrafikförordningen eller sjötrafikkungörelsen (jfr prop. 1972:5 s. 499).

Mot den bakgrunden fann Högsta domstolen att normbeslut inte är undantagna från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § SkL, trots att regeringens bemyndigande inte i sig ansågs medföra några omedelbara rättsverkningar för kärandena i målet. I denna del hänvisades även till förarbetenas uttalanden om att beslut och åtgärder som ingår endast som led i myndighetsutövningen – men som är reglerade av offentligrättsliga föreskrifter och indirekt kan få rättsliga konsekvenser för den enskilde – omfattas av 3 kap. 2 § SkL (prop. 1972:5 s. 502). Slutsatsen blev att staten var skyldig att ersätta kärandena för den skada de kunde ha lidit till följd av regeringsbeslutet (talan ogillades dock slutligen av Högsta domstolen, se NJA 2010 s. 8).

Från olika håll har framförts uppfattningen att även underlåtenhet att lagstifta kan betraktas som myndighetsutövning (se Lambertz, Skadestånd vid fel av lagstiftaren, Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill Dufwa, 2006, s. 695 f., och Bengtsson och Strömbäck, s. 93, not 10).

Verksamhet som inte är myndighetsutövning

Som myndighetsutövning räknas som huvudregel inte rådgivning och annan serviceverksamhet som det allmänna bedriver och som den enskilde även kan få på annat håll. Det betyder att fel som begås vid service och rådgivning som den enskilde frivilligt anlitar, t.ex. kuratorer och familjerådgivare, konsument- och sexualupplysare, bedöms enligt samma regler som om de förekommit i privata sammanhang.

Rena upplysningar som en myndighet lämnar utan samband med ett pågående ärende, utgör inte heller myndighetsutövning såvida de inte lämnas i form av uppmaningar som den enskilde kan uppfatta som underförstådda hot om tvångsåtgärder (se även nedan). Vid felaktig myndighetsinformation kan i vissa fall ansvar enligt 3 kap. 3 § SkL komma i fråga (se avsnitt 2.7 nedan). Som myndighetsutövning anses i princip inte heller beslut som det allmänna fattar i fråga om förvaltning av sin egendom.

Tillämpningsområdet i övrigt – ”vid myndighetsutövning”

Det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL tar inte bara sikte på skador som vållats genom själva det beslut eller den åtgärd varigenom myndigheten ingripit i den enskildes förhållanden, dvs. myndighetsutövningen som sådan. Ansvaret omfattar skador som vållats ”vid” myndighetsutövning (se prop. 1972:5 s. 502, uttrycket diskuteras även i prop. 1989/90:42 s. 9 f.). Det betyder att det skadevållande handlandet bara behöver stå i ett visst närmare samband med myndighetsutövningen.

Som exempel kan nämnas en polisman som råkar skada en enskilds bil vid inspektion eller en tjänsteman som bryter mot lagstadgad tystnadsplikt i ett pågående ärende. Paragrafen är även tillämplig om felet begås på ett förberedande stadium, t.ex. när en tjänsteman ska föredra ett ärende i en kommunal nämnd eller vid

kallelse till förhandling i domstol. Vidare omfattas fel efter själva myndighetsbeslutet, t.ex. vid protokollföring och expediering och fel i meddelande om ett besluts innehåll. För att illustrera hur begreppet har tolkats kan nämnas att Justitiekanslern har betraktat Riksförsäkringsverkets partsställning i socialförsäkringsmål som ett utflöde av verkets tillsynsfunktion och funnit att åtgärder vidtagna under processen skett vid myndighetsutövning (beslut den 23 juni 1999, Dnr 3254-97-40).

Flera svåra gränsfall kan uppstå vid upplysningar och andra meddelanden från myndighet. I princip krävs att upplysningarna kan kopplas till innehållet i ett beslut eller ett pågående ärende hos en myndighet eller att de har ett nära samband med myndighetens maktbefogenheter i övrigt för att paragrafen ska vara tillämplig (jfr NJA 1999 s. 291 och de rättsfall som anges däri).

Ansvaret enligt 3 kap. 2 § SkL omfattar även underlåtenhet, t.ex. vid dröjsmål att meddela beslut eller försummelse att ge enskilda personer lagstadgad hjälp i deras kontakter med myndigheten (förutsatt att dessa rört myndighetsutövning). Som antytts ovan kan paragrafen även bli tillämplig vid hot om åtgärder, t.ex. vid uppmaningar och besked som polismän ger i tjänsten. Av väsentlig betydelse är om myndighetens auktoritet gör att den enskilde känner sig tvungen att följa dess anvisningar (se t.ex. NJA 1990 s. 705, paragrafen ansågs tillämplig i fråga om skriftlig rekommendation där en hälsovårdsinspektör felaktigt angett att ett hus utgjorde en sanitär olägenhet).

Handlingar som har ett alltför avlägset samband med den skadevållande funktionärens tjänst faller utanför tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § SkL. Det är således fråga om en liknande gränsdragning som enligt den ovan beskrivna bestämmelsen om arbetsgivaransvar. Bedömningen ska emellertid vara förmånligare för den skadelidande och avgörande blir ofta om han eller hon haft skäl att tro att funktionären handlat inom ramen för sina befogenheter (prop. 1972:5 s. 504 f.). Tanken är att en enskild person som vänder sig till en myndighet ska kunna lita på att dess tjänstemän är behöriga att vidta de åtgärder det är fråga om.

2.5.3. Fel eller försummelse

Allmänt

Liksom enligt skadeståndslagen i övrigt utgår bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL från ett ansvar grundat på vållande, dvs. fel eller försummelse. Innan 1989 års lagändringar skulle det allmännas ansvar bedömas utifrån standardregeln (se avsnitt 2.5.1 ovan). Det innebar att det förutom styrkt vållande även krävdes att myndighetens verksamhet inte hållit en skälig standard (se även nedan.)

Eftersom myndighetsutövning är ett uttryck för det allmännas maktbefogenhet och den enskildes beroendeställning, kan det vara nödvändigt att ställa särskilda krav på aktsamhet och omdöme från myndigheternas sida. Men det är också svårt att kräva en helt felfri myndighetsutövning. Tjänstemän måste ofta fatta beslut i komplicerade ärenden under tidspress och noga följa detaljerade föreskrifter för verksamheten. Samtidigt kan det finnas betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar. Den speciella situationen vid myndighetsutövning medför därför att det kan finnas skäl för både en mildare och en strängare vållandebedömning i det enskilda fallet.

Vållandebedömningen är objektiv, precis som vid tillämpning av bestämmelsen om arbetsgivares ansvar (prop. 1972:5 s. 497, se även NJA 1990 s. 137). Avgörande är det felaktiga resultatet av tjänstemannens handlande, inte orsakerna till detta. Om felet har berott på oriktiga rättsliga kunskaper eller bristande erfarenhet hos en enskild tjänsteman, bristfälliga instruktioner eller dålig organisation i övrigt spelar i princip ingen roll.

Den fråga som bör ställas är vad den enskilde rimligen har kunnat begära av myndigheten i den aktuella situationen med hänsyn till arten av och ändamålet med dess verksamhet (prop. 1989/90:42 s. 15 f.). Det karakteristiska resonemanget enligt den nyss nämnda standardregeln – som i korthet alltså innebär att ersättningsskyldighet bara kunde föreligga om de krav som med hänsyn till verksamhetens art och ändamål skäligen kunde ställas på dess utövning blivit åsidosatta – är därför fortfarande av viss betydelse vid bedömningen.

En annan likhet i förhållande till arbetsgivaransvaret är att stat och kommun ansvarar när flera befattningshavare begått mindre förbiseenden som tillsammans medför att försumlighet föreligger (kumulerade fel), liksom när det inte är möjligt att peka ut vem

som varit oaktsam inom en och samma myndighet eller ens inom olika myndigheter sinsemellan (anonyma fel). Det är inte sällan fallet vid oacceptabla dröjsmål vid behandlingen av ett ärende.

Precis som enligt huvudregeln i skadeståndslagen är det den skadelidande som ska bevisa att vållande föreligger. I princip lär det räcka med att den enskilde påvisar att ett fel förekommit som är så allvarligt att det får antas bero på oaktsamhet på myndigheternas sida. Han eller hon behöver således inte visa exakt vad oaktsamheten har bestått i (förbiseende av lagregel, misstag om faktiska förhållanden etc.). Om det allmänna vill åberopa att felet med hänsyn till särskilda omständigheter är ursäktligt, är det det allmännas sak att utreda detta. Annars bör man kunna utgå från att oaktsamhet föreligger.

Allmänt sett blir bedömningen vid person- och sakskada i stort sett densamma som i andra sammanhang. Frågan om funktionären haft som uppgift att skydda ett visst intresse eller en person kan emellertid spela viss roll. Vid ren förmögenhetsskada är det svårare att dra paralleller med annan vållandebedömning. Skälet är att det är av stor betydelse vilka anspråk som rimligen kunnat på ställas på myndigheten med hänsyn till arten av och ändamålet med dess verksamhet. Man kan exempelvis förvänta sig större juridisk skicklighet av en domstol än en miljö- och hälsoskyddsnämnd. Av stor betydelse är även vilken typ av fel som begåtts från myndighetens sida.

Vållandebedömningen i olika situationer

När person- eller sakskada orsakas genom fel vid offentlig kontrollverksamhet, t.ex. när ett farligt läkemedel registreras av misstag eller ett bristfälligt hus godkänns, är det inte säkert att varje förbiseende leder till ansvar för det allmänna. I sådana fall måste huvudansvaret för att skador förebyggs åvila det företag som kontrolleras, medan det inte kan ställas krav på samma ingående kontroll från myndighetens sida. I NJA 1984 s. 340 I–III behandlades kommuns ansvar för brister vid byggnadskontroll som medfört skada på den kontrollerade byggnaden. Högsta domstolen betonade att det i första hand är den byggande som svarar för att arbetet utförs på ett fackmässigt sätt som inte ger skador ens på sikt. Kommunen ansågs endast behöva skärpa kontrollen då det fanns särskild anledning till detta.

När det gäller felaktiga upplysningar och råd i samband med myndighetsutövning har det understrukits att skadeståndsansvaret är lindrat i viss utsträckning på grund av allmänna rättsgrundsatser, t.ex. i fall där en upplysning har använts för ett annat ändamål än den varit avsedd för (jfr prop. 1972:5 s. 522 och prop. 1989/90:42 s. 15 f.). Särskilt får beaktas om uttalandet skett skriftligen eller annars på ett auktoritativt sätt. Vållande ansågs således föreligga i det ovan nämnda rättsfallet NJA 1990 s. 705, som handlade om en skriftlig rekommendation från en hälsovårdsinspektör. Utgången blev densamma i NJA 1985 s. 696 I, som rörde ett klart telefonbesked från tjänsteman på Försäkringskassan i fråga om föräldrapenning.

I ett fall där en osignerad tavla som försetts med en metallplatta med en viss konstnärs namn sålts på exekutiv auktion och det därefter visat sig att tavlan inte var målad av denne, har staten emellertid inte ansetts skadeståndsskyldig (NJA 1995 s. 112). Som skäl angavs att tavlan var försedd med ett äkthetsintyg utfärdat av en sakkunnig person och att Kronofogdemyndigheten hade låtit värdera tavlan hos en konsthandlare inför auktionen. Det kan tilläggas att Justitiekanslern har funnit att det ibland kan vara motiverat med en lindring av beviskravet i ärenden som gäller påstådd skada på grund av felaktig information som lämnats muntligen (beslut den 16 juni 2009, Dnr 3160-08-40).

I vissa speciella situationer kan antas att ansvaret skärps och att det allmänna blir ansvarigt om det inte visas att skadan uppkommit utan myndighetens vållande, dvs. ett slags presumtionsansvar. Det rör framför allt situationer med kontraktsrättsliga inslag, såsom när egendom som tvångsomhändertagits av det allmänna kommer till skada eller försvinner (jfr prop. 1972:5 s. 357 f. och prop. 1989/90:42 s. 16).

Som exempel kan nämnas NJA 1989 s. 191, som rörde en båt med utrustning belagd med kvarstad. Staten ansågs ansvarig för skador som uppkommit på båtens segel m.m. under vinterförvaring på varv, eftersom den inte visat att skadorna inte uppkommit till följd av försummelse av vården om båten. Eventuellt är resonemanget även tillämpligt i andra situationer av omhändertagande, t.ex. när medvetslösa eller berusade personer i en polisarrest visar sig ha skadats under omhändertagandet (jfr Bengtsson och Strömbäck, s. 101).

I NJA 2007 s. 891 blev staten emellertid inte skadeståndsskyldig till följd av att en häktad man begått självmord genom att hänga sig

i en livrem som inte hade fråntagits honom vid avvisitering. Skälet var att kriminalvården inte borde ha insett att det fanns en verklig och omedelbar risk för att han skulle begå självmord. I målet aktualiserades även frågan om betydelsen av Europakonventionen och Europadomstolens praxis vid bedömningen av i vilken mån överträdelser av olika handlingsföreskrifter kan medföra skadeståndsskyldighet för staten (fallet behandlas även i avsnitt 10.2.1 nedan).

Felaktig rättstillämpning

Om ett felaktigt myndighetsbeslut beror på en mer skönsmässig prövning, t.ex. vid tjänstetillsättning, krävs i princip att bedömningen utgör ett markant avsteg från allmänt vedertagna principer eller att den har grundats på ovidkommande omständigheter (prop. 1972:5 s. 518 och NJA 1985 s. 360, se även det ovan nämnda fallet NJA 2008 s. 990, där ansvarsbedömningen blev ännu lindrigare).

Om ett felaktigt myndighetsbeslut däremot berott på att en lagregel förbisetts, lär det allmänna ofta ansvara även om felet undantagsvis kan vara försvarligt (prop. 1972:5 s. 517). Detsamma gäller förmodligen om en juridisk instans förbiser ett klart och obestritt prejudikat som från allmänhetens synpunkt måste anta anses ge uttryck för rättsläget.

Som exempel på där staten däremot inte blev skadeståndsskyldig kan nämnas NJA 1994 s. 194, där hovrätten med ingående motivering hade frångått ett kritiserat prejudikat. Även om ett prejudikat var av stor betydelse vid bedömningen av om en domstol i sin rättstillämpning gjort sig skyldig till fel eller försummelse, fann Högsta domstolen att utrymme samtidigt måste lämnas för domstolarnas rättsskapande verksamhet. En domstol ansågs ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis utan att det föranleder skadeståndsskyldighet för staten, om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än vad som följer av prejudikatet.

Vid mer tveksamma fall av felaktig rättstillämpning eller bevisvärdering i övrigt bör enligt motiven inte alltför stränga krav ställas på en myndighet och endast uppenbart felaktiga bedömningar utgöra skadeståndsgrundande fel eller försummelse (prop. 1972:5 s. 518). Exempel från praxis visar att förarbetenas uttalanden har fått stort genomslag i rättstillämpningen. Talan om skadestånd av staten har således ogillats i flera fall där frågan varit uppe.

I NJA 1994 s. 654, som rörde en hovrätts avslag på ett yrkande om kvarstad, fann Högsta domstolen att det i fråga om rätts- och bevisfrågor inte räcker med att en domstol har gjort en bedömning som kan ifrågasättas, utan att endast uppenbart oriktiga bedömningar kan betraktas som culpösa. I NJA 2003 s. 285 ansågs den omständigheten att regeringen gjort en felaktig bedömning av en talerättsfråga i ett ärende om strandskyddsdispens inte föranleda skadeståndsskyldighet för staten. Utgången blev densamma i NJA 2002 s. 88, som rörde undanröjande av en tingsrättsdom i brottmål på grund av att en nämndeman varit jävig. Slutligen kan nämnas NJA 2007 s. 862, som rörde frågan om skadeståndsskyldighet för staten på grund av Regeringsrättens underlåtenhet att kommunicera en ansökan om rättsprövning innan den upphävde Koncessionsnämnden för miljöskydds beslut om tillstånd för två bolag att bedriva bergtäkt m.m.

I de två sistnämnda målen aktualiseras även frågan om förarbetenas betydelse i fall där ett skadeståndsyrkande grundas på en försummelse som innefattar en överträdelse av Europakonventionen (se nedan under avsnitt 2.10.1).

Särskilt om dröjsmål

När det gäller myndigheters dröjsmål vid behandlingen av ett ärende, angavs i förarbetena att allmänheten måste räkna med vissa dröjsmål i handläggningen av ärenden och att det som huvudregel krävs en betydande försening för att ett dröjsmål överhuvudtaget ska anses föreligga (se prop. 1972:5 s. 326 och prop. 1989/90:42 s. 16). Om förseningen berodde på en oförsvarligt långsam arbetstakt, en påtagligt bristfällig organisation eller en klar felbedömning av frågan vilka ärenden som bör ha förtur, ansågs att det allmänna borde svara för uppkommen skada.

Mot bakgrund av den rättsutveckling som skett på senare tid, framför allt efter att Europakonventionen införlivades i svensk rätt, kan ifrågasättas vilken tyngd de nämnda uttalandena har i dagsläget. Som exempel på mål där staten blivit ersättningsskyldig vid långsam handläggning kan nämnas NJA 2005 s. 462. Målet rörde en person som friats från brottsmisstankar i en tingsrättsdom som vann laga kraft cirka sju år efter det att han tagit emot kallelse till polisförhör. Dröjsmålet ansågs framför allt bero på interna förhållanden inom Åklagarmyndigheten (för en mer detaljerad redo-

görelse, se avsnitt 2.10.2 nedan). I NJA 2005 s. 726 blev däremot utgången den motsatta. Den omständigheten att handläggningen av ett brottmål dröjt nästan 16 månader i hovrätten ansågs således inte grunda någon ersättningsskyldighet för staten.

Ett flertal skadeståndsärenden rörande oacceptabla dröjsmål vid myndigheters handläggning av olika slag har avgjorts av Justitiekanslern och ersättning har utgetts i åtskilliga fall (se även avsnitt 4.4.4 nedan).

2.5.4. Övriga frågor

Ansvarssubjekt

Ansvariga enligt 3 kap. 2 § SkL är antingen staten eller en kommun. Tanken är att all myndighetsutövning i sista hand går tillbaka på statens eller kommunens maktbefogenheter. Ibland har myndighetsutövningen anförtrotts åt något fristående organ, som får fatta beslut i vissa ärenden eller åtminstone sköta om utredning och vidta andra åtgärder på det allmännas vägnar. Staten låter t.ex. AB Svensk Bilprovning utföra bilbesiktningar. Som ett led i detta kan bolaget meddela förelägganden och förbud för bilägaren. Staten är ändå ansvarig för begångna fel vid sådan s.k. delegerad myndighetsutövning.

Med andra ord kan det allmänna inte komma ifrån sitt ansvar för verksamhet som omfattar myndighetsutövning genom att verksamheten privatiseras eller att medhjälpare annars anlitas utanför den statliga eller kommunala organisationen (av 11 kap. 6 § regeringsformen följer att sådan delegation kräver lagstöd). I lagtexten uttrycks detta genom att ansvaret för fel och försummelse vid myndighetsutövning omfattar ”verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”.

Ansvar för medhjälpares vållande kan även komma i fråga när medhjälpares handlingar ingått som ett led i statens eller en kommuns myndighetsutövning, även om de inte i och för sig utgör myndighetsutövning (jfr det ovan nämnda fallet NJA 1989 s. 191, som rörde skada på kvarstadsbelagd båt som anförtrotts ett varv). Hur långt ansvaret sträcker sig är inte helt klarlagt.

I vart fall står det klart att staten ansvarar för skador som vållats i samband med myndighetsutövning hos flera mer eller mindre fristående instanser eller personer: erkända arbetslöshetskassor, notarius

publicus, ordningsvakter som uppträder med polismans befogenhet, övervakare enligt brottsbalken m.m. Detsamma gäller om Advokatsamfundet begår något fel i sin disciplinära verksamhet.

En del personer med speciella uppdrag anses inte utöva myndighet. De framträder snarare som enskildas förtroendemän och svarar själva för sina fel. Som exempel kan nämnas boutredningsman, god man som förordnats enligt föräldrabalken, offentlig försvarare och – som huvudregel – även konkursförvaltare.

Slutligen kan uppkomma fråga om det är staten eller en kommun som ska ansvara för ett visst fel. Av betydelse blir då vem som tillsätter befattningshavare vid myndigheten, hur verksamheten finansieras och vem som ger närmare föreskrifter om den. Kommunen svarar i allmänhet för fel av sina nämnder och befattningshavare (t.ex. byggnadsnämnd och överförmyndare). Frågan om möjligheterna att ålägga en kommun skadeståndsansvar vid överträdelser av Europakonventionen behandlas i avsnitt 2.10.2 nedan.

Ersättningsberättigade

Precis som i skadeståndslagen i övrigt krävs för ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL att det finns ett adekvat orsakssamband mellan det skadegörande handlandet och skadan (se avsnitt 2.2.3 ovan). En annan begränsning som får särskild betydelse i fråga om myndighetsutövning är den ovan nämnda principen om skyddsändamålet (normskyddsläran). Som tidigare nämnts är möjligheten att urskilja kretsen av personer som är berättigade till ersättning av särskilt intresse vid myndighetsbeslut, eftersom ett beslut kan ha konsekvenser för en större grupp berörda. I vissa fall kan de regler som myndigheten överträtt inte anses skydda enskilda intressen – i vart fall inte alla enskilda som lider skada av överträdelsen – och då kan ersättning utebli.

Den som drabbas av person- eller sakskada till följd av fel eller försummelse vid myndighetsutövning är i allmänhet berättigad till ersättning, eftersom den överträdda regeln ofta syftar till att förebygga sådan skada. I NJA 1991 s. 138 godtogs exempelvis inte statens invändning om att bilbesiktning inte avsett att skydda mot skada på husvagn (jfr även uttalanden i prop. 1972:5 s. 159 om att flertalet av culparegelns handlingsnormer antas ge ett obetingat skydd mot person- och sakskada som uppkommer genom att dessa normer överträds).

Vid ren förmögenhetsskada är rättsläget inte lika klart. När det gäller felaktiga myndighetsbeslut har den som kan föra talan mot beslutet även ansetts kunna kräva ersättning för detta (jfr prop. 1972:5 s. 513). Undantag från principen kan tänkas framför allt i fråga om överklagande för laglighetsprövning enligt kommunallagen (se även NJA 2002 s. 94 där inte talerätten blev avgörande; motiven ger i övrigt inte särskilt mycket ledning).

2.6. Särskilda regler om väckande av talan enligt 3 kap. 2 § SkL

2.6.1. Taleförbudet

Allmänt

Som framgått ovan är reglerna om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning tillämpliga oavsett vilken myndighet som begått felet eller försummelsen, med ett undantag. I 3 kap. 7 § SkL finns ett förbud mot att föra skadeståndstalan med anledning av beslut av riksdagen, regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten, såvida inte beslutet upphävts eller ändrats (nedan även kallat taleförbudet, angående förarbeten, se prop. 1972:5 s. 336 f. och s. 541 f.). Detsamma gäller beslut av lägre myndigheter som överklagats upp till Högsta domstolen eller Regeringsrätten utan att beslutet upphävts eller ändrats (jfr lagtexten). Om sådan talan väcks ska den inte tas upp till prövning i sak, utan avvisas självmant av domstolen. Det är med andra ord fråga om ett processhinder.

För det första undantas beslut av de högsta statsmakterna, dvs. regering och riksdag. För regeringens del regleras ansvaret för statsråden i 12 kap. regeringsformen. Det har ansetts strida mot väsentliga principer för det svenska statsskicket att därutöver ge enskilda personer möjlighet att föra talan vid domstol om att regeringen har handlat felaktigt på visst sätt (jfr prop. 1972:5 s. 337 f.). Regeringens prövning är dessutom friare än andra myndigheters och påverkas i större utsträckning av politiska värderingar. Det kan därför vara svårt att i sådana fall göra en juridisk bedömning av om det har förekommit fel och försummelse.

Mot den bakgrunden har det ansetts olämpligt att låta staten svara för regeringens handlande på samma sätt som för andra myndigheter. I förarbetena uttrycks även farhågor om att möjligheten att

väcka skadeståndstalan mot staten med anledning av felaktiga regeringsbeslut skulle kunna utnyttjas för politiska eller rent chikanösa syften.

För den enskilde kan det vara otillfredsställande att inte kunna få till stånd en juridisk prövning av regeringsbeslut som medfört skada. Den enskildes möjligheter att få felaktiga regeringsbeslut prövade i domstol ökade emellertid genom införande av den dåvarande lagen om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut (1988:205; numera lagen [2006:304] om rättsprövning av vissa regeringsbeslut). Därigenom vidgades även utrymmet att få skadestånd (se vidare nedan). Ändringarna har bidragit till att det har ansetts möjligt att bibehålla taleförbudet i fråga om regeringsbeslut (jfr Ds 1989:12 s. 44 f. och prop. 1989/90:42 s. 21 f.). Diskussionen har fått förnyad aktualitet efter EES-avtalets införlivande i svensk rätt och det därefter följande medlemskapet i Europeiska Unionen samt inkorporeringen av Europakonventionen år 1995.

För det andra undantas beslut av de högsta dömande instanserna, dvs. Högsta domstolen och Regeringsrätten. Det har ansetts att det vid den särskilt ingående prövning som dessa instanser gör mycket sällan förekommer sådana fel att skadestånd skulle kunna bli aktuellt (jfr prop. 1972:5 s. 348 f.). Vidare har pekats på de möjligheter som den enskilde har att få till stånd en ändring av felaktiga beslut genom att använda sig av resnings- eller domvilloinstituten. Frågan om vilken instans som skulle pröva talan vid fel begångna av Högsta domstolen och Regeringsrätten har också haft viss betydelse vid utformningen av regeln.

Tillämpningen i övrigt

Taleförbudet gäller enbart ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning. Det finns alltså inget hinder att föra talan på annan grund än 3 kap. 2 § SkL, t.ex. med hänvisning till kontraktsrättsliga regler. Däremot gäller förbudet oavsett om felet påstås vara begånget av en ledamot i domstolen, regeringen, eller en underordnad tjänsteman (t.ex. en revisionssekreterare eller ett departementsråd). Vidare har regeln ansetts tillämplig när skadeståndstalan grundats på riksdagens eller regeringens underlåtenhet att fatta beslut. I NJA 1978 s. 125 avvisades därför talan om att regering och riksdag begått fel genom att inte se till att den interna rätten överensstämde med Sveriges folkrättsliga åtaganden i ett visst avseende (se

även NJA 2006 N 32, som rörde underlåtenhet att fatta beslut om anställning).

Vid prövning av det allmännas skadeståndsansvar för åtgärder vidtagna vid myndighetsutövning kan uppkomma fråga om taleförbudet innebär hinder mot att beakta eventuella brister i en lag eller annan föreskrift. Justitiekanslern har för sin del funnit att taleförbudet inte utgör hinder mot att väga in sådana omständigheter vid bedömningen av om ett ingrepp gentemot en enskild person i ett ärende om körkortsbehörighet varit felaktigt (beslut den 24 oktober 2003, Dnr 358-01-40).

Av 3 kap. 7 § SkL följer att lägre myndigheters beslut som har överklagats till regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten utan att beslutet har upphävts eller ändrats bedöms på samma sätt som beslut av de högsta instanserna. Bestämmelsen kan alltså inte kringgås genom att den skadelidande gör gällande fel eller försummelse hos de lägre instanserna, men utan att angripa den högsta instansens handläggning.

I fråga om skadeståndstalan mot beslut av lägre myndigheter gäller sedan år 1989 att beslutet ska ha ”prövats” i högsta instans för att bestämmelsen ska vara tillämplig (prop. 1989/90:42 s. 22 f.). Det innebär att om Högsta domstolen eller Regeringsrätten har beslutat att inte lämna prövningstillstånd i ett överklagat mål eller ärende, finns inget hinder mot att föra skadeståndstalan på grund av fel begångna vid underinstanserna. En sådan talan får emellertid inte avse fel i själva beslutet att inte lämna prövningstillstånd.

Inte heller finns hinder mot att föra skadeståndstalan på grund av de lägre instansernas beslut i fall där regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten inte prövat ett avgörande i sak av andra skäl, t.ex. på grund av att de formella förutsättningarna saknas eller att frågan ansetts överspelad (jfr NJA 1984 s. 207 och NJA 2001 s. 31).

Förbudet gäller inte beslut som har upphävts eller ändrats

Taleförbudet gäller bara beslut som inte har upphävts eller ändrats. Den som vill föra skadeståndstalan mot beslut av de högsta dömande instanserna måste således först använda sig av resning eller annat särskilt rättsmedel och därigenom få beslutets felaktighet konstaterad. Bestämmelser om särskilda rättsmedel finns bl.a. i 58–59 kap. rättegångsbalken och 37 § b förvaltningsprocesslagen (1971:291).

I NJA 2001 s. 31 yrkade två bolag skadestånd mot staten på grund av att Regeringsrätten inte hade kommunicerat en ansökan om rättsprövning innan den upphävde Koncessionsnämnden för miljöskydds beslut om tillstånd för dem att bedriva bergtäkt m.m. (jfr NJA 2007 s. 862 ovan). Högsta domstolen ansåg att det i första hand ankom på Regeringsrätten att pröva domstolens handläggning av det tidigare målet genom resning. Talan avvisades med stöd av 3 kap. 7 § SkL. Samtidigt uttalades att bestämmelsen inte hindrar att en skadeståndstalan tas upp till prövning i ett fall där en resningsansökan inte har beviljats av formella skäl eller t.ex. för att frågan varit överspelad, trots att det förelegat skäl för resning i och för sig (jfr ovan).

Domstolarna, inklusive de högsta instanserna, har också möjlighet att själv rätta felaktiga beslut på grund av skrivfel, räknefel eller liknande förbiseende (se 17 kap. 15 § och 30 kap. 13 §rättegångsbalken samt 32 § förvaltningsprocesslagen). Därmed utgör regeln i 3 kap. 7 § SkL inget hinder mot att skadeståndstalan förs.

När det gäller regeringsbeslut, finns som sagt sedan år 1988 möjlighet att angripa sådana beslut genom att ansöka om rättsprövning hos Regeringsrätten. Den nya rättsprövningslagen gäller alla typer av regeringsbeslut som innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen (jfr prop. 2005/06:56). Om Regeringsrätten finner att regeringens beslut strider mot någon rättsregel ska beslutet upphävas om det inte är uppenbart att felet saknar betydelse för avgörandet. Om beslutet upphävs kan den enskilde därefter väcka talan om skadestånd utan hinder av 3 kap. 7 § SkL. Beslut av regeringen kan även angripas genom resning (11 kap. 11 § regeringsformen).

Såvitt avser lagstiftning av riksdag eller regering finns möjlighet att domstol genom lagprövning underkänner en författning som grundlagsstridig enligt 11 kap. 14 § regeringsformen. Om förslaget En reformerad grundlag slutligt antas av riksdagen kommer den nu gällande begränsningen att felet ska vara uppenbart vid lagprövning att tas bort (jfr prop. 2009/10:80 s. 145148 och s. 289–290 respektive SOU 2008:125, En reformerad grundlag, Del 1, s. 379–382 och Del 2, s. 798).

Som exempel på lagprövning kan nämnas NJA 1996 s. 370, varigenom Högsta domstolen underkände regeringens bemyndigande för den Finsk-svenska gränsälvskommissionen att föreskriva begränsningar och förbud för fisket inom Torne älv (se ovan). Något hinder finns

inte mot att därefter väcka talan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL. I NJA 2000 s. 637 ogillade Högsta domstolen följaktligen Justitiekanslerns yrkande om avvisning av det efterföljande skadeståndsmålet mot staten med anledning av gränsälvsfisket (angående den efterföljande prövningen, se avsnitt 2.5.2 ovan).

Förbudets tillämplighet i övrigt

Det är inte klart hur paragrafen ska tillämpas om ett riksdags- eller regeringsbeslut skulle underkännas av Europadomstolen eller EUdomstolen. Enligt Bengtsson och Strömbäck får man rimligen också i sådana fall anse att beslutet har upphävts eller ändrats på sätt som avses i 3 kap. 7 § SkL, vilket skulle möjliggöra en skadeståndstalan utan hinder av taleförbudet (s. 120 f.).

I det unionsrättsliga sammanhanget är detta emellertid av begränsad betydelse. Som har nämnts i avsnitt 2.2.2 ovan bär medlemsstaterna ett skadeståndsansvar direkt på unionsrättslig grund vid överträdelser av unionsrätten. Taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL är enligt sin ordalydelse endast tillämpligt på talan enligt 3 kap. 2 § SkL. En skadeståndstalan grundad direkt på medlemsstaternas skadeståndsansvar enligt fördraget, såsom det har uttolkats i EUdomstolens praxis, omfattas därför inte av taleförbudet. Det skulle inte heller vara förenligt med unionsrätten att tillämpa en sådan bestämmelse i fråga om medlemsstaternas unionsrättsliga skadeståndsansvar. Unionsrättsligt kan medlemsstaternas skadeståndsansvar för överträdelser som sker genom att nationella författningsbestämmelser står i strid med unionsrätten inte begränsas nationellt.

En enskilds talan om skadestånd grundad på ett påstående om en överträdelse av unionsrätten förs enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Det står dock den enskilde fritt att i stället eller parallellt föra sin talan enligt 3 kap. 2 § SkL. För talan enligt 3 kap. 2 § SkL är emellertid 3 kap. 7 § SkL tillämplig. (Se betänkande av Utredningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten, SOU 1997:194, s. 145 f.)

I NJA 2004 s. 662 behandlades frågan om statens skadeståndsansvar gentemot enskilda för felaktigt genomförande av direktiv enligt EES-avtalet. Högsta domstolen konstaterade att EES-avtalet efter sitt genomförande i svensk rätt får anses utgöra en självständig grund för statens skyldighet att ersätta enskilda för skador som vållats dem genom sådana överträdelser av skyldigheterna

enligt avtalet som kan tillskrivas staten. Inte heller i denna situation ansågs således 3 kap. 7 § SkL vara tillämplig. Det är inte helt klart vad som gäller i fråga om skadeståndsanspråk som grundar sig på ett påstående om åsidosättande av någon av artiklarna i Europakonventionen eller dess tilläggsprotokoll.

2.6.2. Forumregeln i 3 kap. 10 § SkL

En skadeståndstalan mot staten väcks som huvudregel vid tingsrätt (1 kap. 1 § rättegångsbalken). Vidare gäller de allmänna forumreglerna i 10 kap. rättegångsbalken. Normalt väcks därmed talan mot staten där den myndighet som har att bevaka talan i målet har sitt säte (10 kap. 2 § rättegångsbalken).

I 3 kap. 10 § SkL återfinns en särskild forumbestämmelse för skadeståndstalan enligt 3 kap. 2 § SkL. Enligt denna bestämmelse gäller särskilda regler för talan om ersättning med anledning av en dom eller ett beslut av Högsta domstolen, Regeringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt. Bestämmelsen gäller också talan om ersättning med anledning av ett beslut eller en åtgärd av statsråd, justitieråd, regeringsråd, någon av riksdagens ombudsmän, justitiekanslern, riksåklagaren, domare eller generaladvokat i EU-domstolen och domare i förstainstansrätten, hovrättsdomare och revisionssekreterare, liksom domare i allmän underrätt (jfr 2 kap. 2 § och 3 kap. 3 §rättegångsbalken).

Något förenklat uttryckt innebär bestämmelsen att den skadelidande i allmänhet ska föra talan i närmast högre instans eller, när det gäller Högsta domstolens eller Regeringsrättens domar eller beslut, i Högsta domstolen. I dessa fall har det ansetts motiverat att göra avsteg från den normala instansordningen för tvistemål i allmänhet. Det har inte ansetts förenligt med grunderna för instansordningen att en lägre domstol ska kunna pröva riktigheten av en högre domstols avgörande. Det kan också vara olämpligt att en domstol som fattat ett oriktigt beslut prövar en skadeståndstalan som grundas på beslutet. (Jfr prop. 1972:5 s. 380 f. och s. 551 f. samt Bengtsson och Strömbäck, s. 125.)

Forumregeln i 3 kap. 10 § SkL är obligatorisk och rätten ska pröva sin behörighet ex officio (se 10 kap. 17 § första stycket 1 och 34 kap. 1 § rättegångsbalken samt t.ex. NJA 1986 s. 257 och NJA 2009 s. 862). I samband med tillkomsten av forumbestämmelsen uttalade föredragande departementschefen att den principiella utgångs-

punkten var att den normala instansordningen så långt som möjligt skulle lämnas orubbad och att avsteg endast skulle göras om speciella skäl påkallade det (prop. 1972:5 s. 380). Bestämmelsen tolkas därför som utgångspunkt restriktivt (jfr dock Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 263).

I likhet med vad som gäller för taleförbudet är 3 kap. 10 § SkL inte tillämplig på en talan om skadestånd som förs direkt på unionsrättslig grund. Utredningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten lämnade ett förslag om att 3 kap. 10 § SkL skulle ändras så att den också skulle omfatta skadeståndstalan grundad på unionsrätten (SOU 1997:194 s. 150). Förslaget genomfördes emellertid inte och tingsrätt är därför första domstol för skadeståndstalan enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet.

I det ovan nämnda rättsfallet NJA 2004 s. 662 fick skadeståndstalan grundad på statens skyldigheter enligt EES-avtalet föras vid tingsrätt. Inte heller i det fallet ansågs således forumbestämmelsen vara tillämplig.

Vidare har Högsta domstolen nyligen avvisat en där väckt talan om ersättning för ideell skada utan samband med personskada eller brott med påstående om att ett mål i Högsta domstolen handlagts i strid med rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 i konventionen (NJA 2009 s. 873). Högsta domstolen konstaterade att 3 kap. 10 § SkL inte var direkt tillämplig på anspråk som inte grundas på skadeståndslagen och att övervägande skäl talade emot en analog tillämpning av den särskilda forumregeln. Däremot har Högsta domstolen ansett sig vara behörig att som första instans pröva skadeståndstalan där ersättning yrkats för både ideell skada och ren förmögenhetsskada på grund av långsam handläggning i tingsrätt och hovrätt (NJA 2010 s. 363).

I övriga fall av skadeståndstalan mot staten gäller rättegångsbalkens allmänna regler om forum i tvistemål (jfr 10 kap. rättegångsbalken). Det medför att talan väcks vid tingsrätten i den ort där myndigheten som ska bevaka talan i målet har sitt säte (10 kap. 2 § rättegångsbalken). Vem som har till uppgift att bevaka statens rätt i skadeståndsmål framgår främst av förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten. I fall där Justitiekanslern företräder staten väcks talan som utgångspunkt i Stockholms tingsrätt, eftersom Justitiekanslern har sitt säte i Stockholm. Vid påstådda fel av kommun väcks talan vid den tingsrätt som kommunen lyder under (10 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken). I skadeståndsmål kan talan enligt 10 kap. 8 § rätte-

gångsbalken alternativt väckas vid tingsrätten i den ort där den skadevållande handlingen företogs eller där skadan uppkom.

De sistnämnda forumbestämmelserna i rättegångsbalken är, till skillnad från 3 kap. 10 § SkL, inte obligatoriska. Enligt 10 kap. 18 § rättegångsbalken anses därmed även en talan som har anhängiggjorts vid en annan tingsrätt än den som är behörig enligt någon av dessa bestämmelser väckt vid rätt domstol, om svaranden inte invänder mot valet av forum.

2.7. Det allmännas ansvar vid felaktig myndighetsinformation

Som framgått ovan ansvarar det allmänna enligt 3 kap. 2 § SkL vid felaktiga upplysningar och råd som ges i samband med myndighetsutövning. Det allmänna kan även göras ansvarigt för felaktiga upplysningar och råd utanför området för myndighetsutövning. En särskild bestämmelse om detta infördes i 3 kap. 3 § SkL år 1998 (angående förarbeten hänvisas främst till prop. 1997/98:105 s. 30 f. och s. 59 f.).

Bakgrunden till förslaget var att huvudregeln om att ansvar för ren förmögenhetsskada är begränsad till området för myndighetsutövning kunde leda till stötande resultat när den enskilde intar en sorts beroendeställning i förhållande till myndigheterna. Det ansågs särskilt vara fallet när enskilda vänder sig till myndigheterna med förfrågningar som dessa ofta är ensamma om att kunna lämna information om. Den enskilde ansågs kunna ha ett stort ersättningsbehov i fall där han eller hon rättat sig efter ett felaktigt besked från myndigheterna, särskilt som medborgarna i regel uppfattar sådan information som korrekt och litar på den.

Enligt lagtexten ansvarar det allmänna för ren förmögenhetsskada som vållats av ”att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd”. Ansvaret är begränsat på flera sätt. För det första ska uppgiften ha lämnats av en myndighet. Det medför att statsägda bolag, t.ex. AB Svensk Bilprovning, inte omfattas av regeln. För det andra gäller bestämmelsen felaktiga upplysningar eller råd. Det innebär att vilseledande men i och för sig korrekta upplysningar inte medför ansvar, t.ex. när en viktig uppgift utelämnas. Detsamma gäller i fråga om allmänna rekommendationer eller negativa omdömen som kan vara omdömeslösa eller olämpliga men inte direkt felaktiga.

Slutligen krävs att det med hänsyn till omständigheterna finns ”särskilda skäl” att ålägga skadeståndsansvar. Enligt lagtexten ska särskilt beaktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades. Av betydelse är hur myndighetens uttalande uppfattas av den enskilde. Vid skriftliga besked eller annan mer preciserad information kan det finnas större anledning att utgå från att informationen är korrekt än exempelvis vid enkla telefonförfrågningar. Om uppgiften rör frågor som myndigheten särskilt sysslar med kan den ofta framstå som mer trovärdig. Även andra omständigheter kan påverka bedömningen, t.ex. om felet drabbat den enskildes ekonomi särskilt hårt.

Precis som i skadeståndslagen i övrigt är den vållandedömning som ska göras objektiv och det allmänna ansvarar även för anonyma och kumulerade fel.

2.8. Ersättningsgilla skador enligt skadeståndslagen

2.8.1. Ekonomisk och ideell skada

I förarbetena till de lagändringar som gjordes år 1975 och som bl.a. resulterade i nya regler om personskadeersättning i 5 kap. SkL, underströks vikten av att ekonomiska och ideella skadeföljder hålls isär (prop. 1975:12 s. 109 f. och s. 145). En sammanblandning av de båda skadeföljderna ansågs annars kunna leda både till överkompensation och för lågt skadestånd.

Ekonomisk skada omfattar inte bara ren förmögenhetsskada, dvs. sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Även person- och sakskada omfattas av begreppet. Detsamma gäller sådan allmän förmögenhetsskada som är en följd av en person- eller sakskada (t.ex. inkomstförlust). I samtliga dessa fall är det fråga om skador som medför en ekonomisk förlust för den skadelidande.

Inom allmän svensk skadeståndsrätt har det ansetts finnas en regel som begränsar rätten att få skadestånd till just ekonomisk skada och att sådan skada ersätts så snart skadeståndsskyldighet föreligger, utan särskilt stöd i lag eller avtal. Ett motiv för en sådan regel är att domstolarna måste ha ett säkert underlag för sina bedömningar, en måttstock som ligger utanför domstolen själv. Det har helt enkelt ansetts vara lättare att bestämma ekonomisk

skada, eftersom den åtminstone teoretiskt kan räknas i pengar på grundval av ett faktiskt underlag (om än av skiftande kvalitet).

Ideell skada kan sägas stå i motsats till ekonomisk skada. Vad som ska förstås med ideell skada är inte helt klart och gränsen till ekonomisk skada är delvis flytande. Begreppet ideell skada återfinns inte heller i själva skadeståndslagen. Ideell skada kan i det närmaste beskrivas som den skada som består i att någon drabbas av obehag eller lidande eller får men för framtiden som inte kan direkt värderas i pengar.

Till skillnad från vad som gäller i fråga om ekonomisk skada har det ansetts att rätt till ersättning för ideell skada förutsätter lagstöd. Några klara uttryck för en sådan princip saknas i svensk lagtext. Däremot finns i både lagförarbeten och litteraturen kategoriska uttalanden om att ersättning för ideell skada kräver särskilt stöd (jfr Delbetänkande av Kommittén om ideell skada, SOU 1992:84 s. 31 f., med hänvisningar och prop. 2000/01:68 s. 17).

Ett uttryck för att lagstöd anses nödvändigt kan sägas bestå i att det i särskilda lagar har getts uttryckliga bestämmelser om ersättning för ideell skada, vilket kanske hade ansetts onödigt om ideell skada allmänt sett betraktats som ersättningsgill. Som grund för ett sådant resonemang har anförts bl.a. svårigheten att bestämma ickeekonomiska förluster på ett någorlunda exakt sätt. Kravet på lagstöd för ersättning för ideell skada har på senare tid åsidosatts vid överträdelser av Europakonventionen (se avsnitt 2.10.2 nedan med hänvisningar).

Som tidigare nämnts omfattar skadeståndsansvar enligt den allmänna culparegeln, liksom även arbetsgivares ansvar och ansvar för stat och kommun enligt 3 kap. 1–2 §§ SkL, ersättning för person- och sakskada. Såvitt avser stat och kommuns ansvar omfattar detta även ren förmögenhetsskada, med den ovan nämnda begränsningen i fråga om krav på brottslig handling vid skada utan samband med myndighetsutövning. De tre skadetyperna behandlas nedan. Ersättning för kränkning, som även kan komma i fråga vid ansvar för stat och kommun, är en särskild form av ideell skada som beskrivs i ett eget avsnitt.

2.8.2. Ersättning vid personskada

Definition av personskada

Såvitt avser begreppet personskada, saknas en närmare definition i skadeståndslagen. Tolkningen bygger i stället på förarbeten och praxis. Till personskada räknas skador direkt på kroppens organism, t.ex. brutna ben och fysisk smärta, liksom även psykiska defekttillstånd, såsom chockverkan av en viss händelse eller efterföljande traumatiska neuroser (se prop. 1975:12 s. 20, SOU 1995:33 s. 62 och prop. 2000/01:68 s. 17 f.). Detta gäller oavsett om de har framkallats genom fysiska medel eller på annat sätt.

Besvären bör bedömas som personskada endast om det föreligger en medicinskt påvisbar effekt, t.ex. genom att den skadelidande blir sjukskriven. Sjukskrivning är emellertid ingen ovillkorlig förutsättning för ersättning. I förarbetena framhålls att det inte är tillräckligt med sådana allmänna känsloyttringar som är en normal följd av en skadeståndsgrundande handling som den naturliga vrede, rädsla, oro eller sorg som vanligen upplevs i samband med en skadegörande handling. Även kränkning kan utgöra en form av psykisk skada.

Ersättning för ekonomisk skada vid personskada

Precis som inom skadeståndsrätten i övrigt är utgångspunkten att den som lider personskada ska ha full ersättning för skadan (se prop. 1975:12 s. 21 och s. 98 f.). De ersättningsgilla posterna för ekonomisk skada med anledning av sådan skada anges i 5 kap. 1 § första stycket 1 och 2 samt andra och tredje styckena SkL, och, i de fall där personskada har lett till döden, i 5 kap. 2 § SkL. I korthet kan sägas följande.

Ersättningen enligt 5 kap. 1 § första stycket 1 SkL omfattar dels olika typer av ”sjukvårdskostnader” (t.ex. kostnad för sjukvistelse, läkare, medicin, skäliga kostnader för vård i hemmet), dels ”andra kostnader” för den skadelidande (t.ex. utgifter som syftar till att underlätta återgången till förvärvsarbete). De kostnader som nyss nämnts omfattar även ”skälig kompensation till den som står den skadelidande särskilt nära”. Enligt förarbetena tar bestämmelsen främst sikte på medlemmar i samma etablerade hushållsgemenskap, dvs. den skadelidandes make, registrerad partner eller sambo, barn eller föräldrar (se prop. 2000/01:68 s. 72). Denna krets personer

kan således också tillerkännas viss ersättning bl.a. för olika kostnader som uppkommer med anledning av sjukbesök hos den skadelidande, såsom resekostnad och inkomstförlust (jfr prop. 2000/01:68 s. 20 f.).

Inkomstförlust ersätts som en särskild post. Begreppet innefattar även intrång i näringsverksamhet, dvs. egna företagares inkomstförluster (5 kap. 1 § första stycket 2 och tredje stycket SkL, med inkomst likställs värde av hushållsarbete i hemmet). Ersättningen för inkomstförlust ska i princip motsvara mellanskillnaden mellan den inkomst som den skadelidande sannolikt hade haft om skadan inte inträffat och den inkomst som den skadelidande faktiskt har uppnått eller beräknas uppnå i sitt skadade skick (denna s.k. differensmetod beskrivs i paragrafens andra stycke).

Ersättning för ideell skada vid personskada – sveda och värk m.m.

I fråga om personskada finns ett omfattande lagstöd för att ge ersättning för uppkommen ideell skada genom regleringen i 5 kap. 1 § första stycket 3 SkL och, såvitt avser nära anhöriga, 5 kap. 2 § första stycket 3 SkL (jfr vad som ovan sagts angående lagstöd vid ideell skada). Posterna för ideell skada i 5 kap. 1 § SkL fastslogs första gången genom 1975 års lagstiftning (se ovan).

Efter 2001 års ändringar omfattar skadestånd till den som har tillfogats personskada ersättning för ”fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur” (sveda och värk) eller ”av bestående art” (lyte eller annat stadigvarande men) samt ”särskilda olägenheter till följd av skadan”. Ändringarna innebar en viss förändring i fråga om benämningen av de två förstnämnda posterna, utan att någon saklig ändring egentligen avsågs. Den tidigare använda termen ”olägenheter i övrigt”, inskränktes till att avse just ”särskilda olägenheter”, med motsvarande utvidgning främst av ersättningen för lyte och men.

Det sätt på vilket ersättning för sveda och värk beräknas i svensk rätt motsvarar närmast uppfattningen att den utgör ett ”plåster på såren”. Sveda och värk beskrivs i lagtexten som fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur, dvs. besvär som kan hänföras till den akuta sjuktiden (se prop. 2000/01:68 s. 24 och Slutbetänkandet av Kommittén om ideell skada, SOU 1995:33, Ersättning för ideell skada vid personskada, s. 345, som låg till grund för 2001 års lagstiftning). Denna tidsperiod behöver inte svara mot sjukskrivningstiden enligt Försäkringskassans regler. Ersättnings-

posten har vissa ekonomiska inslag, trots sin ideella karaktär. Olika utlägg för att underlätta den skadelidandes tillvaro under sjukdomstiden (t.ex. TV och telefon på rummet) kompenseras ofta inom ramen för ersättning för sveda och värk.

En utförlig beskrivning av vad som utgör sveda och värk ges i betänkandet (s. 80). Ersättning kan utgå för smärta och andra fysiska obehag, liksom ångest, sömn- och koncentrationssvårigheter, depressiva reaktioner, sexuella störningar m.m., som visar sig under den akuta perioden, liksom även oro och ängslan inför framtiden. Ersättningen tar sikte inte bara på sådant lidande som skadan i sig innebär, utan också på lidande som följer med olika slags vård och behandling. Oro och ängslan till följd av skadan kan enligt kommittén också betraktas som personskada, om detta slags lidande är påvisbart och därmed ger rätt till skadestånd för sveda och värk till dess lidandet har klingat av. Däremot utgår ingen ersättning för sorger och besvikelser, till skillnad från i vissa andra rättssystem. Ersättning för sveda och värk kan utgå också vid psykiska besvär utan samband med fysisk skada, med de allmänna begränsningar som följer enligt principerna om skyddat intresse, adekvans m.m.

Den som drabbats av bestående följder av personskada kan även få ersättning för fysiskt och psykiskt lidande av bestående art efter den akuta sjuktiden. Den avgörande tidpunkten för när sveda och värk övergår till att utgöra sådant s.k. lyte eller annat stadigvarande men blir i regel då det medicinska tillståndet kan anses ha blivit permanent.

Gränsen mellan lyte respektive stadigvarande men är inte helt skarp. I förarbetena till 2001 års ändringar anges att ersättning för lyte tar sikte på fysiskt och psykiskt lidande på grund av främst vanställande kroppsfel, ärr, hälta och liknande (prop. s. 26). Ersättning för annat stadigvarande men avser andra framtida följder av skadan, dvs. inte bara sådana som medför direkt smärta eller obehag utan också följder som gör det svårt för den skadelidande att klara sig i ett normalt liv, t.ex. dövhet och nedsatt syn. Även oro för att i framtiden drabbas av sviter av skadan ersätts som stadigvarande men, liksom även lidande på grund av omgivningens reaktioner med anledning av skadan.

Vid beräkning av ersättningen för sveda och värk används i första hand en tabell som upprättats av Trafikskadenämnden och vars belopp justeras efter förändringar i penningvärdet och mera ingående bedömningar av vissa skadetyper. Domstolarna tillmäter tabellen stor betydelse, även om de inte är bundna av den. Även

ersättning för lyte eller annat stadigvarande men beräknas regelmässigt med hjälp av schabloner som kommer till uttryck i tabellverk som skapats av Trafikskadenämnden. Den medicinska invaliditetsgraden, som anges i procentenheter, är då av stor betydelse.

Slutligen finns vissa möjligheter att få ersättning för ideell skada enligt posten ”särskilda olägenheter”. Syftet bakom 2001 års lagändringar, som inskränkte rätten till ersättning för olägenheter, var att ge denna typ av ersättning en mer ideell karaktär och därmed förenkla skaderegleringen. Även denna ersättningspost har inslag av kompensation för ekonomisk skada. Motivuttalandena är i övrigt kortfattade, då det inte ansågs ankomma på lagstiftaren att styra rättstillämpningen i detalj (jfr prop. 2000/01:68 s. 29). Viss ledning kan hämtas i Slutbetänkandet av Kommittén för ideell skada (SOU 1995:33 s. 355 f. och s. 440 f.).

Som exempel på olägenheter kan i första hand nämnas anspänning i arbetet eller andra påtagliga svårigheter att fungera i arbetet. Även besvär i den dagliga livsföringen omfattas, liksom i viss utsträckning förlust av möjlighet att utöva fritidssysselsättning. Sådana skador kompenseras främst enligt Trafikskadenämndens tabell för ersättning för lyte och men. Om dessa skadeföljder i ett enskilt fall inte kan anses tillräckligt kompenserade, kan därutöver ersättning för särskilda olägenheter komma i fråga efter en individuell prövning. Vid lägre grader av invaliditet ges endast undantagsvis ersättning enligt denna regel.

Särskilt om skadestånd till nära anhöriga vid dödsfall

I de fall där personskada har lett till döden finns särskilda regler om ersättning till anhöriga i 5 kap. 2 § SkL. Ersättning utgår för ekonomisk skada i form av begravningskostnad och förlust av underhåll för efterlevande (5 kap. 2 § första stycket 1 och 2 och andra stycket SkL). Vidare har den krets av nära anhöriga som angetts ovan avseende 5 kap. 1 § första stycket 3 SkL rätt till ersättning för personskada till följd av dödsfall som sker genom en skadeståndsgrundande handling (5 kap. 2 § första stycket 3 SkL, angående förarbeten, se prop. 2000/01:68 s. 30 f.).

Högsta domstolen har även dömt ut skadestånd till modern till en man som tillfogats livshotande skador, dvs. utan att brottet lett till döden (NJA 2006 s. 181).

Rätten till ersättning är, till skillnad från vad som gällde tidigare, inte beroende av vilken grund som åberopas för skadeståndsansvaret. Eftersom bestämmelsen hänvisar till personskada, omfattar ersättningen alla de poster som anges i 5 kap. 1 § SkL. Enligt förarbetena avses emellertid i första hand nära anhörigas möjligheter att få ersättning för psykiska besvär.

Ett lindrigare beviskrav uppställs när någon drabbas av psykiska besvär i samband med att en nära anhörig dödas (se även NJA 2000 s. 521). Om det inte är aktuellt att ersätta andra skadeföljder än sveda och värk och mindre belopp för kostnader eller inkomstförlust bör man utan närmare utredning kunna presumera att besvären är att hänföra till personskada. I sådant fall är någon närmare utredning i form av läkarintyg m.m. inte nödvändig.

Bestämmelserna om ersättning till anhöriga kan för övrigt sägas utgöra undantag från den ovan nämnda principen om att tredjemansskador inte ersätts enligt svensk rätt. De skador som avses i 5 kap. 2 § SkL kan, liksom annan ersättning till anhöriga, även betraktas som en sorts följdskador till själva personskadan.

2.8.3. En särskild form av ideellt skadestånd – kränkningsersättning

Definition

Den skada som sedan 2001 års lagändringar ersätts såsom ”kränkning” har i tidigare lagregler betecknats som ”lidande” (angående förarbeten till paragrafen i dess nuvarande lydelse, se SOU 1992:84 s. 220 f. och s. 265 f., respektive prop. 2000/01:68 s. 47 f. och s. 64 f., jfr prop. 1972:5 s. 571). Enligt förutvarande 1 kap. 3 § SkL var bestämmelserna om skyldighet att ersätta personskada också tilllämpliga i fråga om lidande som någon tillfogar annan genom brott mot den personliga friheten och annat ofredande som innefattar brott.

Skälet till att termen ”lidande” togs bort var att psykiskt lidande också kan utgöra personskada enligt 5 kap. 1 § SkL. Vidare ansågs den i alltför hög grad betona den kränktes personliga upplevelse på bekostnad av ett mer objektivt synsätt. Ändringarna innebar även att denna form av ideellt skadestånd fick en egen paragraf vid sidan om bestämmelserna om person- och sakskada och ren förmögenhetsskada. Därmed tydliggjordes ytterligare skillnaden mellan eko-

nomisk och ideell skada och mellan kränkningsersättning och personskada.

Ersättning för kränkning (2 kap. 3 § SkL) är en särskild form av ideellt skadestånd som inte förutsätter att fysisk skada uppkommit. Utmärkande för de brott som grundar rätt till ersättning för kränkning är att de innefattar ett angrepp på den skadelidandes personliga integritet, framför allt hans eller hennes privatliv och människovärde. Ersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande, som inte tar sig sådana medicinska uttryck att personskada kan sägas föreligga av denna anledning (prop. 2000/01:68 s. 48). Även om själva kränkningen inte kan suddas ut genom ersättning i pengar, är tanken att ersättningen kan lindra dess verkningar.

Krav på brottslig gärning och allvarlig kränkning

Möjligheterna till skadestånd för kränkning är begränsade på det sättet att det enligt lagens ordalydelse krävs att någon ”allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära”. Kommittén om ideell skada diskuterade frågan om brott borde utgöra en förutsättning för rätt till ideellt skadestånd och drog slutsatsen att skälen för att överge den dåvarande kopplingen mellan brott och ersättning inte var särskilt starka (se, förutom hänvisningen ovan, s. 209 f. i betänkandet). Därvid noterades att utgångspunkten för kommitténs arbete var att man inte bör sträva efter att ersätta alla slag av kränkningar som kan uppkomma i samvaron mellan människor. Kommittén ville inte lägga fram förslag som skulle kunna uppmuntra till skadeståndsprocesser om bagateller och uppmuntra till penningfixering. Regeringen delades kommitténs bedömning att kravet på brott inte borde upphävas (prop. s. 48).

Bestämmelsen är begränsad till vissa brott som angriper den skadelidandes personliga integritet och frihet, t.ex. misshandel, rån, sexualbrott, olaga hot, ofredande och hemfridsbrott. Vidare omfattas vissa angrepp mot en annan persons ära, t.ex. ärekränkning och obefogat åtal. Även hets mot folkgrupp och olaga diskriminering kan medföra rätt till kränkningsersättning om brottet innebär ärekränkning av en enskild person. Sådan ersättning kan även utgå vid brottsliga angrepp på egendom under förutsättning att de

varit förenade med våld eller hot eller annars haft särskilt kränkande inslag.

Däremot behöver det inte vara fråga om brott enligt brottsbalken. Det krävs inte heller att handlingen utförts uppsåtligen, även om det sannolikt inte räcker med vanlig oaktsamhet för att brottet ska anses ha en kränkande karaktär. Även om rätten till ersättning kräver en brottslig handling, är det inte nödvändigt att skadevållaren döms till straff för gärningen (se prop. 2000/01:68 s. 48).

Kravet på att kränkningen ska vara allvarlig har även tidigare ansetts vara en förutsättning för skadestånd på grund av kränkning genom brott. Uttalanden i förarbetena kan ge viss ledning i fråga om vad som kan utgöra allvarlig kränkning (prop. s. 65 f.). Sexualbrott och de flesta våldsbrott sägs regelmässigt innebära en allvarlig kränkning. Enligt motiven kan vissa yrkesgrupper, t.ex. poliser och vissa anställda inom kriminalvården och psykiatrin, ha anledning att räkna med angrepp i arbetet och att något mera krävs för att allvarlig kränkning ska kunna konstateras (jfr plenum-målet NJA 2005 s. 738, där Högsta domstolens majoritet dömde ut kränkningsersättning till en polis som hade spottats i ansiktet).

För övrigt kan nämnas att det inte har ansetts att det – utöver det utrymme som kan finnas enligt befintliga regler – bör införas någon rätt till kränkningsersättning för efterlevande till någon som dödats genom ett brott (se SOU 1995:33 s. 392 f. och prop. 2000/01:68 s. 37, jfr de ovan beskrivna reglerna i 5 kap. 2 § SkL). Sedan år 2006 kan däremot s.k. brottsskadeersättning utbetalas till barn som har bevittnat ett brott som varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos barnet i dess förhållande till en närstående (jfr 4 a § brottsskadelagen [1978:413], se även nedan).

Särskilda frågor om ansvar för stat och kommun vid kränkning

De nämnda begränsningarna i rätten till ideellt skadestånd i form av kränkning gäller inte bara vid skadeståndsskyldighet enligt den allmänna culparegeln, utan även vid arbetsgivares ansvar enligt 3 kap. 1 § SkL och när stat och kommun åläggs ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL. Det framgår direkt av lagtexten genom att de båda nämnda paragraferna hänvisar till 2 kap. 3 § SkL. Om ett brott som avses i 2 kap. 3 § SkL har begåtts lär fel eller försummelse föreligga i lagens mening. För att ansvar ska kunna åläggas det allmänna är det emeller-

tid inte tillräckligt att tjänstefel konstateras, såvida det inte anses utgöra angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära. Följande exempel kan belysa hur bestämmelserna har tillämpats.

I fallet NJA 1977 s. 43 ogillades talan om skadestånd mot staten avseende domare som hade uppträtt bryskt och olämpligt mot en part och dennes ombud (talan avsåg dåvarande 5 kap. 1 § första stycket SkL). Domarens handlande ansågs inte vara ägnat att kränka parternas personliga integritet och oavsett om tjänstefel förelåg innebar det inte ärekränkning eller annan brottslig gärning.

I NJA 2007 s. 584 hade polismyndigheten beslutat om läkarundersökning av tre barn på grund av misstanke om sexuella övergrepp utan stöd i lag (det hade varken förelegat samtycke av vårdnadshavarna eller beslut från socialnämnden). Familjen begärde skadestånd med hänvisning till att polisens agerande hade inneburit brott (talan avsåg dåvarande 1 kap. 3 § SkL). Högsta domstolen konstaterade att tjänstefel i och för sig är ett sådant brott som kan föranleda ersättning för kränkning, men bara när det i undantagsfall framstår som en allvarlig kränkning av en viss person. Någon sådan undantagssituation ansågs emellertid inte föreligga. Eftersom utredningen i målet inte heller tillät slutsatsen att polisens handlande innefattade något annat brott som skulle kunna ge rätt till ersättning för kränkning, kunde någon rätt till ersättning inte grundas på skadeståndslagen. I stället aktualiserades frågan om skadestånd på grund av Europakonventionen (se avsnitt 2.10.2 nedan).

I sammanhanget ska nämnas något om Justitiekanslerns skadereglerande verksamhet. Justitiekanslern har nekat att utge ersättning för psykiskt lidande i mål där fel och försummelse vid myndighetsutövning i och för sig konstaterats. I ett fall från 1992 hade polismyndigheten tillåtit ett TV-team att närvara i en lägenhet och även filma en pågående husrannsakan (JK 1992 C. 11, bedömningen gjordes enligt förutvarande 1 kap. 3 § SkL). Som skäl angavs att lidandet tillfogats genom brott mot den personliga friheten, men att något brottsligt förfarande inte kunde läggas det ansvariga polisbefälet till last (förundersökningen angående tjänstefel hade lagts ner). Utgången blev densamma i ärende om ersättning för psykiskt lidande på grund av felaktig utmätning av del av försäkringsersättning, eftersom något brott som avses i 2 kap. 3 § SkL inte förekommit vid Kronofogdemyndighetens handläggning (beslut den 16 juni 2009, Dnr 5326-08-40).

