NJA 2018 s. 1127

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Karin Palmgren Goohde) meddelade dom den 6 april 2017.

BAKGRUND

Av tingsrättens redogörelse under denna rubrik framgår bl.a. följande.

Spinator har på uppdrag av FMV utvecklat ett system för ammunitions- och minröjning. I början av år 2014 inbjöd FMV till en upphandling avseende förvaltning av systemet. Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) var tillämplig på upphandlingen. Avförfrågningsunderlaget och den tekniska specifikationen framgick som ett s.k. skakrav att minst två systemutvecklare skulle ha god kunskap om ett angivet kartprogram. Flera företag, bland dem Spinator, lämnade anbud. FMV beslutade att tilldela Knowit Dataunit AB uppdraget.

Spinator begärde överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och yrkade att rättelse skulle ske genom att anbudet från Knowit förkastades. FMV medgav Spinators talan. Förvaltningsrätten konstaterade att god kunskap om kartprogrammet förutsatte praktisk erfarenhet av detta, vilket Knowit inte kunde ha. Då Knowits anbud alltså inte uppfyllde det angivna kravet beslöt förvaltningsrätten att en ny anbudsvärdering skulle göras vid vilken Knowits anbud inte skulle beaktas.

Knowit överklagade i Kammarrätten i Stockholm. FMV motsatte sig bifall till Knowits talan. Kammarrätten fann att det inte var möjligt att uppnå det aktuella kunskapskravet på annat sätt än genom praktisk erfarenhet av arbete med programmet men att detta inte hade kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget. Om underlaget hade varit tydligt på denna punkt skulle sannolikt fler leverantörer ha utformat sina anbud annorlunda efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. På grund av bris-terna i förfrågningsunderlaget upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Upphandlingen gjordes om i början av år 2016. Spinator lämnade inte något anbud. Det gjorde däremot SITE Scandinavian Information Technology AB, som då var ett helägt dotterbolag till Spinator. SITE tilldelades kontraktet.

I tingsrättens dom anförs vidare bl.a. följande.

GRUNDER

Spinator

FMV har, i egenskap av upphandlande myndighet, inte följt bestämmelserna i LUFS. Åsidosättandet av bestämmelserna i lagen har menligt påverkat Spinators möjligheter att tilldelas kontraktet. Spinator har därmed enligt 16 kap. 20 § LUFS rätt till ersättning för de kostnader som Spinator har haft för att upprätta anbudet.

Spinator har haft framgång i förvaltningsprocessen, som rörde av FMV begånget fel i samband med en upphandling enligt LUFS. Rätten till ersättning för rättegångskostnader i förvaltningsprocess i ett sådant fall följer av praxis.

Av det yrkade beloppet avser 100 000 kr ombudskostnader i förvaltningsrätten och kammarrätten, 12 750 kr Spinators interna kostnader med anledning av överprövningsärendet och 181 900 kr kostnader för att upprätta anbud.

FMV

Upphandlingsfelet har inte menligt påverkat Spinators möjligheter att erhålla kontraktet.

De kostnader som Spinator har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen har inte varit onyttiga, eftersom ett dotterbolag till Spinator erhöll det nya kontraktet. Det kan således inte ha uppstått någon skada för Spinator.

Genom att inte lämna anbud i den andra upphandlingen har Spinator inte begränsat sin skada, vilket innebär att bolaget inte kan få ersättning för kostnaderna.

Spinator har inte fått framgång i förvaltningsprocessen på ett sådant sätt att ersättning för rättegångskostnader kan utgå.

Det saknas orsakssamband mellan Spinators kostnader i samband med överprövningen och upphandlingsfelet.

Av det vitsordade beloppet avser 100 000 kr kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol och 34 000 kr kostnader för arbete med att upprätta anbud.

- - -

DOMSKÄL

Kostnader för upprättande av anbud

I 16 kap. 20 § LUFS stadgas följande. En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i LUFS ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i LUFS menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

Bestämmelsen motsvarar i allt väsentligt 16 kap. 20 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).

Det är ostridigt i målet att FMV i samband med upphandlingen har överträtt upphandlingsbestämmelserna i LUFS. Frågan är hur kravet på att åsidosättandet menligt ska ha påverkat anbudsgivarens möjligheter att tilldelas kontraktet ska tolkas.

Det kan till att börja med konstateras att den ersättning som Spinator begär i målet avser det negativa kontraktsintresset.

