NJA 2017 s. 217

Enligt 1 § första stycket lagen om namn och bild i reklam får en näringsidkare inte vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet använda framställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan dennes samtycke. Detsamma gäller enligt andra stycket anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot 1 § lagen om namn och bild i reklam ska enligt 2 § dömas till böter. Enligt 3 § samma lag kan den som bryter mot 1 § bli skadeståndsskyldig.

Lagen om namn och bild i reklam är avsedd att endast omfatta kommersiell reklam, för att inte komma i konflikt med tryckfrihetsförordningen (se prop. 1978/79:2 s. 52). Samma hänsyn gör sig gällande i förhållande till yttrandefrihetsgrundlagen (jfr NJA 2003 s. 25).

Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen reglerar enskildas rättigheter mot det allmänna. Detsamma gäller regleringen av yttrandefriheten i 2 kap. 1 § RF. Offentliga organ omfattas alltså inte av grundlagsskyddet för yttrandefrihet (jfr NJA 1995 s. 677).

Enligt artikel 8.1 Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privatliv m.m. Denna rätt kan innefatta att inte få fotografier av privat karaktär publicerade eller utnyttjade för ovidkommande syften (se bl.a. Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis - En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl. 2015, s. 377). Det har ifrågasatts om skyddet för egen bild enligt svensk rätt är tillräckligt med hänsyn till Europadomstolens praxis (se bl.a. Ulf Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 13 uppl. 2013, s. 145).

Med hänsyn till det nu sagda skulle det kunna finnas anledning att tolka begreppen näringsidkare och marknadsföring vidare än annars när en talan enligt lagen om namn och bild i reklam riktas mot ett offentligt organ, som alltså inte omfattas av grundlagsskyddet för yttrandefrihet.

För att märkbart utvidga tillämpningsområdet för lagen om namn och bild i reklam skulle begreppen näringsidkare och marknadsföring dock behöva ges en väsentligt vidare tolkning än motsvarande begrepp inom näraliggande rättsområden.

Vidare gäller att även när en påstådd näringsidkare inte omfattas av grundlagsskyddet för yttrandefrihet kan frågan om ett visst agerande strider mot lagen om namn och bild i reklam ändå behöva prövas med beaktande av grundlagarna, nämligen om talan riktas mot den som är anställd hos eller har agerat på uppdrag av den påstådda näringsidkaren. Skulle begreppen näringsidkare och marknadsföring tolkas på olika sätt beroende på om lagen om namn och bild i reklam riskerar att komma i konflikt med grundlagarna eller inte skulle därmed samma faktiska händelse, bedömd enligt samma bestämmelse, kunna vara antingen lagenlig eller lagstridig beroende på vem talan riktas mot.

Ett handlande som strider mot 1 § lagen om namn och bild i reklam är kriminaliserat. Med hänsyn härtill, och mot bakgrund av vad som ovan anförts, framstår det som olämpligt att tolka begreppen näringsidkare och marknadsföring vidare än annars när en talan enligt lagen om namn och bild i reklam riktas mot någon som inte omfattas av grundlagsskyddet för yttrandefrihet. Tolkningen av begreppen bör därför ske på samma sätt oavsett vem talan riktar sig mot.

Begreppet näringsidkare har enligt förarbetena till lagen om namn och bild i reklam en vidsträckt innebörd och omfattar var och en som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, både fysiska och juridiska personer. Även statliga och kommunala organ som idkar näring är enligt förarbetena att anse som näringsidkare. Det krävs alltså inte att verksamheten drivs i privaträttslig form. (Se prop. 1978/79:2 s. 62 läst tillsammans med prop. 1975/76:34 s. 125 och prop. 1970:57 s. 90 f.)

Något krav på att verksamheten ska drivas i vinstsyfte synes inte finnas. (Jfr prop. 1978/79:2 s. 62 läst tillsammans med prop. 1975/76:34 s. 125, prop. 1970:57 s. 90 och prop. 1960:167 s. 39. Jfr även NJA 1995 s. 677. Jfr också bl.a. Ulf Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 - Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, 4 uppl. 2015, s. 28.) I kravet på att verksamheten ska vara av ekonomisk art får det dock anses ligga ett krav på att verksamheten ska vara av betydelse för anskaffande och användning av medel.

En verksamhet som enbart består i myndighetsutövning kan inte anses utgöra näringsverksamhet (jfr bl.a. NJA 1988 s. 503 och NJA 1995 s. 677).

Det förekommer att offentliga organ driver verksamhet som delvis har inslag av myndighetsutövning och delvis är av ekonomisk art, s.k. blandad verksamhet. Frågan är då under vilka förutsättningar den som bedriver blandad verksamhet bör anses som näringsidkare i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam.