För att stat och kommun ska kunna åläggas skadeståndsansvar för kränkning krävs även, som utvecklats ovan, att det brott som

omfattas av 2 kap. 3 § SkL har begåtts i tjänsten (3 kap. 1 § SkL) eller vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL). I fråga om det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL uppstår inte sällan frågan om brottet kan anses ha ett tillräckligt samband med myndighetsutövningen. Många av de allvarliga brott som avses i 2 kap. 3 § SkL ligger sannolikt så pass mycket utanför en funktionärs normala uppgifter att sådant samband saknas, såvida inte kränkningen straffrättsligt sett kan betecknas som tjänstefel.

Detsamma gäller i fråga om stat och kommuns arbetsgivaransvar, eftersom ansvar förutsätter att gärningsmannen har handlat i tjänsten.

I sammanhanget kan nämnas att frågan om eventuell utvidgning av rätten till ideellt skadestånd vid oriktig myndighetsutövning togs upp av Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar (SOU 1993:55 s. 262 f.). Kommittén fann att det inte borde införas någon regel om det allmännas ansvar för ideell skada som omfattade alla de situationer där skada vållas av staten eller en kommun. Det framhölls att vissa tjänstefelsbrott redan gav rätt till ersättning för ideell skada. Vidare delade kommittén den uppfattning som kom till uttryck i delbetänkandet av Kommittén om ideell skada (se ovan), dvs. att man inte bör sträva efter att ersätta alla slag av kränkningar som kan uppkomma i samvaron mellan människor då det kan uppmuntra till processer om bagateller och penningfixering.

Regeringen anslöt sig till kommitténs bedömning i denna del (prop. 1997/98:105 s. 40, såvitt avser kommitténs förslag om en utvidgad rätt till ersättning för lidande vid frihetsberövanden, se även avsnitt 2.9.2 nedan).

Kriterier för bestämmande av kränkningsersättning

Ersättning för kränkning bedöms väsentligen efter objektiva kriterier som framgår av 5 kap. 6 § SkL (angående bestämmande av ersättningen, se särskilt SOU 1992:84 s. 233 f. och s. 275 f. samt prop. 2000/01:68 s. 51 f. och s. 74 f.). Enligt denna bestämmelse ska skadestånd bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Vidare ska särskilt beaktas olika omständigheter kring handlingen.

Lagtexten nämner den omständigheten att handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag (främst vid sexualbrott) eller varit

ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa (främst allvarligare våldsbrott). Vidare nämns fall där handlingen riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet (t.ex. en gammal person), om den inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande (främst vid sexuellt utnyttjande av underårig) eller om den varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet (t.ex. vid ärekränkning eller förtal).

Eftersom förarbetena uppmanar till ett mera objektivt betraktelsesätt, ligger det nära till hands att använda sig av schabloner vid beräkning av ersättningen. I särskilda fall finns emellertid möjlighet att ta hänsyn till mera subjektiva faktorer, såsom intensiteten i den skadelidandes upplevelser av kränkningen.

Om det inte finns någon försäkring som täcker anspråk på kränkningsersättning kan den skadelidande begära brottsskadeersättning från Brottsoffermyndigheten under de förutsättningar som anges i brottsskadelagen (ersättning kan t.ex. inte utgå vid ett angrepp mot någons ära, jfr 2 kap. 3 § SkL). Ärenden av principiell karaktär prövas av Brottsoffermyndighetens nämnd. Nämndens praxis kan få betydelse vid domstolarnas handläggning av mål om kränkning och kan också ses som utfyllnad till domstolspraxis i flera frågor (se även avsnitt 6.5.4). Slutligen finns inget hinder mot att döma ut kränkningsersättning även i de fall där ersättning för sveda och värk utgår (jfr NJA 1990 s. 186).

2.8.4. Ersättning för sakskada

I fråga om sakskada saknas, precis som när det gäller personskada, en närmare definition i skadeståndslagen. Av ersättningsregeln för sakskada i 5 kap. 7 § SkL framgår emellertid att begreppet sakskada används synonymt med skada på egendom. I första hand åsyftas därmed en skada som tillfogats fysiska föremål – dvs. fast egendom eller lösa saker, inklusive pengar – genom fysiska medel, t.ex. brand eller kollision.

Med skada jämställs förlust av föremålet, även i de fall förlusten bara är tillfällig. Ibland kan uppstå svårigheter med att skilja sakskada från ren förmögenhetsskada, t.ex. när en defekt komponent fogas samman med en annan komponent i en vara (jfr NJA 1996 s. 68, sakskada ansågs föreligga trots att föremålet i fråga var brukbart).

Skadestånd med anledning av sakskada omfattar de ersättningsposter som anges i 5 kap. 7 § SkL. I samtliga fall är det fråga om ekonomisk skada. Paragrafen upptar dels direkta förluster, närmast i form av det förmögenhetsvärde som går förlorat genom skadan, dels följdskador.

Om ett föremål har förstörts helt och hållet utgår som huvudregel ersättning för återanskaffningskostnaden. I de fall där ett skadat föremål kan återställas genom reparation utgår i stället ersättning för reparationskostnad och – i de fall föremålet genom reparationen får ett lägre värde än före skadefallet – även för värdeminskning. Om reparationskostnaden skulle överstiga kostnaden för återanskaffning av ett likvärdigt föremål har den skadelidande normalt sett inte rätt till högre ersättning än vad som motsvarar återanskaffningskostnaden (jfr emellertid NJA 2001 s. 65 I och II, där Högsta domstolen dömde ut skadestånd för veterinärkostnader som avsevärt överstigit ett skadat sällskapsdjurs värde).

Vidare ersätts andra kostnader till följd av sakskadan. Som exempel nämns i förarbetena utgift för transport av ett skadat föremål, kostnad för besiktning och värdering och andra utgifter som varit nödvändiga för att begränsa skadeverkningarna (prop. 1972:5 s. 580). Precis som vid personskada är även inkomstförlust eller intrång i näringsverksamhet ersättningsgilla poster enligt 5 kap. 7 § SkL. I fråga om kretsen av ersättningsberättigade hänvisar förarbetena till allmänna grundsatser om tredjemansskada, men utesluter inte en fortsatt utveckling mot utvidgning av denna krets (prop. 1972:5 s. 581).

I svensk rätt saknas möjlighet att få ersättning för ideellt skadestånd på grund av sakskada, t.ex. i form av förlust för affektionsvärde (se 5 kap. 7 § SkL). Det har inte heller ansetts angeläget att utvidga rätten till sådan ersättning. Såsom framgått i avsnitt 2.8.3 ovan, kan kränkningsersättning vid brottsligt angrepp på den skadelidandes egendom endast utgå om förutsättningarna för sådan ersättning i övrigt är uppfyllda (ersättningen är bl.a. begränsad till vissa typer av brott och kränkningen måste vara allvarlig).

Ersättning har emellertid utgått för skada som har ideella inslag, även om den betraktats som ekonomisk skada. I NJA 1992 s. 213 tillerkändes ägaren av en skadad personbil och husvagn ersättning för ”förlust av fritid” då han under en kort tid inte kunnat använda sin semester för rekreation. I NJA 2001 s. 65 I och II (se ovan) var den omständigheten att det rörde sig om ett sällskapsdjur av särskilt värde för ägaren av betydelse för den utdömda ersättningens

storlek. Samtidigt bör betonas att ersättningen avsåg ekonomisk skada i form av kostnader som lagts ner för vård av djuret.

Det kan också nämnas att 2010 års ändringar i expropriationslagens ersättningsregler har inneburit att begreppet ekonomisk skada har utvidgats till vissa fall där ett affektionsvärde närmast har drabbats (prop. 2009/10:162 s. 66 f. och s. 93 f.; se även Bengtsson, Svensk Juristtidning 2010 s. 726 f.).

2.8.5. Ersättning för ren förmögenhetsskada

Som tidigare nämnts är ren förmögenhetsskada en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Såsom ren förmögenhetsskada räknas bl.a. förlust genom försämrat rörelseresultat för företag och andra näringsidkare genom försämrade inkomster av arbete, uppdrag, royalties m.m. för enskilda personer och ökade utgifter utan motsvarande nytta. Gränsen mellan ren förmögenhetsskada å ena sidan och person- och sakskada å andra sidan är inte helt skarp.

Möjligheterna att få ersättning för ren förmögenhetsskada utanför kontraktsförhållanden är – till skillnad från vad som gäller vid avtal – begränsade (den allmänna culparegeln i 2 kap. 1 § SkL omfattar inte heller ren förmögenhetsskada). Allmänt kan sägas att en inskränkning av ansvaret för sådan skada har ansetts nödvändig för att förhindra att skadeståndsansvaret blir alltför vittgående och medför osäkerhet och icke önskvärda störningar av det ekonomiska livet (frågan behandlas utförligt av Kleineman i avhandlingen Ren förmögenhetsskada, 1987).

Den som lider ren förmögenhetsskada utanför kontraktsförhållanden är enligt 2 kap. 2 § SkL berättigad till ersättning enbart om skadan vållats genom brott (en viss utvidgning av ansvaret har emellertid skett genom NJA 1987 s. 692, där skadeståndsskyldighet ålagts för oaktsamt men icke straffbart handlande, se även NJA 2005 s. 608). Detta gäller inte bara vid ansvar enligt culparegeln, utan även i fråga om arbetsgivares ansvar. Enligt bestämmelsen i 3 kap. 1 § första stycket 1 SkL krävs uttryckligen att arbetstagare ska ha vållat skada genom brott.

Begränsningen i fråga om brottslig handling får särskild betydelse när det gäller statens eller kommuns ansvar för vissa fel som deras tjänstemän begår i tjänsten. Visserligen kan straffbart tjänstefel enligt 20 kap. 1 § brottsbalken enbart komma i fråga vid myn-

dighetsutövning och i sådant fall ansvarar det allmänna för ren förmögenhetsskada redan enligt 3 kap. 2 § SkL. Om arbetstagaren i stället begår fel utanför myndighetsutövning i andra sammanhang, t.ex. om han eller hon bryter mot föreskriven tystnadsplikt (20 kap. 3 § brottsbalken) kan stat och kommun dock bli ansvariga för ren förmögenhetsskada. Som allmän förutsättning gäller att den föreskrift som överträtts avser att skydda enskildas ekonomiska intressen (jfr vad som ovan sagts om läran om skyddsändamålet).

Om ren förmögenhetsskada vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning eller felaktig myndighetsinformation (3 kap. 2–3 §§ SkL) kan stat eller kommun däremot bli ersättningsskyldiga utan att det krävs att ett brott har begåtts. Avgörande vid bedömningen enligt 3 kap. 2 § SkL är ofta om det finns ett tillräckligt samband mellan myndighetsutövningen och den skadegörande handlingen.

Utöver bestämmelsen i 2 kap. 2 § SkL finns speciallagstiftning inom vissa områden som ger möjlighet till ersättning för ren förmögenhetsskada utan att brott har begåtts i straffrättslig mening. Inom immaterialrätten finns flera regler om ersättningsskyldighet vid intrång i olika rättighetsinnehavares rättigheter (varumärkesrätt, patenträtt, firmarätt m.m.).

2.8.6. Ersättningens storlek i övrigt och regler om jämkning

Allmänt om jämkning av skadestånd

Såsom antytts ovan är den grundläggande principen vid beräkningen av skadestånd att ersättningen ska försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om den omständighet som föranleder ersättning inte hade inträffat (i sammanhanget brukar man även tala om restitutio in integrum, som betyder återställande till ursprungligt läge eller tillstånd). En viktig inskränkning i den skadelidandes rätt till skadestånd gäller emellertid vid s.k. medvållande. Om den skadelidande genom oaktsamhet har medverkat till person- och sakskada eller ren förmögenhetsskada kan således ersättningen sättas ner eller jämkas (se 6 kap. 1 § SkL).

För att jämkning vid personskada ska kunna ske krävs att den skadelidande handlat uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. Humanitära och sociala skäl har anförts för denna ordning. I praxis görs ofta en skälighetsbedömning vid jämkning enligt 6 kap. 1 § SkL.

Detta gäller både om ansvaret grundas på eget vållande eller när någon svarar för annans vållande enligt reglerna om arbetsgivares och det allmännas ansvar i 3 kap. 1–2 §§ SkL.

Enligt principen om passiv identifikation kan nedsättning vid sakskada och ren förmögenhetsskada även ske om någon på den skadelidandes sida har varit medvållande till skadan (t.ex. en företagare i förhållande till en anställd som vållar skada på en maskin). Vid personskada ansvarar den skadelidande emellertid enbart för sin egen oaktsamhet.

Jämkningsregeln i 6 kap. 1 § SkL gäller inte kränkningsersättning. I förarbetena till 2001 års lagändringar uttalas att utrymmet för att jämka sådan ersättning på grund av medvållande är mycket litet och att den skadelidandes eget beteende i stället påverkar bedömningen av om det föreligger rätt till kränkningsersättning och, i så fall, ersättningens storlek (prop. 2000/01:68 s. 50 f.).

Jämkning av skadestånd vid det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL

Reglerna om medvållande kan åberopas också när den enskilde kräver ersättning för skada vållad vid myndighetsutövning. Fram till år 1989 gällde den ovan nämnda passivitetsregeln (dåvarande 3 kap. 4 § SkL). Regeln gav uttryck för principen om att det åligger den skadelidande att så långt det är möjligt begränsa sin skada och innebar att den enskilde inte fick ersättning för den skada som han eller hon hade kunnat undvika genom att uppträda aktivt, framför allt genom att överklaga det beslut som medför skada (se Bengtsson och Strömbäck, s. 354 f.). Om den skadelidande utan ”giltig anledning” hade låtit bli att föra talan om rättelse av felaktigt beslut eller att använda ett särskilt rättsmedel kunde ersättning således utebli.

Syftet bakom passivitetsregeln var framför allt att få den skadelidande att reagera mot ett oriktigt beslut genom att söka ändring i högre instans i stället för att begära skadestånd. Principen om jämkning vid uteblivet överklagande har även en processrättslig funktion. I första hand bör felaktiga beslut angripas genom vanliga rättsmedel.

De syften som låg till grund för införandet av passivitetsregeln ansågs emellertid lika väl kunna tillgodoses genom den allmänna regeln om medvållande i 6 kap. 1 § SkL (angående förarbetena till

lagändringen, se Ds 1989:12 s. 40 f. och prop. 1989/90:42 s. 17 f.). Vidare ansågs den regeln vara något ”mjukare” än passivitetsregeln eftersom den medger jämkning efter skälighet. Därigenom ges ett visst utrymme för att beakta även andra faktorer, t.ex. om den skadelidande skulle drabbas orimligt hårt av att bli utan ersättning.

Enligt 6 kap. 1 § SkL kan jämkning således ske av skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL om en person har försummat att överklaga ett beslut eller att söka resning utan godtagbar ursäkt. Om den skadelidande har haft juridiskt biträde kan man vanligen begära att biträdet har uppmärksammat möjligheten till överklagande. Däremot kan inte alltid ställas samma krav på privatpersoner och småföretagare utan juridisk hjälp, såvida inte möjligheten att överklaga (och även själva felaktigheten) har framstått som klar.

Liksom annars när den skadelidande inte har begränsat sin skada, kan vid jämkning uppkomma fråga om hur stor del av skadan som den skadelidande skulle ha undgått om det felaktiga beslutet ändrats genom överklagande. Möjligheten att jämka skadeståndet till noll i fall där skadan uppkommit genom att beslutet fick vinna laga kraft skulle troligen strida mot lagändringens syfte att utvidga möjligheterna till ersättning i förhållande till vad som tidigare hade gällt. Vid skadeståndstalan mot det allmänna kan det även komma i fråga att beakta den skadelidandes behov av skadeståndet.

Den skadelidande kan även på annat sätt vara medvållande till en skada som ska ersättas av det allmänna enligt 3 kap. 2 § SkL. I allmänhet bör inte större krav ställas på skadelidande privatpersoners omdöme i sådana fall.

2.9. Skadeståndsregler i annan lagstiftning

Som tidigare nämnts utgör skadeståndslagens bestämmelser de grundregler som gäller om inte annan lag, avtal, allmänna rättsgrundsatser eller skadeståndsrättsliga principer är tillämpliga i det enskilda fallet (1 kap. 1 § SkL). Vid sidan om skadeståndslagen finns en mängd lagar och andra föreskrifter med speciella skaderegler som tar över skadeståndslagens allmänna bestämmelser. De flesta av dessa föreskrifter kan medföra skadeståndsskyldighet för enskilda lika väl som för staten, medan andra lagar innehåller särskilda bestämmelser som enbart riktar sig mot staten.

Den förstnämnda kategorin bestämmelser behandlas i avsnitt 2.9.1 och den andra i avsnitt 2.9.2 nedan. Den nya diskriminerings-

lagen har i korthet berörts ovan och behandlas utförligare i avsnitt 4.5. Skälet till det är att den diskrimineringsersättning som numera kan utgå vid överträdelser av lagens förbud mot diskriminering och repressalier inom olika områden delvis är avsedd att fylla andra ändamål än vanligt skadestånd. Angående brottsskadeersättning, som utgår av statliga medel om det inte finns någon försäkring som täcker anspråk på ersättning för kränkning, hänvisas till avsnitt 2.8.3 ovan.

2.9.1. Skadeståndsansvar för enskilda och det allmänna

Ansvarsregler enligt vilka både det allmänna och enskilda kan åläggas ersättningsskyldighet återfinns bl.a. i olika lagar om strikt ansvar. Det innebär att det inte krävs något vållande hos någon befattningshavare. Som exempel kan nämnas de ovan omtalade reglerna om miljöfarlig verksamhet i 32 kap. miljöbalken, produktansvarslagen, ellagen, järnvägstrafiklagen, luftfartsansvarighetslagen, atomansvarighetslagen, lagen om tillsyn över hundar och katter samt personuppgiftslagen.

Flera av de lagar som gäller staten och enskilda innehåller även regler som ger rätt till ersättning för ideell skada. I 48 § personuppgiftslagen föreskrivs att personuppgiftsansvariga är skyldiga att ersätta skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter har orsakat i strid med lagen. Faktorer som kan påverka ersättningen är bl.a. risk för spridning av känsliga eller felaktiga uppgifter eller för beslut eller åtgärder som innebär något negativt för den skadelidande.

En liknande regel finns i kreditupplysningslagen (1973:1173). Enligt lagens 21 § har den som bedriver kreditupplysningsverksamhet ett presumtionsansvar för skada som tillfogas någon genom otillbörligt intrång i den personliga integriteten eller genom att en oriktig uppgift lämnas om personen i fråga. Vid bedömande av om och i vilken utsträckning skada har uppstått tas hänsyn även till lidande och andra omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse.

En rad bestämmelser på immaterialrättens område innehåller också rätt till ersättning för ideell skada. Som exempel kan nämnas 54 § upphovsrättslagen (1960:729). Där föreskrivs att förutom skäligt vederlag för utnyttjandet av ett verk, ska ersättning även utgå för ”annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande

eller annat förfång”. I vissa fall förutsätts brott för att sådan skada ska kunna ersättas. Som exempel kan nämnas 59 §§ lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Även inom den arbetsrättsliga lagstiftningen återfinns bestämmelser av denna typ, se t.ex. 55 § lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Avslutningsvis bör nämnas något om skadeståndsskyldighet inom skolområdet. Den som är huvudman för samt anställda och uppdragstagare i förskola, grundskola, gymnasieskola och annan verksamhet som regleras i skollagen är skyldig att se till att barn eller elever inte utsätts för kränkande behandling. Bestämmelser om detta finns i 14 a kap. skollagen. De återfinns i samma lydelse i den nya skollagens sjätte kapitel. Kapitlet infördes i samband med att den nya diskrimineringslagen trädde i kraft och tillämpas vid annan kränkande behandling än diskriminering. (Regleringen motsvarar i stora delar bestämmelserna om kränkande behandling i den numera upphävda lagen [2006:67] om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.)

Med kränkande behandling avses ett uppträdande som, utan att vara diskriminering, kränker ett barns eller en elevs värdighet. Vid åsidosättande av skollagens förbud mot kränkande behandling och repressalier m.m. är huvudmannen skadeståndsskyldig för den kränkning som överträdelsen innebär (prop. 2007/08:95 s. 467 f. och prop. 2009/10:165 s. 330 f.). Skadestånd kan både utgå för både ideell skada i form av kränkning och annan skada (14 a kap. 12 § i gamla skollagen respektive 6 kap. 12 § i 2010 års skollag). Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier ska inte utgå om kränkningen är ”ringa”. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ner eller falla bort.

2.9.2. Särskilda regler om skadeståndsansvar för staten

Lagen om ersättning vid frihetsinskränkning

Särskilda regler om skadeståndsskyldighet för staten finns i lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder (1998:714, se prop. 1997/98:105 s. 12 f. och s. 46 f. respektive SOU 1993:55 s. 181 f. och s. 311 f.). Enligt lagen utgår ersättning till den som varit häktad och den som i mer än 24 timmar i sträck varit anhållen eller utsatts för vissa tvångsåtgärder på grund av misstanke om brott (2 §). Lagen gäller även den som avtjänat fängelsestraff

eller liknande och den som varit utsatt för vissa administrativa frihetsberövanden (4 §). Ersättning förutsätter att åtgärden varit oberättigad enligt vad som föreskrivs för varje särskilt fall.

Personer som varit häktade eller anhållna kan få ersättning vid frikännande dom eller om förundersökningen avslutas utan att åtal väcks. På motsvarande sätt kan den som avtjänat fängelsestraff få ersättning om det efter överklagande eller anlitande av särskilt rättsmedel meddelas en frikännande dom eller om en mindre ingripande påföljd döms ut.

Om ersättning inte kan utgå enligt de grunder som nyss nämnts finns en särskild bestämmelse som berättigar till ersättning om beslutet om frihetsberövande vilat på felaktiga grunder och därmed varit oriktigt (5 §). Statens ansvar enligt lagen är rent strikt (ansvar oberoende av vållande).

Den ersättning som utgår enligt lagen omfattar den ekonomiska förlust och det lidande som frihetsinskränkningen inneburit för den enskilde. Ersättning lämnas således för utgifter, förlorad arbetsförtjänst, intrång i näringsverksamhet samt för ideell skada i form av lidande (7 §). Uttrycket ”lidande” är samma uttryck som användes i förutvarande 1 kap. 3 § SkL (efter 2001 års lagändringar används i stället begreppet ”kränkning”, se avsnitt 2.8.3 ovan). Enligt förarbetena finns inte några generellt giltiga normer att lägga till grund för prövningen och ett flertal omständigheter inverkar på skadeståndets storlek (jfr prop. 1997/98:105 s. 56). I huvudsak är det fråga om att göra en skönsmässig uppskattning av graden av lidande i varje enskilt fall.

Hänsyn måste tas till intensiteten i den skadelidandes subjektiva upplevelse av lidandet, men i första hand bör förhärskande etiska och sociala värderingar läggas till grund. Bland de omständigheter som är av särskild betydelse nämner förarbetena frihetsberövandets varaktighet, eftersom lidandet typiskt sett anses vara större ju längre tid ett frihetsberövande varat. En annan omständighet som kan vägas in är vilken uppmärksamhet ett frihetsberövande har väckt i ett enskilt fall.

I övrigt hänvisas till den praxis och de riktlinjer som Justitiekanslern har utvecklat vid sin prövning av skaderegleringsärenden enligt den tidigare lagen om ersättning vid frihetsinskränkning, dvs. främst frihetsberövandets längd, men även faktorer såsom frihetsberövandets art och det påstådda brottets karaktär (prop. s. 56). Därvid underströks att riktlinjerna inte ska betraktas som en taxa, utan som generella bedömningsgrunder.

Om den skadelidande har anspråk på ersättning för person- eller sakskada finns ingen möjlighet att få skadestånd enligt lagen. I stället måste talan mot staten grundas på 3 kap. 2 § SkL om fel eller försummelse vid myndighetsutövning. (I det avseendet delade regeringen och riksdagen inte den uppfattning som Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar hade, dvs. att även person- och sakskada skulle ersättas enligt lagen, se prop. s. 21 f.)

Lagen innehåller vissa inskränkningar i ersättningsrätten på grund av den skadelidandes eget handlande. Om han eller hon uppsåtligen har föranlett åtgärden finns således ingen rätt till ersättning (6 §). Vidare krävs synnerliga skäl för att ersättning ska utgå i fall där den skadelidande har försökt undanröja bevis eller på annat sätt försvåra sakens utredning eller om han eller hon försökt undandra sig förundersökning eller lagföring.

Enligt samma bestämmelse kan ersättning vägras eller sättas ner om den skadelidandes eget beteende har föranlett beslutet om frihetsinskränkning eller om det med hänsyn till övriga omständigheter är oskäligt att ersättning lämnas (exempel på situationer där jämkning kan ske ges i prop. 1997/98:105 s. 54 f.). Däremot får jämkning inte ske enbart på den grunden att en brottsmisstanke kvarstår utan att skuldfrågan är klarlagd (jfr lagtexten). Jämkning bör enligt förarbetena bara ske i klara fall av oskälighet och det åvilar staten att åberopa och bevisa de omständigheter som gör att det är oskäligt att utge full ersättning (prop. s. 55).

Lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder innehåller även en bestämmelse om ersättning vid laglig våldsanvändning. Enligt 8 § har således den skadelidande rätt till ersättning för person- eller sakskada som uppkommer genom våld som utövas av polis- och tulltjänstemän i vissa fall. Detsamma gäller vid genomförande av förrättning enligt utsökningsbalken. Som allmän förutsättning gäller att den skadelidande inte har betett sig på ett sådant sätt att det varit påkallat att använda våld mot hans eller hennes person eller egendom.

Lagen om betalningssäkring

Ytterligare exempel på regler om skadeståndsskyldighet för staten är lagen om betalningssäkring (1978:880) för skatter, tullar och avgifter. Denna lag syftar till att säkerställa betalning av olika fordringar till det allmänna, t.ex. skatter, skattetillägg, tullar och andra avgifter till

det allmänna (1–2 §§). Genom betalningssäkring får tas i anspråk så mycket av gäldenärens egendom som svarar mot fordringen eller – om fordringen inte är fastställd – om det finns sannolika skäl för att den kommer att fastställas. Som allmän förutsättning gäller att det finns en påtaglig risk att gäldenären försöker undandra sig att betala fordringen och fordringen uppgår till betydande belopp.

Vidare får beslut bara fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för gäldenären eller något annat motstående intresse. Denna s.k. proportionalitetsprincip kommer till uttryck direkt i lagens 4 § (angående tolkningen, se bl.a. RÅ 2004 ref. 68, som även behandlade den s.k. oskuldspresumtionen i artikel 6 i Europakonventionen och Europadomstolens praxis angående åtgärder som rör omedelbar verkställighet i mål om skattetillägg). Beslut om betalningssäkring fattas av förvaltningsrätt och får genast verkställas.

En särskild skadeståndsregel som ålägger staten strikt ansvar finns i lagens 21 §. Om ett beslut om betalningssäkring har meddelats för en fordring som inte är fastställd och fordringen senare inte fastställs – eller om den fastställs slutligt till ett väsentligt lägre belopp än det som har betalningssäkrats – har gäldenären rätt till ersättning av staten för ren förmögenhetsskada. Ersättningen kan emellertid vägras eller sättas ner om gäldenären genom att lämna oriktig uppgift eller på något annat sätt genom vållande har medverkat till skadan eller om det annars skulle vara oskäligt att ersättning lämnas.

2.10. Det allmännas skadeståndsansvar i ljuset av Europakonventionen – särskilt om utvidgad rätt till ersättning för ideell skada

Den svenska skadeståndsrätten har särskilt under senare tid utvecklats i fråga om det allmännas ansvar. Det har framför allt rört situationer där den skadelidande i talan mot staten (och även kommun) gjort gällande att hans eller hennes mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen har åsidosatts. Genom flera avgöranden från Högsta domstolen har skadeståndslagens regler tolkats på ett sätt som innebär en anpassning till de förpliktelser som följer av Europakonventionen och den praxis som utbildats genom Europadomstolen för mänskliga rättigheter.

Det gäller framför allt i fråga om enskildas möjligheter att få skadestånd av det allmänna för icke-ekonomisk skada, men även vissa andra frågor som hänger samman med rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13 i Europakonventionen. Ett av huvudskälen till det är, som antytts ovan, att möjligheterna att få ideellt skadestånd är begränsade i skadeståndslagen och att sådant skadestånd, särskilt kränkningsersättning, bara kan utgå under vissa förutsättningar (jfr avsnitt 2.8.3 ovan).

Avsnittet innehåller en redogörelse för dessa rättsfall. Dessförinnan ges emellertid en kort introduktion av Europakonventionen och det konventionsrättsliga systemet (en närmare redogörelse för rättigheterna i konventionen och Europadomstolens praxis ges i nästföljande kapitel). Framställningen i denna del bygger delvis på Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2007 (nedan även Danelius).

2.10.1. Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen

Tillkomsten av det konventionsrättsliga regelsystemet

Europarådets stadga undertecknades i London den 5 maj 1949 av tio stater, däribland Sverige. Syftet var att skapa ett forum för samarbete mellan europeiska stater med demokrati och rättsstatlighet som grundvalar. De otaliga övergreppen mot enskilda människor i många europeiska länder under mellankrigstiden och andra världskriget gjorde det till en angelägen uppgift att försöka förhindra liknande händelser i framtiden.

En viktig uppgift för medlemsstaterna skulle vara att i samverkan främja respekten för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och att effektivt garantera att individen skulle komma i åtnjutande av dessa rättigheter och friheter. I fokus stod tanken att skapa bestämmelser som grundar rättigheter för medborgarna gentemot staten och med möjlighet för det internationella samfundet att ingripa om staten behandlade sina medborgare i strid med dessa rättigheter.

Arbetet inom Europarådet bedrevs snabbt och effektivt. Den 4 november 1950 undertecknades i Rom den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med den allmänna deklarationen om de mänskliga rättigheterna (som kort dessförinnan hade antagits av FN:s

generalförsamling) som förebild. Konventionen trädde i kraft den 3 september 1953 efter att ha ratificerats av tio stater, inklusive Sverige.

Konventionen innebar en stor nydaning inom folkrätten genom att den gjorde det möjligt för enskilda att klaga till ett internationellt organ för att få sina rättigheter gentemot och sitt förhållande till staten klarlagda.

Rättigheterna i Europakonventionen innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artiklarna 2 respektive 3), rätt till personlig frihet (artikel 5), rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång i mål om civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse för brott (artikel 6), rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens (artikel 8), tankefrihet och religionsfrihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och föreningsfrihet (artikel 11), rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 13) och förbud mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen (artikel 14).

Europakonventionen har successivt kompletterats med sammanlagt 14 olika tilläggs- och ändringsprotokoll. Samtliga protokoll har trätt i kraft, inklusive det fjortonde, som bl.a. syftar till att effektivisera Europadomstolen. Sex av protokollen innehåller nya materiella rättigheter, t.ex. rätt till respekt för egendom och rätt till undervisning (artikel 1 respektive 2 i första protokollet) och rätten till personlig rörelsefrihet (artikel 2 i fjärde protokollet). Sverige har undertecknat och ratificerat samtliga protokoll utom det tolfte, som innehåller ett generellt förbud mot diskriminering.

En central fråga under arbetet med konventionen var hur den internationella övervakningen skulle utformas. Två organ skapades i syfte att övervaka staternas efterlevnad av sina förpliktelser enligt Europakonventionen, Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna och Europadomstolen för mänskliga rättigheter, båda med säte i Strasbourg. Sedan den 1 november 1998 (då protokoll nr 11 trädde i kraft) svarar Europadomstolen ensam för uppgifterna. Europarådets ministerkommitté, som tidigare hade en viss dömande funktion, har i dag som en av sina uppgifter att se till att domstolens domar verkställs.

I samband med ratifikationen av Europakonventionen år 1952 erkände Sverige för obegränsad tid rätten för enskilda att föra klagomål mot staten till den förutvarande Kommissionen (tidigare artikel 25). Sverige underkastade sig domstolens kompetens eller jurisdiktion år 1966 för en period av fem år. Det skedde genom en

förklaring varigenom man åtog sig att rätta sig efter domstolens slutliga dom i varje mål där Sverige är part (artikel 46 i Europakonventionen). Det innebär att Sverige är bundet av domstolens tolkning av konventionen och att landet är skyldigt att betala de skadestånd som Europadomstolen bestämt. Det svenska erkännandet har därefter förnyats och gäller sedan 1996 utan begränsning i tiden.

I dagsläget har Europarådet 47 medlemsstater. Samtliga har tillträtt konventionen och accepterat den enskilda klagorätten, liksom även domstolens jurisdiktion. Genom protokoll nr 11 blev detta för övrigt ett krav på nytillträdande medlemsstater i Europarådet. Bland medlemsstaterna återfinns alla de 27 stater som även är medlemmar i EU.

Europakonventionens ställning i övrigt i svensk rätt

Det internationella övervakningssystemet som tillskapats genom Europakonventionen är subsidiärt i förhållande till den nationella tillämpningen. Det innebär att de enskilda konventionsstaterna har det primära ansvaret för att rättigheterna i konventionen respekteras. Det uttrycks i artikel 1 på det sättet att de höga fördragsslutande parterna ska garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen. Vidare ska enligt artikel 13 var och en vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts ha ”tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet”.

Några särskilda överväganden angående frågan om Europakonventionens status i Sverige gjordes inte i samband med att konventionen ratificerades (jfr prop. 1951:165). Även om Sverige som stat var och är folkrättsligt förpliktat att lojalt fullgöra de åtaganden som följer av konventionen, utgjorde den inte en del av den svenska rättsordningen.

Skälet till det var i sin tur Sveriges s.k. dualistiska rättssystem. Det innebär att en internationell konvention måste införlivas i den interna rätten genom transformation eller inkorporation för att vara direkt tillämplig här i landet. Vid transformation ändras de interna reglerna så att de stämmer överens med konventionen i den mån det anses nödvändigt. Vid inkorporering stiftas däremot en särskild lag som anger att bestämmelserna i konventionen ska gälla i Sverige

(då blir även den autentiska konventionstexten gällande som svensk lag).

Successivt och allt oftare ställdes svenska domstolar inför frågan vilken betydelse Europakonventionen bör tillmätas i rättstillämpningen. De principer som utvecklades innebar i huvudsak att svensk lag i så stor utsträckning som möjligt borde tolkas i överensstämmelse med konventionen, även om den inte var direkt tillämplig i svensk rätt (se Danelius, s. 34 med hänvisningar, se även NJA 1991 s. 188 och NJA 1992 s. 532).

Genom inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt den 1 januari 1995 gäller Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll som lag här i landet (se Fri- och rättighetskommitténs betänkande Fri- och rättighetsfrågor, SOU 1993:40, Del B – Inkorporering av Europakonventionen, prop. 1993/94:117 och bet. 1993/94:KU24). Inkorporering skedde genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Samtidigt upptogs i 2 kap. 23 § regeringsformen en särskild bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen (se Holmberg m.fl., Grundlagarna, 2006, s. 183–187 med hänvisningar). Bestämmelsen riktar sig i första hand till lagstiftaren. Avsikten med dess införande var att markera den ”särskilda betydelse som konventionen har” i svensk rätt. Såvitt avser de tolkningsfrågor som kan uppkomma i rättstillämpningen ges viss vägledning i förarbetena.

Med hänsyn till den betydelse Europakonventionen hade i svensk rättspraxis redan tidigare innebar införandet av den nya lagen ingen dramatisk förändring. Efter hand har emellertid den omständigheten att konventionen blivit svensk lag ökat konventionens betydelse och genomslagskraft i svensk rätt. De svenska domstolarna, särskilt Högsta domstolen och Regeringsrätten, har i ökad utsträckning visat sig benägna att tillämpa inhemsk lag på ett sådant sätt att deras avgöranden inte riskerar att underkännas vid en eventuell domstolsprövning i Strasbourg. För att undvika detta har domstolarna tillmätt konventionen särskild betydelse i rättstillämpningen.

Målen har ofta handlat om olika processuella rättigheter vid prövning av civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser för brott enligt artikel 6. En ofta uppkommande fråga har då varit om tvisten överhuvudtaget omfattas av artikel 6, särskilt i mål om rätts-

prövning (se bl.a. RÅ 2006 ref. 65 och RÅ 2007 not 143, som rörde tjänstetillsättning) och skattetillägg (RÅ 2000 ref. 66).

Som exempel på fall där de rättigheter som omfattas av artikeln har prövats kan nämnas rätten till domstolsprövning (se det tidigare nämnda fallet RÅ 1997 ref. 65 och RÅ 2001 ref. 56, båda fallen rörde överklagandeförbud) inför en oberoende och opartisk domstol. I NJA 2002 s. 288 ansågs Presstödsnämnden vara en domstol i konventionens mening och detsamma har ansetts gälla i fråga om Resegarantinämnden (se RÅ 2002 ref. 104).

Andra mål har rört rätten till muntlig förhandling, särskilt i förvaltningsmål, men även i mål vid de allmänna domstolarna (se t.ex. RÅ 2002 ref. 23 respektive NJA 1999 s. 602), och rätten till rättegång inom skälig tid (NJA 2003 s. 414 och NJA 2005 s. 462, fallen behandlas mer utförligt i nästföljande avsnitt). Det nyss nämnda fallet RÅ 1997 ref. 65 är för övrigt ett exempel på hur rättigheterna i Europakonventionen får genomslag i svensk rätt genom tillämpning av unionsrätten.

Även i fråga om andra rättigheter av skiftande slag har konventionen tillmätts stor betydelse, bl.a. religions- och yttrandefriheten enligt artiklarna 9 och 10. I NJA 2005 s. 805 och NJA 2006 s. 467 kom Högsta domstolen till olika slutsatser i frågan om en fällande dom för brottet hets mot folkgrupp innebar en konventionsenlig inskränkning av yttrandefriheten (se även NJA 2007 s. 805; angående de särskilda överväganden som krävs i brottmål, se NJA 2008 s. 946). Konventionen har också beaktats beträffande förbudet mot diskriminering i frågor som rör egendomsskyddet enligt artikel 14 och artikel 1 i första tilläggsprotokollet (RÅ 1997 ref. 6).

Som ytterligare exempel kan nämnas Sveriges skyldighet att enligt artikel 3 inte verkställa beslut om avvisning eller utvisning till ett land om utlänningen löper risk att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i det landet eller inte är skyddad mot att sändas vidare till ett land där utlänningen löper sådan risk (se bl.a. MIG 2008:42, där något hinder emellertid inte ansågs föreligga mot att utlämna en person till Grekland enligt Dublinförordningen). Sveriges åtaganden enligt artikel 3 har även prövats – och ansetts utgöra hinder – i mål om utlämning för brott (NJA 2007 s. 574).

Europakonventionens betydelse vid bedömning av det allmännas skadeståndsansvar

För utredningens syften ska särskilt nämnas något om betydelsen av konventionen och av Europadomstolens praxis i mål som rört skadeståndsskyldighet för det allmänna. De två mål som tas upp här avgjordes år 2007 (de behandlas även i avsnitt 2.5.3 ovan).

I NJA 2007 s. 862 var fråga om staten skulle åläggas skyldighet att betala skadestånd på grund av Regeringsrättens underlåtenhet att kommunicera en ansökan om rättsprövning innan den upphävde Koncessionsnämnden för miljöskydds beslut om tillstånd för två bolag att bedriva bergtäkt m.m. Högsta domstolens majoritet fann att det inte förekommit skadeståndsgrundande fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § SkL. Minoriteten (två justitieråd) var av motsatt uppfattning. De fann att även om Regeringsrättens bedömning att kommunikation inte behövde ske inte var uppenbart oriktig, saknade denna omständighet betydelse när ett skadeståndsyrkande grundas på en försummelse som får antas ha innefattat en överträdelse av Europakonventionen (i detta fall bestämmelserna om rätten till en rättvis rättegång i artikel 6). Utgången i målet har kritiserats i doktrinen (se bl.a. Warnling-Nerep, Juridisk Tidskrift 2007/08 s. 931 f. och Kleineman, Juridisk Tidskrift 2008/09 s. 546 f.).

I NJA 2007 s. 891 prövades statens skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § SkL utifrån den praxis som Europadomstolen utvecklat i fråga om artikel 2 i konventionen (rätten till liv). Målet rörde närståendes yrkande om ersättning för sveda och värk på grund av att en häktad man hängt sig i sin cell i en livrem som inte hade fråntagits honom vid avvisitering efter en sjukhusvistelse. Högsta domstolen uttalade att frågan om det allmännas skadeståndsansvar bör bedömas i ljuset av de krav som Europakonventionen ställer och att den svenska lagstiftningen ska tolkas fördragskonformt i den utsträckning som konventionen kan anses ge anledning till det. Det konstaterades att tillämpliga handlingsföreskrifter om behandling av frihetsberövade personer bl.a. har till syfte att undvika att frihetsberövade har tillgång till föremål som de kan använda för att skada sig själva i sina celler.

Högsta domstolen verkade emellertid inte ha ansett att detta var tillräckligt för skadeståndsskyldighet. Beträffande Europakonventionen framhölls att Europadomstolen uppställer vissa krav för skadestånd i sådana fall. Således krävs att myndigheterna visste eller

borde ha vetat att det fanns en verklig och omedelbar risk att den intagne skulle försöka skada sig själv och att myndigheten trots det inte vidtagit de åtgärder som rimligen kunde förväntas av den för att förhindra att denna risk förverkligades. Eftersom kriminalvården inte borde ha insett att det fanns en verklig och omedelbar risk för att den intagne skulle begå självmord fanns inte skäl att sanktionera statens försummelse med skadeståndsskyldighet.

Principen om fördragskonform tolkning har även åberopats i andra fall. De rättsfall som berör frågan om rätten till effektivt rättsmedel och den därmed sammanhängande rätten till skadestånd i vissa fall vid överträdelser av Europakonventionen redogörs för i nästa avsnitt.

2.10.2. Särskilt om det allmännas skadeståndsansvar och rätten till ett effektivt rättsmedel

Av stor vikt för utredningens syften är den praxis som har utvecklats rörande frågan om det allmännas skyldighet att utge skadestånd – särskilt ideellt skadestånd – eller att på annat sätt kompensera den enskilde vid överträdelser av Europakonventionen. En närliggande fråga, som nyligen har prövats av Högsta domstolen och besvarats jakande, är om även en kommun kan åläggas skadeståndsskyldighet för kränkningar av konventionen (NJA 2009 s. 463). Frågan om enskilda kan åläggas skadeståndsansvar gentemot andra enskilda vid överträdelser av Europakonventionen – som besvarades nekande av Högsta domstolen i NJA 2007 s. 747 – berörs däremot inte i framställningen (jfr avsnitt 1.3 ovan).

Frågan om det allmännas skadeståndsskyldighet vid kränkningar av Europakonventionen har kommit allt mer i fokus till följd av Europadomstolens praxis angående staternas skyldigheter att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel vid kränkningar av de mänskliga rättigheterna enligt artikel 13 i konventionen. Denna praxis är i sin tur ett resultat av en ständigt ökande arbetsbörda hos domstolen.

NJA 2003 s. 217

Målet rörde skadeståndsskyldighet för staten på grund av att mål om skattetillägg inte avgjorts inom skälig tid enligt artikel 6 § 1 i Europakonventionen (sådana mål anses utgöra anklagelse för brott

och omfattas därför av artikel 6, se Europadomstolens domar den 23 juli 2002 i Västberga Taxi AB och Vulic respektive Janosevic, båda mot Sverige). Käranden gjorde bl.a. gällande att staten genom fel eller försummelse ordnat domstolssystemet på ett sätt som medförde att skattemål inte kunde avgöras inom skälig tid. Talan avvisades av tingsrätten då den ansågs vara för ofullständig för att läggas till grund för rättegång. Hovrätten avslog överklagandet. Högsta domstolen delade inte underinstansernas bedömning och återförvisade målet till tingsrätten för fortsatt handläggning.

Som skäl angavs att frågan om klaganden har rätt till skadestånd för den påstådda kränkningen av hans rättigheter enligt Europakonventionen och vilka rättsregler som i så fall ska tillämpas är en fråga som rör själva saken. Den borde därför inte ha tagits upp som en fråga om rättegångshinder. Eftersom Högsta domstolens prövning bara rörde denna fråga, var det inte nödvändigt att ta ställning till om ekonomisk ersättning skulle kunna prövas på grundval av Europakonventionen. Däremot gjordes flera uttalanden om betydelsen av artikel 13 och innebörden av kravet på ett effektivt rättsmedel i övrigt enligt följande.

Det underströks att bestämmelsen om rätten till tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet har haft stor aktualitet när det gäller överträdelser av artikel 6 § 1 rörande rätten till domstolsprövning inom skälig tid. Med hänvisning till Europadomstolens dom i målet Kudla mot Polen (dom den 26 oktober 2000) konstaterade Högsta domstolen att artikel 13 numera ska förstås så att den garanterar ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet med avseende på sådana överträdelser. Det rättsmedel som åsyftas behöver inte bestå i domstolsprövning eller ekonomisk gottgörelse. Det kan även innebära att utgången i ett brottmål påverkas till den tilltalades förmån eller att skattetillägg sätts ner eller faller bort vid oskäligt långa dröjsmål i handläggningen.

I vissa fall ansågs det emellertid vara nödvändigt att pröva frågan om ekonomisk ersättning för att uppfylla Europakonventionens krav på ett effektivt rättsmedel, även om artikel 13 inte innehåller någon positiv bestämmelse om skyldighet att utge gottgörelse. Vid prövning av skadeståndstalan mot staten måste skadeståndslagen i den utsträckning det är möjligt tolkas fördragskonformt, vilket kan medföra att vissa begränsningar intagna i förarbeten, praxis eller doktrin inte kommer att kunna upprätthållas.

NJA 2003 s. 414

Detta mål rörde inte skadeståndstalan mot staten, utan frågan om möjligheterna till straffnedsättning som gottgörelse för att en brottmålsrättegång inte hade hållits inom skälig tid (processen pågick i nästan nio år). Skälet till att fallet tas upp här är att Högsta domstolen gjorde vissa uttalanden om artikel 13 i Europakonventionen av betydelse för den praxis som senare utvecklats i fråga om rätten till ideellt skadestånd vid kränkningar av konventionen.

Liksom i det tidigare fallet NJA 2003 s. 217 pekade Högsta domstolen särskilt på de förpliktelser konventionsstaterna har att tillhandahålla ett effektivt nationellt rättsmedel för prövning av påstådda kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid. Med hänvisning till Europadomstolens praxis underströks att kompensationen i brottmål kan bestå i att utgången i målet påverkas till den tilltalades förmån. Det noterades emellertid att det måste framgå att syftet varit att kompensera för tidsutdräkten, att kompensation måste ha varit av väsentlig betydelse för påföljden och att det skett på ett tydligt och mätbart sätt.

Högsta domstolen fann att fördröjningarna varit av sådan betydande omfattning att de innebar en kränkning av den tilltalades rättigheter enligt artikel 6. Han var därför berättigad till gottgörelse i form av ett lägre fängelsestraff än han annars skulle ha dömts till.

NJA 2005 s. 462

Målet rörde frågan om en persons (P.L.) rätt till skadestånd av staten för att brottsmisstankar mot honom inte prövats i rättegång inom skälig tid (se även avsnitt 2.5.3 ovan). Handläggningen av brottmålet hade pågått i cirka sju år räknat från det att P.L. kallades till polisförhör på grund av misstanke om ekonomisk brottslighet och till dess att tingsrättens friande dom vann laga kraft.

I sin efterföljande skadeståndstalan mot staten gjorde P.L. gällande att Åklagarmyndigheten hade vållat honom skada genom fel och försummelse vid myndighetsutövning, vilket medförde skyldighet att utge skadestånd för staten. Felet och försummelsen bestod bl.a. i att Åklagarmyndigheten inte medverkat till att anklagelserna mot honom blev prövade inom skälig tid enligt artikel 6 § 1 i Europakonventionen. P.L. yrkade ersättning för ren förmögenhetsskada i form av inkomstförlust enligt 3 kap. 2 § SkL

och ideellt skadestånd enligt grunderna för förutvarande 1 kap. 3 § SkL eller med konventionen direkt som grund.

Tingsrätten noterade att det bl.a. funnits flera längre perioder av inaktivitet vid handläggningen hos Åklagarmyndigheten och fann att rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 hade kränkts. P.L. tillerkändes ideellt skadestånd med 100 000 kronor med direkt tillämpning av konventionen. De övriga yrkandena ogillades. De högre instanserna fann också att P.L:s rätt att få anklagelserna mot honom prövade i en rättegång inom skälig tid hade kränkts och att ideellt skadestånd skulle utgå med samma belopp som tingsrätten hade dömt ut. Den av hovrätten utdömda ersättningen för inkomstförlust sänktes emellertid av Högsta domstolen. I sin motivering uttalade Högsta domstolen följande.

Såvitt avser frågan om konventionens krav på rättsmedel vid kränkningar påpekades att artikel 41 i Europakonventionen om att domstolen kan tillerkänna en klagande skälig gottgörelse vid brott mot konventionen eller något av dess tilläggsprotokoll bara gäller Europadomstolen och inte den nationella domstolen. Avseende de nationella regleringarna är i stället artikel 13 av betydelse. Artikeln innefattar emellertid bara en förpliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel i enlighet med resonemanget i målet Kudla. Den ger inte i sig medborgarna någon omedelbar rätt till gottgörelse, även om konventionen utgör svensk lag (jfr nyss nämnda NJA 2003 s. 217 och det tidigare omtalade fallet NJA 2004 s. 662 om statens skadeståndsskyldighet vid överträdelser av unionsrätten, se avsnitt 2.6.1 ovan).

Vidare underströks att ett rättsmedel kan utformas på olika sätt och att kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid i ett brottmål kan gottgöras i form av lindrigare påföljd (jfr NJA 2003 s. 414 ovan). Eftersom P.L. friats från brottsmisstankarna var det inte möjligt att kompensera honom för den långa handläggningstiden genom straffnedsättning. I stället uppkom frågan om ekonomisk kompensation. Högsta domstolen fann att den i första hand skulle prövas enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i skadeståndslagen och upprepade sin tidigare ståndpunkt att bestämmelserna ska tolkas fördragskonformt i den utsträckning Europakonventionen ger anledning till det (jfr NJA 2003 s. 217).

Högsta domstolen gick därefter igenom förutsättningarna för skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL (se avsnitt 2.5 ovan). Det konstaterades att staten kan bli skadeståndsskyldig för förmögenhetsskada som orsakats av oacceptabla dröjsmål, inklusive dröjsmål

som innefattar en kränkning av Europakonventionens krav på prövning inom skälig tid. Vidare konstaterades att fel och försummelse kan föreligga vid ett antal mindre förbiseenden hos flera tjänstemän. Detsamma gäller i fall där summan av perioder av inaktivitet i handläggningen medför en oacceptabelt lång handläggningstid eller när det i fråga om dröjsmål inte går att direkt peka ut vem som har varit oaktsam i det enskilda fallet. Inte heller krävs något kvalificerat vållande.

Högsta domstolen fann att dröjsmålet i huvudsak kunde hänföras till interna förhållanden inom Åklagarmyndigheten och att P.L. hade styrkt ett orsakssamband mellan dröjsmålet och skadan på ett sätt som berättigade honom till ersättning för inkomstförlust. Liksom vid konkurrerande skadeorsaker skulle ersättningen emellertid jämkas då skadan även var en följd av omständigheter som staten inte ansvarade för. P.L. tillerkändes således ersättning för inkomstförlust motsvarande den tvåårstid som dröjsmålet kunde anses ha pågått och den övergångstid om ett år som därefter ansågs nödvändig för att kunna återgå till normalt arbetsliv. Någon ytterligare ersättning för vad som Europadomstolen betecknar som loss of opportunities eller förlust av möjligheter ansågs därutöver inte vara nödvändig.

Såvitt avser frågan om ideell skada, noterade Högsta domstolen att ersättning för sådan skada utan samband med person- eller sakskada bara kan utgå när den skadelidande utsatts för brott mot sin person, frihet, frid eller ära (se förutvarande 1 kap. 3 § SkL, numera 2 kap. 3 § SkL). Tjänstefel kunde i och för sig anses utgöra sådant brott om det framstår som en allvarlig kränkning av en viss person. Eftersom någon sådan kränkning som kan knytas till ett brott inte hade visats kunde ersättning för ideell skada inte omedelbart grundas på skadeståndslagen.

Högsta domstolen noterade att Europadomstolen normalt dömer ut ersättning för renodlad ideell skada (non-pecuniary damage), vid kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6. Vidare noterades att Sverige enligt artikel 13 är skyldigt att tillhandahålla ett effektivt nationellt rättsmedel för att förebygga eller kompensera sådana kränkningar. Även om dessa krav kunde anses tillgodosedda genom möjligheten att få ersättning för inkomstförlust, konstaterades att det inte alltid fanns grund för att utge sådan ersättning. I situationer där något annat rättsmedel inte var tillgängligt skulle den skadelidande därmed ställas utan rättsmedel, vilket kunde innebära ett konventionsbrott.

Därefter noterades att svensk rätt intagit en restriktiv attityd till möjligheten att utdöma ett rent ideellt skadestånd på grund av handlingar som innefattat en kränkning av någon annans rättigheter eller intressen och att detta fordrar särskilt lagstöd (jfr avsnitt 2.8.1 ovan). Med hänvisning till domen i målet Kudla och sitt tidigare resonemang om skyldigheten att beakta kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid vid bestämmande av påföljd i brottmål (se NJA 2003 s. 414), fann Högsta domstolen att övervägande skäl talade för att ideellt skadestånd skulle kunna dömas ut även av svensk domstol. Vid prövningen av ett sådant anspråk var Europadomstolens praxis en naturlig utgångspunkt, även om det inte finns någon skyldighet enligt konventionen att exakt följa denna.

Sammanfattningsvis fann Högsta domstolen att ersättning för ideell skada skulle utgå, trots att P.L. även fick ersättning för inkomstförlust.

NJA 2007 s. 295

I detta mål utvidgade Högsta domstolen den princip för utdömande av ideellt skadestånd vid konventionskränkningar som slogs fast i 2005 års rättsfall till att avse rätten till frihet och säkerhet i artikel 5 i Europakonventionen.

I talan mot staten gjorde käranden (B.H.S.) gällande att han lidit allvarliga psykiska men av att ha suttit 16 månader i häkte med fulla restriktioner innan han fick sin sak prövad i domstol. Detta stred mot artikel 5 § 3 i Europakonventionen. Skadestånd på grund av den långa häktningstiden skulle därför utgå enligt artikel 5 § 5 i konventionen, som föreskriver att den som berövats friheten i strid med artikel 5 har rätt till skadestånd. Han påstod även att staten inte beaktat proportionalitetsprincipen såsom den borde ha gjort. Vidare åberopades 5 § lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder (jfr avsnitt 2.9.2 ovan).

Efter samråd med parterna beslutade tingsrätten att hänskjuta frågan om konventionens direkta tillämplighet till Högsta domstolen. Den fråga som skulle besvaras var om svensk domstol kan döma ut skadestånd direkt på grundval av artikel 5 § 5 i konventionen för det fall skadeståndslagen och lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder inte skulle medge att

ersättning utgår fullt ut enligt konventionens principer. Högsta domstolen besvarade frågan i huvudsak enligt följande resonemang.

Först och främst underströks vikten av att den enskilde inte ställs utan rättsmedel enligt artikel 13 i Europakonventionen och att övervägande skäl talar för att ideellt skadestånd även skulle kunna dömas ut av svensk domstol (jfr NJA 2005 s. 462). Därefter konstaterades att artikel 5 § 5 i konventionen, liksom artikel 13, är utformad som en förpliktelse för medlemsstaterna och att den stat som inte tillförsäkrar den drabbade en rätt till skadestånd bryter mot konventionen. Precis som i fråga om artikel 13 betonades att artikel 5 § 5 inte i sig ger medborgarna någon omedelbar rätt till skadestånd, även om konventionen utgör svensk lag. Den princip om rätt till skadestånd som lades fast i 2005 års rättsfall beträffande rätten till rättegång inom skälig tid måste emellertid gälla även beträffande rättigheterna i artikel 5, som uttryckligen föreskriver en rätt till skadestånd.

B.H.S:s rätt till skadestånd på grund av brott mot artikel 5 skulle i första hand prövas enligt skadeståndslagen och lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. Bestämmelserna skulle därvid tolkas fördragskonformt. I den mån Sveriges förpliktelser enligt artikel 5 § 5 inte kunde uppfyllas vid en sådan tillämpning, fann Högsta domstolen att skadestånd får dömas ut utan särskilt lagstöd. Såvitt avser ersättningsnivåerna hänvisades till Europadomstolens praxis, med det tillägget att det måste beaktas att skilda nationella förhållanden kan medföra att vad som är skälig ersättningsnivå varierar från ett land till ett annat.

NJA 2007 s. 584

De principer för utdömande av ideellt skadestånd som lades fast i de ovan nämnda rättsfallen utvidgades i förevarande fall till att avse även skyddet för privat- och familjeliv i artikel 8 i Europakonventionen (fallet redogörs för i avsnitt 2.8.3 ovan). I korthet hade polismyndigheten beslutat om läkarundersökning av tre barn på grund av misstanke om sexuella övergrepp. Beslutet hade fattats utan stöd i lag, eftersom det varken förelåg samtycke av vårdnadshavarna eller beslut från socialnämnden.

I talan mot staten yrkade familjen A. ersättning för inkomstförlust, vissa utgifter samt ideellt skadestånd för kränkning och psykiskt lidande enligt förutvarande 1 kap. 3 § SkL, 3 kap. 2 § SkL

och artikel 8 i Europakonventionen. Talan ogillades av tingsrätten. Hovrätten dömde ut ideellt skadestånd med 50 000 kronor till var och en av familjemedlemmarna med stöd av konventionen. Högsta domstolen sänkte ersättningen till 15 000 kronor per person och anförde i huvudsak följande.

Först och främst konstaterades att någon rätt till ideellt skadestånd i form av kränkningsersättning inte kunde grundas omedelbart på skadeståndslagen. Skälet till det var att tjänstefel – det brott som närmast kunde komma i fråga – bara kan ge ersättning för kränkning när det i undantagsfall framstår som en allvarlig kränkning av en viss person och att det inte förelåg en sådan undantagssituation. Utredningen i målet medgav inte heller slutsatsen att polisens handlande innefattade något annat brott som skulle kunna berättiga till ersättning för kränkning.

Därefter prövades möjligheterna till skadestånd enligt Europakonventionen. Frågan var om den princip som tidigare fastslagits – dvs. att skadestånd får dömas ut utan särskilt lagstöd i de fall Sverige har att gottgöra överträdelser av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas ens efter en fördragskonform tolkning av nationell skadeståndsrätt – skulle ha ett vidare tillämpningsområde (se NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 295).

Efter att ha konstaterat att det saknas skäl att begränsa principens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6, gick Högsta domstolen över till att pröva frågan om artikel 13 i konventionen kräver att staten betalar det yrkade skadeståndet. Efter genomgång av Europadomstolens praxis, bl.a. i fråga om överträdelser av artikel 8 i konventionen, konstaterades att artikel 13 innefattar en förpliktelse att tillhandahålla rättsmedel, men att den inte alltid innebär någon rätt till ekonomisk ersättning. Gottgörelse kunde även ske i andra former, t.ex. genom en lindrigare påföljd på grund av att en brottmålsprocess inte uppfyllt kravet på skälig tid.

För familjen A:s del fann Högsta domstolen att det inte var möjligt att förebygga eller undanröja kränkningen. Vad som stod till buds var i stället gottgörelse för den skada som kränkningen medfört. Den efterföljande frågan var då om gottgörelse skulle ges i form av skadestånd. Efter att ha betonat vad som i de nyss nämnda fallen sagts i fråga om Europadomstolens praxis som naturlig utgångspunkt vid bestämmande av skadeståndets storlek, övergick Högsta domstolen till att undersöka möjligheterna till kränkningsersättning enligt svensk rätt.

Med hänvisning till förarbetena till nuvarande 2 kap. 3 § SkL om att ersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande behandlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande (jfr avsnitt 2.8.3 ovan), konstaterades att syftet med ersättningen ligger väl i linje med Europadomstolens praxis. Även om en kränkning av en rättighet enligt Europakonventionen har en annan karaktär än en kränkning enligt skadeståndslagen, ansågs ersättningen ha ett liknande syfte. Principerna för kränkningsersättning enligt svensk rätt borde därför i stor utsträckning kunna tillämpas vid överträdelser av konventionen. Detta innebar att ersättningsnivån vid sådana överträdelser inte borde ligga för långt ifrån de skadeståndsbelopp som döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om de generellt sett skulle vara förenliga med Europadomstolens praxis. Vid obetydliga överträdelser kunde det t.ex. vara tillräckligt att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls. Därvid noterades att ersättning enligt 2 kap. 3 § SkL bara utgår när någon blivit allvarligt kränkt.

Högsta domstolen fann att läkarundersökningarna innebar allvarliga ingrepp i barnens fysiska integritet och att det inte kunde betvivlas att de, och även föräldrarna, kände obehag och oro i samband med ingripandet. Sådana känslor kunde motivera ekonomisk ersättning för kränkning enligt Europadomstolens praxis. Mot den bakgrunden fann Högsta domstolen att familjen borde tillerkännas ideellt skadestånd för att deras rätt enligt artikel 8 i Europakonventionen åsidosatts. Familjen ansågs inte tillgodosedd enbart genom att det framgick av domskälen att en sådan överträdelse hade ägt rum. Vid bedömningen av skadeståndets storlek gick det inte heller att bortse från att läkarundersökningarna hade kunnat ske på laglig väg. I sammanhanget underströks för övrigt vikten av att det är den behöriga myndigheten som fattar och ansvarar för sådana beslut.

Sammanfattningsvis fann Högsta domstolen att ideellt skadestånd skulle dömas ut för åsidosättandet av familjens rätt enligt artikel 8 i konventionen och att skadeståndet – med beaktande också av svensk praxis angående kränkningsersättning – borde skäligen bestämmas till 15 000 kronor (per person).

NJA 2009 s. 463

Slutligen ska tas upp ytterligare en dom som också är av betydelse för frågan om det allmännas skadeståndsskyldighet vid överträdelser av Europakonventionen och innebörden av rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. Målet rörde frågan om en kommun kan åläggas skadeståndsskyldighet vid överträdelser av konventionen.

En mamma och hennes tre barn väckte talan mot en kommun om ersättning för kränkning och psykiskt lidande med påstående om att kommunala företrädare begått brottsliga gärningar – i form av olaga frihetsberövande och tjänstefel – vid tvångsomhändertagande av barn. De gjorde bl.a. gällande att kommunen hade gjort sig skyldig till brott mot artikel 5 i Europakonventionen, då socialtjänsten utan lagstöd inskränkt deras frihet. I mellandom behandlade tingsrätten frågan om kommunen kunde åläggas att betala skadestånd till kärandena grundat på en överträdelse av konventionen och fann att det inte var fallet. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut. Högsta domstolen fastställde att kommunen kunde åläggas skyldighet att betala skadestånd vid kränkningar av Europakonventionen.

Högsta domstolen fann att frågan om familjen var berättigade till ideellt skadestånd för eventuella kränkningar av deras rättigheter enligt Europakonventionen i första hand skulle prövas enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i skadeståndslagen. Med hänvisning till tidigare praxis uttalades att bestämmelserna ska tolkas fördragskonformt i den utsträckning som konventionen anses ge anledning till det (se de ovan nämnda rättsfallen NJA 2003 s. 217 och NJA 2005 s. 462 samt NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584). Vidare noterades att Högsta domstolen i tre av dessa fall också slagit fast att staten även utan särskilt lagstöd kan åläggas att betala ideellt skadestånd för kränkning av konventionsrättigheter i den mån det behövs för att Sverige ska uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen.

Därefter gick Högsta domstolen igenom de krav som Europakonventionen och Europadomstolen ställer i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel. Det underströks att nationella myndigheter och domstolar har det primära ansvaret för genomförandet av konventionens rättigheter i enlighet med artikel 13 och den s.k. subsidiaritetsprincipen. Vidare konstaterades att staten vid talan i Europadomstolen svarar enligt artikel 41 bl.a. för kommuners överträdelser av konventionen, men att det inte borde finnas några kon-

ventionsrättsliga synpunkter i fråga om ett inhemskt skadeståndsansvar bör åvila stat eller kommun.

