NJA 2017 s. 393

W.B.F. har åtalats för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB enligt följande gärningsbeskrivning.

I anslutning till åtalet har F.L. yrkat skadestånd med 5 932 kr, varav 4 000 kr avser kränkning och 1 932 kr inkomstförlust, samt ränta enligt 6 § räntelagen från den 11 oktober 2015.

Det är klarlagt att W.B.F. vid tillfället förde in sin mobiltelefonkamera under F.L:s kjol och fotograferade hennes underliv. Såväl tingsrätten som hovrätten har ogillat åtalet och skadeståndsyrkandet, eftersom F.L. inte var medveten om angreppet när det skedde.

Den huvudsakliga frågan i målet är om det för straffansvar för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB - på motsvarande sätt som i princip gäller för ofredande enligt 4 kap. 7 § - krävs att den angripne uppfattar angreppet när det utförs. Målet aktualiserar emellertid också vissa andra frågor.

Det finns inte något generellt förbud mot att fotografera någon utan samtycke. Däremot finns det en bestämmelse om kränkande fotografering i 4 kap. 6 a § BrB. Paragrafens tillämpningsområde begränsas bl.a. genom att det krävs att den fotograferade befinner sig inomhus i en bostad eller på vissa andra platser som är avsedda för särskilt privata förhållanden. Om den fotograferade befinner sig på en annan plats än dem som har angetts i lagen är bestämmelsen inte tillämplig. Integritetskränkande fotografering kan emellertid i vissa fall vara straffbar som ofredande enligt 4 kap. 7 § eller som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket.

För ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB döms den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar någon annan. För sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket döms den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

I likhet med vad som gäller för övriga sexualbrott syftar bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB till att skydda den enskildes sexuella integritet. Enligt förarbetena får det inte råda någon tvekan om att grundsynen bakom regleringen av sexualbrotten ska präglas av inställningen att varje människa har rätt att själv bestämma över sin egen kropp och sexualitet och har en ovillkorlig rätt att vara fredad från oönskade angrepp som kränker denna rätt (se prop. 2004/05:45 s. 21).

För att en gärning ska utgöra ett sexuellt ofredande ska den vara av sådant slag att den är ägnad att kränka den sexuella integriteten. Bedömningen ska alltså göras objektiverat. Den utsatte behöver inte ha känt sig kränkt, och det behövs därmed inte i det enskilda fallet bevisas att offrets sexuella integritet har kränkts (jfr a. prop. s. 149). Omvänt gäller att även om den utsatte har känt sig kränkt är handlandet inte straffbart som sexuellt ofredande, om det inte typiskt sett är sådant att det kränker den sexuella integriteten.

Huruvida en handling är ägnad att kränka den angripnes sexuella integritet får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen kan påverkas av i vilken miljö och i vilket sammanhang gärningen företas. Att bedömningen ska göras objektiverat hindrar inte att det kan vara av betydelse både vem som företar handlingen och mot vem den riktas.

Enligt uttalanden i förarbetena ska en gärning, för att vara straffbar som sexuellt ofredande, ha en sexuell inriktning genom att den på något sätt ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift (se a. prop. s. 149). Uttalandet har kritiserats i olika sammanhang, bl.a. av 2008 års sexualbrottsutredning som konstaterade att uttalandet hade lett till att domstolarna i större utsträckning hade kommit att ställa krav på en särskild avsikt hos gärningsmannen. Mot den bakgrunden föreslog utredningen att bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle ändras i syfte att tydliggöra att gärningsmannens avsikt inte skulle tillmätas någon betydelse. (Se SOU 2010:71 s. 377.) Förslaget ledde inte till lagstiftning. Utan att ställning togs till frågan om betydelsen av gärningsmannens avsikt bekräftades att bestämmelsen även i fortsättningen ska träffa sådant handlande som har en tydlig sexuell inriktning och att straffansvar förutsätter ett sexuellt intresse hos gärningsmannen (se prop. 2012/13:111 s. 55).