Lagen om namn och bild i reklam är utformad för att avse kommersiell reklam (se prop. 1978/79:2 s. 52). För att lagen ska omfatta all kommersiell reklam, men ingen annan reklam, bör bedömningen av om den som driver blandad verksamhet är näringsidkare i lagens mening ske utifrån den del av verksamheten som marknadsföringen avser.

Om den del av verksamheten som marknadsföringen avser huvudsakligen är av ekonomisk art och drivs yrkesmässigt bör utövaren anses vara näringsidkare i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam. Att den delen av verksamheten har något inslag av myndighetsutövning hindrar inte att utövaren kan ses som näringsidkare. Klart är dock att utövaren inte kan ses som näringsidkare om den del av verksamheten som marknadsföringen avser uppvisar så påtagliga moment av offentlig maktutövning att den helt skiljer sig från privat verksamhet. (Jfr NJA 1988 s. 503.)

För att avgöra om den del av verksamheten som marknadsföringen avser huvudsakligen är av ekonomisk art bör det göras en helhetsbedömning av den delen av verksamheten, med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

Därvid bör särskilt beaktas hur verksamheten finansieras, om verksamheten är obligatorisk eller fakultativ samt om verksamheten bedrivs i konkurrens med enskilda näringsidkare (jfr bl.a. MÖD 2001:21).

Om den påstådda näringsidkaren vidtagit åtgärder som syftat till att främja avsättningen av egna varor, tjänster eller nyttigheter - dvs. i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam marknadsfört sina egna produkter - kan det vara en indikator på att verksamheten är av betydelse för anskaffande och användning av medel.

Med marknadsföring ska enligt förarbetena till lagen om namn och bild i reklam förstås åtgärder som syftar till att främja avsättning av varor, tjänster och andra nyttigheter (se prop. 1978/79:2 s. 62 läst tillsammans med prop. 1975/76:34 s. 125 och prop. 1970:57 s. 64).

I en marknadsekonomi står det den som bjuder ut en vara, tjänst eller annan nyttighet i princip fritt att själv bestämma vilket vederlag vederbörande vill betinga sig. En åtgärd bör därför ses som avsättningsfrämjande så snart det finns ett tvingande krav på en motprestation för att vid någon tidpunkt ta del av de varor, tjänster eller nyttigheter vilkas avsättning åtgärden avser att främja (jfr NJA 1995 s. 677).

I likhet med vad som gäller för marknadsföringsbegreppet enligt marknadsföringslagen (2008:486) bör det inte spela någon roll när åtgärderna vidtas. Vidare bör även åtgärder som är ägnade att främja tillgången till produkter anses som marknadsföring i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam. (Jfr 3 § marknadsföringslagen.)

Parterna är ense om att den i målet aktuella bilden använts vid annonsering i samband med projektet Umeå2014.

Den del av den kommunala verksamheten som är av intresse för bedömningen av om Umeå kommun ska anses som näringsidkare i detta sammanhang är den verksamhet som varit förbunden med kulturhuvudstadsåret 2014.

Att verksamheten endast pågått i ett år innebär i sig inte att den varit av så kort varaktighet att det är uteslutet att betrakta kommunen som näringsidkare. Inte heller i övrigt har framkommit annat än att verksamheten drivits yrkesmässigt.

Kommunen har gjort gällande att kommunens verksamhet beträffande kulturhuvudstadsåret 2014 i hög utsträckning rörde bidragsadministration, dvs. myndighetsutövning. N.O. har uppgett att kommunen är bidragsgivare till flera av de kulturaktörer som gynnades av Umeå2014. Utredningen i målet ger stöd för att projektet Umeå2014 från kommunens sida sköttes av ett politiskt utskott som ansvarade för ekonomi, organisation, användning av anvisade medel och samarbete med externa intressenter. Utskottet hade stöd av ett Umeå2014-team vid bl.a. marknadsföring, ansvar för finansiering och kontakt med kulturdepartementet m.m., samt kontakter med de kulturaktörer som skulle fylla kulturhuvudstadsåret med innehåll. - Även om utredningen tyder på att kommunen delat ut bidrag, och därmed i viss utsträckning ägnat sig åt myndighetsutövning, framstår inslaget av myndighetsutövning inte som så framträdande att det i sig medför att det är uteslutet att betrakta kommunen som näringsidkare.

Frågan är då om verksamheten kan anses ha varit huvudsakligen av ekonomisk art.

Enbart det faktum att kommunen bedrivit annonskampanjer och synes ha haft anställda för projektet är inte tillräckligt för att verksamheten ska anses ha varit av ekonomisk art.