Högsta domstolen fann att frågan borde lösas i enlighet med de överväganden som gjordes vid införande av bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL om det allmännas ansvar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar (jfr prop. 1972:5 s. 505 f.). Därvid angavs bl.a. att det borde ligga i kommunernas eget intresse att de också i skadeståndsrättsligt hänseende själva fick svara för sina funktionärers göranden och låtanden i tjänsten och att ett eventuellt statligt skadeståndsansvar för kommunala åtgärder sannolikt skulle leda till ökad statskontroll av kommunerna (prop. s. 494 f.). Det anförda framstod som relevant även för frågan om en kommun bör ansvara för kränkningar av Europakonventionen.

Vidare uttalades att det finns ett värde i att fördelningen av skadeståndsansvaret för kränkningar av konventionen speglar systematiken i skadeståndslagen. Ett viktigt skäl till det är att en kärandepart i många fall kan komma att åberopa att ett visst handlande dels utgör fel och försummelse vid myndighetsutövning enligt skadeståndslagen, dels innebär en konventionskränkning. I sådant fall skulle parten i fråga annars kunna komma att behöva föra talan mot två svarandeparter (staten och kommunen). En ordning som innebär att den komplikationen kan undvikas framstod därför som angelägen.

Mot den bakgrunden fann Högsta domstolen att en kommun även utan särskilt lagstöd kan åläggas skyldighet att betala skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen i verksamhet som kommunen svarar för, i den mån det behövs för att Sverige ska uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen.

2.11. Preskription av skadeståndsfordran

I samband med redogörelsen för den svenska skadeståndsrätten bör avslutningsvis även nämnas något om vad som gäller i fråga om preskription. För skadeståndskrav enligt skadeståndslagen gäller reglerna om allmän preskriptionstid i 2 § första stycket preskriptionslagen (1981:130, angående förarbeten, se prop. 1979/80:119 s. 39 f.). Utgångspunkten är tidpunkten för fordringens tillkomst. Om preskriptionstiden avbryts börjar en ny preskriptionstid att

löpa. Preskriptionstiden är tio år efter det att fordringen tillkom respektive preskriptionen avbröts.

För att kunna tillämpa regeln måste fastställas när fordran på skadestånd tillkom. Olika tidpunkter kan komma i fråga, t.ex. när den skadegörande handlingen ägde rum eller när den första skadan inträffade. Den allmänna meningen är att tiden för den skadegörande handlingen är avgörande. Detta kan medföra att skadeståndskravet är preskriberat innan någon skada har inträffat. Om skada skulle uppstå därefter har den skadelidande således ingen möjlighet att framföra rättsligt grundade krav. Regeln motiveras av att ingen ska behöva räkna med att bli skadeståndsskyldig för handlande som ligger mer än tio år tillbaka i tiden utan att dessförinnan ha blivit utsatt för krav. När det handlande som lett till skada pågått under en längre tid, räknas preskriptionstiden från den tidpunkt då skadeförebyggande åtgärder senast kunnat vidtas. Detsamma gäller i fråga om skada som orsakats genom underlåtenhet.

Preskriptionen avbryts enligt allmänna regler. Normalt sett är det tillräckligt att den skadelidande i stora drag anger omständigheterna kring den skadeståndsgrundande handlingen samt att han eller hon har ett anspråk på ersättning.

Enligt den speciallagstiftning som finns på skadeståndsområdet kan ibland finnas andra preskriptionstider (se t.ex. 10 § lagen om skydd för företagshemligheter jämförd med 1 § preskriptionslagen).

3. Rätten till ett effektivt rättsmedel

  • artikel 13 i Europakonventionen

3.1. Introduktion

Enligt direktiven ska utredningen som underlag för sina överväganden genom en analys av Europadomstolens praxis ta ställning till i vilka fall staten till följd av artikel 13 i Europakonventionen är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av konventionen. Artikeln har följande lydelse:

Var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet.

I analysen ska tas upp hur domstolen beaktar administrativa, processuella och straffrättsliga åtgärder i sin bedömning av vad som kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel i artikelns mening. Vidare ska eventuella skillnader uppmärksammas när det gäller förutsättningarna för ersättning för olika typer av skador (såväl ekonomiska som icke-ekonomiska).

I detta kapitel görs en närmare genomgång av Europakonventionen och den praxis som har utvecklats av Europadomstolen, framför allt i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. För en närmare förståelse av innebörden av artikel 13, måste den läsas tillsammans med andra artiklar i konventionen. Skälet till det är att artikel 13 uttryckligen hänvisar till de rättigheter och friheter som finns i konventionen.

Av betydelse i sammanhanget är även de artiklar i Europakonventionen som berör kraven för att ett klagomål ska prövas av Europadomstolen (artiklarna 34 och 35) och domstolens möjlighet

att döma ut skadestånd för olika typer av skador vid konstaterade kränkningar av konventionen enligt bestämmelsen om skälig gottgörelse (just satisfaction; artikel 41). Detsamma gäller till viss del även i fråga om konventionsstaternas skyldighet att rätta sig efter domstolens domar i mål i vilka de är parter (artikel 46), liksom att i övrigt se till att alla som befinner sig inom deras jurisdiktion kommer i åtnjutande av de fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen (artikel 1). Kapitlet omfattar därför även en kortare beskrivning av dessa artiklar. I ett inledande avsnitt berörs även några allmänna frågor om konventionen och dess uppbyggnad, som är viktiga att känna till för förståelsen av framställningen i övrigt.

Det bör betonas att redogörelsen inte har anspråk på att vara fullständig, utan syftar till att beskriva relevanta delar av konventionen på ett sätt som möjliggör en diskussion av de frågeställningar som anges i direktiven. Framställningen bygger på de standardverk som finns på området såvida inte särskilda hänvisningar ges (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2007, nedan Danelius; van Dijk m.fl., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nedan van Dijk m.fl.; Harris m.fl., Law of the European Convention on Human Rights, 2009, nedan Harris m.fl.; Lester of Herne Hill m.fl., Human Rights Law and Practice, 2009; nedan Lester m.fl.; Jacobs m.fl., The European Convention on Human Rights, 2010, nedan Jacobs m.fl.; Janis m.fl., European Human Rights Law, 2008; Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen, 2007, nedan Pellonpää och Reid, A Practioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 2008, nedan Reid). I förekommande fall hänvisas till olika uttryck i den engelska originaltexten. Det bör understrykas att den franska texten har samma ställning som dess engelska motsvarighet.

3.2. Europakonventionen – några allmänna begrepp och principer

Förra kapitlet avslutades med en genomgång av några rättsfall där Högsta domstolen fann att ideellt skadestånd kan dömas ut utan särskilt lagstöd i den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonventionen och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationella föreskrifter ens efter en fördragskonform tolkning (avsnitt 2.10.2 ovan). Den delen av framställningen inleddes med en redogörelse för tillkomsten av

Europakonventionen och det övervakningssystem som inrättades främst genom Europadomstolen. Vidare nämndes något om vilka rättigheter som omfattas av konventionen och dess tilläggsprotokoll samt för konventionens ställning i svensk rätt (avsnitt 2.10.1 ovan).

Innan vi går in på bestämmelsen om rätten till ett effektivt rättsmedel och de artiklar som på olika sätt har bäring på denna, ska inledningsvis nämnas något om tolkningen av konventionen och Europadomstolens roll. Vidare ska kort beröras några allmänna begrepp som utvecklats i Europadomstolens praxis och konventionens uppbyggnad i övrigt.

3.2.1. Europakonventionen som rättskälla m.m.

Bestämmelserna i Europakonventionen är allmänt formulerade och kan bli föremål för olika tolkningar. De allmänna principer som ska vara vägledande vid tolkningen av konventionen återfinns framför allt i artiklarna 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten. Enligt artikel 31 ska framför allt själva traktattexten tillmätas betydelse, men de ord och uttryck som används ska läsas i sitt sammanhang mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Av artikel 32 framgår att förarbeten till traktater utgör en sekundär rättskälla.

Europadomstolen har i olika sammanhang särskilt framhållit att Europakonventionen – till skillnad från konventioner som reglerar förhållandet mellan stater – avser att skydda individers mänskliga rättigheter och att detta syfte uppnås genom att tvister i förekommande fall kan prövas av domstol (Golder mot Storbritannien, dom den 21 februari 1975).

Det är viktigt att se Europakonventionen som en helhet. Tolkningen av en bestämmelse måste göras på ett sådant sätt att det inte uppstår konflikt med någon annan bestämmelse i konventionen. De olika bestämmelserna bör med andra ord tolkas så att konventionen som en helhet får en rimlig innebörd. I de fall där två olika rättigheter står mot varandra kan svåra intressekonflikter eller avvägningsproblem uppstå.

Förarbetena till konventionen har publicerats och är tillgängliga för den som vill studera dem (Collected Edition of the Travaux Préparatoires of the European Convention on Human Rights, se Europadomstolens hemsida www.echr.coe.int). Det finns exempel

på att förarbetena har åberopats i Europadomstolens avgöranden, t.ex. i mål som rört artikel 13 och vid bedömning av om artikel 1 i första tilläggsprotokollet ska anses ge en rätt till ersättning vid berövanden av egendom. Allmänt sett har förarbetena emellertid getts begränsad betydelse i Europadomstolens praxis. De har således inte alls samma tyngd som svenska förarbeten har för den svenske domaren vid tillämpning av nationell rätt.

Ett skäl till det är att konventionen, som Europadomstolen ofta har framhållit, bör tolkas dynamiskt, dvs. i ljuset av samhällsutvecklingen och förändringar i rättsuppfattningen i konventionsstaterna (jfr Tyrer mot Storbritannien, dom den 25 april 1978, § 31 och E.B. mot Frankrike, dom den 22 januari 2008, § 92 med hänvisningar). Det innebär att tolkning av en bestämmelse som kan ha varit den rätta vid konventionens tillkomst för drygt 60 år sedan kan förändras med tiden. Det gäller särskilt inom områden som kan vara känsliga från moralisk synpunkt och där synsättet successivt har ändrats, t.ex. i fråga om olika rättigheter för barn födda utom äktenskapet och för personer med homosexuell läggning. I E.B. mot Frankrike ansågs exempelvis den omständigheten att en homosexuell kvinna förnekats att ensam adoptera ett barn utgöra otillåten diskriminering av hennes rätt till privat- och familjeliv (fransk lag tillåter ensamadoptioner).

En princip som har nära samband med vad som nyss sagts om att konventionen ska tolkas dynamiskt, är den s.k. effektivitetsprincipen. Denna viktiga princip genomsyrar hela Europakonventionen. Den innebär i korthet att de rättigheter som skyddas genom konventionen inte får vara teoretiska eller illusoriska, utan ska vara praktiska och effektiva (se t.ex. Airey mot Irland, dom den 9 oktober 1979, §§ 24 och 26 med hänvisningar).

I sina domar och beslut hänvisar Europadomstolen ofta till resonemang hämtade från domstolens egen praxis eller case-law. Samtidigt bör understrykas att domstolen inte är bunden av sin egen praxis. Den tillämpar således inte principen om rule of precedent i strikt mening. I de fall där domstolen avser att frångå tidigare praxis brukar den emellertid motivera detta.

Vid läsning av domstolens domar bör man ha i åtanke att de omfattar 47 skilda konventionsstater med inbördes mer eller mindre varierande rättssystem. Det är ett skäl till att domstolens resonemang ofta är relativt kasuistiskt, dvs. präglat av omständigheterna i det enskilda fallet. Detta medför i sin tur att det ibland kan vara

svårt att utläsa om det finns några allmänna principer i en viss fråga och på vilket sätt dessa i så fall kan tillämpas i olika situationer.

Vidare råder delade meningar om domar mot enskilda stater har någon – och i så fall vilken – verkan i förhållande till andra konventionsstater. Staternas skyldighet att rätta sig efter domstolens domar gäller nämligen bara i mål i vilka de är parter, samtidigt som de är förpliktade att garantera att alla som befinner sig inom deras jurisdiktion kommer i åtnjutande av konventionens fri- och rättigheter (jfr artiklarna 46 respektive 1).

Det sagda hindrar inte att vissa allmänt tillämpliga principer har utbildats i Europadomstolens praxis, t.ex. rörande tolkningen av vissa begrepp i konventionen. Genom rikliga hänvisningar till principiella avsnitt i tidigare domar har domstolen successivt byggt upp detta system. Av särskild betydelse vid tolkningen är de domar som Europadomstolen meddelar i stor sammansättning eller Grand

Chamber, där 17 domare deltar (jfr Öcalan mot Turkiet, dom den 12 maj 2005; en sådan dom träder i förekommande fall i stället för den dom som meddelats i kammarsammansättning eller Chamber i samma mål). I den fortsatta framställningen läggs även viss tyngd vid Europadomstolens avgöranden i mål mot Sverige (jfr även artikel 46).

3.2.2. Autonoma begrepp m.m.

Europakonventionen är avsedd att etablera en europeisk minimistandard i fråga om mänskliga rättigheter. Med det avses en skyddsnivå som i princip är enhetlig för alla konventionsstater och som inte får underskridas av någon stat. För att en sådan gemensam miniminivå ska uppnås krävs att konventionen tolkas så att den får samma materiella innehåll för alla stater. De begrepp som förekommer i konventionen måste därför ges en självständig eller autonom tolkning (autonomous meaning), dvs. en tolkning som inte är direkt beroende av vilken innebörd som ges åt motsvarande begrepp i de nationella rättssystemen.

Europadomstolen har starkt framhållit denna princip på vissa områden. Det gäller t.ex. vid avgörande av vilka tvister eller mål som omfattas av bestämmelsen om rätt till en rättvis rättegång i artikel 6. Som tidigare nämnts föreskriver artikeln att det ska finnas en rätt till domstolsprövning i mål om ”civila rättigheter och skyldigheter” och ”anklagelse för brott”. Europadomstolen har i

flera avgöranden framhållit att dessa begrepp är konventionsbegrepp som ska tolkas utan att direkt ansluta till de begrepp som förekommer i olika nationella system. Domstolen har även etablerat kriterier för vad som ska omfattas av begreppen och därmed av rättigheterna i artikel 6 (angående ”anklagelse för brott”, se Engel m.fl. mot Nederländerna, dom den 8 juni 1976). På det sättet får artikeln samma tillämpningsområde för alla medlemsstater, vilket är en förutsättning för att skapa och upprätthålla en enhetlig europeisk minimistandard på området i fråga.

Enligt den praxis som utvecklats på grundval av denna tolkningsprincip anses bl.a. olika tvister som rör socialförsäkringar utgöra ”civila rättigheter och skyldigheter”, trots sin offentligrättsliga karaktär (se Feldbrugge mot Nederländerna, dom den 29 maj 1986). De omfattas följaktligen av artikel 6. Europadomstolen har under 1980-talet och början av 1990-talet fällt Sverige flera gånger på grund av att den svenska lagstiftningen inte medgett en rätt till domstolsprövning enligt artikel 6 i tvister med mer eller mindre offentligrättsliga inslag (se Sporrong och Lönnroth, dom den 23 september 1982).

Vidare har olika typer av förfaranden av mer administrativ än rent straffrättslig karaktär ansetts utgöra anklagelse för brott, vilket medför att artikel 6 är tillämplig. Ett typexempel utgörs av mål om skattetillägg enligt den svenska skattelagstiftningen (jfr den ovan nämnda domen Janosevic mot Sverige, § 65 med hänvisningar).

De kriterier som Europadomstolen har fastställt i fråga om vad som ska falla in under begreppet ”anklagelse för brott” har även betydelse vid tolkningen av andra artiklar som rör straffrättens område. Det gäller främst rätten att inte bestraffas utan stöd i lag (den s.k. legalitetsprincipen) i artikel 7 i Europakonventionen och förbudet mot dubbelbestraffning (ne bis in idem) i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet (se t.ex. Zolotukhin mot Ryssland, dom den 10 februari 2009, §§ 52–57 med hänvisningar).

Samma princip om konventionsbegreppens autonomi gäller även andra artiklar, t.ex. rätten till frihet och personlig säkerhet i artikel 5. Bestämmelsen bygger på principen att varje frihetsberövande måste ha stöd i lag och att det måste falla inom några av de kategorier som räknas upp i artikelns första paragraf. Begreppet ”frihetsberövande” måste alltså tolkas fristående från den innebörd begreppet har i de nationella rättssystemen.

I sammanhanget bör nämnas att Europadomstolen även har fastställt vissa allmänt tillämpliga kriterier för hur klagomål rörande

rätten till rättegång inom skälig tid (reasonable time) enligt artikel 6 bör bedömas (den dom som ofta åberopas är Frydlender mot Frankrike, dom den 27 juni 2000, § 43, se även SOU 2008:16, Betänkande av utredningen om förtursförklaring, s. 32 f.). Frågan om handläggningstiden varit skälig ska således bedömas i ljuset av omständigheterna i målet utifrån följande kriterier: målets komplexitet, klagandens och de aktuella myndigheternas uppträdande under processen samt målets betydelse för klaganden.

I brottmål och mål om skattetillägg räknas den relevanta tiden från det att klaganden kan anses ha blivit anklagad för brott, t.ex. genom att han eller hon delgivits misstanke om brott eller fått del av revisionspromemoria om påförande av skattetillägg (jfr Danelius, s. 262 f. och Janosevic mot Sverige, §§ 91–92). I tvistemål räknas tiden från den dag då målet anhängiggörs vid domstol. Om talan vid domstol inte kan väckas förrän efter ett administrativt förfarande börjar tidsperioden löpa när en ”tvist” kan anses uppstå, t.ex. när myndigheten meddelar ett avslagsbeslut (Hellborg mot

Sverige, dom den 28 februari 2006, § 59 med hänvisningar). Slutpunkten har normalt sett ansetts vara den dag då det finns slutlig dom eller slutligt beslut.

3.2.3. Konventionsstaternas bedömningsmarginal

Europadomstolen är en internationell domstol som handlägger klagomål mot de stater som har tillträtt Europakonventionen. Den är således ingen vanlig överklagandeinstans. Domstolen ska inte överpröva de nationella avgörandena i hela deras vidd. Dess främsta uppgift är i stället att kontrollera att konventionens krav har tillgodosetts av nationella domstolar och myndigheter. Frågan är då hur långtgående dessa krav är i vissa hänseenden (den s.k. subsidiaritetsprincipen diskuteras i avsnitt 3.3.1 nedan).

Ett viktigt skäl till denna ordning är att de nationella domstolarna brukar ha ett bättre och mer fullständigt underlag för att göra vissa bedömningar, särskilt i fråga om bevisvärdering och tilllämpning av inhemsk lag. Det nationella förfarandet har också oftast varit utförligt och gett parterna möjlighet att anföra bevis och rättsligt argumentera för sin sak. Till det kommer att Europadomstolen sällan håller muntliga förhandlingar (i Grand Chambermål brukar förhandling dock hållas).

Om en enskild gör gällande att den nationella domstolen bedömt bevisningen fel eller kommit till ett oriktigt avgörande i sak eller rörande ett utdömt straff, är det inte ovanligt att Europadomstolen avvisar klagomålet på grund av att den inte är behörig att överpröva sådana frågor i enlighet med den s.k. fjärdeinstansformeln (fourth instance formula). Ibland är även kännedomen om och förståelsen av nationella eller lokala tänkesätt, vanor och intressen viktiga för utgången i ett visst mål. I sådana fall är de nationella domstolarna ofta bättre lämpade än Europadomstolen att göra den avvägning som krävs. I många frågor har domstolen därför förlitat sig på den nationella prövningen.

Saken har uttryckts på det sättet att de nationella domstolarna har en viss diskretionär prövningsrätt eller bedömningsmarginal (margin of appreciation; se t.ex. Handyside mot Storbritannien, dom den 7 december 1976, § 48). Innebörden och omfattningen av denna bedömningsmarginal varierar beroende på vilken rättighet som avses och i vilket sammanhang den åberopas.

Så länge det inte finns en någorlunda sammanhållen uppfattning bland konventionsstaterna i en viss fråga, anses staterna ha en bredare bedömningsmarginal. Denna kan dock krympa i takt med att synsättet i de olika staterna utvecklas i en viss riktning. Det gäller exempelvis i fråga om kriminalisering av homosexuella handlingar (som tidigare inte ansågs utgöra en otillåten inskränkning av privatlivet enligt artikel 8) och de rättsliga följderna av att en person genomgått ett könsbyte. Med hänvisning till att straff för homosexualitet avskaffats i flera stater har Europadomstolen således underkänt straffbestämmelser som fortfarande fanns kvar i vissa stater. Vad som nu sagts hänger även samman med att konventionen enligt Europadomstolen bör tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen (jfr ovan).

I de fall där två olika rättigheter står mot varandra, och svåra avvägningar måste göras, kan staterna också ha en viss bedömningsmarginal. Ett exempel är frågan om brottmålsdom mot en journalist för förtal utgjort en kränkning av hans eller hennes rätt till yttrandefrihet i artikel 10 eller om det varit befogat att skydda den ”förtalade personens” rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv enligt artikel 8 (se t.ex. A. mot Norge, dom den 9 april 2009, §§ 65–66 med hänvisningar).

3.2.4. Närmare om bedömningsmarginalen vid ingrepp i olika rättigheter

I artiklarna 8–11 i konventionen återfinns flera olika rättigheter som är avsedda att skydda enskilda mot otillbörliga ingrepp från statens sida (s.k. frihetsrättigheter). De omfattar rätten till skydd för privat- och familjelivet, religions- och yttrandefriheten samt mötes- och föreningsfriheten. Ingrepp i dessa rättigheter får bara ske för att tillgodose vissa legitima intressen som räknas upp i artiklarnas andra paragraf (t.ex. den allmänna säkerheten, allmän ordning, hälsa eller moral eller andra personers fri- och rättigheter). Vidare krävs att ingreppet ska vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose dessa intressen (necessary in a democratic society, se även nästföljande avsnitt).

Det är just i fråga om rättigheterna i artikel 8–11 som läran om margin of appreciation har utvecklats. Vid bedömningen av om inskränkningen i dessa rättigheter är nödvändig åtnjuter de nationella domstolarna således en bedömningsmarginal. Om de har ansett att ett ingrepp är nödvändigt och det verkar finnas rimliga skäl för ett sådant ställningstagande, har Europadomstolen ofta godtagit detta utan att göra någon egen värdering. Samtidigt har domstolen förbehållit sig rätten att ingripa om prövningen av någon anledning framstår som uppenbart felaktig eller godtycklig eller om den leder till orimliga resultat från ett konventionsperspektiv.

Omfattningen av staternas bedömningsmarginal varierar även beroende på vilket intresse som ingreppet avser att skydda. Om det är fråga om ett vitalt statsintresse, såsom den nationella säkerheten, kan Europadomstolen vara ovillig att underkänna den nationella domstolens avgörande. Detsamma kan gälla känsliga frågor som rör religion och allmän moral, t.ex. synen på pornografi och andra frågor med anknytning till privatlivet, i vart fall så länge det inte finns någon enhetlig europeisk uppfattning på ett visst område (se t.ex. Otto-Preminger-Institut mot Österrike, dom den 20 september 1994). Konventionsstaternas domstolar kan då anses vara bättre lämpade att bedöma vad som bör vara tillåtet eller förbjudet i just det landet.

Som ytterligare exempel kan nämnas möjligheterna att beröva en enskild hans eller hennes egendom enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet. En sådan inskränkning får bara göras i ”det allmännas intresse” (in the public interest). Frågan vad som är i det allmännas

intresse hör till en av de frågeställningar som inhemska domstolar kan vara bättre lämpade att avgöra. De åtnjuter därför en betydande bedömningsmarginal, vilket medför att Europadomstolen är mer återhållsam i sin prövning av om ett ingrepp har varit berättigat eller inte. Detsamma gäller till viss del även frågor som rör värdering av skada och ersättning på grund av expropriation och andra egendomsberövanden.

3.2.5. Proportionalitetsprincipen

En annan viktig princip som enligt Europadomstolens praxis anses genomsyra konventionen är den s.k. proportionalitetsprincipen. En åtgärd som innebär en inskränkning i konventionsskyddade rättigheter kan godtas om den är proportionerlig, dvs. om åtgärden står i rimlig relation till det intresse den är avsedd att tillgodose. Om åtgärden är oproportionerlig eller mera långtgående än vad som framstår som rimligt för det angivna ändamålet, kan den innefatta brott mot konventionen.

De olika intressen som åtgärder eller ingrepp måste avse att skydda för att vara konventionsenliga anges, som tidigare nämnts, i andra paragrafen i artiklarna 8–11. Motsvarigheten för egendomsskyddets del återfinns i första paragrafen i artikel 1 i första tilläggsprotokollet, som föreskriver att egendomsberövanden bara får ske ”i det allmännas intresse”.

Prövningen enligt proportionalitetsprincipen innefattar en bedömning av om inskränkningen i de rättigheter som anges i artiklarna 8–11 är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Det är således främst i detta avseende som konventionsstaterna har en viss bedömningsmarginal (jfr ovan). Kravet på nödvändighet innebär att inskränkningen motsvarar ett trängande socialt behov och, särskilt, att den är proportionerlig i förhållande till det legitima intresse eller ändamål som den avser att skydda eller uppnå (the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued).

Det ska med andra ord göras en avvägning av hur stort ingreppet i den enskildes rätt är och hur starkt det behov är som ska tillgodoses genom ingreppet. Åtgärden är bara proportionerlig – och därmed nödvändig i ett demokratiskt samhälle – om det finns ett rimligt förhållande mellan dessa två faktorer. En liknande

bedömning görs i frågor som rör inskränkningar i egendomsskyddet. I det avseendet brukar domstolen uttrycka det så att en rimlig balans (fair balance) måste uppnås mellan vad det allmänna samhällsintresset kräver i förhållande till behovet av skydd för individens grundläggande rättigheter (jfr Beyeler mot Italien, dom den 5 januari 2000, § 114).

Den avvägning mellan olika intressen som ska göras enligt proportionalitetsprincipen återfinns inte bara i artiklarna 8–11, utan även i andra delar av konventionen utan att det uttryckligen framgår. Enligt ordalydelsen i artikel 6 är det exempelvis inte möjligt att inskränka rätten till ett rättvist rättegångsförfarande annat än i fråga om kravet på att en dom ska avkunnas offentligt. De processuella garantierna enligt artikeln innefattar bl.a. en grundläggande rätt att få tillträde till domstol (access to court). Denna rättighet är dock inte absolut. Rätten till tillgång till domstol får således inskränkas under förutsättning att begränsningen syftar till att uppnå ett legitimt ändamål och åtgärden är proportionerlig i förhållande till sitt syfte (jfr Ashingdane mot Storbritannien, dom den 28 maj 1985, § 57).

Det finns dock konventionsrättigheter som är absoluta, i den meningen att konventionsstaterna inte har något utrymme för att avväga individens rätt mot andra intressen. Det gäller framför allt förbudet mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i artikel 3. Förbudet gäller inte bara åtgärder vidtagna av konventionsstatens egna myndigheter. Staten har även en förpliktelse att inte avvisa eller utvisa en person till ett land där han eller hon löper en verklig risk att utsättas för sådan behandling. Förbudet gäller oberoende av om personen kan anses utgöra en säkerhetsrisk i det land där han eller hon befinner sig, exempelvis på grund av misstanke om terroristverksamhet (jfr

Saadi mot Italien, dom den 28 februari 2008).

3.2.6. Kravet på rättssäkerhet och the rule of law

För en närmare förståelse av konventionens uppbyggnad, liksom möjligheterna till inskränkningar som får göras beträffande vissa av rättigheterna, bör även nämnas något om legalitetsprincipen. Som tidigare nämnts finns en särskild bestämmelse som ger uttryck för denna viktiga rättsstatsprincip (artikel 7). Det bör dock betonas att

hela Europakonventionen bygger på legalitetsprincipen. Det framgår på två sätt.

Först och främst finns i preambeln till konventionen en hänvisning till medlemsstaternas gemensamma arv i fråga om bl.a. krav på rättssäkerhet (the rule of law). Vidare gäller att de inskränkningar som får göras i olika rättigheter ska ske med stöd av lag för att överhuvudtaget godkännas vid en prövning inför Europadomstolen.

Det viktiga laglighetskravet framgår direkt av konventionstexten i artiklarna 8–11 (in accordance with the law eller prescribed by law). Lagen måste uppfylla rimliga anspråk på rättssäkerhet i enlighet med principen om the rule of law (jfr Maestri mot Italien, dom den 17 februari 2004, § 30 med hänvisningar). Den måste även ge skydd mot godtycke och vara tillgänglig (accessible) för allmänheten. Vidare måste lagen vara utformad med den precision som krävs för att inskränkningen ska kunna vara någorlunda förutsägbar för den som kan komma att påverkas av den. Frågan om den närmare innebörden av laglighetskravet har bl.a. prövats i mål om telefonavlyssning och liknande ingrepp i den enskildes rätt till privat- och familjeliv i artikel 8.

3.2.7. Positiva förpliktelser m.m.

Tanken bakom flera av konventionsrättigheterna är att den enskilda människan ska ha en privat sfär där hon skyddas mot ingrepp från myndigheternas sida. Exempel på rättigheter av den karaktären finns i artiklarna 2–3, 5 och 8–11 i konventionen. Staten ska således inte beröva någon livet eller friheten och inte ingripa i privat- och familjelivet. Staten ska inte heller hindra någon från att utöva sin religion, att uttala sina åsikter, att delta i sammankomster eller att ansluta sig till föreningar, såvida det inte finns stöd för ingrepp i konventionen (jfr vad som sagts ovan om möjligheten att inskränka olika rättigheter). Som tidigare nämnts lades även stark betoning på statens ansvar att på ett effektivt sätt tillgodose enskildas mänskliga rättigheter i samband med konventionens tillkomst (avsnitt 2.10.1 ovan).

Den primära skyldigheten för staten i dessa fall kan beskrivas som en negativ skyldighet att inte handla på ett visst sätt. Skyldigheten är dock även kopplad till en plikt till positivt handlande för att se till att den enskilda människan kommer i åtnjutande av kon-

ventionsrättigheterna också i förhållande till andra enskilda rättssubjekt. Denna positiva skyldighet kan innebära ett krav på att lagregler tillskapas för att ge ett grundläggande skydd, t.ex. mot vissa ingrepp i privatlivet eller mot våld i hemmet. Det kan även innebära ett krav på inrättande av offentliga organ som ingriper mot övergrepp eller utövar en mer effektiv kontroll för att hindra skador i miljön.

Rätten till liv (artikel 2) och förbudet mot tortyr (artikel 3) omfattar exempelvis en skyldighet för staten att utreda dödsfall och misshandel som ägt rum i häkten och på institutioner för vård av psykiskt sjuka. I fråga om rättigheterna i artiklarna 2 och 3 kan konventionsstaternas positiva förpliktelser vara långtgående, särskilt när det gäller frihetsberövade personer (vissa krav uppställs för att skyldigheten ska inträda, t.ex. i fråga om rätten till liv, se

Keenan mot Storbritannien, dom den 3 april 2001, §§ 89–93).

På liknande sätt kan rätten till skydd för yttrandefrihet kräva att staten ingriper i fall där enskilda grupper försöker hindra utgivning av en tidning. I Sverige och andra länder har även förekommit en omfattande diskussion om den s.k. negativa föreningsfriheten. Med det avses rätten att inte tvingas av annan till medlemskap i en fackförening eller annan sammanslutning. Staten kan i sådant fall bli ansvarig för privaträttslig lagstiftning som möjliggör brott mot konventionen eller för att lagstiftningen inte tillräckligt skyddat enskilda mot kränkningar av andra enskilda. Ibland är det inte tillräckligt att utfärda lagstiftning, utan staten har även ålagts att vidta åtgärder för att avvärja hot och få trakasserier mot enskilda att upphöra.

Statens positiva skyldigheter i fråga om enskildas konventionsskydd gentemot andra enskilda bör inte förväxlas med vad som främst i tysk doktrin utvecklats under termen Drittwirkung. Med det menas i korthet enskildas möjligheter att rikta krav mot andra enskilda med åberopande av rättigheter grundade på inhemsk lag (Harris m.fl., s. 20 f. och Pellonpää, s. 23).

Som tidigare nämnts reglerar Europakonventionen bara förpliktelser som åvilar stater. Även om konventionen har betydelse för förhållanden mellan enskilda, kan den inte automatiskt ha omedelbara horisontella verkningar mellan enskilda. Europadomstolen har förklarat att den inte anser det vara önskvärt eller nödvändigt att utveckla en allmän teori om hur långt konventionens garantier bör utsträckas när det gäller förhållandet mellan enskilda (VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, dom den 28 juni 2001, § 46).

Vidare bör förtydligas att även om konventionen bara reglerar förhållanden mellan enskilda i den utsträckning staten har en sådan positiv skyldighet som beskrivits ovan, kan staten som huvudregel inte undgå ansvar på grund av att den delegerat en verksamhet som berör en viss konventionsrättighet till ett företag eller liknande (t.ex. rätten till undervisning, se Harris m.fl., s. 21 med hänvisning till bl.a. Costello-Roberts mot Storbritannien, dom den 25 mars 1993, som rörde användning av kroppsbestraffning i en privatskola).

3.3. Rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13

3.3.1. Inledande anmärkningar

Enligt artikel 13 i Europakonventionen ska var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet, och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Den engelska respektive franska originaltexten lyder enligt följande.

Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity. Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercise de leurs fonctions officielles.

Artikel 13 utgör en av konventionens mest svåruttolkade och svårtillgängliga bestämmelser (jfr Pellonpää, s. 558 och van Dijk m.fl., s. 998). Förutom att det är svårt att hitta en riktigt passande översättning av begreppet remedy (på svenska används uttrycket rättsmedel, som dock närmast för tankarna till resningsinstitutet och andra extraordinära rättsmedel), innefattar begreppet flera skilda komponenter. Först och främst används begreppet remedy i betydelsen rättelse, dvs. möjligheten att få en ändring i domar och beslut efter förnyad prövning, inklusive det tillvägagångssätt som krävs för att uppnå sådan ändring. För det andra omfattar det olika former

av gottgörelse (skadestånd, straffnedsättning m.m.) eller avhjälpande (t.ex. möjligheten att påskynda långsamma rättsprocesser).

Även om rättspraxis från Strasbourg har förtydligat innehållet i artikel 13 under senare år, vållar tolkningen av bestämmelsen fortfarande problem. Ett skäl till det är – förutom att ett rättsmedel har flera olika betydelser – att artikeln ibland tillämpas tillsammans med andra artiklar i konventionen och ibland på ett mer självständigt sätt. Det finns också flera exempel på att Europadomstolen har funnit det tillräckligt att konstatera kränkning av en annan artikel utan att pröva klagomålet enligt artikel 13. Detta gör det svårt att förutse vilka krav som följer av artikeln som sådan. Ett annat skäl är, som nyss antytts, att artikeln omfattar både processuella och materiella aspekter (jfr Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2005, s. 123, nedan Shelton).

På senare tid har artikel 13 emellertid tillmätts mer självständig betydelse och getts ökat utrymme på vissa områden. Utvecklingen hänger delvis samman med Europadomstolens ständigt ökade arbetsbörda och konventionsstaternas bristande förmåga att tillgodose konventionens krav på nationell nivå. Det gäller särskilt i fråga om rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 (en stor andel av klagomålen till domstolen rör denna rättighet).

Det är framför allt mot den bakgrunden som den banbrytande domen i målet Kudla mot Polen ska ses (dom den 26 oktober 2000, nedan även Kudla). Domen innebär i korthet att en stat som inte tillhandahåller effektiva rättsmedel mot långsam handläggning inte bara kan göra sig skyldig till kränkning av artikel 6 § 1, utan även av artikel 13 (domen behandlas närmare i de nästföljande avsnitten). Frågan är då vilka förpliktelser som konventionsstaterna har enligt artikel 13.

3.3.2. Artikel 13 och dess funktion i Europakonventionen

Artikel 13 måste ses i förhållande till andra bestämmelser

Rätten till tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet återfinns bland de artiklar i Europakonventionen som inte gäller självständiga rättigheter (artiklarna 13–18). Artikel 13 måste således läsas tillsammans med andra bestämmelser, till skillnad från rättigheterna i artiklarna 2–12 (rätt till liv, förbud mot tortyr, slaveri och tvångsarbete, rätt till frihet och säkerhet, rätt till

en rättvis rättegång, förbudet mot straff utan lag och rätten till skydd för privat- och familjeliv, rätten till tankefrihet och religionsfrihet, rätten till yttrandefrihet, associations- och mötesfriheten och rätten att ingå äktenskap) och de rättigheter som finns i tilläggsprotokollen till konventionen.

Det sagda framgår av artikelns ordalydelse som hänvisar till de rättigheter som anges i konventionen. Även bestämmelser i tilläggsprotokollen (t.ex. egendomsskyddet och rätten till undervisning i artikel 1 första protokollet) omfattas av artikeln, trots att det inte uttryckligen framgår.

Det sagda innebär att klagomål som inte omfattas av bestämmelserna i konventionen, t.ex. till följd av att de inte utgör civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6 (jfr avsnitt 3.2.2 ovan), inte heller kan grunda någon särskild rätt enligt artikel 13.

Förenklat uttryckt kan man säga att artikel 13 kompletterar de bestämmelser i konventionen och tilläggsprotokollen som reglerar de materiella rättigheterna genom att förutsätta att det finns effektiva nationella rättsmedel om de materiella rättigheterna har kränkts. I sammanhanget bör även nämnas att Europadomstolen har understrukit att konventionen ska läsas som en helhet och att tolkningen av artikel 13 måste vara i samklang med logiken i konventionen i övrigt (Klass m.fl. mot Tyskland, dom den 6 september 1978, § 68).

Artikel 13 – ett uttryck för subsidiaritetsprincipen

Som antytts ovan kräver Europakonventionen att konventionsstaterna tillhandahåller rättsmedel som innebär att enskilda kan få påståenden om kränkningar av deras rättigheter enligt konventionen prövade. Principen kommer till uttryck just i artikel 13, som ger en rätt till prövning av sådana påståenden inför nationell myndighet.

Även om Europadomstolen har som uppgift att garantera konventionens efterlevnad, är utgångspunkten att överträdelser i första hand ska hanteras inom ramen för den nationella rättsordningen (se avsnitt 2.10.1 ovan). I sammanhanget brukar man tala om en s.k. subsidiaritetsprincip. Denna princip kommer till uttryck inte bara i artikel 13, utan även i artikel 1. Enligt artikel 1 ska konven-

tionsstaterna garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen.

Det internationella övervakningssystemets subsidiaritet i förhållande till nationella domstolar och myndigheter uttrycks även i artikel 35, som reglerar villkoren för att Europadomstolen ska ta upp mål till prövning (nedan används även termen ”avvisningsgrunder”). Av artikel 35 följer bl.a. att klagomål får anhängiggöras hos domstolen först när alla nationella rättsmedel har uttömts. Det betyder att den enskilde måste se till att få sin sak prövad i alla inhemska instanser och använda sig av alla tillgängliga rättsmedel innan han eller hon kan klaga till Europadomstolen. Om detta villkor inte är uppfyllt ska klagomålet avvisas.

Europadomstolen hänvisar ofta till artiklarna 1, 13 och 35 för att understryka Strasbourgsystemets subsidiära karaktär i förhållande till nationella domstolar och myndigheter (se Kudla, § 152 och

Scordino mot Italien [No. 1], dom den 29 mars 2006, §§ 140–141, nedan även Scordino). Domstolen har betonat att syftet med artikel 13 är att tillhandahålla medel för enskilda att få lindring på nationell nivå för kränkningar av deras rättigheter enligt konventionen innan de tar Strasbourgsystemet i anspråk (Kudla, § 152, som även hänvisar till förarbetena till konventionen; det närmare förhållandet mellan artiklarna 13 och 35 redogörs för nedan).

3.3.3. Kraven i artikel 13

Konventionsstaternas handlingsfrihet

Först och främst är det viktigt att framhålla att skyddet enligt artikel 13 inte är absolut och att omfattningen av konventionsstaternas förpliktelser enligt artikeln varierar beroende på karaktären av det klagomål som ska bedömas (se bl.a. Ilhan mot Turkiet, dom den 27 juni 2000, § 97 och Kudla, § 151). Det sammanhang som den påstådda kränkningen förekommer i kan medföra olika begränsningar i det aktuella rättsmedlet.

Ibland ska kravet på effektivt rättsmedel förstås som ett rättsmedel som är så effektivt som möjligt med hänsyn till de särskilda omständigheterna. Det gäller särskilt i fall som rör talan mot olika typer av hemliga beslut som innehåller sekretessbelagd information med hänsyn till nationella säkerhetsintressen (se den ovan nämnda domen i målet Klass m.fl. mot Tyskland; se även Leander mot Sverige,

dom den 26 mars 1987, jfr Danelius, s. 436 och Harris m.fl., s. 568 f.). Domstolen har samtidigt framhållit vikten av att sådana begränsningar hålls till ett minimum (Kudla, § 152).

Europadomstolen har även betonat att staterna åtnjuter en viss handlingsfrihet eller bedömningsmarginal (margin of appreciation) när det gäller att uppfylla sina förpliktelser enligt artikel 13 (se bl.a.

Halford mot Storbritannien, dom den 25 juni 1997, § 64 och Rotaru mot Rumänien, dom den 4 maj 2000, § 67 med hänvisningar).

Bedömningsmarginalen omfattar även frågan om vilka typer av rättsmedel konventionsstaterna väljer att använda liksom tillvägagångssättet för att tillhandahålla avhjälpande eller lindring (relief) i övrigt (jfr Kaya mot Turkiet, dom den 19 februari 1998, § 106 och

Kudla, § 154).

Allmänna principer

I Europadomstolens domar i målen Klass m.fl. mot Tyskland (§ 67) och Silver m.fl. mot Storbritannien (dom den 25 mars 1983, § 113) uppställs vissa allmänna principer angående kraven i artikel 13 (se även Leander mot Sverige, § 77). Dessa har bekräftats i senare rättspraxis.

I korthet innebär kravet på ett effektivt rättsmedel att den som på rimliga grunder påstår sig ha blivit utsatt för ett konventionsbrott (arguable claim) ska ha möjlighet att få sitt påstående prövat inför nationell myndighet och att få rättelse eller gottgörelse (redress) för konstaterade kränkningar. I senare rättspraxis används ibland uttrycket appropriate relief, som i det närmaste kan översättas som ”adekvat lindring eller avhjälpande” (se t.ex. Kudla, § 157;

Rotaru mot Rumänien, § 67 och Ramirez Sanchez mot Frankrike, dom den 4 juli 2006, § 157).

Även om ett rättsmedel sett för sig inte uppfyller kraven i artikeln kan flera rättsmedel sammantagna göra det (the aggregate of remedies; se bl.a. Chahal mot Storbritannien, dom den 15 november 1996, § 145). Målet Leander mot Sverige, som rörde möjligheten att ta del av personuppgifter hos Säkerhetspolisen, kan illustrera detta. De olika övervakningsmöjligheterna rörande hanteringen av sådana uppgifter – genom Justitieombudsmannen, Justitiekanslern, parlamentarisk kontroll och genom klagomål till regeringen – ansågs sammantagna uppfylla kraven i artikel 13. I Segerstedt-Wiberg m.fl. mot Sverige, som bl.a. rörde lagring av personuppgifter hos Säker-

hetspolisen, fälldes Sverige däremot för brott mot artikel 13 (dom den 6 juni 2006).

I mål om långsam handläggning kan också flera rättsmedel tillsammans uppfylla kraven i artikel 13 (jfr Kudla, § 157, se avsnitt 3.4 nedan). Principen om att flera rättsmedel sammantagna kan utgöra ett effektivt rättsmedel har kritiserats i litteraturen (se Lester m.fl., s. 584 med hänvisningar, författaren ifrågasätter också hur långt den kan anses tillämplig, se även Harris m.fl., s. 567).

Vidare ska rättsmedlet enligt artikel 13 vara effektivt i den meningen att det ska medge en tillfredsställande prövning av klagomålet. Kravet på effektivitet innebär inte bara att rättsmedlet måste finnas i själva lagen. Det måste även vara praktiskt möjligt för den berörda personen att använda rättsmedlet i fråga (Ilhan mot

Turkiet, § 97 med hänvisningar). Precis som när de gäller de andra rättigheterna i konventionen får rätten till ett effektivt rättsmedel på nationell nivå således inte vara teoretisk eller illusorisk, utan ska vara praktisk och effektiv (jfr Scordino, § 192 och vad som sagts ovan om effektivitetsprincipen). I övrigt kan inte utläsas av själva artikeln hur rättsmedlet ska vara utformat.

Rätten till ett effektivt rättsmedel – fem kriterier

De kriterier som Europadomstolen har uppställt i sin praxis i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel och som i stora delar berörts i föregående stycke kan sammanfattas under fem punkter. (Sammanställningen återfinns i SOU 2008:3, Slutbetänkande av Integritetsskyddskommittén, s. 88.) 1) Rättsmedlet ska vara tillgängligt och praktiskt möjligt för berörd

person att använda samt erbjuda reella möjligheter till prövning av den aktuella frågan. 2) Rättsmedlet ska vara ägnat att leda till rättelse och ge rimliga

utsikter till framgång (vilket inte innebär att det måste leda till framgång för klaganden). 3) Det prövande organets befogenheter och de garantier som gäller

vid förfarandet inför det prövande organet ska vara tillräckliga. Något krav på att prövningen måste ske av en domstol uppställs inte (jfr uttrycket ”nationell myndighet”). Administrativa rättsmedel kan således vara tillräckliga för att uppfylla konventionens krav.

4) Prövningen ska leda till beslut i rimlig tid, och framför allt ska

beslut fattas medan det fortfarande kan få en praktisk effekt. 5) Domen eller beslutet måste kunna verkställas.

3.3.4. Artikel 13 – begränsningar i tillämpningsområdet

Artikeln ger ingen allmän rätt till lagprövning

Enligt artikel 13 ska det finnas möjligheter att få påståenden om konventionskränkningar prövade av nationell myndighet. Däremot ställer artikeln inte något krav på att de inhemska myndigheterna direkt måste kunna pröva om konventionens bestämmelser har överträtts. Ett sådant villkor skulle ha inneburit ett krav på att konventionen görs omedelbart tillgänglig i konventionsstaterna.

Europadomstolen har dock inte tolkat artikeln på det sättet. Det hänger i sin tur samman med att skyldigheten för en stat som antagit en konvention att lojalt uppfylla sin förpliktelse enligt internationell rätt inte omfattar ett krav på att staten måste välja ett särskilt tillvägagångssätt för att uppfylla sina konventionsförpliktelser. I stället står det staterna fritt att välja metod för att ge effekt åt konventionens bestämmelser (t.ex. genom att göra konventionen direkt tillämplig som en del av den interna rätten eller genom att ge tillräckliga garantier i inhemsk lag).

Frågan om artikeln ska anses ha blivit kränkt i ett särskilt fall beror således på hur konventionsstaten själv har valt att uppfylla sin förpliktelse att garantera konventionens fri- och rättigheter i förhållande till dem som befinner sig under statens jurisdiktion (jfr artikel 1 och resonemanget ovan om konventionsstaternas handlingsfrihet).

En annan fråga som delvis har samband med det som nu sagts är om artikel 13 kan anses ge en rätt eller skyldighet att pröva om en lag överensstämmer med konventionen. Frågan har besvarats nekande av Europadomstolen.

Domstolen har således funnit det alltför långtgående att kräva att konventionsstaterna ska införa ett system för lagprövning, vilket skulle vara konsekvensen av att artikel 13 hade ansetts ge en rätt till ett rättsmedel riktat mot lagstiftningen som sådan (se A. m.fl. mot Storbritannien, dom den 19 februari 2009, § 135, med hänvisningar). Det uttryck som används är primary legislation, dvs. föreskrifter i form av lag. Frågan om samma princip också gäller

lägre normer än lagar beror i stor utsträckning på deras ställning i det nationella rättssystemet (jfr Boyle och Rice mot Storbritannien, dom den 27 april 1988, § 87, Pellonpää, s. 559 och Reid, s. 525 med hänvisningar).

3.3.5. Närmare om tillämpligheten av artikel 13 i övrigt

Ett påstående om konventionskränkning måste ha rimlig grund

Som tidigare nämnts är artikel 13 bara tillämplig i fråga om påståenden om kränkningar av de rättigheter som garanteras genom konventionen eller dess tilläggsprotokoll. Ett klagomål som faller utanför konventionens bestämmelser omfattas därför inte av artikeln (jfr Boyle och Rice mot Storbritannien, § 77). Sådana klagomål ska för övrigt avvisas ratione materiae såsom oförenliga med konventionen enligt artikel 35.

Artikel 13 ålägger inte heller staten någon skyldighet att tillhandahålla rättsmedel för påståenden om kränkning av de mänskliga rättigheterna som inte kan anses vara motiverade, dvs. påståenden som saknar rimlig grund. Europadomstolen har ansett att det borde uppställas en gräns för staternas skyldighet att säkerställa rättsmedel även för grundlösa påståenden om konventionskränkningar. Den gränsen har formulerats som ett krav på ett arguable claim för att artikel 13 ska vara tillämplig.

I målet Powell och Rayner mot Storbritannien klargjordes att klagomål som är uppenbart ogrundade (manifestly ill-founded) och därmed ska avvisas enligt artikel 35, inte heller kan utgöra motiverade påståenden om konventionskränkning enligt artikel 13 (dom den 21 februari 1990, § 33, se närmare nedan).

Därutöver har frågan om vad som krävs för att ett påstående om konventionskränkning ska anses vara motiverat inte riktigt besvarats i rättspraxis. Domstolen har ansett att den inte borde ge en abstrakt definition av vad som utgör rimlig grund. Frågan måste i stället avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje särskilt fall och karaktären av den rättsfråga som är aktuell i målet (Boyle och

Rice mot Storbritannien, § 55; angående kravet på att anspråket ska ha rimlig grund, se även A. m.fl. mot Storbritannien, § 123 med hänvisningar.).

Det kan tilläggas att om Europadomstolen har beslutat att ta upp ett klagomål till prövning och efter prövning i sak (genom en

dom) finner att en viss artikel i konventionen inte har kränkts, utesluter detta inte en tillämpning av artikel 13. Trots att någon kränkning slutligen inte konstaterats av domstolen, kan således en brist på nationella rättsmedel för prövning av påståendet om kränkning innebära en kränkning av artikel 13.

Särskilt om kränkningar förövade under utövning av offentlig myndighet

I sammanhanget bör även nämnas något om den del av bestämmelsen i artikel 13 som föreskriver att rättsmedel måste finnas ”även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet” (persons acting in an official capacity). Formuleringen avser att klargöra att principer om immunitet beträffande statsorganens jurisdiktion inte får utgöra hinder för rätten till ett effektivt utnyttjande av rättsmedel.

Bestämmelsen har tolkats på det sättet att rättsmedel måste finnas också mot kränkningar från de högsta myndigheterna (men alltså inte mot lagstiftningen som sådan). Däremot ska den inte tolkas som en förpliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel för prövning av påståenden om konventionskränkningar mellan enskilda (se Lester m.fl., s. 573–574, jfr vad som sagts om positiva förpliktelser m.m. i avsnitt 3.2.7 ovan). Just denna del av artikel 13 brukar inte vålla några större tolkningsproblem i praxis (jfr Pellonpää, s. 558).

3.3.6. Kravet på effektivt rättsmedel i förhållande till artiklarna 34 och 35

Innan vi går in mer i detalj på innehållet i artikel 13 är det angeläget att ta upp några frågor som är av betydelse för förståelsen av vad kravet på ett effektivt rättsmedel innebär. Som antytts ovan finns ett nära samband mellan artiklarna 13 och 35 genom att båda artiklarna ger uttryck för subsidiaritetsprincipen. De tidigare nämnda kriterierna i fråga om artikel 13 (punkterna 1 till 5 i avsnitt 3.3.3 ovan) ska också ses i ljuset av de krav som uppställs för att Europadomstolen ska ta upp ett mål till prövning (artikel 35). Sambandet mellan artiklarna tar sig olika uttryck beroende på vad frågeställningen rör.

Först och främst finns ett samband mellan kravet på effektivt rättsmedel och kravet på uttömmande av alla inhemska rättsmedel i artikel 35. Detta krav – som återfinns i andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter med enskild klagorätt – bygger på antagandet att det finns ett effektivt nationellt rättsmedel tillgängligt för att pröva en enskilds påstående om kränkning av hans eller hennes rättigheter enligt konventionen. Bestämmelsen i artikel 35 grundas i sin tur på den viktiga principen i internationell rätt om att en stat måste ges möjlighet att förhindra eller tillrättalägga påstådda kränkningar av mänskliga rättigheter innan dessa prövas av ett internationellt organ som Europadomstolen (jfr Selmouni mot Frankrike, dom den 28 juli 1999, § 74).

Det finns även en annan viktig aspekt på sambandet mellan artiklarna 13 och 35. Det kan uttryckas så att de enda rättsmedel som måste uttömmas innan ett klagomål kan prövas av Europadomstolen är rättsmedel som är tillgängliga och tillräckliga (available and sufficient). Vidare måste rättsmedlen vara tillräckligt säkra, inte bara i teorin, utan även i den praktiska tillämpningen, eftersom de annars inte anses uppfylla kravet på tillgänglighet och effektivitet (se bl.a. Mifsud mot Frankrike, beslut den 11 september 2002, § 15 och Scordino, § 142). De ska även ge rimliga utsikter till framgång (Selmouni mot Frankrike, § 76).

Förenklat uttryckt kan man säga att kravet på uttömmande av inhemska rättsmedel enligt artikel 35 i stor utsträckning gäller rättsmedel som uppfyller kravet på effektivitet enligt artikel 13 (jfr

Mifsud mot Frankrike, § 17, van Dijk m.fl., s. 1009 f. och Pellonpää, s. 564). En viktig gemensam nämnare är just att effektivitetskravet i artikel 13 inte bara gäller själva lagen som sådan, utan även de praktiska möjligheterna för enskilda att använda sig av rättsmedlet (här bortses från att flera rättsmedel sammantagna kan vara effektiva i den mening som avses i artikel 13).

Som tidigare nämnts har bara den som har en rimlig grund för sitt påstående om konventionskränkning en rätt till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. Av viss betydelse vid tolkningen av vad som kan anses utgöra en rimlig grund eller ett ”påstående som kan motiveras” (arguable claim) är en annan av avvisningsgrunderna i artikel 35. Enligt artikel 35 ska Europadomstolen nämligen inte bara avvisa klagomål som anhängiggörs innan alla inhemska rättsmedel har uttömts, utan även klagomål som är ”uppenbart ogrundade” (manifestly ill-founded). Klagomål som lämnats utan prövning i sak såsom uppenbart ogrundade kan enligt domstolen inte anses bygga

på ett ”påstående som kan motiveras”. Det medför att artikel 13 inte är tillämplig (Powell och Rayner mot Storbritannien, § 33, se även föregående avsnitt).

Det kan tilläggas att avvisningsgrunden ”uppenbart ogrundad” i praktiken ofta tillämpas på klagomål som i normal bemärkelse inte alls är fullständigt ogrundade (Pellonpää, s. 159 och 560).

Förutom de nämnda villkoren, uppställs i konventionen ytterligare krav för att en ansökan ska prövas av Europadomstolen. Ett viktigt sådant krav är att bara den som påstår sig ha varit utsatt för kränkning (claiming to be a victim) har klagorätt inför domstolen (artikel 34). Denna förutsättning har betydelse på flera olika sätt.

Kravet på victim status (nedan även victim-kravet) innebär bl.a. att en enskild som har kommit i åtnjutande av ett nationellt rättsmedel som uppfyller konventionens krav inte längre har klagorätt inför Europadomstolen. Det medför att klagomålet ska avvisas enligt artikel 35 (som hänvisar till artikel 34). Indirekt har domstolens tolkning av victim-kravet i artikel 34 därför även viss betydelse för frågan om klaganden kan anses ha haft tillgång till rättsmedel som uppfyller kraven i artikel 13 (jfr Pellonpää, s. 562).

Europadomstolen har angett två villkor för att klagorätten ska falla bort och klagomålet av det skälet inte prövas i sak (Scordino, § 193 med hänvisningar). För det första krävs att de inhemska myndigheterna åtminstone i huvudsak eller i sak (at least in substance) har vidgått en kränkning av konventionen. För det andra krävs att rättelsen eller gottgörelsen är adekvat och tillräcklig (appropriate and sufficient).

Såvitt avser rätten till rättegång inom skälig tid i artikel 6 kan skadestånd eller straffnedsättning utgöra rättsmedel som innebär att klagorätten bortfaller. I fråga om skadestånd är en förutsättning för detta att det skadestånd som den nationella domstolen dömt ut är tillräckligt högt (Scordino, § 202 med hänvisningar). Om beloppet är för lågt kan en klagande som fått skadestånd fortfarande vara victim och därmed tillerkännas klagorätt inför domstolen. De närmare förutsättningarna för detta, liksom vad som gäller i fråga om straffnedsättning och liknande åtgärder, redogörs för nedan (avsnitt 3.4.2 och 3.4.3).

3.3.7. Närmare om innebörden av kravet på ett effektivt rättsmedel

Kravet på tillfredsställande prövning av ett klagomål inför nationell myndighet

Ett rättsmedel enligt artikel 13 ska vara ägnat att leda till rättelse eller ge möjlighet till gottgörelse för konstaterade kränkningar. I detta ligger att ett rättsmedel bara kan vara effektivt om det medger en tillfredsställande prövning av om det faktiska innehållet i en konventionsrättighet har kränkts. Det innebär i sin tur att prövningen – förutom att den ska kunna leda till rättelse eller ge möjlighet till gottgörelse – inte får vara alltför begränsad. Den ska i princip sträcka sig lika långt som Europadomstolens egen prövning av om konventionen har överträtts.

Domstolen har uttryckt saken på följande sätt (Chahal mot Storbritannien, § 145, se även Smith och Grady mot Storbritannien, dom den 27 september 1999, § 135):

Article 13 guaranteees the availability at national level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they might happen to be secured in the domestic legal order. The effect of this Article (art. 13) is thus to require the provision of a domestic remedy allowing the competent national authority both to deal with the substance of the relevant Convention complaint and to grant appropriate relief.

I mål om utvisning eller utlämning krävs t.ex. att prövningen omfattar vad som är relevant enligt konventionen, nämligen frågan om det finns en risk för att den person som ska utvisas eller utlämnas kommer att utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling i strid med artikel 3 i konventionen (jfr Chahal mot Storbritannien). Vid beslut om hemlig avlyssning och andra typer av övervakningsmetoder kan det krävas en möjlighet att få prövat om beslutet fattats med stöd i lag enligt artikel 8 § 2 i konventionen (se Khan mot Storbritannien, dom den 12 maj 2000, jfr vad som sagts ovan om kravet på lagstöd för inskränkningar i rätten till privatliv enligt artikel 8).

Artikel 13 förutsätter att det finns ett rättsmedel på nationell nivå, men garanterar inte ett positivt resultat eller framgång för klaganden i sakfrågan (Smith och Grady mot Storbritannien, § 135 och Kudla, § 157). Detsamma gäller för övrigt i fråga om de rätts-

medel klaganden måste uttömma innan Europadomstolen kan pröva klagomålet.

Om klaganden har svaga grunder för sitt anspråk, kan han eller hon inte räkna med framgång. Det innebär emellertid inte att det är något fel på rättsmedlet som sådant. Den omständigheten att klagandens yrkande har avslagits av en inhemsk instans behöver således inte medföra att rättsmedlet har varit ineffektivt. I rättspraxis finns exempel på att rättsmedel som inte ansetts ha gett några rimliga utsikter till framgång inte heller har ansetts uppfylla effektivitetskravet i artikel 13 (van Dijk m.fl., s. 1010 med hänvisningar, jfr vad som sagts ovan om sambandet mellan artiklarna 13 och 35).

Artikel 13 kräver inte heller att prövningen av klagomålet görs av en domstol. I konventionstexten hänvisas till national authority, dvs. nationell myndighet. Även administrativa myndigheter kan leva upp till kraven i artikel 13. Europadomstolen har dock framhållit att organets befogenheter och de garantier som gäller med avseende på förfarandet inför organet i fråga är av betydelse vid bedömningen av om rättsmedlet kan godtas som effektivt (Klass m.fl. mot Tyskland, § 67). Vidare är det av betydelse att den som fattar beslutet är tillräckligt oberoende i förhållande till den myndighet som klagomålet rör (se Harris m.fl., s. 563 f. med hänvisningar). Det är också av vikt att organet i fråga har möjlighet att fatta juridiskt bindande beslut.

I den ovan nämnda domen Leander mot Sverige gjorde Europadomstolen vissa uttalanden om den kontroll som utövas genom Justitieombudsmannen och Justitiekanslern. Domstolen påpekade att dessa organ inte har möjlighet att fatta bindande beslut inom ramen för deras respektive tillsynsverksamhet. De utgjorde därför inte sedda för sig effektiva rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 (däremot uppfyllde de kraven i artikel 13 tillsammans med den parlamentariska kontrollen och möjligheterna att klaga till regeringen).

Rättsmedlet ska vara tillgängligt och möjligt att använda

Vad som nyss sagts i fråga om kravet på att den nationella instansens prövning inte får vara begränsad hänger delvis samman med kravet på att rättsmedlet måste erbjuda reella möjligheter till prövning av den fråga som är aktuell. För att ett rättsmedel ska vara

effektivt är det inte tillräckligt att det formellt finns ett rättsmedel i det nationella systemet. Rättsmedlet måste av jurister eller andra sakkunniga anses erbjuda reella eller faktiska möjligheter till prövning av den fråga som berör rättigheterna i konventionen.

Det kan t.ex. finnas rättspraxis som visar att rättsmedlet faktiskt utnyttjats i liknande sammanhang. Även andra omständigheter kan utgöra en tydligt indikation på rättsmedlets effektivitet. I vissa fall har Europadomstolen konstaterat en kränkning av artikel 13 på grund av att det inte visats att ett möjligen föreliggande rättsmedel skulle ge möjlighet till rättelse (se Danelius, s. 429 med hänvisningar). Det sagda kan också uttryckas som ett krav på att rättsmedlet ska vara tillgängligt.

I kravet på tillgänglighet ligger även ett krav på att rättsmedlet i fråga är praktiskt möjligt för den berörda personen att använda (jfr vad som sagts ovan angående kravet på att rättsmedlet ska vara effektivt in practice as well as in law). Den som avser att använda sig av rättsmedlet får således inte hindras att göra detta på ett omotiverat sätt av konventionsstatens myndigheter. Det gäller oavsett om hindret består i någon form av positivt handlande, t.ex. att en person som avser att använda sig av rättsmedlet fysiskt hindras från att göra detta av fängelsepersonal, eller en underlåtenhet att handla. Som exempel på underlåtenhet kan nämnas att en person som ska utlämnas till ett annat land inte informeras om att en utlämning är nära förstående eller att myndigheten låter bli att utreda misshandel och dödsfall i en polisarrest (jfr Ilhan mot

Turkiet, § 97 med hänvisningar).

Om ett rättsmedel inte är tillgängligt på grund av att en enskild individ eller ett företag saknar rättskapacitet, kan det inte anses effektivt i förhållande till den fysiska eller juridiska personens klagomål. Även korta tidsfrister för överklagande eller väckande av talan innebär i vissa fall praktiska problem för att ta ett rättsmedel i anspråk (t.ex. för den som är frihetsberövad eller bor på avlägsen ort). Det kan också resultera i att kravet på effektivitet inte är uppfyllt.

Beslut ska fattas inom rimlig tid och måste kunna verkställas

En förutsättning för att ett rättsmedel ska anses effektivt är att det leder till ett beslut inom rimlig tid. Framför allt måste det krävas att beslut om möjligt fattas medan det fortfarande kan få praktisk

effekt (Danelius, s. 430 med hänvisningar). Det betyder att beslut måste fattas innan preskription inträder eller klagomålet av olika andra skäl blir utan betydelse, t.ex. till följd av att ett beslut om utvisning, husrannsakan eller annan tvångsåtgärd redan har verkställts eller att ett straff har avtjänats. Ett liknande resonemang kan föras i fråga om tvångsomhändertagande av barn (jfr T.P. och K.M. mot Storbritannien, dom den 10 maj 2001, där Europadomstolen fann att en domstols möjlighet att se till att ett barn återfördes till föräldrarna nästan ett år efter beslutet om tvångsomhändertagande inte utgjorde ett effektivt rättsmedel).