HD har i några avgöranden haft anledning att pröva frågan om skadestånd vid felaktiga upphandlingar. I NJA 2000 s. 712 (Tvätt-svamparna) konstaterade HD att en leverantör för att få ersättning för det negativa kontraktsintresset inte behöver visa att han skulle ha fått kontraktet om någon överträdelse inte skett, utan att det är tillräckligt att han visar att han hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet och att överträdelsen har minskat denna möjlighet. HD hänvisade till detta uttalande i NJA 2013 s. 762 (Fidelia). I det senare fallet uttalade HD också att kostnaderna för att upprätta anbud och i övrigt delta i en upphandling blir onyttiga, och därmed ersättningsgilla, endast för den anbudsgivare som på grund av ett upphandlingsfel inte erhåller kontraktet.

Göta hovrätt har i ett avgörande - RH 2002:15 - uttalat att kausalitetskravet konkret innebär att den som har haft kostnader för anbudsgivning utan att sedermera få ett kontrakt inte kan anses ha åsamkats någon ersättningsgill kostnad för det fall den upphandlande myndigheten visserligen har överträtt bestämmelserna i LOU men någon annan anbudsgivare skulle ha erhållit kontraktet om upphandlingsfelet inte hade förekommit. En sådan tolkning stämmer väl överens med HD:s uttalande i Fidelia-målet.

Avgörande för bedömningen är således om Spinator hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet om felet inte hade förekommit och överträdelsen - att det i förfrågningsunderlaget inte angavs att god kunskap kunde uppnås endast genom praktiskt arbete med programmet - har minskat den möjligheten. I den bedömningen ligger att pröva frågan om någon annan anbudsgivare, upphandlingsfelet förutan, skulle ha fått kontraktet. I sådant fall har Spinator inte rätt till ersättning. Spinator har bevisbördan.

Det sagda innebär att det blir nödvändigt att föra ett visst hypotetiskt resonemang med utgångspunkt från hur utfallet i den aktuella upphandlingen hade blivit om felet inte hade förekommit. I de fall som HD har prövat har den bedömningen gjorts med utgångspunkt från i övrigt helt oförändrade förhållanden (jämför p. 19 i Fidelia och p. 24 i NJA 2016 s. 369). Även Spinator har i målet argumenterat för att jämförelsen ska göras med samma upphandling - felet förutan - inte med en annan, alternativ upphandling.

I det här fallet är överträdelsen sådan att det blir nödvändigt att spekulera i vilka åtgärder övriga anbudsgivare hade vidtagit om det tydligt hade framgått att det krävdes praktiskt arbete med programmet för att kravet på god kunskap skulle anses uppfyllt. Det är ostridigt att Spinator uppfyllde kravet i fråga.

Kammarrätten har i sin dom uttalat att det är sannolikt att i en sådan situation fler leverantörer hade utformat sina anbud annorlunda, efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. Att det redan i slutet av mars 2014 fanns en betaversion av programmet som det var möjligt att få tillgång till är ostridigt i målet. Annat är inte visat än att det i och för sig var möjligt att med hjälp av den versionen tillägna sig god kunskap.

Spinator har inte visat att de andra leverantörerna saknade förutsättningar för att inhämta tillräcklig relevant kunskap med hjälp av betaprogrammet. Det har inte heller framkommit att detta krävde att ett stort antal arbetstimmar lades ner. - - -.

Utgångspunkten måste därmed vara att anbudsgivarna faktiskt hade skaffat sig sådan kunskap, om de hade haft kännedom om skakravets innebörd. Alternativet hade ju varit att alla eller vissa då hade avstått från att avge anbud, vilket inte framstår som en rimlig hypotes med hänsyn till det som har sagts ovan.

Det är ostridigt att det fanns två anbud som låg lägre i pris än Spinators. Det är också ostridigt att det var priset som var utvärderingskriteriet i den aktuella upphandlingen.

Spinators talan bygger på att Spinator hade erbjudit ett lägre och mer konkurrenskraftigt pris om bolaget hade fått information om att även andra anbudsgivare hade skaffat sig praktisk erfarenhet av programmet; det pris som lämnades utgick från vetskapen att Spinator var den enda leverantör som uppfyllde samtliga ska-krav.