För att ett agerande ska bedömas som sexuellt ofredande måste det ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Ett sådant krav följer redan av att handlandet ska vara ägnat att kränka offrets sexuella integritet (jfr NJA 2016 s. 129). Utan det kravet skulle också bestämmelsen komma att få en alltför stor räckvidd och omfatta fall som rimligen bör falla under andra straffbud eller helt utanför det kriminaliserade området.

Kravet på att handlingen måste ha en sexuell inriktning eller prägel kan emellertid inte uppfattas på så sätt att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten. Ett sådant krav är inte förenligt med vare sig det skyddsintresse som ligger bakom bestämmelsen eller vad som i övrigt gäller vid sexualbrotten (jfr NJA 2013 s. 548). Ett sådant krav harmonierar också mindre väl med att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektiverat.

Vid tillämpning av 4 kap. 7 § BrB förutsätter ansvar för sådant ofredande som består i hänsynslöst beteende - dvs. ofredande som inte utgör handgripligt antastande - i princip att gärningen innebär en kännbar fridskränkning och därför också att gärningen uppfattas av den angripne (se NJA 2008 s. 946). Denna slutsats kan återföras såväl på ett förarbetsuttalande av innebörd att gärningen måste innebära en kännbar fridskränkning (se SOU 1953:14 s. 169 och prop. 1962:10 s. B 116) som på de i lagtexten angivna exemplen. Vid ofredande i form av handgripligt antastande gör sig liknande begränsningar i regel gällande, antingen med stöd av stadgandets syfte och brottets benämning eller genom hänvisning till allmänna principer om social adekvans.

I 4 kap. 7 § BrB kan rekvisitet ”ofredar” - samtidigt som det utgör ett brottsrekvisit - sägas användas som en sammanfattande benämning på de olika exempel på ofredandegärningar som ges där (jfr orden ”eljest ofredar annan”). När en exemplifierande uppräkning på detta sätt följs av en sammanfattande benämning, finns det normalt skäl att tolka benämningen mot bakgrund av exemplen och, omvänt, exemplen mot bakgrund av benämningen (jfr Magnus Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2 uppl. 2014, s. 24 f. p. 2, angående 13 kap. 3 § och relationen mellan exemplen och kravet på ofärd). Såväl exemplen som benämningen får på så vis en normerande effekt.

Av det nu sagda följer i och för sig inte att den angripne måste uppfatta gärningen under samma tid som gärningsmannen agerar. Också vid ofredande måste det finnas utrymme för att genom en orsakskedja framkalla en fridskränkning vid en senare tidpunkt (t.ex. genom att skicka e-post som uppfattas av den angripne först när denne nästa gång loggar in på sitt e-postkonto). Ansvar förutsätter i ett sådant fall att orsakandet sker på ett relevant sätt och att det är täckt av gärningsmannens uppsåt.

Även om det av gällande rätt i princip följer ett krav på att den angripne har uppfattat gärningen, kan lagtexten i 4 kap. 7 § BrB inte anses vara så utformad att det redan av legalitetsskäl skulle vara uteslutet att tillämpa lagrummet på gärningar som inte uppfattas av den angripne. Bestämmelsen är till sin ordalydelse mycket vidsträckt. Den i det föregående angivna begränsningen av det straffbara området kan emellertid, vid sidan av att den följer av uttryckliga förarbetsuttalanden, motiveras med hänvisning till intresset av att kriminaliseringen avgränsas på ett rimligt sätt. Om det inte ställs upp ett krav på en fridskränkning av viss kvalitet skulle det straffbara området riskera att bli alltför omfattande.

När ett och samma uttryck förekommer på flera ställen i lagtext inom ramen för samma lag eller balk, finns det som utgångspunkt skäl att ge uttrycket samma innebörd i de olika reglerna. Så är framför allt fallet när det framgår att valet av uttryck är en följd av en medveten och avsedd systematik. Denna utgångspunkt gäller inte minst på straffrättens område, där kravet på förutsebarhet gör sig särskilt gällande. Mot denna bakgrund kan det framstå som närliggande att, i avsaknad av klargörande förarbetsuttalanden och rättspraxis, bestämma innebörden av rekvisitet ”ofredar” i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB mot bakgrund av vad som gäller vid ofredande enligt 4 kap. 7 §.