För att rättsmedlet ska vara effektivt krävs också att den dom eller det beslut som rättsmedlet leder fram till kan verkställas (jfr

Iatridis mot Grekland, dom den 25 mars 1999). Om verkställighet av olika skäl inte sker, kan det innebära ett åsidosättande av effektivitetskravet. Detsamma gäller om det beslut varigenom ett överklagat beslut upphävs görs verkningslöst genom att det ersätts med ett nytt beslut av samma eller liknande innehåll.

Krav på effektiv och opartisk utredning

I vissa fall består rättsmedlet i en anmälan om brott eller en begäran om utredning. Det gäller ofta påståenden om att personer har misshandlats eller dödats av polis, militär eller andra personer inom ordningsmakten under oklara omständigheter, men även andra fall där myndigheterna kan ha överträtt sina befogenheter eller på annat sätt handlat felaktigt i strid med konventionens krav. Flera av dessa mål rör Turkiet (se bl.a. domarna i målen Aksoy, den 18 december 1996; Aydin, den 25 september 1997, och Kaya, den 19 februari 1998). Kravet på effektiv utredning enligt artikel 13 är särskilt viktigt i fall som innefattar kränkning av artiklarna 2 och 3 (Z m.fl. mot Storbritannien, dom den 10 maj 2001, § 109). Det hänger delvis samman med Europadomstolens synsätt att dessa artiklar är konventionens mest väsentliga bestämmelser (se nästföljande avsnitt).

För att utredningen ska kunna utföras på ett effektivt sätt, krävs att ärendet handläggs opartiskt. När polisen utreder anklagelser mot personer inom poliskåren kan det finnas skäl att pröva om kravet på opartiskhet och på ett effektivt rättsmedel är uppfyllt. Det bör också finnas möjlighet att ålägga de personer som kan bidra med upplysningar att uttala sig. Vidare måste anhöriga till

personer som försvunnit eller avlidit få insyn i utredningen. Ett annat krav är att utredningarna, när de resulterar i slutsatsen att en polisman eller annan tjänsteman begått ett brott, följs av åtal eller disciplinära åtgärder. Möjligheterna att fastställa och utkräva ansvar är således av väsentlig betydelse.

Vad som nu sagts hänger delvis samman med möjligheten att på nationell nivå få kompensation eller skadestånd – som också är ett rättsmedel enligt artikel 13 – vid åsidosättande av en rättighet enligt konventionen. Det gäller särskilt i fråga om klagomål som rör artiklarna 2 och 3. Om saken inte har utretts ordentligt kan klaganden nämligen gå miste om möjligheterna att med utsikt till framgång väcka talan om skadestånd mot berörda myndigheter (jfr Danelius, s. 434, se även nästföljande avsnitt).

Särskilt om skadestånd

Som tidigare nämnts är det i stora delar upp till konventionsstaterna att välja på vilket sätt de ska tillgodose kraven på ett effektivt rättsmedel i artikel 13. Även om skadestånd kan vara ett effektivt rättsmedel, kan något uttryckligt krav på att skadestånd ska utgå i vissa situationer inte utläsas i artikeln. En annan sak är att frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt kan medföra att den återstående möjligheten för att uppfylla kraven i artikel 13 i praktiken är att utge ekonomisk kompensation. Frågan om artikel 13 i sig kan grunda en rätt till skadestånd ska också skiljas från Europadomstolens möjlighet att döma ut skälig gottgörelse för en konstaterad kränkning av konventionen enligt artikel 41 (denna bestämmelse redogörs för närmare i avsnitt 3.5 nedan).

Inom några områden har Europadomstolen uttalat att skadestånd i princip ska utgöra en del av de rättsmedel som en klagande som lidit ekonomisk och ideell skada ska ha till sitt förfogande enligt artikel 13. Det rör framför allt brott mot rätten till liv och förbudet mot tortyr i artiklarna 2 och 3 i konventionen. Skälet till det är att dessa artiklar, enligt vad domstolen har uttalat i bl.a. fyra mål mot Storbritannien, anses vara de mest väsentliga eller grundläggande i konventionen. (Se den nyss nämnda domen Z m.fl., § 109; Keenan, dom den 3 april 2001, § 130; Paul och Audrey

Edwards, dom den 14 mars 2002, § 97 och Bubbins, dom den

17 mars 2005, § 171; se även Öneryildiz mot Turkiet, dom den 30 november 2004, § 147 samt Harris m.fl., s. 562–563, Lester m.fl., s. 567–568, not 6 och Jacobs m.fl., s. 141 med hänvisningar.)

Omständigheterna i mål som rör dessa artiklar kan variera. Fallet Keenan handlade om myndigheternas sätt att behandla en psykiskt sjuk man som sedermera begick självmord i häkte (jfr även vad som tidigare sagts om staternas positiva förpliktelser, avsnitt 3.2.7 ovan). I målet Z m.fl. prövades de sociala myndigheternas underlåtenhet att vidta åtgärder för att omhänderta eller på annat sätt skydda fyra barn som for illa hos sin mamma. I Bubbins hade en man skjutits till döds av en polisman under en polisoperation och målet Edwards rörde dödsmisshandel i ett fängelse.

Det är inte klart om skadestånd ska kunna utgå i fall som rör tvångsomhändertagande av barn eller liknande ingrepp i privat- och familjelivet enligt artikel 8. I det ovan nämnda målet T.P. och K.M. hade det dröjt nästan ett år innan en domstol fick möjlighet att pröva omhändertagandet och separationen ansågs ha förorsakat klagandena psykisk skada under den tiden. Europadomstolen (Grand Chamber, dvs. i stor sammansättning) fann att det i Storbritannien borde ha funnits ett förfarande som möjliggör en prövning av de lokala myndigheternas skadeståndsansvar vid fullgörande av sina uppgifter och av eventuella krav på kompensation (§ 109). Eftersom påståendet om kränkning av klagandenas rätt till respekt för familjelivet och krav på ersättning för skada till följd av detta inte kunde prövas, blev slutsatsen att artikel 13 hade kränkts (§ 110).

I samma mål uttalade domstolen att artikel 13 inte bara ställer ett krav på att det finns ett förfarande som avser att fastställa om staten eller behöriga företrädare för staten handlat felaktigt i förhållande till den påstådda konventionskränkningen (§ 107, jfr vad som sagts ovan om kravet på effektiv utredning). Därutöver fann domstolen att kompensation för den ekonomiska och icke-ekonomiska skadan som förorsakats en klagande i förekommande fall i princip borde vara tillgängligt som en del av gottgörelsen (in appropriate cases, compensation for the pecuniary and non-pecuniary damage flowing from the breach should in principle be available as part of the range of redress).

Det är oklart hur långt detta allmänna uttalande sträcker sig i fråga om skadestånd som effektivt rättsmedel vid kränkning av olika konventionsrättigheter (frågan diskuteras bl.a. av Cameron, Damages for Violations of ECHR Rights: the Swedish Example,

Swedish Studies in European Law 2006 s. 97 f., se även Cameron, Svensk Juristtidning 2006 s. 553 f.).

I många fall anses möjligheten att föra talan om skadestånd vara tillräckligt för att motsvara kraven i artikel 13 (Costello-Roberts mot

Storbritannien, §§ 37–40; möjligheten att föra skadeståndstalan rörande användning av kroppsbestraffning i en skola ansågs vara ett effektivt rättsmedel, se även avsnitt 3.2.7 ovan). För att ett rättsmedel i form av skadestånd ska vara effektivt krävs dock att rätten är tillräckligt vidsträckt för att omfatta de omständigheter som klagomålet rör (jfr Danelius s. 429 med hänvisning till Keegan mot Storbritannien, dom den 18 juli 2006, där skadestånd på grund av polisens handlande vid en husrannsakan bara kunde utgå om polisen hade handlat i ”ond avsikt”).

Det sagda hänger även samman med vad som sagts ovan i fråga om omfattningen av de nationella myndigheternas prövning. Om det inte är möjligt att få skadestånd ens för klart felaktiga beslut som myndigheter fattat i sin myndighetsutövning kan detta under vissa omständigheter innebära en kränkning av artikel 13 (T.P. och

K.M. mot Storbritannien).

Frågan om möjligheten att få skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL kunde anses utgöra ett effektivt rättsmedel prövades i Stockholms

Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB mot Sverige (dom den 16 september 2003). I målet hade klagandebolaget ålagts att betala konkurskostnader trots att tingsrättens beslut om konkurs sedermera hade upphävts av Högsta domstolen. Någon skadeståndstalan mot staten hade inte förts. Europadomstolen konstaterade att det inte fanns omständigheter som tydde på att underinstansernas bedömning var godtycklig eller vårdslös. Vidare noterades Högsta domstolens uttalanden i NJA 1994 s. 654 om att det för skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § SkL inte räcker med att en domstol har gjort en bedömning i rätts- och bevisfrågor som kan ifrågasättas, utan att endast uppenbart oriktiga bedömningar kan betraktas som culpösa (se avsnitt 2.5.3 ovan).

Mot den bakgrunden fann Europadomstolen – förutom att den inte godtog regeringens invändning om att inhemska rättsmedel inte hade uttömts – att en skadeståndstalan inte kunde ge lindring i fråga om intrånget i klagandens egendomsskydd. Eftersom inga andra rättsmedel fanns till buds, blev slutsatsen att artikel 13 hade kränkts.

I fall där en klagande har tillerkänts ersättning har Europadomstolen understrukit vikten av att betalning sker i tid (jfr den ovan

nämnda domen Öneryildiz mot Turkiet, §§ 152–155; fem års fördröjning vid utbetalning av ersättning till nära anhöriga vid dödsfall innebar kränkning av artikel 13).

Såvitt avser mål om långsam handläggning kan skadestånd enligt Europadomstolens praxis vara ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. Frågan behandlas i ett särskilt avsnitt nedan (såvitt avser den särskilda bestämmelsen om skadestånd i artikel 5 § 5 i konventionen, se nästföljande avsnitt).

3.3.8. Artikel 13 i förhållande till andra konventionsrättigheter

Som tidigare nämnts gäller artikel 13 bara i fråga om motiverade påståenden om kränkningar av andra rättigheter i konventionen eller dess tilläggsprotokoll. Det medför att artikeln ibland ”absorberas” av andra artiklar och att någon särskild prövning enligt artikel 13 inte aktualiseras (angående det närmare sambandet mellan artikel 13 och andra konventionsartiklar, se van Dijk m.fl., s. 1011 f. och Harris m.fl., s. 568 f.).

Som typexempel kan nämnas rätten till domstolsprövning av lagligheten av ett frihetsberövande (artikel 5 § 4). Ett ytterligare exempel utgörs av rätten till domstolsprövning och tillgång till domstol vid prövning av ”civila rättigheter och skyldigheter” eller ”anklagelse för brott” (artikel 6 § 1). I båda fallen ställer artiklarna 5 och 6 mer långtgående krav inom sina respektive tillämpningsområden än artikel 13. De tillämpas då ofta i stället för artikel 13 i egenskap av en sorts lex specialis (se särskilt van Dijk m.fl., s. 1017, not 109 med hänvisningar). Den som har fått ett beslut om frihetsberövande prövat av Europadomstolen enligt artikel 5 § 4 har således inte någon ytterligare rätt till rättsmedel enligt artikel 13 (jfr Brogan m.fl. mot Storbritannien, dom den 29 november 1988, § 68).

Skadeståndsfrågor i anslutning till frihetsberövande regleras för övrigt genom en särskild bestämmelse i artikel 5 i konventionen. Enligt artikel 5 § 5 ska var och en som har arresterats eller på annat vis berövats friheten i strid med bestämmelserna i artikel 5 ha rätt till skadestånd. I fall där konstaterade kränkningar av artikel 5 inte medger möjlighet att föra skadeståndstalan vid nationell domstol kan detta innebära en kränkning av artikel 5 § 5 (jfr den ovan nämnda domen A. m.fl. mot Storbritannien, § 229). Även i den be-

märkelsen utgör artikel 5 således en sorts lex specialis i förhållande till artikel 13.

Förhållandet mellan artikel 6 och artikel 13 är lite mer komplicerat, eftersom artikel 6 § 1 omfattar flera olika rättigheter. Dessutom uppställs särskilda krav för brottmålsprocessen i artikel 6 § 2 och 6 § 3. När det gäller den grundläggande rätten till domstolsprövning och tillgång till domstol är emellertid resonemanget om lex specialis tillämpligt. En prövning enligt artikel 6 är således tillräcklig och någon ytterligare fråga rörande kränkning av artikel 13 uppkommer inte. (Jfr Mendel mot Sverige, dom den 7 april 2009, där Europadomstolen konstaterade en kränkning av artikel 6 och fann att det inte var nödvändigt att pröva klagomålet enligt artikel 13.)

Såvitt avser rätten till effektivt rättsmedel i mål om långsam handläggning gäller numera att en konstaterad kränkning av artikel 6 § 1 i det hänseendet inte utesluter en tillämpning av artikel 13. Sedan domen i målet Kudla krävs således att staterna i sina nationella rättsystem har ett effektivt rättsmedel mot långsam rättskipning (se nästföljande avsnitt).

Ibland kan avsaknaden av ett rättsmedel, för att få en fråga om långvarig kontroll av korrespondens och andra ingrepp i privat- och familjelivet prövad, innebära en kränkning av de processuella garantier som enligt Europadomstolens praxis innefattas i artikel 8. Det utesluter dock inte en tillämpning av artikel 13 och att en kränkning av denna artikel kan komma i fråga (jfr Danelius, s. 433 med hänvisningar). I andra sammanhang har domstolen funnit det tillräckligt att konstatera en kränkning av artikel 8, t.ex. i fråga om beslut om rätt till umgänge som inte verkställts, och därutöver inte prövat klagomålet enligt artikel 13 (jfr Hokkanen mot Finland, dom den 23 september 1994, § 74).

Artikel 13 har haft en särskild betydelse i mål med anknytning till den oroliga regionen i sydöstra Turkiet, som är ett starkt fäste för den kurdiska självständighetsrörelsen (Harris m.fl., s. 574). I flera sådana mål har klagandena gjort gällande att de turkiska säkerhetsstyrkorna har tvingat dem från deras hem och förstört deras egendom i strid med artikel 8 i konventionen och artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Ibland har utredningen i målet inför Europadomstolen varit bristfällig och inte medgett slutsatsen att de nämnda artiklarna har kränkts. I några fall har Turkiet i stället fällts för att inte på ett tillräckligt effektivt sätt ha utrett påståendena om förstörelse av egendom enligt artikel 13.

Som tidigare nämnts finns bestämmelser i konventionen som ställer särskilt höga krav på att de nationella myndigheterna utför en effektiv undersökning för att utreda påståenden om konventionsbrott. Det gäller framför allt beträffande artiklarna 2 och 3. Dessa bestämmelser innefattar ganska långtgående krav på utredning vid misstankar om konventionsbrott. Avsaknaden av en effektiv utredning i sådana fall kan resultera inte bara i en kränkning av artiklarna 2 eller 3, utan även av artikel 13 (jfr Danelius, s. 434). Det gäller särskilt i fall av allvarliga och upprepade kränkningar av de mänskliga rättigheterna som förekommit i Tjetjenien-regionen i Ryssland (Harris m.fl., s. 573 f.).

3.4. Rätten till ett effektivt rättsmedel i mål om långsam handläggning

3.4.1. Principavgörandet – Kudla

En mycket vanligt förekommande måltyp i Europadomstolen rör rätten i artikel 6 § 1 att få sitt mål avgjort inom skälig tid (angående kriterierna för bedömningen m.m., se avsnitt 3.2.2 ovan). I fall där Europadomstolen tidigare konstaterade att artikel 6 § 1 hade överträtts på grund av att en rättegång pågått längre än en skälig tid brukade domstolen anse att det inte var nödvändigt att även pröva frågan om eventuell överträdelse av artikel 13 (se Kudla, § 147 med hänvisningar). Rättsläget ändrades dock genom principavgörandet i målet Kudla mot Polen år 2000. Avgörandet ska ses mot bakgrund av den stora tillströmningen av mål om alltför långa handläggningstider till Europadomstolen (Kudla, § 148).

I Kudla konstaterades således att artikel 13 hädanefter får anses kräva att staterna i sina nationella rättssystem har ett effektivt rättsmedel mot alltför långsam rättskipning. I domen understryks bl.a. Strasbourgsystemets subsidiära karaktär i förhållande till de nationella rättssystemen och vikten av att konventionsstaterna ser till att påståenden om kränkningar av konventionen i första hand tas om hand på nationell nivå.

Den mest tydliga konsekvensen av Kudla-domen är att en kränkning av artikel 13 i mål om långsam handläggning kan förekomma vid sidan av en kränkning av artikel 6. Den efterföljande frågan är då vilken typ av rättsmedel som kan komma i fråga för att tillgodose kraven i artikel 13. I domen konstaterades – i enlighet

med tidigare praxis – att flera rättsmedel sammantagna kan uppfylla kraven i artikel 13, trots att ett rättsmedel sett för sig inte helt och hållet gör det (Kudla, § 157, angående begreppet aggregate of remedies, se avsnitt 3.3.3 ovan). Vidare noterades att ett effektivt rättsmedel i mål om långsam handläggning kan utgöras dels av rättsmedel avsedda att förebygga en påstådd kränkning eller att se till att en pågående kränkning inte fortsätter, dels av rättsmedel som ger fullgod eller adekvat gottgörelse (Kudla, § 158).

I enlighet med avgörandet i Kudla har Europadomstolen i många mål prövat om det i inhemsk rätt finns ett effektivt rättsmedel mot långsam handläggning i den mening som avses i artikel 13. Praxis har således utvecklats i fråga om vad som kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel för klagande som på rimlig grund kan hävda att den inhemska processens längd inte uppfyller kravet på skälig tid i artikel 6. (En närmare analys av aktuella frågeställningar samt rättspraxis återfinns bl.a. i Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, The Improvement of Domestic Remedies with Particular Emphasis on Cases of Unreasonable Length of Proceedings, Council of Europe, 2006 och European Commission for Democracy through Law [Venice Commission eller Venedigkommissionen], Study on the Effectiveness of National Remedies in Respect of Excessive Length of Proceedings, CDL-AD [2006]036.)

3.4.2. Efterföljande praxis – domarna mot Italien

Möjligheten att använda preventiva eller kompensatoriska rättsmedel

Europadomstolen har vid flera tillfällen utvecklat sin syn på vad som kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel vid kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid. Det har bl.a. skett i flera mål mot Italien, som är en av de konventionsstater som har flest sådana klagomål vid Europadomstolen. Uppe till bedömning i dessa mål har även varit de skadeståndsnivåer som har tillämpats av nationella domstolar och myndigheter, liksom de närmare omständigheterna kring betalning av skadestånd.

De mål som oftast refereras till i sammanhanget är några av de domar som Europadomstolen i stor sammansättning meddelade avseende Italien den 29 mars 2006 (Apicella, Cocchiarella, Pizzati,

Scordino, Zullo, Musci, Procaccini samt Mostacciuolo [No. 1 och 2]).

De principer som fastlagts i dessa mål har upprätthållits i efter-

följande praxis (jfr Sürmeli mot Tyskland, dom den 8 juni 2006 och

Wasserman mot Ryssland [No. 2], dom den 10 april 2008, i båda målen konstaterades kränkning av artikel 13). I flera av de italienska målen, inklusive dem som nyss nämnts, har tillämpningen av den italienska lagstiftningen om skadestånd till följd av långsam handläggning granskats (den s.k. Pinto-lagen).

Den centrala frågan i målen var om de ersättningar som dömts ut var tillräckliga och således om klagandena uppfyllde victimkravet i artikel 34 (se avsnitt 3.3.6 ovan). De uttalanden som gjordes har emellertid också en mera allmän betydelse för definitionen av ett effektivt rättsmedel mot oskäligt långsamma rättsprocesser (jfr Scordino, § 182 och Pellonpää, s. 562). Samtidigt bör förtydligas att artikel 13 inte prövades i Grand Chamber-domarna avseende Italien. Den omständigheten att ett utdömt skadestånd på nationell nivå varit lågt har i visst fall inte heller inneburit att ett rättsmedel är ineffektivt (jfr Zarb mot Malta, dom den 4 juli 2006, se även Danelius, s. 433).

I Scordino uttalade domstolen att den bästa lösningen i mål om långsam handläggning är preventiva åtgärder som avser att förhindra att handläggningen inte uppfyller kravet på skälig tid (s.k. preventivt eller påskyndande rättsmedel). Samtidigt underströks att ett sådant rättsmedel kan vara otillräckligt i stater där det förekommer kränkningar av artikel 6 § 1 och där handläggningstiden redan har överskridit den tid som anses skälig. Vidare uteslöts inte möjligheten för en konventionsstat att enbart införa ett rättsmedel av kompensatorisk karaktär (compensatory remedy), dvs. ett rättsmedel som innebär någon form av gottgörelse för redan begångna kränkningar (t.ex. skadestånd eller straffnedsättning). I detta avseende uttalade domstolen följande (Scordino, §§ 183–187):

The best solution in absolute termes is indisputably, as in many spheres, prevention…Where the judicial system is deficient in this respect, a remedy designed to expedite the proceedings in order to prevent them from becoming excessively lengthy is the most effective solution. Such a remedy offers an undeniable advantage over a remedy affording only compensation since it also prevents a finding of successive violations in respect of the same set of proceedings and does not merely repair the breach a posteriori, as does a compensatory remedy of the type provided for under Italian law for example. The Court has on many occasions acknowledged that this type o remedy is ”effective” in so far as it hastens the decision by the court concerned…//...It is also clear that for countries where length-ofproceedings violations already exist, a remedy designed to expedite the

proceedings – although desirable for the future – may not be adequate to redress a situation in which the proceedings have clearly already been excessively long. Different types of remedy may redress the violation appropriately. The Court has already affirmed this in respect of criminal proceedings, where it was satisfied that the length of proceedings had been taken into account when reducing the sentence in an express and measurable manner (see Beck v. Norway, no. 26390/95, § 27, 26 June 2001). Moreover, some States …//…have understood the situation perfectly by choosing to combine two types of remedy, one designed to expedite the proceedings and the other to afford compensation…//…However, States can also choose to introduce only a compensatory remedy, as Italy has done, without that remedy being regarded as ineffective (see Mifsud, cited above).

När det gäller valet av tillvägagångssätt för att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel, betonade domstolen att konventionsstaterna har en viss handlingsfrihet. Särskilt underströks att de konventionsstater som vidtagit betydande åtgärder genom att införa ett kompensatoriskt rättsmedel måste ges en bredare bedömningsmarginal i det hänseendet än vad som annars hade varit fallet (Scordino, § 189):

Where a State has taken a significant step by introducing a compensatory remedy, the Court must leave a wider margin of appreciation to the State to allow it to organise the remedy in a manner consistent with its own legal system and traditions and consonant with the standard of living in the country concerned. It will, in particular, be easier for the domestic courts to refer to the amounts awarded at domestic level for other types of damage – personal injury, damage relating to a relative’s death or damage in defamation cases, for example – and rely on their innermost conviction, even if that results in awards of amounts that are lower than those fixed by the Court in similar cases.

Det bör förtydligas att ett kompensatoriskt rättsmedel måste vara tillgängligt inte bara för avslutade, utan även pågående processer där klaganden har ett motiverat påstående om att rätten till handläggning inom skälig tid har åsidosatts och något annat rättsmedel inte står till buds (Mifsud mot Frankrike, § 17 och Šoć mot Kroatien, dom den 9 maj 2003).

Närmare om kraven på ett kompensatoriskt rättsmedel

Även om tolkningen och tillämpningen av nationell lag i första hand är en fråga för de nationella domstolarna, underströks i Scordino att den måste ske i enlighet med konventionens principer såsom de

kommer till uttryck i domstolens praxis (Scordino, §§ 190–191). Vidare betonades att subsidiaritetsprincipen inte innebär att domstolen frånsäger sig all kontroll över resultatet av användningen av de inhemska rättsmedlen. Skälet till det var att rätten till en rättvis rättegång och de övriga rättigheterna enligt artikel 6 – som enligt domstolen har en viktig plats i ett demokratiskt samhälle – annars skulle kunna komma att urholkas.

Mot den bakgrunden fann Europadomstolen skäl att närmare granska hur det italienska rättsmedlet, dvs. bestämmelserna om skadestånd för konventionskränkningar, hade tillämpats i det aktuella fallet. Prövningen innefattar två krav (Scordino, § 193, se även avsnitt 3.3.6 ovan). För det första krävs att de inhemska myndigheterna åtminstone i huvudsak eller i sak (at least in substance) har vidgått en kränkning av konventionen. För det andra krävs att rättelsen eller gottgörelsen är adekvat och tillräcklig (appropriate and sufficient). Eftersom skadestånd enligt Pinto-lagen inte kan utgå utan att rätten till rättegång inom skälig tid har kränkts, fann domstolen att det första kravet var uppfyllt i Scordino.

I fråga om det andra kravet gjordes flera uttalanden som indikerar hur ett kompensatoriskt rättsmedel bör fungera för att uppfylla konventionens krav (Scordino, §§ 195–207). Uttalandena återfinns, precis som flera av de uttalanden som redogjorts för ovan, i flera av de andra italienska målen, bl.a. Pizzati mot Italien (§§ 85– 97). De ska läsas mot bakgrund av att huvudfrågan i målen var om den ersättning som klagandena tillerkänts var tillräcklig och om den betalats ut i rimlig tid. Det är också viktigt att känna till att resonemanget bygger på att rätten till tillgång till domstol i artikel 6 även omfattar verkställighetsstadiet (Scordino, §§ 196–197 och

Pizzati, §§ 86–87 med hänvisningar). Frågorna behandlas under två olika rubriker nedan.

Krav på betalning inom sex månader m.m.

För det första konstaterade Europadomstolen att ett kompensatoriskt rättsmedel bara kan vara konventionsenligt om det förfarande som krävs för att få kompensation är effektivt, adekvat och tillgängligt (effective, adequate and accessible). Enligt domstolen kan det inte uteslutas att utdragna förseningar vid handläggning av sådana anspråk kan innebära att rättsmedlet inte uppfyller kraven. När det gäller kompensation för långsam handläggning, uttalades

att utbetalningen generellt inte borde överstiga sex månader från det datum då beslutet att ge kompensation blir verkställbart (Scordino, §§ 198–199 och Pizzati, §§ 88–89). I sammanhanget noterades att konventionsstaten inte kan fråntas sitt ansvar genom att hänvisa till att det inte finns medel för att verkställa betalningen.

Såvitt avser de processuella bestämmelserna för kompensatoriska rättsmedel gjordes också några uttalanden. Europadomstolen fann således att det är upp till varje konventionsstat att på grundval av bestämmelserna i det egna rättssystemet besluta vilket förfarande som bäst uppfyller det obligatoriska kravet på effektivitet (Scordino, §§ 200–201 och Pizzati, §§ 90–91). Som allmän förutsättning gäller emellertid att processen är förenlig med rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 (se även Pellonpää, s. 562).

Vidare uttalade domstolen att den omständigheten att den enskilde kan tvingas begära kompensation till följd av statens oförmåga att organisera sitt rättssystem på ett effektivt sätt kan medföra avvikande regler i fråga om rättegångskostnader. Det borde dock undvikas att en alltför tung börda läggs på en enskild som har befogade krav på kompensation. Rättegångskostnaderna får således inte vara så höga att enskilda avhåller sig från att begära ersättning.

Det utdömda skadeståndet och dess storlek

När det gäller utdömda skadestånd på nationell nivå kan, som tidigare nämnts, en klagande som fått tillräcklig kompensation (sufficient redress) förlora sin victim status och därmed sin klagorätt inför Europadomstolen. På det sättet har de nationella skadeståndsnivåerna indirekt även viss betydelse för frågan om enskild kan anses ha haft ett rättsmedel som uppfyller konventionens krav.

Frågan i Scordino och Pizzati var då vad som kunde anses utgöra tillräcklig kompensation. I det hänseendet gjorde Europadomstolen flera uttalanden om skadeståndet och dess storlek (Scordino, §§ 202–207 och Pizzati, §§ 92–97). Uttalandena bör ses i ljuset av de skadestånd som domstolen själv dömer ut vid kränkningar av konventionen enligt bestämmelsen om skälig gottgörelse i artikel 41. De är således av viss betydelse även för domstolens synsätt i fråga om tillämpningen av artikel 41 (se avsnitt 3.5 nedan angående den närmare innebörden av artikel 41 och skadeståndsfrågor som hänger samman med den konventionsartikeln). Detsamma gäller

för övrigt även när rättsmedlet består i att utdömda böter m.m. sätts ner (se nästföljande avsnitt).

Såvitt avser ekonomisk skada (pecuniary damage eller dommage matériel) konstaterade Europadomstolen att de nationella domstolarna är i en klart bättre position för att pröva och besluta i fråga om huruvida skada föreligger eller inte. Detsamma gäller även beträffande skadeståndets storlek.

När det gäller icke-ekonomisk eller ideell skada (non-pecuniary damage eller dommage moral) fann domstolen att det finns en stark – men motbevisbar – presumtion för att oskäligt långa handläggningstider förorsakar sådan skada. Vidare accepterades att handläggningstidens längd i vissa fall enbart kan resultera i en minimal icke-ekonomisk skada eller ingen skada alls (jfr även Nardone mot

Italien, beslut den 25 november 2004). I sådant fall åvilar det den nationella domstolen att rättfärdiga sitt beslut genom en ordentlig motivering.

Europadomstolen uttalade också att ersättningens storlek även beror på rättsmedlets karaktär och effektivitet och tillade följande (Scordino, § 206 och Pizzati, § 96):

The Court can also perfectly well accept that a State which has introduced a number of remedies, one of which is designed to expedite proceedings and one to afford compensation, will award amounts which – while being lower than those awarded by the Court – are not unreasonable, on condition that the relevant decisions, which must be consonant with the legal tradition and the standard of living in the country concerned, are speedy, reasoned and executed very quickly (see Dubjakova v. Slovakia (dec.), no. 67299/01, 19 October 2004). However, where the domestic remedy has not met all the foregoing requirements, it is possible that the treshold in respect of which the amount will still allow a litigant to claim to be a ”victim” will be higher.

Domstolen accepterade således att den utdömda ersättningen under vissa omständigheter kunde vara lägre än vad domstolen själv skulle ha dömt ut i motsvarande situation. Som förutsättning gäller att ersättningen inte är oskälig (unreasonable) och betalas ut mycket snabbt samt att beslutet om ersättning är motiverat.

Det kan tilläggas att Europadomstolen i flera av de italienska målen fann att de utdömda ersättningarna var för låga. I Apicella,

Cocchiarella, Pizzati, Scordino, Zullo m.fl. varierade ersättningarna mellan 8 procent och 27 procent av vad domstolen skulle ha dömt ut i motsvarande situation (se även avsnitt 3.5.4 nedan). Den låga

ersättningen, tillsammans med den omständigheten att det förekommit dröjsmål vid betalningen av ersättningen i flera av fallen, resulterade i att klagandena ansågs vara victim. Frågan om klagandenas rätt till rättegång inom skälig tid hade kränkts prövades därför i sak. Efter att ha konstaterat kränkning av artikel 6 dömde Europadomstolen ut ytterligare skadestånd. Skadeståndet bestämdes mot bakgrund av vad domstolen skulle ha gett ut i motsvarande situation med tillämpning av artikel 41.

De aktuella domarna utgör för övrigt exempel på att ett kompensatoriskt rättsmedel av den typ som Pinto-lagen utgör inte alltid anses tillräckligt för att komma till rätta med långa handläggningstider i konventionsstater där detta utgör ett stort problem (jfr

Scordino, §§ 223–224 och Pizzati, §§ 115–116).

3.4.3. Särskilt om andra rättsmedel än skadestånd vid långsam handläggning

Preventiva eller påskyndande rättsmedel m.m.

Som nyss nämnts uttalade Europadomstolen i Scordino att den bästa eller mest effektiva lösningen i mål om långsam handläggning är preventiva åtgärder som avser att förhindra att handläggningen inte uppfyller kravet på skälig tid. Skälet till det är att ett sådant rättsmedel förhindrar en eller flera kränkningar av artikel 6 inom ramen för ett och samma mål.

I vissa konventionsstater förekommer rättsmedel avsedda att påskynda handläggningen av mål eller att förhindra att handläggningen inte uppfyller kravet på skälig tid. Europadomstolen har bl.a. i mål mot Tyskland, Schweiz, Spanien och Portugal prövat under vilka omständigheter sådana rättsmedel kan anses vara effektiva (jfr Scordino, § 184 med hänvisningar och Sürmeli mot Tyskland, § 105).

I Sverige finns sedan en kort tid tillbaka ett påskyndande eller förebyggande rättsmedel som redovisas i nästa kapitel. Med hänsyn till det och då utredningen i första hand ska koncentrera sig på frågan om ekonomisk kompensation ges enbart ett exempel på hur domstolen har resonerat.

I målet Sürmeli behandlades enskildas möjlighet att begära prövning av om den grundlagsstadgade rätten till snabb handläggning hade kränkts hos den tyska Författningsdomstolen och dess möjlighet

att kräva att den domstol som hanterar målet skyndar på eller avslutar processen. Europadomstolen fann att detta rättsmedel inte var effektivt.

Som skäl angavs att Författningsdomstolen saknar möjlighet att fastställa tidsfrister eller besluta om andra åtgärder för att påskynda handläggningen vid den lägre domstolen och att den inte heller kan besluta om kompensation. Av betydelse var även att Författningsdomstolen inte brukar ge klara instruktioner till lägre domstolar angående handläggningen av enskilda mål och enligt fast praxis inte heller begära att domstolarna vidtar åtgärder för att påskynda handläggningen. Även i övrigt ansågs det vara oklart vilken verkan Författningsdomstolens beslut har i enskilda mål där handläggningen dragit ut på tiden. Eftersom inte heller andra effektiva rättsmedel fanns till hands, blev resultatet att artikel 13 hade kränkts.

Andra stater har, som antytts ovan, valt att kombinera påskyndande (preventiva) och kompensatoriska rättsmedel för att uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen. Som exempel kan nämnas Österrike, Kroatien, Spanien, Polen och Slovakien (se Scordino, § 186 med hänvisningar). I fall där flera rättsmedel uppfyller kravet på effektivitet krävs att klaganden uttömmer samtliga rättsmedel innan han eller hon kan klaga till Europadomstolen (jfr Michalak mot Polen, beslut den 1 mars 2005). Detsamma gäller om det kan finnas visst tvivel om rättsmedlets effektivitet till följd av att det är relativt nytt (se Krasuski mot Polen, dom den 14 juni 2005, § 71).

I fall där både preventiva och kompensatoriska rättsmedel finns tillgängliga har domstolen accepterat att den ersättning som dömts ut på grund av att handläggningstidens längd inte varit förenlig med artikel 6 varit lägre än vad domstolen själv skulle ha dömt ut i motsvarande mål mot konventionsstaten i fråga (Machunka mot

Slovakien, beslut den 27 juni 2006, jfr Scordino, § 206 och Pellonpää s. 563, not 865, se även nedan under avsnitt 3.5.4).

Straffnedsättning m.m. som rättsmedel vid långsam handläggning

Som antytts ovan kan straffnedsättning och liknande åtgärder utgöra ett effektivt rättsmedel i mål om långsam handläggning. Det framgår bl.a. av Europadomstolens uttalanden i Scordino som citerats ovan (Scordino, § 186 med hänvisningar). För att rättsmedlet ska accepteras såsom förenligt med konventionen – och klaganden därigenom frånkännas sin klagorätt inför Europadomstolen – upp-

ställs samma villkor som i fråga om skadestånd (se även avsnitt 3.3.6 ovan). Således gäller att de inhemska myndigheterna åtminstone i huvudsak måste ha vidgått en kränkning av konventionen. Vidare krävs att rättelsen eller gottgörelsen är adekvat och tillräcklig.

I sammanhanget bör nämnas att det av Europadomstolens praxis inte klart framgår i vilka fall straffnedsättning leder till att klagomålet inte prövas i sak på grund av att klaganden inte uppfyller victim-kravet och i vilka fall klagomålet prövas i sak med slutsatsen att någon kränkning till följd av straffnedsättningen inte skett. (I de fall där domstolen tagit upp klagomålet till prövning efter ett separat beslut i frågan har även förekommit att målet har skrivits av.)

Den närmare innebörden av victim-kravet i fall där straffnedsättning eller liknande åtgärder har vidtagits för att kompensera klaganden för långsam handläggning i strid med artikel 6 klargjordes bl.a. i målet Beck mot Norge (dom den 26 juni 2001, § 27 med hänvisning till Eckle mot Tyskland, dom den 15 juli 1982). Europadomstolen uttalade följande:

In this regard, the Court recalls that the mitigation of a sentence on the ground of the excessive length of proceedings does not in principle deprive the individual concerned of his status as a victim within the meaning of Article 34 of the Convention. However this general rule is subject to an exception when the national authorities have acknowledged in a sufficiently clear way the failure to observe the reasonable time requirement and have afforded redress by reducing the sentence in an express and measurable manner.

Europadomstolen konstaterade att tingsrätten i målet Beck i huvudsak hade vidgått att brottmålsprocessen hade överstigit vad som kan anses utgöra skälig tid enligt artikel 6. Vidare noterades att klaganden hade dömts till ett fängelsestraff som motsvarade den lägre delen av den relevanta straffskalan, liksom att straffets längd hade understigit vad som normalt brukar dömas ut i motsvarande fall. Även om tingsrättsdomen kunde ha varit mer precis i dessa delar, fann Europadomstolen att den långa handläggningstiden hade varit den avgörande anledningen till att straffet sattes ner och att strafflindringen hade varit mätbar. Mot den bakgrunden blev slutsatsen att artikel 6 inte hade kränkts.

I fallet Jensen mot Danmark blev utgången däremot den motsatta (beslut den 20 september 2001). Europadomstolen observerade att hovrätten (Østre Landsret) inte hade ansett att brottmålsprocessens längd innebar en kränkning av artikel 6. För att de

nationella domstolarna trots detta i sak (in substance) ska anses ha erkänt konventionskränkning måste det enligt domstolen ställas högre krav på klarhet i fråga om de omständigheter som läggs till grund för en sådan slutsats. I det hänseendet konstaterades att fängelsestraffet hade satts ner av flera olika anledningar och att det inte var klart hur många månader som kunde hänföras till den långsamma handläggningen. Vidare noterades att hovrätten inte hade delat tingsrättens mening att det var tillräckligt att döma ut ett villkorat fängelsestraff.

Med hänvisning till dessa omständigheter blev Europadomstolens slutsats att de inhemska domstolarna inte på ett tillräckligt tydligt sätt hade vidgått att kravet på skälig tid inte hade uppfyllts och inte heller gottgjort klaganden genom att reducera fängelsestraffet på ett uttryckligt och mätbart sätt.

Frågan om strafflindring eller liknande straffrättsliga åtgärder kan utgöra ett rättsmedel som uppfyller konventionens krav har även prövats i andra mål mot bl.a. Sverige, Danmark och Finland (Synnelius och Edsbergs Taxi AB mot Sverige, beslut den 17 juni 2008, som rörde påföljdsbestämning; Ohlen mot Danmark, dom den 24 februari 2005, som rörde böter; Uoti mot Finland, dom den 9 januari 2007 samt Danker mot Finland, beslut den 9 december 2008; de båda sistnämnda målen rörde nedsättning av utdömt fängelsestraff respektive villkorat fängelsestraff).

I fall där strafflindringen har bestått i att utdömda böter har satts ner har Europadomstolen – precis som när det gäller skadestånd (se ovan) – prövat om beloppet varit adekvat och tillräckligt utifrån vad domstolen själv brukar döma ut i motsvarande fall enligt artikel 41 (jfr Ohlen mot Danmark, § 30 med hänvisning till andra mål mot Danmark).

I målet Ohlen hade hovrätten (Østre Landsret) satt ner utdömda böter för skattebrott på grund av att brottmålsprocessens längd stred mot artikel 6 i Europakonventionen (målet hade pågått i närmare åtta år och det nedsatta beloppet uppgick till 40 000 danska kronor). Vid bestämmande av hur mycket böterna skulle sättas ner hade hovrätten även beaktat att tingsrätten helt och hållet befriat klaganden från att betala rättegångskostnader.

Europadomstolen konstaterade att hovrätten hade vidgått en kränkning av kravet på rättegång inom skälig tid (jfr vad som sagts ovan om de två villkoren för att klaganden ska anses vara victim). Därefter prövades om det belopp som böterna hade satts ner med var adekvat och tillräckligt i ljuset av artikel 41. Domstolen jäm-

förde således detta belopp med vad domstolen själv brukar döma ut för icke-ekonomisk skada i liknande fall och fann att beloppet inte kunde anses orimligt (unreasonable).

I Synnelius och Edsbergs Taxi AB mot Sverige hade klaganden dömts till villkorlig dom i stället för fängelse för grovt bokföringsbrott. Som skäl för att välja en lindrigare påföljd angav tingsrätten att sex år hade förflutit sedan brottet hade begåtts, att förundersökningen hade dragit ut på tiden och att klaganden inte kunde lastas för förseningen. Europadomstolen noterade att tingsrätten – även om den inte uttryckligen hade erkänt att klagandens rättigheter enligt artikel 6 hade kränkts – i sak hade beaktat den långa handläggningstiden vid bestämmande av påföljden. Klagomålet avvisades således i den delen.

I Normann mot Danmark (beslut den 14 juni 2001) prövades de nämnda principerna i fråga om rättegångskostnader. Den inhemska processen var ett tvistemål om bodelning på grund av skilsmässa och klaganden hade rättshjälp. Processen var inte avslutad vid tidpunkten för Europadomstolens prövning. Den danska regeringen invände att victim-kravet inte var uppfyllt eftersom den nationella domstolen hade vidgått att processen hade varit oskäligt lång och kompenserat klaganden för detta. Kompensation hade skett genom att domstolen satte ner en del av de rättegångskostnader som klaganden annars skulle ha ålagts att betala i form av kostnader för hennes eget ombud och kostnader för värdering av den omstridda egendomen i enlighet med fast praxis.

Europadomstolen fann att klaganden inte hade förlorat sin victim status till följd av de nämnda omständigheterna och uttalade följande:

In the present case the Court notes that the applicant was granted free legal aid in 1992 and, therefore, was already exempted from paying the fees to her lawyer. Thus, a decision…//…to exempt her from paying these expenses cannot constitute an actual redress in relation to the Convention. As for the costs related to the proceedings in the Probate Court, the Court does not find it established on the basis of the material submitted that the applicant would have been obliged to pay these costs or a part thereof…//…In this respect the Court further notes that according to the information available, the division has not at all become final, but is pending on appeal…//. Thus, the Court cannot share the view of the Government that the applicant in fact has been exempted from paying such an amount that it constitues a redress in relation to the alleged violation of the Convention thereby precluding the examination of the application.

Frågan om det sätt på vilket rättegångskostnader behandlats i den inhemska processen har även prövats i andra fall. I det ovan nämnda målet Machunka mot Slovakien konstaterades att klaganden hade tillerkänts ett lägre belopp än vad Europadomstolen själv skulle ha dömt ut i motsvarande situation. Emellertid noterades att den slovakiska Författningsdomstolen (förutom att den hade beordrat tingsrätten att fortsätta handläggningen av målet utan ytterligare försening), även hade beslutat att tingsrätten skulle kompensera klaganden för rättegångskostnader föranledda av klagomålet i Författningsdomstolen. Slutsatsen blev att klaganden hade fått tillräcklig gottgörelse och således att han inte längre kunde anses vara victim.

3.4.4. Rekommendation om nationella rättsmedel mot långsam handläggning

Avslutningsvis bör nämnas något om det pågående arbetet inom Europarådet beträffande frågor som rör rätten till rättsmedel på nationell nivå vid långsam handläggning. Den 24 februari 2010 antog Europarådets ministerkommitté en rekommendation om rättsmedel mot långsam handläggning (Recommendation CM/Rec[2010]3 of the Committee of Ministers to member states on effective remedies for excessive length of proceedings). I sak utgör detta dokument delvis en sammanfattning av Europadomstolens praxis på området (se ovan). Medlemsstaterna rekommenderas således att vidta i huvudsak följande åtgärder.

För det första bör alla nödvändiga åtgärder vidtas för att se till att processer som omfattas av rättigheterna i artikel 6 i konventionen avslutas inom skälig tid. För det andra bör staterna se till att tillhandahålla nationella rättsmedel för rimligt grundade påståenden om brott mot rätten till rättegång inom skälig tid under alla stadier av handläggningen i sådana mål eller ärenden. I fall där kränkning konstateras, bör detta ske antingen uttryckligen eller i allt väsentligt, dvs. i sak (in substance). För det tredje bör staterna se till att – om det är möjligt – antingen påskynda processen eller att ge lindring (redress), varvid en lösning som kombinerar dessa två sorters rättsmedel är att föredra.

Vidare bör de rättsmedel som kommer i fråga hanteras snabbt av behöriga myndigheter och utgöra ett effektivt, adekvat och tillgängligt rättsmedel. Ersättningens storlek bör vara rimlig och förenlig med Europadomstolens praxis. Det bör även beaktas att det

finns en stark men motbevisbar presumtion för att kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid förorsakar ideell skada. Slutligen uppmanas staterna att överväga särskilda former av icke-ekonomisk kompensation, exempelvis straffnedsättning, samt att se till att rättsmedlet kan verka retroaktivt och även innefatta pågående mål vid Europadomstolen.

3.5. Europadomstolens möjlighet att ge skälig gottgörelse – artikel 41

3.5.1. Allmänt om skälig gottgörelse

Artikel 41 i Europakonventionen (tidigare artikel 50, innan protokoll nr 11 trädde i kraft) innehåller en bestämmelse om skälig gottgörelse (just satisfaction). Bestämmelsen riktar sig till Europadomstolen. Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller något av tilläggsprotokollen har ägt rum – och den kränkande statens nationella rätt bara till en del medger att gottgörelse lämnas – kan domstolen tillerkänna klaganden skälig gottgörelse. Enligt artikeln ska gottgörelse enbart utgå ”om så anses nödvändigt” (if necessary). Frågan om eventuell ersättning och dess storlek avgörs således inom ramen för Europadomstolens diskretionära prövningsrätt.

Skälig gottgörelse är detsamma som ekonomisk kompensation eller ersättning (monetary compensation). Om domstolen skulle komma fram till att andra åtgärder krävs för att komma till rätta med ett konstaterat konventionsbrott kan i stället artikel 46 komma att tillämpas (jfr Scordino, §§ 228–240, se även avsnitt 3.6 nedan).

Ekonomisk kompensation enligt artikel 41 innefattar två poster. Dels kan klaganden tillerkännas skadestånd, dels kan ersättning utges för rättegångskostnader. Ersättning för rättegångskostnader omfattar klagandens egna ombudskostnader och andra utgifter (costs and expenses) hänförliga till processen i Europadomstolen och i de inhemska instanserna. Som allmän förutsättning gäller att rättegångskostnaderna rör den del av målet där klaganden haft framgång, att klaganden verkligen åsamkats kostnaderna, att kostnaderna varit nödvändiga för målets prövning och att de är rimliga till sin storlek. Såvitt avser kostnader i de nationella domstolarna

krävs även att de kan relateras till åtgärder som vidtagits i syfte att motverka en kränkning av konventionen.

I detta avsnitt kommer frågan om rättegångskostnader inte att beröras ytterligare. Den centrala frågan är i stället på vilket sätt artikel 41 tillämpas avseende skadestånd. Det bör dock klargöras att en klagande som förpliktats utge ersättning för motpartens rättegångskostnader i den inhemska processen kan tillerkännas ekonomiskt skadestånd enligt artikel 41 (se avsnitt 3.5.3 nedan).

3.5.2. Principer för skadestånd enligt artikel 41

Det är svårt att fastställa några principer för hur Europadomstolen har tillämpat artikel 41. En del författare menar att principerna – i den mån det finns några – utgör något mer än en skälighetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet (se Lester m.fl., s. 75–78 med hänvisningar). Ett skäl till det är att huvudfrågan inför Europadomstolen är om konventionsstaten åsidosatt sin förpliktelse att upprätthålla en europeisk minimistandard i fråga om mänskliga rättigheter och att skipande av rättvisa i det enskilda fallet är av mer underordnad betydelse (jfr Reid, s. 605 och Cameron, Svensk Juristtidning 2006 s. 561). Ett annat skäl är att det finns skilda traditioner i Europa beträffande hur de nationella domstolarna bedömer skadeståndsfrågor. Allmänt sett kan sägas att Europadomstolen varit relativt återhållsam när det gäller att utge ekonomisk kompensation.

Tillämpliga principer kan sammanfattas enligt följande (jfr Lester m.fl., s. 75–78.; van Dijk m.fl, s. 245 f.; Harris m.fl., s. 856 f.; Reid s. 603 f. och Shelton, s. 294 f.). 1) För att ersättning ska utgå krävs ett preciserat yrkande från

klagandens sida (i fråga om framtida förluster accepteras ibland att en mer exakt uträkning inte kan presenteras). 2) Det finns ingen automatisk rätt till kompensation. Klaganden

tillerkänns bara ersättning om Europadomstolen anser att det är nödvändigt att ge skälig gottgörelse. Vid en skälighetsbedömning utifrån de särskilda omständigheterna i det aktuella målet avgörs om det är befogat eller lämpligt att besluta om ersättning och, i sådant fall, med vilket belopp (ruling on an equitable basis).

3) Kompensation kan bara utgå om skada har uppkommit till följd

av konventionskränkningen (only where it is satisfied that the loss or damage complained of was actually caused by the violation). Det måste med andra ord finnas ett orsakssamband (causal link) mellan konventionsbrottet och den skada klaganden kräver ersättning för. I fall där ersättning inte utgår har Europadomstolen ibland uttryckt sig på det sättet att den inte kan spekulera i hur omständigheterna skulle ha varit om något konventionsbrott inte hade förekommit. 4) Ersättning kan utgå för ekonomisk respektive icke-ekonomisk

eller ideell skada (pecuniary respektive non-pecuniary damage). Vid icke-ekonomisk skada finns ett något större utrymme att utge ersättning utifrån en skälighetsbedömning. 5) Både fysiska och juridiska personer kan tillerkännas skadestånd.

Ersättning för ideell skada till juridiska personer bedöms utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. 6) Klaganden ska så långt det är möjligt försättas i samma situation

som han eller hon skulle ha befunnit sig i om någon kränkning av konventionen inte hade förekommit (restitutio in integrum). 7) I vissa fall där ersättning för icke-ekonomisk skada aktualiseras

kan konstaterande av kränkning i sig utgöra tillräcklig kompensation. 8) Viss ersättning för ränta kan komma i fråga om det är nöd-

vändigt för att undvika att ersättningen sänks på ett obilligt sätt.

3.5.3. Ekonomisk och icke-ekonomisk skada

Som nyss nämnts medger Europadomstolens praxis inga fasta slutsatser när det gäller frågan om i vilka situationer den stat som har kränkt konventionen har förpliktats att utge skadestånd enligt artikel 41 och, i så fall, med vilka belopp. Detsamma gäller frågan i vilka fall konstaterande av kränkning i sig har ansetts utgöra tillräcklig kompensation (för en sammanställning av fall där domstolen har tillämpat artikel 41, se Reid, s. 608 f.). Av betydelse är även hur parterna har argumenterat i fråga om eventuella yrkanden om skälig gottgörelse. Vidare görs vissa hänsynstaganden till levnadsstandarden i respektive stat.

Allmänt sett kan sägas att yrkanden om ersättning för ekonomisk skada i större utsträckning kräver konkret bevisning, medan icke-ekonomisk skada ofta ersätts enligt en skälighetsbedömning. Europadomstolen har ibland tillerkänt klaganden ett visst belopp ”i ett för allt”, utan att närmare specificera vilken typ av skadestånd som avses (se t.ex. Beyeler mot Italien, dom [artikel 41] den 28 maj 2002, den utdömda summan omfattade även olika typer av kostnader hänförliga till den inhemska processen).

Ekonomiskt skadestånd

Ersättning för ekonomisk skada omfattar en rad olika typer av skador. Som exempel kan nämnas ersättning för förlorad egendom eller för att egendom har minskat i värde till följd av olika åtgärder från statens sida, ersättning för inkomst- och pensionsbortfall (för förfluten tid och framtid), medicinska kostnader m.m. Även böter som klaganden ålagts att utge i den inhemska processen kan ersättas som ekonomisk skada enligt artikel 41 (se t.ex. Orban m.fl. mot Frankrike, dom den 15 januari 2009, § 58). I sådant fall uppstår sällan problem i fråga om orsakssambandet mellan konventionskränkningen och skadan och inte heller om bevisningen i övrigt.

Ersättning för förlorad inkomst kan bl.a. komma i fråga vid kränkning av rätten till liv i artikel 2. Som exempel kan nämnas fall där nära familjemedlemmar till en avliden person går miste om sin försörjning på grund av dödsfallet. Vid kränkningar av de processuella rättigheterna i artikel 6 i brottmål brukar ersättning för förlorad inkomst emellertid inte utgå för den tid en person har tillbringat i fängelse (Harris m.fl., s. 859). Ett skäl till det är att det ofta är svårt att med säkerhet fastställa hur processen skulle ha utfallit om den hade varit förenlig med de krav som innefattas i rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 (jfr vad som sagts ovan angående kravet på orsakssamband).

I målet Lundevall mot Sverige fann Europadomstolen att klagandens rätt till muntlig förhandling hade kränkts, men avslog yrkandet om ersättning för ekonomisk skada med hänvisning till svårigheten att förutse hur utgången i målet skulle ha blivit om förhandling hade hållits (dom den 12 november 2002). Även brist på bevisning i övrigt kan resultera i att ersättning inte utgår vid sådana typer av kränkningar.

Vid konventionsstridiga ingrepp i egendomsskyddet enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet aktualiseras ofta frågan om gottgörelse. Om klaganden inte kan få tillbaka egendomen enligt principen om restitutio in integrum och nationell lag bara medger ersättning till viss del, kan ekonomiskt skadestånd utgå. Särskilt i mål där egendomen uppgår till betydande värden uppkommer inte sällan svåra ersättningsfrågor, t.ex. hur värdet på förlorad eller skadad egendom ska beräknas. Detta kan ge anledning till ställningstagande i en särskild dom om skälig gottgörelse (se t.ex. Papamichalopoulos m.fl. mot

Grekland, dom [artikel 50, numera artikel 41] den 31 oktober 1995 och den nyss nämnda domen Beyeler mot Italien). I några fall har ersättning för ekonomisk skada även utgått enligt en skälighetsbedömning, dvs. utan att omfattningen av klagandens förlust har bevisats eller klarlagts mer i detalj, om domstolen har ansett det vara nödvändigt att gottgöra klaganden (jfr Harris m.fl., s. 860 och

Lester m.fl., s. 76–77, not 10).

Som ytterligare exempel på ekonomisk skada kan nämnas olika typer av förluster av möjligheter, t.ex. möjligheten att bedriva en affärsverksamhet eller att på annat sätt göra en ekonomisk vinst (loss of opportunities, jfr Shelton, s. 298). Vad som menas med detta begrepp är för övrigt inte helt klarlagt. Det finns även exempel på att begreppet har använts för att beteckna ideell skada i betydelsen ”förlust av processuella möjligheter” (s.k. loss of procedural opportunities, jfr Kingsley mot Storbritannien, dom den 28 maj 2002, §§ 43–44, se även Harris m.fl., s. 860).

I Europadomstolens praxis återfinns även exempel på att rättegångskostnader, som klaganden har ålagts att betala till motparten i den inhemska processen i egenskap av förlorande part, har ersatts som ekonomisk skada (klagandens egna kostnader ersätts dock inte som skadestånd, se ovan). Som exempel kan nämnas mål om kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 och av rätten till yttrandefrihet i artikel 10 (jfr T. m.fl. mot Finland, dom den 13 december 2005; Eerikäinen m.fl. mot Finland, dom den 10 februari 2009 och Handölsdalen Sami Village m.fl. mot Sverige, dom den 30 mars 2010, se även nästföljande avsnitt).

Icke-ekonomiskt skadestånd

Medan ersättning för ekonomisk skada i princip kräver bevisning om förluster, grundas ersättning för icke-ekonomisk eller ideell skada i större utsträckning på en skälighetsbedömning. Europa-

domstolen har uttalat att det kan vara svårt att föra bevisning om vissa former av icke-ekonomisk skada (jfr van Dijk m.fl., s. 271 f.). Motiveringen för att utge en viss summa i ideellt skadestånd är inte sällan knapphändig. Det kan således vara svårt att se hur Europadomstolen har resonerat i olika fall.

Ideellt skadestånd omfattar ersättning för både fysisk och psykisk skada eller smärta till följd av konventionskränkningen. Olika typer av negativa känslor och upplevelser ersätts som ideell skada, allt under förutsättning att det finns ett orsakssamband mellan upplevelsen och kränkningen. Som exempel kan nämnas frustration, oro, sorg, obehag, förödmjukelse, förlust av rykte och karriärmöjligheter och, i allvarliga fall, trauma (jfr Harris m.fl., s. 860 och Shelton, s. 298, med hänvisningar). Ideell skada har i vissa fall även ansetts omfatta en sorts ”förlust av processuella möjligheter” (se ovan).

Efter Europadomstolens avgörande i Comingersoll S.A. mot

Portugal står numera klart att även juridiska personer kan ersättas för ideell skada enligt artikel 41 (dom den 6 april 2000, nedan även Comingersoll). Enligt domstolen kan inte uteslutas att ett bolag kan lida annan skada än ekonomisk skada som kräver ekonomisk gottgörelse, t.ex. i mål som rör långsam handläggning enligt artikel

6. I sådant fall kan skadan bestå i en osäkerhet att planera för verksamheten och andra svårigheter att leda företaget, liksom uppkommen ängslan och obehag hos aktieägare, styrelseledamöter och andra i bolagets ledning till följd av den utdragna processen. Som huvudregel utges ersättning i proportion till den kränkning (eller de kränkningar) som har konstaterats och dess effekter på klaganden. Vid kränkning av artiklarna 2 och 3 finns en tendens att döma ut högre belopp (jfr Harris m.fl., s. 860). I McCann m.fl. mot

Storbritannien avslogs emellertid klagandenas yrkanden om skadestånd vid kränkning av artikel 2 med hänsyn till de mycket speciella omständigheter som förelåg (dom den 27 september 1995).

Som tidigare nämnts kan kränkningar av artiklarna 2 och 3 omfatta flera olika typer av situationer. Ersättning för ideell skada har exempelvis utgetts i mål där myndigheterna försummat att omhänderta barn som for illa i hemmet (jfr det ovan nämnda målet

Z m.fl. mot Storbritannien). I mål som rör en förestående avvisning, utvisning eller utlämning – som är vanligt förekommande mot flera västeuropeiska länder (inklusive Sverige) – aktualiseras ofta frågan om klagandens återsändande till ett visst land skulle innebära att han eller hon skulle utsättas för en risk för behandling i strid med

artikel 3. Om Europadomstolen skulle besvara frågan jakande utgör konstaterande av kränkning ofta tillräcklig kompensation för ideell skada (jfr det ovan nämnda målet Saadi mot Italien, § 188).

Eftersom ersättningen grundas på en skälighetsbedömning – med viss justering utifrån levnadskostnaderna i det land som avses – är tidigare utdömda belopp avseende en viss typ av konventionskränkning inte alltid tillförlitliga i fråga om hur bedömningen ska ske i framtiden. Det gäller särskilt när kränkningen är beroende av omständigheterna i det klagomål som prövas, vilket ofta är fallet beträffande artiklarna 8, 9, 10 och 11 (jfr även vad som sagts i fråga om proportionalitetsprincipen m.m., avsnitt 3.2.3–3.2.5 ovan). Det är således särskilt svårt att förutse hur artikel 41 tillämpas i mål rörande dessa artiklar. Några exempel kan ges för att illustrera det sagda.

Ersättning för ideell skada har ofta tillerkänts klagande i mål om tvångsomhändertagande av barn i strid med artikel 8 (jfr Reid, s. 617 med hänvisningar). Målet Olsson mot Sverige [No. 2] rörde frågan om begränsningar i umgängesrätt vid barnomhändertagande (dom den 27 november 1992). Europadomstolen fann att klagandena måste ha lidit viss ideell skada som inte enbart kunde kompenseras genom konstaterande av kränkning och dömde ut ersättning för detta (se även K. och T. mot Finland, dom den 12 juli 2001). I ett annat mål hade polis- och åklagarmyndigheten under pågående förundersökning offentliggjort ett fotografi på en kvinna som var misstänkt för bl.a. ekonomisk brottslighet. Europadomstolen fann att artikel 8 hade kränkts (brist i laglighetskravet) och att detta konstaterande utgjorde tillräcklig kompensation (Sciacca mot Italien, dom den 11 januari 2005).

Vid kränkningar av rätten till yttrandefrihet i artikel 10 har ideellt skadestånd framför allt utgått i mål där klaganden har ådömts en straffrättslig påföljd, medan konstaterande av kränkning ofta har ansetts tillräcklig i andra fall (Shelton, s. 295 med hänvisningar, jfr dock den nyss nämnda domen Orban m.fl. mot Frankrike). I

Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige fann Europadomstolen att hovrätten inte hade gjort en rimlig proportionalitetsavvägning när den beslutat att inte förlänga klagandenas hyreskontrakt och att avhysa dem på grund av att de inte monterat ner en parabolantenn (dom den 16 december 2008). Sverige fälldes för att ha åsidosatt sin positiva förpliktelse att skydda klagandenas rätt till information enligt artikel 10 och ålades att utge ideellt skade-

stånd (frågan om skadestånd hade överlämnats till domstolens prövning).

Ideellt skadestånd kan även dömas ut vid kränkning av andra artiklar i konventionen eller dess tilläggsprotokoll, t.ex. egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet (Evaldsson m.fl. mot

Sverige, dom den 13 februari 2007, jfr dock Allard mot Sverige, dom den 24 juni 2003, där konstaterande av kränkning av artikel 1 i första tilläggsprotokollet ansågs utgöra tillräcklig kompensation).

I vissa fall rörande artikel 13 har konstaterande av kränkning ansetts utgöra tillräcklig kompensation för ideell skada (se Hatton m.fl. mot Storbritannien, dom den 8 juli 2003, där domstolarnas s.k. judicial review inte omfattade en bedömning av om den uppgivna ökningen av nattflygningar över Heathrows flygplats utgjorde en godtagbar inskränkning av de närboendes rätt till respekt för privat- och familjeliv, jfr avsnitt 3.3.7 ovan).

Vid kränkningar av de processuella rättigheterna vid frihetsberövande enligt artikel 5 § 3 och 5 § 4 och av de garantier som omfattas av rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 har Europadomstolen ofta funnit att konstaterande av kränkning utgör tillräcklig gottgörelse, t.ex. i fråga om rätt till juridiskt biträde i brottmål och rätt till prövning inför oberoende och opartisk domstol (Ezeh och Connors mot Storbritannien, dom den 9 oktober 2003, §§ 141–143 och Kingsley mot Storbritannien, §§ 43–44, med hänvisningar, se även Pellonpää, s. 200 f.). Ett viktigt skäl till det är att domstolen i princip inte dömer ut skadestånd i fall där det inte är möjligt att förutse att klaganden inte skulle ha blivit frihetsberövad eller fått en fällande dom i ett brottmål om kränkningen i fråga inte hade ägt rum (Thompson mot Storbritannien, dom den 15 juni 2004, §§ 50–52 med hänvisningar).

Även i mål som rör rätten till tillgång till domstol och muntlig förhandling har konstaterandet av kränkning i vissa fall ansetts utgöra tillräcklig kompensation för ideell skada enligt artikel 41 (Benthem mot Nederländerna, dom den 23 oktober 1985; Brugger mot Österrike, dom den 26 januari 2006 och Abrahamian mot Österrike, dom den 10 april 2008). Ibland har domstolen funnit att det inte är nödvändigt att utge skadestånd för ideell skada och avslagit klagandens yrkande på den grunden (Kingsley mot Storbritannien).

Vid allvarliga fall av åsidosättanden av kraven i artikel 6 förekommer att Europadomstolen i stället uppmanar svarandestaten att se till att klaganden får en ny rättegång (se avsnitt 3.6 nedan). Den

kompensation som ges enligt artikel 41 vid långsam handläggning behandlas i nästföljande avsnitt.