- - -. Det har inte framkommit att Spinator hade information om ska-kravets innebörd utöver vad som framgick av förfrågningsunderlaget. Spinator hade därmed inte anledning att utgå från att ska-kravet skulle tolkas på ett eller annat sätt och således inte heller från att Spinator som enda aktör uppfyllde samtliga ska-krav. En upphandling görs bl.a. för att ta till vara konkurrensen på marknaden och hushålla med skattemedel. Det måste rimligen förutsättas att de anbud som läggs i en offentlig upphandling anpassas efter detta. Spinators påstående att den hypotetiska bedömningen måste utgå från att Spinator upphandlingsfelet föru-tan hade lagt ett lägre anbud kan därför inte godtas. Om den typen av spekulativa antaganden skulle tillåtas vid den bedömning som ska göras skulle man också bli tvungen att ta med i beräkningen att även andra leverantörers anbud hade kunnat bli lägre eller att helt andra aktörer hade kunnat bli aktuella i upphandlingen. Det är då inte längre fråga om att göra en jämförelse med ett alternativt utfall i samma upphandling. Jämförelsen ska göras med just de anbud som lagts i den aktuella upphandlingen. Det är inte ologiskt att samtidigt utgå från att övriga anbudsgivare i det här fallet hade uppfyllt det aktuella ska-kravet, eftersom utgångs-punkten samtidigt är att även de hade lämnat exakt de anbud som de faktiskt lämnade.

Sammantaget har Spinator - som inte hade lämnat det lägsta anbudet - inte visat att bolaget hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet om felet inte hade förekommit. Att SITE med ett snarlikt anbud vann den andra upphandlingen påverkar inte bedömningen, eftersom priset då var ett helt annat.

Då åsidosättandet av bestämmelserna i LUFS således inte menligt har påverkat Spinators möjligheter att tilldelas kontraktet ska yrkandet avseende kostnader för upprättande av anbud ogillas.

Kostnad för överprövningskostnader

En parts rätt att få ersättning för rättegångskostnader i ett överprövningsförfarande är inte reglerad i svensk rätt. HD fann emellertid i Fidelia-målet att skäliga kostnader som en anbudsgivare har drabbats av genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada, eftersom skadan har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av lagens bestämmelser. Därmed bör, enligt HD, skadan i form av rättegångskostnader kunna ersättas med stöd av skadeståndsbestämmelsen i LOU, eller i det här fallet LUFS.

Av HD:s dom framgår att det inte är en förutsättning för rätt till ersättning för sådana rättegångskostnader att det har slagits fast att anbudsgivarens möjligheter att tilldelas kontraktet menligt har påverkats genom upphandlingsfelet; Fidelia fick ju ersättning för processkostnaderna i förvaltningsdomstol trots att de felaktiga tilldelningsbesluten inte ansågs menligt ha påverkat bolagets möj-lighet att tilldelas kontrakten. Det som krävs är att det har begåtts ett upphandlingsfel, att anbudsgivaren ansökt om överprövning med anledning av felet och att denne också fått framgång.

HD anger inte vad som i sammanhanget krävs för att en part ska anses ha haft framgång i överprövningsprocessen.

I p. 22 i Fidelia-målet anför HD, som skäl för att skäliga rättegångskostnader ska kunna ersättas vid framgång i överprövningsprocessen, att en överprövning som leder till en rättelse av ett upphandlingsfel ofta avvärjer den skada som annars skulle kunna uppstå, t.ex. att kontrakt tecknas med en anbudsgivare som rätteligen inte borde ha fått kontraktet. Att en domstol ska kunna ta ställning till ett påstått fel innan en faktisk skada har uppstått är, enligt HD, en av avsikterna med överprövningsinstitutet. Om det saknas möjlighet för en anbudsgivare att vid framgång med en ansökan om överprövning erhålla ersättning för skäliga rättegångskostnader såsom skadestånd kan det avhålla en anbudsgivare från att ansöka om överprövning, i vart fall om han inte är helt säker på att just han - om en rättelse sker - kommer att vinna upphandlingen. Detta skulle enligt HD motverka den avsedda effektivite-ten med överprövningsinstitutet och motverka skadeståndets reparativa och preventiva effekt i upphandlingssammanhang.

En sådan tolkning av begreppet "framgång" som FMV har gjort gällande är inte förenlig med HD:s resonemang. Enligt tingsrättens mening kan begreppet framgång, med beaktande av det som nu har sagts, inte tolkas så snävt att en part måste få fullt bifall till sin talan för att anses ha haft framgång. Det huvudsakliga syftet med Spinators överklagande måste ha varit att få till stånd en ändring av beslutet att tilldela Knowit upphandlingen. Detta blev också resultatet. Den omständigheten att det fanns en möjlig utgång som eventuellt hade varit ännu mer fördelaktig för Spinator än den som kammarrätten kom fram till kan inte medföra att Spinator inte ska anses ha fått framgång. I sammanhanget kan man inte bortse från att förvaltningsdomstolen, oaktat hur yrkandet har formulerats, har att bestämma om upphandlingen ska göras om eller om det ska göras en ny anbudsutvärdering.