Den angivna utgångspunkten kan emellertid inte vara mer än just en utgångspunkt. Vid bedömning av om ett visst rekvisit ska tillämpas på samma sätt som ett likalydande rekvisit i ett annat lagrum, måste hänsyn tas till det sammanhang i vilket rekvisitet förekommer och till vilken funktion det fyller i just det sammanhanget.

För att en gärning ska vara straffbar enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB förutsätts det inte bara att den har haft en tydlig sexuell inriktning och varit ägnad att kränka den angripnes sexuella integritet utan också att gärningsmannen genom ord eller handlande kan sägas ha ofredat den angripne. Frågan är om ofredanderekvisitet kan anses vara uppfyllt när den angripne inte har uppmärksammat gärningen, eller om rekvisitet ska ges motsvarande innebörd som vid ofredande genom hänsynslöst beteende enligt 4 kap. 7 §.

I vissa tingsrätts- och hovrättsavgöranden har, under hänvisning till vad som gäller enligt 4 kap. 7 § BrB, bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet tolkats så, att den angripne måste vara medveten om angreppet. I andra sammanhang har det emellertid, bl.a. med hänsyn till att sexuellt ofredande systematiskt är att hänföra till sexualbrotten, gjorts gällande att det för tillämpningen av 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet skulle sakna betydelse huruvida den angripne är medveten om handlandet. Det har då som exempel på en gärning som skulle kunna omfattas av bestämmelsen anförts just fotografering under en kvinnas kjol. (Se SOU 2010:71 s. 381 f. och Nils Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015, s. 130.)

Vid bedömningen av vad som kan anses ligga i kravet på ofredande i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB kan till att börja med noteras att rekvisitet infördes genom en reform av brottstypen sexuellt ofredande år 2005. Av förarbetena (se prop. 2004/05:45 s. 84 ff. och 148 ff.) går inte att utläsa att införandet av ofredanderekvisitet skulle återspegla en medveten systematik i lagstiftningen (jfr p. 17).

Av väsentlig betydelse för bedömningen bör vara de skyddsintressen som ligger bakom bestämmelserna. I det avseendet måste 4 kap. 7 § BrB i huvudsak ses som en straffbestämmelse till skydd för den enskildes frid. Den enskilde ska genom straffbestämmelsen skyddas mot gärningar som är fridsstörande. Beträffande bestämmelserna i 6 kap. kan skyddsintresset på ett övergripande plan sägas vara den enskildes sexuella integritet.

Den sexuella integriteten kan naturligtvis angripas genom gärningar av fridsstörande karaktär, under förutsättning att de har en sexuell innebörd (se t.ex. NJA 2016 s. 129), men den kan även angripas genom gärningar som kränker den enskildes rätt att i sexuellt avseende bestämma över sin kropp. Också den senare typen av gärningar kan sägas innebära en fridsstörning i den meningen att de kränker den angripnes rätt att vara, i vissa avseenden, fredad. Ett ofredande behöver i den kontexten därför inte innebära mer än att det görs ett intrång, med erforderlig sexuell koppling, i den enskildes rätt att bestämma över sin kropp, dvs. i det sexuella självbestämmandet. Den betydelse intresset av sexuellt självbestämmande har för den nu aktuella frågan återspeglas i andra bestämmelser i 6 kap. BrB, där den enskilde skyddas också när denne sover eller av något annat skäl är oförmögen att uppfatta angreppet (se t.ex. 1 och 2 §§).

Det nu sagda talar med inte obetydlig styrka för att ofredande­rekvisitet i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB inte bör tolkas så att det är en nödvändig förutsättning att den angripne uppfattar gärningen. En sådan tolkning skulle bl.a. innebära att all sexuell beröring, som inte når upp till en sådan nivå att den utgör en sexuell handling i den mening som avses i 2 §, skulle falla utanför 6 kap., om den företogs mot en sovande person eller mot en person som av någon annan orsak (t.ex. medvetslöshet eller förlamning) inte uppfattar gärningen.