3.5.4. Särskilt om långsam handläggning

Något ytterligare om ekonomisk skada

I mål om långsam handläggning aktualiseras främst ideellt skadestånd, men även frågor om ekonomiskt skadestånd kan uppkomma (angående ideellt skadestånd till juridiska personer, se ovan). En klagande kan t.ex. yrka ersättning för att han eller hon har gått miste om möjligheten att sälja sin fastighet till ett förmånligt pris eller liknande s.k. loss of opportunities till följd av att en process dragit ut på tiden.

Det finns emellertid inte så många exempel på att ekonomiskt skadestånd har utgått vid konstaterad kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid (Edel, The Length of Civil and Criminal Proceedings in the Case-law of the European Court of Human Rights, Council of Europe, 2007, s. 94 f., med hänvisningar, särskilt noterna 504 och 505). Ett skäl till det är att det kan vara svårt att fastställa att skada orsakats just till följd av den utdragna handläggningstiden. Europadomstolen har även uttalat att de nationella domstolarna i regel har bättre förutsättningar att bedöma frågor som rör ekonomiskt skadestånd i dessa fall (Scordino, § 203 och Pizzati, § 93).

Som nyss nämnts finns exempel på att klaganden har tillerkänts ekonomiskt skadestånd i form av utgiven ersättning för motpartens rättegångskostnader. I mål om långsam handläggning medför kravet på kausalitet att bara kostnader som uppstått under den tid som processen kan anses ha pågått för länge kan vara ersättningsgilla och att de yrkade beloppen i övrigt kan hänföras till förseningen. Om klaganden inte mer i detalj kan redovisa hur kostnaderna har beräknats kan ersättning utges enligt en skälighetsbedömning (i T. m.fl. mot Finland tillerkändes klagandena 1 000 euro av yrkade dryga 61 000 euro).

Ideell skada

När det gäller icke-ekonomisk eller ideell skada finns en stark – men motbevisbar – presumtion för att oskäligt långa handläggningstider förorsakar sådan skada (se avsnitt 3.4.2 ovan med hänvisning

till domarna i målen Scordino och Pizzati). Den ideella skadan kan bestå i osäkerhet och ängslan om processens utgång (Guillemin mot Frankrike, dom den 21 februari 1997, § 63).

Vid kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid döms inte sällan ut ideellt skadestånd enligt artikel 41. Skadestånd kan dömas ut på grund av att klaganden inte fått kompensation i nationell domstol. Ersättning kan även utges i situationer där utdömt skadestånd av olika skäl inte anses tillräckligt och inte heller i övrigt uppfyller konventionens krav, t.ex. i fråga om den tid inom vilken utbetalning bör ske. Som framgått ovan behåller klaganden sin victim status även i de fall där utbetalt belopp anses vara för lågt, vilket medför att målet prövas i sak. Därmed kan ytterligare ersättning dömas ut enligt artikel 41.

Europadomstolen har dock accepterat att handläggningstiden i vissa fall kan resultera i en minimal ideell skada eller ingen skada alls (jfr det tidigare nämnda beslutet Nardone mot Italien, där domstolen särskilt beaktade att tvisteföremålets värde var lågt för klaganden). I sådant fall åvilar det den nationella domstolen att rättfärdiga sitt beslut att inte utge skadestånd genom en ordentlig motivering.

I Scordino klargjordes att ersättningen enligt artikel 41 bestäms utifrån en jämförelse med ”liknande fall” (similar cases) och vad som menas med detta uttryck (Scordino, § 267). Handläggningen i två olika mål ska ha pågått ungefär lika lång tid och i lika många instanser samt gälla samma land för att jämförelsen ska vara relevant. Av betydelse är även flera av de aspekter som beaktas vid bedömning av om handläggningstidens längd är förenlig med artikel 6, t.ex. frågan om hur viktigt målet var för klaganden och hur han eller hon har uppträtt under den inhemska processen (se avsnitt 3.2.2 ovan; i vissa mål ställs högre krav på skyndsam handläggning, t.ex. rörande vårdnad om barn, jfr Sürmeli mot Tyskland, § 133 med hänvisningar). Även dessa faktorer måste således beaktas.

I fråga om hur beloppen ska beräknas har Europadomstolen ansett att det är omöjligt och opraktiskt att upprätta en lista som täcker varje aspekt av domstolens tidigare ersättningspraxis och att alla nödvändiga element återfinns i tidigare meddelade beslut i domstolens databas. Det framgår av domarna som Europadomstolen meddelade i stor sammansättning avseende Italien den 29 mars 2006 (se särskilt Scordino, § 267 och Zullo, § 140, ibland även kallad Zullo II).

De kriterier som domstolen hade fastställt i kammarsammansättning – även kallade Zullo-kriterierna eller Zullo-taxan – återfinns inte i Grand Chamber-domen i målet Zullo. Grand Chamber konstaterade i stället att kammaren därigenom ”gett en indikation” på hur Europadomstolen bedömer icke-ekonomisk skada vid långsam handläggning och möjligheten att reducera ersättningen med hänsyn till ett existerande nationellt rättsmedel (Zullo, § 134, domarna diskuteras bl.a. av Crafoord, Europarättslig Tidskrift 2007 s. 926 f. och 2008 s. 534 f. respektive Hermansson, Europarättslig Tidskrift 2008 s. 179 f. och 2008 s. 756 f.).

Vidare har Europadomstolen uttalat att de belopp som döms ut med stöd av artikel 41 kan vara lägre än vad som framgår av domstolens praxis i fall där en nationell domstol konstaterat en kränkning av konventionen och tillerkänt klaganden viss ersättning (Scordino, § 268 och Zullo, § 141). I sammanhanget underströks att ett sådant rättsmedel – förutom att det är helt förenligt med subsidiaritetsprincipen – är mer närliggande och tillgängligt för klaganden än ett klagomål till Strasbourg. Eftersom rättsmedlet är snabbare och processen sker på klagandens eget språk ansågs ett nationellt rättsmedel ha fördelar som måste tas i beaktande vid bedömningen enligt artikel 41. Den omständigheten att skadestånd som utges på nationell nivå generellt sett innebär att ersättningen betalas ut fortare än om domstolen skulle ha dömt ut ersättning enligt artikel 41 är också av viss betydelse (Bako mot Slovakien, beslut den 15 mars 2005).

I domarna mot Italien den 29 mars 2006 (Apicella, Cocchiarella,

Pizzati, Scordino, Zullo, Musci, Procaccini samt Mostacciuolo [No. 1 och 2]) varierade de utdömda ersättningarna enligt Pinto-lagen mellan 8 procent och 27 procent av vad Europadomstolen skulle ha dömt ut i motsvarande situation. Domstolen fann att denna omständighet i sig ledde till ett uppenbart orimligt resultat (manifestly unreasonable) utifrån de kriterier som etablerats i domstolens praxis. Vid en skälighetsbedömning – där hänsyn togs till hur det italienska rättsmedlet var utformat – tillerkändes klagandena ytterligare ersättning enligt artikel 41.

I det ovan nämnda målet Machunka mot Slovakien konstaterades att klaganden hade tillerkänts ett lägre belopp än vad Europadomstolen själv skulle ha dömt ut vid tillämpning av artikel 41 i motsvarande situation (enligt Pellonpää troligen mindre än 30 procent av vad domstolen skulle ha dömt ut, se s. 563, not 865). Emellertid noterades bl.a. att den slovakiska Författningsdomstolen beslutat

att ersättningen skulle betalas ut inom två månader från delgivning av beslutet och att den hade beordrat tingsrätten att fortsätta handläggningen av målet utan ytterligare försening. Slutsatsen blev att klaganden hade fått tillräcklig gottgörelse och att målet inte prövades i sak.

I målet Kuril mot Slovakien utgjorde ersättningen cirka 16 procent av vad Europadomstolen skulle ha dömt ut i motsvarande situation, vilket i sig medförde att klaganden ansågs vara victim och att målet prövades i sak (dom den 3 oktober 2006).

Slutligen ska nämnas något om de mål där Sverige har fällts för kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 efter att de ovan nämnda domarna meddelades mot Italien (angående kriterierna för bedömningen m.m., se avsnitt 3.2.2 ovan).

Tre domar har meddelats rörande tvistemål som pågått cirka sju och ett halvt år (varav sex år i en instans i ett fall). Ersättningen har varierat mellan 1 500 euro (Iselsten, dom den 4 november 2008) och totalt 4 000 euro (Rey m.fl., dom den 20 december 2007, sammanlagt tre klagande). I Klemeco Nord AB (dom den 19 december 2006) bestämdes ersättningen till 2 000 euro. I ytterligare ett mål om renbetesrättigheter hade handläggningen pågått i drygt tretton och ett halvt år (se den tidigare nämnda domen Handölsdalen Sami

Village m.fl.). Målet ansågs vara av mycket komplicerat slag, eftersom det rörde mer än 570 parter och bevismaterialet var omfattande.

Ersättningen bestämdes till sammanlagt 14 000 euro för de fyra klagandena.

Såvitt avser skattetillägg har ersättningen varierat mellan 1 500 euro (Wassdahl, dom den 6 februari 2007, drygt sju års handläggning) och 3 000 euro (Nitschkes dödsbo, dom den 27 september 2007, närmare tio års handläggning). Slutligen har Sverige fällts för långsam handläggning i mål om skattebrott och skattetillägg (Lilja, dom den 23 januari 2007). Ersättningen bestämdes till 10 000 euro (brottmålet hade pågått i drygt sju år innan klaganden friades av tingsrätten och målet om skattetillägg i närmare sex år, varav mer än tre år i en instans).

3.6. Europadomstolens möjlighet att se till att staten vidtar andra åtgärder – artikel 46

Traditionellt sett har Europadomstolen meddelat domar av fastställelsekaraktär, dvs. utan att ålägga staterna andra åtaganden än att utge ekonomisk kompensation. Således har den inte beordrat en konventionsstat att vidta särskilda åtgärder för att komma till rätta med olika brister i respekten för mänskliga rättigheter som tydliggjorts genom en fällande dom. Detta synsätt har grundats på uppfattningen att domstolen enbart har makt att besluta om skälig gottgörelse enligt artikel 41.

Allt oftare förekommer emellertid att Europadomstolen anger olika åtgärder som svarandestaten ska genomföra för att uppfylla sina konventionsförpliktelser enligt domen och därigenom gottgöra den konstaterade kränkningen (jfr Harris m.fl., s. 862 f.). Sådana åtgärder kan vara av både individuell och allmän karaktär och syftar till att så långt det är möjligt återskapa situationen som den var innan konventionsbrottet ägde rum (se bl.a. Assanidze mot

Georgien, dom den 8 april 2004, § 198 med hänvisningar, jfr även vad som sagts ovan om principen restitutio in integrum).

En uppmaning till svarandestaten om att vidta olika åtgärder görs med stöd av artikel 46 § 1 i konventionen. Enligt denna bestämmelse förbinder sig konventionsstaterna att rätta sig efter domstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter. Som tidigare nämnts sköter Europarådets ministerkommitté övervakningen över att verkställighet sker i enlighet med domen (artikel 46 § 2). I sammanhanget hänvisas ofta även till konventionsstaternas allmänna skyldighet enligt artikel 1 att se till att deras rättssystem är förenliga med konventionen. Några exempel kan nämnas.

Avgörandet i Broniowski mot Polen var den första i raden av domar där Europadomstolen tillämpade artikel 46 på detta sätt (dom den 22 juni 2004). Genom domen ålades Polen att vidta rättsliga eller administrativa åtgärder för att se till att de som berövats egendom till följd av vissa territoriella förändringar vid andra världskrigets slut fick sina anspråk på ersättning tillgodosedda. Domen är för övrigt ett exempel på en s.k. pilotdom med betydelse för ett stort antal personer som hade oreglerade krav på ersättningsmark i området i fråga.

I Assanidze mot Georgien förklarade Europadomstolen att det ålåg Georgien att skyndsamt frige klaganden (se även Ilascu m.fl. mot Moldavien och Ryssland, dom den 8 juli 2004).

I de ovan nämnda domarna mot Italien (Scordino m.fl.) förklarade Europadomstolen att Italien var skyldigt att se till att det fanns ett rättsmedel mot långsam rättskipning som var anpassat till Europadomstolens praxis och som ledde till ett avgörande inom sex månader (se även Danelius, s. 53, jfr Lukenda mot Slovenien, dom den 6 oktober 2005). Även Tyskland har ålagts att inrätta effektiva rättsmedel mot långsam handläggning (Rumpf mot Tyskland, dom den 2 september 2010, domen är en s.k. pilotdom). I Scordino ålades Italien dessutom att se till att det tillskapades en rätt till expropriationsersättning som stod i rimligt förhållande till värdet av exproprierad egendom.

Vid allvarliga överträdelser av artikel 6 i brottmål – t.ex. när klaganden dömts till ett mångårigt fängelsestraff i sin utevaro utan att det på ett tydligt sätt har framgått att personen i fråga har avstått från sin rätt att närvara vid förhandlingen – har Europadomstolen ibland funnit att kränkningen bör gottgöras genom resning eller ny rättegång som uppfyller kraven i artikel 6 (se t.ex.

Sejdovic mot Italien, dom den 1 mars 2006 och den tidigare nämnda domen Öcalan mot Turkiet, se även Ay Ali mot Italien, dom den 14 december 2006, som rörde en svensk medborgare).

Även andra åtgärder kan komma i fråga vid kränkning av rätten till en rättvis rättgång enligt artikel 6, t.ex. en begäran om att ett livstidsstraff omvandlas till ett tidsbestämt straff (se Scoppola mot

Italien [No. 2], dom den 17 september 2009).

3.7. Rätten till effektivt rättsmedel i unionsrätten

Avslutningsvis bör nämnas att rätten till effektivt rättsmedel även finns inom unionsrätten. EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna – som blev rättsligt bindande för svensk del när Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 – innehåller bl.a. en artikel om rätt till effektivt rättsmedel. Enligt artikel 47 (första stycket) föreskrivs således att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol. I artikelns andra stycke återfinns också rätten till rättvis rättegång inom skälig tid inför en oberoende och opartisk domstol (jfr artikel 6 i Europakonventionen). I stadgan finns även flera andra av de rättigheter som omfattas av artiklarna i Europakonventionen.

Liksom stadgan i övrigt riktar sig artikel 47 till medlemsstaterna endast när de tillämpar unionsrätten (artikel 51). Ingen av bestämmelserna i stadgan får för övrigt tolkas så att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som – inom respektive tillämpningsområde – erkänns i bl.a. Europakonventionen och medlemsstaternas författningar (artikel 53).

4. Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt

4.1. Introduktion

I förra kapitlet gjordes en genomgång av Europakonventionens krav på effektivt rättsmedel enligt artikel 13 och dess betydelse i förhållande till andra artiklar i konventionen. Särskild vikt lades vid förutsättningarna för att ett klagomål ska kunna prövas av Europadomstolen enligt artiklarna 34 och 35 och domstolens möjligheter att döma ut skadestånd vid överträdelser av konventionen eller dess tilläggsprotokoll genom tillämpning av artikel 41.

I korthet innebär kravet på effektivt rättsmedel att den som på rimliga grunder påstår sig ha blivit utsatt för ett konventionsbrott ska ha möjlighet att få sitt påstående prövat inför nationell myndighet och att få rättelse eller gottgörelse för konstaterade kränkningar. Rättsmedlet ska vara tillgängligt och praktiskt möjligt för den berörda personen att använda samt erbjuda reella möjligheter till prövning av den aktuella frågan. Vidare ska rättsmedlet vara ägnat att leda till rättelse och ge rimliga utsikter till framgång, även om det inte måste leda till framgång för klaganden. Något krav på att prövningen måste ske av en domstol uppställs inte, men det prövande organets befogenheter och de garantier som gäller vid förfarandet ska vara tillräckliga. Slutligen måste prövningen leda till beslut i rimlig tid och domen eller beslutet måste kunna verkställas.

I detta kapitel ska utrönas vilka möjliga rättsmedel som står till buds i svensk rätt. Avsikten är inte att göra någon närmare analys av i vilken utsträckning det svenska rättssystemet tillgodoser konventionens krav på effektivt rättsmedel enligt artikel 13. Framställningen syftar i stället till att ge några exempel på rättsmedel som skulle kunna uppfylla kraven på effektivitet m.m. i vissa fall. Tanken är att därigenom kunna ge underlag för en bredare och mer allmän diskussion om vilka möjligheter Sverige har att uppfylla sina

förpliktelser när det gäller att tillhandahålla rättsmedel på nationell nivå. Även några andra frågor som har anknytning till den allmänna frågeställningen om hur konventionskränkningar kan förhindras och inträffade kränkningar kan gottgöras kommer att tas upp, t.ex. möjligheterna att få ny rättegång efter en fällande dom i Europadomstolen.

Dessförinnan kan det dock vara av värde att peka på några svenska ”rättsmedel” som har underkänts av Europadomstolen. Som allmän förutsättning för att en administrativ myndighet ska uppfylla kraven i artikel 13 gäller bl.a. att den har befogenhet att fatta juridiskt bindande beslut. Av det skälet har den kontroll som Justitieombudsmannen och Justitiekanslern utövar genom sin respektive tillsynsverksamhet inte ansetts utgöra ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 (se avsnitt 3.3.7 ovan med hänvisning till Leander mot Sverige; Justitiekanslerns möjlighet att ersätta den enskilde inom ramen för statens frivilliga skadereglering kan däremot utgöra ett effektivt rättsmedel, se avsnitt 4.4.4 nedan).

I domen Segerstedt-Wiberg m.fl. mot Sverige konstaterades en kränkning av bl.a. artikel 8 i fråga om Säkerhetspolisens registrering och lagring av uppgifter om olika personer. Europadomstolen fann att inte heller Datainspektionen eller den dåvarande Registernämnden uppfyllde kravet på effektivt rättsmedel och fällde Sverige för brott mot artikel 13. Huvudskälet var att dessa myndigheter inte kunde beordra förstöring eller gallring av uppgifterna (angående de rättsmedel som inrättades till följd av domen, se avsnitt 4.6 nedan).

En talan i Europadomstolen förutsätter inte heller att inhemska rättsmedel uttöms i form av klagomål till Justitieombudsmannen, Justitiekanslern och liknande instanser inom ramen för dessa myndigheters tillsynsverksamhet (Danelius, s. 28, jfr vad som sagts om förhållandet mellan artiklarna 13 och 35 i avsnitt 3.3.6 ovan).

4.2. Möjligheter till ändring av domar och beslut

4.2.1. Allmänt om ändring av domar och beslut

Som närmare kommer att utvecklas i övervägandekapitlet nedan talar flera starka skäl för att konventionskränkningar i så stor utsträckning som möjligt gottgörs eller rättas till inom ramen för den process som själva klagomålet rör. Därutöver gäller ett allmänt

krav på att samtliga inhemska rättsmedel ska ha uttömts innan ett klagomål kan tas upp i Europadomstolen (jfr artikel 35 i Europakonventionen). Det innebär bl.a. att den fråga som klagomålet gäller måste ha prövats av samtliga inhemska överklagandeinstanser och ha åberopats på ett tydligt sätt inför nationella myndigheter och domstolar (Danelius, s. 28).

Allmänt sett kan möjligheten att överklaga slutliga beslut och domar till högre instans och därmed få till stånd en ändring som avhjälper eller gottgör en konventionskränkning ”på vanlig väg” sägas utgöra ett rättsmedel för den som på rimlig grund kan hävda att han eller hon har utsatts för konventionsbrott. Detsamma gäller i fråga om möjligheten att i vissa fall begära omprövning av beslut på förvaltningsområdet – i vart fall om en ny prövning inte enbart leder till att tidigare meddelade beslut upprepas – och domstolarnas möjlighet att undanröja överklagade domar och beslut på grund av rättegångsfel.

Därutöver finns olika bestämmelser som ger en part möjlighet att begära prövning av frågor som har anknytning till Europakonventionen och att överklaga sådana beslut under pågående handläggning (dvs. utan att det finns en dom eller ett slutligt beslut). Om bestämmelserna möjliggör en prövning av ett påstående om konventionskränkning, kan de på samma sätt utgöra rättsmedel enligt Europakonventionen.

I ärenden eller mål som har avslutats genom dom eller beslut som har vunnit laga kraft kan ibland även framkomma nya omständigheter eller bevis som kan innebära att det tidigare avgörandet är felaktigt. Vidare kan förekomma att avgörandet är felaktigt till följd av att det grundas på lagstridig rättstillämpning. Om felaktigheten består i ett åsidosättande av någon av de materiella rättigheterna i konventionen eller att de processuella garantierna i artikel 6 inte har tillgodosetts, kan möjligheten att få ändring i domen eller beslutet i enlighet med konventionens krav också utgöra ett rättsmedel.

Handläggningen i allmän domstol, dvs. Högsta domstolen, hovrätterna och tingsrätterna, regleras i rättegångsbalken. Handläggningen av mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna, dvs. Regeringsrätten, kammarrätterna och förvaltningsrätterna, regleras främst i förvaltningsprocesslagen (1971:291). Andra domstolars verksamhet regleras i särskild lagstiftning. Vid förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden gäller förvaltningslagen (1986:223). Vissa ärenden i domstol handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Författningarna

tillämpas om en annan lag eller förordning inte innehåller någon avvikande bestämmelse.

Vidare finns särskild lagstiftning på förvaltningsområdet och flera andra områden. Kronofogdemyndighetens handläggning av ärenden om utmätning vid verkställighet av domar och andra exekutionstitlar regleras exempelvis i utsökningsbalken.

4.2.2. Undanröjande av domar vid rättegångsfel m.m.

I rättegångsbalken finns bestämmelser som ger hovrätterna och Högsta domstolen möjlighet att undanröja domar på grund av rättegångsfel. Sådana bestämmelser finns för tvistemålens del i 50 kap.2629 §§rättegångsbalken och för brottmål i 51 kap.2629 §§rättegångsbalken. Bestämmelserna är tillämpliga även i Högsta domstolen (55 kap. 15 § rättegångsbalken). För förvaltningsdomstolarnas del är frågan om undanröjande av domar på grund av rättegångsfel inte reglerad i lag. Regeringsrätten har uttalat att rättegångsbalkens regler i förekommande fall kan tjäna till ledning vid bedömningen av när ett rättegångsfel bör föranleda att en dom undanröjs (jfr RÅ 1999 ref. 52 och RÅ 2008 ref. 10).

Underrätternas domar kan undanröjas på grund av domvilla enligt 59 kap. 1 § första stycket 1–3 rättegångsbalken. Något särskilt yrkande krävs inte, utan omständigheter som kan utgöra domvilla ska självmant beaktas av rätten (ex officio). Om talan om jäv förs mot domare i underrätten enligt 4 kap. rättegångsbalken och den högre instansen anser att jäv har förelegat, ska domen också undanröjas. Om domen undanröjs ska den högre instansen samtidigt återförvisa målet till underinstansen för fortsatt behandling. Bestämmelserna om jäv i 4 kap. rättegångsbalken är tillämpliga även i förvaltningsdomstol (41 § förvaltningsprocesslagen).

Vid tillämpning av bestämmelserna om rättegångsfel kan prövningen innefatta påståenden om kränkning av rätten till rättvis rättegång inför en oberoende (oavhängig) och opartisk domstol eller någon annan av rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 i Europakonventionen. Rätten till rättvis rättegång i artikel 6 omfattar både en rätt till prövning inför en oberoende och opartisk domstol och krav på att de nationella domstolarna tillräckligt klart måste upplysa om grunderna för sina avgöranden (se Danelius, s. 180 f. och s. 257 f.).

Domvilla föreligger vid grova rättegångsfel, t.ex. om domen givits mot någon som inte varit rätteligen stämd och inte heller fört talan i målet eller om en dom är så oklar eller ofullständig att det inte framgår av den hur rätten har dömt i saken (59 kap. 1 § första stycket 2–3 rättegångsbalken). När det gäller jäv föreskrivs i 4 kap. 13 § rättegångsbalken bl.a. att en domare är jävig att handlägga mål om han eller hon tidigare har fattat beslut som rör saken eller om det föreligger någon annan särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till domarens opartiskhet.

Undanröjande av en dom och återförvisning till den lägre instansen kan även komma i fråga på grund av andra grova rättegångsfel enligt 59 kap. 1 § 4 rättegångsbalken och vid rättegångsfel som inte utgör domvilla eller jäv. Rättegångsfel bestående i att en processföreskrift har blivit åsidosatt eller felaktigt tillämpad regleras i 50 kap. 28 § respektive 51 kap. 28 § rättegångsbalken. Som allmän förutsättning gäller att felet har påverkat målets utgång och inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i överinstansen. Även sådana rättegångsfel ska självmant beaktas av rätten.

I dessa situationer kan också komma i fråga att undanröja en dom till följd av att kraven på rättvis rättegång enligt artikel 6 inte har uppfyllts. Som exempel kan nämnas situationen där en hovrätt dömt en tidigare frikänd person till ett långt fängelsestraff i hans utevaro (se NJA 2009 s. 836, jfr 51 kap.21 och 23 §§rättegångsbalken och artikel 6 § 3 c) i konventionen).

En inte ovanlig typ av rättegångsfel består i att en tingsrätt eller hovrätt har avgjort ett mål utan huvudförhandling (jfr t.ex. 42 kap. 18 § och 50 kap. 13 §rättegångsbalken). I NJA 2003 s. 407 fann Högsta domstolen att rätten till muntlig förhandling enligt artikel 6 inte hade tillgodosetts i mål om äktenskapsskillnad. Målet återförvisades till hovrätten för ny prövning. I förvaltningsmål förekommer också att mål återförvisas till underinstanserna på grund av att muntlig förhandling inte har hållits (se t.ex. RÅ 2002 ref. 23 angående tillämpningen av bestämmelsen om muntlig förhandling i 9 § förvaltningsprocesslagen).

Därutöver finns olika bestämmelser som ger en part möjlighet att begära prövning av frågor som har bäring på Europakonventionen och att överklaga sådana beslut under pågående handläggning. Bestämmelserna om jäv i 4 kap.1315 §§rättegångsbalken utgör exempel på detta. Invändning om jäv ska göras första gången parten för talan i målet eller när parten får kännedom om den omständighet som påståendet om jäv grundar sig på. Så snart det kan

ske ska rätten därefter ge ett särskilt beslut i frågan. Om invändningen ogillas ska den part som vill överklaga beslutet anmäla missnöje inom viss tid. Om en part gör det, ska rätten med hänsyn till omständigheterna bestämma om beslutet ska få överklagas särskilt (49 kap. 4 § rättegångsbalken). I förvaltningsmål får talan föras särskilt om rätten har ogillat en invändning om jäv (34 § förvaltningsprocesslagen).

Som exempel på hur bestämmelserna om jäv har tillämpats kan nämnas RÅ 2005 ref. 1. Målet rörde rättsprövning av ett beslut där regeringen hade avslagit ett bolags ansökan om speltillstånd. Huvudfrågan var om den svenska lotterilagstiftningen överensstämde med unionsrätten. En av Regeringsrättens ledamöter hade tidigare varit expeditions- och rättschef i Finansdepartementet när en likartad fråga behandlades i en proposition om ändring av en bestämmelse i lotterilagen (1994:1000). Frågan var således om den omständigheten att ledamoten i ett annat sammanhang tagit ställning till en rättsfråga som hade anknytning till själva rättsprövningsmålet utgjorde jäv. Regeringsrätten prövade tillämpliga bestämmelser i ljuset av Europadomstolens avgöranden rörande rätten till opartisk domstol i artikel 6 i konventionen (se även RÅ 2009 ref. 8).

I NJA 2002 s. 88 var inte fråga om en direkt tillämpning av jävsreglerna, utan om skadeståndstalan mot staten till följd av att hovrätten hade undanröjt en tingsrättsdom i brottmål på grund av att en nämndeman varit jävig (se avsnitt 2.5.3 ovan). Vid bedömningen beaktades Europadomstolens praxis angående kraven på opartisk domstol enligt artikel 6.

4.2.3. Omprövning av beslut

Vid förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden gäller förvaltningslagen, såvida inte annan lag eller förordning innehåller någon avvikande bestämmelse. Enligt 27 § förvaltningslagen har myndigheterna en möjlighet att ompröva beslut som de har meddelat som första instans. Som allmän förutsättning gäller att beslutet är uppenbart oriktigt på grund av nya omständigheter eller av någon annan anledning. Vidare måste ändringen kunna ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part. Skyldigheten gäller även om beslutet överklagas, såvida inte klaganden begär att beslutet tills vidare inte ska gälla (s.k. inhibition). Den gäller

bara så länge inte handlingarna i ärendet har överlämnats till högre instans (i betänkandet En ny förvaltningslag, SOU 2010:29, föreslås vissa förändringar i dessa bestämmelser, se lagens 30–33 §§).

En liknande bestämmelse återfinns i den ovan nämnda lagen om domstolsärenden (34 §). Lagen är tillämplig vid handläggning i domstol av olika typer av rättsvårdsärenden, inklusive ärenden som rör överklagande av beslut om utmätning enligt utsökningsbalken. Därutöver finns särskilda bestämmelser om omprövning av beslut i andra delar av förvaltningslagstiftningen.

Som exempel kan nämnas skattskyldigas möjlighet att få beslut om påförande av skattetillägg omprövade enligt 4 kap. taxeringslagen (1990:324)och 21 kap. skattebetalningslagen (1997:483). Om den skattskyldige har överklagat ett beslut ska Skatteverket snarast ompröva beslutet (6 kap. 6 § taxeringslagen och 22 kap. 6 § skattebetalningslagen). En rätt till omprövning för den enskilde finns även i ärenden om sjukpenning, föräldrapenning, aktivitetsersättning och liknande ärenden som beslutas av Försäkringskassan. En sådan bestämmelse finns i 20 kap. 10 § lagen (1962:381) om allmän försäkring (se även 13 kap.79 §§socialförsäkringsbalken [2010:110], som träder i kraft den 1 januari 2011).

4.2.4. Prövning av domar och beslut som har vunnit laga kraft

Resning m.m. enligt rättegångsbalken och förvaltningsprocesslagen

Om ett beslut eller en dom har vunnit laga kraft kan ändring inte ske ”på vanlig väg”. I stället måste extraordinära rättsmedel tas i anspråk, t.ex. resning. Sådana rättsmedel har i allmänhet inte ansetts erbjuda en effektiv möjlighet till rättelse och behöver därför som regel inte uttömmas för att klaganden ska kunna få ett klagomål prövat av Europadomstolen (Danelius, s. 28 och Pellonpää, s. 141– 142, jfr avsnitt 3.3.6 ovan).

Som tidigare framgått kan möjligheten att få en ny rättegång till följd av en fällande dom i Europadomstolen vara ett rättsmedel som avhjälper en konstaterad kränkning (jfr avsnitt 3.6 ovan angående Europadomstolens tillämpning av artikel 46 i konventionen). Det gäller särskilt i fall där en person har dömts till ett långt fängelsestraff utan att den inhemska brottmålsprocessen har uppfyllt de grundläggande kraven på rättvis rättegång i artikel 6. I sammanhanget ska även nämnas något om extraordinära rättsmedel.

Såvitt avser lagakraftvunna domar i tvistemål och brottmål finns bestämmelser om resning i 58 kap. rättegångsbalken. Sedan en dom i brottmål har vunnit laga kraft får resning beviljas till förmån för den tilltalade i de situationer som anges i 58 kap. 2 § rättegångsbalken.

Det gäller bl.a. om någon omständighet eller något bevis som inte tidigare har framförts åberopas och det sannolikt skulle ha lett till att den tilltalade frikänts eller till att brottet hänförts under en mildare straffbestämmelse eller om det finns synnerliga skäl att på nytt pröva frågan om den tilltalade har förövat det brott för vilket han dömts (4 p). I praxis har resning beviljats med stöd av bestämmelsen i fall där en lagakraftvunnen brottmålsdom konstaterats strida mot rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 (se t.ex. NJA 2009 s. 475 I). Resning får även beviljas om den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag (5 p). Någon särskild tidsfrist uppställs inte för en resningsansökan till förmån för en tilltalad person.

För tvistemålens del finns en liknande reglering i 58 kap. 1 § rättegångsbalken. Särskilda tidsfrister gäller för den som ska ansöka om resning i tvistemål (58 kap. 4 §). Resning på grund av uppenbart lagstridig rättstillämpning ska exempelvis sökas inom sex månader från det att domen vann laga kraft.

Frågan om resning kan beviljas på grund av fällande dom mot Sverige i Europadomstolen har inte prövats i svensk rättspraxis. Det är således osäkert hur bestämmelserna skulle tolkas och vilken resningsgrund som skulle kunna komma att tillämpas. Det skulle kunna argumenteras att en fällande dom innebär att den rättstillämpning som ligger till grund för den svenska domen ”uppenbart strider mot lag” eller att Europadomstolens dom utgör en ny ”omständighet” (jfr Karnov med hänvisning till bl.a. Welamson, Rättegång VI, s. 221 f.). Kravet på att rättstillämpningen ska vara uppenbart lagstridig innebär emellertid att tolkningsutrymmet till viss del är begränsat. Till det kommer de nyss nämnda begränsningarna i fråga om tidsfrister.

Det är inte uteslutet att frågan om resning till följd av en fällande dom i Europadomstolen skulle kunna aktualiseras även beträffande mål som handläggs av förvaltningsdomstolarna. Som exempel kan nämnas fall där Europadomstolen skulle finna att beslut om tvångsomhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga innebär ett åsido-

sättande av klagandens rätt till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen.

När det gäller förvaltningsärenden och förvaltningsmål finns en bestämmelse om resning i 37 § b förvaltningsprocesslagen. Enligt bestämmelsen får resning beviljas i mål eller ärende om det på grund av något särskilt förhållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Resning har i praxis beviljats till följd av både formella och materiella fel, t.ex. på grund av att nya omständigheter och bevis har tillkommit, vid rättstillämpning som saknat stöd i lag, vid fel i ärendets handläggning och i fråga om uppseendeväckande materiella fel (Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar). Någon särskild tidsfrist är inte föreskriven och har inte heller utbildats i praxis på annat sätt än att bedömningen blir mer restriktiv ju längre någon dröjer med att ansöka om resning.

Precis som när det gäller tvistemål och brottmål finns i rättspraxis inget exempel på bestämmelsens tillämpning på grund av en fällande dom i Europadomstolen. Det är således inte klart hur den skulle tolkas i ett enskilt fall. Flera skäl talar för att det är något lättare att få resning i förvaltningsmål än i mål som handläggs enligt rättegångsbalken, trots kravet på synnerliga skäl. Förutom att det inte finns några särskilda tidsfrister, finns vid oriktig rättstillämpning inte heller något uttryckligt krav på att denna ska ha varit uppenbart oriktig (jfr dock nedan). När resning beviljas på denna grund används ofta uttrycket att ”tillämpningen saknade stöd i lag” eller att ”laglig grund saknades”. Vid fel i handläggningen har praxis beskrivits som ”tämligen liberal” i förhållande till kravet på synnerliga överprövningsskäl (Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar).

I sammanhanget kan nämnas att den omständigheten att en kammarrätt gjort en rättslig bedömning som avvikit från den bedömning som EU-domstolen senare kommit att göra i en skattefråga inte har ansetts utgöra grund för att bevilja resning (Regeringsrättens beslut den 2 juni 2010 i mål nr 8165-08). Skälet var att rättstillämpningen – vid den tidpunkt kammarrätten dömde i målet – inte ansetts uppenbart strida mot lag.

Frågan om det finns ett behov av lagändringar i resningsreglerna till följd av fällande dom i Europadomstolen är under beredning i Justitiedepartementet.

Särskilt om utlänningslagen

I utlänningslagen (2005:716) finns en särskild bestämmelse om uppehållstillstånd på grund av Sveriges internationella åtaganden (5 kap. 4 §). Om ett internationellt organ som har behörighet att pröva klagomål från enskilda har funnit att ett beslut om avvisning eller utvisning i ett särskilt ärende strider mot Sveriges åtaganden enligt bl.a. Europakonventionen, ska uppehållstillstånd ges om inte synnerliga skäl talar mot det.

Som tidigare nämnts har konventionsstaterna en skyldighet att inte avvisa, utvisa eller utlämna personer i fall där det exempelvis finns en verklig risk för tortyr eller annan behandling i strid med artikel 3 i Europakonventionen. Uppehållstillstånd ska således normalt meddelas om Europadomstolen skulle komma fram till att verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning skulle strida mot konventionen.

Utlänningslagen innehåller även andra bestämmelser som ger möjlighet att meddela uppehållstillstånd trots att det finns ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (men utan att det krävs ett föregående beslut från ett internationellt organ). Enligt 12 kap.1819 §§utlänningslagen kan Migrationsverket meddela uppehållstillstånd, om det kommer fram nya omständigheter som innebär hinder mot verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning. Sådana s.k. verkställighetshinder anges närmare i 12 kap.13 §§utlänningslagen. Ett sådant hinder kan bestå i att det finns skälig anledning att anta att utlänningen skulle utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning om beslutet verkställdes (jfr artikel 3 i konventionen).

4.2.5. Rättsprövningslagen

Som tidigare antytts har Europadomstolen flera gånger fällt Sverige för att inte ha uppfyllt rätten till domstolsprövning i artikel 6. Orsaken till det var att förvaltningsbeslut i många fall inte kunde överklagas till domstol även om de rörde någons civila rättigheter. De fällande domarna ledde bl.a. till att 1988 års lag om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut infördes. Lagen har ersatts av lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. Lagen ger enskilda möjlighet att ansöka om rättsprövning av regerings-

beslut i vissa fall. Ansökningar om rättsprövning prövas av Regeringsrätten.

I den nya rättsprövningslagen har lagens tillämpningsområde knutits till artikel 6 i Europakonventionen. Det har skett genom att lagtexten i 1 § direkt hänvisar till ”civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6 § 1”. Rättsprövning kan således bara ske i fråga om regeringsbeslut som innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter, såsom dessa begrepp har definierats och uttolkats genom Europadomstolens praxis. Den tidigare hänvisningen till bestämmelserna om normgivningsmakten i 8 kap.23 §§regeringsformen har därmed utgått.

Det tidigare gällande villkoret att bara den som har varit part får ansöka om rättsprövning har också tagits bort. Avgörande för vem som kan ansöka om rättsprövning är således inte om den enskilde har intagit formell ställning som part, utan om beslutet innefattar en prövning av vederbörandes civila rättigheter eller skyldigheter enligt konventionen.

En förutsättning för att rättsprövning ska kunna ske är att beslutet i fråga har faktiska verkningar för den enskilde (prop. 2005/06:56 s. 13). Beslut som inte har några egentliga verkningar för den enskilde, t.ex. de flesta partsbesked, kan inte rättsprövas. Kravet att beslutet måste innefatta en prövning av enskildas civila rättigheter eller skyldigheter innebär också att bara beslut i enskilda fall kan rättsprövas. Lagen är således inte tillämplig på regeringens normbeslut. Däremot skulle den kunna vara tillämplig i fråga om ett beslut som inte är slutligt, t.ex. ett interimistiskt förordnande.

Om Regeringsrätten skulle finna att regeringens beslut strider mot någon rättsregel på det sätt som sökanden har angett eller som klart framgår av omständigheterna, ska beslutet upphävas. Det gäller dock inte om det är uppenbart att felet saknar betydelse för avgörandet. Till skillnad från vad som gäller vid vanliga överklaganden av domar och beslut, har Regeringsrätten således inte någon möjlighet att ändra ett beslut eller fatta ett nytt beslut. Om det behövs, ska Regeringsrätten återförvisa ärendet till regeringen. För det fall regeringens beslut inte upphävs, står det fast.

Samtidigt som den nya rättsprövningslagen infördes tillskapades ett nytt andra stycke i 3 § förvaltningslagen. Som tidigare nämnts är förvaltningslagen subsidiär i förhållande till olika specialförfattningar på förvaltningsområdet. Enligt lydelsen i 3 § gäller dock bestämmelserna om överklagande i förvaltningslagen alltid om det

behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6 § 1 i Europakonventionen. Det betyder att om en författning innehåller ett överklagandeförbud som strider mot konventionens krav på tillgång till domstolsprövning av civila rättigheter och skyldigheter, ska förvaltningslagens regler om överklagande tillämpas trots förbudet.

Enligt 22 a § överklagas förvaltningsbeslut hos allmän förvaltningsdomstol, dvs. förvaltningsrätt (särskilda regler om prövningstillstånd gäller för de högre instanserna, i betänkandet En ny förvaltningslag föreslås att bestämmelsen tas in i lagens 35 §).

Det tidigare nämnda fallet RÅ 1997 ref. 65 – som rörde Jordbruksverkets beslut om arealersättning enligt en numera upphävd förordning om EG:s förordningar om jordbruksprodukter – belyser i vilka situationer en tillämpning av 3 § andra stycket kan aktualiseras (Hellners m.fl., Förvaltningslagen, En kommentar på Internet). I förordningen angavs att Jordbruksverkets beslut inte fick överklagas. Regeringsrätten konstaterade att rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 i Europakonventionen utgör del av EG-rättens allmänna rättsprinciper, såsom dessa kommit till uttryck genom EG-domstolens praxis, och fann att förbudet stred mot dessa. Beslutet kunde därför överklagas till länsrätten.

4.3. Särskilt om rättsmedel vid långsam handläggning

Ett stort antal av klagomålen vid Europadomstolen rör frågan om klagandens rätt till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 har åsidosatts. Sådana mål förekommer även i svensk domstol, liksom inom ramen för statens frivilliga skadereglering. Det finns därför anledning att särskilt nämna något om möjliga rättsmedel mot långsam handläggning.

Som framgått i föregående kapitel har Europadomstolen uttalat att den bästa lösningen i mål om långsam handläggning är preventiva åtgärder som avser att förhindra att handläggningen inte uppfyller kravet på skälig tid enligt artikel 6 (se avsnitt 3.4.2 ovan med hänvisning till bl.a. Scordino [No. 1] mot Italien). Domstolen har även uttalat att straffnedsättning och liknande åtgärder kan utgöra ett effektivt rättsmedel i mål om långsam handläggning (se avsnitt 3.4.3 ovan).

I svensk rätt finns olika möjligheter att förhindra kränkningar av konventionen och att kompensera eller minska skadeverkningar av redan inträffade kränkningar i fråga om rätten till rättegång inom skälig tid. Dessa omfattar t.ex. möjligheten att begära förtursförklaring av mål och ärenden i domstol. En annan möjlighet är att konventionens krav beaktas vid val av påföljd och bestämmande av fängelsestraff samt storlek på böter eller straffliknande avgifter i mål som omfattas av artikel 6 (dvs. tvister om civila rättigheter och skyldigheter eller mål om anklagelse för brott). Frågan om skadestånd behandlas i avsnitt 4.4 nedan.

4.3.1. Bestämmelser om handläggning av mål i rättegångsbalken m.m.

Inledningsvis bör nämnas att det i rättegångsbalken och annan lagstiftning finns ett antal bestämmelser avsedda att tillförsäkra en effektiv handläggning av mål och ärenden.

Såvitt avser handläggningen i allmän domstol är rätten skyldig att driva förberedelsen i tvistemål med inriktning på ett snabbt avgörande av målet (42 kap. 6 § rättegångsbalken). Om det inte på grund av målets beskaffenhet eller av något annat särskilt skäl är obehövligt ska domstolen även upprätta en tidsplan för målets handläggning. En part som anser att ett beslut av tingsrätten medför att målet försenas i onödan får överklaga beslutet särskilt (49 kap. 7 § rättegångsbalken; någon motsvarande bestämmelse finns inte för hovrätternas del). Kravet på snabb handläggning framgår även av att korta tidsfrister uppställs för meddelande av dom (jfr 17 kap. 9 § rättegångsbalken).

För brottmålens del finns ett allmänt krav på snabb handläggning. När åtal har väckts har rätten en allmän skyldighet att bestämma tid för huvudförhandling så snart som möjligt (45 kap. 14 § rättegångsbalken, se även Fitger, Rättegångsbalken, En kommentar på Internet). Särskilda krav uppställs i fall där den tilltalade är häktad eller ålagd reseförbud. Om den tilltalade är häktad ska huvudförhandling normalt sett hållas inom två veckor från den dag då åtalet väcktes och vid reseförbud inom en månad. Även i hovrätt finns särskilda tidsfrister för huvudförhandling i mål där den tilltalade är frihetsberövad (51 kap. 15 § rättegångsbalken). Bestämmelsen gäller även i Högsta domstolen (55 kap. 15 § rättegångsbalken). Korta tidsfrister gäller också för meddelande av dom, sär-

skilt i mål där den tilltalade är häktad (jfr 30 kap. 7 § rättegångsbalken).

I brottmål där den tilltalade är under 21 år finns därutöver särskilda krav på skyndsam handläggning enligt lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare. Av 29–30 §§ i denna lag framgår att mål mot den som är under 21 år alltid ska behandlas skyndsamt och att dom ska avkunnas muntligen vid själva huvudförhandlingen. Om allmänt åtal väcks mot den som är under 18 år gäller särskilda tidsfrister i fråga om brott som innehåller mer än sex månaders fängelse i straffskalan. Således ska huvudförhandling normalt sett hållas inom två veckor från den dag då åtalet väcktes.

Enligt 7 § förvaltningslagen gäller en allmän skyldighet att handlägga ärenden där enskilda är parter så enkelt och snabbt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. Någon generell rätt att föra talan mot förvaltningsmyndigheters passivitet finns inte i svensk rätt. I ett antal lagar på det finansiella området har emellertid införts bestämmelser om att en sökande efter viss tid kan begära förklaring hos kammarrätten om att ett ärende onödigt uppehålls genom att myndigheten inte meddelar beslut. Sådana bestämmelser finns i 17 kap. 2 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och i 37 § revisorslagen (2001:883).

Utöver vad som nyss sagts uppställs även ett särskilt krav på skyndsam handläggning för ett antal olika typer av mål. När det gäller mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna kan som exempel nämnas mål som rör tvångsåtgärder mot person. Sådana bestämmelser finns bl.a. i 33–34 §§ lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, 37 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, 35 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård och 21 a § lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård.

För de allmänna domstolarnas del finns motsvarande krav bl.a. i mål om besöksförbud (6 a § lagen [1988:688] om besöksförbud]). I andra fall, t.ex. för vissa skattemål, framgår uttryckligen av lagen att målet ska behandlas med förtur (16 § skattebrottslagen [1971:69]).

I sammanhanget kan även nämnas att 23–24 kap. rättegångsbalken innehåller bestämmelser om förundersökning i brottmål. Dessa omfattar bl.a. krav på att förundersökningen ska bedrivas skyndsamt och stränga tidsfrister i fråga om åtgärder vid frihetsberövande, exempelvis i fråga om hållande av häktningsförhandling. Detsamma gäller vid prövning av frågor som rör reseförbud samt

kvarstad och andra straffprocessuella tvångsåtgärder (25–28 kap. rättegångsbalken).

4.3.2. Lagen om förtursförklaring i domstol

Allmänt om lagen

Lagen om förtursförklaring (2009:1058) trädde i kraft den 1 januari 2010 (angående förarbeten, se SOU 2008:16, betänkande av Utredningen om förtursförklaring och prop. 2008/09:213). I korthet innebär lagen att en möjlighet till förtursförklaring införs i domstolarna. Rättsverkan av en sådan förtursförklaring är att målet eller ärendet prioriteras framför andra mål eller ärenden i domstolen som saknar förturskaraktär. Förklaringen ska gälla i domstolen till dess att målet eller ärendet har avgjorts.

Utredningen om förtursförklaring konstaterade att det både för parterna och från rättssäkerhetssynpunkt är mycket viktigt att en domstolsprocess inte tar alltför lång tid (SOU 2008:16 s. 69 f.). Utredningen observerade att de domar som Europadomstolen meddelat mot Sverige på senare tid ofta gällt kränkningar av rätten till domstolsprövning inom skälig tid enligt artikel 6. Vidare noterades att även svenska domstolar i flera fall funnit en kränkning av denna rättighet.

En genomgång av tillgänglig statistik över ålderstrukturen för mål som handläggs i domstol och av Justitieombudsmannens och Justitiekanslerns tillsynsverksamhet visade enligt utredningen att handläggningen i domstolarna i alltför många fall inte uppfyller konventionens krav på domstolsprövning inom skälig tid. Det fanns följaktligen ett behov av åtgärder.

Utredningen konstaterade att möjligheten för en part att klaga på långsam handläggning kan bidra till att frågan om rimliga handläggningstider får ett större utrymme i domstolarnas dagliga verksamhet (SOU 2008:16 s. 113 f.). En sådan möjlighet kunde förväntas ha en preventiv effekt och motverka oskäliga dröjsmål. Utredningen fann sammanfattningsvis att möjligheten till förtursförklaring är en enkel åtgärd som i flertalet fall kan förväntas ha avsedd effekt. Ett sådant rättsmedel ansågs kunna bidra till ökad efterlevnad av kravet på domstolsprövning inom skälig tid och samtidigt uppfylla kravet på effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i Europakonventionen.

Regeringen delade bedömningen att ytterligare åtgärder för att förebygga och motverka långsam handläggning i domstol borde övervägas och fann att möjligheten till förtursförklaring syftar till att stärka den enskildes ställning i domstolsförfarandet (prop. 2008/09:213 s. 18 och 20). Det underströks att förslaget innebär att den vars rättigheter enligt Europakonventionen har kränkts eller riskerar att kränkas, får ytterligare ett rättsmedel att tillgå. Förslaget ansågs också kunna bidra till att höja beredskapen i domstolarna för att snabbt vidta åtgärder mot långsam handläggning.

Tillämpningsområde och förutsättningar för förtursförklaring

Lagen om förtursförklaring gäller i domstol (1 §). Med domstol avses de allmänna domstolarna, de allmänna förvaltningsdomstolarna och specialdomstolarna, dvs. Marknadsdomstolen, Arbetsdomstolen och Patentbesvärsrätten (prop. s. 22 och 33). Det särskilda domstolarna, dvs. fastighets-, miljö- och migrationsdomstolarna, är knutna till de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. De omfattas därför av lagens tillämpningsområde. Lagen gäller däremot inte hos förvaltningsmyndigheter eller domstolsliknande nämnder (t.ex. Rättshjälpsnämnden och hyres- och arrendenämnderna).

Ansökan om förtursförklaring kan göras beträffande alla typer av mål och ärenden som förekommer i de berörda domstolarna och även i fråga om mål och ärenden som har inletts före lagens ikraftträdande (prop. s. 23 och 34, se även SOU 2008:16 s. 121 f., några övergångsbestämmelser finns inte). Det uppställs således inte något krav på att målet eller ärendet ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 6 i konventionen. Endast enskilda parter får ansöka om förtursförklaring. Företrädare för det allmänna (t.ex. Skatteverket och Åklagarmyndigheten) och andra aktörer (t.ex. målsägande som inte för talan) har inte rätt att ansöka.

Utgångspunkten är att förtursförklaring bara bör meddelas om fördröjningen i handläggningen är så betydande att det finns en beaktansvärd risk för kränkning av Europakonventionen om målet eller ärendet inte behandlas med förtur (SOU 2008:16 s. 120 f. och s. 143 f. samt prop. s. 24 f. och s. 34 f.). Däremot behöver inte dröjsmålet vara så utdraget att det föreligger en kränkning av konventionen.

Som allmän förutsättning för bifall till en ansökan om förtursförklaring gäller enligt lagens 1 § att handläggningen av ett mål eller ärende har oskäligt fördröjts. Dröjsmålet ska prövas utifrån en helhetsbedömning i varje enskilt fall med särskilt beaktande av de kriterier som Europadomstolen normalt tar hänsyn till vid sin prövning av frågan om rätten till domstolsprövning inom skälig tid enligt artikel 6 (prop. s. 23 f. och s. 34 f., jfr avsnitt 3.2.2 ovan).

De nämnda kriterierna har även skrivits in i lagtexten (1 § andra stycket). Vid bedömning av om handläggningen har oskäligt fördröjts ska således följande faktorer särskilt beaktas: hur komplicerat målet eller ärendet är, hur parterna agerat under förfarandet, hur myndigheter och domstolar handlagt målet eller ärendet och sakens betydelse för sökanden.

Förutsättningarna avser att ge uttryck för en objektiv nivå när ett mål eller ärende bör behandlas med förtur. Till sådana omständigheter som påverkar målets eller ärendets komplexitet hör bl.a. ett stort antal inblandade parter, svårigheter att få förhörspersoner att inställa sig till en förhandling, behov av översättning eller tolkning, omfattande skriftlig eller muntlig bevisning och förekomsten av komplicerade rättsliga frågor (prop. s. 35).

Enligt författningskommentaren förutsätts att parterna själva medverkar till att målet eller ärendet blir klart för avgörande. Om den part som är sökande själv har fördröjt handläggningen, t.ex. genom att framställa grundlösa processuella invändningar eller att begära anstånd vid upprepade tillfällen, är detta ett skäl mot att meddela förtursförklaring. Å andra sidan kan förekomsten av längre perioder av passivitet från domstolarnas sida tala för att förtursförklaring ska meddelas (prop. s. 35). Domstolarna kan dock normalt sett inte lastas för att handläggningstiden förlängts till följd av svårigheter med delgivning med parter och vittnen.

Med sakens betydelse för sökanden avses bl.a. typ av mål eller ärende och sökandens personliga förhållanden. Vissa typer av mål eller ärenden som avser frågor av särskild betydelse för enskilda, t.ex. mål om vårdnad om barn, kan tala för särskild skyndsamhet i handläggningen. Även beträffande sådana typer av mål är dock omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. Det kan också finnas anledning att ta hänsyn till t.ex. sökandes ålder och hälsotillstånd.

Övrigt om handläggningen

En ansökan om förtursförklaring prövas av den domstol som handlägger målet. Den kan göras när som helst under handläggningen och även efter beslut om avslag. Som enda formkrav gäller att ansökan ska vara skriftlig.

Ansökningar om förtursförklaring ska prövas skyndsamt. Genom användningen av uttrycket ”domstol” i 1 § avses att ärenden om förtursförklaring ska avgöras i administrativ ordning. Av domstolarnas instruktioner följer att det som huvudregel är domstolschefen som fattar beslut i administrativa ärenden. Den personen har dock möjlighet att delegera beslutanderätten till någon som är anställd vid domstolen. I övrigt är förvaltningslagens bestämmelser om bl.a. jäv, rätt att ta del av uppgifter, kommunikation samt motivering och expediering av beslut tillämpliga.

Ett beslut om förtursförklaring gäller bara i den domstol där ansökan gjorts och fram till dess att målet eller ärendet har avgjorts. Utredningen och regeringen har gjort bedömningen att det inte bör uppställas någon tidsfrist för avgörande av målet eller ärendet (SOU 2008:16 s. 117 f. och prop. s. 21). Det har emellertid ansetts vara lämpligt att domstolen, som en serviceåtgärd, om möjligt lämnar ett besked till den enskilde om den förväntade handläggningstiden.

Vid bifall till en ansökan om förtursförklaring ska målet eller ärendet prioriteras framför andra mål och ärenden i domstolen som saknar förturskaraktär. Mål och ärenden som ska behandlas med förtur bör enligt förarbetena normalt sinsemellan prioriteras i förhållande till den totala handläggningstiden (prop. s. 34 f.). Det anges dock kunna vara motiverat med avsteg från den ordningen om den relativa fördröjningen i handläggningen är mer väsentlig i det ena målet eller ärendet trots att handläggningen i det andra målet eller ärendet pågått under längre tid. För att säkerställa att handläggningen av målet eller ärendet verkligen kan ske med förtur kan vissa administrativa åtgärder komma i fråga, t.ex. lottningsstopp eller omfördelning av mål.

Den handläggande domaren är skyldig att följa ett beslut om förtursförklaring. På samma sätt är domstolschefen skyldig att följa upp att ett sådant beslut efterlevs. Konsekvenserna av att en domare eller domstolschef inte följer ett beslut om förtursförklaring får enligt förarbetena prövas med tillämpning av lagstiftningen om

disciplin- eller tjänstefelsansvar för domare (SOU 2008:16 s. 136 och prop. s. 30).

Beslut i ärenden om förtursförklaring får inte överklagas (2 §). Ett skäl till det har angetts vara att behandlingen av klagomål ska vara snabb, enkel och inte ta alltför stor andel av domstolarnas resurser i anspråk (SOU 2008:16 s. 135 och prop. s. 31). Vidare har pekats på att det inte finns något hinder mot att en part som fått avslag på en ansökan om förtursförklaring på nytt kan ansöka om sådan förklaring.

4.3.3. Förslag till ny förvaltningslag – åtgärder vid dröjsmål

I april 2008 tillsattes en utredning för att se över bestämmelserna i förvaltningslagen och lämna förslag till en ny lag. I direktiven (dir. 2008:36) erinras om att Sverige har en skyldighet att se till att handläggningstider inte är oskäligt långa och att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel mot långsam handläggning enligt Europakonventionen. Dessa frågor skulle ingå i översynen av förvaltningslagen. Utredaren skulle bl.a. beakta de förslag som lämnats angående förtursförklaring i domstol (se ovan).

I betänkandet En ny förvaltningslag, SOU 2010:29, föreslås en ny förvaltningslag träda i kraft den 1 januari 2012. Lagen är tillämplig vid förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden. Den är även subsidiär i förhållande till annan lagstiftning.

För att komma till rätta med långa handläggningstider inom den offentliga förvaltningen, föreslår utredningen bl.a. att det införs en möjlighet till en form av dröjsmålstalan i lagens 11 § (SOU 2010:29 s. 253309, se särskilt s. 297–307). Förslaget bör enligt utredningen bl.a. ses mot bakgrund av Sveriges förpliktelser att tillgodose den enskildes rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i domstol och till ett effektivt rättsmedel enligt artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen och artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.

En talan om dröjsmål går i korthet ut på att en part kan begära att en myndighet ska avgöra ett ärende. Om begäran avslås, ska förvaltningsdomstol efter överklagande förelägga myndigheten att avgöra ärendet. Det förutsätts dock att partens ansträngningar i första hand bör inriktas på att försöka förmå myndigheten att påskynda handläggningen och avsluta ärendet. Tanken är således att

det nya institutet bör tas i anspråk först när parten misslyckats med att nå resultat på mera informell väg. Bestämmelsen i 11 § kan beskrivas enligt följande.

För det första är regeln avgränsad på det sättet att det förutsätts att det rör sig om ett ärende som väckts av en enskild part. Ärenden som har initierats av myndigheter omfattas alltså inte. Vidare krävs att det ska ha förflutit sex månader utan att ärendet har avgjorts i första instans. Den angivna sexmånadersfristen avser endast att markera gränsen för att det nya, särskilda förfarandet ska kunna tas i anspråk. Den anger inte någon form av rekommenderad tidsåtgång. Genom hänvisningen till ”första instans” omfattar bestämmelsen inte ärenden som undantagsvis lämnats utanför domstolssektorn och hänvisats till prövning av högre förvaltningsmyndighet eller s.k. överklagandenämnder.

I bestämmelsen uppställs även ett krav på skriftlig begäran. Syftet är att separera förfarandet från sådana formlösa kontakter mellan myndighet och part angående handläggningstidens längd som naturligen föregår ianspråktagandet av det nya institutet. För att parten ska ta ett sådant steg, förutsätts att ärendet utifrån hans eller hennes synvinkel är tillfredsställande utrett och moget för avgörande. Yrkandet bör följaktligen utformas som en framställan om att ärendet avgörs i princip per omgående.

Om myndigheten fullt ut accepterar partens begäran, behöver framställningen inte besvaras på annat sätt än genom en underrättelse om det beslut varigenom ärendet avgjorts. Detta förutsätter dock att myndigheten är beredd att i princip omedelbart fatta beslut och, således, att parten får del av avgörandet inom mycket kort tid. I fall där myndigheten anser att det finns fog för partens begäran – men att vissa ytterligare utredningsinsatser krävs innan huvudärendet kan avgöras – rekommenderas att den lämnar meddelande om detta. Däremot anser utredningen det vara onödigt att kräva att myndigheten omgående besvarar framställningen, då syftet är att myndigheten ska avgöra ärendet och att den bör ges en viss frist för att det realistiskt kan ske.

Mot den bakgrunden föreslås en tidsfrist om fyra veckor för beslutsfattande. Inom denna tidsfrist ska myndigheten således antingen avgöra ärendet eller – med angivande av skälen härför – i ett särskilt beslut avslå framställningen. Kravet på att ett avslagsbeslut ska förses med en upplysande motivering är inskrivet i lagtexten.

Myndighetens avslagsbeslut föreslås kunna överklagas till högre instans genom tillämpning av vanliga regler för överklagande. Det innebär att de flesta beslut kommer att prövas av förvaltningsdomstol och några av högre förvaltningsmyndigheter. Det rör sig här om ett beslut under förfarandet, som tillerkänns överklagbarhet isolerat från det kommande huvudsakliga beslutet. Vad den högre instansen ska pröva är uteslutande om de skäl som redovisats för fördröjningen är hållbara. Eftersom domstolen inte ska uttala sig i sakfrågan, gör utredningen bedömningen att prövningen kan avgöras av ensamdomare och avslutas inom någon vecka.

Om domstolen anser att myndigheten har haft goda skäl för att dröja med avgörandet, ska den avslå överklagandet. För det fall domstolen vill ge indikationer på vad som ytterligare krävs och en prognos om när ärendet kan förväntas vara moget för avgörande, finns inget hinder mot en sådan motivering. Något krav uppställs emellertid inte.

Konsekvensen av att överklagandet vinner bifall är att myndigheten föreläggs att avgöra det aktuella ärendet inom viss tid. Det följer av lagens 47 §, som rör överinstansens åtgärder i dessa fall (se även SOU 2010:29 s. 678679). Utredningen har dock inte funnit det lämpligt att fixera denna tid i lagtexten, utan det ankommer på domstolen att bestämma tidsfristen. Beroende på utredningsläget och omständigheterna i övrigt anges att behovet av tidsutrymme kan variera, även om det inte kan bli fråga om något längre uppskov.

Den tid inom vilken domstolen har bestämt att ärendet ska vara avgjort gäller. Det betyder att myndigheten inte har någon möjlighet att begära uppskov med hänvisning till nytillkomna omständigheter m.m. Skälet till den föreslagna ordningen är att förfarandet, för att bli effektivt, inte får tillåtas fastna i upprepade bedömningar av utredningsläget. Däremot har utredningen avstått från att lägga fram något förslag om sanktioner gentemot den handläggande myndigheten. I stället förutsätts att myndigheterna lojalt följer den högre instansens beslut.

Av 47 § framgår även att domstolens beslut, oavsett utgången, inte får överklagas. Slutligen gäller att förfarandet endast får tas i anspråk vid ett tillfälle under ärendets handläggning (11 § andra stycket).

Enligt utredningens bedömning kan finnas fog för ytterligare åtgärder, som syftar till att institutet med talan om dröjsmål inte onödigtvis behöver komma till användning. Således föreslås en

bestämmelse i 10 § om att myndigheten ska lämna upplysningar om eventuella förseningar i handläggningen i ärenden som väckts av en enskild part (SOU 2010:29 s. 307309).

Om det redan från början eller till följd av senare inträffade omständigheter står klart för en myndighet att avgörandet kommer att bli fördröjt, bör den enskilde informeras om detta genom en aktiv åtgärd från myndighetens sida. Enligt utredningen är det generellt angeläget – och i linje med principen om god förvaltning – att den enskilde inte hålls ovetande om vad som händer i hans eller hennes ärende. För att inte onödigt belasta myndigheten, bör bestämmelsens tillämpningsområde dock begränsas till att avse helt klara fall. Av det skälet föreslås att informationsskyldigheten endast ska avse situationer där myndigheten kan konstatera att ärendets avgörande kommer att bli ”väsentligt” fördröjt. Underrättelsen ska enligt lagtexten innehålla skälen för fördröjningen, men kan i övrigt ges helt formlöst (även muntligt).

4.3.4. Val av påföljd, straffmätning och nedsättning av avgift

Brottmål

I brottmål finns möjlighet att på olika sätt beakta långsam handläggning och att gottgöra inträffade kränkningar i fråga om rätten till rättegång inom skälig tid. När en tilltalad fälls för ett brott ska rätten bestämma straffet inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde (29 kap. 1 § brottsbalken). Vid straffmätningen ska rätten, utöver brottets straffvärde, i skälig omfattning beakta vissa förmildrande omständigheter som räknas upp i 29 kap. 5 § brottsbalken. Dessa omständigheter, som ska beaktas självmant av rätten, ska även beaktas vid val av påföljd (30 kap. 4 § brottsbalken; fängelse anses vara en svårare påföljd än villkorlig dom och skyddstillsyn, se 30 kap. 1 § brottsbalken).

Bland de omständigheter som ska beaktas är om en i förhållande till brottets art ovanligt lång tid förflutit sedan brottet begicks (29 kap. 5 § 7 brottsbalken). Detsamma gäller om någon annan omständighet föreligger som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än vad brottets straffvärde motiverar enligt den mer allmänt hållna bestämmelsen i 29 kap. 5 § 8 brottsbalken. Den omständigheten att den förflutna tiden ska ses i förhållande till brottets art

innebär att en skillnad måste göras mellan olika arter av brott, t.ex. mellan stöld och skattebrott (jfr Holmqvist m.fl., Brottsbalken, En kommentar på Internet).

Den tidsfrist som anges i 29 kap. 5 § 7 brottsbalken börjar löpa vid den tidpunkt när brottet begås. Regleringen bygger på att det i princip är tiden fram till dess att den tilltalade fick del av åtalet som ska beaktas. Den avviker därigenom från Europakonventionens krav på rätt till rättegång inom skälig tid. Anledningen är att den relevanta tiden för bedömningen enligt artikel 6 räknas från det att en person kan sägas ha blivit anklagad för brott – t.ex. genom att ha delgetts brottsmisstanke – och fram till den dag då det föreligger en slutlig dom (se avsnitt 3.2.2 ovan). I rättspraxis har bestämmelserna dock tillämpats med hänvisning till kravet i artikel 6 (jfr NJA 1998 s. 283 och RH 2000:96; i NJA 2001 s. 35 bortsåg Högsta domstolen dock från en invändning enligt artikel 6 med hänvisning till bl.a. att förseningen i målet föranletts av omständigheter som staten inte kunde anses ansvarig för).

Frågan behandlades mer utförligt i det ovan nämnda rättsfallet NJA 2003 s. 414. I det målet dömdes en person till ett lägre fängelsestraff än han annars skulle ha dömts till bl.a. med hänvisning till att rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 hade kränkts (se avsnitt 2.10.2). För utredningens syften finns skäl att kommentera fallet ytterligare.

Högsta domstolen konstaterade att det i domstolspraxis inte är ovanligt att oskäliga fördröjningar har beaktats i första hand med hänvisning till 29 kap. 5 § 7 brottsbalken. Mot bakgrund av de krav som Europadomstolen ställt på ett klart syfte och en tydlig och mätbar kompensation uttalades att det finns anledning att göra en självständig prövning av invändningar om kränkningar av konventionens krav på rättegång inom skälig tid och att vid den prövningen beakta Europadomstolens praxis (se avsnitt 3.2.2 ovan).

Vid en prövning utifrån denna praxis fann Högsta domstolen att fördröjningarna varit av en sådan betydande omfattning att de innefattat en kränkning av Europakonventionen. Den tilltalade var därför berättigad till gottgörelse i form av ett fängelsestraff som skulle reduceras till hälften i förhållande till brottets straffvärde. Därefter prövades om det utöver kränkningen av artikel 6 förelåg några andra omständigheter som avses i 29 kap. 5 § brottsbalken och som ska beaktas vid påföljdsbestämningen.

Det har gjorts gällande att en innebörd av domen får anses vara att frågan om rätten till rättegång inom skälig tid har åsidosatts inte

ska prövas som en faktor enligt den sjunde punkten i 29 kap. 5 § brottsbalken, utan som en omständighet som närmast är att hänföra till den mer allmänt hållna bestämmelsen i den åttonde punkten (se Holmqvist m.fl., Brottsbalken, En kommentar på Internet).

I 29 kap. 6 § brottsbalken finns även en bestämmelse om påföljdseftergift. Förutsättningarna för påföljdseftergift är knutna till de omständigheter som anges i 29 kap. 5 § brottsbalken. Rätten ska således meddela påföljdseftergift om det med hänsyn till någon omständighet som räknas upp i den nämnda bestämmelsen är uppenbart oskäligt att döma till påföljd. Uttrycket ”uppenbart oskäligt” innebär att stor restriktivitet ska iakttas och att påföljdseftergift kan komma i fråga främst vid mindre allvarlig brottslighet (prop. 1987/88:120 s. 95 f.).

En förutsättning för att bestämmelserna om påföljd och straffmätning ska kunna tillämpas är att den tilltalade fällts till ansvar för gärningen. I de fall där den tilltalade frikänns, vilket exempelvis var fallet i NJA 2005 s. 462, finns naturligtvis inte någon påföljd att lindra eller efterge (se avsnitt 2.5.3 och 2.10.2 ovan). Till det kommer att det bara är den tilltalade som kan kompenseras enligt bestämmelserna. En målsägande som har ett skadeståndsanspråk på grund av brottet kan inte få någon kompensation för den långsamma handläggningen.

Avslutningsvis bör nämnas att det i vissa länder finns möjlighet att ogilla eller avvisa ett åtal på grund av att en brottmålsrättegång inte hållits inom skälig tid (denna typ av rättsmedel behandlas i den ovan nämnda rapporten från Venedigkommissionen, CDL-AD [2006]036, s. 32 med hänvisningar). I NJA 2003 s. 414 uttalade Högsta domstolen att det i svensk rätt inte finns stöd för att ett åtal ska kunna avvisas eller ogillas på grund av att en brottmålsrättegång inte uppfyllt kravet på skälig tid. Åtal har däremot lämnats utan bifall med hänvisning till att de grundläggande kraven på rätt till rättvis rättegång i artikel 6 blivit åsidosatta till följd av polisprovokation (se NJA 2007 s. 1037).

Förvaltningsmål

Även vid påförande av sanktionsavgifter finns möjlighet att beakta och gottgöra kränkningar av rätten till domstolsprövning inom skälig tid. Sådana avgifter kan beslutas med stöd av ett flertal författningar på förvaltningsområdet (se Warnling-Nerep, Sanktions-

avgifter – Särskilt i näringsverksamhet, 2010). En administrativ sanktionsavgift kan utgöra straff i konventionens mening om avgiften har till ändamål att verka avskräckande och bestraffande (jfr Engel m.fl. mot Nederländerna, avsnitt 3.2.2 ovan). Mål som rör sådana avgifter omfattas därmed av rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6. Som exempel kan nämnas skattetillägg, miljösanktionsavgifter och särskilda avgifter som kan påföras vid underlåtenhet att anmäla innehav av aktier till Finansinspektionen (jfr RÅ 2000 s. 66 I, RÅ 2004 ref. 17 och NJA 2004 s. 840 I och II).

Skattetillägget är en av de sanktionsavgifter som tillämpas i störst utsträckning. Bestämmelser om detta finns framför allt i 5 kap. taxeringslagen och 15 kap. skattebetalningslagen (liknande bestämmelser om tulltillägg finns i 8 kap. tullagen [2000:1281]). Skattetillägg tas ut främst om en skattskyldig under skatteförfarandet på något annat sätt än muntligen lämnat en oriktig uppgift till ledning för beskattningen. Beloppet bestäms till viss procent av den skatt som inte skulle ha påförts den skattskyldige om den oriktiga uppgiften hade godtagits. Skattetillägget utgör mellan 20 och 40 procent av den skatt som felaktigt skulle ha tillgodoräknats den skattskyldige. Något tak för avgiften finns inte.

Efter 2003 års lagändringar rörande befrielsegrunderna för skattetillägg finns numera en uttrycklig möjlighet att beakta dröjsmål i handläggningen vid bestämmande av skattetillägg. De förutvarande befrielsegrunderna innehöll inte någon sådan möjlighet, men tolkades på detta sätt av Regeringsrätten i RÅ 2000 ref. 66 I. Syftet med den aktuella befrielsegrunden är att tillförsäkra den skattskyldiges rätt till domstolsprövning inom skälig tid enligt Europakonventionen och uppnå överensstämmelse med vad som gäller inom det straffrättsliga systemet (prop. 2002/03:106 s. 145 f. och s. 243 f.). Därigenom tillskapades även en möjlighet att kompensera den skattskyldige till följd av en kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid.

Förutsättningarna för nedsättning av skattetillägg anges i 5 kap. 14 § taxeringslagen och 15 kap. 10 § skattebetalningslagen. Den skattskyldige ska således helt eller delvis befrias från skattetillägg om felaktigheten eller underlåtenheten framstår som ursäktlig eller om det annars skulle vara oskäligt att ta ut avgiften med fullt belopp. Vid bedömningen ska särskilt beaktas om en oskäligt lång tid har förflutit efter det att Skatteverket funnit anledning att anta att den skattskyldige ska påföras skattetillägg och utan att den skattskyldige kan lastas för dröjsmålet. I mål om skattetillägg börjar

tidsfristen enligt artikel 6 normalt sett att löpa när den skattskyldige får del av revisionspromemoria om påförande av skattetillägg (och därmed kan anses ha blivit anklagad för brott, se avsnitt 3.2.2 med hänvisningar). Denna tidpunkt uttrycks i lagtexten genom att ”Skatteverket har funnit anledning att anta att den skattskyldige skall påföras skattetillägg”.

I övrigt har det ansetts mycket svårt att ange några riktlinjer för bestämmelsens tillämpning. I varje enskilt fall måste göras en bedömning av frågans svårighetsgrad och den enskildes och Skatteverkets agerande under processen (prop. s. 243 f.). Bestämmelserna ska beaktas även om något yrkande om befrielse inte har framställts, om vad som förekommit i ärendet eller målet om särskild avgift ger anledning till det (5 kap. 15 § taxeringslagen och 15 kap. 12 § skattebetalningslagen).

Liknande befrielsegrunder finns bl.a. i 23 § lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (tidigare insiderlagen). Enligt denna bestämmelse får särskild avgift helt eller delvis efterges om det finns särskilda skäl. I RÅ 2006 ref. 43 behandlades frågan om nedsättning av särskild avgift till följd av dröjsmål i handläggningen (se även RÅ 2004 ref. 17). Regeringsrätten fann att klagandens rätt till rättegång inom skälig tid hade kränkts och att gottgörelse skulle ske genom nedsättning av avgiften till hälften av det belopp som Finansinspektionen hade bestämt.

I sammanhanget bör även nämnas att skattskyldiga har möjlighet att få ersättning av allmänna medel för kostnader i ärenden och mål om skatter, tullar och avgifter (jfr vad som sagts i avsnitt 3.4.3 ovan och Europadomstolens beslut i Machunka mot Slovakien, angående möjligheten att kompensera klaganden för rättegångskostnader i mål om långsam handläggning, se även Venedigkommissionen, CDL-AD [2006]036, s. 19 och 32 med hänvisningar).

Bestämmelser om detta finns i lagen (1989:479) om ersättning för kostnader i ärenden och mål om skatt m.m. Som exempel på bestämmelsens tillämpning kan nämnas RÅ 1996 ref. 97, där Regeringsrätten konstaterade att klagandenas rätt enligt Europakonventionen (artikel 8) hade kränkts i mål om tvångsåtgärder vid skatterevision. Klagandena tillerkändes ersättning för rättegångskostnader.

Möjligheten att beakta en kumulation av sanktioner

För fullständighetens skull ska även nämnas något om samordning av påföljder. För vissa överträdelser som kan medföra straff utgår som regel också en sanktionsavgift. Således förekommer att enskilda påförs både skattetillägg och påföljd för skattebrott avseende en och samma oriktiga uppgift. I flera avgöranden har de högsta instanserna funnit att svensk rätt inte strider mot förbudet mot dubbelbestraffning i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen (se exempelvis RÅ 2009 ref. 94, jfr avsnitt 3.2.2 ovan).

Med hänsyn till den senaste tidens utveckling i Europadomstolens praxis verkar rättsläget dock inte vara helt klarlagt (jfr bl.a. Hovrätten för Västra Sveriges dom den 29 oktober 2009 i mål nr B 1823-09 och Göta hovrätts beslut den 30 oktober 2009 i mål nr B 6-09; Skatteförfarandeutredningen fann i sitt slutbetänkande att behovet av lagändringar borde utredas närmare med anledning av det uppkomna rättsläget, se SOU 2009:58 s. 556 f.).

Den nyss nämnda bestämmelsen i 29 kap. 5 § brottsbalken ger en allmän möjlighet att beakta sådan s.k. sanktionskumulation vid straffmätningen. Med det menas att samma gärning medför mer än ett straff eller annan negativ reaktion på brott. I princip ska sanktionsavgifter beaktas vid bestämmande av påföljd, t.ex. för olika typer av skattebrott (Holmqvist m.fl., Brottsbalken, En kommentar på Internet, se även NJA 2005 s. 856).

Bestämmelserna om befrielse från skattetillägg i 5 kap. 14 § taxeringslagen och 15 kap. 10 § skattebetalningslagen innehåller också en regel om samordning av påföljder. Vid bedömning av om den skattskyldige helt eller delvis ska befrias från skattetillägg ska således särskilt beaktas om personen i fråga fälls till ansvar för skattebrott (jfr prop. 2002/03:106 s. 154).

4.4. Andra former av gottgörelse – skadestånd

4.4.1. Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen

Det andra kapitlet i framställningen ägnades åt en genomgång av bestämmelserna i skadeståndslagen och de grundläggande principer och den rättspraxis som lagen bygger på. Särskild tyngd lades vid regleringen av det allmännas ansvar i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (se särskilt avsnitt 2.5 ovan). Enligt denna bestämmelse svarar stat

och kommun för skada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten eller kommunen svarar för. Skadeståndsskyldigheten omfattar både personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada (jfr avsnitt 2.8 ovan). Ersättningen för personskada innefattar inte bara ekonomisk skada, utan även ideell skada i form av sveda och värk.

Ersättning för ren förmögenhetsskada kan exempelvis komma i fråga vid oacceptabla dröjsmål i handläggningen av ett ärende, inklusive sådana dröjsmål som innefattar en kränkning av Europakonventionens krav på rättegång inom skälig tid (se NJA 2005 s. 462). Det krävs inte att dröjsmålet i dess helhet beror på en viss tjänsteman som direkt kan pekas ut. Staten kan också bli ansvarig när dröjsmålet uppkommit till följd av ett antal mindre förbiseenden hos flera tjänstemän och när summan av perioder av inaktivitet medför en oacceptabelt lång handläggningstid.

Enligt 3 kap. 2 § omfattar ersättningsskyldigheten för det allmänna även ideell skada på grund av att någon annan allvarligt kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen (kränkningsersättning). För att ersättning för kränkning ska kunna utgå, uppställs flera villkor. För det första krävs en brottslig handling som innefattar ett angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära. Vidare krävs att kränkningen är allvarlig.

Skadeståndsansvaret är uttryckligen begränsat till skador som vållats vid myndighetsutövning. Som konstaterats ovan ligger många av de allvarliga brott som avses i 2 kap. 3 § skadeståndslagen sannolikt så pass mycket utanför en funktionärs normala uppgifter att samband med myndighetsutövningen saknas, såvida inte kränkningen straffrättsligt sett kan betecknas som tjänstefel (se 20 kap. 1 § brottsbalken och avsnitt 2.8.2 ovan). Tjänstefel är ett sådant brott som kan föranleda ersättning för kränkning, men bara när det i undantagsfall framstår som en allvarlig kränkning av en viss person.

Av redogörelsen i andra kapitlet framgick även att stat och kommun, precis som andra arbetsgivare, kan bli ersättningsskyldiga enligt bestämmelsen om principalansvar i 3 kap. 1 § skadeståndslagen. Ansvaret omfattar person- och sakskada som vållats genom fel eller försummelse i tjänsten. Vidare kan ersättning utgå för ren förmögenhetsskada, om skadan har vållats genom en brottslig handling. Kränkningsersättning kan också komma i fråga enligt de förutsättningar som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen (även i dessa fall krävs att handlingen har vidtagits i tjänsten).

4.4.2. En utvidgad rätt till ersättning för ideell skada vid överträdelser av Europakonventionen

Högsta domstolen har i flera fall under senare tid prövat frågan om det kan finnas en rätt till ideellt skadestånd vid kränkningar av Europakonventionen i andra fall än dem som regleras i skadeståndslagen (se avsnitt 2.10.2 ovan). Frågan har besvarats jakande. De mål som har varit uppe till prövning har rört rätten till personlig frihet, rätten till rättegång inom skälig tid och rätten till privat- och familjeliv i artiklarna 5, 6 respektive 8 i konventionen (NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584). Högsta domstolens praxis kan sammanfattas enligt följande.

Artikel 13 i Europakonventionen innefattar en förpliktelse för staten att tillhandahålla effektiva rättsmedel för rimligt grundade anspråk enligt konventionen. Förpliktelsen innebär inte någon rätt till ekonomisk ersättning vid varje konventionskränkning, utan gottgörelse kan även ske i andra former (t.ex. genom lindrigare brottspåföljd). I den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning, så får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd.

Såvitt avser ersättningsnivåerna har Högsta domstolen hänvisat till Europadomstolens praxis vid utdömande av skadestånd enligt artikel 41, med det tillägget att skilda nationella förhållanden kan medföra att vad som är skälig ersättningsnivå varierar från ett land till ett annat. Vidare har uttalats att principerna för kränkningsersättning enligt svensk rätt i stor utsträckning kan tillämpas vid bestämmande av ersättning för ideell skada vid överträdelser av konventionen. Det innebär att ersättningsnivån inte borde ligga för långt ifrån de skadeståndsbelopp som döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om de generellt sett ska vara förenliga med Europadomstolens praxis. Vid obetydliga överträdelser kan det vara tillräckligt att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls.

Högsta domstolen har även fastställt att en kommun – även utan särskilt lagstöd – kan åläggas skyldighet att betala skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen i verksamhet som kommunen svarar för, i den mån det behövs för att Sverige ska uppfylla sina konventionsförpliktelser (NJA 2009 s. 463).

4.4.3. Det allmännas skadeståndsskyldighet i annan lagstiftning

Vid sidan om skadeståndslagen finns en mängd lagar och andra föreskrifter med speciella skaderegler som tar över skadeståndslagens allmänna bestämmelser. De flesta av dessa föreskrifter kan medföra skadeståndsskyldighet för enskilda lika väl som för staten, medan andra lagar innehåller särskilda bestämmelser som enbart riktar sig mot staten (se avsnitten 2.9.1 respektive 2.9.2 ovan). I den mån bestämmelserna ger möjlighet till kompensation vid konventionskränkningar kan de även sägas tillhandahålla ett rättsmedel enligt Europakonventionen.

På olika håll i lagstiftningen finns exempelvis möjlighet att få ersättning för ideell skada i form av kränkning i fall som skulle kunna omfattas av rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i konventionen. I 48 § personuppgiftslagen föreskrivs t.ex. att personuppgiftsansvariga är skyldiga att ersätta skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter har orsakat i strid med lagen.

Som ytterligare exempel kan nämnas bestämmelserna i 14 a kap. skollagen (de återfinns i 6 kap. i 2010 års skollag). Den som är huvudman för samt anställda och uppdragstagare i förskola, grundskola, gymnasieskola m.m. är skyldig att se till att barn eller elever inte utsätts för behandling som kränker deras värdighet. Huvudmannen kan åläggas skyldighet att betala kränkningsersättning och ersätta annan skada vid åsidosättande av förbudet mot kränkande behandling och repressalier (angående diskriminering i utbildningsverksamhet, se avsnitt 4.5 nedan).

Särskilda regler om skadeståndsskyldighet för staten finns i lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. Enligt lagen utgår ersättning bl.a. till den som varit häktad, avtjänat fängelsestraff eller liknande och den som varit utsatt för vissa administrativa frihetsberövanden. En förutsättning för ersättning är att åtgärden varit oberättigad enligt vad som föreskrivs för varje särskilt fall. Ett typfall är ersättning som utgår till följd av friande dom i brottmål där den tilltalade har varit frihetsberövad. Rätt till ersättning kan även föreligga om det står klart att beslutet om frihetsberövande vilade på felaktiga grunder och därför var oriktigt.

Ersättning lämnas för inkomstförlust m.m. och för ideell skada i form av lidande. Statens ansvar enligt lagen är strikt. Möjligheten att få ersättning enligt lagen kan utgöra ett rättsmedel vid vissa fall

av frihetsberövanden i strid med artikel 5 (jfr Danelius, s. 132 f. och NJA 2007 s. 295).

Staten kan även bli skadeståndsskyldig enligt 21 § lagen om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter (strikt ansvar). Om ett beslut om betalningssäkring har meddelats t.ex. för en fordring som inte är fastställd och fordringen senare inte slutligt fastställs har gäldenären rätt till ersättning av staten för ren förmögenhetsskada som tillfogats genom åtgärden. I sådant fall kan skadeståndssanktionen utgöra ett rättsmedel för den som gör gällande att åtgärderna rörande betalningssäkring utgör en kränkning av rätten till respekt för egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet.

4.4.4. Justitiekanslerns skadereglering

En enskild som anser att han eller hon inte har fått tillgång till domstolsprövning inom skälig tid – eller att någon annan av konventionens artiklar har överträtts – kan ansöka hos allmän domstol om stämning mot staten och få sin sak prövad i den ordning som gäller för tvistemål. Av Högsta domstolens praxis framgår att det vid kränkningar av Europakonventionen finns en möjlighet att i tillämpliga fall få inte bara ekonomiskt, utan även ideellt skadestånd på grund av kränkningen (utöver de fall som omfattas av 2 kap. 3 § skadeståndslagen). Ett alternativt tillvägagångssätt är att först vända sig till Justitiekanslern och begära skadestånd av staten och därefter gå till domstol (om man inte är nöjd med beslutet).

Justitiekanslern kan besluta om skadestånd till enskilda inom ramen för statens frivilliga skadereglering. Sådana anspråk handläggs enligt förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten. Justitiekanslern handlägger anspråk som grundas på bl.a. 3 kap.12 §§skadeståndslagen och de nyss nämnda bestämmelserna i 48 § personuppgiftslagen, 21 § lagen om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter och lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, liksom även anspråk som rör påståenden om överträdelser av unionsrätten. Skaderegleringen är kostnadsfri för den enskilde. Därutöver har den enskilde möjlighet att få viss ersättning för ombudskostnader om han eller hon har framgång med sitt anspråk.

Justitiekanslern har på senare tid bifallit ett antal ersättningsanspråk rörande ideell skada – även till en juridisk person – och där

grunden för anspråket har varit en kränkning av rätten till domstolsprövning inom skälig tid. (Se t.ex. beslut den 11 oktober 2007 [dnr 5416-06-40]; beslut den 15 april 2008 [dnr 7912–7914-07-40]; beslut den 5 juni 2008 [dnr 3345-07-40]; beslut den 20 mars 2009 [dnr 5879-08-40] samt tio beslut som meddelades den 13 juli 2010 [dnr 6917–6919-09-40 m.fl.].)

Justitiekanslern har även prövat frågan om ideellt skadestånd till följd av att uppgifter om en person registrerats och lagrats i Säkerhetspolisens register (beslut den 23 juni 2009 [dnr 7927-07-47]). Bakgrunden var att Europadomstolen i målet Segerstedt-Wiberg m.fl. hade fällt Sverige för brott mot bl.a. artiklarna 8 och 13 i konventionen och förordnat om ideellt skadestånd (se avsnitten 3.3.3 och 4.1 ovan). Därefter begärde ett stort antal personer skadestånd hos Justitiekanslern och gjorde gällande att de drabbats av samma typ av kränkning som klagandena i Segerstedt-Wiberg m.fl.

I ett beslut som låg till grund för senare beslut i de övriga ärendena fann Justitiekanslern att personen i fråga utsatts för kränkningar som till sin karaktär liknade dem som prövades i målet vid Europadomstolen. Sökanden tillerkändes ersättning för ideell skada för kränkning av hans rätt enligt artiklarna 8, 10, 11 och 13.

4.5. Andra typer av ekonomisk gottgörelse – diskrimineringsersättning

I detta kapitel finns även anledning att behandla möjligheten att få s.k. diskrimineringsersättning enligt den nya diskrimineringslagen (jfr avsnitt 2.5.2 ovan). Som tidigare framgått innehåller Europakonventionen ett förbud mot diskriminering i fråga om de fri- och rättigheter som anges i konventionen och dess tilläggsprotokoll. Sverige har däremot inte undertecknat det tolfte tilläggsprotokollet, som innehåller ett förbud mot diskriminering avseende alla rättigheter som erkänns i nationell lag (jfr avsnitt 2.10.1 ovan).

Enligt artikel 14 i konventionen är staterna skyldiga att se till att var och en som befinner sig under deras jurisdiktion kommer i åtnjutande av fri- och rättigheterna i konventionen (och tilläggsprotokollen) utan någon åtskillnad på grund av kön, ras, hudfärg, religion m.m. Grunderna för diskriminering är inte uttömmande angivna i artikeln. En åtskillnad ska anses tillåten om den har en objektiv och godtagbar grund och om den står i proportion till sitt ändamål (Danelius, s. 437 f.).

I den mån den nya diskrimineringslagen reglerar situationer som omfattas av diskrimineringsförbudet i artikel 14, skulle möjligheterna att få diskrimineringsersättning vid överträdelser av lagen kunna sägas utgöra ett rättsmedel enligt artikel 13 (lagens tillämpningsområde beskrivs i nästföljande avsnitt).

Det skulle exempelvis kunna vara fallet i situationer som kan omfattas av artikel 8, t.ex. i vissa fall av diskriminering i yrkeslivet och vid tillhandahållande av bostäder. Som ytterligare exempel kan nämnas fall som rör föreningsfriheten och rätten till undervisning, t.ex. vid medlemskap eller medverkan i vissa organisationer, allmänna sammankomster och inom skola och utbildning (jfr artikel 11 i konventionen och artikel 2 i första tilläggsprotokollet).

4.5.1. Allmänt om den nya diskrimineringslagen

Diskrimineringslagen trädde i kraft den 1 januari 2009 (jfr SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, slutbetänkande av Diskrimineringskommittén och prop. 2007/08:95). Lagen ersätter jämställdhetslagen (1991:433) och sex andra civilrättsliga lagar på olika områden. Genom lagen genomfördes tre EU-direktiv slutligt i Sverige.

Ändamålet med diskrimineringslagen framgår av dess 1 kap. 1 §. Syftet är således att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder (de båda sistnämnda diskrimineringsgrunderna är nya i lagen). Begreppet diskriminering omfattar direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera någon (1 kap. 4 §).

Lagen är tvingande. Det betyder att ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt diskrimineringslagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 §). En nyinrättad myndighet, Diskrimineringsombudsmannen, har tillsyn över att lagen följs (4 kap.). Myndigheten har även rätt att föra talan i domstol för en enskild person som anser sig ha blivit diskriminerad.

Lagen innehåller diskrimineringsförbud på olika områden som närmare anges i 2 kap. Dessa omfattar bl.a. arbetsgivare, utbildningsverksamhet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap i vissa organisationer, anord-

nande av allmänna sammankomster, tillhandahållande av bostäder, hälso- och sjukvården, socialtjänsten, socialförsäkringssystemet, värnplikt och offentlig anställning. Vidare finns ett förbud mot repressalier mot en arbetstagare som t.ex. har anmält att arbetsgivaren har handlat i strid med lagen (2 kap. 18 §).

Inom flera av de områden som omfattas av lagens tillämpning finns även en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, t.ex. för den som bedriver utbildningsverksamhet enligt skollagen (2 kap. 7 §). I lagens 3 kap. finns även bestämmelser om aktiva åtgärder. Regleringen omfattar i första hand kön och etnisk tillhörighet i arbetslivet och i fråga om utbildning.

4.5.2. Ersättning vid diskriminering

Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt lagen kan förpliktas utge s.k. diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär (5 kap. 1 § första stycket). Genom den nya diskrimineringsersättningen ersätts ideell skada vid brott mot förbuden mot diskriminering och repressalier m.m. Ersättningen beskrivs i förarbetena som en påföljd där ersättningen ska avse den kränkning som överträdelsen innebär (prop. 2007/08:95 s. 387 f. och s. 553 f.; Diskrimineringskommitténs förslag om att i stället ersätta den kränkta personen genom skadestånd ledde således inte till lagstiftning, jfr SOU 2006:22 s. 146 f.).

Regeringen underströk att diskriminering går emot ett demokratiskt samhälles grundprincip om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Tillskapandet av effektiva sanktioner i form av kraftfulla och avskräckande påföljder för den som gjort sig skyldig till diskriminering ansågs vara viktigt för att ge diskrimineringsförbuden ett verksamt genomslag.

Kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten ansågs vara mindre lämpliga eftersom kränkningsersättning vid diskriminering fyller delvis andra ändamål än skadestånd vid brott (jfr NJA 2006 s. 170). Enligt förarbetena är syftet med en ny påföljd att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen (prop. s. 391). Diskrimineringen kan därmed bedömas

för sig, med beaktande av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering.

Tanken bakom den nya påföljden är således – förutom att den som drabbats av överträdelsen kompenseras för den kränkning som det innebär – att avskräcka från diskriminering. Ersättningens preventiva funktion framgår av lagtexten. Syftet att motverka sådana överträdelser ska således beaktas vid bestämmande av ersättningen.

Utöver diskrimineringsersättning kan en arbetsgivare som bryter mot förbudet mot diskriminering och repressalier även bli skyldig att i vissa fall ersätta ekonomisk skada som uppkommit på grund av lagöverträdelsen (t.ex. förlust i form av mistad lön och andra förmåner). Påföljden benämns ”ersättning för förlust” (5 kap. 1 § andra stycket). Ersättning kan inte utgå vid beslut som rör anställning eller befordran.

I 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen finns en möjlighet att jämka såväl diskrimineringsersättning som ersättning för ekonomisk skada om det föreligger särskilda skäl. Som exempel på situationer där skäl för jämkning av diskrimineringsersättningen kan aktualiseras nämns i förarbetena att spontana och verkliga försök har gjorts för att komma till rätta med situationen (prop. s. 403). Vidare bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar bör jämkning således bara kunna komma i fråga i mycket särpräglade undantagssituationer. Ersättning för ekonomisk skada har bara ansetts kunna jämkas i rena undantagsfall.

4.5.3. Övrigt om handläggningen

Mål som rör diskriminering och repressalier i arbetslivet handläggs av Arbetsdomstolen enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (6 kap. 1 §). Övriga mål prövas av allmän domstol och handläggs enligt rättegångsbalkens bestämmelser om dispositiva tvistemål, dvs. mål där förlikning om saken är tillåten. Diskrimineringsombudsmannen och intresseorganisationer har rätt att föra talan för en enskild som medger det. Såvitt avser regler om preskription och rättegångskostnader hänvisas till lagtexten (6 kap. 4–7 §§). Däremot bör nämnas något om bevisbörderegeln i 6 kap. 3 §.

I mål om diskriminering gäller en särskild regel om bevisbörda. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han

eller hon har utsatts för sådan behandling, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Om käranden exempelvis lyckas styrka att svaranden har behandlat honom eller henne mindre förmånligt än i fråga om en person av motsatt kön skapas en presumtion för orsakssamband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. För att undgå skyldighet att betala ersättning måste svaranden motbevisa presumtionen, exempelvis genom att visa omständigheter som ger stöd för att missgynnandet haft andra orsaker än könstillhörigheten.

4.6. Exempel på införande av rättsmedel efter dom i Europadomstolen

Avslutningsvis ska nämnas något om rättsmedel som införts i Sverige efter att Europadomstolen konstaterat en kränkning av artikel 13. Som tidigare nämnts fann Europadomstolen i målet

Segerstedt-Wiberg m.fl. att klagandena inte hade haft tillgång till ett effektivt rättsmedel avseende Säkerhetspolisens registrering och lagring av uppgifter om dem. Sverige fälldes därför för brott mot artikel 13.

I syfte bl.a. att skapa ett rättsmedel som uppfyller konventionens krav inrättades Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden den 1 januari 2008 (nedan nämnden). Verksamheten regleras i lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet och förordningen (2007:1141) med instruktion för Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden.

På begäran av enskild är nämnden skyldig att kontrollera om han eller hon har varit föremål för Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter enligt polisdatalagen (1998:622) och om behandlingen har varit lagenlig. När nämnden har utfört sin kontroll ska den enskilde underrättas om detta. Om nämnden skulle finna att en brottsbekämpande myndighet har behandlat personuppgifter i strid med gällande författningar, ska den som begärt kontrollen underrättas även om detta. Nämnden är då också skyldig att efter omständigheterna göra en anmälan till Justitiekanslern, Åklagarmyndigheten, Datainspektionen eller någon annan behörig myndighet för åtgärd.

Om nämnden gör en anmälan till Datainspektionen om att personuppgifter behandlats på ett olagligt sätt, ska inspektionen genom påpekanden eller liknande förfaranden försöka åstadkomma

rättelse. Om det inte är möjligt kan Datainspektionen vid vite förbjuda den ansvarige att fortsätta att behandla personuppgifterna på något annat sätt än genom att lagra dem eller ansöka hos en förvaltningsrätt om att uppgifterna ska utplånas (jfr 45 och 47 §§personuppgiftslagen).

5. Rättsläget i andra konventionsstater

5.1. Inledning

Utredningsuppdraget omfattar uppgiften att undersöka hur andra konventionsstater har reglerat frågor som rör skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen. Enligt direktiven ska vi göra de internationella jämförelser som anses befogade, varvid regleringen i andra nordiska länder bör beaktas.

Vi anser att en mer omfattande komparativ studie är av särskilt värde när det gäller Europakonventionen. Skälet till det är att de stater som är bundna av konventionen och har underkastat sig Europadomstolens jurisdiktion i princip har samma åtaganden som Sverige när det gäller de frågeställningar utredningen ska analysera. Beroende på bl.a. hur staternas konstitution reglerar det hierarkiska förhållandet mellan folkrätt, konstitutionell rätt och vanlig lag, har Europakonventionen emellertid lite olika status i de nationella systemen.

Utredningen har valt att söka upplysningar om rättsläget i flera andra stater inom Europarådet, både i och utanför Norden. Tillvägagångssättet har bestått i att skicka ett frågeformulär till personer som handlägger frågor som rör Europakonventionen inom olika länders utrikes- respektive justitiedepartement. En del av personerna företräder även sitt lands regering inför Europadomstolen. Någon formell förfrågan har däremot inte gjorts. Det innebär att de svar som lämnats – och som redogörs för här – inte ger utryck för en formell ståndpunkt från respektive lands regering. Man bör även ha i åtanke att svaren har lämnats på flera andra språk än svenska och att de inte är uttömmande. Språkliga och andra missuppfattningar kan därför inte uteslutas. I förekommande fall har de svar som redogörs för nedan kompletterats med uppgifter hämtade från Europadomstolens praxis.

Av de tolv tillfrågade länderna har nio lämnat svar. Förutom Nederländerna och Belgien, har inte heller Storbritannien svarat. Relevanta delar av Storbritanniens lagstiftning redovisas i stället utifrån tillgänglig information på den brittiska regeringens hemsida och litteratur. Frågeformuläret redovisas i bilaga 2 till betänkandet (den svenska versionen). När det särskilt gäller åtgärder som olika stater har vidtagit för att komma till rätta med problem med långsam handläggning på förvaltningsområdet, hänvisas till Förvaltningslagsutredningens komparativa studie (SOU 2010:29 s. 262– 270).

5.2. Norge

Europakonventionen inkorporerades i norsk rätt år 1999 genom lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, även kallad menneskerettsloven (lag om stärkande av de mänskliga rättigheternas ställning i norsk rätt). Europakonventionen har företräde framför norsk lag, men i princip ska den norska grundlagen ges företräde i egenskap av lex superior. Grundlagen innehåller emellertid ingen fullständig rättighetskatalog och inte heller någon motsvarighet till artikel 13 i Europakonventionen. I doktrinen har därför uttalats att menneskerettsloven har en kvasikonstitutionell karaktär.

Ett ersättningskrav som grundas på påstående om överträdelse av Europakonventionen utgör ett civilrättsligt krav. I tvistemål är domstolarna enligt huvudregeln bundna av parternas yrkanden och påståenden. Det innebär att den enskilde normalt sett kan kräva ersättning för en sådan kränkning. Domstolarna kan däremot inte tillerkänna ersättning utan att något yrkande har framställts. Det gäller även vid påståenden om kränkningar av mänskliga rättigheter.

I norsk rätt finns inte några bestämmelser som reglerar en rätt till ersättning för brott mot Europakonventionen (eller en motsvarande plikt för staten att utge ersättning). I den mån en sådan rätt eller plikt skulle följa av artikel 13 i konventionen skulle norska domstolar kunna döma ut ersättning med stöd av menneskerettsloven. Det finns dock inga kända exempel på att domstolarna har tillerkänt ersättning eller förordnat om annan gottgörelse direkt med hänvisning till artikel 13.

Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer kan ersättning utges om tre villkor är uppfyllda: en ansvarsgrund, en ekonomisk skada och ett faktiskt eller rättsligt orsakssamband mellan ansvarsgrunden och skadan. Om staten har tillfogat en enskild en ekonomisk skada på grund av att dennes mänskliga rättigheter har kränkts, kan ersättning följaktligen utgå enligt allmänna principer. Ersättning för icke-ekonomisk skada kan dock inte utgå enligt samma principer.

Därutöver finns särskild lagstiftning om skadestånd och andra typer av ekonomisk kompensation i vissa fall. Denna lagstiftning kan tänkas utgöra grund för ersättning även i situationer där någons konventionsrättigheter har kränkts. Följande exempel bör särskilt nämnas i sammanhanget.

I skadeerstatningsloven (skadeståndslagen) regleras rätt ersättning för personskada och vissa fall av kränkning av den personliga integriteten, inklusive ärekränkning och kränkning av rätten till privatliv. I vissa fall kan ersättning även utgå för icke-ekonomisk skada. I straffeprosessloven (lagen om rättegång i brottmål) finns möjlighet att få ersättning från staten för rättegångskostnader vid frikännande dom m.m. Enligt tvisteloven (lagen om rättegång i tvistemål) kan en part tillerkännas ersättning av staten för rättegångskostnader som uppkommit till följd av felaktig handläggning. Enligt domstolloven (lagen om domstolar) kan en part åläggas ansvar för rättegångskostnader i fall där talan väckts utan att det finns skäl för det. Parter – inklusive företrädare för det allmänna – kan även bli skyldiga att utge skadestånd om de handlat försumligt under rättegången.

Varken när det gäller de allmänna principerna för skadeståndsansvar eller den särskilda skadeståndsreglering som nämnts finns någon direkt anknytning till olika typer av kränkningar av Europakonventionen. I rättspraxis finns dock exempel på att domstolarna har tolkat de nämnda bestämmelserna i skadeerstatningsloven i ljuset av artiklarna 8 och 10 i konventionen.

Beträffande möjligheterna att ge annan gottgörelse än skadestånd, är det inte ovanligt att domstolarna mildrar utdömda påföljder och straff i fall där handläggningen av ett brottmål har dragit ut på tiden. Lagstöd för detta finns i straffeloven (strafflagen). Det kan tänkas att påföljds- och strafflindring kan komma i fråga också vid andra kränkningar av Europakonventionen än rätten till rättegång inom skälig tid. Vidare kan förvaltningsbeslut som myndigheterna fattat rörande enskildas olika rättigheter över-

klagas till förvaltningsdomstol. Anmälan kan också göras till Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Norges motsvarighet till Justitieombudsmannen). Om ovidkommande hänsyn har tagits vid beslutsfattandet, är beslutet normalt sett ogiltigt.

I övrigt har det inte förts någon debatt i Norge i fråga om vad artikel 13 kräver i form av skadestånd eller annan gottgörelse vid kränkningar av Europakonventionen. Några initiativ till lagstiftningsprojekt angående frågan om man i lag bör reglera en rätt till ersättning vid överträdelser av konventionen har därför inte heller tagits. På senare tid har emellertid förekommit att klagande som redan tillerkänts skadestånd av Europadomstolen har yrkat ytterligare ersättning i norsk domstol. Høyesterett (Högsta domstolen) har hittills inte tagit upp något mål på denna grund.

5.3. Danmark

Den 1 januari 2007 infördes en ny bestämmelse om preventivt rättsmedel i retsplejeloven (rättegångslagen) med hänvisning till artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen. Reglerna har utformats i överensstämmelse med Europadomstolens dom i det tidigare nämnda målet Kudla mot Polen. Rättsmedlet syftar till att förhindra eller avbryta pågående kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid. Därigenom tillgodoses även kravet på att den enskilde ska ha tillgång till effektivt rättsmedel.

Enligt bestämmelsen kan en part kräva att domstolen fastställer en tidpunkt för huvudförhandlingen, om det är nödvändigt för att tillgodose kravet på rätt till rättegång inom skälig tid eller för att se till att en pågående kränkning upphör. Regleringen omfattar både brottmål, tvistemål och förvaltningsmål. Senare samma år (2007) infördes en motsvarande bestämmelse i konkurslagen.

Retsplejeloven innehåller även särskilda regler som ger möjlighet till ersättning vid frikännande dom i brottmål och i fall där åtalet läggs ner. Dessa omfattar även situationer där en person har varit anhållen eller häktad som ett led i ett straffrättsligt förfarande som inte leder till fällande dom. Ersättning kan ges för ekonomisk skada och för ideell skada i form av lidande och andra typer av besvär och olägenheter som uppkommit med anledning av brottmålsprocessen. Motsvarande regler gäller om en åtalad person har utsatts för andra sorters straffprocessuella ingrepp under handläggningen. Även personer som – utan att de har åtalats – har utsatts för ingrepp till

följd av ett straffrättsligt förfarande, kan få ersättning om det anses rimligt.

I retsplejeloven finns också bestämmelser som möjliggör för åklagarmyndigheten att på administrativ väg utge kompensation till sökande som anser att det straffrättsliga förfarandet mot dem har dragit ut på tiden. Om åklagarmyndigheten av olika skäl finner att ersättning inte kan utgå, ska ansökan lämnas över till behörig domstol för prövning.

I rättspraxis återfinns flera exempel på att domstolarna har utgett ersättning vid kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid med hänvisning till artikel 6 i Europakonventionen. Ersättningen har omfattat ideell skada i form av lidande och andra typer av besvär och olägenheter. De utdömda beloppen har fastställts efter en skälighetsbedömning. Kompensation har även skett genom att utdömda straff har lindrats eller att den dömde eller en annan part i en rättegång befriats från skyldigheten att betala rättegångskostnader i fall där handläggningstiden har bedömts vara oskäligt lång.

Såvitt avser brottmål, finns åtskilliga exempel på att domstolarna har tagit hänsyn till artikel 6 vid bestämmande av påföljd och straffmätning m.m. Om processens längd inte har uppfyllt kravet på skälig tid enligt artikel 6, har domstolarna ibland förkortat längden på ett fängelsestraff eller satt ner ett utdömt bötesbelopp. Det har också förekommit att de låtit staten svara för kostnader för offentlig försvarare m.m. som den dömde annars skulle ha ålagts att betala tillbaka till staten. När det gäller tvistemål, finns liknande exempel på att domstolarna har befriat enskilda parter från att betala rättegångskostnader i mål mot offentliga myndigheter eller förordnat om att kostnader som den enskilde annars skulle ha ålagts att betala ska stanna på staten.

Den lagreglering och rättspraxis som beskrivits ovan har prövats av Europadomstolen i flera mål mot Danmark (se, förutom Ohlen respektive Normann, som nämnts i avsnitt 3.4.3 ovan, även besluten i Hansen m.fl., den 29 maj 2006; Pindstrup Mosebrug A/S, den 3 juni 2008; Gavric, den 16 september 2008, samt, såvitt avser mål om långsam handläggning av en konkurs, domen i målet Valentin den 26 mars 2009). Därutöver finns ingen särskild lagstiftning som rör skadeståndsansvar i fall där staten har kränkt Europakonventionen.

Vissa frågor om skadestånd utanför kontraktsförhållanden regleras i erstatningsansvarsloven (skadeståndslagen). Det gäller särskilt frågan

om ersättning eller gottgörelse till följd av personskada, inklusive fall där personskada har lett till döden. Enligt lagen kan ersättning utgå för utgifter för sjukvård och rehabilitering. Vidare ersätts förlorad arbetsförtjänst och förlust i näringsverksamhet, liksom sveda och värk samt lyte och men. Om personskada har lett till döden, kan ersättning även utgå till familjemedlemmar som förlorat en försörjare genom dödsfallet. I fall där den skadelidande har varit utsatt för en rättsstridig kränkning kan ersättning också ges för lidande till följd av kränkningen.

Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer gäller ett krav på ansvarsgrund, uppkommen skada samt ett orsakssamband mellan den skadegörande handlingen och skadan. Normalt sett krävs att skadevållaren har handlat culpöst för att kunna ådra sig skadeståndsskyldighet. Därutöver gäller ett krav på att orsakssambandet ska vara adekvat, dvs. att skadan inte är en alltför slumpmässig följd av den skadegörande handlingen.

Om dessa förutsättningar är uppfyllda, kan ersättning ges för ekonomisk skada utöver de fall som gäller enligt erstatningsansvarsloven. Det finns inget hinder mot att åberopa de nämnda reglerna i fall där en skadelidande anser sig ha ett krav på ersättning från staten på grund av att hans eller hennes rättigheter enligt Europakonventionen har kränkts.

5.4. Finland

Europadomstolen har fällt Finland enligt artiklarna 6 och 13 i mål om långsam handläggning. Förutom att anse en rättegång i flera fall inte har uppfyllt kravet på skälig tid, har Europadomstolen konstaterat att det inte funnits något effektivt rättsmedel mot sådana typer av kränkningar (jfr Kangasluoma mot Finland, dom den 20 januari 2004, § 48). Huvudskälet är att den finska skadeståndslagen – som har en del gemensamt med sin svenska motsvarighet – inte medgett en rätt till ekonomisk kompensation vid den sortens handläggningsfel och att något preventivt rättsmedel inte funnits tillgängligt.

Arbete har därefter inletts för att komma till rätta med de problem Europadomstolen lyft fram. Det har mynnat ut i lagstiftning som ger möjlighet för en part att kräva skadestånd och att begära att ett mål eller ärende ska förklaras brådskande till följd av långsam handläggning. Vidare har förvaltningsdomstolarna getts

möjlighet att sätta ner eller efterge administrativa sanktionsavgifter (s.k. administrativa ekonomiska påföljder) i sådana fall genom en ändring i förvaltningsprocesslagen (53 a §). De nya reglerna trädde i kraft den 1 januari 2010 och beskrivs närmare nedan (angående förarbeten, se RP 233/2008 rd).

Lagen om gottgörelse för dröjsmål vid rättegång (29.5.2009/362) omfattar både tvistemål, ansökningsärenden och brottmål som behandlas i de allmänna domstolarna (i den svenska översättningen används termen gottgörelse och inte skadestånd). Utan hinder av lagen kan ersättning betalas för skada som förorsakats av ett dröjsmål som anges i skadeståndslagen (2 §). Rätt till gottgörelse finns om rättegången har fördröjts så att dröjsmålet kränker partens rätt till rättegång inom skälig tid (3 §).

Vid bedömningen av om en rättegång har fördröjts ska rättegångens längd beaktas, och därutöver särskilt tre faktorer: målets eller ärendets natur och omfattning, hur parterna, myndigheterna och domstolarna har agerat under rättegången samt sakens betydelse för parten (4 § första stycket). Vidare ska beaktas den rättspraxis som utvecklats av Europadomstolen angående tillämpningen av artikel 6 § 1 (4 § andra stycket). I lagen anges också hur den relevanta handläggningstiden ska beräknas (5 §).

När det gäller själva gottgörelsen och vad den omfattar, finns bestämmelser i lagens 6 §. Där anges att syftet är att kompensera en part för den oro, osäkerhet och andra jämförbara olägenheter som parten har förorsakats till följd av dröjsmålet. Beloppet anges till 1 500 euro för varje år som rättegången har fördröjts av orsaker som staten är ansvarig för. Om saken är av särskild betydelse för en part, kan det sammanlagda beloppet höjas med högst 2 000 euro. Det kan t.ex. vara fallet om ärendet har direkt anknytning till en persons hälsa, försörjning, rättsliga ställning eller någon annan motsvarande omständighet. Gottgörelsen kan sättas ner och höjas utifrån de omständigheter som nämnts i 4 § eller någon annan jämförbar omständighet. Det högsta beloppet är 10 000 euro. Beloppet kan överskridas om det finns särskilda skäl. Rätten till gottgörelse föreligger inte till den del ett straff sätts ner på grund av ett dröjsmål. I sammanhanget bör påpekas att strafflagen innehåller bestämmelser om nedsättning av straff vid långsam handläggning.

Processuella bestämmelser finns i lagens 7–9 §§ och 11 §. Yrkanden om gottgörelse ska framställas vid den domstol som behandlar själva huvudsaken. Det kan ske skriftligen eller muntligen och ska motiveras. Yrkandet ska framställas i god tid och senast

innan behandlingen av huvudsaken har avslutats. Annars går talerätten förlorad. Yrkande kan inte framställas först i Högsta domstolen utan giltig orsak. I brottmål för åklagaren statens talan. I övriga ärenden förs statens talan av Justitieministeriet. Yrkandet avgörs samtidigt som själva huvudsaken och får överklagas på samma sätt som avgörandet i huvudsaken.

I fall där en part beviljas gottgörelse ska samtidigt bestämmas om parten ska få ersättning för nödvändiga och skäliga kostnader som yrkandet har förorsakat, såvida inte kostnaderna ersätts på annat sätt genom allmänna medel (10 §). Ingen avgift tas i övrigt ut för handläggningen av yrkandet. Gottgörelsen ska betalas ut av Justitieministeriet inom en månad från det att avgörandet vann laga kraft (12 §). Genom följdändringar i exekutions- och skattelagstiftningen har föreskrivits att sådan gottgörelse är skatte- och utmätningsfri.

Den 1 januari 2010 infördes även en rätt att begära brådskande behandling i 19 kap.15 §§rättegångsbalken. Numera gäller således att tingsrätten på yrkande av en part kan besluta att ett mål eller ärende förklaras brådskande genom s.k. brådskandeförklaring. Det kan ske om det finns synnerligen vägande skäl att behandla det före andra mål och ärenden. Vid bedömningen ska tas hänsyn till rättegångens längd, målets eller ärendets natur och dess betydelse för parten samt andra grunder för brådskandeförklaring.

En part som yrkar att ett mål eller ärende ska behandlas brådskande ska ansöka om det skriftligen vid den tingsrätt där huvudsaken behandlas. Ansökan ska innehålla ett yrkande om brådskandeförklaring och de omständigheter som det grundar sig på. Innan tingsrätten (en domare) avgör frågan ska övriga parter höras på lämpligt sätt. Undantagsvis får den domare som behandlar huvudsaken även avgöra ansökan. Beslut kan fattas genom skriftligt förfarande och ska fattas utan dröjsmål.

Följden av att ett mål eller ärende har förklarats brådskande är att det ska behandlas i tingsrätten utan ogrundat dröjsmål före andra mål och ärenden. Brådskandeförklaringen gäller fram till dess huvudsaken har avgjorts i tingsrätten. Ett beslut om brådskandeförklaring får inte överklagas särskilt.

5.5. Tyskland

Utgångspunkten är att Tyskland genom gällande lagstiftning uppfyller sina förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel enligt artikel 13 i Europakonventionen, förutom såvitt avser rätten till rättegång inom skälig tid (se närmare nedan). Ett viktigt skäl till det är att flera av de rättigheter som omfattas av konventionen återfinns i den tyska grundlagen (Grundgesetz) och att enskilda kan föra talan om att deras grundlagsfästa rättigheter har kränkts ända upp till den tyska Förbundsförfattningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht). Sådana fall kan således innefatta en prövning med hänsyn till Europakonventionens krav, exempelvis när det gäller rätten till rättegång inom skälig tid i artikel 6.

Enligt artikel 34 i grundlagen ansvarar staten och statliga myndigheter för fel och försummelser som deras tjänstemän förorsakar enskilda vid utövande av tjänsteplikten (s.k. Amtshaftung). Detta utesluter emellertid inte möjligheten att föra talan mot den enskilde tjänstemannen vid uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande. I samma grundlagsbestämmelse garanteras den enskilde rätten att utkräva ansvar och föra talan om skadestånd inför domstol på dessa grunder.

Mer detaljerade regler om ansvar och skadestånd finns i den allmänna civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch). Enligt denna lagstiftning ansvarar tjänstemän och, i vissa fall, myndigheten i fråga, för skada som uppstår genom uppsåtligt eller oaktsamt handlande vid utövande av tjänsteplikten (839 §). Utgångspunkten är att ansvar inte inträder om den skadelidande inte har sett till att förhindra skadan genom att använda sig av befintliga rättsmedel. Den som försummat att överklaga en dom eller ett beslut till högre instans har således ingen rätt till skadestånd. Vidare gäller en sorts subsidiaritetsprincip på det sättet att skadestånd enligt bestämmelserna bara utgår om den skadelidande inte kan få ersättning på annat sätt.

Vissa begränsningar i skadeståndsansvaret finns i fråga om domar och beslut i rättsliga frågor. I dessa fall krävs att handlandet är belagt med straff för att skadeståndsansvar ska kunna inträda. Skälet till detta s.k. domarprivilegium eller Richterprivileg är att domar och beslut som vunnit laga kraft enligt huvudregeln inte ska kunna överprövas inom ramen för en efterföljande skadeståndstalan (i sammanhanget används begreppet Rechtsfrieden, dvs. fredlig samexistens mellan människor). Det nämnda undantaget gäller

dock inte i situationer där den skadelidande vägras tillgång till domstolsprövning eller vid dröjsmål i övrigt i strid med domares tjänsteplikt (pflichtwidrigen Verweigerungen oder Verzögerungen durch Richter).

Ersättningsgilla skador enligt bestämmelserna omfattar framför allt olika typer av förmögenhetsskador. För att ideellt skadestånd ska kunna utgå, krävs att det är fråga om personskada eller intrång i den personliga integriteten (inklusive friheten till sexuellt självbestämmande).

De ansvarsbestämmelser som har redogjorts för ovan har prövats av tyska domstolar i olika typer av mål. I ett fall har käranden gjort gällande att det frihetsberövande som han varit utsatt för har varit människoovärdigt, t.ex. genom att fängelsecellerna varit för små. Andra fall har innefattat påstående om att ett frihetsberövande varit lagstridigt på olika sätt. I ett ytterligare fall prövades frågan om skadestånd på grund av att ett för långt fängelsestraff avtjänats i förhållande till den dom varigenom straffet fastställdes. Ett annat mål gällde förutsättningarna för att frihetsberöva en person i syfte att få honom att avlägga vittnesmål inför domstol (s.k. Beugehaft).

I de nämnda fallen har talan även innefattat påstående om kränkning av bl.a. artiklarna 3 och 5 i Europakonventionen. I ett av avgörandena har Högsta förbundsdomstolen (Bundesgerichtshof) inte bifallit ersättningsanspråk grundade på konventionsstaternas skyldighet att införa skadeståndssanktioner vid olaga frihetsberövande (artikel 5 § 5) med hänvisning till nationella regler om preskription.

Som tidigare nämnts finns ett undantag från vad som sagts ovan om att kränkningar av Europakonventionen kan hanteras inom ramen för gällande regelsystem. Det gäller rätten till skadestånd på grund av att handläggningen av ett mål som omfattas av artikel 6 inte uppfyllt kravet på skälig tid. I det avseendet har Europadomstolen i målet Sürmeli uttalat att det i tysk rätt inte finns något effektivt rättsmedel mot långsam handläggning och fällt Tyskland för brott mot artikel 13 (målet kommenteras i avsnitt 3.4.2 ovan, se även den tidigare nämnda pilotdomen i målet Rumpf, avsnitt 3.6 ovan).

För närvarande arbetar Justitiedepartementet med förslag till lagstiftning som syftar till att tillhandahålla rättsmedel i form av ekonomisk kompensation för kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid. Lagförslaget har remissbehandlats och håller på att

färdigställas för beslut (Gesetz über Rechtsschutz bei überlangen

Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, se Rumpf mot Tyskland, §§ 33–34).

Därutöver finns i den tyska straffprocesslagstiftningen möjligheter att gottgöra dömda personer genom strafflindring och, i vissa fall, även att lägga ner åtal eller på annat sätt avbryta handläggningen av ett brottmål i fall där handläggningstiden varit oskäligt lång (en redogörelse för relevanta bestämmelser finns i Kaemena och Thöneböhn mot Tyskland, dom den 22 januari 2009, §§ 47–49). Enligt väletablerad rättspraxis ges ofta gottgörelse genom att domstolarna sätter ner utdömda fängelsestraff m.m. om processens längd har ansetts strida mot rätten till rättegång inom skälig tid. Det gäller även i fråga om utdömda livstidsstraff.

Högsta förbundsdomstolen har angett de närmare förutsättningarna för hur sådan kompensation bör ges vid kränkningar av artikel 6 och hur gottgörelsen närmare bör uttryckas i en dom. Numera gäller således att kompensation främst ska utgå genom att en viss del av ett utdömt fängelsestraff ska anses ha avtjänats. Högsta förbundsdomstolen har även uttalat att långvariga rättsprocesser i extrema undantagsfall kan utgöra grund för att lägga ner eller skriva av åtalet. Den rättspraxis som har utvecklats i tysk rätt har accepterats av Europadomstolen (se Kaemena och Thöneböhn mot Tyskland, §§ 83 och 86 med hänvisningar).

5.6. Schweiz

I Schweiz gäller som grundläggande statsrättslig princip att ingångna internationella konventioner automatiskt blir en del av den nationella rätten i samband med att de har ratificerats (monism). En internationell konvention behöver med andra ord inte inkorporeras eller på annat sätt införlivas i den nationella rätten för att vara gällande. Det innebär i sin tur att Europakonventionen kan åberopas direkt inför schweiziska domstolar och myndigheter.

Därutöver finns särskilda bestämmelser i den schweiziska grundlagen (Bundesverfassung) som förstärker enskildas rättigheter enligt artiklarna 6 och 13 i konventionen. I förfaranden inför domstolar och förvaltningsmyndigheter har var och en således en grundlagsskyddad rätt att få sin talan prövad och avgjord på ett likvärdigt och rättvist sätt och inom rimlig tid. Denna rätt innefattar även en rätt till tillgång till domstol och till domstolsprövning (se även

nedan). Om personen i fråga inte kan driva sin process med hjälp av egna medel och talan inte är ogrundad, har han eller hon rätt till rättshjälp. Denna innefattar i vissa fall även en rätt till rättsligt biträde. I undantagsfall får inskränkningar i dessa rättigheter ske genom lag. De nämnda bestämmelserna återfinns i delstatlig eller kantonal lagstiftning.

I fall av långsam handläggning finns även olika möjligheter för parterna att påskynda processen. Det kan exempelvis ske genom att den enskilde anför dröjsmålsbesvär eller besvär över att ha nekats tillgång till domstol (Rechtsverweigerungsbeschwerde eller Rechtsverzögerungsbeschwerde) till en högre domstol. Bestämmelser om detta finns bl.a. i lagen om författningsdomstol (Bundesgerichtsgesetz).

Enligt kompletterande uppgifter som inhämtats i mål mot Schweiz inför Europadomstolen finns även federal lagstiftning på bl.a. förvaltningsområdet. Enligt denna lagstiftning kan avsaknaden av ett beslut likställas med ett beslut i vissa fall (jfr Kunz mot

Schweiz, beslut den 21 juni 2005). En förvaltningsmyndighet kan således anses ha fattat ett beslut i fall där den dröjt med att avgöra ett ärende utan att det finns skäl för det. I rättspraxis har även utvecklats principer avseende den lagstadgade rätten att när som helst klaga till en högre instans i fall där en myndighet utan anledning har dröjt med att fatta ett beslut. I sådana fall har även förekommit att den högre instansen har beordrat den lägre instansen att fatta beslut inom en viss (kortare) tid.

När det gäller möjligheterna att utkräva ansvar och få ersättning eller gottgörelse till följd av felaktigheter som begås av domstolar och myndigheter, kan följande sägas. Skadeståndslagstiftning som reglerar det allmännas ansvar finns på både federal och kantonal nivå (Verantwortlichkeitsgesetz). Normalt sett gäller att domar och beslut som har vunnit laga kraft inte kan överprövas inom ramen för en efterföljande skadeståndsprocess mot staten eller kantonen i fråga. Författningsdomstolen har emellertid förklarat att domstolarna i undantagsfall har möjlighet att göra en sådan överprövning. Som allmän förutsättning gäller att beslutet inte har kunnat angripas på annat sätt och att avsaknaden av rättsmedel skulle vara oförenlig med Europakonventionen.

I övrigt har i rättspraxis utvecklats möjligheter att gottgöra kränkningar av Europakonventionen på andra sätt än genom skadestånd. Det gäller särskilt inom det straffrättsliga området. Det finns således exempel på att häktade personer har frigivits i fall där fri-

hetsberövandets längd har ansetts strida mot konventionen eller att dömda personer fått ett lindrigare straff i fall av långsam handläggning i övrigt. I andra fall har den enskilde befriats från skyldigheten att betala rättegångskostnader till det allmänna. Vidare förekommer att domstolarna genom dom uttryckligen fastställer att en kränkning av Europakonventionen har skett trots att överklagandet i övrigt avvisas eller ogillas.

5.7. Österrike

I Österrike finns ingen särskild lagstiftning som ger enskilda rätt till ekonomisk ersättning vid konventionskränkningar. I stället anses befintliga skadeståndsregler om det allmännas ansvar tillgodose de krav som följer av artikel 13 (se nedan). I österrikisk rätt finns emellertid flera andra möjligheter för enskilda att få påståenden om överträdelser av Europakonventionen prövade och att få gottgörelse i fall av konstaterad kränkning i den mening som avses i artikel 13.

Författningsdomstolen (Verfassungsgerichtshof) har exempelvis slagit fast att det inte finns något hinder mot att brottmålsrättegångar som ägt rum i strid med olika konventionsrättigheter görs om, oavsett om Europadomstolen dessförinnan har fällt Österrike för konventionsbrott eller inte (utslag den 1 augusti 2007). En sådan möjlighet fanns inte tidigare. Enligt Författningsdomstolen kräver artikel 13 därmed en vid tolkning av straffprocesslagen (Strafprozessordnung, Federal Law Gazette No. 631/1975 med ändringar).

Därutöver finns främst två olika typer av rättsmedel mot konventionskränkningar i österrikisk rätt. Allmänna regler finns i lagen om det allmännas skadeståndsansvar (Amtshaftungsgesetz, Federal Law Gazette No. 20/1949 med ändringar), som uppvisar vissa likheter med sin tyska motsvarighet (se avsnitt 5.5 ovan). Därutöver finns särskilda preventiva och kompensatoriska rättsmedel vid långsam handläggning. De båda regelverken beskrivs i det följande.

Enligt lagen om det allmännas skadeståndsansvar har enskilda rätt till kompensation för ekonomisk och ideell skada som tillfogats dem till följd av olagligt handlande av företrädare för statsmakterna vid utövande av deras respektive funktioner (1 §). Staten kan bara ådra sig skadeståndsansvar och bli ersättningsskyldig om

vissa förutsättningar eller villkor är uppfyllda (1–2 §§). För det första krävs uppsåt eller oaktsamhet. För det andra kan ersättning bara utgå för skada som tillfogas en person eller hans eller hennes tillgångar. I likhet med vad som gäller enligt tysk rätt krävs, för det tredje, att det inte funnits något preventivt rättsmedel tillgängligt för att förhindra skadans uppkomst. Detta visar att österrikisk rätt traditionellt sett fokuserat på förebyggande åtgärder.

Därutöver finns två andra begränsningar i möjligheterna att begära ersättning. Skadestånd kan således inte krävas vid fel av lagstiftaren. Däremot har enskilda – precis som i Tyskland – rätt att begära prövning av om ett lagförslag är förenligt med grundlagen hos Författningsdomstolen. Skadestånd kan inte heller begäras med anledning av ett beslut från Författningsdomstolen eller någon av de högsta domstolarna (Österrikes motsvarighet till Högsta domstolen och Regeringsrätten). Genom beslut från de högsta domstolarna garanteras således att en sak är slutgiltigt avgjord. Precis som i tysk rätt motiveras denna ordning av behovet att tillgodose det allmänna kravet på rättssäkerhet.

För att komma tillrätta med problemet med långa handläggningstider, finns särskilda rättsmedel av både förebyggande och kompensatorisk karaktär i dessa fall. Lagstiftaren har lagt tonvikt vid den första typen av rättsmedel. Syftet med regleringen är att uppfylla Österrikes förpliktelser enligt artikel 13 i konventionen.

För det första har parterna möjlighet att förhindra att domstolsprocesser överskrider vad som anses utgöra skälig handläggningstid enligt artikel 6. Det kan ske genom att de under processens gång begär att en högre domstol ska fastställa en adekvat tidsfrist för den lägre instansen att vidta olika typer av processuella åtgärder (91 § lagen om organisation av rättsväsendet, Gerichtsorganisationsgesetz, Reich Law Gazette No. 217/1896 med ändringar). Sedan ett par år tillbaka kan även Österrikes motsvarighet till Justitieombudsmannen (Volksanwaltschaft) göra en sådan framställan. Denna lagstiftning utgör enligt Europadomstolen ett effektivt rättsmedel som klaganden måste uttömma innan han eller hon kan klaga till Strasbourg (se Holzinger mot Österrike [No. 1], dom den 30 januari 2001).

Inom förvaltningsprocessen har särskilda tidsfrister för när beslut ska fattas angetts i 73 § i den allmänna förvaltningslagen (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Federal Law Gazette No. 51/1991 med ändringar). Bestämmelsen ska läsas tillsammans med 132 § i den federala grundlagen (Bundesverfassungsgesetz, Federal

Law Gazette No. 1/1930 med ändringar). Reglerna omfattar även enskilda åtal och skattemål, men däremot inte administrativa sanktionsavgifter. I fall där en myndighet inte fattar beslut inom sex månader kan en part således kräva att en högre förvaltningsmyndighet eller förvaltningsdomstol i stället avgör målet. Detta förfarande har ansetts utgöra ett effektivt rättsmedel som klaganden måste uttömma innan hans eller hennes klagomål kan prövas av Strasbourgdomstolen (Basic mot Österrike, dom den 30 januari 2001). Liknande regler finns inom asylrätten.

När det gäller rättsmedel av kompensatorisk karaktär, finns fem olika möjligheter att gottgöra den skadelidande (dock inte genom skadestånd). För det första har Författningsdomstolen uttalat vad som gäller i fall där det österrikiska systemet inte tillhandahåller någon möjlighet att påskynda brottmål av förvaltningsrättslig karaktär som omfattas av artikel 6 § 1 i konventionen. Vid bestämmande av straffet (som ofta består av böter) måste den beslutande myndigheten således, med beaktande av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, ta hänsyn till om processens längd kan anses skälig i den mening som avses i artikel 6 § 1. Om myndigheten i fråga inte gör det, står det parterna fritt att klaga till Författningsdomstolen efter att andra rättsmedel har uttömts. I sådant fall åvilar det Författningsdomstolen att bedöma om myndigheten har uppfyllt de förpliktelser som följer av konventionen.

För det andra förfaller ett utdömt straff i ett mål av den typ som nyss nämnts, om den högre myndighet som ska pröva ett överklagande inte gör det inom femton månader (51 § förvaltningsstraffrättslagen). Följden är att målet skrivs av. Detta förfarande kan sägas utgöra en viss kompensation med hänsyn till att parterna inte har någon annan möjlighet att påskynda handläggningen i brottmål av förvaltningsrättslig karaktär.

För det tredje infördes år 2004 kompletterande bestämmelser rörande långsam handläggning i straffprocesslagen. Av dessa framgår att den tilltalade har rätt till rättegång inom skälig tid. Om denna rätt åsidosätts, har han eller hon möjlighet att yrka att åtalet läggs ner (Antrag auf Einstellung des Verfahrens). På begäran av den tilltalade kan domstolen även skriva av målet i sådana fall, om inte målets vikt eller liknande hänsyn kräver en prövning i sak (108 § straffprocesslagen).

Sedan januari år 2008 finns, för det fjärde, även en rätt för misstänkta personer att få en prövning av om åklagare och polis har handlat i strid med lag under förundersökningen (106 § straff-

processlagen). Detta innefattar även en möjlighet att klaga på dröjsmål i handläggningen. Högsta domstolen har slagit fast att de domstolar som prövar sådana klagomål inte är förhindrade att beordra åklagare och polis att vidta konkreta åtgärder för att påskynda handläggningen (108 § straffprocesslagen). Sådana åtgärder kan också krävas för att förhindra att grundläggande rättigheter åsidosätts.

Slutligen har domstolarna möjlighet att beakta om brottmålsprocessens längd uppfyllt kravet på skälig tid vid bestämmande av påföljd och straff enligt 34 § brottsbalken (Strafgesetzbuch, Federal Law Gazette No. 60/1974 med ändringar).

5.8. Frankrike

Frankrike är, liksom Schweiz, en s.k. monistisk stat (se avsnitt 5.6 ovan). Om enskilda väcker skadeståndstalan mot staten, kan de således åberopa Europakonventionen direkt som grund för sina ersättningsanspråk. Ett påstående om kränkning av Europakonventionen prövas av franska domstolar inom ramen för principerna för statsansvar (responsabilité de l’Etat). Detta ansvarssystem vilar på principer som har utvecklats och formulerats successivt genom förvaltningsdomstolarnas rättstillämpning utifrån allmänna civilrättsliga principer.

En mer sammanhållen rättspraxis har framför allt vuxit fram när det gäller rätten till ekonomisk kompensation till följd av överträdelser av rätten till rättegång inom skälig tid. Därutöver finns särskild lagstiftning som reglerar statens skadeståndsansvar på vissa områden (t.ex. vid obligatorisk vaccination, naturkatastrofer och HIV-smitta som överförts vid blodtransfusion).

I ett rättsfall från tidigt 1970-tal gjorde den högsta förvaltningsdomstolen (Conseil d’Etat) vissa principiella uttalanden om statens skadeståndsansvar. Därigenom lades grunden för ett självständigt skadeståndsansvar för staten beträffande handlingar som har ett visst närmare samband med myndighetsutövning (action publique). Tre villkor ska vara uppfyllda för att en rätt till ersättning ska kunna göras gällande: en skadegörande handling, en skada och ett orsakssamband mellan handlingen och den uppgivna skadan. Den skada som kan ersättas enligt dessa regler omfattar ekonomisk skada och – numera – även ideell skada.

I rättstillämpningen har successivt utvecklats olika kriterier när det gäller den skadegrundande handlingen. Initialt gällde ett allmänt krav på grov oaktsamhet eller allvarlig försummelse (faute lourde). Numera gäller emellertid att skadeståndsskyldighet i vissa fall kan uppkomma vid oaktsamhet av normalgraden. I situationer där myndighetsutövningen kan sägas ha förorsakat en skada som berättigar till gottgörelse förekommer att staten har ålagts skadeståndsskyldighet även utan att en tjänsteman har handlat oaktsamt. Den skadegörande handlingen kan vara en följd av ett beslut i ett enskilt fall, en myndighetsföreskrift och ibland även själva lagen. De ovan nämnda principerna har samma rättsliga status som lag och kan därför bara ändras genom lagstiftning.

Som antytts ovan kan en enskild väcka talan om skadeståndsskyldighet mot staten och åberopa han eller hon har åsamkats skada till följd av att en myndighet handlat i strid med Europakonventionen. Om domstolen finner att staten gjort sig skyldig till en konventionsöverträdelse i enlighet med de principer som nyss redogjorts för, kan den skadelidande tillerkännas ersättning. Det utdömda beloppet varierar utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Som allmän förutsättning gäller att personen i fråga dessförinnan har fått avslag på en begäran om ersättning av den myndighet som är ansvarig för den skadegörande handlingen.

I förvaltningsdomstolarnas praxis finns mycket få exempel på att enskilda har väckt skadeståndstalan och åberopat Europakonventionen som grund för sina anspråk mot staten. De fall som varit uppe till prövning på konventionsrättslig grund har främst handlat om långsam handläggning (se även nedan). Andra fall har bl.a. rört förbudet mot omänsklig och förnedrande behandling i samband med disciplinpåföljd i fängelse (artikel 3), rätten till en rättvis rättegång vid beslut om retroaktivt uttag av socialförsäkringsavgifter grundade på en olaglig förordning (artikel 6) och rätten till korrespondens för intagna på psykiatrisk klinik (artikel 8).

När det gäller rätten till skadestånd vid oskäligt långa handläggningstider, har en kodifiering skett av rättspraxis. Det bakomliggande skälet är det arbete som Europarådet bedrivit på området. Bestämmelser om skadeståndsansvar och rätt till ersättning vid långsam handläggning finns i lagstiftning om de allmänna domstolarnas organisation (Code de l’organisation judiciaire). Reglerna omfattar även fall där enskilda har nekats eller frånkänts en rätt till tillgång till domstol och domstolsprövning, t.ex. genom att domstolarna inte uppfyllt sin skyldighet att avgöra anhängiggjorda

ärenden och mål (déni de justice eller avsaknad av möjlighet till domstolsprövning). I vissa fall anses även långsam handläggning utgöra en kränkning av rätten till tillgång till domstol.

Normalt sett krävs en allvarlig försummelse för att staten ska ådra sig ansvar enligt bestämmelserna, såvida det inte är fråga om s.k. déni de justice. I sistnämnda fall kan även den enskilde domaren åläggas ett personligt ansvar.

Inom förvaltningsområdet har traditionellt sett krävts allvarlig försummelse för att staten ska ådra sig ansvar för skada som uppkommit vid felaktig myndighetsutövning (se ovan). Det gäller även de förvaltningsdomstolar som hanterar budgetfrågor och andra finansiella frågor. I ett fall från år 2002 har Conseil d’Etat emellertid uttalat att oaktsamhet av normalgraden är tillräckligt för att staten ska kunna åläggas ansvar i fall av långsam handläggning i förvaltningsmål.

Numera föreskrivs i en förordning att Conseil d’Etat ska pröva en sådan skadeståndstalan som första instans i syfte att undvika att själva skadeståndsprocessen inte uppfyller kravet på skälig tid. Det innebär att en klagande som kräver skadestånd på grund av långsam handläggning dessförinnan måste ansöka om ersättning hos Justitiedepartementet. Först om ersättning nekas kan Conseil d’Etat pröva klagomålet. Under år 2008 meddelades 27 beslut med stöd av de nämnda reglerna (varav 15 stycken till klagandens fördel).

De bestämmelser och den rättspraxis som redogjorts för ovan har godkänts av Europadomstolen som ett effektivt rättsmedel vid prövning av påståenden om kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid (se Van der Kar och Lissaur van West, beslut den 7 november 2000, Giummarra m.fl., beslut den 12 juni 2001 samt

Broca och Texier-Micault, dom den 21 oktober 2003). Detta har även medfört en tydlig minskning av antalet fällningar mot Frankrike i

Europadomstolen under de senaste åren.

Därutöver finns i fransk rätt ingen alternativ reglering när det gäller rättsmedel mot kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid, t.ex. i form av strafflindring. Skadestånd är således det enda tillgängliga rättsmedlet.

5.9. Storbritannien

År 2000 trädde 1998 års lag om mänskliga rättigheter (Human

Rights Act, nedan även HRA) i kraft i Storbritannien (lagen behandlas i Lester m.fl., Human Rights Law and Practice, 2009, se även A Guide to the Human Rights Act 1998, utgiven av

Departement for Constitutional Affairs). Syftet med lagen är att förstärka skyddet för flertalet av de rättigheter som finns i Europakonventionen i nationell lag. Genom HRA har således tillskapats en möjlighet för enskilda att med direkt stöd av Europakonventionen få en prövning av om en domstol eller en myndighet har förfarit på ett sätt som är oförenligt med konventionen och att få skadestånd eller annan gottgörelse till följd av detta. Däremot kan HRA inte åberopas gentemot andra enskilda.

Vidare innebär bestämmelserna att lagar som beslutats av det brittiska parlamentet inte kan åsidosättas med stöd av Europakonventionen. Ansvariga ministrar är dock skyldiga att uttala om ett lagförslag är förenligt med konventionen innan det underställs parlamentet för beslut. Lagen utgör inget hinder mot tillämpning av annan lagstiftning som ger ett mer detaljerat eller längre gående skydd för mänskliga rättigheter. Lagen om mänskliga rättigheter beskrivs nedan. Särskild tyngdvikt har lagts vid de bestämmelser som behandlar rätten till gottgörelse.

I lagens första paragraf anges att de rättigheter som lagen hänvisar till omfattar artiklarna 2–12 och 14 i konventionen, artiklarna 1–3 i första tilläggsprotokollet och artikel 1 i det trettonde tilläggsprotokollet (som handlar om avskaffande av dödsstraff), lästa tillsammans med artiklarna 16–18 i konventionen. Rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 omfattas således inte. Vid tillämpning av HRA tar brittiska domstolar dock hänsyn till artikel 13, för att tillförsäkra rätten till effektivt rättsmedel (Lester m.fl., s. 568).

I 2 § slås fast att domstolarna är skyldiga – i den utsträckning de finner det vara av betydelse – att ta hänsyn till Europadomstolens praxis vid avgörande av frågor som rör konventionsrättigheter. Enligt 3 § ska brittisk lagstiftning så långt det är möjligt även tolkas och ges effekt på ett sätt som är förenligt med rättigheterna i Europakonventionen.

Domstolarna kan låta bli att tillämpa konventionsstridiga förordningar och föreskrifter, liksom även lagstiftning som utfärdats av Skottlands parlament och Wales respektive Nordirlands lagstiftande församlingar (s.k. secondary legislation). Däremot är de skyl-

diga att tillämpa lagar som utfärdats av det brittiska parlamentet (Act of Parliament, s.k. primary legislation).

Vad domstolarna kan göra i ett sådant fall är att fastställa att lagstiftningen är oförenlig med Europakonventionen. Det sker genom en s.k. declaration of incompatibility (4 §). Enbart några av de högre domstolarna har denna befogenhet och förfarandet har hittills använts i ett fåtal fall. Även om lagens giltighet inte påverkas av en sådan deklaration, utgör den ett starkt incitament för lagstiftaren att ändra lagen. Ändringar kan genomföras snabbt enligt en särskild procedur för ändamålet (11 §).

Av 6 § framgår att offentliga organ som handlar i strid med Europakonventionen anses handla olagligt eller utan stöd av lag. Det finns en viktig inskränkning i regelns tillämpningsområde. Regeln gäller således inte i fall där myndigheten inte hade kunnat handla annorlunda med hänsyn till den lag som handlandet stödjer sig på. Den gäller inte heller om myndigheten i övrigt har försökt ge effekt åt en lag som inte kunnat tolkas på ett sätt som är förenligt med konventionen.

I övrigt är bestämmelsen tillämplig beträffande domstolar, myndigheter och andra organ som företar handlingar av offentlig karaktär (t.ex. fångtransporter), med undantag av parlamentet. I lagen undantas även överhuset (House of Lords) vid utövande av sina dömande funktioner. Dessa har numera övertagits av den nyligen inrättade Högsta domstolen, Supreme Court of the United

Kingdom (huruvida det nämnda undantaget även gäller Högsta domstolen är inte känt för oss). Både positivt handlande och passivitet omfattas, men däremot inte underlåtenhet att lägga fram lagförslag. Handlingar av privat karaktär är också undantagna.

En person som anser att ett offentligt organ har handlat konventionsstridigt – och därmed olagligt i den mening som avses i 6 § – kan väcka talan mot myndigheten i fråga vid behörig domstol eller åberopa rättigheterna enligt konventionen i en pågående rättegång (7 §). När det gäller beslut och åtgärder av rättslig karaktär, ska sedvanliga överklagandemöjligheter eller möjligheten att begära omprövning av ett beslut eller en åtgärd (s.k. application for judicial review) tas i anspråk vid prövning av påståenden om att Europakonventionen har åsidosatts i något hänseende (9 § 1).

Frågan vilken domstol som ska pröva klagomålet beror på vilken typ av klagomål som avses. Exempelvis bör talan i mål om socialförsäkringsförmåner normalt sett väckas i en högre instans. Talan ska enligt huvudregeln väckas inom ett år efter det att handlingen

vidtogs, men med viss möjlighet till förlängning. Vid begäran om omprövning kan väsentligt kortare tidsfrister gälla.

Talan med stöd av HRA kan bara väckas av den som anser sig vara ett offer (här används termen victim) för det olagliga handlandet. Talerätten bestäms utifrån artikel 34 i Europakonventionen. Den som skulle ha klagorätt inför Europadomstolen har således rätt att få en talan om konventionskränkning prövad av brittiska domstolar enligt 7 § HRA. Det betyder att talerätten omfattar fysiska eller juridiska personer som har påverkats eller löper risk att direkt påverkas av ett offentligt organs agerande. Vid dödsfall har även släktingar till den döde klagorätt, om klagomålet rör själva dödsfallet.

Genom HRA tillhandahålls olika möjligheter att förhindra eller gottgöra kränkningar av Europakonventionen. Detta hänger delvis samman med att olika domstolar har olika befogenheter. Den domstol som ska pröva ett klagomål enligt HRA kan ge sådan lättnad eller gottgörelse eller besluta om en åtgärd som den finner berättigad och lämplig (just and appropriate) i förhållande till det olagliga handlandet (8 § 1). Ibland är upphävande av ett beslut en åtgärd som kan komma i fråga för att avhjälpa överträdelsen. Det gäller även inom straffrätten, där domstolen kan undanröja en brottmålsdom eller förordna om att någon friges. Vidare förekommer att underinstansen beordras att upphöra med konventionskränkningen eller att inte företa en åtgärd som vore olaglig om den skulle företas.

Vissa domstolar har även möjlighet att döma ut skadestånd (8 § 2). Skadestånd kan bara komma i fråga om domstolen – med hänsyn till samtliga föreliggande omständigheter – finner att ekonomisk kompensation är nödvändig för att ge klaganden skälig gottgörelse (just satisfaction) för överträdelsen (8 § 3). Vid bedömningen ska särskild hänsyn tas till om personen i fråga har fått lättnad eller gottgörelse genom användande av något annat rättsmedel.

En viktig begränsning i möjligheten att få skadestånd återfinns i 9 § 3 HRA. Skadestånd kan således inte utgå vid konventionsstridigt handlande som skett i god tro, med ett undantag. Även i fall av god tro kan skadestånd således utgå vid kränkning av rätten till frihet och säkerhet i artikel 5 i Europakonventionen, i den utsträckning det krävs för att uppfylla Storbritanniens förpliktelser att tillhandahålla skadeståndssanktion enligt artikel 5 § 5. Skade-

stånd som döms ut med stöd av de nämnda bestämmelserna betalas av den brittiska staten (9 § 4).

När domstolen bestämmer om skadestånd ska utgå och, i så fall, med vilket belopp, ska den ta hänsyn till de principer som Europadomstolen tillämpar vid bestämmande av skadestånd enligt artikel 41 i konventionen (8 § 4). Skadestånd enligt HRA omfattar både ekonomisk och ideell skada (A guide to the Human Rights Act 1998, artikel 2.25). Ersättning för ekonomisk skada omfattar bl.a. förlorad inkomst, försämrade utsikter att skaffa arbete och försörjning, värdeminskning på egendom och betalda böter. Som exempel på ideella skador som kan ersättas är negativa känslor i form av oro och lidande. Domstolarna har emellertid varit motvilliga att tillerkänna klagande sådant ideellt skadestånd vid överträdelser av mänskliga rättigheter.

I sammanhanget har betonats att en skada måste ha förorsakats direkt av överträdelsen för att kunna ge ersättning. Brittiska domstolar brukar även sätta ner skadeståndet i fall där klaganden utan godtagbara skäl har underlåtit att begränsa eller lindra verkningarna av sin skada (Lester m.fl., s. 78).

En ny tendens i rättspraxis är att domstolarna i allt större utsträckning kompenserar kränkningar av mänskliga rättigheter enbart genom att konstatera att Europakonventionen har överträtts (A guide to the Human Rights Act 1998, artikel 2.24, med hänvisning till Anufrijeva v Southwark LBC and others [2004] QB 1124). Detta har ansetts utgöra det rättsmedel som i första hand bör komma i fråga. Skadestånd ska således enbart ska utgå undantagsvis.

House of Lords har funnit att konstaterande av kränkning har utgjort tillräcklig gottgörelse i fall där intagna har förnekats rättsligt biträde i disciplinärenden inom fängelset (R Greenfield v Secretary of State for the Home Department [2005] 1 WLR 673).

Huvudskälet till varför skadestånd inte dömdes ut i det nämnda avgörandet var att Europadomstolen inte skulle ha tillerkänt klaganden någon ersättning i motsvarande situation.

5.10. Spanien

Spanien är, liksom Frankrike och Schewiz, en s.k. monistisk stat (se avsnitt 5.6 och 5.8 ovan). I den spanska konstitutionen finns bestämmelser om skadestånd vid överträdelser av olika rättigheter

(artikel 106). I enlighet med villkor som närmare fastställs i lag har enskilda individer således rätt till kompensation för varje skada som de kan ha lidit vid intrång i sin äganderätt eller andra rättigheter, i fall där skadan har förorsakats av handlande från det allmännas sida. Undantag görs för oförutsebara situationer utanför den ansvariges kontroll, s.k. force majeure.

Den lagstiftning som framför allt är av betydelse vid bedömning av skadeståndsyrkanden som avser den offentliga förvaltningen är lagen om förvaltningsrättslig administration (no. 30/1992). Av särskild vikt i sammanhanget är bestämmelserna om statens ansvar vid felaktig myndighetsutövning i artiklarna 139–140. Krav som avser olika typer av felaktig handläggning i domstol kan även framställas med stöd av artiklarna 292–297 i lagen om domstolsväsendet (no. 6/1985). Europadomstolen har funnit att denna lag utgör ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 rörande klagomål om långsam handläggning enligt artikel 6.

I korthet innebär den nämnda lagstiftningen att enskilda som anser sig ha lidit skada till följd av olika åtgärder som vidtagits inom den offentliga förvaltningen och rättsväsendet kan kräva skadestånd för detta. Vidare kan varje förvaltningsbeslut överprövas av domstolarna. Många domar meddelas varje år i sådana frågor.

5.11. Slovakien

I Slovakien finns huvudsakligen tre möjligheter att föra talan om kränkningar av Europakonvention och därtill hörande möjligheter att få ekonomisk kompensation. För det första ger den slovakiska konstitutionen möjlighet för enskilda att framställa klagomål om att deras grundläggande rättigheter och friheter har åsidosatts. Ytterligare bestämmelser finns i 2004 års lag om skadeståndsansvar vid utövande av offentlig myndighet (no. 514/2003). Vidare innehåller den allmänna civillagen bestämmelser om skydd för personen och den personliga integriteten samt om skadestånd. De tre regelverken beskrivs i korthet i tur och ordning nedan.

Den 1 januari 2003 ändrades den slovakiska konstitutionen på det sättet att fysiska och juridiska personer gavs rätt att anföra klagomål till Författningsdomstolen om att deras grundläggande rättigheter och friheter åsidosatts (artikel 127). Däribland omfattas även de rättigheter som återfinns i internationella konventioner om mänskliga rättigheter som Slovakien har ratificerat, inklusive Europa-

konventionen. Om Författningsdomstolen finner att ett klagomål är berättigat, ska den fatta beslut där det framgår att klagandens rättigheter eller friheter har åsidosatts till följd av ett visst beslut, en särskild åtgärd eller annan överträdelse av rättigheten i fråga.

Om den konstaterade överträdelsen är ett resultat av någon form av underlåtenhet, kan Författningsdomstolen beordra ansvariga myndigheter och domstolar att vidta nödvändiga åtgärder. Den kan samtidigt återförvisa målet till underinstansen för fortsatt handläggning och beordra denna att se till att ytterligare överträdelser inte äger rum eller, i lämpliga fall, att återställa situationen så som den var innan överträdelsen skedde. I beslutet kan även förordnas om adekvat ekonomisk ersättning till den skadelidande. Av tre avgöranden från Europadomstolen framgår bl.a. att Författningsdomstolen kan beordra underinstansen att påskynda handläggningen samt besluta om ersättning för rättegångskostnader (jfr

Bako, Machunka respektive Kuril mot Slovakien, målen behandlas i avsnitt 3.4.3 och 3.5.4 ovan).

När det sedan gäller lagen om skadeståndsansvar vid utövande av offentlig myndighet, syftar den till att göra befintliga mekanismer om kompensation för skada som förorsakats av olika myndigheter mer effektiva. Tanken är att därigenom minska antalet klagomål till Europadomstolen.

Lagen om skadeståndsansvar vid utövande av offentlig myndighet reglerar ansvar för skada som förorsakats enskilda under utövande av offentlig myndighet. Den är tillämplig vid beslutsfattande och annan myndighetsutövning som relaterar till skyddade rättigheter och intressen (2 §). Däri omfattas statliga organ, lokala självadministrerande myndigheter, den offentliga förvaltningen i övrigt samt fysiska och juridiska personer som har anförtrotts funktioner som innefattar myndighetsutövning.

Statens ansvar utsträcker sig också till inkorrekt myndighetsutövning (3 §). Med det menas bl.a. myndigheters underlåtenhet att företa olika handlingar inom angivna tidsfrister, olika typer av inaktivitet eller passivitet i övrigt samt andra olagliga ingrepp i enskildas rättigheter och intressen såsom de definierats i lag. Den som har lidit skada med anledning av sådant handlande har rätt till kompensation (9 §). Kompensation för ekonomisk skada innefattar förlorad vinst och, i fall där konstaterande av kränkning inte anses utgöra tillräcklig gottgörelse, också ideell ersättning (17 §).

Slutligen innehåller den allmänna civillagen bestämmelser som skyddar flera av de rättigheter som även omfattas av Europa-

konventionen (Del 1, 2 kap., 11–13 och 16 §§). Således har varje enskild individ rätt till skydd för sin person och den personliga integriteten. Däri omfattas bl.a. rätten till liv, hälsa, ära, mänsklig värdighet, personlig säkerhet, privatliv, gott rykte, hem och rätten till uttryck av personlig natur. Den enskilde har rätt att fordra att kränkningar av rätten till skydd för den personliga integriteten inte ska förekomma, att följdverkningarna av sådana kränkningar ska elimineras och att gottgörelse i övrigt ges.

I fall där tillräcklig gottgörelse inte kan ske genom andra åtgärder finns även en rätt till ekonomisk kompensation för ideell skada. Ersättningens storlek beslutas av domstol med beaktande av hur pass allvarlig den uppkomna skadan har varit och omständigheterna kring överträdelsen. Domstolen kan även beordra att det olagliga ingreppet i den skyddade rättigheten ska upphöra. Skadeståndsansvariga enligt bestämmelserna är inte bara staten, utan alla som har förorsakat skada genom kränkning av den personliga integriteten.

I den allmänna civillagen finns därutöver bestämmelser om de närmare villkoren för skadestånd och vad det omfattar (420, 442, 444 och 449 §§). Bl.a. uppställer lagtexten ett krav på orsakssamband mellan den skadegörande handlingen och skadan. Skadeståndet omfattar den faktiska skadan och även förlorad vinst. Enligt huvudregeln ska ersättning utgå i pengar. Om den skadelidande begär det, kan kompensation även ske genom att situationen återställs så som den var innan skadan inträffade.

Vid personskada ersätts smärta, lidande och skador, bestående i att den enskilde framöver hindras i sina möjligheter att hävda sin rätt i samhället, genom ett engångsbelopp (närmare bestämmelser om ersättningens storlek finns i annan lagstiftning). Vidare ersätts nödvändiga kostnader för medicinsk behandling, anställande av vårdpersonal och andra utgifter som den skadelidande haft till följd av skadan. Vid dödsfall ersätts även begravningskostnader.

6. Överväganden

6.1. Utgångspunkter för våra överväganden

Bedömning: Allmänt sett gäller att konventionsstaten Sverige

är skyldig att garantera de mänskliga rättigheter som omfattas av Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll och att tillhandahålla rättsmedel för prövning av eventuella överträdelser av dessa rättigheter. Effektiva rättsmedel på nationell nivå är ett betydelsefullt verktyg för att garantera att enskilda får tillgång till sina konventionsrättigheter i enlighet med den s.k. subsidiaritetsprincipen. Inrättandet av sådana rättsmedel, inklusive möjligheten att få ekonomisk kompensation, minskar också behovet att klaga till Europadomstolen. Det medför ökade förutsättningar för Europadomstolen att arbeta effektivt.

Utifrån ett konventionsperspektiv har det största problemet i svensk rätt tidigare utgjorts av de begränsade möjligheterna att få ersättning för ideell skada vid fel och försummelse vid myndighetsutövning som även innefattar ett åsidosättande av Europakonventionen. Genom rättspraxis från senare tid har denna rätt dock utvidgats. Vår uppgift är att överväga lagstiftning om skadestånd som ett effektivt rättsmedel vid överträdelser av Europakonventionen. Vi har då funnit att den svenska synen rörande ersättning för ideell skada kan förenas med konventionen och inte hindrar en lagreglering på detta område.

6.1.1. Utredningens uppdrag i korthet

Utredningens huvuduppgift är att analysera i vilka fall staten till följd av artikel 13 i Europakonventionen är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en konventionsöverträdelse och att lämna förslag till en lagreglering av de fall där det enligt konventio-

nen krävs att skadestånd ska kunna utgå. En viktig begränsning av utredningsuppdraget består i att det avser just skadestånd och spörsmål som har nära samband med statens skadeståndsansvar, t.ex. forumreglerna för väckande av skadeståndstalan mot staten i 3 kap. 10 § SkL och preskription av skadeståndsanspråk. Den föreslagna regleringen ska således inte omfatta andra rättsmedel än ekonomisk ersättning (t.ex. möjligheten att få resning efter fällande dom i Europadomstolen).

Utredningen har uppfattat direktiven på det sättet att frågan om statens skadeståndsansvar vid överträdelser av Europakonventionen ska ses i ljuset av andra möjliga rättsmedel som står en part till buds i svensk rätt. Enligt direktiven ska själva utgångspunkten för en lagreglering vara att det allmännas ansvar inte ska omfatta fall där staten tillgodoser konventionens krav på effektivt rättsmedel på annat sätt. Övervägandena innehåller därför en diskussion om möjligheterna att utforma en skadeståndsregel som är beroende av om sådana rättsmedel har funnits till hands eller utnyttjats, liksom även hur rätten till skadestånd bör förhålla sig till andra effektiva rättsmedel i den mening som avses i artikel 13.

En annan fråga att diskutera är om subsidiaritetsprincipen – som bl.a. kommer till uttryck genom artikel 13 och de krav som uppställs för att Europadomstolen ska ta upp klagomål till prövning – har några, och i så fall vilka, konsekvenser för en svensk skadeståndsregel för konventionsöverträdelser. Av betydelse i sammanhanget är även bestämmelsen om skälig gottgörelse i artikel 41 i konventionen. Det gäller särskilt i fråga om skadeståndens storlek och Europadomstolens praxis att döma ut ersättning för ideell skada, inte bara till fysiska utan även juridiska personer.

I utredningsuppdraget ingår även uppgiften att överväga om det är nödvändigt eller lämpligt att ändra eller upphäva bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL, som utgör en inskränkning i möjligheten att föra skadeståndstalan med anledning av beslut av de högsta statsorganen. Denna frågeställning är delvis beroende av utredningens slutsatser angående en lagreglering av det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av Europakonventionen. Den kommer därför att behandlas efter våra överväganden i huvudfrågan. Detsamma gäller beträffande uppgiften att se över om det finns behov av andra lagändringar eller nya regler i samband med införandet av lagstiftning om skadestånd vid konventionsöverträdelser.

Slutligen bör återigen klargöras att uppdraget inte omfattar en analys av frågan om enskildas skadeståndsansvar vid överträdelser

av Europakonventionen (se avsnitt 1.3 ovan). Följaktligen kommer denna frågeställning inte heller att beröras i övervägandena. Det bör dock understrykas att frågan om enskildas möjligheter att rikta krav mot varandra med stöd av Europakonventionen bör särskiljas från frågan om statens positiva skyldighet att skydda enskildas konventionsrättigheter sinsemellan (se avsnitt 3.2.7 ovan). I fall där staten har en sådan positiv förpliktelse kan den ådra sig ansvar enligt konventionen om den inte vidtar åtgärder för att skydda enskildas rättigheter i förhållande till andra enskilda (se den tidigare nämnda domen Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige).

6.1.2. Ett nytt rättsmedelsbegrepp genom Europakonventionen

I svensk rätt har begreppet rättsmedel traditionellt sett ofta förknippats med bestämmelser som ger möjlighet att få ett avgörande av en domstol eller myndighet omprövat. Det är främst inom processrätten som termen har kommit att användas och få sin betydelse (rättsmedelsinstitutet behandlas närmare i Ekelöf m.fl., Rättsmedlen, 2008, se även Ragnemalm, Förvaltningsprocessens grunder, 2007, s. 141 f.).

Inom ramen för en pågående process innebär möjligheten att överklaga ett beslut eller en dom till högre instans att ett rättsmedel används. Även en begäran om återvinning av en tredskodom i tvistemål innebär att ett rättsmedel tas i anspråk. Om ett beslut eller en dom har vunnit laga kraft kan avgörandet inte angripas på sedvanlig väg. I sådant fall måste särskilda eller extraordinära rättsmedel i stället användas, t.ex. i form av resning eller domvillobesvär.

På grund av Europakonventionen har ett annat, mer omfattande, och inte alldeles lättförståeligt rättsmedelsbegrepp kommit att användas i svensk rätt. Begreppet kan härledas från artikel 13, som förpliktar konventionsstaterna att tillhandahålla effektiva rättsmedel på nationell nivå. Det innebär i korthet att den som på rimliga grunder anser sig ha blivit utsatt för ett konventionsbrott ska ha möjlighet att få sitt påstående prövat inför nationell myndighet och att få rättelse eller gottgörelse (avhjälpande eller lindring) för konstaterade kränkningar.

Rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13 har både processuella och materiella aspekter. En rättelse kan bestå i möjligheten att

överklaga ett avgörande som kan innebära konventionskränkning, antingen i sak eller på grund av att handläggningen varit bristfällig, till en högre instans. Vid långsam handläggning kan möjligheten att påskynda processen vara ett effektivt rättsmedel för att tillgodose rätten till rättegång inom skälig tid. I dessa fall kan gottgörelse även bestå i strafflindring eller att sanktionsavgifter sätts ner i mål som omfattas av artikel 6.

I vissa fall kan gottgörelse i form av ekonomisk kompensation utgöra ett effektivt rättsmedel. Det gäller främst vid överträdelser av artiklarna 2 och 3 i konventionen (jfr Harris, s. 562 med hänvisningar). I dessa fall kräver artikel 13 dessutom att myndigheterna gör ordentliga utredningar av påstådda övergrepp eller eventuell försumlighet i fråga om skyldigheten att vidta åtgärder för att skydda rätten till liv m.m. Skadestånd kan även vara ett effektivt rättsmedel i fall av långsam handläggning där rättelse eller gottgörelse inte kan ske på annat sätt (t.ex. på grund av att den tilltalade frikänts från åtalade gärningar). Det är också främst genom artikel 13 som skadeståndsrelaterade frågor har kommit upp i svensk rättspraxis från senare tid.

Det finns således några viktiga skillnader mellan det konventionsrättsliga begreppet ”rättsmedel” och hur detta begrepp har använts i framför allt svensk juridisk litteratur. I svenskt språkbruk motsvaras begreppet i det närmaste av termen ”gottgörelse”, som omfattar både skadestånd och andra s.k. remedier eller botemedel. För att undvika begreppsförvirring och missförstånd, kan det finnas skäl att överväga om en annan term än ”rättsmedel” bör användas vid en skadeståndsreglering om överträdelser av Europakonventionen.

6.1.3. Konventionsstaternas skyldighet att garantera mänskliga rättigheter

Konventionskränkningar bör förebyggas och botas på nationell nivå

Den allmänna grunden för konventionsstaternas skyldigheter enligt Europakonventionen återfinns i artikel 1. Enligt den artikeln åtar sig staterna att garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen och dess tilläggsprotokoll. Det innebär således att staterna har en allmän skyldighet att se till att konventionen respekteras och efterlevs av lagstiftare, myndigheter och domstolar i förhållande till enskilda

på nationell nivå. Detta innefattar inte bara en förpliktelse att garantera enskilda de mänskliga rättigheter som åtnjuter skydd enligt konventionen, utan även ett krav på att tillhandahålla nationella rättsmedel mot kränkningar av dessa rättigheter.

Den grundläggande subsidiaritetsprincipen kommer således delvis till uttryck i artikel 1. Artikeln har – tillsammans med artiklarna 13 och 35 – ofta åberopats av Europadomstolen i fråga om skyldigheten att tillhandahålla medel för enskilda att få lindring på nationell nivå för kränkningar av deras konventionsrättigheter innan de tar det internationella övervakningssystemet i anspråk. Staternas förpliktelse i det hänseendet ska förstås som att det krävs verksamma nationella rättsmedel av olika slag.

Artikel 13 och subsidiaritetsprincipen

Europadomstolen hänvisar ibland till artikel 13 i Europakonventionen för att understryka Strasbourgsystemets subsidiära karaktär i förhållande till nationella domstolar och myndigheter. Det har betonats att syftet med artikeln är att tillhandahålla medel för enskilda att – i första hand – få lindring på nationell nivå för kränkningar av deras rättigheter enligt konventionen (jfr även artiklarna 1 och 35 i konventionen). På senare tid har artikel 13 tillmätts mer självständig betydelse och getts ökat utrymme. Det gäller särskilt i fråga om rätten till rättegång inom skälig tid, som är ett av de allra vanligaste klagomålen inför Europadomstolen.

Efter domen mot Polen i målet Kudla år 2000 gäller att en stat som inte tillhandahåller effektiva rättsmedel mot långsam handläggning inte bara kan göra sig skyldig till kränkning av artikel 6 § 1, utan även av artikel 13. Därefter har praxis utvecklats i fråga om vad som kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel för klagande som på rimlig grund kan hävda att den inhemska processens längd inte uppfyller kravet på skälig tid.

Trots att artikel 13 omfattar alla rättigheter i Europakonventionen och tilläggsprotokollen, är det således främst avseende denna måltyp som innehållet i och omfattningen av konventionsstaternas förpliktelser enligt artikeln hittills har gjorts mest tydliga och konkreta. Det gäller även frågan om ekonomisk kompensation. Som tidigare nämnts har Europadomstolen i flera avgöranden avstått från att särskilt uttala att en kränkning skett av artikel 13 i fall där den konstaterat att någon annan konventionsartikel har kränkts.

Europadomstolens ökade arbetsbörda

Den beskrivna rättsutvecklingen har ett nära samband med Europadomstolens ständigt ökade arbetsbörda och konventionsstaternas bristande förmåga att tillgodose Europakonventionens krav på nationell nivå. Av intresse i det sammanhanget är följande statistik (jfr European Court of Human Rights, Annual Report 2009). Mellan åren 1955 och 1998 meddelade den gamla Europadomstolen totalt sett mindre än 1 000 domar. Efter ikraftträdandet av protokoll nr 11 (den 1 november 1998) ökade antalet meddelade domar dramatiskt. I slutet av 2005 hade Europadomstolen meddelat nästan 6 000 domar och i september 2008 meddelades den tiotusende domen. Under 2009 meddelades totalt 1 625 domar. Vid årsskiftet 2009–2010 fanns närmare 120 000 mål anhängiggjorda vid domstolen.

En viktig förklaring till den kraftigt ökade tillströmningen av mål till domstolen kan sökas i den utveckling som skett genom att länderna i f.d. östblocket tillträtt Europakonventionen och underkastat sig Europadomstolens jurisdiktion (enbart Ryssland står för över 25 procent av det totala antalet klagomål). Därtill kommer att det sedan länge förekommer ett stort antal klagomål mot Turkiet. Den fortsatta utvidgningen efter år 2000 innebär att ytterligare länder på Balkan och i Södra Kaukasien ingår i samarbetet inom Europarådet. Domstolens jurisdiktion har därmed utökats (den omfattar samtliga av Europarådets 47 medlemsstater).

Till det kommer att allt fler mål inför domstolen är komplexa, omfattande och rör allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter. Vidare finns allmänt sett en ökad medvetenhet om rätten att klaga till Europadomstolen. Alla dessa faktorer sammantagna har bidragit till domstolens kraftigt ökade arbetsbörda.

Det finns inget skäl att anta att tendensen med ökade klagomål och motsvarande svårigheter att hantera dem kommer att brytas på något avgörande sätt framöver. Den allmänna bedömningen är att de effektivitetsvinster som uppnås genom protokoll 14, som trädde i kraft den 1 juni 2010, bara medför en avlastning motsvarande 25 procent av klagomålen. Även med de övriga åtgärder som Europadomstolen har vidtagit skulle en stor del av domstolens problem med höga målbalanser – och allt vad dessa medför i form av långa handläggningstider m.m. – således kvarstå.

De nationella rättsmedlens betydelse

Mot den angivna bakgrunden finns det inte skäl att tro att betydelsen av nationella effektiva rättsmedel mot konventionskränkningar kommer att minska framöver. Med hänsyn till de svårigheter som Europadomstolen står inför avseende sin arbetssituation och sina problem med bristande resurser finns det snarare anledning att tro att betydelsen av artikel 13 kommer att öka i framtiden. Det är långt ifrån uteslutet att Europadomstolen kan komma att utveckla sin praxis och ställa ytterligare krav på konventionsstaterna när det gäller att tillhandahålla rättsmedel genom det egna rättssystemet än vad som är fallet i dag.

Vad som nyss sagts utgör argument för att frågor som hänger samman med förpliktelsen att tillgodose enskildas rättigheter enligt konventionen bör lösas på nationell nivå i så stor utsträckning som möjligt. Det gäller naturligtvis även frågor rörande ekonomisk ersättning till följd av konventionsbrott, oavsett om en rätt till skadestånd etableras genom lagstiftning eller rättspraxis. Det bör även beaktas att Europadomstolen, om den konstaterar att en stat gjort sig skyldig till konventionsbrott, inte kan förordna om annan gottgörelse än just ekonomisk kompensation vid tillämpning av artikel 41. Om konventionskränkningar i stället förhindras eller botas på nationell nivå finns däremot större möjligheter att tillgodose kraven i artikel 13 på andra sätt än genom skadestånd, eftersom skadestånd inte alltid är det mest ändamålsenliga remediet.

Även om någon allmän rätt till skadestånd för konventionskränkningar inte kan utläsas ur artikel 13 eller Europakonventionen i övrigt, kan tyckas att det finns ett värde i att staterna tillhandahåller någon form av möjlighet att få skadestånd vid konventionsbrott. Risken är annars att enskilda i större utsträckning vänder sig till Strasbourg för att få sin sak prövad. Det har således hävdats att en i nationell rätt erkänd rätt till skadestånd påtagligt skulle bidra till att minska benägenheten att klaga till Europadomstolen (se Ehrenkrona, Svensk Juristtidning 2007 s. 38 f., jfr även P. Södergren, Vem dömer i gråzonen?, 2009, s. 91 med hänvisningar).

Därutöver talar flera andra skäl för att felaktigheter som har bäring på Europakonventionen i första hand bör rättas till eller gottgöras genom nationella myndigheter och domstolar. Först och främst är det från den enskildes perspektiv både smidigare, mindre tidskrävande och mindre kostsamt att föra process inför det egna

landets myndigheter. Det är väsentligt mer krävande att väcka talan mot den svenska staten i Strasbourg.

I dagsläget är det inte ovanligt att handläggningstiderna inför domstolen överstiger betydligt mer än tre år även i förhållandevis okomplicerade mål. En talan inför Europadomstolen ställer också andra krav på den enskilde. Han eller hon kan i och för sig ge in sitt klagomål på svenska. Den svenska regeringen (den enskildes motpart) för dock statens talan på engelska. Europadomstolens domar och beslut mot Sverige är också avfattade på engelska. Dessa omständigheter kan bidra till ökade rättegångskostnader för den enskilde om talan inte vinner bifall. När det gäller själva processen inför Europadomstolen i övrigt, kan även noteras att den inte är anpassad för en bedömning av mer komplicerade skadeståndsfrågor med omfattande skriftlig och muntlig bevisning.

Från ett bredare och mer internationellt perspektiv kan det inte heller anses orimligt att kräva att länder som Sverige och andra etablerade rättsstater i Västeuropa belastar Europadomstolen så lite som möjligt med problem som uppkommit i det egna landets rättssystem. Det kan även ifrågasättas om det är ändamålsenligt att en internationell domstol överhuvudtaget ska behöva hantera flera av de frågor som hittills varit uppe till prövning, t.ex. mål om rätt till rättegång inom skälig tid och rätten till muntlig förhandling.

Det kan tyckas vara mer angeläget att domstolen ges möjlighet att lägga ner tid på frågor som kräver klargörande och vägledande uttalanden om konventionens närmare innehåll eller mål som rör allvarliga och omfattande kränkningar av mänskliga rättigheter (exempelvis outredda dödsfall och övergrepp som begås utan att de ansvariga ställs till svars i samband med olika typer av oroligheter och konfliktsituationer).

Sammanfattningsvis talar således flera starka skäl för att förfaranden som tillgodoser den enskildes konventionsrättigheter eller gottgör inträffade kränkningar på nationell nivå i enlighet med konventionens krav klart är att föredra framför processer inför Europadomstolen.

I vidare bemärkelse kan man därför säga att den subsidiaritetsprincip som främst kommer till uttryck i artiklarna 1, 13 och 35 i konventionen är ett viktigt verktyg för att säkerställa enskildas rättigheter. Samtidigt innebär den ett tryck på konventionsstaterna att leva upp till sitt åtagande att garantera mänskliga rättigheter nationellt och att tillhandahålla effektiva rättsmedel vid påstådda kränkningar. Ju mer staterna tar sina förpliktelser på allvar i det

hänseendet, desto svagare blir behovet att klaga till Strasbourg. Detta kan i sin tur bidra till att lindra Europadomstolens arbetsbörda.

Den omständigheten att subsidiaritetsprincipen och det därmed sammanhängande kravet på effektiva nationella rättsmedel kommit alltmer i fokus i Europadomstolens praxis har även inneburit ett förändrat synsätt hos de svenska domstolarna. Som tidigare nämnts har Högsta domstolen visat sig vara benägen att gå ganska långt för att tillgodose konventionens krav i det hänseendet.

6.1.4. Det allmännas skadeståndsansvar i ljuset av Europakonventionen

Den senaste tidens rättsutveckling i Sverige

Europadomstolens dom i målet Kudla – och de därmed sammanhängande frågorna om rätt till effektivt rättsmedel – fick återverkningar i svensk rättspraxis genom avgörandet i NJA 2003 s. 217. Prövningen i det målet omfattade i och för sig bara frågan om taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL utgjorde rättegångshinder i skadeståndsmål mot staten som innefattade påstående om att mål om skattetillägg inte avgjorts i skälig tid enligt artikel 6 i Europakonventionen. Högsta domstolen gjorde emellertid vissa uttalanden om artikel 13.

Det noterades således att artikel 13 efter domen i Kudla ska förstås så att den garanterar ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet avseende rätten till rättegång inom skälig tid. Vidare uttalades att det i vissa fall kunde vara nödvändigt att pröva frågan om ekonomisk ersättning för att tillgodose kraven i artikeln. Det betonades att bestämmelserna i skadeståndslagen om det allmännas ansvar skulle tolkas fördragskonformt i den utsträckning det är möjligt och att detta skulle kunna komma att innebära att vissa begränsningar i tillämpningsområdet intagna i doktrin, förarbeten eller praxis inte kan upprätthållas.

Därefter har Högsta domstolen i fem olika avgöranden haft anledning till att närmare ta ställning till hur överträdelser av Europakonventionen kan eller bör gottgöras på nationell nivå (NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295, NJA 2007 s. 584 och, såvitt avser kommuns förpliktelser, NJA 2009 s. 463). Avgörandena från 2005 och 2007 rör skadeståndstalan mot staten.

Utgångspunkten för det resonemang som har förts i samtliga mål har varit statens förpliktelse att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för den som på rimlig grund kan hävda att han eller hon utsatts för konventionsbrott. Samtidigt har understrukits att denna skyldighet inte innebär någon rätt till ekonomisk ersättning i varje fall. Gottgörelse kan således även ges i andra former. Det kan t.ex. ske genom att en person får ett kortare fängelsestraff eller lägre böter än han eller hon annars skulle ha dömts till vid kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid i brottmål och andra mål som omfattas av artikel 6 (jfr NJA 2003 s. 414).

I NJA 2005 s. 462 fanns däremot ingen möjlighet att gottgöra en kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid genom en lindring av brottspåföljd, eftersom tingsrätten hade meddelat en friande dom som vann laga kraft. I stället uppkom frågan om gottgörelse i form av ekonomisk kompensation. Högsta domstolen dömde således ut ersättning för inkomstförlust på grund av dröjsmålet. I fråga om yrkandena för ideell skada uttalades att sådan ersättning inte omedelbart kunde grundas på skadeståndslagen. Skälet var att ersättning för ideell skada utan samband med person- eller sakskada bara kan utgå när den skadelidande har utsatts för brott mot sin person, frihet, frid eller ära och att något brott som kunde aktualisera kränkningsersättning inte hade visats.

Den efterföljande frågan var då om de begränsade möjligheterna att döma ut ideellt skadestånd var förenliga med artikel 13. Även om förpliktelsen att tillhandahålla rättsmedel kunde anses tillgodosedd genom möjligheten att få ersättning för inkomstförlust, måste det enligt Högsta domstolen beaktas att det kan uppkomma fall där det saknas grund för att utge sådan ersättning. En situation där den skadelidande ställs utan rättsmedel skulle emellertid kunna innebära konventionsbrott.

Mot den bakgrunden och med hänvisning till bl.a. Kudla fann Högsta domstolen att ideellt skadestånd ska kunna dömas ut även av svensk domstol och tillerkände klaganden ersättning för ideell skada. Avgörandet meddelades dock innan Europadomstolen i

Grand Chamber-sammansättning avgjorde de tidigare nämnda italienska målen (Zullo, Scordino, m.fl.). Det har föranlett en diskussion om den utdömda ersättningen (100 000 kronor) varit för hög.

I NJA 2007 s. 295 utsträcktes den skadeståndsprincip som lades fast i 2005 års fall till att även gälla rätten till frihet och säkerhet enligt artikel 5 i konventionen. Till skillnad från konventionens övriga artiklar innefattar artikel 5 § 5 en uttrycklig förpliktelse för

staten att tillförsäkra en verkställbar rätt till skadestånd för brott mot en klagandes rätt till frihet och säkerhet. Högsta domstolen fann att skadestånd fick dömas ut utan särskilt lagstöd i den mån Sveriges förpliktelser enligt artikel 5 § 5 inte kan uppfyllas vid fördragskonform tolkning av svensk lag.

Kort därefter fick Högsta domstolen anledning att vidareutveckla den skadeståndsprincip som hade lagts fast i de två tidigare fallen (NJA 2007 s. 584). Kärandenas yrkanden omfattade krav på ersättning för ideell skada (utan samband med personskada) på grund av läkarundersökningar som genomförts beträffande tre barn utan stöd i lag. Rättsläget sammanfattades enligt följande. I den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning, så får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd. Enligt Högsta domstolen fanns inga skäl för att begränsa principens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6.

Utgången blev att klagandena tillerkändes ersättning för ideell skada på grund av att deras rätt enligt artikel 8 i Europakonventionen hade åsidosatts. Vid bedömningen underströks vikten av att beslut som rör inskränkningar i rätten till privat- och familjelivet fattas av behöriga myndigheter med stöd i lag. Förutom att ideellt skadestånd utan närmare motivering tillerkändes samtliga klagande med stöd av konventionen, kan noteras att domskälen inte innehåller något resonemang i fråga om polismyndigheten hade varit försumlig i skadeståndslagens mening.

För utredningens syften är det även viktigt att observera att artikel 13 gavs en särskilt innebörd just när det gäller ideellt skadestånd. Å ena sidan fann Högsta domstolen att konventionsstaterna har en viss frihet att bestämma hur förpliktelsen enligt artikeln ska uppfyllas när det gäller att tillhandahålla rättsmedel för att behandla rimligt grundade konventionsanspråk och ge lämplig gottgörelse. Å andra sidan underströks – med hänvisning till Europadomstolens dom i T.P. och K.M. mot Storbritannien – att det i tillämpliga fall ska finnas en möjlighet till ersättning för ekonomisk och ickeekonomisk skada till följd av brott mot konventionen. Samtidigt noterades att Europadomstolen vid sin tillämpning av artikel 41 har ansett att en överträdelse av konventionen inte alltid behöver medföra ekonomisk ersättning. Avgörandet NJA 2007 s. 584 väcker flera frågor som diskuteras mer ingående nedan.

Den senaste tidens praxisutveckling i skadeståndsfrågor som har bäring på Europakonventionen har diskuterats i doktrinen (jfr artiklar av Danelius och Lambertz i Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill Dufwa, 2006, s. 367 f. respektive s. 695 f.; rättsfallen diskteras bl.a. även av Andersson, InfoTorg Juridik Analys den 25 maj 2007 och den 27 oktober 2008; Cameron, Svensk Juristtidning 2006 s. 553 f.; Mielnicki, Juridisk Tidskrift 2008/09 s. 357 f.; Schultz, Juridisk Tidskrift 2007/08 s. 140 f. och Åhman, Juridisk Tidskrift 2005/06 s. 424 f.). Diskussionen har även innefattat frågan om Högsta domstolen har dömt ut ideellt skadestånd med direkt tillämpning av konventionen eller om resonemanget grundas på en särskild oskriven regel.

I det hänseendet kan noteras att ersättning för ideell skada dömdes ut med hänvisning till artikel 8 i fallet med läkarundersökningen. Samtidigt har Högsta domstolen visat viss försiktighet i fråga om huruvida skyldigheten att utge skadestånd i ett enskilt fall direkt följer av statens förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel enligt artikel 13. Detsamma gäller rörande skyldigheten att se till att tillskapa särskilda mekanismer för skadestånd vid brott mot artikel 5.

Som närmare kommer att diskuteras nedan saknas också stöd för uppfattningen att förpliktelsen enligt artikel 13 måste uppfyllas just genom en möjlighet till skadestånd annat än vid vissa fall av konventionsbrott. Det är en annan sak att Europadomstolens praxis kan komma att utvecklas på ett sätt som kan medföra att artikel 13 kommer att kräva skadestånd i andra situationer än dem som hittills har varit uppe till bedömning.

Skadeståndslagen och Europakonventionen – olika syn på ideell skada

Genom de tre rättsfallen från år 2005 och 2007 har slagits fast att staten kan åläggas skadeståndsskyldighet och förpliktas att utge ersättning för ideell skada vid överträdelser av Europakonventionen (se även NJA 2009 s. 463 såvitt avser kommun). I ett ytterligare fall från december 2009 har Högsta domstolen bekräftat att det numera som allmän princip (kurs. här) gäller att i den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom fördragskonform tolkning av nationell skadeståndsrätt, så får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan lagstöd

(NJA 2009 N 70). Högsta domstolens prövning avsåg bara frågan om klaganden var berättigad till ett högre ideellt skadestånd än underinstanserna dömt ut (60 000 kronor) på grund av att hans rätt till rättegång inom skälig tid i skattemål hade kränkts (målet hade pågått i drygt åtta år inför två instanser). Frågan besvarades nekande.

Högsta domstolen har därefter dömt ut ideellt skadestånd på grund av att en ersättningsprocess om långsam handläggning av ett skattemål i sin tur inte hade handlagts inom skälig tid och även att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 hade kränkts (NJA 2010 s. 363). Målet hade pågått i strax över tio år i sammanlagt sex instanser och ersättningen bestämdes till 40 000 kronor.

Den rättspraxis som vuxit fram visar att bristen i svensk skadeståndsrätt i förhållande till Europakonventionens krav i första hand gäller möjligheterna att få ersättning för ideell skada (utan samband med personskada). Anledningen är att ersättning för sådan skada enbart kan utgå i form av ersättning för kränkning, vilket förutsätter att en person allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot den personens person, frihet, frid eller ära. Samma krav uppställs avseende statens skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § SkL. Som tidigare konstaterats är tjänstefel i och för sig ett brott som kan grunda en rätt till kränkningsersättning, men bara när det framstår som en allvarlig kränkning av en viss person.

När det gäller ekonomisk skada i form av ren förmögenhetsskada finns inte någon motsvarande begränsning, eftersom det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL inte är kopplat till något krav på brottslig handling. I NJA 2005 s. 462 aktualiserades inte heller frågan om ersättning för vad Europadomstolens brukar benämna loss of opportunities. Anledningen var att klaganden tillerkänts ersättning för inkomstförlust redan genom tillämpning av 3 kap. 2 § SkL (se även avsnitt 2.10.2 ovan).

Bakgrunden till den svenska synen på ideell skada

Det viktigaste skälet bakom den utvidgade rätten till ersättning för ideell skada är den allt större betydelse som har tillmätts Europakonventionen och dess krav på effektivt rättsmedel. Samtidigt påpekades i NJA 2005 s. 462 att svensk rätt traditionellt har intagit en restriktiv attityd till möjligheten att utdöma ett rent ideellt skadestånd på grund av gärningar som innefattat en kränkning av någon annans rättigheter eller intressen. Högsta domstolen uttalade

att det har brukat anses att detta fordrar särskilt lagstöd, även om principen inte återgår på någon uttrycklig lagregel (se även avsnitt 2.8.1 ovan med hänvisningar).

Som tidigare nämnts har detta synsätt delvis sin grund i svårigheten att bestämma icke-ekonomiska förluster på ett någorlunda exakt sätt (jfr Hellner och Radetzki, s. 366). En närliggande aspekt är att lidande som uppstått exempelvis som följd av förlust av en nära anhörig eller en påtvingad separation från ett barn inte kan repareras eller ersättas genom pengar på samma sätt som ekonomisk skada (jfr Schultz, Kränkning, Studier i skadeståndsrättslig argumentation, 2008, s. 64 f., nedan även Schultz).

Den restriktiva synen på ideellt skadestånd – som således luckrats upp något genom de nyss nämnda avgörandena från Högsta domstolen – återfinns särskilt i tidigare förarbeten rörande kränkningsersättning. Kommittén om ideell skada uttalade för sin del att utgångspunkten för en lagreglering i frågan är att man inte bör sträva efter att ersätta alla slag av kränkningar som kan uppkomma i samvaron mellan människor (SOU 1992:84 s. 210, se även avsnitt 2.8.3 ovan). Det ansågs vara oundvikligt att människor i det dagliga umgänget råkar ut för förtretligheter och irritationsmoment som de måste kunna tåla utan att få särskild ersättning för dem.

Kommittén ville inte lägga fram förslag som skulle kunna uppmuntra till skadeståndsprocesser om bagateller. En sådan rättsordning ansågs kunna uppmuntra till penningfixering och resultera i att ersättning begärs för i stort sett allt. Man riskerade då att närma sig ett system där domstolarna i accelererande utsträckning dömer ut allt högre skadestånd som till slut når helt orealistiska nivåer. Det underströks att samhällsresurserna är begränsade och att de bör användas där de bäst behövs. Mot den bakgrunden drog kommittén slutsatsen att det saknades skäl att frångå den gällande ordningen om att ersättning för kränkning bara borde ges vid allvarligare kränkningar genom brott som typiskt sett framstod som särskilt integritetskränkande.

I förarbetena till 2001 års lagändringar angående kränkningsersättning framhölls att ”det ligger i sakens natur att själva kränkningen inte kan suddas ut genom ersättning i pengar” (prop. 2000/01:68 s. 48). Samtidigt underströks att ekonomisk ersättning kan lindra verkningarna av kränkningen. Ersättningen ansågs kunna ge den skadelidande viss upprättelse för den förnedrande och kränkande handlingen och därmed även bidra till att återställa den personens självrespekt och självkänsla. Genom ersättningen kunde den skade-

lidande t.ex. unna sig något extra och därigenom skingra tankarna på kränkningen och den olust och det obehag som han eller hon hade åsamkats. Enligt regeringens synsätt innebar den ekonomiska ersättningen således en sorts upprättelse eller ”plåster på såren” för den skadelidande.

Den svenska inställningen kan förenas med Europakonventionen

Europakonventionen innebär en utmaning för den svenska lagstiftaren och rättstillämpningen på många olika sätt. Det gäller inte minst inom skadeståndsrättens område. En viktig anledning till det är att det i Sverige inte finns någon stark rättsvetenskaplig eller rättspolitisk tradition att luta sig mot rörande den mängd olika ersättningsfrågor som kan uppkomma i samband med att en enskilds mänskliga rättigheter har blivit kränkta. Detta avspeglas naturligtvis även i den svenska skadeståndslagstiftningen, inklusive bestämmelserna om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL.

Det följer av Europakonventionen och Europadomstolens praxis att vissa överträdelser kan kräva kompensation i form av skadestånd. Vår uppgift är att i lag försöka reglera frågor som rör Sveriges konventionsförpliktelser i det hänseendet. Vid en sådan lagreglering är det dock angeläget att framhålla att den restriktiva syn som funnits i vårt land i fråga om möjligheterna att få ersättning för ideell skada inte behöver vara oförenlig med de förpliktelser som Sverige har åtagit sig genom att tillträda Europakonventionen och inkorporera den i svensk lagstiftning.

Ett viktigt skäl till det är att Europadomstolens huvuduppgift inte är att kompensera framgångsrika klagande i det enskilda fallet, utan att fastställa en bindande minimistandard till skydd för mänskliga rättigheter (jfr avsnitt 3.5.2 ovan med hänvisningar). Det är också en förklaring till varför domstolen har varit relativt återhållsam med att förordna om gottgörelse avseende både ekonomisk och ideell skada. Till det kommer att rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 inte innebär att skadestånd måste vara det rättsmedel som först och främst bör komma i fråga.

Det synsätt som ligger till grund för konventionen och som även kommer till uttryck i Europadomstolens praxis utgör således inte något stöd för att kränkningar av mänskliga rättigheter primärt bör gottgöras genom generösa skadeståndsbelopp. Den utdömda

ersättningen för ideell skada i svenska mål från senare tid har inte heller varit anmärkningsvärt hög. Särskilt efter avgörandena i målen mot Italien år 2006 finns en klar tendens hos Europadomstolen att döma ut lägre skadestånd i mål om långsam handläggning än vad den tidigare gjort.

När det sedan gäller frågan vad det ideella skadeståndet avser att kompensera vid konventionskränkningar, uttalades i NJA 2007 s. 584 att det finns gemensamma beröringspunkter mellan det ideella skadestånd som Europadomstolen dömer ut och reglerna om kränkningsersättning. Högsta domstolen noterade att ersättningen för kränkning avser att kompensera känslor som den kränkande behandlingen har framkallat hos den skadelidande – t.ex. rädsla, förnedring, skam eller liknande – som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger personskada. Vidare observerades att Europadomstolen brukar använda uttryck som frustration, anxiety, stress, powerlessness, suffering och distress i sin motivering för att utge ersättning för ideell skada. Även om en kränkning av en konventionsrättighet har en annan karaktär än en kränkning enligt 2 kap. 3 § SkL, fann Högsta domstolen att ersättningen ligger väl i linje med Europadomstolens praxis.

Högsta domstolens slutsats blev att principerna för kränkningsersättning i stor utsträckning ansågs kunna tillämpas även vid överträdelser av Europakonventionen.

Vår bedömning är således att det går att förena ett konventionsrättsligt och ett svenskt synsätt avseende ideell skada vid eventuell lagstiftning om skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen. Vad som nyss sagts väcker emellertid frågan om det trots allt finns några avgörande skillnader mellan en rätt till skadestånd som grundas på Sveriges åtaganden att garantera enskildas mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen och den svenska skadeståndsrätten i övrigt. Om så är fallet, är nästa fråga vilken betydelse det kan ha för utformningen av en lagreglering om konventionsöverträdelser. Även denna fråga kommer att diskuteras närmare nedan.

6.2. Vad bör lagstiftaren göra i den uppkomna situationen?

Bedömning: Det finns ett behov av att klargöra rättsläget

rörande reparativa rättsmedel vid konventionsöverträdelser. Utgångspunkten för en eventuell skadeståndsreglering bör vara att skadeståndet ses som ett av flera rättsmedel. Ekonomisk kompensation bör således inte vara det rättsmedel som främst kommer i fråga. Vidare bör överträdelser i första hand förebyggas och avhjälpas eller gottgöras redan inom ramen för den process där de uppkommer. Det innebär att domstolar och myndigheter bör vara uppmärksamma på frågor som har bäring på Europakonventionen. Samtidigt får den enskilde inte förhålla sig passiv i sina kontakter med den offentliga förvaltningen och domstolarna.