Sammantaget måste Spinator anses ha haft framgång i överprövningsprocessen. Spinator har därför rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader.

FMV har vitsordat ombudskostnaderna om 100 000 kr som skäliga i sig. Spinator har inte fört bevisning angående vad Spinators eget arbete bestått i och inte heller angående varför det var nödvändigt för Spinator att utöver de relativt höga ombudskostnaderna lägga ner 15 timmars arbete på överprövningsärendet. Yrkandet i den delen kan därför inte bifallas. FMV ska således förpliktas att betala 100 000 kr till Spinator.

DOMSLUT

Försvarets materielverk ska till Spinator AB betala 100 000 kr jämte ränta.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Karin Wistrand, referent, och Thomas Kaevergaard samt tf. hovrättsassessorn Sophie Lidholm) anförde i dom den 26 januari 2018 bl.a. följande.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Omfattningen av hovrättens prövning i sak

Spinator AB:s talan avser ersättning för två olika skadeposter: dels 181 900 kr för kostnader för att upprätta anbudet i den ursprungliga upphandlingen, dels 112 750 kr för kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol (varav 100 000 kr avser ombudskostnader och 12 750 kr interna kostnader). Tingsrätten ogillade helt anspråket avseende kostnader för att upprätta anbudet men biföll anspråket avseende kostnader för överprövning i förvaltningsdomstol till den del det hade vitsordats av FMV, dvs. med 100 000 kr avseende ombudskostnader. På det utdömda beloppet utgick även ränta i enlighet med Spinator AB:s yrkande (om ränta råder inte tvist).

Hovrätten har att, fullt ut, ta ställning till Spinator AB:s rätt till ersättning avseende de båda skadeposterna.

Rättsliga utgångspunkter

Spinator AB:s talan har sin rättsliga grund i skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Bestämmelsen motsvarar i sak 16 kap. 20 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). LOU:s skadeståndsbestämmelse återfanns tidigare i 7 kap.6 och 7 §§ lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU), där 6 § motsvarade bestämmelsens första stycke och 7 § det andra. LOU ersattes den 1 januari 2017 av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (NLOU). Skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU återfinns med i sak oförändrat innehåll i 20 kap. 20 § NLOU.

Även ändringar i LUFS genomfördes i samband med att NLOU trädde i kraft; skadeståndsbestämmelsen - i oförändrad lydelse - återfinns dock alltjämt i 16 kap. 20 § LUFS som har följande lydelse:

En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

De nationella bestämmelserna om offentlig upphandling grundas i väsentliga delar på unionsrättslig lagstiftning. De unionsrättsliga upphandlingsreglerna såsom deras närmare innebörd fastställs i EU-domstolens praxis har alltså direkt betydelse för tolk-ningen av de nationella bestämmelserna. En generell skadeståndsbestämmelse återfinns i artikel 2.1 c) i rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, med ändringar enligt främst direktiv 2007/66/EG). För anbudskostnader finns en särskild bestämmelse i artikel 2.7 i rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och tele-kommunikationssektorerna, också med ändringar enligt främst direktiv 2007/66/EG). Rättsmedelsdirektivet ålägger medlemsstaterna att tillhandahålla prövningsförfaranden som på ett effektivt och skyndsamt sätt ser till att felaktiga upphandlingsbeslut kan rättas och skada ersättas. En möjlighet till skadestånd är dock i sig inte tillräckligt för att uppfylla kravet på effektiva rättsmedel. Utgångspunkten är att det nationella prövningsorganet skyndsamt och på ett tidigt stadium ska kunna förhindra skada genom beslut om rättelse t.ex. genom att ett tilldelningsbeslut undanröjs. Skadestånd är alltså inte det primära rättsmedlet för att komma till rätta med felaktigheter vid offentlig upphandling, även om en sådan möjlighet ska finnas. (Se mål C-81/98 Alcatel, ECLI:EU:C:1999:534.)

EU-domstolen har i mål C-568/08 Combinatie Spijker (ECLI:EU:

C:2010:751) konstaterat att skadeståndsbestämmelsen i rättsmedelsdirektivet tydligt anger att medlemsstaterna ska se till att det är möjligt att få skadestånd vid överträdelser av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling men att bestämmelsen inte preciserar villkoren för när en upphandlande myndighet ska hållas ansvarig och inte heller med vilket belopp det eventuella skadeståndet ska utges. Enligt EU-domstolen utgör emellertid bestämmelsen en konkretisering av principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av unionsrätten som kan tillskrivas staten. Enligt rättspraxis som utvecklats efter antagandet av rättsmedelsdirektivet, men som därefter är att anse som fast rättspraxis, är denna princip en inneboende del av unionens rättsordning. Enligt denna praxis har skadelidande enskilda personer rätt till skadestånd när tre förutsätt-ningar är uppfyllda, nämligen att syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen av denna bestämmelse är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit. Det framgår vidare av fast rättspraxis att de processuella regler som gäller för en talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). (Se domen punkterna 85-92 med där angivna hänvisningar.)

HD har med dessa utgångspunkter i NJA 2016 s. 358 funnit att det kvalificerande moment som generellt gäller för en rätt till unionsrättsligt skadestånd, dvs. att det ska vara fråga om en tillräckligt klar överträdelse, är tillämpligt även på upphandlingsomrdet och konstaterat att en rätt till skadestånd därmed förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget (se punkterna 13-16 med där angivna hänvisningar). Kravet på att det ska finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som görs gällande har närmare utvecklats i NJA 2016 s. 369. Som anges i det särskilda yttrandet i NJA 2016 s. 369 krävs för den som begär ersättning för utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset) att käranden gör sannolikt (angående beviskravet se NJA 2000 s. 712 samt jfr NJA 2007 s. 349 och Björklund och Madell, Skadestånd vid offentlig upphandling, SvJT 2008 s. 578) att denne skulle ha tilldelats kontraktet om upphandlingsfelet inte hade förekommit. När det gäller kostnader blir frågan i stället om kostnaden har föranletts av eller blivit onyttig på grund av upphandlingsfelet. Hovrätten finner här skäl att understryka att orsakssambandet i skadeståndsrättsliga sammanhang endast kan bedömas med utgångspunkt i en viss preciserad överträdelse (ett visst fel), den specifika skadan och det närmare sambandet dem emellan.

Som har utvecklats bl.a. i NJA 2013 s. 762 prövas rätten till ersättning avseende skada som avser kostnader för att upprätta anbudet med utgångspunkt i specialstadgandet i 16 kap. 20 § andra stycket LUFS (motsvarande 7 kap. 7 § ÄLOU). Skada därutöver, främst utebliven vinst men även skada som avser kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol, bedöms enligt den allmänna ersättningsbestämmelsen i första stycket (motsvarande 7 kap. 6 § ÄLOU). Specialstadgandet i bestämmelsens andra stycke innefattar alltså en bevislättnadsregel för den som begär skadestånd för just anbudskostnader. Till skillnad från vad som annars gäller - nämligen att käranden, såsom en principiell förutsättning för att skada ska anses ha uppkommit, har att göra sannolikt att upphandlingsfelet har medfört att just denne inte har tilldelats kontraktet - är det avseende anbudskostnader tillräckligt att käranden, förutom överträdelsen, visar att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.

Av NJA 2013 s. 762 följer att ersättning för skada i form av processkostnader i överprövningsmål inte är principiellt utesluten. Hur långt rätten till sådan ersättning sträcker sig får dock betraktas som osäkert. Som framgår av den skiljaktiga meningen har frågan om processkostnader i förvaltningsdomstol i den nationella kontexten i regel betraktats som en rättegångskostnadsfråga och inte en skadeståndsfråga. Frågan om rätt till ersättning för processkostnader vid överprövning i upphandlingsmål har varit föremål för diskussion under en längre tid. Mot bakgrund av att Sverige har ett i förhållande till övriga EU-medlemsstater högt antal överprövningsmål föreslog Överprövningsutredningen i SOU 2015:12, som en avhållande åtgärd, att sådana processkostnader skulle uteslutas som ersättningsgill skada i upphandlingssammanhang. Däremot ansåg utredningen att en strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om överprövning genom antingen ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar i förvaltningsdomstol inte var en framkomlig väg. Överprövningsutredningens förslag i denna del har inte genomförts. Regeringen har emellertid på nytt givit en särskild utredare i uppdrag att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, däri inbegripet att närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader (direktiv 2017:69).

När det gäller de processuella villkoren för upphandlingsskadestånd finns huvudsakligen inte några särskilda föreskrifter i upphandlingslagstiftningen. Som utgångspunkt tillämpas därmed de nationella processuella bestämmelserna för en civilrättslig talan om skadestånd i allmänhet. Det gäller t.ex. forum men även bevisbörda och beviskrav. Käranden har således bevisbördan för såväl överträdelsen/felet, skadan och dess omfattning som för orsakssambandet. Beviskravet i dispositiva tvistemål allmänhet, dvs. styrkt, gäller som utgångspunkt. Att upprätthålla sådana allmänt tillämpliga processuella bestämmelser kommer i sig inte i konflikt med den unionsrättsliga likvärdighets- eller effektivitetsprincipen. Som nämnts ovan har i praxis emellertid ett sänkt beviskrav i vissa avseenden ansetts gälla, vilket främst motiverats med att upphandlingsskadeståndet förutom ett reparativt syfte också ska verka preventivt.

Bedömningen i detta fall

Det fel vid upphandlingen som har åberopats av Spinator AB som grund för rätt till skadestånd avseende båda skadeposter är det fel som kammarrätten har konstaterat i sin dom. Kammarrätten har funnit att förfrågningsunderlaget inte gav tillräcklig ledning angående ska-kravet på god kunskap om det aktuella programmet. Informationen var inte tillräcklig för att kunna åstadkomma en för alla leverantörer enhetlig tolkning av ska-kravets innebörd. Om det av förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt hade framgått att kravet endast kunnat uppnås genom praktiskt arbete med programvaran skulle, enligt kammarrätten, sannolikt flera leverantörer ha utformat sina anbud annorlunda efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. Förfrågningsunderlaget var därför inte så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS förutsätter. Kammarrätten konstaterade att klaganden Knowit Dataunit AB lidit eller kunde komma att lida skada, att bristerna i förfrågningsunderlaget hade påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och därmed inte kunde åtgärdas genom rättelse samt biföll mot denna bakgrund Knowit Dataunit AB:s överklagande på så sätt att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten underströk inledningsvis att en förvaltningsdomstols överprövning i upphandlingsmål är av offentligrättslig karaktär och att domstolen därmed inte är bunden av parternas inställning i frågan om upphandlingen ska rättas eller göras om.

I målet synes visserligen inte råda tvist om att det i aktuellt avseende har förekommit ett fel vid upphandlingen som i och för sig är av sådan karaktär att det kan föranleda skadeståndsskyldighet. Såvitt framgår av handlingarna har FMV inte angivit någon uttrycklig inställning till den omständigheten och hovrätten konstaterar därför inledningsvis följande. På de skäl som kammarrätten har utvecklat innefattar det åberopade felet ett åsidosättande av de grundläggande principer som syftar till att säkerställa att anbudsgivarna kan delta i upphandlingen på lika villkor. En brist av denna karaktär innebär att upphandlingen måste göras om. Någon egentlig svårighet att utforma det aktuella ska-kravet på ett tydligt sätt förelåg inte. Hovrätten bedömer mot denna bakgrund att felet är tillräckligt klart för att grunda skadeståndsskyldighet, under förutsättning att även övriga villkor för sådant ansvar är uppfyllda.

Vad först gäller Spinator AB:s talan om ersättning för processkostnader i överprövningsmålet gör hovrätten följande bedömning.

Spinator AB har avseende rätten till ersättning för processkostnader hänvisat till NJA 2013 s. 762. Omständigheterna i NJA 2013 s. 762 var emellertid sådana att endast kärandens anbud återstod efter överprövningen i förvaltningsdomstol, eftersom förvaltningsrätten hade funnit att övriga anbud rätteligen borde ha förkastats då de inte uppfyllde alla ska-krav i förfrågningsunderlaget. Eftersom upphandlingen efter överprövningen avbröts kom dock kontrakt trots allt inte att tecknas med käranden. Överpröv-ningen borde alltså ha inneburit att käranden skulle tilldelas kontraktet. Att käranden utnyttjat det primära rättsmedlet för att komma till rätta med upphandlingsfelet blev utan verkan av skäl som inte var hänförliga till käranden. Den rättelse av upphandlingsfelet som överprövningen skulle medföra avvärjde alltså inte - vilket normalt är fallet - den skada som annars skulle uppstå. Kostnaderna för överprövningen kan därmed sägas ha blivit onyttiga.

Enligt hovrättens mening kan avgörandet inte uppfattas på det sätt som Spinator AB har gjort gällande och som tingsrätten synes ha utgått från, nämligen att det skulle finnas en generell rätt till skadestånd för processkostnader i överprövningsmål så snart käranden i någon mening har haft framgång där. Huvudregeln är alltjämt att en framgångsrik överprövning innebär att skadan avvärjs, dvs. processkostnaderna blir i regel inte onyttiga. Detta är enligt hovrättens mening utgångspunkten vid bedömningen av möjligheten till skadestånd avseende processkostnader hänförliga till överprövning; en tolkning som också stämmer bäst överens med den restriktiva syn på möjligheterna till ersättning för processkostnader i förvaltningsdomstol som allmänt gäller.

Omständigheterna i detta mål skiljer sig från de som var för handen i NJA 2013 s. 762. Spinator AB kan inte anses ha haft fram-gång i överprövningsprocessen på det sätt som var fallet i det nyss nämnda avgörandet. Spinator AB:s talan i överprövningsprocessen syftade inte till att upphandlingen skulle göras om utan till att den skulle rättas genom en ny utvärdering av befintliga an-bud men med förkastande av det vinnande. Spinator AB:s överklagande grundades på påståendet att den vinnande anbudsgivaren felaktigt tilldelats kontraktet då denne inte uppfyllde ska-kravet om god kunskap om programmet. Kammarrättens dom innebar varken att Spinator AB fick framgång avseende den önskade rättsföljden eller det påstådda felet. Det sagda understryks av att Spinator AB överklagade kammarrättens dom, vilket inte kan förenas med ett antagande om att Spinator AB fått framgång i överprövningsmålet. Enbart den omständigheten att FMV:s tilldelningsbeslut inte kom att stå sig efter överprövningen medför inte att Spinator AB i nu aktuellt hänseende kan anses ha fått framgång i överprövningsmålet. Det finns härvid skäl att understryka att överprövningsmål inte är tvåpartsärenden utan i regel innefattar flera olika aktörer. Situationen i detta mål är alltså inte sådan som var fallet i NJA 2013 s. 762. Överprövningen har inte blivit utan verkan för Spinator AB av skäl som inte kan hänföras till bolagets eget agerande och kostnaderna för överprövning kan inte sägas ha blivit onyttiga. Hovrätten finner således att Spinator AB:s talan om ersättning för processkostnader i överprövningsmålet helt ska ogillas. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.

När det gäller anspråket på ersättning för anbudskostnader gör hovrätten följande bedömning.

En grundläggande förutsättning för all upphandling är att förfarandet ska säkerställa att anbudsgivarna kan delta i upphandlingen på lika villkor. De ska med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Det här aktuella felet innebar att anbudsgivarna inte kunnat delta på lika villkor eftersom det inte var tydligt att det krävdes praktisk erfarenhet av programmet för att uppfylla ska-kravet på god kunskap om detsamma. Kammarrätten har konstaterat att flera leverantörer sannolikt skulle ha skaffat sig praktisk erfarenhet om det varit tydligt att detta krävdes. Detta visade sig senare också bli fallet. Spinator AB uppfyllde det aktuella kravet och hade utvärderats som närmast efter Knowit Dataunit AB i upphandlingen. Det råder i och för sig inte något tvivel om att Spinator AB hade en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet. Det skulle emellertid strida mot själva syftet med upphandlingsbestämmelserna - nämligen konkurrens på lika villkor - att anse att det här aktuella felet har inverkat menligt på Spinator AB:s möjligheter att erhålla kontraktet. Det konstaterade felet inverkade menligt på övriga anbudsgivares möjligheter att förstå och uppfylla ska-kravet, men påverkade inte Spinator AB:s möjligheter att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Spinator AB:s talan om ersättning för anbudskostnader ska således, som tingsrätten har funnit, ogillas.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens dom och ogillade Spinator AB:s talan.

Domskäl

HD (justitieråden Anders Eka, Svante O. Johansson och Sten Andersson, referent) meddelade den 27 december 2018 följande dom.

DOMSKÄL

Vad målet i HD rör

Bakgrund

Parternas talan i HD

Tillämplig lagstiftning

Tolkning av skadeståndsbestämmelserna i LOU och LUFS

Ersättning för anbudskostnader

Ersättning för överprövningskostnader

Bedömningen i detta fall

Anbudskostnaderna

Överprövningskostnaderna

DOMSLUT

HD fastställer hovrättens domslut.

Justitierådet Dag Mattsson var skiljaktig i fråga om motiveringen enligt följande.

Enligt min mening ska yrkandet om ersättning för anbudskostnader och yrkandet om ersättning för överprövningskostnader avslås av samma skäl, nämligen att Spinator avstod från att delta i upphandlingsförfarandet efter överprövningen utan att det berodde på Försvarets materielverk (jfr i fråga om överprövningskostnaderna p. 39 i domen).

Upphandlingslagstiftningen utgör ett sammanhållet system för tilldelning av kontrakt. Överprövningen och det strikta skadeståndsansvaret är delar i detta system och ska skydda anbudsgivarens intresse av att få delta i upphandlingen på rättvisa villkor.

Lagstiftningen förutsätter att den som vill göra gällande det strikta ansvaret har varit intresserad av upphandlingen och kontraktet. Den som av någon anledning själv väljer att avstå från upphandlingsförfarandet kan inte grunda något ersättningskrav för sina kostnader på det strikta ansvaret, vare sig avståendet skulle ske under det ordinarie förfarandet eller - som i målet - efter en överprövning. I en sådan situation behöver man inte gå in på om kostnaderna har varit nyttiga eller inte.

I övrigt ansluter jag mig till domen.

Justitierådet Eric M. Runesson var skiljaktig i fråga om motiveringen till att lämna talan om ersättning för överprövningskostnaderna utan bifall.

Med utgångspunkt i syftet med upphandlingslagstiftningens skadeståndsbestämmelser (se p. 20 i domen) och i att överprövning framträder som det primära rättsmedlet (se p. 21 i domen) anförde han följande.

Den som lägger ner resurser på att delta (anbudskostnader) i ett anbud på premissen att upphandlingslagstiftningen följs kan drabbas av en skada om premissen brister och kostnaderna blir utan avsedd verkan. Skadan inträffar dock inte förrän det står klart att anbudskostnaderna förbrukats i onödan, som när den regelstridiga upphandlingen avbryts utan att följas av en ny upphandling eller en regelstridig upphandling blir bestående därför att den inte angrips av någon av anbudsgivarna.

Av allmänna skadeståndsrättsliga principer, vilka är tillämpliga (se p. 24 i domen), följer att den skadelidande har att begränsa sin skada (jfr 70 § första stycket köplagen). Den skadelidande kan även antas ha att vidta åtgärder för att förhindra att en hotande skada inträffar (jfr NJA 2017 s. 371 p. 13 och NJA 2012 s. 953 p. 12). För att undvika skada kan då krävas att åtminstone en anbudsgivare angriper regelöverträdelsen och verkar för att själv tilldelas kontraktet eller för att upphandlingen görs om. I det senare fallet kan i regel anbudskostnaderna åtminstone delvis återanvändas i en ny upphandling.

Skadeverkningarna av regelöverträdelsen blir därmed helt eller delvis undanröjda.

Även åtgärder för att förhindra att en skaderisk realiseras förbrukar resurser (överprövningskostnader). När den aktive anbudsgivaren är hänvisad till allmän förvaltningsdomstol saknas förutsättningar att få ersättning för rättegångskostnaderna i samband med överprövningen där.

Den som begär överprövning löper en risk att ansträngningarna inte kröns med framgång; talan kan komma att avslås. Insikten om detta kan antas verka avhållande. En anbudsgivare kan också tänkas vilja avvakta att någon annan ensam tar risken att ådra sig överprövningskostnader. Vid positivt utfall gagnas den som avvaktar lika mycket som den som varit aktiv och ådragit sig kostnader. Enligt min uppfattning bör sådana övervä-ganden inte ges näring genom att möjligheter till ersättning för överprövningskostnader saknas även när den aktive anbudsgivaren lyckas un-danröja regelöverträdelsen.

Om ersättning för överprövningskostnader inte utgår måste dessutom den aktive och framgångsrike anbudsgivaren i regel söka täckning för överprövningskostnaderna i anbudet eller acceptera en sämre lönsamhet. Han utsätts därför för en konkurrensnackdel.

Av rättsfallet "Fidelia" NJA 2013 s. 762 framgår att kostnaderna i förvaltningsprocessen kan vara ersättningsgilla som en skadeståndspost. De ändamålsskäl som anförs i "Fidelia" (se p. 22 i den domen) och de överväganden som anförts ovan gör sig gällande även när ansträngningarna leder till att upphandlingen görs om och inte bara när upphandlingen avbryts. Överprövningskostnaderna bör därför i princip vara ersättningsgilla till den del kostnaderna orsakats av den upphandlande enhetens svarandetalan.

Anbudsgivarens syfte, att överprövningskostnaderna ska leda till att han kan delta i anbudskonkurrens, är skyddsvärt. Överprövningskostnaderna är ett medel för detta ändamål. För att ersättning ska utgå bör därför krävas att anbudsgivaren också utnyttjar sina nyvunna möjligheter att konkurrera om kontraktet; dvs. att han undanröjer det primära skadehotet. Spinator avstod från detta av skäl som inte är hänförliga till den upphandlande myndigheten.

Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader ska därför lämnas utan bifall.