Utformningen av 6 kap. 10 § BrB kan heller inte anses lägga hinder i vägen för en tolkning av ofredanderekvisitet som omfattar också vissa fall där den angripne inte uppfattar gärningen. Åtminstone i den utsträckning som gärningen innefattar ett intrång, med erforderlig sexu­­ell koppling, i den andra personens rätt att bestämma över sin kropp låter det sig otvunget sägas att gärningsmannen ofredar den angripne, vare sig den sistnämnde uppfattar angreppet eller inte. Det finns inte, såsom i straffbudet om ofredande, en rad exempel som kan uppfattas som normerande i fråga om vilka beteenden som kan anses falla under bestämmelsen. Tvärtom är de beteenden som omfattas av lagrummet av olika karaktär. Vissa av dem kräver att den angripne uppfattar gärningen under tiden den pågår. Det gäller bl.a. blottning och ofredande genom ord (jfr dock p. 15 angående det förhållandet att gärningen ibland kan vara utsträckt i tiden). I fall där någon sexuellt berör ett barn under 15 år (första stycket) får det förutsättas att förhållandet är det motsatta.

En tolkning av ofredanderekvisitet som innebär att bestämmelsen i vissa fall kan tillämpas också när den angripne inte uppfattar gärningen måste vidare anses ligga väl i linje med hur lagstiftaren värderar den sexuella integriteten i jämförelse med kroppslig integritet i övrigt. Den sexuella integriteten bör ges ett starkare skydd än den kroppsliga integriteten i allmänhet. Det kan rent av sägas att en begränsning av tillämpningsområdet för ofredandebrottet i 4 kap. 7 § BrB i huvudsak till fall i vilka den angripne har uppfattat angreppet, förutsätter att det finns ett annat och mer omfattande skydd mot gärningar som är av mer integritetskänslig natur.

Sammanfattningsvis bör det vid tillämpning av bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB inte vara en nödvändig förutsättning att den angripne har uppfattat handlandet för att han eller hon ska anses vara ofredad. Med hänsyn till att lagen uppställer ett krav på att gärningen ska innefatta ett ofredande fordras emellertid att gärningen på något sätt kan betecknas som ett intrång i den utsattes fredade sfär. I fall där gärningen inte uppfattas av den mot vilken den riktas måste detta som huvudregel förutsätta kroppslig beröring. Med sådan beröring finns det skäl att jämställa handlande, som sker i omedelbar närhet av den angripne och utgör ett tydligt intrång i den angripnes rätt att bestämma över sin kropp.

Det handlande som ska bedömas är alltså att W.B.F. har fört in sin mobiltelefon under F.L:s kjol och fotograferat hennes underliv.

Handlandet hade en tydlig sexuell inriktning och har typiskt sett varit ägnat att kränka F.L:s sexuella integritet. Det leder till frågan om handlandet också utgör ett ofredande i den mening som avses i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB, fastän F.L. inte uppfattade handlandet när det skedde och detta inte innefattade någon beröring av henne.

W.B.F. har, för att fotografera, fört upp sin hand i omedelbar närhet av F.L:s underliv. Handlandet har utgjort ett tydligt intrång i hennes rätt att bestämma över sin kropp. Gärningen bör jämställas med ett handlande som innefattar beröring. W.B.F. får därmed anses ha ofredat F.L. i den mening som avses i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB, fastän F.L. inte vid tillfället uppfattade vad hon utsattes för.

Av det anförda följer att W.B.F. ska dömas för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB. Straffvärdet av gärningen motsvarar 60 dagsböter. Mot bakgrund av vad som är upplyst om W.B.F:s ekonomi ska varje dagsbot bestämmas till 50 kr.

W.B.F. ska också ersätta F.L. för den skada hon drabbats av genom brottet. Den kränkning som W.B.F. utsatt henne för genom sitt handlande är tillräckligt allvarlig för att kränkningsersättning ska utgå. Eftersom F.L. har visat att hon drabbats av inkomstförlust ska hennes yrkande bifallas även i den delen. Ränteyrkandet är vitsordat.