6.2.1. Behovet av att klargöra rättsläget i fråga om reparativa rättsmedel

Genom den utveckling som skett i praxis gäller således att staten och kommunerna kan åläggas skadeståndsskyldighet och förpliktas att utge ersättning för ideell skada vid överträdelser av Europakonventionen. Den efterföljande frågan är då om de fastslagna principerna kan anses vara tillräckligt klara och tydliga för att ligga till grund för den framtida rättsutvecklingen eller om det – även om så skulle vara fallet – i övrigt kan finnas skäl för en lagreglering.

Som skäl mot lagstiftning skulle kunna anföras att skadeståndslagen i stora delar bygger på rättspraxis och allmänna principer. Det är således genom dess inneboende flexibilitet som rättstillämpningen har kunnat hantera problemställningar och utmaningar som inte fanns vid lagens tillkomst, inklusive frågor som uppkommit till följd av Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen.

Vidare skulle en lagreglering kunna innebära en risk för inlåsningseffekter genom att lagtexten och de förarbetsuttalanden som lagen då grundas på snabbt kan bli överspelade eller återspegla rättsläget på ett otillfredsställande sätt till följd av ny praxis eller ändrade förhållanden i övrigt. En sådan risk bör inte underskattas med hänsyn till att konventionen är en internationell rättskälla vars innehåll närmare

fastställs genom prövning av rättsliga och faktiska omständigheter som inte är direkt överförbara på svenska förhållanden.

Enligt utredningens mening talar emellertid övervägande skäl för en lagreglering. Det första skälet hänger samman med Europakonventionen som rättskälla och den närmare utformningen av artikel 13. Även om konventionen utgör svensk lag, klargörs dess närmare innehåll genom en internationell domstol vars domar inte alltid är lätta att tolka och överföra till svenska förhållanden. Det kan således vara svårt att veta vad konventionen kräver i ett visst avseende. Det gäller inte minst i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13. Artikeln omfattar flera inte helt lättbegripliga aspekter, varav ekonomisk kompensation utgör en. Skadeståndsaspekten har även ett visst indirekt samband med Europadomstolens möjlighet att förordna om gottgörelse.

Mot den bakgrunden kan således finnas ett behov av att, så långt det är möjligt, tydliggöra Sveriges åtaganden i fråga om skadestånd och dess förhållande till andra rättsmedel. Behovet blir ännu tydligare vid beaktande av att artikel 13 bygger på förutsättningen att nationella rättsmedel ska vara tillgängliga, effektiva och möjliga att använda. Även om det enligt Europadomstolens praxis inte krävs att sådana frågor regleras i lag, kan det ligga nära till hands att anta att en lagreglering generellt har bättre förutsättningar att uppfylla kravet på effektivitet i den mening som avses i artikel 13.

Ett ytterligare skäl, som delvis hänger samman med vad som nyss sagts, är att det kan finnas ett allmänt värde i att klargöra rättsläget beträffande de skadeståndsfrågor som är förknippade med Europakonventionen. Om rättstillämparen ges viss vägledning, kan utvecklingen i praxis bli något mer förutsägbar och konsistent. Därigenom blir det lättare för enskilda att ta ställning till om det är meningsfullt att lägga ner tid och pengar på att driva en skadeståndsprocess mot det allmänna. Detta gäller särskilt med hänsyn till att förarbetena till lagen om inkorporering av Europakonventionen inte innehåller någon djupare analys av konventionsrelaterade skadeståndsfrågor och hur rättstillämparen bör förhålla sig till dem (jfr Fri- och rättighetsfrågor, Delbetänkande av Fri- och rättighetskommittén, SOU 1993:40, Del B, s. 78–79). Vad som nu sagts gäller även om Europadomstolen framöver skulle godkänna den svenska regeringens invändning om att svensk rätt numera tillhandahåller ett effektivt rättsmedel genom de utvidgade möjligheterna till ersättning för ideell skada.

Ett tredje skäl är, som Integritetsskyddskommittén konstaterade i sitt slutbetänkande, att det bör vara en grundläggande ambition för Sverige som konventionsstat att uppfylla sina förpliktelser enligt Europakonventionen genom lagstiftning (SOU 2008:3 s. 323). Det bör således kunna krävas att lagstiftaren ger riktlinjer för uttolkningen av gällande rätt i svåra och viktiga frågor som har bäring på enskildas mänskliga rättigheter i olika sammanhang. I förarbetena till lagen om inkorporering av Europakonventionen förutsattes också att det i första hand ankommer på lagstiftaren att löpande se till att den svenska rätten stämmer överens med konventionen och att bedöma vilka förändringar som kunde vara påkallade i inhemsk rätt (prop. 1993/94:117 s. 36).

Ett fjärde skäl är av mer systematisk natur. Det kan således anföras systematiska argument för ett mer generellt tydliggörande av Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen i fråga om skadestånd, särskilt det ideella skadeståndet. Som rättsläget ser ut i dag finns nämligen en rätt till ideellt skadestånd vid vissa fall av konventionsöverträdelser utan stöd i skadeståndslagen. Som tidigare nämnts har det traditionella svenska synsättet emellertid inneburit att ideellt skadestånd kräver stöd i lag.

Utöver vad som sagts kan anföras ytterligare skäl för lagreglering. Det får i och för sig anses klart att den princip som lades fast i avgörandena från 2005 och 2007 omfattar alla typer av konventionsöverträdelser. Det närmare innehållet i denna princip är emellertid inte helt klarlagt. Även om skadestånd har dömts ut med hänsyn till konventionens krav, har Högsta domstolen inte gjort några mer precisa uttalanden i fråga om i vilka fall förpliktelsen enligt artikel 13 bör uppfyllas just genom skadestånd. När det särskilt gäller långsam handläggning, kan även finnas ett visst behov av vägledning i fråga om sambandet mellan skadestånd och andra rättsmedel samt deras betydelse för skadeståndets storlek. Högsta domstolens avgörande i det tidigare nämnda målet NJA 2009 N 70 antyder att rättsläget kan behöva klargöras på den punkten (prövningen var till viss del begränsad genom att den enbart avsåg frågan om klaganden var berättigad till ett högre ideellt skadestånd än vad underinstanserna dömt ut).

6.2.2. Argument för lagstiftning om skadestånd som ett av flera remedier

Det finns starka rättspolitiska och rättsekonomiska argument för att i lag tydligt markera att skadestånd inte alltid behöver vara det rättsmedel som i första hand bör väljas för att gottgöra konventionskränkningar. Något annat förhållningssätt följer inte heller av statens förpliktelse att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel på nationell nivå i enlighet med artikel 13 i Europakonventionen.

För det första finns en viss risk för att en helt oreglerad rätt till skadestånd sänder ut signaler till allmänheten om att ekonomisk ersättning kan utfås i alla möjliga situationer som innefattar en överträdelse av Europakonventionen. Det kan i sin tur leda till ett ökat antal domstolsprocesser som knappast gynnar den enskildes intressen. En part med högt ställda förväntningar på skadestånd – och som framställt sina yrkanden därefter – kan bli besviken när processen inte faller ut på det sätt han eller hon har förutsatt. Besvikelsen lär inte blir mindre av att en part som förlorar eller bara delvis vinner ett mål måste betala sina egna och eventuellt även motpartens rättegångskostnader. De argument som framförts i tidigare förarbeten till stöd för bibehållandet av vissa villkor för kränkningsersättning har därför aktualitet även i en konventionsrättslig kontext (jfr SOU 1992:84 s. 210).

För det andra kan det vara angeläget att klargöra att skadestånd inte är det mest effektiva rättsmedlet vid flera fall av överträdelser av Europakonventionen. Från ett rättsekonomiskt och processekonomiskt perspektiv är det viktigt att skapa lagregler som ger incitament för att enskilda i så stor utsträckning som möjligt använder sig av befintliga rättsmedel vid handläggningen av själva det mål eller ärende som talan rör, liksom att även domstolar och myndigheter utnyttjar dem.

En efterföljande skadeståndstalan är ofta en mindre tillfredsställande lösning för den enskilde, även om den ibland är nödvändig för att tillgodose hans eller hennes rätt. Om rättelse inte kan ske inom ramen för den sedvanliga överklagandeprocessen, tvingas den enskilde således att väcka ny talan för att få sin rätt tillgodosedd. En sådan lösning är inte bara mer betungande och krävande för den som anser sig ha drabbats av en konventionsöverträdelse. Den är också mer kostsam för rättsväsendet och det allmänna i övrigt.

Det sagda leder in på den allmänna frågan vilka möjligheter som står till buds i svensk rätt för att gottgöra överträdelser av Europa-

konventionen på andra sätt än genom skadestånd (jfr kap. 4 ovan). Som närmare kommer att utvecklas nedan talar starka skäl för att överträdelser bör rättas till eller botas i så nära anslutning som möjligt till den handläggningsåtgärd som överträdelsen kan hänföras till. Ett sådant synsätt bör även få återverkningar för en lagreglering om skadestånd på grund av konventionsöverträdelser.

6.2.3. Allmänna utgångspunkter – konventionskränkningar bör botas inom ramen för den process där de uppkommer

Möjligheten att använda andra rättsmedel än skadestånd

Huvudsyftet för en enskild som anhängiggör ett mål inför domstol, domstolsliknande nämnd eller en förvaltningsmyndighet får antas vara att få igenom de krav eller den rätt som parten anser sig ha gentemot en annan enskild eller det allmänna. För allmän domstols del kan ett mål exempelvis handla om frågor som rör vårdnad om barn, fastställande av fordringsrätt eller andra typer av förmögenhetsrättsliga frågor.

Inom förvaltningsrätten behandlas olika ärenden som rör förhållandet mellan enskilda och det allmänna. En typ av ärenden inleds genom den enskildes eget initiativ. Personen i fråga kan exempelvis ansöka om att tillerkännas en viss rättighet enligt socialförsäkringssystemet eller begära att myndigheterna ska fatta ett gynnande beslut i fråga om hans eller hennes möjligheter att använda sin egendom på visst sätt (t.ex. en ansökan om bygglov). En annan kategori utgörs av ärenden som innebär att förvaltningsmyndigheterna – utan att den enskilde har initierat ärendet – fattar beslut som har stora återverkningar för personen i fråga. Som exempel kan nämnas Skatteverkets beslut om att påföra skattetillägg eller en socialnämnds beslut att tvångsomhänderta barn och ungdomar med stöd av lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga.

I samtliga fall kan själva handläggningen och det avgörande den mynnar ut i ha konsekvenser för den enskildes rättigheter enligt Europakonventionen. Det kan vara fallet antingen genom att avgörandet i sak är felaktigt eller att själva handläggningen har varit bristfällig formellt sett. Om den enskilde skulle anse att själva utgången i målet eller ärendet innebär att hans eller hennes rätt enligt konventionen inte har tillgodosetts, består ett viktigt rättsmedel i

möjligheten att få rättelse genom att överklaga avgörandet till en högre instans. Detsamma gäller i fråga om möjligheten att begära omprövning i förvaltningsmål.

Ett överklagande kan även innefatta ett påstående om att underinstansens handläggning inte har uppfyllt Europakonventionens krav i ett visst processuellt hänseende och att målet därför bör återförvisas till den lägre instansen för fortsatt handläggning. Det kan vara fallet om en begäran om muntlig förhandling har avslagits i mål eller ärende som omfattas av artikel 6, exempelvis mål som rör olika sorters socialförsäkringar eller verkställighet av en dom enligt utsökningsbalken. Överinstansernas möjligheter att rätta till brister eller återförvisa mål till underinstanserna vid rättegångsfel som innefattar överträdelse av konventionen utgör därför ett viktigt rättsmedel. Det gäller inte allra minst i brottmål, där rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 har en särskild betydelse.

I sammanhanget bör även nämnas enskildas möjligheter att begära rättsprövning hos Regeringsrätten avseende regeringsbeslut som innefattar en prövning av deras civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6 i Europakonventionen. Rättsmedlet tillgodoser konventionens krav på rätt till domstolsprövning och till effektivt rättsmedel. Samma funktion har förvaltningslagens regler om överklagande av förvaltningsbeslut i ärenden som omfattas av artikel 6 (angående Förvaltningsutredningens förslag, se avsnitt 4.3.3 ovan).

Vid långsam handläggning utgör möjligheten att påskynda processen ett effektivt rättsmedel för att tillgodose rätten till rättegång inom skälig tid. Europadomstolen har även uttalat att preventiva åtgärder som avser att förhindra att handläggningen inte uppfyller kraven på rättegång inom skälig tid är den bästa lösningen (jfr

Scordino, § 183). I Sverige finns numera en möjlighet att begära förtursförklaring om fördröjningen i handläggningen är så betydande att det finns en beaktansvärd risk för kränkning av Europakonventionen om målet eller ärendet i fråga inte behandlas med förtur. Gottgörelse kan även bestå i strafflindring i brottmål eller att sanktionsavgifter sätts ner i mål som omfattas av artikel 6. En annan möjlighet är att den enskilde ges en mer förmånlig behandling i fråga om eventuella rättegångskostnader än han eller hon annars skulle ha fått.

I mål om utvisning eller avvisning får ofta beaktas om den enskildes återsändande till hemlandet skulle innebära en risk för att personen i fråga utsätts för tortyr eller omänsklig eller förnedrande

behandling i strid med artikel 3 i Europakonventionen. I sådant fall består det primära rättsmedlet i beviljande av uppehållstillstånd för längre eller kortare tid. Rättsmedlet kan användas trots att avvisnings- eller utvisningsbeslutet vunnit laga kraft i enlighet med utlänningslagens bestämmelser om verkställighetshinder.

Konventionskränkningar bör hanteras i anslutning till att de uppstår

I flertalet av de nämnda fallen innebär avhjälpandet eller rättelsen att rätten till ett effektivt rättsmedel tillgodoses i anslutning till den process där rättighetskränkningen har uppkommit. De rättsmedel som nämnts ovan har även gemensamt att de inte utgör ekonomisk kompensation i form av skadestånd.

Som tidigare nämnts finns starka rättspolitiska och ekonomiska skäl för en ordning som utgår från att skadestånd inte är den sanktion som i första hand bör tillgripas vid konventionskränkningar. Även från den enskildes perspektiv är det angeläget att hans eller hennes rättigheter främst tillgodoses genom ett avgörande som i sak är förenligt med Europakonventionen och som har handlagts i enlighet med de krav konventionen uppställer på den inhemska processen. Även om det bör finnas en möjlighet att få ”plåster på såren” i form av skadestånd i efterhand på grund av konstaterade felaktigheter, är en sådan lösning ofta inte den mest ändamålsenliga i det enskilda fallet.

Ett ytterligare problem består i att skadeståndsprocesser mot det allmänna handläggs av allmän domstol. Själva den sakfråga som målet rör behöver emellertid inte nödvändigtvis omfattas av de allmänna domstolarnas kompetensområde. Om sakfrågan har handlagts av förvaltningsdomstol och bedömningen av den kan antas ha en inverkan på skadeståndsmålet, kan det således finnas en viss risk för misstag vid skadeståndsbedömningen. (De motsvarande problem som uppkommer vid överträdelser av unionsrätten behandlas av von Bahr, Svensk Skattetidning 2007 s. 289 f.)

Enligt utredningens uppfattning talar således flera starka skäl för att utgångspunkten för en skadeståndsreglering måste vara att överträdelser av Europakonventionen så långt det är möjligt bör gottgöras eller rättas till inom ramen för den process där överträdelsen har uppstått. Denna tanke kommer även till uttryck i våra direktiv. Där står att statens skadeståndsansvar för konventionsöverträdelser ”inte ska omfatta fall där staten uppfyller kravet på

effektivt rättsmedel på annat sätt”. Detta innebär i sin tur att det bör ställas vissa krav på den offentliga förvaltningen och domstolarna, men även på den enskilde.

Domstolarnas skyldighet att iaktta Europakonventionen

Domstolar och förvaltningsmyndigheter handlägger mål och ärenden som kan ha stora återverkningar för den enskilde. De övergripande målen för deras verksamhet bör vara att på ett effektivt och rättssäkert sätt meddela domar och beslut som är riktiga i sak. Dessa mål är i linje med några av tankarna bakom Europakonventionen, nämligen att se till att konventionsstaternas rättskipning fungerar väl och i enlighet med principen om the rule of law.

Europakonventionen (och dess tilläggsprotokoll) utgör svensk lag. I den utsträckning det anses nödvändigt i det enskilda fallet är rättstillämparen därför skyldig att ta hänsyn till konventionen vid sin tolkning och tillämpning av den svenska lagstiftningen. I förekommande fall bör domstolarnas ställningstaganden innefatta en bedömning av omständigheter som kan ha bäring på någons konventionsrättigheter. Detsamma gäller i fråga om åtgärder som vidtas under handläggningen av ett mål eller ärende. Flertalet av de krav som uppställs i konventionen återfinns för övrigt i andra delar av den svenska rätten.

Rent allmänt kan sägas att Europadomstolen värnar om att de nationella rättssystemen fungerar på ett effektivt och rättssäkert sätt. Den brukar fästa vikt vid om den nationella domstolen gjort en bedömning som tar hänsyn till konventionens krav i olika hänseenden. Det innefattar ett allmänt krav på att domar och beslut är motiverade, att de fattas i enlighet med gällande nationell lag samt att de inte är uppenbart felaktiga eller godtyckliga. Ställningstagandet får inte heller leda till orimliga resultat från ett konventionsperspektiv. I processuellt hänseende är det viktigt att den enskilde ges möjlighet att få lägga fram sin sak och att balansen mellan parterna i en rättegång inte är snedvriden (jfr principen om equality of arms).

I vissa fall måste bedömningen i sak innefatta en avvägning mellan olika intressen på det sätt som föreskrivs i bl.a. artiklarna 8– 11 i konventionen, artikel 1 i första tilläggsprotokollet (egendomsskyddet) och artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet (rätten till rörelsefrihet). I dessa fall krävs också att avgörandet omfattar en bedöm-

ning av om inskränkningen i en konventionsrättighet är lagligt grundad och om den är proportionerlig i förhållande till sitt syfte (jfr avsnitt 3.2.4 och 3.2.5 ovan).

Även i fall där olika fri- och rättigheter ställs mot varandra krävs att en avvägning görs mellan det allmännas intresse av att ett ingrepp sker i en viss rättighet och individens intresse av att kunna åtnjuta en annan rättighet. Kravet är särskilt tydligt i brottmål, eftersom en fällande dom kan innebära en konventionsstridig begränsning av en fri- eller rättighet (jfr NJA 2005 s. 805 och NJA 2006 s. 467 såvitt avser tillämpningen av brottsbalkens bestämmelser om hets mot folkgrupp; se även NJA 2007 s. 805). Detsamma gäller i de fall staten kan tänkas ha en positiv förpliktelse att tillgodose enskildas rättigheter i andra situationer. Förekomsten och omfattningen av en sådan förpliktelse beror på omständigheterna i det enskilda fallet (jfr White mot Sverige, dom den 19 september 2006 och Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige; målen rör artiklarna 8 och 10).

I fall som har bäring på någons konventionsrättigheter bör domstolarna i den utsträckning det är nödvändigt – och i enlighet med vad som gäller för respektive processform – även uppmärksamma och klargöra omständigheter som kan vara av betydelse för den materiella bedömningen. De krav som bör ställas är naturligtvis beroende av vilken fråga målet rör. I fall som innefattar olika typer av tvångsåtgärder eller andra ingripande åtgärder mot en enskild eller där domstolen har en mer långtgående utredningsskyldighet kan dessa krav tänkas vara högre. (Här bortses från att artikel 13 därutöver ställer särskilda krav på att myndigheterna utreder omständigheter som kan innefatta överträdelser av artiklarna 2 och 3 i konventionen.)

För att kravet på materiell riktighet ska kunna uppfyllas i största möjliga utsträckning, förutsätts att de rättssäkerhetsgarantier som finns i Europakonventionen tillgodoses på ett godtagbart och rimligt sätt. Dessa garantier kommer främst till uttryck inom ramen för tillämpningsområdet för artiklarna 5 och 6, men utgör även en integrerad del av flera andra rättigheter (exempelvis rätten till privat- och familjeliv och egendomsskyddet). Såvitt avser kraven i artikel 6, kan rätten till muntlig förhandling behöva uppmärksammas i ett mål om skuldsanering eller socialförsäkring. I brottmål är den s.k. oskuldspresumtionen, dvs. rätten att betraktas som oskyldig fram till dess skuldfrågan har avgjorts, av särskild betydelse. Rätten till en rättvis rättegång i brottmål omfattar även en

rätt att bl.a. korsförhöra målsägande och vittnen (jfr Mika mot

Sverige, beslut den 27 januari 2009).

Om processen i underinstanserna inte har uppfyllt kraven på rättvis rättegång i artikel 6 i ett visst hänseende, bör målet, om felet inte kan läkas i överinstansen, återförvisas enligt rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångsfel eller de motsvarande principer som gäller inom förvaltningsrätten. Som tidigare nämnts finns åtskilliga exempel på att särskilt de högsta instanserna tar hänsyn till Europadomstolens praxis vid sin bedömning och tolkning av de svenska rättegångsreglerna (se avsnitt 4.2.2 ovan). Konstaterade rättegångsfel som kan innefatta en kränkning av artikel 6 har således föranlett återförvisning till underinstansen i flera fall. Det gäller inte bara i de allmänna domstolarnas verksamhet, utan även i förvaltningsmål. Även resning kan ibland leda till samma resultat.

När det särskilt gäller rätten till rättvis rättegång inom skälig tid, bör domstolar och myndigheter vara uppmärksamma på situationer där handläggningstiden kan ha varit oskäligt lång. I mål om civila rättigheter och skyldigheter kan det vara svårt att gottgöra en sådan överträdelse på annat sätt än att den enskilde ges en mer förmånlig behandling i fråga om rättshjälpskostnader och liknande än vad personen annars hade fått (jfr det tidigare nämnda beslutet Normann mot Danmark). Det är dock tveksamt om bestämmelserna i rättshjälpslagen och svensk rätt i övrigt ger något utrymme för att kompensera enskilda klagande för långsam handläggning på detta sätt.

I brottmål och mål om sanktionsavgifter som omfattas av artikel 6 ligger det närmast till hands att kompensera den enskilde genom att döma ut en lindrigare brottspåföljd eller att sätta ner avgiften i fråga (jfr 29 kap. 5 § och 30 kap. 4 §brottsbalken samt 5 kap. 14 § taxeringslagen respektive 15 kap. 10 § skattebetalningslagen). Även i dessa fall krävs att domstolar och myndigheter tar hänsyn till kraven i artikel 6 och självmant beaktar konventionsstridiga handläggningstider vid utdömande av fängelsestraff m.m.

Som tidigare nämnts följer av Europadomstolens praxis att det måste framgå att syftet med påföljdslindringen är att gottgöra en överträdelse av rätten till rättvis rättegång inom skälig tid och att kompensationen ska vara mätbar (jfr även NJA 2003 s. 414). I mål om skattetillägg kan skattskyldiga begära ersättning för ombudskostnader i fall där skattetillägget har satts ner på grund av att handläggningstiden har pågått oskäligt länge (jfr lagen om ersättning för kostnader i ärenden och mål om skatt, m.m.).

Eftersom Europakonventionen är en del av den svenska rätten, kan förvaltningsdomstolarna i vissa fall behöva göra en bedömning av om en beslutad sanktionsavgift kan tänkas omfattas av artikel 6. Om så konstateras vara fallet och det vid en analys utifrån kriterierna i artikeln framkommer att handläggningstiden vid en myndighet varit oskäligt lång, bör det kunna bli aktuellt att sätta ner avgiften. Lagstöd för nedsättning av avgifter som omfattas av artikel 6 finns också på ett flertal områden (se t.ex. 23 § lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument). Efter Regeringsrättens avgörande om skattetillägg år 2000 och den rättsutveckling som ägt rum därefter bör frågan inte anses vara alltför främmande för den svenska rättstillämparen.

Genom att en brottspåföljd eller en sanktionsavgift lindras eller sätts ner i enlighet med de krav som uppställs i Europakonventionen gottgörs den enskilde för den långa handläggningstiden. Han eller hon har därmed kommit i åtnjutande av ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13. Någon ytterligare rätt till gottgörelse i form av skadestånd bör därför enligt huvudregeln inte kunna göras gällande (frågan behandlas i avsnitt 6.4.5 nedan). Det innebär även att en eventuellt efterföljande talan mot svenska staten inför Europadomstolen ska avvisas på den grunden att klaganden förlorat sin s.k. victim status och således inte har någon klagorätt (jfr artikel 34).

Det sagda innebär sammanfattningsvis att domstolarna bör vara aktiva för att motverka eller förhindra konventionsöverträdelser, både i processuellt och materiellt hänseende. I den utsträckning det är möjligt bör de således uppmärksamma frågor som kan ha bäring på Europakonventionen utifrån vad de anser vara nödvändigt i varje enskilt fall.

I några av de svenska målen vid Europadomstolen har tydliggjorts vikten av att de nationella domstolarna i förekommande fall gör en bedömning exempelvis i fråga om lagenlighet och proportionalitet i mål som innefattar konventionsfrågor. När det gäller processuella felaktigheter har överinstanserna ett särskilt långtgående ansvar, eftersom rättegångsfel självmant ska beaktas av rätten. Detsamma gäller i fråga om möjligheten att beakta oskäligt långa handläggningstider i brottmål och mål om sanktionsavgifter som omfattas av artikel 6.

Även om vårt utredningsförslag inte föreskriver någon särskild skyldighet för domstolar och myndigheter att skärpa uppmärksamheten på konventionsrättsliga frågor utöver vad som redan nu gäller,

bör en ny skadeståndsregel kunna få en sådan effekt (se avsnitt 7.1 nedan).

Den enskildes skyldigheter

Även om domstolar och myndigheter är skyldiga att ta hänsyn till Europakonventionens krav, bör understrykas att den enskilde inte kan förhålla sig helt passiv i sin kontakt med den offentliga förvaltningen och rättsväsendet. Det bör således betonas att den enskilde själv har en skyldighet att agera för att förhindra eller motverka konventionsbrott i den utsträckning han eller hon har möjlighet till det. Man kan därför säga att rätten till rättsmedel inte bara innefattar en rättighet, utan även en skyldighet att använda sig av rättsmedlet i fråga.

En enskild som anser sig ha blivit utsatt för konventionsbrott bör således i första hand använda sig av befintliga rättsmedel inom ramen för den process där den påstådda överträdelsen har uppstått eller i nära anslutning till den. Vidare bör han eller hon framställa sin sak så att domstolen har möjlighet att bedöma om det rör sig om en överträdelse eller inte. Det innebär ett den som vill få rättelse till följd av en påstådd konventionskränkning i sak eller på grund av brister i handläggningen bör överklaga domar och beslut inom de tidsfrister som föreskrivs i varje särskilt fall och peka på eventuella felaktigheter.

En efterföljande skadeståndstalan som grundas på att ett avgörande varit konventionsstridigt bör således inte kunna leda till framgång om målet eller ärendet inte har prövats av samtliga behöriga instanser (frågeställningen behandlas främst i avsnitt 6.4.5, men berörs även i avsnitt 6.5.7 nedan). Detsamma bör gälla om frågan om konventionsbrott inte på något sätt har antytts i den tidigare processen.

Detta resonemang kan härledas från den allmänna skadebegränsningsprincip som ligger till grund för den tidigare passivitetsregeln, men även för regeln om jämkning vid medvållande i 6 kap. 1 § SkL (vid medvållande kommer främst i fråga att sätta ner ersättningen, medan den numera upphävda passivitetsregeln i 3 kap. 4 § SkL innebar att den enskilde inte fick något skadestånd alls, se avsnitt 2.8.6 ovan). Som tidigare nämnts har principen om jämkning vid uteblivet överklagande även en processrättslig funktion på det sättet

att felaktiga domar och beslut främst bör angripas genom vanliga rättsmedel.

Därutöver gäller som allmänt villkor enligt artikel 35 i Europakonventionen att samtliga inhemska rättsmedel ska ha uttömts innan ett klagomål kan tas upp av Europadomstolen. Det innebär bl.a. att den fråga som klagomålet gäller måste ha prövats av samtliga inhemska överklagandeinstanser. Frågan måste också ha åberopats på ett tydligt sätt inför nationella myndigheter och domstolar (jfr bl.a. Dalsgaard och Dalsgaard mot Danmark, beslut den 29 september 2005 och Ugilt Hansen mot Danmark, beslut den 26 juni 2006).

Det allmänna kravet att en enskild själv måste vara aktiv för att tillvarata sin rätt och att ett eventuellt skadestånd normalt sett inte bör komma i fråga om han eller hon inte har gjort vad som kan förväntas i ett enskilt fall återfinns således i både skadeståndslagen och Europakonventionen. Rätten till skadestånd skulle t.ex. kunna falla bort om personen i fråga har försummat att överklaga ett avgörande och inte har en godtagbar anledning för sin underlåtenhet att agera i vissa fall.

När det särskilt gäller långsam handläggning, bör även understrykas att parterna är skyldiga att föra sin process på ett så effektivt sätt som möjligt. Av de kriterier som ska användas vid bedömningen av om ett mål uppfyllt kravet på skälig handläggningstid följer att statens ansvar inte omfattar omständigheter som kan hänföras till klaganden själv (se avsnitt 3.2.2 ovan). Fördröjningar som uppstår till följd av klagandens egen eventuellt försumliga processföring räknas således inte in i den handläggningstid som staten ansvarar för enligt artikel 6.

Den efterföljande frågan är då hur synsättet att kränkningar av Europakonventionen bör gottgöras eller rättas till inom ramen för den process där överträdelsen har uppstått bör hanteras eller komma till uttryck i en lagreglering om statens skadeståndsansvar. Det leder oss in på vad som är utredningens huvuduppgift, nämligen hur en lagreglering avseende konventionsöverträdelser närmare bör utformas.

6.3. Utredningens huvuduppgift – skadeståndsreglering av konventionsöverträdelser

Bedömning: Konventionsstaterna har stor frihet att välja på

vilket sätt de ska uppfylla sina skyldigheter att tillhandahålla effektiva rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen. Det gäller även beträffande eventuella skadeståndssanktioner. Övervägande skäl talar för att det tillskapas bestämmelser som ger möjlighet till prövning vid svensk domstol med utgångspunkt i de krav som följer av Europakonventionen. En sådan lösning tillgodoser en viktig aspekt av artikel 13 genom att den möjliggör en prövning som kan leda till ett konstaterande av att en överträdelse av konventionen har ägt rum.

6.3.1. Inledning och grundläggande frågeställningar

Vår uppgift enligt direktiven

Enligt direktiven ska utredaren lämna förslag till en lagreglering av de fall där Europakonventionen kräver att skadestånd ska kunna utgå. Utgångspunkten ska vara att skadeståndsansvaret inte ska omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt. Det ska övervägas om lagstiftningen ska avse alla de fall där det enligt konventionen ska finnas en rätt till skadestånd eller om den bara ska inriktas på de fall där det inte är möjligt att få ersättning med tillämpning av nuvarande lagregler. Särskilda frågor om statens ansvar som kan uppkomma när konventionsrättigheter åsidosatts av en kommun ska beaktas.

I direktiven anges att lagstiftningen ska vara utformad så att den kan tillämpas även i förhållande till en framtida utveckling av Europadomstolens praxis. Vidare ska eftersträvas ett tydligt och överskådligt system som ger förutsättningar för en rättssäker tillämpning. Förutsättningarna för och begränsningarna av statens skadeståndsansvar bör i så stor utsträckning som möjligt anges i lagen. Det ska övervägas hur regleringen lämpligast systematiskt bör infogas i nuvarande regelsystem för statens skadeståndsansvar.

Beträffande ersättningsnivåerna ska övervägas vilka faktorer som enligt svensk rätt bör beaktas vid bestämmande av storleken på ersättning enligt skadeståndsregeln. Lagstiftningen bör utformas så

att ersättningen inte i större utsträckning än nödvändigt avviker från de ersättningsnivåer som i allmänhet tillämpas i svensk rätt.

Skadestånd som kompensation vid överträdelser av mänskliga rättigheter

Utredningens huvuduppgift är således att lämna förslag till lagreglering av skadestånd på grund av konventionskränkningar. Den första frågan som infinner sig är om det finns några skillnader mellan en rätt till skadestånd som grundas på Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen och den svenska skadeståndsrätten i övrigt.

I avsnitt 6.1.4 ovan har utvecklats argument för att det finns några gemensamma beröringspunkter mellan de båda systemen. Vår bedömning är också att det går att införliva ett konventionsrättsligt synsätt i den svenska skadeståndsrätten. Samtidigt är det svårt att komma ifrån att systemen skiljer sig åt. Den främsta skillnaden består i att Europakonventionen grundar fri- och rättigheter för medborgarna gentemot staten och avser att garantera att de kommer i åtnjutande av dessa fri- och rättigheter på ett effektivt sätt.

Syftet med konventionssystemet är i första hand att få stater att tillhandahålla en rimlig standard till skyddet för enskildas mänskliga rättigheter. Denna tanke kommer särskilt till uttryck i artikel 1 i konventionen och genom Europadomstolens roll att se till att konventionsstaterna uppfyller sina åtaganden i fråga om mänskliga rättigheter (jfr artikel 19). Om domstolen konstaterar att staten inte uppfyllt sina förpliktelser i ett enskilt mål, kan den ålägga staten att kompensera klaganden ekonomiskt för att hans eller hennes rättigheter har kränkts.

Den mest närliggande regleringen i svensk rätt är skadeståndslagens bestämmelser om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning. Skälet till det är att reglerna möjliggör för enskilda att få kompensation från stat och kommun för felaktigheter som uppstått i det allmännas maktutövning gentemot dem. Precis som Europakonventionen reglerar bestämmelserna således enskildas förhållande gentemot det allmänna och möjligheterna att utkräva ansvar om den offentliga maktutövningen inte uppfyller de krav som medborgarna bör kunna ställa i olika hänseenden.

En viktig skillnad mellan systemen består i att den skada som ersätts enligt skadeståndslagen inte behöver vara någon följd av att en mänsklig rättighet har överträtts. Som tidigare framgått är kränkningsersättningen det skadestånd som har mest gemensamt med det ideella skadestånd som Europadomstolen dömer ut vid tillämpning av artikel 41. Inte heller kränkningsersättningen syftar dock till att gottgöra en rättighetskränkning, utan vissa angrepp på den personliga integriteten (även om sådana angrepp kan innefatta överträdelser av Europakonventionen). Däremot bör skadestånd som döms ut på grund av en rättighetskränkning antas kunna ha ett liknande reparativt syfte som skadestånd som utgår med stöd av andra bestämmelser i skadeståndslagen.

Vad som nu sagts bör få konsekvenser för hur en regel om skadestånd vid konventionsöverträdelser bör utformas och var den bör placeras i lagen. Innan vi behandlar dessa frågeställningar ska sägas något om den konventionsrättsliga grunden för en sådan bestämmelse.

En konventionsrättslig grund för en skadeståndssanktion på nationell nivå

En viktig fråga som infinner sig är vilken konventionsrättslig grund en skadeståndssanktion på nationell nivå kan vila på. Såsom direktiven är utformade är det svårt att göra någon annan bedömning än att lagregleringen är tänkt att grundas på statens ansvar enligt artikel 13 att tillhandahålla effektiva rättsmedel för rimligt grundade påståenden om konventionskränkningar. Den centrala frågan är alltså hur en lagregel som tillgodoser kraven i artikel 13 bör utformas. Enligt utredningens mening finns goda skäl för ett sådant förhållningssätt.

Artikel 13 uppställer i och för sig inte något krav på att skadestånd ska utgå i vissa situationer. Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar till att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den återstående möjligheten för att uppfylla kraven i artikel 13 i praktiken är att utge ekonomisk kompensation.

Det är således framför allt genom kravet på tillhandahållande av effektiva rättsmedel enligt artikel 13 som skadeståndssanktioner på det nationella planet kan komma att aktualiseras. Det finns inte heller någon annan konventionsartikel som överhuvudtaget kan

grunda någon form av skyldighet för staterna att införa en skadeståndssanktion eller att utge ersättning för både ekonomisk och ideell skada på grund av konventionskränkningar i inhemsk rätt (jfr

T.P. och K.M. mot Storbritannien, § 107; här bortses från att artikel 5 § 5 kräver att staterna inför skadeståndssanktioner för olagliga frihetsberövanden m.m.). Någon annan slutsats kan inte heller dras av Högsta domstolens resonemang i avgörandena från 2003 och framåt.

Samtidigt bör betonas att Europadomstolens praxis vid tillämpning av artikel 41 har en viss indirekt betydelse för en skadeståndsreglering i svensk rätt. Det främsta skälet är att skadeståndsnivåer som är alltför låga i förhållande till vad domstolen skulle döma ut med tillämpning av artikel 41 i ett motsvarande fall kan resultera i att det nationella rättsmedlet inte anses effektivt. En sådan risk är särskilt stor i fall där det inte finns några andra rättsmedel att tillgå. Det innebär i sin tur att Sverige inte skulle uppfylla sina åtaganden enligt artikel 13.

En alltför låg ersättning kan även resultera i att klaganden tillerkänns klagorätt inför Europadomstolen och att domstolen tar upp målet samt dömer ut ytterligare skadestånd på grund av att någon av konventionens artiklar har kränkts. Detta illustreras tydligt genom domarna i målen mot Italien år 2006.

Den omständigheten att Europadomstolen har anlagt ett bredare synsätt än det traditionellt svenska i fråga om begreppet ideell skada och vad det omfattar är också av betydelse. Samma sak gäller i fråga om ideell ersättning till juridiska personer. Om Europadomstolen finner att konventionsstaten i fråga har brutit mot konventionen och att klaganden inte kan anses tillräckligt kompenserad genom domen i sig, dömer den således ofta ut ersättning för ideell skada.

Mot den bakgrunden är Europadomstolens praxis rörande artikel 41 således inte utan betydelse för en svensk skadeståndsreglering. Vidare bör det vara en ambition för Sverige som konventionsstat att undvika onödiga klagomål till Strasbourg. Ett sådant argument har emellertid delvis en annan karaktär. Det har således ingen direkt koppling till frågan om den konventionsrättsliga grunden för införande av en möjlighet till skadestånd vid kränkningar av Europakonventionen i svensk rätt.

I sammanhanget bör även betonas att det står konventionsstaterna fritt att välja metod för att ge effekt åt artikel 13. De har således en relativt stor handlingsfrihet när det gäller att uppfylla

sina förpliktelser enligt artikeln (se avsnitt 3.3.3 ovan). Denna bedömningsmarginal omfattar även frågan vilka typer av rättsmedel de väljer att använda liksom tillvägagångssättet för att tillhandahålla avhjälpande eller lindring i övrigt. Den främsta anledningen till det är att skyldigheten för en stat som antagit en konvention att lojalt uppfylla sin förpliktelse enligt internationell rätt inte omfattar ett krav på att staten måste välja ett särskilt tillvägagångssätt för detta. Det är också ett skäl till att Europadomstolen visat försiktighet i fråga om vad artikel 13 kräver i ett visst hänseende.

6.3.2. Olika alternativ för en lagregel

Tidigare lagförslag

År 2006 fick professorn och f.d. justitierådet Bertil Bengtsson uppdraget att utreda om det fanns anledning att göra eventuella ändringar i gällande regler om ideellt skadestånd för kränkning (jfr 2 kap. 3 § SkL). Även frågan om ideellt skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen omfattades. Uppdraget redovisades i promemorian Skadeståndsfrågor vid kränkning (Ds 2007:10). Promemorian innehåller två olika alternativ för en lagreglering om skadestånd vid konventionsöverträdelser.

En inledande och övergripande fråga att besvara var om det fanns invändningar mot att hänvisa till en internationell rättskälla som Europakonventionen i central svensk skadeståndslagstiftning när det gäller förutsättningarna för ansvar. Utredaren besvarade frågan nekande, eftersom konventionen är en del av den svenska rätten. Däremot ansåg han att det var mindre lämpligt att försöka återge detaljerna i det regelsystem som utformats genom Europadomstolens praxis. Skälet var att skadeståndsprinciperna befinner sig i ständig utveckling. Vad som kunde komma i fråga var att göra den svenska lagstiftningen tydligare i förhållande till det uppkomna rättsläget efter avgörandet i NJA 2005 s. 462. Utgångspunkten för ett sådant arbete borde enligt utredaren vara att reglerna om möjligt utformas så att rättstillämpningen kunde anpassas till den fortsatta utvecklingen utan ytterligare lagändringar.

I första hand föreslogs ett tillägg till 3 kap. 2 § SkL om att ideellt skadestånd – utöver de fall som anges i paragrafen i övrigt – även skulle kunna utgå när någons rättigheter enligt Europakonventionen åsidosatts vid myndighetsutövning. Förutsättningen

för ansvar skulle således vara (precis som beträffande paragrafen i övrigt) att fel eller försummelse förekommit vid myndighetsutövning. Begreppet ”fel eller försummelse” skulle emellertid tolkas i enlighet med konventionens principer på det sätt som Högsta domstolen angett i NJA 2005 s. 462. Vikten av fördragskonform tolkning skulle även betonas i motiven.

Enligt utredaren fanns ingen anledning att skilja mellan olika rättigheter. Vidare ansågs en uttrycklig inskränkning av ansvaret till allvarliga fall stämma mindre väl med inställningen bakom Europakonventionen. Sådana omständigheter fick i stället beaktas vid den friare skälighetsprövning som ofta görs vid fastställande av ideellt skadestånd. Vid obetydliga överträdelser kunde således komma i fråga att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls. Genom ett tillägg i 5 kap. 6 § SkL skulle ideellt skadestånd i detta fall bestämmas efter vad som är skäligt med ledning av Europadomstolens tillämpning av artikel 41. Den diskuterade ändringen ansågs inte utesluta möjligheten att skadeståndstalan förs direkt på grund av konventionen.

Utredaren diskuterade även ett mer långtgående alternativ än den regel som tillämpats i NJA 2005 s. 462. Alternativet innebar i huvudsak att det i en ny regel i 3 kap. 4 § SkL skulle föreskrivas att staten skulle utge skäligt skadestånd till enskild vid åsidosättande av dennes rättigheter enligt Europakonventionen. Något krav på fel och försummelse skulle inte gälla. Det skulle således vara tillräckligt att styrka konventionsbrott. Övervägande skäl ansågs tala för att regeln inte skulle innehålla något undantag för fel vid lagstiftning, även om den framstod som särskilt tveksam i det hänseendet. Precis som i fråga om det första alternativet skulle skadestånd enligt denna regel bestämmas med ledning av tillämpningen av artikel 41. Genom kravet på ”skäligt” skadestånd skulle det finnas utrymme för att ogilla talan i bagatellartade fall.

Utredaren fann att ingen av de två lösningarna framstod som helt problemfri med hänsyn till vissa svårigheter att förena svensk rätt med Europakonventionens principer på skadeståndsområdet. Det ansågs bl.a. vara fallet i fråga om lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § regeringsformen. Enligt utredaren kunde man således ställa sig frågan om något av de båda alternativen helt tillgodosåg de krav som bör ställas på en lagreglering av statens ansvar vid överträdelser av konventionen.

Utredaren bedömde att en mer genomgripande ändring av lagstiftningen på området skulle ta längre tid och lämnas åt en utred-

ning med större resurser och mer kvalificerad sammansättning. Flera av remissvaren gav också uttryck för uppfattningen att frågan om en eventuell skadeståndsreglering borde utredas närmare.

Förslagen i promemorian utifrån den senaste tidens rättsutveckling

Enligt utredningens synsätt utgör promemorians två alternativ en naturlig utgångspunkt för en inledande diskussion om en skadeståndsregel som möjliggör för enskilda att få ersättning av det allmänna vid överträdelser av Europakonventionen. Saken kan även uttryckas så att den första frågan att ta ställning till är om en lagregel bör utformas i anslutning till bestämmelsen om det allmännas ansvar för ”fel eller försummelse vid myndighetsutövning” eller om den i stället bör knytas direkt till en konventionsrättslig ansvarsgrund. I det hänseendet kan konstateras att den utveckling som ägt rum i rättspraxis de senaste tre åren delvis ställer frågan i ett annorlunda ljus.

I avgörandet NJA 2005 s. 462 var det inte särskilt problematiskt att förena kraven i artikel 6 med de krav som skadeståndslagen uppställer för att det allmänna ska kunna ställas till svars. Skälet till det är att långsamma handläggningstider inom rättsväsendet kan utgöra sådant ersättningsgrundande fel eller försummelse som staten svarar för enligt 3 kap. 2 § SkL. En sådan diskussion fördes också i domskälen.

I NJA 2007 s. 584 konstaterades, precis som i det föregående fallet, att ideell ersättning inte kunde utgå enligt skadeståndslagen då någon kränkning som kunde knytas till ett brott inte hade visats. I det senare fallet gjordes däremot ingen bedömning av om det formellt felaktiga beslutet om läkarundersökning utgjorde fel eller försummelse i skadeståndslagens mening. I stället för att konstatera fel eller försummelse och döma ut ersättning för ideell skada – i enlighet med sina tidigare uttalanden om vikten av att den enskilde inte ställs utan rättsmedel – valde Högsta domstolen en annan väg. Staten ålades således skadeståndsansvar med hänvisning till att klagandenas rätt enligt artikel 8 i konventionen hade åsidosatts. Den artikeln kan emellertid inte grunda någon rätt till skadestånd i nationell domstol. Det var därför nödvändigt för att föra ett resonemang om statens förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel enligt artikel 13.

Mot den bakgrunden kan ifrågasättas om inte rättsutvecklingen delvis tagit steget i riktning mot en mer fristående konventionsrättslig ansvarsgrund i fråga om skadestånd. Ett förslag till lagreglering på området måste emellertid grundas på flera andra överväganden. Utredningen ser därför som sin första uppgift att föra en diskussion utifrån de två nämnda huvudalternativen.

Diskussion utifrån de två alternativen till lagreglering

För det första bör återigen betonas att det är upp till staterna själva att välja metod för att uppfylla sina konventionsförpliktelser. Det gäller inte allra minst i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel. Det betyder att Europakonventionen inte uppställer krav på att en skadeståndssanktion – om staten väljer att införa en sådan – ska utformas på ett visst sätt. Det enda kravet är att rättsmedlet måste vara effektivt. Från det perspektivet kan inga särskilda invändningar anföras mot något av promemorians två alternativ.

Det första alternativet består således i att 3 kap. 2 § SkL kompletteras med någon form av utvidgad rätt till ersättning för ideell skada (och eventuell annan skada) som inte kan utgå enligt skadeståndslagen. Det andra alternativet utgörs av en lagregel som vilar på en konventionsrättslig ansvarsgrund. En sådan lagregel innebär att rätten till skadestånd förutsätter att konventionsbrott i någon form ska styrkas. I båda fallen bortses för närvarande från hur en sådan regel närmare bör utformas.

När det gäller bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL bör observeras att den är relativt generös mot den skadelidande i den meningen att ersättning kan ges för både personskada (inklusive ideell skada på grund av personskada), sakskada och ren förmögenhetsskada samt vid allvarlig kränkning på grund av brott i vissa fall. Från ett konventionsperspektiv utgörs det främsta problemet här av de begränsade möjligheterna att få ersättning för ideell skada. Vidare kan konstateras att bestämmelsen är tillämplig i det stora flertalet situationer av felaktig eller försumlig myndighetsutövning där staten också ansvarar enligt Europakonventionen. I fråga om själva ansvarsgrunden – fel eller försummelse vid myndighetsutövning – och hur den förhåller sig till konventionen kan följande sägas.

Det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL omfattar inte bara skador som vållats genom själva det beslut eller den åtgärd där myndigheten ingripit i den enskildes förhållanden, dvs. myndig-

hetsutövningen som sådan (se avsnitt 2.5.2 ovan). Ansvaret omfattar även skador som vållats vid myndighetsutövning. Det betyder att det skadevållande handlandet bara behöver stå i ett visst närmare samband med myndighetsutövningen. Begreppet myndighetsutövning omfattar även lagstiftning. Eftersom det allmännas ansvar innefattar underlåtenhet att vidta olika åtgärder finns även fog för uppfattningen att också underlåtenhet att lagstifta kan medföra ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL. I så fall skulle underlåtenhet att lagstifta till skydd mot överträdelser av mänskliga rättigheter enligt konventionen kunna medföra ansvar enligt denna bestämmelse. Tillämpningsområdet är med andra ord ganska brett.

Man kan dock föreställa sig att det finns situationer som innefattar brott mot konventionen, men som inte fångas upp av tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § SkL. Det kan tänkas vara fallet när staten som fastighetsägare eller annars i affärsmässig verksamhet kränker någons rättigheter, t.ex. rätten till respekt för egendom. En annan sådan situation är när faktiska åtgärder vidtas vid sjukvård som innebär en otillåten inskränkning i privatlivet eller konventionsstridig diskriminering. När det gäller skolväsendet, omfattar begreppet myndighetsutövning sannolikt flertalet situationer när eleverna vistats i skolan på grund av skolplikten (jfr NJA 2001 s. 755 och avsnitt 2.5.2 ovan). Det kan dock tänkas att vissa fall som rör rätten till undervisning i artikel 2 i första tilläggsprotokollet – inklusive fall av otillåten diskriminering – inte innefattas i begreppet (bl.a. omfattas ju inte själva undervisningen som sådan). Även om det ofta finns civilrättsliga regler som tillvaratar den enskildes rätt i dessa fall, är det inte säkert att de ger ideellt skadestånd i samma utsträckning som konventionen kräver.

I de fall myndighetsutövningsbegreppet inte omfattar situationer där staten ansvarar enligt Europakonventionen är det möjligt att tolka begreppet fördragskonformt i enlighet med den rättspraxis som utbildats i konventionsrelaterade frågor. Detta skulle emellertid kunna medföra tolkningsproblem och rättsosäkerhet beträffande fall som inte innefattar några konventionsaspekter. Begreppet är någorlunda enhetligt och tydligt avgränsat genom de förarbeten och den rättspraxis som vuxit fram. En utvidgning riskerar att ge oförutsedda återverkningar som varken är önskvärda eller särskilt lämpliga inom andra rättsområden. Behovet av en sådan utvidgning får också anses begränsat. Vad som nu sagts talar för en lösning med en mer fristående lagregel om skadestånd vid konventionsöverträdelser.

Ett liknande resonemang kan föras när det gäller den del av ansvarsgrunden som utgörs av kravet på fel eller försummelse (jfr avsnitt 2.5.3 ovan). En del bedömare har väckt frågan om en överträdelse av konventionen är att likställa med fel eller försummelse i skadeståndslagens mening. Enligt utredningens synsätt ligger det nära till hands att anta att flertalet av de överträdelser som staten ansvarar för enligt Europakonventionen även utgör sådant fel eller försummelse. Vållandebedömningen enligt 3 kap. 2 § SkL är också förhållandevis sträng mot det allmänna inom flera områden.

En genomgång av några av Europadomstolens domar visar emellertid att Sverige har fällts i mål där det är svårt att anse att en domare eller tjänsteman varit försumlig på det sätt som krävs för att det allmänna ska ansvara enligt skadeståndslagen (eller i vart fall att handlandet varit ursäktligt). Det gäller t.ex. fallet där en domare vid sin bedömning inte tagit hänsyn till de krav som konventionen uppställer för att en inskränkning ska kunna göras i en viss rättighet. Ett annat exempel består i att uppgifter om en medborgares politiska aktiviteter förs in och förvaras i Säkerhetspolisens register i strid med konventionens krav. De argument som anförts ovan mot en fördragskonform tolkningsmetod i vissa fall gäller även i fråga om begreppet ”fel eller försummelse”.

Av betydelse i sammanhanget är även Europadomstolens dom i ett mål mot Sverige (Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridik

AB, se avsnitt 3.3.7 ovan). Domen ger en indikation på att möjligheten att utkräva ansvar till följd av felaktig rättstillämpning enligt 3 kap. 2 § SkL är något för begränsad för att kunna sägas utgöra ett effektivt rättsmedel vid vissa fall av konventionsöverträdelser (enligt bestämmelsens lagmotiv krävs att felet är uppenbart). I och för sig saknas skäl att dra alltför långtgående slutsatser av domen.

Viss kritik kan även anföras mot att Europadomstolen gjorde en prövning av hur en skadeståndstalan mot staten – om den hade förts – skulle ha utfallit enligt nationell rätt. Domen ger emellertid anledning att noggrant överväga frågan om det nu bör införas en lagregel som i vissa tillämpningsfall skulle kunna leda till en fällande dom i Europadomstolen på grund av den angivna begränsningen i förarbetena.

Därutöver bör man ha i åtanke att den krets personer som kan vara ersättningsberättigade enligt 3 kap. 2 § SkL inte nödvändigtvis behöver motsvara de personer som kan ha ett rimligt grundat påstående om att deras konventionsrättigheter har kränkts och därmed en rätt till ett effektivt rättsmedel i enlighet med Europa-

domstolens praxis rörande artikel 13 (jfr även kravet på victim status för klagorätt till Europadomstolen enligt artikel 34). Det är t.ex. tveksamt om föräldrarna i det nämnda fallet NJA 2007 s. 584 skulle ha varit berättigade till skadestånd om allmänna principer om tredjemansskada hade tillämpats.

Sammanfattningsvis kan sägas att det stora flertalet konventionskränkningar i och för sig bör kunna hanteras genom det första alternativet. Huvudproblemet är att de fall som kräver en fördragskonform tolkning kan resultera i icke-önskvärda effekter inom andra områden. Det kan ytterst medföra att 3 kap. 2 § SkL ”urvattnas” och förlorar den viktiga betydelse regeln har inom det område där den främst är avsedd att verka. Det finns således flera invändningar mot att skapa en skadeståndsregel för konventionsöverträdelser som knyter an till ansvarsgrunden fel eller försummelse vid myndighetsutövning.

I sammanhanget kan även noteras att en fördragskonform tolkning av 3 kap. 2 § SkL inte nödvändigtvis innebär ett starkare skydd för den skadelidande än vad som följer av svensk rätt i övrigt (jfr NJA 2007 s. 891 och avsnitt 2.5.3 och 2.10.1 ovan). Anhörigas skadeståndstalan till följd av att en intagen person begått självmord i häkte har exempelvis ogillats bl.a. med hänvisning till att vissa krav som uppställts i Europadomstolens praxis inte uppfyllts.

Frågan är då hur invändningarna förhåller sig till det andra alternativet.

En fristående regel är juridiskt korrekt i den meningen att förutsättningarna för skadeståndsansvar bestäms genom innehållet i Europakonventionen och utvecklingen av Europadomstolens praxis. Eftersom lagregeln knyter an till konventionen uppnås syftet att skadestånd kan utgå enligt nationell rätt för i princip de fall då konventionen kräver att skadestånd ges. En lagregel som så nära som möjligt följer Europakonventionen får också anses ligga väl i linje med regeringsformens uppmaning till lagstiftaren att inte meddela lagar eller föreskrifter i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen.

En annan fördel är att en fristående regel ger domstolarna direkt lagstöd för att döma ut skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen. En sådan regel begränsar också behovet av en fördragskonform tolkning av nationella lagregler (jfr ovan). Den omständigheten att konventionsrättigheterna har en särpräglad karaktär i förhållande till svensk skadeståndsrätt i övrigt utgör

också ett argument för en lösning enligt det andra alternativet (se avsnitt 6.3.1 ovan).

En tydlig och heltäckande lagreglering av en rätt till skadestånd på grund av konventionsöverträdelser får anses ha goda förutsättningar att uppfylla kravet på att rättsmedlet ska vara tillgängligt och erbjuda reella möjligheter till prövning enligt artikel 13. I sammanhanget bör understrykas att en mycket viktig aspekt av artikel 13 består i staternas skyldighet att tillhandahålla rättsmedel som möjliggör en prövning som kan mynna ut i ett konstaterande av att Europakonventionen har kränkts i ett visst hänseende (även om rättsmedlet inte måste garantera framgång i det enskilda fallet). En sådan lösning är också förenlig med det pågående arbetet inom Europarådet med att lösa Europadomstolens mycket allvarliga problem med stora målbalanser.

Vilka nackdelar kan då finnas med en regel enligt det andra alternativet? Ett nackdel är – som utredaren påpekade i promemorian – att en fristående regel kan medföra åtskilliga tillämpningssvårigheter när belysande avgöranden inte förekommit i Europadomstolen. Detta problem bör inte underskattas. Risken för sådana svårigheter kan antas öka om staten inte kan åberopa taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL som hinder för talan. En fråga som kommer att diskuteras senare i framställningen är dock i vilken utsträckning staten bör hållas ansvarig när sådana belysande avgöranden saknas.

Utredaren antydde även att det inte kan bortses från att en uttrycklig skadeståndsregel rörande konventionsöverträdelser kan uppmuntra skadelidande att åberopa brott mot ett antal rättighetsregler. Enligt utredningens bedömning kan inte uteslutas att en fristående regel uppmuntrar enskilda att inleda processer om mindre allvarliga konventionsöverträdelser och ibland även relativt bagatellartade frågor. En särskild fråga är om staten ska kunna bli skadeståndsansvarig vid varje fall av felaktig rättstillämpning som leder till ändring i högre instans, men som samtidigt innefattar en konventionskränkning. En sådan ordning skulle nämligen riskera att leda till ett alltför omfattande skadeståndsansvar för det allmänna. Liknande problem kan uppkomma vid tillämpning av lagstiftning som grundas på en felaktig rättslig bedömning i fråga om vad konventionen kräver i ett särskilt hänseende.

De angivna problemen utgör starka argument mot en fristående lagregel. Enligt utredningens uppfattning bör dock sådana problem i viss utsträckning kunna hanteras och lösas inom ramen för en

sådan lagregel på ett sätt som är förenligt med Europakonventionen.

Slutsats

Mot den angivna bakgrunden är vår slutsats att fördelarna med en skadeståndsregel som vilar på en konventionsrättslig ansvarsgrund är fler än fördelarna med det första alternativet. De är även fler än de invändningar som kan anföras mot en sådan regel. Övervägande skäl talar därför för att det i svensk rätt bör införas en bestämmelse som ger enskilda möjlighet att få skadestånd av det allmänna på grund av att deras rättigheter enligt Europakonventionen har åsidosatts. I ljuset av den senaste tidens rättsutveckling är det ofrånkomligt att en sådan lösning bättre avspeglar rättsläget rörande möjligheterna att få ersättning för ideell skada i situationer som innefattar överträdelser av Europakonventionen.

6.4. En lagregel som motsvarar Europakonventionens krav på effektivt rättsmedel

Förslag: Det införs en särskild lagregel i skadeståndslagen i

anslutning till bestämmelsen om fel och försummelse vid myndighetsutövning. Bestämmelsen benämns 3 kap. 3 § SkL (skälen för regelns placering m.m. framgår av avsnitt 6.4.2). Den nya regeln ger möjlighet för enskilda fysiska och juridiska personer att få skadestånd av staten eller en kommun vid överträdelser av Europakonventionen (första stycket). För att ersättning ska utgå krävs att det är nödvändigt att överträdelsen gottgörs genom skadestånd (andra stycket).

6.4.1. Allmänna utgångspunkter

Som tidigare framgått bör frågan hur en ansvarsregel som avser att uppfylla Sveriges konventionsförpliktelser ska utformas besvaras utifrån de krav som uppställs i artikel 13 i Europakonventionen. Det innebär att en skadeståndsregel som införs i svensk lagstiftning – tillsammans med andra remedier – måste tillgodose Sveriges förpliktelse att tillhandahålla effektiva rättsmedel för rimligt grundade

påståenden om kränkningar av Europakonventionen. När det i framställningen talas om en konventionsrättslig grund för en svensk skadeståndsregel, betyder det just att regeln måste ses i ljuset av artikel 13. Anledningen till detta förtydligande är att det rättsligt sett inte krävs någon särskild grund för att införa en skadeståndsregel som ger ekonomisk kompensation vid överträdelser av Europakonventionen. Ett sådant val styrs i stället av de rättspolitiska skäl som redogjorts för i avsnitt 6.2 ovan.

Förpliktelsen enligt artikel 13 innefattar en rätt att få ett påstående om konventionsöverträdelse prövat utifrån Europakonventionens krav och att få gottgörelse vid konstaterade kränkningar. I de fall där rätten till rättsmedel kräver ekonomisk gottgörelse, måste därtill finnas en möjlighet att få skadestånd om den nationella domstolen (eller myndigheten) kommer fram till att konventionen eller en rättighet i tilläggsprotokollen till konventionen har åsidosatts. Kravet på effektivt rättsmedel kan emellertid tillgodoses på flera olika sätt. Skadeståndet bör därför primärt ses som en bland flera andra möjligheter till gottgörelse eller lindring som står till buds i svensk rätt.

Införandet av en rätt att kräva skadestånd på grund av konventionsöverträdelser innebär inte heller att det finns en rätt till skadestånd i varje enskilt fall där staten kan ha ett ansvar för att en sådan överträdelse förekommit. Det bör understrykas att det mest centrala från konventionssynpunkt är att en skadeståndssanktion i vissa fall är tillgänglig. Däremot behöver sanktionen inte alltid garantera framgång, för att rättsmedlet ska betraktas som effektivt i konventionsrättslig mening. Denna grundläggande tankegång bör även få genomslag i en skadeståndsbestämmelse som bygger på artikel 13.

Saken kan även uttryckas på det sättet att en bestämmelse som ger möjlighet till skadestånd vid konventionsöverträdelser bara ska kunna användas i situationer där den enskilde inte haft tillgång till något annat effektivt rättsmedel. Regeln ska således inte tillämpas i fall där det befintliga regelsystemet kan anses tillräckligt för att uppfylla kravet på rättsmedel i det enskilda fallet. Skadestånd enligt bestämmelsen ska med andra ord inte vara den sanktion som i första hand bör aktualiseras vid överträdelser av Europakonventionen. Enligt våra direktiv ska skadeståndsansvaret inte heller omfatta fall där staten uppfyller kravet på rättsmedel på annat sätt.

Den nyss nämnda förutsättningen är mycket viktig att ha i åtanke vid läsning av förevarande avsnitt (6.4). Ett liknande synsätt präglar för övrigt bestämmelserna om statens skadeståndsansvar i

flera av de länder vi har studerat, nämligen Tyskland, Schweiz, Österrike och Storbritannien (se avsnitt 5.5–5.7 och 5.9 ovan).

En bestämmelse som reglerar möjligheterna till skadestånd vid konventionsöverträdelser bör således ses i det sammanhang av olika rättsmedel – och tillhörande möjligheter för den som anser sig ha varit utsatt för en sådan överträdelse att få ekonomisk och annan gottgörelse – som erbjuds i andra delar av svensk rätt. Regeln riskerar annars att få svåröverblickbara och oönskade konsekvenser, bl.a. inom verksamhetsområden utanför myndighetsutövning. Den skulle även vara svår att försvara från statsfinansiell synpunkt.

Man bör komma ihåg att det befintliga regelsystemet har utformats utifrån varje rättsområdes särskilda behov och förutsättningar samt de avvägningar som har ansetts rimliga och ändamålsenliga inom just det området (t.ex. när det gäller vem som bör åläggas ansvar och andra frågor rörande ansvarets utformning). Denna balans bör inte rubbas utan mycket tungt vägande skäl. Däremot måste regeln vara tillämplig om artikel 13 kräver att nationell rätt tillhandahåller en skadeståndssanktion, vilket är fallet i några situationer.

Om en konventionskränkning botas genom ändring i högre instans eller genom återförvisning till följd av processuella felaktigheter, har den enskilde haft tillgång till ett rättsmedel. Detta kan ofta vara tillräckligt för att uppfylla kravet i artikel 13. Skadestånd bör därutöver inte komma i fråga, såvida inte Europakonventionen kräver det av andra skäl. Ett sådant skäl skulle kunna vara att ett beslut som syftar att ge rättelse eller lindring inte längre har någon praktisk effekt. Ett annat skäl kan bestå i att det i målet även förekommit en annan överträdelse (processens längd har exempelvis inte uppfyllt kravet på skälig tid) och att just denna konventionskränkning inte kunnat botas på annat sätt än genom skadestånd. Regeln måste också kunna vara tillämplig i fall där Europadomstolen har uttalat att artikel 13 kräver att det ska finnas möjlighet att få ersättning för ekonomisk och icke-ekonomisk skada i en viss angiven situation (jfr vad som tidigare sagts om artiklarna 2 och 3 i konventionen).

Det sagda medför att det är ofrånkomligt att en skadeståndsreglering rörande konventionsöverträdelser utformas på ett något annorlunda sätt och utifrån delvis andra utgångspunkter än annan svensk lagstiftning på skadeståndsområdet (inklusive skadeståndslagen). Även om det tillskapas en skadeståndsregel i traditionell mening, formuleras förutsättningarna för dess tillämpning delvis