N.O. har gjort gällande att kommunen haft ett ekonomiskt intresse av kulturhuvudstadsåret. Av utredningen framgår att Umeå kommun via ett aktiebolag är delägare till NorrlandsOperan, att NorrlandsOperans omsättning i vart fall tillfälligt ökade på grund av kulturhuvudstadsåret samt att operan det året gjorde en vinst om ca 300 000 kr före skatt. Kommunen och operan har visserligen ett gemensamt koncernkonto. NorrlandsOperan bedrivs dock i bolagsform och är alltså en självständig juridisk person. Såvitt framkommit har kommunen inte tagit ut någon vinst från NorrlandsOperan eller på något annat sätt förbehållit sig en motprestation av operan för arrangerandet av kulturhuvudstadsåret. Det har inte heller framkommit något som tyder på att kommunen minskat sina bidrag till operan på grund av den vinst operan gjort. Vad de övriga kulturinstitutioner som N.O. omnämnt beträffar finns det ingen utredning som stödjer att kommunen haft ett ekonomiskt intresse av dessa organisationers verksamhet. Inte heller de mål som kommunen satt upp för kulturhuvudstadsåret talar för att kommunen haft ett ekonomiskt intresse av detsamma.

Vad finansieringen av kulturhuvudstadsåret angår har kommunen gjort gällande att största delen av de bidrag som kommunen ska ha delat ut härstammade från kommunens egen budget. Av utredningen framgår att i vart fall en av kommunens företagspartners ska ha bidragit till kulturhuvudstadsåret med 15 miljoner kr. Det framgår inte av utredningen om detta är en stor eller liten summa sett i relation till vilka belopp som omsattes i anledning av kulturhuvudstadsåret. - Vidare framgår av utredningen att en annan av kommunens företagspartners utan kostnad ska ha lånat ut bilar till kulturaktörer för transport av artister m.m. I detta avseende framgår varken hur nära sambandet mellan utlåningsverksamheten och kommunens verksamhet har varit eller värdet av tjänsten. - Sammantaget framgår inte av utredningen hur kommunens verksamhet med kulturhuvudstadsåret huvudsakligen finansierats.

Visserligen kan uppgiften att arrangera evenemanget Europeisk kulturhuvudstad inte anses vara en för kommuner obligatorisk uppgift, i den bemärkelsen att ingen stad är skyldig att ansöka om att bli europeisk kulturhuvudstad. Sedan en stad blivit utsedd till europeisk kulturhuvudstad synes därmed dock följa vissa förpliktelser för kommunen (jfr Europaparlamentets och rådets beslut nr 1622/2006/EG av den 24 oktober 2006 om inrättande av en gemenskapsåtgärd för evenemanget Europeisk kulturhuvudstad för åren 2007 till 2019).

Det har inte framkommit några omständigheter som tyder på att kommunens verksamhet med kulturhuvudstadsåret skulle ha bedrivits i konkurrens med privata aktörer.

Det har inte heller framkommit omständigheter av innebörden att kommunens användning av bilden syftat till att främja avsättningen av kommunens egna varor, tjänster och nyttigheter. Kommunens användning av bilden talar alltså inte i sig för att kommunen bedrivit verksamhet av ekonomisk art.

Inslaget av myndighetsutövning har varit begränsat. Det ekonomiska inslaget i kommunens verksamhet rörande kulturhuvudstadsåret framstår dock inte heller som framträdande. Det har därmed inte framkommit att verksamheten huvudsakligen varit av ekonomisk art. Det är alltså inte visat att kommunen agerat som näringsidkare i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam vid användningen av den i målet aktuella bilden i samband med projektet Umeå2014.

N.O. har gjort gällande att bilden också använts vid marknadsföring av kommunens drogtester och vårdtjänster m.m. med texter som ”Är du osäker på din sexuella läggning?” och ”Har du testat dig?”. Även om bilden skulle ha använts på det sätt N.O. redogjort för är detta i sig inte tillräckligt för att det ska vara visat att kommunen använt bilden såsom näringsidkare i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam. Det finns i målet inte någon annan utredning som kan läggas till grund för bedömningen av om kommunens verksamhet, i de delar som kampanjerna ska ha avsett, varit att bedöma som verksamhet av ekonomisk art. Även om bilden skulle ha använts vid annonsering av drogtester och vårdtjänster m.m. på det sätt N.O. gjort gällande är det alltså inte visat att kommunen använt bilden såsom näringsidkare i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam.

Det är inte visat att kommunen vid sin användning av bilden varit att anse som näringsidkare. Redan på grund härav ska den fråga tingsrätten hänskjutit till HD besvaras med att kommunen inte såsom näringsidkare använt bilden vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam.