SOU 2018:44

Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål

Till statsrådet Ardalan Shekarabi

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utredare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren gavs även i uppdrag att föreslå regler om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader och om avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål.

Till särskild utredare utsågs advokaten Anna Ulfsdotter Forssell. Som experter att biträda utredningen förordnades den 29 augusti 2017 rättssakkunnige Maria Andersson Müller, chefsjuristen Anders Asplund, chefsjuristen Pär Cronhult, juristen Amir Daneshpip, juristen Ulrica Dyrke, chefsjuristen Åsa Edman, processrådet Magnus Ehn, enhetschefen Anna Ekberg, rättssakkunnige Victor Hagstedt, juristen Ellen Hausel Heldahl, kammarrättsrådet Birgitta Henriksson, näringspolitiske experten Stefan Holm, rådmannen Tomas Kjellgren, verksamhetsområdeschefen Martin Kruse, bolagsjuristen Patricia Lehman, juristen Rickard Lindmark, kanslirådet Erik Murray, ämnesrådet Emma Regnér, förbundsjuristen Eva Sveman, juristen Oskar Taxén, juristen Sofia Tot, rättssakkunnige Maria Westergren och rättssakkunnige Sara Westerlund.

Emma Regnér entledigades från sitt uppdrag den 1 februari 2018, och från samma dag förordnades departementssekreteraren Lina Schött att vara expert i utredningen.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 15 september 2017 kanslirådet Jonatan Wahlberg och från och från och med den 15 december 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg.

Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa förenklade

upphandlingsregler.

Utredningen får härmed överlämna betänkandet Möjligt, tillåtet

och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). Uppdraget är

därmed slutfört.

Stockholm i juni 2018

Anna Ulfsdotter Forssell

/Jonatan Wahlberg Henrik Grönberg

5

Innehåll

1.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ....................................................... 43 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ..................... 68 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ............ 93 1.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ......................................... 113 1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ....................................... 116 1.6 Förslag till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ........................................................ 118 1.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ...................................... 120 1.8 Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162) ............................ 121

Innehåll SOU 2018:44

6

2 Utredningens uppdrag och arbete .............................. 129

2.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 129 2.1.1 Avgränsning av uppdraget .................................... 130 2.2 Utredningens arbete ............................................................. 130 2.3 Utmaningar ........................................................................... 132 2.4 Betänkandet disposition ....................................................... 133

3 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu .................... 137

3.1 Äldre regler om myndigheters inköp .................................. 137 3.2 EG-rättens inträde – 1992 års LOU .................................... 138 3.3 Huvudregeln om affärsmässighet ........................................ 144 3.4 2007 års LOU och LUF ....................................................... 147 3.4.1 Höjd direktupphandlingsgräns ............................ 153 3.5 Kort om lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ........................................................... 154 3.6 Regleringen i LUK ger ett betydande handlingsutrymme ................................................................ 155 3.7 Den icke direktivstyrda regleringen i LOU och LUF är svåröverskådlig och otymplig .......................................... 156

4 Ett enklare och flexiblare regelverk ............................ 161

4.1 Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF ......................................................... 161 4.1.1 Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster ............................ 162 4.2 Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras .......... 163 4.3 Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler ..... 164 4.4 Formen för ett förenklat regelverk ..................................... 168

Innehåll

7

4.4.1 De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar .................................... 168 4.4.2 Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar? ......................................................... 170 4.4.3 Nya kapitel i LOU och LUF ................................ 171 4.5 Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning ..................................................................... 171

5 Upphandlingsregler i några andra stater ..................... 175

5.1 Danmark ................................................................................ 176 5.1.1 Offentlig upphandling av varor och tjänster ....... 176 5.1.2 Offentlig upphandling av byggentreprenader ..... 178 5.1.3 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 178 5.2 Finland ................................................................................... 178 5.2.1 Offentlig upphandling ........................................... 178 5.2.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 179 5.3 Norge ..................................................................................... 180 5.3.1 Offentlig upphandling ........................................... 180 5.3.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 182 5.4 Island ..................................................................................... 182 5.4.1 Offentlig upphandling ........................................... 182 5.4.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 183 5.5 Estland ................................................................................... 184 5.5.1 Offentlig upphandling ........................................... 184 5.5.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 185 5.6 Nederländerna ....................................................................... 185 5.6.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna .......................................... 185 5.7 Grekland ................................................................................ 186 5.7.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna .......................................... 186 5.8 Rumänien ............................................................................... 187 5.8.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ................................ 187

Innehåll SOU 2018:44

8

5.9 Italien..................................................................................... 187 5.9.1 Offentlig upphandling .......................................... 187 5.10 Frankrike ............................................................................... 188 5.10.1 Offentlig upphandling .......................................... 188 5.11 Tyskland ................................................................................ 189 5.11.1 Upphandling av varor och tjänster ....................... 189 5.11.2 Upphandling av byggentreprenader ..................... 190 5.12 Utredningens allmänna slutsatser ........................................ 191

6 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna ............................................... 193

6.1 Inledning ............................................................................... 193 6.1.1 Utgångspunkter och några huvuddrag ................ 194 6.1.2 Upphandling utgör inte myndighetsutövning .... 194 6.1.3 Kort om den svenska förvaltningens särdrag ...... 195 6.1.4 Kontroll av offentlig verksamhet ......................... 196 6.2 Grundläggande utgångspunkter för offentlig verksamhet ............................................................................ 197 6.2.1 Regeringsformens krav på lagstöd, likabehandling och objektivitet ............................ 197 6.2.2 Förvaltningslagen .................................................. 199 6.2.3 Lagen om offentlig anställning ............................. 202 6.2.4 Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn .......................... 202 6.3 Regler om insyn och öppenhet ............................................ 203 6.3.1 Offentlighetsprincipen ......................................... 203 6.3.2 Insyn i upphandlingar av sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen ...................................... 207 6.4 Regler om jäv ........................................................................ 211 6.4.1 Förvaltningslagens regler om jäv .......................... 211 6.4.2 Kommunallagen .................................................... 213 6.4.3 Annan offentligrättslig reglering av jäv ............... 215 6.4.4 Sammanfattning av jävsregleringen ...................... 216 6.5 Straffrättsligt ansvar i vissa fall ............................................ 217

Innehåll

9

6.6 Konkurrenslagstiftningen och statsstödsreglerna .............. 219 6.6.1 Samarbeten som begränsar konkurrensen ........... 219 6.6.2 Missbruk av dominerande ställning ...................... 219 6.6.3 Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (”konfliktlösningsregeln”) .......... 220 6.6.4 Statsstödsreglerna och transparenslagen .............. 220 6.7 Skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtaganden ............................................................................... 222 6.7.1 Europeiska förvaltningsprinciper i svensk förvaltningsrätt ...................................................... 222 6.7.2 Världshandelsorganisationens upphandlingsöverenskommelse (WTOavtalet) .................................................................... 222 6.7.3 Europarådet ............................................................ 223 6.8 Regeringens styrning av sina myndigheter .......................... 223 6.8.1 Myndighetsförordningen och andra förordningar ........................................................... 224 6.8.2 Instruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag ................................................... 226 6.8.3 Den nationella upphandlingsstrategin .................. 228 6.8.4 Övrig statlig styrning ............................................ 228 6.9 Bolagsstyrning ....................................................................... 230 6.10 Sammanfattning och slutsatser ............................................ 232

7 Ett regelverk som motverkar korruption ...................... 233

7.1 Inledning och utredningens utgångspunkter ...................... 233 7.1.1 Korruption – ett begrepp med många betydelser ............................................................... 233 7.1.2 Offentlig upphandling är ett riskområde för korruption ........................................................ 236 7.2 Regler mot korruption i offentlig upphandling .................. 239 7.2.1 Förenta nationernas konvention mot korruption .............................................................. 239 7.2.2 Upphandlingsdirektiven och korruption ............. 240 7.2.3 Institutet Mot Mutors näringslivskod ................. 241

Innehåll SOU 2018:44

10

7.3 Vilka regler bör ett upphandlingsregelverk innehålla för att motverka korruption? ............................................... 242 7.3.1 Förfaranderegler som motverkar korruption ...... 243 7.3.2 Riktlinjer för direktupphandling .......................... 248 7.3.3 Uteslutning av leverantörer på grund av korruption ......................................................... 249 7.3.4 Utredningens slutsatser avseende nuvarande regelverks utformning ur korruptionssynpunkt ............................................ 254 7.4 Utredningens slutsatser vad gäller korruption i offentlig upphandling ......................................................... 254 7.4.1 Regelförenkling kan i sig motverka korruption .. 255 7.4.2 Åtgärder mot korruption stärker förtroendet för den offentliga upphandlingen ......................... 256

8 Bestämt gränsöverskridande intresse ......................... 257

8.1 Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse? ............... 257 8.2 Vad innebär ett bestämt gränsöverskridande intresse i praktiken? ........................................................................... 260 8.3 Bör lagstiftningen ta höjd för ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte? ............................... 268

9 Principer för upphandling ......................................... 275

9.1 De grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling ska gälla för annonspliktiga upphandlingar ....................................................................... 275 9.2 En skyldighet att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling .......................................................... 277 9.2.1 När en direktupphandling kan vara av intresse för en leverantör i en annan EU- eller EES-stat ................................................. 281 9.2.2 Ska domstol kunna pröva om ett direktupphandlat avtal har ingåtts i strid med tillämpliga principer? .................................... 281

Innehåll

11

10.1 Förfarande för och metoder vid upphandling ..................... 283 10.1.1 Möjligt, tillåtet och tillgängligt ............................. 283 10.1.2 Val av förfarande vid upphandling ........................ 286 10.1.3 Metoder för upphandling ...................................... 287 10.2 Annonsering .......................................................................... 289 10.3 Upphandlingsdokumenten ................................................... 291

11.1 EU-domstolens praxis och 2014 års direktiv om rättelser och kompletteringar av anbud samt förhandlingar ................................................................ 295 11.2 Svensk rätt och praxis ........................................................... 300 11.3 De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar ...... 302 11.4 Olika slag av krav och villkor i upphandlingar .................... 303 11.5 Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar, och vem kan ta initiativet? .................................................... 305 11.5.1 Vad bör upphandlande myndigheter och

enheter samt leverantörer särskilt tänka på? ........ 306

11.5.2 Ett exempel på ett fall med otillåten reservation .............................................................. 307 11.6 Utredningens förslag om dialog i upphandlingar ............... 308

12.1 Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd upphandling ........................................................................... 313 12.2 Ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ...................................... 315 12.2.1 Kommuniceringsformer ........................................ 315 12.2.2 Tidsfrister ............................................................... 317 12.2.3 Information om beslut .......................................... 320 12.2.4 Dokumentation av annonspliktiga

upphandlingar ........................................................ 323

Innehåll SOU 2018:44

12

12.3 Skyddsregler för leverantörer .............................................. 324 12.3.1 Rätten att delta i en upphandling ......................... 324 12.3.2 Kommuniceringsskyldighet inför beslut

om uteslutning ...................................................... 326

12.3.3 Kommuniceringsskyldighet vid onormalt låga anbud .............................................................. 327 12.4 Förfarandebestämmelser som inte behövs .......................... 330 12.4.1 Förbud mot uteslutning på grund

av företagsform ..................................................... 331

12.4.2 Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna ................................ 331 12.4.3 CPV-nomenklaturen............................................. 332 12.4.4 Begränsad kontroll ................................................ 333 12.4.5 Öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud ............................. 334 12.4.6 Tilldelningskriterier .............................................. 335

13.1 Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och hur är de reglerade? .............................................................. 337 13.1.1 Reglerna i upphandlingsdirektiven ....................... 337 13.1.2 Svensk reglering .................................................... 339 13.2 Tidigare och samtidiga förslag ............................................. 340 13.2.1 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle .............. 340 13.2.2 Välfärdsutredningen .............................................. 340 13.2.3 Regeringens förslag i prop. 2017/18:158 ............. 340 13.3 Ett enkelt och flexibelt regelverk för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster ...................................... 341 13.3.1 Samma regler för alla sociala tjänster och

andra särskilda tjänster .......................................... 341

13.3.2 Annonspliktiga upphandlingar ............................. 343 13.3.3 En möjlighet att reservera upphandlingen av vissa tjänster .......................................................... 346 13.3.4 Direktupphandlingar ............................................. 347

Innehåll

13

15.1 Definitionen av direktupphandling ...................................... 353 15.2 När får direktupphandling användas? .................................. 354 15.2.1 Direktupphandling vid lågt värde ......................... 354 15.2.2 Direktupphandling i samband med

överprövning (täckningsköp) ............................... 356

15.2.3 Direktupphandling i andra särskilda situationer .............................................................. 360 15.2.4 Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 ...... 362 15.3 Förfarandet vid direktupphandlingar .................................. 362 15.3.1 Information om beslut vid direktupphandling .... 362 15.3.2 Dokumentation av direktupphandlingar .............. 363 15.3.3 Riktlinjer ................................................................ 364 15.4 Frivillig förhandsannonsering .............................................. 364 15.5 Förfaranderegler som inte behövs ....................................... 365 15.5.1 Kommuniceringsformer vid

direktupphandlingar .............................................. 365

15.5.2 Tidsfrister vid direktupphandlingar ..................... 365 15.6 Om myndigheten eller enheten väljer att inte direktupphandla ........................................................ 366 15.7 Beräkning av en upphandlings värde .................................... 366 15.7.1 De särskilda reglerna om principer för

beräkning vid direktupphandling utgår ................ 366

15.7.2 Självständiga separata operativa enheter ska få direktupphandla ........................................... 370

17.1 Konsekvensändringar ........................................................... 377 17.2 Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF ......... 378

Innehåll SOU 2018:44

14

18.1 Lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ........ 381 18.2 Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ......... 386

19.1 LUFS ..................................................................................... 389 19.2 LUK ....................................................................................... 390

Del 2 Vissa regler om överprövningsmål ........................... 391

20.1 Tidigare överväganden i fråga om rättsmedlen på upphandlingsområdet ...................................................... 394 20.1.1 Överväganden i samband med införandet

av nya rättsmedel på upphandlingsområdet ......... 394

20.1.2 Kommissionens utvärdering av införlivandet av rättsmedelsdirektiven ....................................... 394 20.1.3 Upphandlingsutredningen .................................... 396 20.1.4 Överprövningsutredningen ansåg att ansökningsavgifter och processkostnadsansvar inte borde införas .................................................. 397 20.2 Överprövningar i siffror ....................................................... 398 20.2.1 Överprövade upphandlingar,

överprövningsmål och avgöranden i överprövningsmål ................................................ 398

20.2.2 Antalet överprövningsmål .................................... 399 20.2.3 Antalet överprövade upphandlingar .................... 401 20.2.4 Den upphandlande myndigheten vinner i cirka 80 procent av överprövningsmålen ........... 401 20.2.5 Antalet överprövningsmål i Sverige har flera orsaker ........................................................... 402 20.3 Handläggningstider i domstol ............................................. 402 20.4 Kostnaderna för överprövningsmål ..................................... 404

Innehåll

15

21.1 Utredningens uppdrag .......................................................... 407 21.2 Om processkostnadsansvar i domstol ................................. 408 21.2.1 Tidigare överväganden om

processkostnadsansvar i överprövningsmål ......... 408

21.2.2 Reglering och erfarenheter i några andra europeiska stater .................................................... 410 21.2.3 Regler om processkostnadsansvar och rätt till ersättning i olika måltyper och domstolar ...... 415 21.3 Utredningens överväganden om införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 423 21.3.1 Synpunkter från intressenter avseende

införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ................................................ 423

21.3.2 Utredningens överväganden ................................. 425 21.4 Utformningen av utredningens förslag till processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 434 21.4.1 Rätten får förordna att förlorande part ska

ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet ..................................................................... 434

21.4.2 Förvaltningsdomstolarnas hantering av processkostnadsansvaret ................................... 441 21.4.3 Tredje part och processkostnadsansvaret ............ 444 21.4.4 Gemensam upphandling, inköpscentraler och medparter ........................................................ 447 21.5 Processkostnader som ska ersättas ...................................... 449 21.6 En regel om processkostnadsansvarets fördelning mellan parten och dennes ombud ........................................ 452 21.7 Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer ... 454

Innehåll SOU 2018:44

16

22.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 457 22.2 Om ansökningsavgifter i domstol ....................................... 458 22.2.1 Tidigare överväganden i fråga om

ansökningsavgifter i överprövningsmål ............... 458

22.2.2 Regler och erfarenheter i några andra stater ........ 459 22.2.3 Avgifter i svenska domstolar ................................ 464 22.3 Utredningens överväganden ifråga om införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål ........................ 469 22.3.1 Synpunkter från utredningens intressenter ......... 469 22.3.2 Unionsrättsliga utgångspunkter ........................... 470 22.3.3 Utredningens överväganden ................................. 473 22.4 Utformningen av utredningens lagförslag .......................... 476 22.4.1 Avgiftens konstruktion, förhållandet till

avtalsspärren och effekterna av utebliven betalning ................................................................ 476

22.4.2 Överväganden i fråga om avgiftens storlek ......... 483 22.4.3 Utredningens förslag: en fast avgift för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet ...................... 484 22.4.4 Storleken på avgiften ............................................. 487 22.4.5 Vissa lagtekniska aspekter .................................... 489 22.5 Ingen avgift vid överklagande till högre domstolsinstans .................................................................... 491 22.6 Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad ..................................................................... 491

23.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 493 23.2 Bör det införas ett krav på tidsplan för handläggningen av överprövningsmål? ........................................................... 494 23.3 Domstolens ansvar för materiell processledning ................ 496

Innehåll

17

Del 3 Gemensamma överväganden .................................. 501

24.1 Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2019 ................. 503

25.1 Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk ......................................................... 506 25.1.1 Konsekvenser för staten ........................................ 506 25.1.2 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 508 25.1.3 Konsekvenser för företagen .................................. 510 25.1.4 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 512 25.1.5 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande

och demokrati ........................................................ 512

25.1.6 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 512 25.1.7 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 513 25.2 Konsekvenser av införandet av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar ................................................... 513 25.2.1 Förslagens effekter på antalet inkomna

överprövningsmål .................................................. 513

25.2.2 Konsekvenser för staten ........................................ 517 25.2.3 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 524 25.2.4 Konsekvenser för företagen .................................. 526 25.2.5 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 529 25.2.6 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati ........................................................ 530 25.2.7 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 530 25.2.8 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 530

26.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ..................................................... 531 26.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling inom försörjningssektorerna ................... 548 26.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet .......... 551

Innehåll SOU 2018:44

18

26.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ........................................ 554 26.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ...................................... 555 26.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ....................................................... 555 26.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ..................................... 556

Bilaga

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:69 ........................................... 581

19

Sammanfattning

Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.

I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.

Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk

Upphandlingsregler förr och nu

Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer.

Sammanfattning SOU 2018:44

20

Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogparagraf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.

I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upphandlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.

Ett enklare och flexiblare regelverk

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna.

Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna.

Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som innehåll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.

En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem och tvister.

SOU 2018:44 Sammanfattning

21

Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphandlingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.

Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdelningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätttillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktivstyrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.

Principiella utgångspunkter för utredningens förslag

Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande principiella utgångspunkter.

• Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

• Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

• Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Upphandlingsregler i några andra stater

Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphandlingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.

Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa

Sammanfattning SOU 2018:44

22

olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.

Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur författningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lösningar som är intressanta.

Andra regler som har betydelse för upphandling

Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndigheterna och enheterna har att följa när de genomför sina upphandlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.

En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offentlig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.

Ett regelverk som motverkar korruption

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar

SOU 2018:44 Sammanfattning

23

ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.

Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenkling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphandling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.

Bestämt gränsöverskridande intresse

Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande principer som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Principerna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.

Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är

Sammanfattning SOU 2018:44

24

etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.

Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöverskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.

Principer för upphandling

Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.

När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en nationell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.

SOU 2018:44 Sammanfattning

25

Upphandlingens utformning

Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensutsättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.

De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.

En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndigheten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomförandet av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling.

Dialog i upphandlingar

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.

Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av

Sammanfattning SOU 2018:44

26

anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade anbud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.

Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling

Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av förfarande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.

Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommuniceringsformer, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.

När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upphandling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enklare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämpligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.

I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansökningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hänsyn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestämmelser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare

SOU 2018:44 Sammanfattning

27

föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leverantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.

I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utredningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.

Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kronor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.

Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster.

Sammanfattning SOU 2018:44

28

Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.

Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.

Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.

Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens förslag få göras med användning av direktupphandling. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella principen om konkurrensutsättning.

De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och förslagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärdstjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direktupphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.

Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.

SOU 2018:44 Sammanfattning

29

Direktupphandling

Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kronor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.

Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp – direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskelvärde.

Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidigare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuvarande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.

Rätten att ansöka om överprövning

Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphandling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.

LUFS ska ändras, men inte LUK

Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A-

Sammanfattning SOU 2018:44

30

och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom 2014 års LOU-, LUF- och LUK-direktiv.

När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.

Följdändringar i MBL

Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuvarande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.

Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphandlingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direktivstyrd eller inte.

Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål

Fakta om överprövningar

Av tillgänglig statistik kan utläsas att antalet överprövade upphandlingar har varit relativt konstant under flera år, och andelen överprövade upphandlingar har till och med minskat något under samma tid. Enligt Domstolsverkets prognos kommer det komma in ungefär 3 300 överprövningsmål per år under de närmaste åren. Utredningen konstaterar att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller överprövade upphandlingar kommer att öka under överskådlig tid. Tillgängliga uppgifter tyder enligt utredningen snarare på motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Utredningen noterar att statistiken även påverkas av hur målen registreras av domstolarna.

SOU 2018:44 Sammanfattning

31

Utredningen konstaterar vidare i den utsträckning antalet överprövningsmål i Sverige verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket i vart fall statistiken från kommissionen tyder på, är det sannolikt en rad omständigheter som bidragit till denna situation. Frånvaron av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i Sverige är lägre än i många andra länder. Vidare är Sverige i dag ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer uppmärksammar inte bara de affärsmöjligheter offentlig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphandlingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra medlemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika utsträckning.

Utredningen konstaterar vidare att överprövningsmålen naturligtvis medför kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna, för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. Domstolsverket har uppskattat styckkostnaderna för handläggningen av överprövningsmål till 12 361 kronor i förvaltningsrätt, 11 691 kronor i kammarrätt och 18 463 kronor i Högsta förvaltningsdomstolen. Utredningen har vidare utifrån tillgängliga siffror uppskattat snittkostnaden för ett överprövningsmål till cirka 23 000 kronor för den upphandlande myndigheten eller enheten och cirka 60 000 kronor för en leverantör. Uppskattningarna är emellertid förknippade med stora osäkerheter och varierar dessutom givetvis mellan olika mål.

Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål

Utredningen lämnar enligt sina direktiv ett lagförslag om ett processkostnadsansvar i överprövningsmål och anser att ett sådant bör införas i alla fyra upphandlingslagar.

Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incitament för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om

Sammanfattning SOU 2018:44

32

överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leverantörerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldelningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En konstruktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer.

Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. För närvarande är denna möjlighet öppen endast för leverantörer (se NJA 2013 s. 762).

För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emellertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersättning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har uppkommit, och inte i allmän domstol.

Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett processkostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina processkostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konsekvens får särskild vikt om Överprövningsutredningens förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina processkostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Enligt utredningens förslag får rätten, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regleringen av processkostnadsansvaret omfattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen. Processkostnadsansvaret införs genom nya bestämmelser i samtliga fyra upphandlingslagar.

De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen. De kostnader som ska vara ersättningsgilla i överprövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB.

SOU 2018:44 Sammanfattning

33

Utredningen föreslår även att det införs en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att rätten på yrkande av en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna förordna att en utländsk medborgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Utredningen förslår därför att lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ändras i enlighet med detta.

En avgift för att ansöka om överprövning

Utredningen föreslår i enlighet med sina direktiv att det införs en avgift i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet i samtliga fyra upphandlingslagar. Utredningen anser att övervägande skäl talar för införandet av en sådan avgift.

En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upphandlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utredningen föreslår bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om 7 500 kronor skulle leda till färre överprövningsmål utan en försämrad rättssäkerhet.

Avgiften ska betalas av leverantören innan rätten inleder handläggningen av målet, men betalning av avgiften ska inte vara ett villkor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Om avgiften inte betalas i samband med att målet inleds ska rätten, ska rätten förelägga sökanden att erlägga ansökningsavgiften. Rätten ska avvisa en ansökan om överprövning om inte sökanden följer ett föreläggande att betala ansökningsavgiften. Utredningen anser att det inte ska gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den

Sammanfattning SOU 2018:44

34

grund att ansökningsavgift inte har betalats efter föreläggande. Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansökningsavgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i FPL. Om en förvaltningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt ska ansökningsavgiften tas ut av den förvaltningsrätt till vilken ansökan överlämnats.

Utredningen har övervägt olika alternativ till utformning av avgiften, men anser att avgiften ska utgöras av ett fast belopp. Ansökningsavgiften ska fastställas i förordning och ska vara 7 500 kronor. Avgiften ska tillfalla statskassan.

Utredningen anser att det inte ska krävas någon avgift för överklagande till högre instans i överprövningsmål.

Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersättningsgill processkostnad.

Domstolarnas handläggning av överprövningsmål

Utredningen har övervägt två ytterligare åtgärder som skulle kunna minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad.

Utredningen konstaterar att varje åtgärd från förvaltningsdomstolarna som kan öka förutsebarheten angående när ett avgörande i ett överprövningsmål kan förväntas har stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter. Utredningen anser dock att det inte bör införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, ett ansvar som dessutom blir av än större vikt om ett processkostnadsansvar införs. Utredningen anser däremot att domstolarnas ansvar i detta avseende för närvarande inte bör förtydligas genom lagstiftning.

SOU 2018:44 Sammanfattning

35

Del 3 – Gemensamma överväganden

Ikraftträdande

Utredningen föreslår att samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Vad gäller de föreslagna förändringarna av förfarandereglerna i upphandlingslagarna kommer bör dessa att kunna tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med denna dag.

Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid en förvaltningsrätt från och med tidpunkten för ikraftträdande. För tillämpningen av dessa bestämmelser saknar det således betydelse när upphandlingen har påbörjats eller när avtalet har ingåtts. En leverantör som den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upphandling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och rätten ska tillämpa bestämmelserna om processkostnadsansvar i sådana mål.

Konsekvenser

Utredningen bedömer att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenklade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för statliga myndigheter än för kommuner och landsting. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sådana tjänster bedöms även kunna underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt.

Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överprövningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kommuner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.

37

Förkortningar och definitioner

EU-direktiv

Kortnamn Fullständigt namn

2004 års LOU-direktiv Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 2004 års LUF-direktiv Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Första rättsmedelsdirektivet

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Förkortningar och definitioner SOU 2018:44

38

Andra rättsmedelsdirektivet

Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Ändringsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. LOU-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2365 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. LUF-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2364 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

SOU 2018:44 Förkortningar och definitioner

39

LUK-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2366 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. LUFS-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG, i lydelsen enligt kommissionens förordning (EU) 2017/2367 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. Rättsmedelsdirektiven Första och andra rättsmedelsdirektivet, för de direktivens fullständiga namn se ovan. Ändringsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

Förkortningar och definitioner SOU 2018:44

40

Lagar och förordningar

Kortnamn eller förkortning

Fullständigt namn

1986 års FL Förvaltningslagen (1986:223) 1991 års KL Kommunallagen (1991:900) 1992 års LOU Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 2007 års LOU Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 2007 års LUF Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FL Förvaltningslagen (2017:900) KL Kommunallagen (2017:725) LOU Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling LUF Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet LUK Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) RF Regeringsformen TF Tryckfrihetsförordningen.

Institutioner och företeelser

Kortnamn eller förkortning

Fullständigt namn och ev. beskrivning

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EU Europeiska unionen HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen

SOU 2018:44 Förkortningar och definitioner

41

Kommissionen Europeiska kommissionen TED Tenders Electronic Daily, webbversionen av tillägget till EU:s officiella tidning där offentliga upphandlingar publiceras.

Definitioner

Definition Med definitionen avses

Icke direktivstyrda upphandlingsregler

Regler i upphandlingslagarna som inte, eller endast delvis, styrs av EUdirektiven om upphandling, dvs. regler om

1. upphandling av varor, tjänster eller

byggentreprenader vars beräknade värde understiger gällande EUtröskelvärden, och

2. upphandling av sociala tjänster och

andra särskilda tjänster, alternativt B-tjänster, oavsett värde.

43

Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 8 §, 5 kap. 8 §,

10 kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer

i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–19 c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

Författningsförslag SOU 2018:44

44

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer 16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

19 kap. – Annonspliktiga upp-

handlingar under tröskel-värdena

och annonspliktiga upphand-

lingar av tjänster enligt bilaga 2

19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt

19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling

4 §

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

SOU 2018:44 Författningsförslag

45

5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.

7 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 § Direktupphandling i

19 kap. 4 §

Direktupphandling i

19 a kap. 1 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §

Förenklat förfarande i

19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.

30 och 31 §§

Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§

Författningsförslag SOU 2018:44

46

Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 12 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

8 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1. ett selektivt förfarande,

2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4. en konkurrenspräglad dialog,

5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6. ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande

som genomförs i mer än ett steg.

11 a §

Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

SOU 2018:44 Författningsförslag

47

2 kap.

8 §

Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

2. bestämmelserna i 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag,

om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

5 kap.

7 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.

8 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

Författningsförslag SOU 2018:44

48

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap. eller, när direktupp-

handling får användas, 19 a kap.

10 kap.

2 §

En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

4 §

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kon-

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kon-

SOU 2018:44 Författningsförslag

49

trakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som

avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efter-

annonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

trakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1. uppgår till minst 600 000 kronor men understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med tilllämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Författningsförslag SOU 2018:44

50

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

SOU 2018:44 Författningsförslag

51

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Författningsförslag SOU 2018:44

52

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen under-

SOU 2018:44 Författningsförslag

53

rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana

Författningsförslag SOU 2018:44

54

dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande myndighet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

SOU 2018:44 Författningsförslag

55

22 § När en upphandlande myndighet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Myndigheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 § om individuella rapporter.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

Författningsförslag SOU 2018:44

56

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 600 000 kronor eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

57

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.

1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,

2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 14 § eller 6 kap. 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

Författningsförslag SOU 2018:44

58

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande myndighet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

SOU 2018:44 Författningsförslag

59

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande myndighet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap.

1 §

Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första

stycket och underrättelsen har

skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,

2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,

3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller

3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem,

som har inrättats enligt 8 kap.

Författningsförslag SOU 2018:44

60

4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av

de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan be-

stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock

inte när en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att

SOU 2018:44 Författningsförslag

61

återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt

19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §

eller 18 kap. 2 § när det inte har

varit tillåtet att använda förhand-

lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,

2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Författningsförslag SOU 2018:44

62

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

SOU 2018:44 Författningsförslag

63

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem

som har inrättats enligt 8 kap., om

den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap efter användning av en

Författningsförslag SOU 2018:44

64

3. om en upphandlande myn-

dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

4. om en upphandlande myn-

dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

SOU 2018:44 Författningsförslag

65

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

Författningsförslag SOU 2018:44

66

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.

3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

SOU 2018:44 Författningsförslag

67

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning CPV-kod

Utbildningsadministration 75121000-0 Hälsovårdsförvaltning 75122000-7 Fastighetsförvaltning 75123000-4 Tillhandahållande av hemtjänstpersonal

79622000-0

Förmedling av vårdpersonal 79624000-4 Förmedling av läkare 79625000-1 Förskoleundervisning 80110000-8 Högre utbildning 80300000-7 E-lärande 80420000-4 Vuxenundervisning på universitetsnivå

80430000-7

Personalutbildning 80511000-9 Utbildningslokaler/system 80520000-5 Handledning 80590000-6 Hälso- och sjukvård 85000000-9 till 85323000-9 Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster

92500000-6

Sporttjänster 92600000-7 Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer

98133000-4

Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer

98133110-8

Författningsförslag SOU 2018:44

68

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap.

5 §, 10 kap. 2 och 5 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer

i 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt 17 kap. – Projekttävlingar

SOU 2018:44 Författningsförslag

69

18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

19 kap. – Annonspliktiga upp-

handlingar under tröskel–värdena

och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt

19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling

4 §

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.

Författningsförslag SOU 2018:44

70

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.

6 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 19 §

CPV-nomenklaturen i 4 kap.

17 §

Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §

Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §

CPV-nomenklaturen i

4 kap. 17 §

Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 § Direktupphandling i

19 kap. 4 §

Direktupphandling i

19 a kap. 1 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §

Förenklat förfarande i

19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§

Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §

SOU 2018:44 Författningsförslag

71

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 13 § Posttjänst i 2 kap. 6 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

7 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1. ett selektivt förfarande,

2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4. en konkurrenspräglad dialog,

5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6. ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande

som genomförs i mer än ett steg.

9 a §

Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

Författningsförslag SOU 2018:44

72

2 kap.

15 §

Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

2. bestämmelserna i 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag,

om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

5 kap.

6 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.

7 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

73

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap. eller, när direktupp-

handling får användas, 19 a kap.

6 kap.

5 §

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt

förfarande inte har lämnats några

lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med före-

gående annonsering inte har läm-

nats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

10 kap.

2 §

En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

Författningsförslag SOU 2018:44

74

5 §

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som

avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannon-

serna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med tilllämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

SOU 2018:44 Författningsförslag

75

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Författningsförslag SOU 2018:44

76

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande enheten bedömer det som lämpligt, om enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

SOU 2018:44 Författningsförslag

77

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Författningsförslag SOU 2018:44

78

Information om beslut

15 § När en upphandlande enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

SOU 2018:44 Författningsförslag

79

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande enhet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller

Författningsförslag SOU 2018:44

80

ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

22 § När en upphandlande enhet har ingått ett avtal eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Enheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

SOU 2018:44 Författningsförslag

81

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 1 100 000 kr eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.

Författningsförslag SOU 2018:44

82

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.

1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,

2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande enheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 7 § eller 6 kap. 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

SOU 2018:44 Författningsförslag

83

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Författningsförslag SOU 2018:44

84

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap.

1 §

Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12,

2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12, eller

2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som har inrättats enligt 8 kap.

3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

SOU 2018:44 Författningsförslag

85

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de

grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse

i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock inte när

en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Författningsförslag SOU 2018:44

86

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 8 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt

19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §

eller 17 kap. 2 § när det inte har

varit tillåtet att använda förhand-

lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§,

2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

SOU 2018:44 Författningsförslag

87

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Författningsförslag SOU 2018:44

88

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har

inrättats enligt 8 kap., om den upp-

handlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2. om en upphandlande enhet

genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

3. om en upphandlande enhet

genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

89

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet,

Författningsförslag SOU 2018:44

90

inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.

9 §.

3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.

6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

SOU 2018:44 Författningsförslag

91

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

92

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning CPV-kod

Utbildningsadministration 75121000-0 Hälsovårdsförvaltning 75122000-7 Fastighetsförvaltning 75123000-4 Tillhandahållande av hemtjänstpersonal

79622000-0

Förmedling av vårdpersonal 79624000-4 Förmedling av läkare 79625000-1 Förskoleundervisning 80110000-8 Högre utbildning 80300000-7 E-lärande 80420000-4 Vuxenundervisning på universitetsnivå

80430000-7

Personalutbildning 80511000-9 Utbildningslokaler/system 80520000-5 Handledning 80590000-6 Hälso- och sjukvård 85000000-9 till 85323000-9 Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster

92500000-6

Sporttjänster 92600000-7 Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer

98133000-4

Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer

98133110-8

SOU 2018:44 Författningsförslag

93

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

dels att 15 kap., 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap.

1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,

dels att 2 kap. 31, 32 och 33 §§ ska upphöra att gälla,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 15 a kap, sex nya paragrafer

i 3 kap. 4 a §, 16 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§ samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),

– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),

– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),

– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),

– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.),

Författningsförslag SOU 2018:44

94

upphandling som inte omfat-

tas av direktivet (15 kap.),

– annonspliktig upphandling under tröskelvärdena och annonspliktig upphandling av tjänster enligt bilaga 3

– direktupphandling (15 a kap.)

– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och – tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

2 §

Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av

1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller

4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.

Endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som

1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller

2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.

Endast 15 kap. eller, när direkt-

upphandling får användas, 15 a kap

tillämpas i fråga om upphandling som

1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller

2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna

SOU 2018:44 Författningsförslag

95

överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster. För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.

2 kap.

1 §

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett

selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett

förfarande som genomförs i mer än ett steg.

3 kap.

4 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 15 kap.

6 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.

Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

Författningsförslag SOU 2018:44

96

Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tilllämpas.

Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller,

när direktupphandling får användas, 15 a kap. tillämpas.

15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling vars värde, beräknat enligt 3 kap.

1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst 1 100 000 kronor, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst).

Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. får den upphandlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphandlingen med tillämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet eller enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

SOU 2018:44 Författningsförslag

97

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten eller enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Författningsförslag SOU 2018:44

98

Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

SOU 2018:44 Författningsförslag

99

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Författningsförslag SOU 2018:44

100

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet eller enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet.

Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet eller enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

SOU 2018:44 Författningsförslag

101

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten eller enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då avtalet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten eller enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3

Tekniska specifikationer

20 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas.

Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster

21 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska den upphandlande myndigheten eller enheten

Författningsförslag SOU 2018:44

102

senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.

Bemyndiganden

22 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

15 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., understiger 1 100 000 kronor. Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4 och 5 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 15 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas.

Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 15 kap. 2 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

103

Direktupphandling i särskilda situationer

4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., inte överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt det kapitlet och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller

2. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

5 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 16 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 16 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 16 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall.

Författningsförslag SOU 2018:44

104

Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.

Dokumentation

8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Riktlinjer för direktupphandling

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 kap.

1 §

Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått

Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 15 §

första stycket och underrättelsen

har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar

SOU 2018:44 Författningsförslag

105

från det att underrättelsen skickades.

har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4–10 §§,

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller

4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4–10 §§, eller

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.

3 §

Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 6 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande princi-

perna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag

och detta har medfört att leve-

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta

Författningsförslag SOU 2018:44

106

rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal

har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har

slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock inte när

en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

SOU 2018:44 Författningsförslag

107

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller

15 kap. 5 § när det inte har varit

tillåtet att använda direktupp-

handling enligt 19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan

föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§,

2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet

Författningsförslag SOU 2018:44

108

och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 15 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket.

SOU 2018:44 Författningsförslag

109

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

Författningsförslag SOU 2018:44

110

2. om en upphandlande myn-

dighet eller enhet genom för-

handsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin av-

sikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

3. om en upphandlande myn-

dighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap.

6 § har meddelat sin avsikt att

upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

SOU 2018:44 Författningsförslag

111

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

17 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller

3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör

3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör

Författningsförslag SOU 2018:44

112

utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap.

5 §.

utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap.

6 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.

Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräk-

nat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 16 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

SOU 2018:44 Författningsförslag

113

1.4 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs att det i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

dels att 16 kap. 10 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 16 kap. 19 a–c §§, samt

nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a § och 19 kap. c §, med följande lydelse.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

Detta gäller dock inte när en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Författningsförslag SOU 2018:44

114

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

SOU 2018:44 Författningsförslag

115

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska tilllämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

116

1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1976:580 ) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

39 §1

Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.

Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i

– 13 kap. 2 § andra stycket och

3 § samt 19 kap. 18 § lagen om

offentlig upphandling,

– 13 kap. 2 § andra stycket

samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 §

lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

– 13 kap. 1–3 §§ lagen om offentlig upphandling,

– 13 kap. 1 § eller 2–4 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

– 11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,

– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

– 11 kap. 1–3 §§ lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.

1 Senaste lydelse 2016:1149.

SOU 2018:44 Författningsförslag

117

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Författningsförslag SOU 2018:44

118

1.6 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1980:307 ) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader

Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §2

Säkerhet behöver inte ställas i

1. mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,

2. mål och ärenden vid mark- och miljödomstol enligt – jordabalken, – 21 kap. 1 § första stycket 2 miljöbalken som är ansökningsmål eller 21 kap. 1 § första stycket 5 miljöbalken som avser ersättning vid ingripande av det allmänna,

– lagen (1933:269) om ägofred, – lagen (1945:119) om stängselskyldighet för järnväg m.m., – fastighetsbildningslagen (1970:988), – rennäringslagen (1971:437), – väglagen (1971:948), – lagen (1971:1037) om äganderättsutredning och legalisering, – lagen (1972:114) med anledning av konventionen den 9 februari 1972 mellan Sverige och Norge om renbetning,

expropriationslagen (1972:719), – lagen (1973:1084) om avveckling av vissa godmanskap för delägare i skifteslag,

ledningsrättslagen (1973:1144), – anläggningslagen (1973:1149), – lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter, – bostadsförvaltningslagen (1977:792), – lagen (1978:160) om vissa rörledningar, – jordförvärvslagen (1979:230), – skogsvårdslagen (1979:429),

2 Senaste lydelse 2016:992.

SOU 2018:44 Författningsförslag

119

– lagen (1985:139) om ersättning för intrång i enskild fiskerätt, – kulturmiljölagen (1988:950), – minerallagen (1991:45), – bostadsrättslagen (1991:614), – lagen (1995:1649) om byggande av järnväg, – ellagen (1997:857), – lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar,

3. växelmål och checkmål,

4. mål som har tagits upp efter offentlig stämning, och

5. mål vid förvaltningsdomstol.

5. mål vid förvaltningsdomstol, med undantag av mål om

överprövning av upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen samt lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner.

Säkerhet behöver inte heller ställas i annat fall om talan väcks genom genstämning.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska tilllämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

120

1.7 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2009:47 ) om vissa kommunala befogenheter

Härmed föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

4 §3

En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.

En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller

19 kap. lagen (2016:1146) om

upphandling inom försörjningssektorerna.

Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725)

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

3 Senaste lydelse 2017:755.

SOU 2018:44 Författningsförslag

121

1.8 Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162)

Härigenom föreskrivs i fråga om upphandlingsförordningen (2016:1162)

dels att 2 §, 11 § och 13 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska föras in sju nya paragrafer, 4 a §, 5 a §, 14 a § och

19–22 §§ och närmast före 4 a § och 14 a § nya rubriker med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §

En annons om upphandling enligt 10 kap., 17 kap. 16 § och 18 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 10 kap, 16 kap. 16 § och17 kap. 2 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller 8 kap. och 14 kap. 16 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering.

En annons om upphandling enligt 10 kap., 17 kap. 16 §, 18 kap. 2 § och 19 kap. 21 och 22 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 10 kap, 16 kap. 16 §, 17 kap. 2 § och 19 kap. 21 och

22 §§ lagen (2016:1146) om upp-

handling inom försörjningssektorerna eller 8 kap. och 14 kap. 16 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering.

En annons enligt 8 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska skickas elektroniskt eller på annat sätt till publikationsbyrån för publicering. Vid förfarande med förkortade tidsfrister enligt 9 kap. 7 § samma lag ska annonsen eller meddelandet skickas antingen med elektroniska medel eller med telefax.

En upphandlande myndighet eller enhet får dessutom offentliggöra upphandlingen på något annat sätt under förutsättning att 6, 9 och 10 §§ följs.

Författningsförslag SOU 2018:44

122

Annonsering av upphandlingar i en allmänt tillgänglig databas

4 a §

Annonsering enligt 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, 15 kap. 6 § och 15 a kap. 6 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska göras i en allmänt tillgänglig databas.

5 a §

En annons enligt 19 kap. 6 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. 6 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla information om:

1. kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten eller enheten,

2. om upphandlingen avser a. tilldelning av ett kontrakt, eller

b. ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas,

SOU 2018:44 Författningsförslag

123

3. för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser att ingå ramavtal med,

4. vad som ska upphandlas,

5. var upphandlingsdokumenten kan hämtas,

6. hur en leverantör kan anmäla sitt intresse att delta i upphandlingen samt hur anbud eller anbudsansökan ska lämnas,

7. den dag då anbud eller anbudsansökan senast ska ha kommit in, och

8. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

När avsikten med annonsen endast är att informera om en kommande upphandling behöver information enligt första stycket 7 eller 8 inte lämnas, om datum enligt första stycket 7 ännu inte har bestämts. När så har skett ska de leverantörer som har anmält sitt intresse att delta i upphandlingen informeras.

11 §

En förhandsannons som används som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller10 kap. 2 § första stycket lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ska skickas för publicering senast 35 dagar men tidigast 12 månader före den dag

En förhandsannons som används som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § första stycket eller

19 kap. 21 § lagen (2016:1145)

om offentlig upphandling, 10 kap. 2 § första stycket eller 19 kap.

21 § lagen (2016:1146) om upp-

handling inom försörjningssektorerna ska skickas för publicering senast 35 dagar men tidigast

Författningsförslag SOU 2018:44

124

då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 månader från den dag annonsen skickades.

12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 månader från den dag annonsen skickades.

13 §

En annons enligt 19 kap. 13 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 13 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och

15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om

upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla

En annons enligt 19 a kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 a kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och

15 a kap. 6 § lagen (2011:1029)

om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla

1. den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter,

2. uppgifter om föremålet för och värdet av kontraktet,

3. namn och kontaktuppgifter avseende den eller de som har tilldelats kontraktet,

4. skälen till att upphandlingen inte har annonserats, och

5. de upplysningar i övrigt som är relevanta.

Annonsen ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas.

Upphandlingsdokumenten

14 a §

Beskrivningen i upphandlingsdokumenten enligt 19 kap. 7 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 7 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. 7 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och

SOU 2018:44 Författningsförslag

125

säkerhetsområdet ska omfatta uppgifter såsom

1. hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt

a. om dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen och vad dialogen kan omfatta,

b. i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbudsgivarens lämplighet,

c. i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upphandlingen (krav på minsta acceptabla kapacitet),

d. i förekommande fall, hur urval av anbudssökande kommer att ske,

e. i förekommande fall, minimikrav på det som ska anskaffas,

2. vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning,

3. kommersiella villkor,

4. särskilda villkor för fullgörande av kontraktet. och

5. för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas, vilka villkor som föreskrivs för metoden när det gäller

a. hur metoden kommer att användas, och

b. hur kontrakt kommer att tilldelas.

Författningsförslag SOU 2018:44

126

Ansökningsavgift

19 §

Ansökningsavgift enligt 20 kap. 19 a § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 20 kap. 19 a § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, 16 kap. 19 a § lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner och 16 kap. 19 a § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska tas ut av domstolen när ett mål inleds.

Avgiften betalas till staten.

20 §

Ansökningsavgiften tas ut med ett belopp som uppgår till 7 500 kronor.

21 §

Ett beslut om ansökningsavgift enligt denna förordning får överklagas till Domstolsverket. Överklagandet ska inom ett år från den dag då avgiften betalades in till den domstol som meddelade beslutet.

Den omständigheten att överklagandet getts in till Domstolsverket hindrar inte att överklagandet tas upp till prövning, om handlingarna har kommit in före överklagandetidens utgång.

Domstolsverkets beslut får inte överklagas.

SOU 2018:44 Författningsförslag

127

22 §

Domstolsverket får meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna förordning såvitt avser bestämmelserna om ansökningsavgifter i allmän förvaltningsdomstol.

1. Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 19–22 §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

129

2 Utredningens uppdrag och arbete

2.1 Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utredare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF, som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är enligt kommittédirektiven att utreda hur regelverket kan göras enklare och flexiblare. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om motsvarande regler bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i LUK och LUFS. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leverantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer.

Utredaren ska också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar. Utredaren ska vidare föreslå regler om hur detta kan utformas. Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller övriga åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.

Utredningens direktiv är fogat till betänkandet som bilaga 1.

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2018:44

130

2.1.1 Avgränsning av uppdraget

Utredningen har tolkat uppdraget att föreslå enklare och flexiblare regler för upphandling under tröskelvärdena som att det omfattar all upphandling som för närvarande regleras i 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar översynen och förslagen såväl reglerna för upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde, som reglerna för upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till respektive lag (sociala tjänster och andra särskilda tjänster), såväl över som under det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.

Utredningen ska enligt sina direktiv överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Med hänsyn till utredningens tidsramar och den närmare avfattningen av uppdraget i denna del har arbetet inriktats på att utforma förslag till regler om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter i överprövningsmål.

Under arbetet har det framförts önskemål om att utredningen ska analysera hur vissa av bestämmelserna i den nya förvaltningslagen (2017:900) förhåller sig till upphandlingsreglerna, med anledning av regeringens förslag om vissa följdändringar till följd av den nya förvaltningslagen (prop. 2017/18:235). Det har också från experter och andra aktörer framförts att utredningen, med anledning av regeringens förslag om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan (prop. 2017/18:151), borde klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter på det icke direktivstyrda området. Varken utredningens snäva tidsram eller dess resurser har emellertid tillåtit ett så omfattande arbete som det skulle innebära att på ett seriöst sätt gripa sig an de nämnda frågorna. Utredningen noterar i sammanhanget att riksdagens inställning till regeringens lagförslag inte varit känd under utredningsarbetet.

2.2 Utredningens arbete

Utredningen har haft sammanlagt fem möten med experterna samt därutöver mottagit skriftliga synpunkter från experterna vid flera tillfällen.

Samtidigt som utredningen tillsattes gav regeringen Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att i samverkan med Konkurrensverket analysera och kartlägga överprövningsmål. Utredningen har i enlighet

SOU 2018:44 Utredningens uppdrag och arbete

131

med sina direktiv samrått med Upphandlingsmyndigheten med anledning av detta uppdrag.

Utredningen ska enligt sitt uppdrag redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen ska även närmare redogöra för och analysera hur Danmark, Finland, Norge, Nederländerna och Tyskland samt, om det bedöms befogat, andra EU-medlemsstater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar. Utredningen har i syfte att inhämta sådana uppgifter och erfarenheter skickat två enkäter till utvalda medlemsstater samt Norge. De uppgifter som utredningen erhöll på detta sätt har sedan kompletteras med riktade frågor till respektive stat. Utredningen har därtill besökt det norska Nærings- og fiskeridepartementet. De uppgifter som utredningen erhållit på detta sätt har sedan kompletterats genom egna studier av författningstext, rapporter och annat material från de undersökta länderna liksom av studier som gjorts av kommissionen.

Utredningen ska enligt sina direktiv genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt. Utredningen har därför haft en referensgrupp bestående av praktiskt verksamma inköpare och upphandlare för upphandlande myndigheter och enheter från kommuner, landsting och statliga myndigheter. Utredningen har haft ett möte med referensgruppen samt inhämtat vissa kompletterande skriftliga synpunkter.

Utredningen har vidare haft ett stort antal möten med representanter för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer, branschorganisationer samt andra berörda aktörer, inklusive advokater och andra med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upphandlingsmål. Utredningen har medverkat vid flera konferenser och ”work shops” för att berätta om utredningens uppdrag och arbete samt inhämta deltagarnas synpunkter. Utredningen har genom sitt utåtriktade arbete, tillsammans med egen erfarenhet, uppnått syftet att skapa sig en bra bild av de problem som det nuvarande regelverket skapar i den praktiska tillämpningen. Utredningen har också fått många värdefulla synpunkter i fråga om avgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål.

Utredningen har därutöver inhämtat synpunkter och kompletterande uppgifter från representanter för Stockholms tingsrätt, Institutet mot mutor, Upphandlingsmyndigheten och Domstolsverket.

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2018:44

132

Utredningen riktar ett varmt tack till experterna och alla andra som bidragit med erfarenheter, synpunkter och förslag till utredningens arbete. Utredningen riktar ett särskilt tack till de representanter från Domstolsverket, Stockholms tingsrätt, Upphandlingsmyndigheten och norska Nærings- og fiskeridepartementet som varit utredningen behjälpliga i arbetet.

2.3 Utmaningar

En generell utmaning för utredningen har varit att förhålla sig till de många andra lagstiftningsinitiativ som har tagits på upphandlingsområdet. Det är, bildligt talat, redan många bollar i luften för såväl utredningen som remissinstanser och riksdag att hantera. Genom detta betänkande skjuts dessutom ytterligare en boll upp i luften.

Utredningens uppdrag har delvis överlappats av det lagstiftningsarbete som omnämns i utredningens direktiv och som syftar till ändrade regler för upphandling av välfärdstjänster (prop. 2017/18:158). De s.k. välfärdstjänsterna är en del av de s.k. sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som omfattas av utredningens uppdrag. Riksdagen kommer inte att ta slutlig ställning till regeringens proposition förrän efter att utredningen har slutfört sitt arbete. Att det således parallellt med utredningsarbetet har pågått ett lagstiftningsarbete som rör delvis samma frågor har inneburit en utmaning i rent formell mening men också materiellt. Utredningen har givetvis beaktat förslagen i propositionen, men har valt att utforma betänkandets förslag till reglering med utgångspunkt från i första hand egna överväganden om hur uppdraget att föreslå ett enklare och flexiblare regelverk bäst genomförs.

I samband med den höjning av direktupphandlingsgränserna som gjordes den 1 juli 2014 förutskickade regeringen en utvärdering efter tre år. Utredningen har valt att inte föreslå någon ändring av de aktuella direktupphandlingsgränserna, i avvaktan på att den utvärderingen kommer till stånd.

I departementspromemorian Statistik på upphandlingsområdet1lämnas förslag som syftar till en förbättrad upphandlingsstatistik. Ett sådant syfte går inte alltid hand i hand med det uttalade syftet

SOU 2018:44 Utredningens uppdrag och arbete

133

med denna utrednings uppdrag; att göra regelverket enklare och flexiblare.

De förslag som Överprövningsutredningen lade i sitt betänkande (SOU 2015:12) bereds för närvarande inom Regeringskansliet. Förslagen har uppenbara beröringspunkter med denna utrednings arbete, och i den utsträckning de leder till lagstiftning kan detta påverka såväl behovet av som effekterna av att införa ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål.

2.4 Betänkandet disposition

Betänkandet är indelat i tre delar. I den första delen (avsnitt 3–19) återfinns utredningens överväganden och förslag om ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

I den andra delen (avsnitt 20–23) finns överväganden och förslag om införandet av processkostnadsansvar och ansökningsavgift i överprövningsmål.

I den tredje delen (kapitel 24–26) finns utredningens överväganden i fråga om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser, konsekvenser och författningskommentaren.

Till betänkandet fogas tre särskilda yttranden (bilaga 2–4).

DEL 1

Enklare och flexiblare upphandlingsregler

137

3 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

3.1 Äldre regler om myndigheters inköp

Statliga myndigheter hade redan på 1800-talet regler för hur upphandlingar skulle genomföras. De äldsta reglerna gällde för militära organisationer. Med 1920 års upphandlingsförordning beslutades mer moderna regler, men främst genom 1952 års upphandlingskungörelse infördes regler som mest liknar de regler vi har i dag.

År 1973 utfärdades upphandlingskungörelsen (1973:600).1 Kungörelsen gällde för de statliga myndigheterna. Den 1 juli 1986 trädde upphandlingsförordningen (1986:366) i kraft, vilken materiellt väsentligen motsvarade den tidigare kungörelsen. Till förordningen utfärdade dåvarande Riksrevisionsverket föreskrifter, som var bindande för statliga myndigheter, samt allmänna råd och kommentarer. Reglerna samlades i ett häfte, ”Bestämmelser för statlig upphandling”, som gavs ut av Riksrevisionsverket.

För kommunernas del kom det första regelverket 1973, när bl.a. dåvarande Svenska kommunförbundet beslöt att rekommendera samtliga kommuner och landsting att anta det kommunala upphandlingsreglementet med tillhörande anvisningar. Reglementet motsvarade i huvudsak upphandlingskungörelsen. När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, hade samtliga landsting och i stort sett alla kommuner antagit reglementen.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

138

3.2 EG-rättens inträde – 1992 års LOU

Det främsta skälet för den översyn som ledde fram till 1992 års LOU var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av EG-reglerna på området för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa skulle gälla enligt det av Sverige då ingångna, men ej ikraftträdda, EES-avtalet. De regler som var i fråga motsvarade de då gällande EG-direktiven på området.

På samma sätt som i nuvarande upphandlingsdirektiv var direktivens regler tillämpliga endast för upphandlingar vars uppskattade värden översteg vissa gränsvärden, s.k. tröskelvärden. Tröskelvärdena angavs i direktiven. Som nyss framgått gällde vid denna tid inte några tvingande regler under tröskelvärdena för bl.a. kommunerna i Sverige. Bestämmelserna i 1992 års LOU om upphandling över tröskelvärdena skulle emellertid – till följd av upphandlingsdirektivens omfattning – tillämpas av såväl statliga myndigheter som kommunala myndigheter. Lagen skulle vidare tillämpas av de statliga och kommunala bolag som var att betrakta som s.k. upphandlande enheter enligt 1 kap. 6 § i 1992 års LOU och av de organisationer samt vissa privata företag som var upphandlande enheter enligt 4 kap. 1 § i 1992 års LOU. Att den nya regleringen skulle gälla även för kommunerna var den främsta anledningen till att reglerna till övervägande del gavs lagform.2

Regler om icke direktivstyrd upphandling togs in i 1992 års LOU

Den version av LOU som först beslutades innehöll främst regler om upphandlingar vars beräknade värde översteg de tröskelvärden som angavs i lagen. Några få bestämmelser skulle tillämpas generellt, dvs. för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Upphandlingsförordningen gällde ännu för den statliga upphandlingen, och var mönster för den kommunala upphandlingen.

Redan innan lagen hade hunnit träda i kraft initierades emellertid ytterligare ett lagstiftningsärende, där lagen kompletterades med regler om upphandling under tröskelvärdena. De reglerna togs in i ett eget kapitel i lagen (6 kap.) och var på plats när lagen trädde i

2 Prop. 1992/93/88 s. 39 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

139

kraft den 1 januari 1994 – då också EES-avtalet började gälla. Lagstiftaren ville undvika en ordning där den offentliga upphandlingen skulle komma att regleras i flera olika regelverk. Ytterligare en besvärande konsekvens av den först beslutade ordningen var att kretsen av upphandlande enheter under tröskelvärdena skulle bli mindre än den nya krets av upphandlande enheter (med vilket, med nutida terminologi, avsågs såväl upphandlande myndigheter som upphandlande enheter) som skulle tillämpa LOU vid upphandling över tröskelvärdena.

På detta sätt kom all upphandling i Sverige att regleras i en och samma lag. Skälen för denna ordning var, för det första, att det ansågs att det låg ett egenvärde i att all offentlig upphandling reglerades i en och samma författning. För det andra skulle endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skulle detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde borde kretsen av upphandlande enheter vara densamma såväl över som under tröskelvärdena. Att även regleringen under tröskelvärdena skulle gälla för kommunerna var för övrigt också denna gång skälet till att reglerna gavs lagform.3

Regeringen konstaterade i förarbetena att reglerna för den internationella upphandlingen i LOU var mer detaljerade än de regler som hittills hade gällt i Sverige. Detta sågs som naturligt, med hänsyn till att konkurrens skulle uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gällde mindre upphandlingar gavs utrymme för en mindre omfattande formell reglering. Regeringen fann emellertid att de icke direktivstyrda reglerna likväl borde avvägas så att de var praktiska att använda även i internationellt hänseende.4

B-tjänster upphandlades enligt de icke direktivstyrda reglerna

Vid tiden för arbetet med 1992 års LOU hade Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet) nyligen beslutats i EG. Genom det direktivet introducerades uppdelningen av tjänster i två olika slag, för vilka olika regler gällde. De

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

140

s.k. A-tjänsterna skulle upphandlas med tillämpning av direktivets regler om annonsering m.m. För de s.k. B-tjänsterna gjordes dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling gällde endast reglerna om användning av tekniska specifikationer samt om meddelande i efterhand om att en upphandling avslutats (s.k. efterannonsering).

1992 års LOU anpassades efter tjänsteupphandlingsdirektivets bestämmelser. Genom den utformning som lagen hade fått i det första lagstiftningsärendet, skulle upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i huvudsak ha reglerats endast på så sätt att upphandling skulle göras enligt huvudregeln om affärsmässighet och att resultatet av upphandlingen skulle efterannonseras. Något reglerat förfarande om t.ex. anbudsinfordran angavs inte. I praktiken skulle alltså upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i så gott som samtliga moment vara oreglerad.

I det kompletterande lagstiftningsärendet beslutades emellertid att reglerna för upphandling under tröskelvärdena skulle gälla för all upphandling av B-tjänster, oavsett B-tjänstens värde. I den departementspromemoria som hade föregått det kompletterande lagstiftningsärendet hade föreslagits att endast upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle omfattas av dessa regler. För upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet skulle alltså den väsentligt mindre reglerade ordningen fortsätta att gälla. Samtliga remissinstanser som behandlade frågan invände mot detta. De förordade att den ordning som föreslogs för upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle gälla, oavsett värde. Regeringen instämde i att skillnaden i regleringens omfattning över respektive under tröskelvärdet var opåkallad. B-tjänsterna avsåg i huvudsak tjänster som utgjorde en betydande del av den offentliga sektorns upphandling. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det låg ett värde i att den upphandlingen fick en i huvudsak likartad reglering.5

De icke direktivstyrda reglerna i 1992 års LOU vid ikraftträdandet

När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, innehöll lagens sjätte kapitel regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde. Kapitlet reglerade också

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

141

upphandlingar som omfattades av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte hade en civil användning och omfattades av artikel 296 i Romfördraget.

Sjätte kapitlet innehöll vid ikraftträdandet 17 paragrafer. I 1 § angavs kapitlets tillämpningsområde. Upphandling skulle enligt 2 § göras genom förenklad upphandling, med vilket avsågs ett förfarande där alla leverantörer hade rätt att delta, deltagande leverantörer skulle lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fick förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling fick dock användas om upphandlingens värde var lågt eller om det fanns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten skulle vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling.

Härutöver innehöll kapitlet bestämmelser om förfrågningsunderlag och infordrande av anbud (3–6 §§), mottagande och öppnande av anbud (7 och 8 §§), krav som får ställas på leverantören (9 och 10 §§), prövning av anbud (11 och 12 §§), dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar (13–15 §§), särskilda bestämmelser för upphandling av B-tjänster (16 §) samt upphandling som rörde rikets säkerhet m.m. (17 §).

Bestämmelsen om infordrande av anbud i 4 § innebar att en upphandlande enhet som använde förenklad upphandling skulle infordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Vid avvägningen av hur omfattande annonseringen eller utskicket behövde vara, skulle enheten särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i lagens 1 kap. 4 §. Det fanns alltså inget absolut krav på att upphandlingar skulle annonseras.

Regelverket byggdes ut efter hand

Regelverket i 6 kap. i 1992 års LOU kom med tiden att byggas ut, främst när det gällde tillgängliga förfaranden, annonseringsskyldighet och dokumentation. Ledstjärnan för arbetet kan sägas ha varit förenkling. En effekt blev emellertid att både antalet paragrafer i kapitlet i sig och antalet hänvisningar till paragrafer i övriga kapitel ökade.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

142

När lagen hade varit i kraft i några år, fick Upphandlingskommittén i uppdrag att bl.a. göra en översyn av 6 kap. Kommittén konstaterade att, trots att det ibland hade framkommit kritik mot att reglerna i kapitlet var krångliga, det inte hade förts fram krav till kommittén på ett avskaffande av kapitlet eller en återgång till den reglering som gällde före år 1994. Regler för upphandling under tröskelvärdena hade tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Kommittén ansåg därför att det även fortsättningsvis skulle finnas regler för icke direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. LOU skulle finnas kvar.

Kommittén lämnade ett antal ändringsförslag och konstaterade att i dess arbete med 6 kap. skulle regelförenkling vara en ledstjärna. Enligt kommittén innebar en förenkling i detta sammanhang dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kunde lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. borde enligt kommittén inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen.6

Kommitténs förslag ledde bl.a. till att en ny upphandlingsform infördes för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde, nämligen urvalsupphandling. Den upphandlingsformen innebar att alla leverantörer hade rätt att ansöka om att få lämna anbud, och den upphandlande enheten bjöd in vissa av sökandena att lämna anbud. Under remissbehandlingen hade invänts att kommitténs förslag i denna del var mindre väl avvägt i förhållande till önskemålet om ett lättillämpat regelverk. Regeringen menade emellertid att införandet av en ny upphandlingsform kunde ses som att upphandlingen kunde underlättas, snarare än att den blev mer komplicerad.7

Vidare infördes i princip obligatorisk annonsering vid såväl förenklad upphandling som urvalsupphandling. Huvudregeln blev att annonsering skulle ske i elektroniska databaser, som var allmänt tillgängliga. Regeringen ansåg att öppenhet var mycket viktigt främst för små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling, och att dessa möjligheter skulle öka om praktiskt taget

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

143

alla upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Regeringen hänvisade även till en rapport från dåvarande Nämnden för offentlig upphandling. Av rapporten framgick att andelen upphandlande enheter som ansåg att de hade kunnat göra besparingar tack vare införandet av LOU var störst i den grupp som hade ökat annonseringen.8

I syfte att inte ha en strängare reglering för upphandlingar under tröskelvärdena än för upphandlingar över tröskelvärdena infördes också en möjlighet för en upphandlande enhet att utan föregående annonsering begära anbud av en enda leverantör. Den möjligheten skulle stå till buds i sådana situationer när det, vid upphandling över tröskelvärdena, hade varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.9

Dokumentationskraven skärptes, vilket gällde för alla upphandlingar utom sådana direktupphandlingar som avsåg lågt värde. En upphandlande enhet skulle dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet.10

I samma lagstiftningsärende genomfördes också vissa lagtekniska anpassningar. Vissa bestämmelser hade införts i både 6 kap. och andra kapitel i lagen, efter förebild av bestämmelser i upphandlingsdirektiven. Några av bestämmelserna i de övriga kapitlen hade därefter ändrats, medan ingen ändring hade skett i motsvarande bestämmelser i 6 kap. Nu gavs de motsvarande lydelse. Syftet var att få en enhetlig tillämpning.

Ett alternativ, vilket också var kommitténs förslag, hade varit att göra hänvisningar i 6 kap. till bestämmelserna i lagens övriga kapitel. Regeringen ansåg dock att det av pedagogiska skäl kunde vara värdefullt att de paragrafer som gällde vid upphandling enligt 6 kap. så långt som möjligt återfanns i det kapitlet. Det hade pekats på att inköpare som tillämpade 6 kap. LOU ofta inte hade den juridiska skolning som krävdes för att snabbt och enkelt tillgodogöra sig lagtext med hänvisningar till paragrafer i andra kapitel.11 Ändringarna som gjordes efter Upphandlingskommitténs förslag trädde i kraft den 1 januari 2001.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

144

I ett senare lagstiftningsärende föreslog regeringen bl.a. att direktupphandling skulle få ske om värdet understeg fem prisbasbelopp (motsvarande 189 500 kronor i då gällande penningvärde). Även detta var en följd av förslag från Upphandlingskommittén.12Med andra ord föreslogs att begränsningen ”lågt värde” skulle överges till förmån för en beloppsbestämd gräns. Riksdagen avslog emellertid det förslaget. Finansutskottet fann att effekterna av en fastställd gräns för direktupphandling behövde analyseras ytterligare. Bestämmelserna som angav att direktupphandling fick medges om det är fråga om lågt värde behölls därför tills vidare.13

Upphandlingskommittén hade föreslagit en regel om att direktupphandling skulle få ske av tjänster som innefattade hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Regeringen ansåg att den föreslagna regeln innehöll alltför vaga begrepp och gick därför inte vidare med denna. De avsedda situationerna borde, enligt regeringens uppfattning, anses utgöra sådana synnerliga skäl som gav rätt till direktupphandling. Däremot ändrades bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl, så att den inte skulle framstå som onödigt restriktiv. De exemplifierande orden ”såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter utanför den upphandlande enhetens kontroll” utgick. Därmed borde, enligt regeringen, undantaget för synnerliga skäl även omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare hade utsett tjänsteleverantören.14

3.3 Huvudregeln om affärsmässighet

Principen om affärsmässighet i äldre regelverk

Att upphandlingen skulle bedrivas affärsmässigt var under lång tid en grundläggande princip för den statliga upphandlingen. Långt tillbaka var innebörden av upphandlingsreglerna främst en uppmaning till myndigheterna att handskas försiktigt med offentliga medel. I äldre regelverk hade priset större tyngd, men i senare regelverk kan

12 Prop 2001/02:142 s. 47 f. 13 Bet. 2001/02:FiU12. 14Prop. 2001/02:142 s 49 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

145

principen om affärsmässighet sägas ha kommit att innebära ett krav på den upphandlande enheten att tillförsäkra det offentliga mest värde för pengarna.

Vid tiden för 1973 års upphandlingskungörelse ansågs principen bygga på antagandet att det som var mest förmånligt i den enskilda upphandlingen också var mest fördelaktigt på sikt från samhällsekonomisk synpunkt. På så sätt uppnåddes en optimal resursfördelning. Vad affärsmässigheten omfattade i olika upphandlingssituationer fick bestämmas efter en sammanvägning av relevanta omständligheter i varje enskilt fall, såsom pris, kvalitet samt anbudsgivarens förmåga att fullgöra sina åtaganden.

Affärsmässighetsbegreppet användes också för att markera att myndigheterna hade att bedöma upphandlingen enbart som en affärstransaktion. Andra, vidare bedömningar, såsom sysselsättnings-, närings-, försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn fick inte tas. I vissa fall kunde principen om affärsmässighet behöva modifieras av sådana hänsyn. Dessa bedömningar skulle emellertid göras av regeringen, och inte av myndigheterna själva.15

Huvudregeln om affärsmässighet i 1992 års LOU

Även i 1992 års LOU var huvudregeln, enligt dess 1 kap. 4 §, att upphandling skulle göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som fanns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skulle behandlas utan ovidkommande hänsyn. Huvudregeln gällde vid all upphandling enligt lagen, dvs. såväl över som under tröskelvärdena och för upphandling av Btjänster, oavsett värde.

Begreppet affärsmässighet hade, tillsammans med paragraftexten i övrigt, förts över till LOU från 1986 års upphandlingsförordning och det kommunala upphandlingsreglementet med endast marginella ändringar. Enligt lagens förarbeten var avsikten med lagen att införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt, för att undvika att andra regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar i andra avtalsländer. Regeringen konstaterade att enligt både EG:s och Sveriges regelverk gällde att

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

146

upphandling skulle ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett ickediskriminerande sätt.16 Genom kraven i 1 kap. 4 § i 1992 års LOU på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skulle ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten, att upphandling ska genomföras i konkurrens och utan diskriminering, genomförda i svensk rätt.17

Det gjordes emellertid gällande i den allmänna debatten att huvudregeln om affärsmässighet i LOU var onödigt begränsande. Margareta Hentze och Hans Sylvén var i sin lagkommentar18 kritiska mot portalparagrafens utformning. De menade att det nationella kravet på affärsmässighet, i kombination med begreppet ”utan ovidkommande hänsyn”, innebar att andra hänsyn, såsom miljöhänsyn och sociala hänsyn, inte fick tas vid upphandlingen. Andra än rent företagsekonomiska aspekter kunde inte åberopas i upphandlingar, oavsett om gemenskapsrätten skulle lämna vissa öppningar. Kravet på affärsmässighet gick enligt denna uppfattning ibland längre än vad gemenskapsrätten krävde.19

Mot bakgrund av bl.a. den nyss redovisade invändningen övervägde Upphandlingskommittén om affärsmässighetsbegreppet borde modifieras eller helt ersättas med en hänvisning till de grundläggande EG-rättsliga principerna för upphandling. Kommittén konstaterade träffande att den traditionella och snäva uttolkningen av affärsmässighetsbegreppet, som hade sina rötter i den gamla upphandlingsförordningen, inte var anpassad till EG-rätten. Den tolkningen hade sitt ursprung i en rättsutveckling i Sverige med en helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG.

Det fanns dock enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen användes så effektivt som möjligt. Med andra ord; att det inte längre var aktuellt att göra goda affärer. Vidare bedömde kommittén att en modifiering eller ett borttagande av begreppet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemen-

16Prop. 1992/93:88 s. 37 f. 17a. prop. s. 40 och s. 59–60, se även prop. 2006/07:128 del 1 s. 153 f. 18 Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, Stockholm 1998. 19 a. arb. s. 43 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

147

skapsrätten. Äldre och mer inskränkta tolkningar av affärsmässighetsbegreppet torde enligt kommittén ha blivit obsoleta i och med Sveriges anslutning till EG. Kommittén föreslog därför inte någon ändring av begreppet.20

3.4 2007 års LOU och LUF

2004 års LOU-direktiv och 2004 års LUF-direktiv genomfördes i svensk rätt genom två nya lagar, 2007 års LOU och 2007 års LUF, vilka ersatte 1992 års LOU. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster samlades i ett eget kapitel, 15 kap. i respektive lag.

Begreppet affärsmässighet utmönstrades och huvudregeln om affärsmässighet uttrycktes i stället med en bestämmelse som hänvisade till fem grundläggande EG-rättsliga principer för upphandling.

Kapitlet gällde således för upphandling av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt under tröskelvärdena. Liksom tidigare gällde kapitlet också för all upphandling av B-tjänster, oavsett värde. Vidare reglerades försvars- och säkerhetsupphandlingar.

Genom 2007 års lagar introducerades också uppdelningen i upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Den uppdelningen har behållits i senare lagar. Upphandlande myndigheter är sådana myndigheter m.fl. organ som är skyldiga att upphandla enligt LOU. Sådana myndigheter och organ som är skyldiga att upphandla enligt LUF för vissa verksamheter inom försörjningssektorerna kallas upphandlande enheter.

En portalbestämmelse med hänvisning till de EG-rättsliga principerna

Som nyss nämnts utmönstrades begreppet affärsmässighet till förmån för en portalbestämmelse i vardera lagen som hänvisade till fem grundläggande principer för upphandling; likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering, samt principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Den bestämmelsen gällde för all upphandling enligt lagarna, således även för upphandling enligt lagarnas 15 kap.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

148

Så som bestämmelsen kom att utformas innefattade den, enligt regeringen, ett krav på upphandlande myndigheter och enheter att utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns. Detta krav hölls nu fram, såväl av Upphandlingsutredningen 2004 som av regeringen, som den väsentliga betydelsen av affärsmässighetsbegreppet. Kravet tillgodosågs genom att en upphandlande myndighet eller enhet i ett upphandlingsärende iakttog de grundläggande EG-rättsliga principerna för upphandling. Regeringen såg inte tillräckliga skäl att behålla begreppet affärsmässighet. Det väsentliga var att lagen utformades i syfte att konkurrensen kom att tas tillvara vid upphandlingar.

Avsikten med den valda utformningen var också att ge en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medgav.21

I en rättshistorisk kontext är det intressant att konstatera att den svenska lagstiftaren genom 2007 års upphandlingslagar definitivt kan sägas ha övergett ett mer nationellt präglat synsätt till förmån för ett konkurrensrättsligt, europeiskt präglat synsätt. Ett syfte med de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna var, och är alltjämt, att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska handskas väl med offentliga medel och få värde för pengarna. Medlet för att uppnå detta är att ta till vara konkurrensen på bästa sätt. Det sistnämnda torde enligt utredningen kunna beskrivas som det främsta skälet till varför upphandlingsreglerna är utformade som de är. Detta gäller för såväl det direktivstyrda regelverket som det icke direktivstyrda.

De icke direktivstyrda reglerna i 2007 års lagar vid ikraftträdandet

Till grund för utformningen av den icke direktivstyrda regleringen i 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF låg förslag från Upphandlingsutredningen 2004, lagda i ett delbetänkande (SOU 2005:22). När propositionen beslutades (prop. 2006/07:128) hade utredningen överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I slutbetänkandet lades efter en allmän översyn bl.a. fram förslag om förenkling av de icke direktivstyrda bestämmelserna. Slutbetänkandet remissbehandlades vid tiden för propositionen och kom huvudsakligen att behandlas i ett senare lagstiftningsärende (se nedan).

21Prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

149

I sak kom den icke direktivstyrda regleringen väsentligen att motsvara den som dittills hade gällt enligt 6 kap. i 1992 års LOU. En större förändring var att de obligatoriska uteslutningsgrunderna på det direktivstyrda området gjordes tillämpliga. Från att det tidigare var föreskrivet en möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer i vissa situationer, t.ex. om leverantören befann sig i konkurs eller likvidation, var myndigheterna och enheterna nu också skyldiga att utesluta leverantörer vid viss allvarlig brottslighet av ekonomiskt slag.22

Regleringen i 15 kap. LOU respektive 15 kap. LUF var i allt väsentligt överensstämmande. Vid ikraftträdandet innehöll kapitlet 23 paragrafer. I en inledande paragraf (2 §) angavs vissa bestämmelser i lagens övriga kapitel som skulle tillämpas vid upphandling enligt kapitlet. Det gällde bl.a. bestämmelserna om tillämpningsområdet och de allmänna bestämmelserna i 1 kap. samt definitionerna i 2 kap., samt bestämmelsen i 11 kap. 6 § om krav på registrering.

Av 3 § framgick att förenklat förfarande och urvalsförfarande var de upphandlingsförfaranden som alltid var tillgängliga. Vidare att förutsättningarna för att få använda direktupphandling alltjämt var att kontraktets värde var lågt eller att det fanns synnerliga skäl.

I de följande paragraferna gjordes i vissa fall ytterligare hänvisningar till bestämmelser i lagen. Exempelvis hänvisades i 7 § första stycket om förfrågningsunderlagets innehåll till bestämmelser i 6 kap. om tekniska specifikationer och miljömärken. I 8 § om kommunikationsmedel hänvisades till bestämmelser i 9 kap. i detta ämne. I 13 § om kontroll och uteslutning av leverantörer hänvisades till bestämmelserna om obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder i 10 kap. 1 § respektive 2 och 3 §§.

I vissa fall reglerades fristående i en paragraf vad som skulle gälla, trots att det fanns en direkt motsvarande bestämmelse i de direktivstyrda delarna av lagen. Exempelvis motsvarades 17 § om förkastande av onormalt låga anbud av en likalydande bestämmelse i 12 kap. 3 § första stycket i båda lagarna.

Ytterligare en variant fanns i 16 § om tilldelningsgrunder. Den paragrafen innehöll dels en fristående reglering som hade en direkt motsvarighet i 12 kap. 1 §, dels en hänvisning till 12 kap. 1 § andra stycket. Hänvisningen gjordes i fråga om exempel på faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten kunde ta hänsyn till

22 a. prop. del 1 s. 434 f.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

150

när ett kontrakt skulle tilldelas det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. I 19 § reglerades en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna underrättelser om beslut vid förenklat förfarande och urvalsförfarande. Eftersom det rörde sig om specifikt nationella förfaranden var bestämmelsen i så måtto unik. När det gällde vilka beslut som utlöste underrättelseskyldigheten, och i fråga om underrättelsens innehåll, hänvisades dock till bestämmelserna i 9 kap. 9 och 10 §§.

Slutligen fanns reglering som var unik för 15 kap. Exempelvis fanns det inte någon direkt motsvarighet i lagen i övrigt till bestämmelsen i 18 § om dokumentationsskyldighet. Bestämmelserna i såväl 9 kap. 12 § LOU, om skyldighet att upprätta protokoll, som 9 kap. 14 § LUF, om skyldighet att bevara information, var båda mer detaljerade än den nyss nämnda icke direktivstyrda bestämmelsen.

Skälen bakom det icke direktivstyrda regelverkets struktur och utformning

Som nämnts ovan, lämnade Upphandlingsutredningen 2004 i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) bl.a. förslag som syftade till att förenkla det icke direktivstyrda regelverket i det som kom att bli 15 kap. i 2007 års LOU och LUF. Någon genomgripande förändring av bestämmelserna föreslogs inte. Bestämmelserna enligt utredningens förslag motsvarade därför i huvudsak lagarnas bestämmelser för upphandlingar som omfattades av direktiven.

Utredningen resonerade kring utformningen av det icke direktivstyrda regelverket, närmare bestämt frågan hur valet bör göras mellan att i det regelverket ta in fristående bestämmelser eller hänvisningar till motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. Som framgått ovan hade frågan övervägts tidigare. Det kan konstateras att den alltjämt är aktuell.

Den princip utredningen valde var att centrala och viktiga bestämmelser, samt bestämmelser av begränsat omfång, togs in i fristående form i det icke direktivstyrda regelverket. I övrigt användes hänvisningar. Principen kan antas ha varit vägledande även för utredningens lagförslag i delbetänkandet (SOU 2005:22), vilket låg till grund för hur 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF kom att struktureras och utformas vid ikraftträdandet (se avsnittet ovan).

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

151

Detta är ett intressant konstaterande eftersom de icke direktivstyrda reglerna i nu gällande lagar i huvudsak är strukturerade och utformade på samma sätt. Låt vara att regeringen, som framgår nedan, valde en något annorlunda formulerad princip vid den vidare behandlingen av utredningens förslag.

Regelförenklingar i upphandlingslagarna

I samband med genomförandet av det s.k. ändringsdirektivet beslutades även om vissa regelförenklingar i 2007 års LOU och LUF, bl.a. i lagarnas 15 kap. (prop. 2009/10:180). Till grund för förslagen låg slutbetänkandet från Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2006:28) och en departementspromemoria (Ds 2009:30).

Regeringen övervägde bl.a. om en särskild lag borde införas för upphandling som inte eller endast till viss del omfattades av direktiven, men kom fram till att ordningen med särskilda kapitel i LOU och LUF skulle behållas. Regeringen bedömde att en separat lag inte i någon nämnvärd omfattning skulle bidra till ökad överskådlighet, tydlighet eller ge utrymme för nationella anpassningar och önskemål. Att bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF skulle tolkas i ljuset av de direktivstyrda bestämmelserna talade också för en för respektive regelsystemen gemensam lag.

Regeringens förslag till utformning av 15 kap. LOU och LUF byggde på att kapitlen i stort behöll sin tidigare struktur, baserad på en i förhållande till upphandlingsprocessen kronologisk ordning. Reglerna i kapitlen omfattade i stor utsträckning hänvisningar till bestämmelser i övriga kapitel vilka var tillämpliga också vid upphandling som reglerades i 15 kap. Därvid eftersträvade regeringen principen att sådana hänvisningar till bestämmelser som regelmässigt ska övervägas vid samtliga upphandlingar försågs med en egen rubrik (t.ex. tekniska specifikationer, kommunikationsmedel vid offentlig upphandling samt mottagande och öppnande av anbud). Övriga hänvisningar skulle återfinnas i en av de inledande paragraferna om tillämpliga bestämmelser.23

Genom de beslutade ändringarna kom 15 kap. 2 § i båda lagarna att utformas som en katalog. I denna angavs bestämmelser i lagen i

23Prop. 2009/10:180 del 1 s. 285.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

152

övrigt som var tillämpliga även vid upphandlingar enligt detta kapitel. Det innebar i sin tur att bestämmelsen om förfrågningsunderlag i 7 §, som hänvisade till bestämmelserna om tekniska specifikationer, kunde utgå. I kapitlet i övrigt hänvisades alltjämt i stor utsträckning till andra bestämmelser i lagen. De olika varianterna av hänvisningar, som har redogjorts för ovan, behölls i huvudsak.

När det gäller regelförenklingar i materiell mening, beslutades bl.a. att nu införa fasta beloppsgränser för direktupphandling. De beloppsgränserna indexerades genom att de bestämdes till en procentsats av vissa tröskelvärden, vilka då liksom nu reviderades vartannat år. Regeringen bedömde att det till tröskelvärdet relaterade procenttalet skulle användas för att få ett värde som ändrades efterhand, för att slippa ändra lagarna enbart på grund av förändringar i kronans värde.24 Att beloppsgränserna blev fasta medförde att också bestämmelser om beräkningen av värdet av kontrakt som omfattades av 15 kap. infördes.

Beträffande övriga fall, då direktupphandling fick användas, knöts nu detta till de direktivstyrda bestämmelserna om förutsättningar att få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det innebar att de dittills gällande bestämmelserna om begäran om anbud utan föregående annonsering upphävdes. Liksom tidigare fick direktupphandling också användas om det förelåg synnerliga skäl.

Definitionen av begreppet direktupphandling ändrades från ”ett förfarande utan krav på anbud” till ”upphandling utan krav på anbud i viss form”. Den dittills gällande definitionen ansågs som missvisande (prop. 2009/10:180 del 1 s. 286). Den definition som då beslutades har förts över till nu gällande lagar på området. Det kan konstateras att denna, alltjämt gällande definition knyter an till förekomsten av anbud och dess form, snarare än frånvaron av ett obligatoriskt krav på konkurrensutsättning genom annonsering. Enligt utredningen kan det ifrågasättas om inte det sistnämnda är det mest utmärkande draget för direktupphandling (se vidare avsnitt 15.1).

I förtydligande syfte infördes också en bestämmelse om rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet, som väsentligen motsvarade vad som gällde på det direktivstyrda området.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

153

Ett nytt förfarande och nya verktyg för upphandling infördes

I samma lagstiftningsärende beslutades att införa ett nytt upphandlingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, på det direktivstyrda området genom nya bestämmelser i 4 kap. LOU. Vidare infördes bestämmelser om elektronisk auktion och om inköpscentraler i både LOU och LUF. Samtliga dessa bestämmelser gjordes tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. genom hänvisningar i katalogen i 15 kap. 2 §. I fråga om konkurrenspräglad dialog i LOU gjordes hänvisningen genom ett nytt andra stycke i 15 kap. 2 §. I 3 § angavs också närmare förutsättningar för när förfarandet fick användas.

3.4.1 Höjd direktupphandlingsgräns

Efter förslag från Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12) och en kompletterande promemoria från Socialdepartementet höjdes den 1 juli 2014 beloppsgränsen för att få använda direktupphandling i 2007 års LOU och LUF samt i LUFS (prop. 2013/14:13, se om LUFS närmare nedan). De fasta beloppen indexerades alltjämt genom att de knöts till vissa med regelbundenhet reviderade tröskelvärden, men procentsatserna höjdes.

Reglerna har i den då beslutade utformningen förts över till 19 kap. i LOU respektive LUF. Direktupphandling enligt LOU får användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 586 907 kronor. Direktupphandling enligt LUF och LUFS får användas om kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 1 092 436 kronor.

Upphandlingsutredningen 2010 hade, på grundval av en analys av professor Jerker Holm och bl.a. en jämförelse av gränsvärden i nordiska grannländer, föreslagit nominella gränsbelopp för direktupphandling, 600 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LOU och 1 200 000 kronor för byggentreprenader som omfattas av LOU, samt 1 000 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LUF och 1 600 000 kronor för upphandling av byggentreprenader som omfattas av LUF.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

154

Regeringen bedömde, i överensstämmelse med en övervägande del av remissinstanserna, att en höjning av direktupphandlingsgränsen kunde vara ett värdefullt moment avseende strategisk upphandling som medförde förenklingar för de upphandlande myndigheterna och enheterna, och som kunde frigöra resurser att lägga på de större och mer arbetskrävande upphandlingarna. Dock fann regeringen att det inte hade framförts några bärande skäl för att överge principen att genom ett procenttal relatera direktupphandlingsgränsen till tröskelvärdet. Regeringen fann, efter en redogörelse för bl.a. professor Jerker Holms analys, sammanfattningsvis att direktupphandlingsgränserna borde justeras och bestämmas till de procenttal som angetts ovan.25

Vidare infördes ett dokumentationskrav beträffande skälen för beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Kravet var betingat av de höjda direktupphandlingsgränserna. Det är dock inte förenat med någon sanktion för underlåtenhet. Slutligen ska de upphandlande myndigheterna och enheterna anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar.

Regeringen bedömde att bestämmelserna om de nya direktupphandlingsgränserna och kravet på dokumentation av direktupphandlingar borde utvärderas när de varit i kraft i tre år. Utvärderingen borde enligt regeringen omfatta bl.a. hur transaktionskostnaderna påverkats hos upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer samt hur direktupphandlingsgränserna påverkat konkurrensen, inte minst för små och medelstora företag.26

Den förutskickade utvärderingen är emellertid ännu inte genomförd.

3.5 Kort om lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Den 1 november 2011 trädde LUFS i kraft. Lagen genomför LUFSdirektivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF rörande upphandling på försvars-

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

155

och säkerhetsområdet utgick. 15 kap. LUFS utformades i enlighet med 15 kap. LOU.27 Se om LUFS vidare avsnitt 19.1.

3.6 Regleringen i LUK ger ett betydande handlingsutrymme

Samtidigt med att LOU- och LUF-direktiven beslutades, dvs. i februari 2014, beslutades också LUK-direktivet. Det direktivet genomfördes, samtidigt med de två andra direktiven, med en helt ny lag, LUK.

LUK gäller för både upphandlande myndigheter och enheter, när de väljer att upphandla ett kontrakt i formen av en tjänstekoncession eller en byggkoncession. Vid sådan upphandling ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. 15 kap. LUK om upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet. Detta kapitel är betydligt kortare än motsvarande kapitel i LOU och LUF.28 Enligt samma mönster som för 19 kap. LOU och LUF gäller 15 kap. LUK för upphandling av koncessioner under tröskelvärdet och för upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster, angivna i lagens bilaga 3, oavsett värde.

I 15 kap. LUK finns 11 paragrafer som reglerar kapitlets tillämpningsområde (1 §), principer för upphandling (2–4 §§), annonsering (5 §), direktupphandling (6 och 7 §§), information till leverantörer (8 §), dokumentation (9 och 10 §§) samt rättsmedel och tillsyn (11 §).

Det finns i 15 kap. LUK inte någon motsvarighet till katalogen i 19 kap. 2 § LOU respektive LUF. I specialmotiveringen till 15 kap. 1 § anges att det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämpliga vid sådan upphandling som omfattas av kapitlets tillämpningsområde, utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde). Bestämmelserna i 5 kap. (tröskelvärde) måste vidare användas för att avgöra om en

27Prop. 2010/11:150 del 1 s. 173. 28Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

156

upphandlings värde beräknas understiga tröskelvärdet och bestämmelserna i 15 kap. därmed blir tillämpliga. Det finns, enligt regeringen, inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upphandling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge de allmänna principerna iakttas.29

I 15 kap. 11 § anges att bestämmelserna i 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), 17 kap. (upphandlingsskadeavgift) och 18 kap. (tillsyn) gäller vid upphandling enligt 15 kap.

När det gäller förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet anges i 6 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera detta under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Detta gäller, utan att det finns någon uttrycklig bestämmelse, även för upphandlingar av koncessioner enligt 15 kap.

Att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att själva organisera förfarandet har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver individuella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.30

3.7 Den icke direktivstyrda regleringen i LOU och LUF är svåröverskådlig och otymplig

Tillämpningsområdet för de icke direktivstyrda reglerna i LOU och LUF

LOU-direktivet och LUF-direktivet, som beslutades i EU i februari 2014, genomfördes i Sverige med två nya lagar, LOU och LUF. De ersatte 2007 års lagar och trädde i kraft den 1 januari 2017 (prop. 2015/16:195).

29 A. prop. del 2 s. 1 373. 30 a. prop. del 2 s. 1 343 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

157

När det gäller bestämmelserna i 15 kap. i 2007 års LOU och LUF var de inte föremål för någon lagteknisk översyn i lagstiftningsärendet. De har i allt väsentligt förts över oförändrade från 2007 års lagar. Regeringens utgångspunkt var att reglerna borde föras över till 19 kap. i de nya lagarna med endast de justeringar och kompletteringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.31

Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktivstyrda området, har tagits in i 19 kap. LOU och LUF är att kommunikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Även om syftet med att föra in dessa regler har varit att åstadkomma överensstämmelse mellan det icke direktivstyrda regelverket och det direktivstyrda, kan utredningen konstatera att tilläggen ofrånkomligen har ökat kapitlets komplexitet.

I de nya direktiven har uppdelningen i A- och B-tjänster avskaffats. I stället har införts enklare och mer flexibla regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, vilka räknas upp i en bilaga till respektive direktiv. Upphandling av dessa tjänster omfattas i LOU och LUF av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. Tjänsterna anges i bilaga 2 till respektive lag. Bestämmelserna i 19 kap. LOU respektive LUF gäller alltså dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta tröskelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2, i det sistnämnda fallet oberoende av värdet.

Struktur och utformning av reglerna i LOU och LUF

19 kap. i såväl LOU som LUF består av 34 paragrafer. I 19 kap. 1 § anges att kapitlet gäller för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2. Detta följer också av 1 kap. 4 § i respektive lag.

De definitioner som enbart gäller för upphandling enligt detta kapitel – definitioner av begreppen direktupphandling, förenklat förfarande och urvalsförfarande – har placerats i 19 kap. 4–6 §§, efter

31Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

158

att i 2007 års lagar ha varit placerade i ett inledande kapitel med definitioner.

19 kap. 2 § är, liksom 15 kap. 2 § i 2007 års lagar, utformad som en katalog. Katalogen består nu av ett större antal strecksatser med relativt omfattande hänvisningar till kapitel eller enskilda bestämmelser i lagen i övrigt. I vissa fall, t.ex. beträffande 4 kap., hänvisas först till ett kapitel såsom generellt tillämpligt, varefter undantag görs för vissa i kapitlet ingående paragrafer. 19 kap 2 § LOU har följande utformning.

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas – 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner), – 2 kap. (blandad upphandling), – 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde), – 4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 och 7 §§ om begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud, 10-12 §§ om val av anbud samt 13–17 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar, – 7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14-23 §§ om gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat, – 8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer, – 9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer), – 9 kap. 12–15 §§ (märkning), – 14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet), – 17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), – 20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), – 21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och – 22 kap. (tillsyn).

I 3 § görs relativt omfattande hänvisningar till andra bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid konkurrenspräglad dialog samt vid upphandling över tröskelvärdet av sådana tjänster som anges i lagens bilaga 2, dvs. sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I LOU har paragrafen följande utformning.

3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 och 7 §§, 6 kap. 1 § 5 och 20–29 §§, 10 kap. 9 och 10 §§ och 11 kap. 3 §. Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2 och 4 §§ och om individuella rapporter i 12 kap. 15 och 16 §§.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

159

I kapitlets paragrafer i övrigt görs i många fall ytterligare hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. I 19 kap. LOU görs hänvisningar i

• 7 § första stycket (6 kap. 3 §, 8 kap. 15–27 §§),

• 7 § tredje stycket (5 kap. 1 §, 6 kap. 12–19 §§),

• 11 § andra stycket (4 kap. 18 §),

• 14 § tredje stycket (10 kap.),

• 16 § (12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket, undantag görs för

12 kap. 1–5 §§ vid direktupphandling),

• 18 § första stycket (13 kap. 1 §),

• 18 § andra stycket (13 kap. 2 och 3 §§),

• 18 § tredje stycket (15 kap. 7–9 §§),

• 19 § (13 kap. 2 §),

• 29 § första stycket (12 kap. 12 § och 12 kap. 13 §),

• 31 § andra stycket (12 kap. 15 §)

• 33 § andra stycket (12 kap. 20–24 §§),

• 34 § första stycket (18 kap. 1 och 3–6 §§, 5 kap. 1 §).

På några ställen hänvisas också till reglering i andra lagar. I 19 kap. 13 § andra stycket LOU hänvisas till 8 kap. 7 § regeringsformen, i 31 § första stycket hänvisas till arkivlagen (1990:782) och i 32 § hänvisas till 2 kap. tryckfrihetsförordningen.

På samma sätt som i 2007 års lagar motsvarar vissa paragrafer i 19 kap. helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel. I 19 kap. LOU gäller detta följande bestämmelser.

• 23 § om tillgång till andra företags kapacitet motsvarar delvis

14 kap. 6 §,

• 24 § om tilldelning av kontrakt motsvarar 16 kap. 1 §,

• 25 § första stycket om utvärdering av anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar 16 kap. 2 § första stycket,

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

160

• 25 § andra stycket om utvärdering av anbud på grunden kostnad motsvarar 16 kap. 3 §,

• 26 § om viktning av tilldelningskriterier motsvarar i allt väsentligt

16 kap. 6 §

• 27 § om onormalt låga anbud motsvarar delvis 16 kap. 7 §,

• 28 § om information till leverantörer motsvarar 12 kap. 11 § första stycket,

• 31 § om arkiveringsskyldighet för myndigheter som inte omfattas av arkivlagen motsvarar 12 kap. 17 §.

I 32 och 33 §§ om tillgång till kontrakt finns vidare bestämmelser som anknyter till bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ om detta. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för vissa större kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I fråga om utlämnande av sådana kontrakt hänvisas, som framgår ovan, i 33 § andra stycket till 12 kap. 20–24 §§.

Lagrådet ansåg att den valda lagstiftningstekniken gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Detta, menade Lagrådet, är särskilt olyckligt eftersom de som har att tillämpa regleringen i betydande utsträckning är myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens.32 Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.

32 a. prop. del 4 s. 1016.

161

4 Ett enklare och flexiblare regelverk

4.1 Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF

Bedömning: Utredningens uppdrag i fråga om att föreslå ett för-

enklat och flexiblare regelverk omfattar sådana upphandlingar som regleras i 19 kap. LOU och LUF, dvs. upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt upphandling av s.k. sociala eller andra särskilda tjänster med beräknat värde såväl under som över det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.

Utredningen ska enligt kommittédirektiven undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingarna under tröskelvärdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphandlande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen, bl.a. hos små och medelstora företag samt idéburna organisationer.

Utredningen ska också, med beaktande av Välfärdsutredningens förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och bedöma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kategorin social tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett enhetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskelvärdena kan utformas i LOU och LUF.

Utredningen har utgått från att uppdraget att föreslå ett förenklat och flexiblare regelverk omfattar alla upphandlingar som regleras i

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

162

nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar utredningens förslag reglerna för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt reglerna för upphandling de s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som anges i bilagor till lagarna, i detta fall med ett beräknat värde såväl under som över det särskilda tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Dessa upphandlingar behandlas i detta betänkande gemensamt under benämningen icke direktivstyrda upphandlingar.

Utredningen ska enligt direktiven även analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUK eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan utformas. Utredningens överväganden i denna del finns i avsnitt 19.

Detta avsnitt (avsnitt 4) innefattar i huvudsak bedömningar i fråga om den allmänna inriktningen av utredningens förslag. I avsnitt 4.2 behandlas frågan om någon reglering alls ska föreslås, eller om de aktuella upphandlingarna helt eller till någon del bör undantas från upphandlingslagarna. I avsnitt 4.3 analyseras vad förenkling och ökad flexibilitet innebär för dem som använder upphandlingslagarna, och hur detta påverkar utredningens förslag. I avsnitt 4.4 behandlas frågan om ett förenklat regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna bör inarbetas i upphandlingslagarna eller presenteras i formen av en eller flera separata lagar. I avsnitt 4.5 redogör utredningen för de principiella utgångspunkter och målsättningar som gäller för utredningens förslag.

4.1.1 Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster

Regeringen har i proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster föreslagit vissa ändringar i LOU i syfte att förenkla vid upphandling av välfärdstjänster vars värde beräknas understiga tillämpligt EU-tröskelvärde på 750 000 euro. Något renodlat undantag föreslås inte. För upphandling av sådana tjänster föreslås att ett fåtal regler i 19 kap. LOU ska gälla om bl.a. annonsering, information till leverantörerna och dokumentation av upphandlingen. Vissa andra allmänna bestämmelser i lagen ska också vara tillämpliga vid sådan upphandling, t.ex.

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

163

bestämmelserna om rättsmedel. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna föreslås endast vara tillämpliga om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Vid den tidpunkt då detta betänkande färdigställs har propositionen överlämnats till riksdagen, som dock ännu inte har behandlat den i kammaren.

Utredningen beaktar givetvis regeringens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att utredningen ska göra. Vid utformningen av föreslagna ändringar i LOU har utredningen emellertid utgått från LOU:s nuvarande lydelse och innehåll, och inte från förslagen i propositionen.

4.2 Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras

Bedömning: De icke direktivstyrda upphandlingarna bör inte

lämnas oreglerade eller undantas från upphandlingslagarna.

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna.

Utredningen för ett stärkt civilsamhälle lämnade ett förslag av sådan innebörd. Den utredningen föreslog att upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars beräknade värde understeg tillämpligt tröskelvärde, och som inte hade ett gränsöverskridande intresse, inte skulle omfattas av LOU.1

Välfärdsutredningen lämnade ett liknande förslag beträffande upphandling av välfärdstjänster, dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Den utredningen föreslog att de nämnda tjänsterna, under tröskelvärdet, skulle undantas från LOU. I de fall en upphandling av en sådan tjänst i det enskilda fallet bedömdes ha ett bestämt gränsöverskridande intresse skulle dock vissa bestämmelser i lagen tillämpas.2

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

164

Utredningen har övervägt alternativet att föreslå att de icke direktivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade. Det finns internationella exempel på sådana lösningar. I exempelvis Finland är så fallet beträffande upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. En övervägande del av de intressenter som utredningen har träffat har också förespråkat att såväl det övergripande kravet på konkurrensutsättning liksom skyldigheten att följa de grundläggande principerna ska finnas kvar vid de icke direktivstyrda upphandlingarna.

Utredningen har därför inte lämnat något förslag av innebörd att de icke direktivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade, eller att de till stora delar undantas. Det bör även fortsättningsvis finnas regler. Ett nytt regelverk kan emellertid göras mindre detaljerat och mer lättillgängligt än det nuvarande.

4.3 Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler

Bedömning: Ett nytt regelverk för icke direktivstyrd upphand-

ling som omfattas av LOU och LUF bör vara enklare till såväl utformning som innehåll.

Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling men även omfatta bestämmelser som är nödvändiga bl.a. till skydd för leverantörer. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.

En målsättning bör vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem och tvister.

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

165

Förenkling och flexibilitet – för vem?

Vad innebär en ”enklare” reglering? Utredningen anser att en förenkling bör omfatta såväl utformningen av som det materiella innehållet i regelverket.

En förenklad struktur eller utformning av regelverket är till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Som konstaterats ovan är nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF både svåröverskådligt och otympligt (se avsnitt 3.7). En given målsättning är därför att regelverket ska ges en tydligare och mer lätttillgänglig struktur.

Med ett förenklat materiellt innehåll måste enligt utredningen förstås ett regelverk som har färre och mindre detaljerade regler än det nuvarande. Både för inköpare eller upphandlare vid upphandlande myndigheter och enheter och för involverade leverantörer skulle ett sådant regelverk vara lättare att ta till sig och tillämpa, jämfört med det nuvarande detaljerade och snåriga regelverket.

Det nyss sagda gäller åtminstone vid en första anblick. Om ett regelverk med färre regler innebär att upphandlingarna till än större del än i dag kommer att styras av oskrivna regler och svårtillgänglig rättspraxis, skulle enkelheten kunna bli en chimär. Det behöver inte innebära en förenkling i praktiken att ha färre uttryckliga regler. Utredningen bedömer dock att det är möjligt att ge det icke direktivstyrda regelverket ett mindre detaljerat innehåll utan en sådan ovälkommen kantring.

För leverantörernas del skulle ett regelverk som ger större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna kunna innebära att det blir svårare att förutse hur myndigheterna och enheterna avser att genomföra sina olika upphandlingar. För leverantörerna skulle ett steg i förenklande riktning kanske snarare kunna vara att framtida upphandlingar genomfördes med ännu större enhetlighet beträffande förfarandet.

Även leverantörerna torde dock gynnas av om varje upphandling bättre skulle kunna anpassas efter vad som upphandlas och dess värde. Det skulle förbättra möjligheterna för dem att styra företagets resurser, och totalt sett minska såväl kostnader som nedlagd tid vid anbudsgivning i upphandlingar. På så sätt kan flexibiliteten öka också för leverantörerna genom ett friare regelverk.

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

166

Att upphandlingarna skulle kunna se mer olika ut beträffande själva genomförandet, utesluter heller inte en utveckling mot enklare administration för leverantörerna genom exempelvis standardisering av annonsformulär och större enhetlighet beträffande upphandlingsdokumentens utformning. Deltagande i nätverk, marknadsdialoger och inte minst Upphandlingsmyndighetens arbete kan också bidra till att upphandlingar på olika områden genomförs på ett mer standardiserat och enhetligt sätt. Detta kan innebära ökad förutsebarhet för leverantörerna och reducerade transaktionskostnader för samtliga aktörer i en upphandling.

Ett regelverk som anger ramarna och skyddar leverantörernas rättigheter

De flesta av bestämmelserna i det nuvarande regelverket är utflöden av någon eller några av de grundläggande principerna för upphandling. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl förtrogna med kravet att dessa principer ska upprätthållas genom hela upphandlingsförfarandet, och generellt vad det innebär i praktiken. Ett regelverk bör enligt utredningen utformas med utgångspunkt från detta faktum. Det kan omfatta färre och mindre detaljerade regler, utan att det innebär alltför stor osäkerhet om vad som i givna situationer är tillåtet och inte. När det gäller direktupphandlingar finns enligt utredningens bedömning också ett utrymme att låta andra principer än de EU-rättsliga vara vägledande. Det utrymmet bör enligt utredningen tas till vara.

En målsättning för de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna bör enligt utredningen vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Reglerna bör då utformas med utgångspunkt från att den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna, och deras anställda, vill och är kapabla göra just detta (se avsnitt 4.5). Det måste enligt utredningen också beaktas att det, utöver upphandlingsreglerna, finns många andra författningar och föreskrifter som styr vad som är tillåtet och lämpligt agerande i upphandlingar (se avsnitt 6).

Ett mindre detaljerat regelverk, som syftar till att ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme,

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

167

kan ge myndigheterna och enheterna incitament att utforma förfarandet efter omständigheterna i den specifika upphandlingen: vad det är som upphandlas, av vem och från vilka, samt upphandlingens uppskattade värde. På så sätt ökar myndigheternas och enheternas flexibilitet.

Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge de positiva effekterna att de upphandlande myndigheterna och enheterna ges mer tid att

• fokusera på affärsutveckling (smartare och bättre affärer samt möjlighet att utveckla affären genom samarbete på upphandlingsområdet),

• upphandla innovationer,

• genom sina upphandlingar uppnå andra samhälleliga mål,

• utforma upphandlingar så att deltagande underlättar för små och medelstora företag och idéburen sektor,

• upprätta bra avtal för upphandlingarna,

• följa upp de upphandlade avtalen,

• hålla dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörerna under avtalsperioden.

Ovanstående effekter skulle gynna såväl de upphandlande myndigheterna och enheterna som leverantörerna på marknaden. Effekterna skulle därmed bidra till en bättre och mer ändamålsenlig offentlig upphandling, till nytta för samhället i stort.

En förutsättning för att dessa effekter ska inträda är dock att intresserade leverantörer på ett enkelt sätt kan få tillgång till tillräcklig och tydlig information om hur en förestående upphandling är tänkt att genomföras. Att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar sådan information är viktigt också för att förebygga riskerna för korruption och godtycke.

En större frihet för de upphandlande myndigheterna och enheterna när det gäller att utforma upphandlingsförfarandena måste därför kombineras med en relativt långt gången skyldighet att informera i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen ska genomföras. Utredningen vill dock i sammanhanget påpeka att ansvaret för

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

168

bra och tydliga upphandlingsdokument inte enbart åvilar de upphandlande myndigheterna och enheterna, utan också leverantörerna. När leverantörerna tar del av upphandlingsdokumenten och ser oklarheter bör de använda de medel som står till buds, såsom institutet frågor och svar, i syfte att undanröja otydligheter.

Utredningen bedömer att vissa av reglerna i nuvarande 19 kap., som är skyddsregler för leverantörerna, bör finnas kvar. Det gäller exempelvis reglerna om leverantörers rätt att åberopa ett annat företags kapacitet och om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att kommunicera med en leverantör inför vissa beslut om uteslutning. De först nämnda reglerna behövs för att tillförsäkra affärsmöjligheter för framför allt små leverantörer och därmed för att tillförsäkra att konkurrensen i de offentliga upphandlingarna blir så god som möjligt.

En allmän inriktning i arbetet med förenkling bör också vara att i respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Syftet är att undvika gränsdragningsproblem och tvister i frågan om rätt regler har tillämpats.

4.4 Formen för ett förenklat regelverk

Utredningen ska enligt direktiven väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidigare ordning, reglera de icke direktivstyrda upphandlingarna i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar.

4.4.1 De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar

Bedömning: Icke direktivstyrd upphandling bör inte regleras i en

eller flera separata lagar.

Det finns många små upphandlande myndigheter och enheter som kan antas till övervägande del upphandla med stöd av de icke direktivstyrda reglerna, dvs. 19 kap. LOU och LUF. Upphandlingsfunktionen hos dessa myndigheter och enheter kan många gånger ha

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

169

begränsade resurser. En målsättning bör vara att det regelverk som dessa myndigheter och enheter huvudsakligen använder ska vara så lättillgängligt och lättanvänt som möjligt. Det kan inte sägas vara fallet i dag.

Om de icke direktivstyrda reglerna togs in i en eller flera separata lagar, skulle det kunna öka användarvänligheten vilket skulle vara till nytta inte minst för de nyss nämnda myndigheterna och enheterna. Det skulle också kunna minska risken för att reglerna för upphandling under tröskelvärdet automatiskt tolkas lika strikt som reglerna över tröskelvärdet, även i de fall när det faktiskt finns ett utrymme för ett annat angreppssätt och en mer flexibel tolkning.

En viktig utgångspunkt är dock att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis, som huvudregel, ska omfattas av de grundläggande principerna för upphandling, vilka är grunden för de direktivstyrda reglerna. Det icke direktivstyrda regelverket måste också i princip ha samma tillämpningsområde som det direktivstyrda. En annan ordning skulle kunna bli mycket komplex, och riskerar att ge upphov till gränsdragningsproblem och svårbedömda tolkningsfrågor.

I en eventuell separat lagstiftning bör således bestämmelserna om tillämpningsområdet, undantag från tillämpningsområdet och i princip även bestämmelserna om beräkning av en upphandlings uppskattade värde, överensstämma med bestämmelserna om detta i respektive ”huvudlag” – dvs. bestämmelserna i 1 och 3 kap. samt 5 kap. LOU och LUF.

En separat lagstiftning skulle därför behöva innehålla självständiga bestämmelser på nämnda områden, som i princip var likalydande med motsvarande bestämmelser i huvudlagarna. Ett alternativ skulle kunna vara att göra hänvisningar till huvudlagarna. Sådana hänvisningar skulle dock antingen i sig bli tämligen omfattande eller, om en mer generell hänvisningsteknik används, riskera att ge upphov till oklarheter och tolkningsfrågor. Allt det nu sagda går emot målsättningen att förenkla regelverket.

Det torde också, enligt utredningens bedömning, vara vanligare att de som tillämpar lagarna genomför upphandlingar såväl under som över tröskelvärdet enligt en och samma upphandlingslag, än att de endast upphandlar enligt de icke direktivstyrda delarna i de olika lagarna.

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

170

Ett argument för en separat lagstiftning som har förts fram under arbetet med detta betänkande är att en separat lag, gemensam för all icke direktivstyrd upphandling, skulle onödiggöra lagvalsbestämmelser om s.k. blandad upphandling. De nya, direktivstyrda bestämmelserna om detta i 2 kap. LOU, LUF och LUK uppfattas som komplicerade och svårtillgängliga. Utredningen kan i och för sig instämma i den uppfattningen. Utredningen bedömer emellertid att det även i en separat lag skulle behöva finnas bestämmelser som behandlar blandad upphandling, antingen självständigt eller genom hänvisningar till huvudlagarna. I annat fall skulle det kunna uppstå osäkerhet om vilket regelverk som får eller ska vara styrande exempelvis när en upphandling omfattas av dels den separata icke direktivstyrda lagen, dels någon av de direktivstyrda ”huvudlagarna”. Sådana oklarheter bör undvikas, i synnerhet när en upphandling delvis avser försvars- eller säkerhetsaspekter.

Utredningens sammantagna mening är att kopplingen i sak mellan de båda regelnivåerna – dvs. reglerna för direktivstyrd respektive icke direktivstyrd upphandling, inom respektive upphandlingslag – är så utpräglad att det är mest lämpligt att arbeta in de icke direktivstyrda bestämmelserna i respektive lag. Det finns ett utrymme att på det icke direktivstyrda området ha andra och enklare regler än de direktivstyrda, men det bör tas tillvara inom ramen för de befintliga lagarna.

4.4.2 Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar?

Utredningen har övervägt om LOU och LUF ska struktureras om i avdelningar, i förtydligande och förenklande syfte. Våra nordiska grannländer Finland, Norge och Danmark har samtliga valt att disponera sina upphandlingsregelverk i avdelningar. Här kan i synnerhet framhållas Norge, vars anskaffelseforskrift, som trädde i kraft den 1 januari 2017, är tydligt utformad och strukturerad i avdelningar. Den föreskriften är enligt utredningen betydligt mer lättillgänglig än LOU och LUF.

En disposition av lagarna i avdelningar skulle kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. Det skulle kunna vara en förenkling som i sig skulle innebära att lagarna uppfattas som mer lättillämpade. En sådan disposition är enligt utredningen mycket

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

171

lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt.

Utredningen har emellertid stannat för att inte lägga fram ett sådant förslag. Det skulle behöva läggas i formen av helt nya upphandlingslagar. Lagstiftningen på området för offentlig upphandling har nyligen genomgått en omfattande reform, vilken ledde till ikraftträdandet av tre nya lagar den 1 januari 2017. Att relativt snart efter detta återigen införa helt nya lagar skulle komplicera tillämpningen. Den avgörande orsaken är emellertid att utredningen, på grund av den korta utredningstiden, inte har haft tid att ta fram ett förslag av en så stor omfattning som det skulle behöva bli frågan om.

4.4.3 Nya kapitel i LOU och LUF

Förslag: Det förenklade regelverket för icke direktivstyrd upp-

handling arbetas in i de befintliga lagarna, LOU och LUF, med bibehållen struktur.

Som framgår ovan har utredningen stannat för att föreslå ett förenklat och flexiblare regelverk i formen av ändringar av nu gällande LOU och LUF. Det innebär främst en ny lydelse av 19 kap. LOU och LUF, som enligt förslaget ska innehålla bestämmelser om sådan icke direktivstyrd upphandling som är annonspliktig, och ett helt nytt 19 a kap., som ska innehålla bestämmelser om direktupphandling.

4.5 Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning

Principiella utgångspunkter för den icke direktivstyrda regleringen

Upphandlande myndigheter och enheter har redan genom de krav som gäller för offentlig förvaltning att genomföra upphandlingar på ett objektivt, öppet och affärsmässigt sätt. Sådana krav följer exempelvis av grundlagarna (se avsnitt 6).

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för de upphandlande myndigheterna och enheterna också genomgående hållit

Ett enklare och flexiblare regelverk SOU 2018:44

172

fram att det ligger i deras eget intresse att genomföra upphandlingarna med uppsökande av konkurrens, upprätthållande av opartiskhet och öppenhet samt på ett affärsmässigt sätt, oavsett vilka lagregler som gäller för handläggningen. Även leverantörerna till offentlig sektor har gett uttryck för en sådan inställning. Det är utredningens uppfattning att det icke direktivstyrda regelverket bör utformas med detta som utgångspunkt.

Utredningen har därför, sammanfattningsvis, utformat författningsförslagen från följande principiella utgångspunkter.

• Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

• Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

• Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Målsättning med den icke direktivstyrda regleringen

Med nyss nämnda principiella utgångspunkter har utredningen följande målsättning med författningsförslagen.

• Lagstiftningen ska utformas så lättillgängligt och användarvänligt som möjligt.

• Lagstiftningen ska möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra.

• Lagstiftningen ska motverka korruption. Lagstiftningen ska bidra till att såväl leverantörer som allmänheten i övrigt har förtroende för att de upphandlande myndigheterna genomför sina upphandlingar med bibehållen integritet och utan godtycke.

• Lagstiftningen ska styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden. Konkurrensuppsökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskostnader som möjligt. En upphandlande myndighet

SOU 2018:44 Ett enklare och flexiblare regelverk

173

eller enhet ska kunna genomföra varje upphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde.

• Samtidigt ska regler och normer styra myndigheten eller enheten mot att genomföra upphandlingen på ett sådant sätt att de leverantörer som vill delta får en faktisk möjlighet att utforma sitt bästa anbud. Exempelvis ska fristen för ingivande av anbud vara tillräckligt lång.

• Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att genomföra en upphandling så att det anbud kan antas som tillgodoser myndighetens eller enhetens behov på bästa sätt.

• Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer ska minimeras.

• Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra samhälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt att underlätta för idéburen sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.

• Lagstiftningen ska ge tillräckliga möjligheter för rättslig kontroll av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut under en upphandling. Lagstiftningen ska således ge nödvändiga ramar för att åstadkomma en bra balans mellan intressena av effektivitet och rättssäkerhet.

175

5 Upphandlingsregler i några andra stater

Utredningen ska enligt kommittédirektiven redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-stater har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden.

Utredningen har därför inhämtat information om den upphandlingsregleringen i vissa stater, bl.a. genom en enkätundersökning. Undersökningen har avsett det som i detta betänkande benämns den icke direktivstyrda regleringen, dvs. regler om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader under EU:s tröskelvärden samt all upphandling (oberoende av värde) av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som finns intagna i bilagor till 2014 års upphandlingsdirektiv (exempelvis bilaga XIV till LOU-direktivet).

I redogörelsen nedan avses med offentlig upphandling sådan upphandling som i materiellt avseende omfattas av LOU-direktivets tilllämpningsområde. Med upphandling inom försörjningssektorerna avses sådan upphandling som materiellt omfattas av LUF-direktivets tillämpningsområde.

För de stater som har annan valuta än euro som sin nationella valuta, anges också förekommande belopp i den nationella valutan omvandlade till euro. Detta är bara en ungefärlig omvandling, som har gjorts och tagits med enbart för jämförbarhetens skull.

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

176

5.1 Danmark

5.1.1 Offentlig upphandling av varor och tjänster

Vattendelaren är om det finns det ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte

När det gäller offentlig upphandling av varor och tjänster under EU:s tröskelvärden är vattendelaren i Danmark huruvida upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte.

Om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, ska den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna, som principerna om likabehandling och transparens. Det är i dessa fall obligatoriskt att annonsera upphandlingen.

Det finns inte någon lagfäst definition av begreppet bestämt gränsöverskridande intresse. Allmänt kan sägas att ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse om en upphandlande myndighet finner att ett företag i en annan medlemsstat kan vara intresserat av att lämna anbud. Således rör bedömningen bara om ett företag i en annan medlemsstat än Danmark kan vara intresserat, och inte om kontraktet kan vara av intresse för ett utländskt företag som redan är verksamt i Danmark. Det är den enskilda upphandlande myndigheten som ska göra bedömningen.

Bedömningen av om ett visst kontrakt har ett bestämt gränsöverskridande intresse omfattar faktorer som föremålet för kontraktet, kontraktets uppskattade värde, förhållandena på den berörda marknaden – inklusive marknadens storlek, struktur och branschsedvänja – samt kontraktets geografiska belägenhet. Andra faktorer kan också ha betydelse och ska då ingå i bedömningen. Exempelvis kan kontraktets löptid påverka utländska företags vilja att lämna anbud. Ett långvarigt kontrakt ger bättre möjligheter att skriva av investeringar, vilket indikerar att kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Om upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse, gäller ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet måste den upphandlande myndigheten tillförsäkra att inköpet sker på marknadsmässiga villkor, exempelvis genom att undersöka marknaden och bjuda in en leverantör på grundval av den undersökningen. Andra alternativ är att

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

177

bjuda in två eller flera leverantörer till budgivning eller att myndigheten annonserar upphandlingen på sin webbplats. De grundläggande principerna för upphandling är inte tillämpliga.

Under det nationella tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas regler. Det som gäller över tröskelvärdet följer emellertid redan av de danska förvaltningsrättsliga principerna om bl.a. opartiskhet och proportionalitet. Dessa principer gäller i all verksamhet för sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter. I praktiken har tröskelvärdet därför bara betydelse för sådana offentligrättsliga organ som inte är myndigheter.

För beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling tilllämpas regler som motsvarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOUdirektivet.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Tjänsterna enligt LOU-direktivets bilaga XIV är enhetligt reglerade i Danmark. Det görs alltså inte någon åtskillnad mellan exempelvis sociala tjänster och de övriga tjänsterna i bilagan.

Över EU:s tröskelvärde om 750 000 euro gäller, i grova drag, en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande de grundläggande principerna för upphandling.

Under EU:s tröskelvärde är, även beträffande dessa tjänster, vattendelaren om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Om den är det, gäller en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande av de grundläggande principerna.

Om upphandlingen inte är av ett gränsöverskridande intresse, gäller – på samma sätt som beträffande övrig upphandling av tjänster – ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet, och upp till EU:s tröskelvärde, måste den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen på marknadsmässiga villkor. Under tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas regler, men som nyss framhållits ska sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter iaktta de förvaltningsrättsliga principerna.

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

178

5.1.2 Offentlig upphandling av byggentreprenader

För upphandling av byggentreprenader gäller två tröskelvärden – 300 000 DKK (cirka 40 311 euro), och 3 000 000 DKK (cirka 403 115 euro). Under det lägsta tröskelvärdet är det tillåtet att vända sig endast till en leverantör för erbjudande. I spannet mellan 300 000 DKK och 3 000 000 DKK, måste myndigheten bjuda in åtminstone två leverantörer i ett anbudsförfarande. Över det högsta tröskelvärdet, måste annonsering ske.

5.1.3 Upphandling inom försörjningssektorerna

När det gäller upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörjningssektorerna, ska sådana upphandlande enheter som är statliga eller regionala myndigheter tillämpa reglerna på det klassiska området. Det diskuteras om sådana upphandlande enheter som inte är vare sig statliga eller regionala myndigheter, eller myndigheter, omfattas av principerna i fördraget.1

5.2 Finland

5.2.1 Offentlig upphandling

För offentlig upphandling av varor och tjänster (dock undantaget sociala tjänster och andra särskilda tjänster) gäller i Finland ett nationellt tröskelvärde om 60 000 euro. För byggentreprenader är det nationella tröskelvärdet 1 500 000 euro. När det uppskattade värdet av en upphandling ska beräknas, tillämpas bestämmelser som motsvarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet.

Upphandlingar med ett beräknat värde över det nationella tröskelvärdet ska annonseras i Hilma, den nationella databasen. För offentlig upphandling under det nationella tröskelvärdet gäller inte upphandlingslagstiftningen. Det betyder emellertid inte att det helt saknas reglering av betydelse för de upphandlande myndigheternas inköp. Upphandlande myndigheter som är offentliga myndigheter ska följa de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna som bl.a. innebär

1 Se EU-domstolens dom Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

179

ett krav på icke-diskriminering, samt allmänna regler om god ekonomisk hushållning. Upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter måste följa sådana policyers och påbud som har utfärdats av tillsynsorgan eller av enheter högre upp i administrationen. De flesta upphandlande myndigheter har även antagit egna interna riktlinjer eller policyers om upphandling under tröskelvärdena. I riktlinjerna för statliga myndigheter påbjuds exempelvis någon form av konkurrensutsättning vid all anskaffning över 10 000 euro.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För offentlig upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster finns ett nationellt tröskelvärde, vilket uppgår till 400 000 euro. För de andra särskilda tjänsterna gäller ett tröskelvärde om 300 000 euro.

Under de angivna tröskelvärdena gäller inte upphandlingslagstiftningen. Andra allmänna regler har dock betydelse (se ovan).

Från och med det nationella tröskelvärdet och uppåt är ett och samma regelverk tillämpligt. EU:s tröskelvärde om 750 000 euro tillämpas alltså inte. Det betyder att de unionsanpassade reglerna gäller för finska upphandlande myndigheter vid upphandlingar av lägre värde än vad som kan vara fallet i andra medlemsstater.

Vid upphandlingar över det nationella tröskelvärdet är den upphandlande myndigheten skyldig att annonsera upphandlingen, vilket sker i den nationella annonsdatabasen. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna ska iakttas. I övrigt baseras reglerna om förfarandet på bestämmelserna i artikel 74 och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna i LOU-direktivet. Det finns bl.a. en bestämmelse som möjliggör direktupphandling om det med hänsyn till tryggandet av ett för klienten betydelsefullt vård- eller klientförhållande skulle vara uppenbart oskäligt eller särskilt oändamålsenligt att ordna ett anbudsförfarande eller byta tjänsteleverantör.

5.2.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Den finska lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är inte tillämplig för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. På motsvarande sätt som vid upphandlingar under tröskelvärdet på det

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

180

klassiska området finns dock regler av annan karaktär samt, i förekommande fall, policyers som de upphandlande enheterna ska iaktta vid sin upphandling.

5.3 Norge

5.3.1 Offentlig upphandling

För all offentlig upphandling i Norge gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 100 000 NOK (cirka 10 230 euro). Under denna gräns gäller inte upphandlingslagarna. Det finns också ett högre nationellt tröskelvärde om 1,1 miljoner NOK (cirka 112 527 euro), dock med undantag för de sociala och andra särskilda tjänsterna (se närmare nedan).

För offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader i spannet mellan 100 000 NOK och 1,1 miljoner NOK gäller ett fåtal regler. Det finns inte något absolut annonseringskrav. De grundläggande principerna ska emellertid iakttas. Det finns också en dokumentationsplikt. I en vägledning, utfärdad av närings- och fiskeridepartementet, behandlas bl.a. de grundläggande principernas betydelse vid anskaffningar i detta spann. I vägledningen betonas proportionalitetsprincipen som styrande för de övriga principernas tillämpning. Den proportionalitetsbedömning som ska göras, tar som utgångspunkt den upphandlande myndighetens arbetsinsats. Tanken är att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att kunna genomföra anskaffningen i överensstämmelse med lagens målsättning om ett effektivt nyttjande av samhällets resurser. Den upphandlande myndigheten ska inte lägga ner mer arbete på inköpet än vad inköpets art, omfång, komplexitet och värde motiverar2.

För upphandlingar över 1,1 miljoner NOK och upp till respektive EES-tröskelvärde gäller en annan uppsättning regler, som bl.a. innebär ett annonseringskrav. I detta spann finns två förfaranden tillgängliga, öppet och begränsat förfarande. Det öppna förfarandet är ett s.k. enstegsförfarande, där myndigheten tar in leverantörernas anbud efter en annons om upphandlingen. Det begränsade förfaran-

2 ”Gennomföring av Del I-anskaffelser”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/andre-kolonne/gjennomforing-av-del-i-anskaffelser/id2525566/

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

181

det är ett s.k. tvåstegsförfarande där det första steget efter myndighetens annons är att leverantörerna får ansöka om att få delta i förfarandet.

I båda förfarandena är dialog tillåten. Begreppet dialog omfattar i norsk rätt all kommunikation, allt från att reda ut oklarheter eller rätta felaktigheter i anbud till rena förhandlingar. Den upphandlande myndigheten ska upplysa i upphandlingsdokumenten om myndigheten planerar att använda dialog eller inte. Om så är fallet ska myndigheten ange om dialogen endast kommer att avse förtydliganden eller rättelse av felaktigheter eller om myndigheten avser att genomföra förhandlingar. Om myndigheten avser att hålla förhandlingar, ska den så vitt möjligt också beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en ungefärlig tidplan3.

Det övre nationella tröskelvärdet har nyligen höjts från 500 000 NOK till den nuvarande gränsen om 1,1 miljoner NOK.

Hälso- och socialtjänster

I fråga om offentlig upphandling av hälso- och socialtjänster är det nationella gränsvärdet motsvarande EES-tröskelvärdet om 6,3 miljoner NOK (750 000 euro). För upphandlingar under detta belopp gäller reglerna för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader under 1,1 miljoner NOK, dvs. ett fåtal regler och inget absolut annonseringskrav (se vidare ovan).

Över tröskelvärdet gäller ett regelverk som är baserat på artikel 74 i LOU-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra särskilda tjänster. Upphandlingen ska annonseras. Bland de materiella bestämmelserna kan nämnas att ”brukarval” anges som ett möjligt tilldelningskriterium, om det är det enda kriterium som används. Den upphandlande myndigheten kan vidare ingå långvariga kontrakt om det är nödvändigt på grund av brukarnas behov, kontraktsföremålet, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. Den upphandlande myndigheten kan ingå löpande kontrakt med uppsägningsklausuler.

3 ”Nye prosedyrer i del II”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/andre-kolonne/nye-prosedyrer-i-del-2/id2518817/

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

182

Andra särskilda tjänster

Reglerna för offentlig upphandling av de andra särskilda tjänsterna motsvarar, upp till EU:s s tröskelvärde, reglerna för upphandling av ”vanliga” tjänster (dvs. sådana tjänster som över tröskelvärdet omfattas fullt ut av upphandlingsdirektiven). För upphandling med ett beräknat värde mellan 100 000 NOK och det nationella tröskelvärdet om 1,1 miljoner NOK gäller således ett fåtal regler, med betoning på proportionalitetsprincipen (se ovan). Om det beräknade värdet överstiger 1,1 miljoner NOK är de två förfarandena öppet och begränsat förfarande tillämpliga (se ovan). De reglerna gäller även för upphandlingar över EES-tröskelvärdet om cirka 6,3 miljoner NOK (750 000 euro). I dessa fall ska dock upphandlingen annonseras i hela EES-området.

5.3.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Även för upphandling inom försörjningssektorerna gäller ett nationellt tröskelvärde om 100 000 NOK, under vilken lagen inte gäller. Här finns dock inte något högre nationellt tröskelvärde. Nästa gräns är helt enkelt EES-tröskelvärdena för varor och tjänster (3,5 miljoner NOK), de sociala och andra särskilda tjänsterna (8,4 miljoner NOK) respektive byggentreprenader (44 miljoner NOK).

För upphandling över 100 000 upp till respektive tröskelvärde gäller vissa allmänna bestämmelser som exempelvis anger vilka verksamheter som omfattas av lagen och reglerar undantag, definitioner och blandade kontrakt. Några förfaranderegler i egentlig mening finns inte.

För upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över EU:s tröskelvärde gäller ett regelverk som är inspirerat av artikel 91 i LUF-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra särskilda tjänster.

5.4 Island

5.4.1 Offentlig upphandling

De isländska nationella tröskelvärdena vid offentlig upphandling gäller för närvarande endast för statliga myndigheter. Tröskelvärdena är 15 500 000 ISK för varor och tjänster (cirka 127 153 euro)

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

183

och 49 000 000 ISK för byggentreprenader (cirka 401 969 euro). Enligt uppgift ska dessa tröskelvärden från och med den 1 juni 2019 gälla också för lokala myndigheter, såsom kommuner. Fram till dess har de lokala myndigheterna egna tröskelvärden, vilka ofta är mycket lägre än de nyss angivna.

I den isländska finanslagstiftningen finns ett krav på myndigheterna att ha särskilda policyers angående upphandling, även under de nationella tröskelvärdena. I den förvaltningsrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen finns vidare krav på att kontrakt under EES-tröskelvärdena ska annonseras.

Över de nationella tröskelvärdena, ska upphandling genomföras i enlighet med bestämmelser som genomför LOU-direktivet.

Under de nationella tröskelvärdena ska den upphandlande myndigheten alltid tillförsäkra effektivitet och göra jämförelser mellan så många leverantörer som möjligt. Jämförelserna ska som regel göras med användning av elektroniska medel. Vid upphandlingarna ska konkurrensaspekter beaktas och de ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna och bestämmelserna om tekniska specifikationer.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 115 620 000 ISK. Detta ska motsvara EUtröskelvärdet, dvs. 750 000 euro. Över detta tröskelvärde ska upphandling genomföras i enlighet med bestämmelser som är inspirerade av artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar. Under tröskelvärdet gäller de regler som också tillämpas vid upphandling av övriga tjänster.

5.4.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Även för upphandling inom försörjningssektorerna finns nationella tröskelvärden, som uppgår till 64 438 880 ISK för varor och tjänster (cirka 522 190 euro), 805 486 000 ISK för byggentreprenader (cirka 6 527 410 euro) och 154 160 000 ISK för sociala och andra särskilda tjänster (cirka 1 249 265 euro).4

4 Avsikten är att de i ISK angivna beloppen ska motsvara EU:s tröskelvärden, den nuvarande skillnaden beror på fluktuationer i växelkursen.

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

184

Upphandling över tröskelvärdena ska genomföras med tillämpning av bestämmelser som genomför LUF-direktivet. Under de angivna tröskelvärdena gäller att den upphandlande enheten vid upphandlingen ska eftersträva effektivitet och att observera de grundläggande principerna.

5.5 Estland

5.5.1 Offentlig upphandling

Estlands nationella regelsystem för offentlig upphandling påminner till sin uppbyggnad om det norska, med två nationella tröskelvärden och därmed också två regelnivåer för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Det påminner emellertid också om den finska modellen för de sociala och andra särskilda tjänsterna. Det högsta nationella tröskelvärdet är lägre än motsvarande EU-tröskelvärde, men upphandling över det nationella tröskelvärdet ska genomföras med direktivstyrda regler även i de fall upphandlingens beräknade värde inte uppgår till EU-tröskelvärdet.

För upphandling av varor och tjänster (dock med undantag för sociala och andra särskilda tjänster, se nedan) gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 30 000 euro och ett högre nationellt tröskelvärde om 60 000 euro. För upphandlingar under det lägsta tröskelvärdet finns inte några förfaranderegler. De grundläggande principerna är emellertid tillämpliga vid all upphandling i Estland, oberoende av sektor, uppskattat kontraktsvärde och kontraktstyp. Den upphandlande myndigheten ska alltså även vid inköp av låga värden utforma förfarandet med tillämpning av principerna. Tanken är att ju större värde kontraktet har, desto mer detaljerade bör de uppställda förfarandereglerna vara. Detta är dock inte reglerat i lag.

I spannet mellan 30 000 euro och 60 000 euro genomförs upphandlingen med tillämpning av regler om ett s.k. enkelt förfarande. Den upphandlande myndigheten ska annonsera upphandlingen, men är fri att utforma själva förfarandet. Myndigheten får använda de direktivstyrda förfarandereglerna.

För upphandling av byggentreprenader är motsvarande två nationella tröskelvärdesbelopp 60 000 euro respektive 150 000 euro.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

185

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För såväl de sociala som de särskilda tjänsterna finns endast ett nationellt tröskelvärde. Det uppgår till 300 000 euro för de sociala tjänsterna och 60 000 euro för de särskilda tjänsterna. Under dessa gränser är upphandlingsförfarandet oreglerat, men som framhållits ovan är principerna alltid tillämpliga. Om upphandlingens beräknade värde uppgår till eller överstiger de nationella tröskelvärdena ska särskilda regler tillämpas, som är inspirerade av bestämmelserna i artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna.

5.5.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Vid upphandling inom försörjningssektorerna i Estland finns ett nationellt tröskelvärde, som för varor och tjänster (undantaget sociala och andra särskilda tjänster) uppgår till 60 000 euro och för byggentreprenader 300 000 euro. Upphandlingar under dessa belopp styrs endast av principerna. I spannet mellan dessa belopp upp till EU:s tröskelvärden genomförs upphandlingarna med det enkla förfarandet.

För de sociala och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 300 000 euro. För upphandlingar över dessa belopp tillämpas de regler som också gäller för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över de nationella tröskelvärdena i den klassiska sektorn.

5.6 Nederländerna

5.6.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

I Nederländerna är de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna alltid tillämpliga, även vid upphandlingar under tröskelvärdena. Det är också obligatoriskt att följa Gids Proportionaliteit, vilket är en nationell vägledning om proportionalitet som har ”uppgraderats” till lag.5 När det finns ett bestämt gränsöverskridande

5 Se översättning till svenska, gjord av Svenskt Näringsliv, tillgänglig på Svenskt Näringslivs webbplats via länken www.svensktnaringsliv.se/fragor/offentlig-upphandling/proportionalitetsguiden_706615.html

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

186

intresse för upphandlingen är det obligatoriskt att annonsera den. Annonsering sker i TenderNed, en statlig upphandlingsplattform. Frågan om det finns ett gränsöverskridande intresse ska avgöras i enlighet med EU-domstolens praxis.

För varor och tjänster, såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling i försörjningssektorerna, är direkttilldelning möjlig upp till det lägsta nationella tröskelvärdet 50 000 euro. Upp till ett högre nationellt tröskelvärde om 150 000 euro är det tillåtet att tilldela kontrakt efter en mindre konkurrensutsättning bland 3–5 inbjudna leverantörer. För byggentreprenader är motsvarande två tröskelvärden 50 000 euro respektive 1,5 miljoner euro.

Det finns en förordning om byggentreprenader, som i detalj beskriver alla förfaranden. Den är obligatorisk vid upphandling av byggentreprenader under tröskelvärdet, men frivillig vid upphandling av byggentreprenader över tröskelvärdet och vid upphandling av varor och tjänster.

5.7 Grekland

5.7.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

I Grekland finns en direktupphandlingsgräns om 20 000 euro för varor, tjänster (inklusive sociala och andra särskilda tjänster) och byggentreprenader. Gränsen är tillämplig både vid offentlig upphandling och vid upphandling inom försörjningssektorerna. Vid uppskattade värden mellan 20 001 och 60 000 euro får den upphandlande myndigheten eller enheten använda ett förenklat tilldelningsförfarande. Beräkningen av upphandlingens värde, och ställningstagandet till om direkttilldelning är möjlig, ska göras med tillämpning av beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet. Vid offentlig upphandling av byggentreprenadkontrakt ska den upphandlande myndigheten också publicera, en gång om året och under tjugo dagar, en inbjudan att ingå i en lista av leverantörer varifrån kontraktsparter sedan väljs ut genom lottning (public electronic draw).

För upphandlingar vars uppskattade värde överstiger 60 000 euro gäller ett nationellt förfarande. De grundläggande principerna är tillämpliga. Det är obligatoriskt att annonsera upphandlingen i KHMDHS, ett centralt register för offentliga kontrakt.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

187

5.8 Rumänien

5.8.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Rumäniens enda nationella tröskelvärde är, i likhet med ordningen i Sverige, en direktupphandlingsgräns. Såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjningssektorerna uppgår gränsen till 132 519 RON för varor och tjänster (cirka 28 600 euro), till samma belopp för de sociala och andra särskilda tjänsterna och till 441 730 RON för byggentreprenader (cirka 953 000 euro).

Huvudregeln vid direktupphandling är att inköp ska ske från en elektronisk katalog som tillhandahålls av det nationella elektroniska systemet för offentlig upphandling. Endast undantagsvis får direktupphandling ske på den öppna marknaden.

De grundläggande principerna gäller för all upphandling, oberoende av värde. Det nationella regelverket för såväl offentlig upphandling som upphandling inom försörjningssektorerna innebär ett förenklat förfarande. Förfarandet påkallar annonsering och påminner om det direktivstyrda öppna förfarandet, men har kortare frister och färre tillåtna tilldelningskriterier. Det finns en skyldighet att dokumentera upphandlingar över direktupphandlingsgränsen.

Vid upphandling av sociala tjänster kan den upphandlande myndigheten eller enheten välja mellan att använda det förenklade förfarandet eller egna interna regler, de sistnämnda dock under förutsättning att de grundläggande principerna iakttas.

5.9 Italien

5.9.1 Offentlig upphandling

Vid offentlig upphandling i Italien får den upphandlande myndigheten använda direktupphandling vid kontraktsvärden upp till 40 000 euro. Även vid sådan upphandling ska dock de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Vid upphandlingar med värden mellan 40 000 euro och 150 000 euro får den upphandlande myndigheten använda ett förhandlat förfarande, genom att bjuda in minst fem leverantörer, som ett alternativ till ett standardförfarande. För byggentreprenadkontrakt vars värde är mellan 150 000 euro och

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

188

1 000 000 euro är ett förhandlat förfarande tillåtet under förutsättning att minst tio leverantörer bjuds in.

Offentliga upphandlingar över EU:s tröskelvärden ska annonseras såväl på EU-nivå som nationellt. För upphandlingar av lägre värde är sådan annonsering inte obligatorisk. Den upphandlande myndigheten ska dock publicera information om upphandlingen (annons, upphandlingsdokument och efterannons) på sin webbplats.

5.10 Frankrike

5.10.1 Offentlig upphandling

I likhet med Norge och Estland finns i Frankrike två tillämpliga nationella tröskelvärden för offentlig upphandling under EU:s tröskelvärden. Om värdet av det som ska anskaffas understiger 25 000 euro, är den upphandlande myndigheten undantagen från annonseringskrav och krav på konkurrensutsättning. De enda kraven är att den offentliga inköparen ska välja ett lämpligt anbud, för god användning av allmänna medel, och inte systematiskt tilldela kontrakt till en och samma leverantör när det finns flera leverantörer som synes kunna tillgodose behoven.

Upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden men överstiger 90 000 euro, måste annonseras antingen i databasen BOAMP eller i en dagstidning med tillstånd att publicera rättsliga annonser. Om nödvändigt ska annonsering också ske sektorsspecifikt eller på EU-nivå i TED.

I spannet mellan 25 000 euro och 90 000 euro får den upphandlande myndigheten fritt välja lämplig annonsering utifrån det framtida kontraktets art och värde. Friheten är dock relativ, då frågan om annonseringen i ett specifikt fall har varit tillräcklig kan underställas domstolsprövning.

Vid upphandlingar under EU:s tröskelvärden får den upphandlande myndigheten använda ett anpassat förfarande (procédure adaptée). Den upphandlande myndigheten får själv utforma förfarandet under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.

Det åvilar vidare den upphandlande myndigheten att från fall till fall avgöra om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

189

5.11 Tyskland

Den tyska lagen mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) innehåller i del 4 regler som genomför 2014 års upphandlingsdirektiv samt LUFS-direktivet. Lagen kompletteras av en federal förordning om tilldelning av offentliga kontrakt (Vergabeverordnung, VgV). Förordningen gäller för offentlig upphandling och således inte vid upphandling inom försörjningssektorerna.

I Tyskland är upphandlingsregelverket, av historiska skäl, uppdelat efter slag av upphandling. I en förordning regleras upphandling av varor och tjänster vars beräknade värde underskrider EU-tröskelvärdet (Unterschwellenvergabeordnung, UgV). I en annan förordning finns regler om upphandling av byggentreprenader, såväl över som under tröskelvärdet, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB-A). UgV gäller än så länge endast på federal nivå. VOB-A har förklarats tillämplig av alla Bundesländer, vilket kan förväntas ske även beträffande UgV.

5.11.1 Upphandling av varor och tjänster

Reglerna för upphandling under tröskelvärdena är utformade i linje med EU-reglerna, särskilt när det gäller struktur och terminologi, men tanken är att de ska vara mer flexibla.

De grundläggande principerna om bl.a. konkurrens, öppenhet och proportionalitet är tillämpliga vid all upphandling av varor och tjänster.

Den upphandlande myndigheten eller enheten får alltid välja ett öppet förfarande eller ett begränsat förfarande med full konkurrensutsättning (mit Teilnahmewettbewerb). I dessa fall ska upphandlingen offentliggöras.

Ett begränsat förfarande utan full konkurrensutsättning (ohne Teilnahmewettbewerb) får användas i vissa fall, bl.a. om ett öppet förfarande eller ett begränsat anbudsförfarande med konkurrensutsättning skulle medföra en börda för den upphandlande enheten, anbudssökande eller anbudsgivare, vilken skulle stå i oproportionerligt förhållande till fördelen eller värdet av föremålet för upphandlingen. Ett begränsat förfarande utan konkurrensutsättning innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vända sig till minst tre

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

190

leverantörer. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste byta uppdragstagare.

I de nyss nämnda förfarandena får förhandlingar inte ske. Ett förhandlat förfarande, med eller utan full konkurrensutsättning, får dock få användas om det är befogat utifrån kontraktsföremålet. Den upphandlande myndigheten eller enheten har således relativt goda möjligheter att använda sig av förhandlingar vid sina upphandlingar. Även i dessa fall gäller att den upphandlande myndigheten eller enheten minst ska vända sig till tre leverantörer, samt byta uppdragstagare.

Direktupphandling är tillåten vid uppskattade värden upp till 1 000 euro. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dock byta uppdragstagare. Utöver denna direktupphandlingsgräns finns inte några nationella tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

När det gäller upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över EU-tröskelvärdet, får den upphandlande myndigheten eller enheten välja fritt mellan de direktivstyrda förfarandena öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande under konkurrens, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap. Förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får dock bara användas i de fall det annars är tillåtet.

Vid upphandlingar under EU-tröskelvärdet står det förhandlade förfarandet med full konkurrensutsättning fritt till den upphandlande myndighetens eller enhetens förfogande, utöver det öppna förfarandet och det begränsade förfarandet med full konkurrensutsättning.

5.11.2 Upphandling av byggentreprenader

Enligt VOB-A är huvudregeln att byggentreprenader ska upphandlas genom ett offentligt upphandlingsförfarande där alla företag med kompetens inom området har möjlighet att delta. Under vissa omständigheter får den upphandlande myndigheten eller enheten

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i några andra stater

191

emellertid använda ett begränsat förfarande, bl.a. vid lägre kontraktsvärden (50 000 euro för bl.a. landskapsarkitektur, 150 000 euro för bl.a. civilingenjörsarbeten och 100 000 euro i övriga fall). Ett begränsat förfarande bör omfatta flera, i allmänhet minst tre företag. Om inget av de två nämnda förfarandena är lämpligt, t.ex. på grund av ensamrätt, får kontrakt tilldelas utan ett formligt förfarande. Vid begränsat förfarande och det formlösa förfarandet bör om möjligt uppdragstagarna bytas ut.

5.12 Utredningens allmänna slutsatser

Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer. Detta kan illustreras med de två sammanställningarna nedan av nationella tröskelvärden vid offentlig upphandling av varor och tjänster samt byggentreprenader. På grund av brister i det underlag som utredningen har erhållit har en motsvarande sammanställning inte kunnat göras beträffande tröskelvärden vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av de icke direktivstyrda regelverken i de olika staterna. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.

Det går emellertid att hämta inspiration från andra staters regleringar. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som struktur. Även Finland och Danmark har lösningar som är intressanta. I Norge har man nyligen genomfört ett arbete med att förenkla det icke direktivstyrda regelverket. De nya bestämmelserna trädde i kraft den 1 januari 2017. Utredningen har studerat det arbetet och har också träffat tjänstemän vid norska närings- och fiskeridepartementet för att ta del av deras erfarenheter.

Upphandlingsregler i några andra stater SOU 2018:44

192

DE 1000

GR 20 000

SE 55 000

FR 25 000

NO 10 200

EE 30 000

FI 60 000

IT 40 000

NL 50 000

RO 28 600

EU 134000

EU 207 000

GR 60 000

EE 60 000

DK 67 000 (vid ej BGI)

FR 90 000

NO 112 500

IS 127 500

IT 150 000

Direktupphandlingsgräns

Under detta belopp, gäller inte upphandlingsreglerna (andra regler eller principer kan dock gälla) Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler

EU 5 186 000

GR 20 000

FR 25 000 DK 40 300

IT 40 000 NL 50 000

SE 55 000

RO 953 000

NO 10 200

EE 60 000 FI 1 500 000

DE 50 000 (ex landskapsarkitekter)

DE 100 000 (övriga byggentreprenader)

DE 150 000 (ex. civilingenjörer)

GR 60 000

FR 90 000

NO 112 500 EE 150 000

IT 150 000

IS 401 000

DK 403 000

IT 1 000 000 NL 1 500 000

Direktupphandlingsgräns

Under detta belopp, gäller inte upphandlingsreglerna (andra regler eller principer kan dock gälla) Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler

193

6 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

6.1 Inledning

Upphandlingslagstiftningen reglerar upphandlande myndigheters och enheters tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner. Det finns dock även en rad andra föreskrifter som reglerar upphandlingar. Syftet med detta kapitel är dock inte att redogöra för alla de lagar och andra föreskrifter som en upphandlande myndighet och enhet eller en leverantör måste följa i samband med en upphandling, utan endast att beskriva ett urval av de bestämmelser som upphandlande myndigheter och enheter har att följa vid handläggningen av en sådan. Syftet med denna genomgång är inte heller att i detalj redogöra för dessa regelverk. Däremot ska genomgången bidra till en överblick över hur den offentliga upphandlingen är reglerad. Utredningen vill med detta avsnitt peka på att det förhållandet att upphandlande myndigheter och enheter också styrs av andra regler möjliggör ett enklare och flexiblare upphandlingsrättsligt regelverk utan att för den skulle ge avkall på behovet av effektivitet och rättssäkerhet.

Kapitlet är strukturerat på följande sätt. I detta inledande avsnitt 6.1 går utredningen igenom några utgångspunkter och huvuddrag avseende den svenska förvaltningen och hur den kontrolleras. I avsnitt 6.2 går utredningen igenom de bestämmelser i RF, den nya förvaltningslagen och lagen om offentlig anställning som har särskild betydelse för den offentliga upphandlingen. Utredningen går därefter igenom offentlighetsprincipens och dess betydelse för den offentliga upphandlingen i avsnitt 6.3. I avsnitt 6.4 beskrivs de regler om jäv som har betydelse för handläggningen av upphandlingar och i avsnitt 6.5 nämns något om det straffrättsliga ansvaret för fel och

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

194

brister vid handläggningen av upphandlingar. Konkurrenslagstiftningen beskrivs översiktligt i avsnitt 6.6. I avsnitt 6.7 beskrivs kortfattat de skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtaganden (utöver den unionsrättsliga regleringen av den offentliga upphandlingen). Regeringens styrning av sina myndigheter såvitt gäller den offentliga upphandlingen presenteras i avsnitt 6.8 och i avsnitt 6.9 berörs kortfattat bolagsstyrningens betydelse för den offentlig upphandling. Utredningens sammanfattning och slutsatser vad gäller de regler som gäller för offentlig upphandling utöver upphandlingsreglerna redovisas i avsnitt 6.10.

6.1.1 Utgångspunkter och några huvuddrag

Mer specifikt ska inventeringen besvara en rad konkreta frågor kring de olika regelverken:

• Vilken typ av upphandlande myndighets eller enhets agerande styrs av regelverket ifråga?

• Vilka kravs ställs enligt den aktuella regleringen?

• Under vilken del av inköpsprocessen aktualiseras tillämpning av de olika regelverken?

• Vilket organ utövar tillsyn över regelverket och hur är överträdelser sanktionerade?

6.1.2 Upphandling utgör inte myndighetsutövning

Det har funnits en diskussion om huruvida upphandling utgör myndighetsutövning eller inte. Om en åtgärd utgör myndighetsutövning eller inte har betydelse bl.a. för det allmännas skadeståndsrättsliga ansvar liksom för frågan om ansvar för tjänstefel enligt brottsbalken liksom (se avsnitt 6.1.4 respektive 6.5).

Det får enligt utredningens uppfattning numera anses klarlagt att åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar inom ramen för tilldelning av kontrakt eller koncessioner inte utgör myndighetsutövning.1

1 Se till exempel prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143 och Lagrådets yttrande med anledning av den lagrådsremiss som föregick förslaget, a. prop. del 2 s. 598.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

195

6.1.3 Kort om den svenska förvaltningens särdrag

Den svenska förvaltningen kännetecknas av en rad särdrag som enligt utredningens uppfattning även är av betydelse för regleringen av den offentliga upphandlingen. Några av dessa särdrag, och hur de påverkar den offentliga upphandlingen, berörs kortfattat i detta avsnitt.

Dualism

Med dualism förstås i sammanhanget det förhållandet att regeringen (och Regeringskansliet) är tydligt organisatoriskt åtskild från de statliga myndigheterna. I detta begrepp inkluderas ofta även förbudet mot ministerstyre. Styrning av de statliga myndigheterna sker i stället genom lagar och förordningar och genom regeringens kollektiva beslutsfattande.

Öppenheten

Offentlighetsprincipen lyfts ofta fram som ett av de mest utmärkande särdragen för den svenska förvaltningen. Offentlighetsprincipen och dess betydelse för den offentliga upphandlingen utvecklas utförligt i avsnitt 6.3.

Kommunernas viktiga ställning och roll

Mycket av samhällsservicen i Sverige tillhandahålls av kommuner och landsting, som också enligt regeringsformen tillerkänns ett stort mått av självstyrelse. Även om innebörden av det kommunala självstyret är omdebatterat torde det ändå stå klart att en väsentlig del av välfärdstjänsterna tillhandahålls av kommuner och landsting som har ett stort mått av frihet att organisera sig. Kommunerna och landstingen har även huvudansvaret för att genom sin beskattningsrätt finansiera tillhandahållandet av dessa tjänster samt i varierande omfattning möjlighet att bestämma kvalitén på dessa tjänster.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

196

6.1.4 Kontroll av offentlig verksamhet

Kontrollen av offentlig verksamhet sker på flera olika sätt, främst genom tillsyn, insyn, överklagande och (i någon mening) genom arbets-

rättsligt-, skadeståndsrättsligt och straffrättsligt ansvar.2

Tillsyn

Tillsyn över offentlig verksamhet sker på olika sätt. Myndigheters verksamhet står under tillsyn av institutioner som Justitiekanslern och Riksdagens ombudsmän. Inom olika områden utövas därtill tillsyn av olika statliga myndigheter, som kan vara sektorspecifikt (till exempel Energimarknadsinspektionen) eller generellt (såsom Konkurrensverkets tillsynsuppdrag avseende upphandlingslagstiftningen). Vidare bedrivs en form av intern tillsyn genom interrevisionen.

Insyn

Rätten till insyn i offentlig verksamhet som garanteras av offentlighetsprincipen är en viktig komponent i den svenska samhällsmodellen. Betydelsen för upphandlingsområdet beskrivs i avsnitt 6.3.

Överklagande

Rätten att få olika typer av myndighetsbeslut prövade av domstol är en viktig möjlighet för enskilda. Huvudregeln är i dag att myndighetsbeslut överklagas till allmän förvaltningsdomstol, dvs. förvaltningsrätten i första instans (se avsnitt 6.2.2). I några fall överklagas emellertid beslut till närmast högre förvaltningsmyndighet eller till regeringen, och kommunallagen (2017:725) innehåller särskilda bestämmelser om överklagande (laglighetsprövning) av vissa kommunala beslut.

2 Se von Essen, Ulrik, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 47 f.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

197

Arbetsrättsligt ansvar

För offentliganställda finns särskilda regler om bland annat bisysslor, disciplinpåföljder och hur anställningar ska gå till som bidrar till kontrollen av offentligt sektor (se avsnitt 6.2.3).

Det allmännas skadeståndsansvar

De allmännas skadeståndsansvar regleras i 3 kap. skadeståndslagen (1972:207). Skadestånd för staten eller för en kommun förutsätter att skadan vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § skadeståndslagen). Därtill finns en möjlighet till skadestånd om en myndighet lämnar felaktiga upplysningar eller råd (3 kap. 3 § skadeståndslagen). Skadeståndslagens bestämmelser är subsidiära och upphandlingslagstiftningen innehåller särskilda regler om skadestånd i offentlig upphandling (1 kap. 1 § skadeståndslagen).

Straffrättsligt ansvar.

Vissa fel och brister i myndigheters agerande kan leda till straffrättsligt ansvar. Betydelsen för den offentliga upphandlingen beskrivs i avsnitt 6.5.

6.2 Grundläggande utgångspunkter för offentlig verksamhet

6.2.1 Regeringsformens krav på lagstöd, likabehandling och objektivitet

Det finns en rad bestämmelser i regeringsformen (RF) av betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket gäller att den offentliga makten utövas under lagarna (legalitetsprincipen). Denna för en rättsstat helt grundläggande utgångspunkt innebär bl.a. att en statlig myndighet eller kommun är skyldig att följa gällande lagstiftning vid utövandet av sina befogenheter och i all sin verksamhet. Regeln är inte begränsad till handläggning av ärenden som innefattar myndighetsutövning. En aspekt av legalitetsprincipen är att det inte ankommer på våra myndigheter

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

198

att lösa brister i lagstiftningen: en myndighet får alltså inte åsidosätta gällande lagstiftning även om den anser att det finns nog så god anledning i ett enskilt fall.3

Enligt 1 kap. 9 § RF ska domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Kravet på saklighet och opartiskhet gäller även privaträttsliga subjekt när de fullgör förvaltningsuppgifter som har överlämnats till dem.4 Bestämmelsen riktar sig därför även till regeringen och Regeringskansliet när de uppträder som förvaltningsmyndigheter.5

Kravet på saklighet och opartiskhet – objektivitetsprincipen – har bl.a. ansetts innebära myndigheternas avgöranden måste grundas enbart på hänsyn som enligt olika författningar får beaktas. Andra intressen får alltså inte vägleda myndigheterna och godtycke i förvaltningen är förbjudet.6 I litteraturen har också uttryckts att principen träffar alltifrån faktafel, hänsyn till politiska åsikter, bristande rutiner samt brister i uppträdande och uttalanden.7 Principen ska iakttas även vid t.ex. upphandling.8

Kravet på allas likhet inför lagen innebär ett skydd mot godtycke och diskriminering.9 En annan innebörd av kravet på likabehandling är kravet på konsekvens.10 En upphandlande myndighet eller enhet vars verksamhet styrs av objektivitetsprincipen och som förespråkar en viss principiell tolkning av upphandlingslagstiftningen i ett fall torde mot bakgrund av denna princip vara skyldig att i ge lagstiftningen samma tolkning i ett annat fall.

Kravet på saklighet och objektivitet bildar även utgångspunkt för regleringen av jäv i andra lagar. Det bör i sammanhanget också tilläggas att kravet gäller även hur myndighetens agerande uppfattas – och inte bara om det rent faktiskt har varit sakligt och opartiskt.11Men det grundläggande kravet på saklighet och objektivitet konkretiseras också på andra sätt, t.ex. genom kriminaliseringen av givande

3 von Essen, Ulrik, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 88. 4Prop. 2009/10:80 s. 247. 5 Eka, Anders, Regeringsformen – med kommentarer, 2012, s. 41 och 42. 6 Lerwall, Lotta, JO och 1 kap. 9 § Regeringsformen, i JO – Lagens väktare, s. 233. 7 Bull, Thomas, Objektivitetsprincipen, i Offentligrättsliga principer, 2017, s. 97. 8 Eka, Anders, Regeringsformen – med kommentarer, 2012, s. 43. Se även t.ex. RÅ 81 2:25 om kravet på saklighet och opartiskhet i upphandlingsärenden. 9 Bull, Thomas, m.fl. Regeringsformen, upplaga 3, 2015, s. 53. 10 von Essen, Ulrik, a.a., s. 90. 11 Bull, Thomas, m.fl. a.a., s. 54.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

199

och tagande av mutor liksom på regleringen av offentliga tjänstemäns bisysslor (se avsnitt 6.5 respektive 6.2.3).

Bestämmelser om förvaltningen finns i 12 kap. RF. Här är bl.a. bestämmelsen i 2 § av viss betydelse för den offentliga upphandlingen. Enligt denna får ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, bestämma hur en förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag. Paragrafen ger uttryck för förvaltningens självständighet och syftar till att upprätthålla rättssäkerheten vid ärendehandläggning och beslut. Regeln har betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar på så sätt att fullmäktige (en kommuns beslutande organ) inte får lägga sig i handläggningen av en upphandling (tilllämpningen av lag). Däremot kan fullmäktige i denna situation ha ett berättigat intresse av information – både om tillämpningen av lagstiftningen och kring en aktuell upphandling.

Förvaltningslagen (FL) är den huvudsakliga lag som reglerar handläggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheterna och handläggning av förvaltningsärenden hos domstolarna. Vissa bestämmelser i FL är emellertid även tillämpliga i annan förvaltningsverksamhet. Lagen gäller därmed t.ex. inte för statliga eller kommunala bolag. Den tidigare förvaltningslagen (1986:223) ersätts fr.o.m. den 1 juli 2018 av förvaltningslagen (2017:900), och denna redogörelse utgår ifrån den nya lagen.

Förvaltningslagen är som utgångspunkt tillämplig i myndigheternas ärenden om upphandling.12Förvaltningslagen innehåller också en rad bestämmelser av betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar. Vidare innehåller FL en generell bestämmelse om subsidiaritet (4 § FL), som innebär att om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från denna lag, tillämpas den bestämmelsen. I den utsträckning handläggningen av en viss aspekt av en upphandling är reglerad i upphandlingslagstiftningen ska alltså den bestämmelsen tillämpas i stället för mot-

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

200

svarande regel i FL. Detsamma gäller om det finns avvikande bestämmelser i t.ex. kommunallagen eller annan lag eller förordning. Det torde dock vara ovanligt med bestämmelser i annan lag som ger enskilda ett lägre rättskydd än det som följer av FL.13

En viktig distinktion i förvaltningsrättsliga sammanhang är åtgärder inom ramen för handläggningen av ett ärende och sådana som i stället betecknas faktiskt handlande (eller övrig förvaltningsverksam-

het). Förenklat kan ett ärende sägas bestå i åtgärder som syftar till

ett ställningstagande av myndigheten i form av ett beslut. Faktiskt handlande består i stället i att myndigheten utför någon form av faktisk verksamhet. Kännetecknande för ett ärende är vidare att det uppstår en skyldighet för myndigheten att avsluta det när det väl har inletts. Flera av bestämmelserna i förvaltningslagen är endast tilllämpliga på handläggningen av ärenden. Vare sig den nuvarande eller den nya förvaltningslagen innehåller någon definition av dessa begrepp, även om behovet diskuteras i förarbetena.14 Det får emellertid anses klarlagt att en myndighets handläggning av en upphandling sker inom ramen för ett ärende i den betydelse begreppet har i förvaltningsrättsliga sammanhang.15

Av särskilt intresse vad gäller offentliga upphandlingar är bl.a. bestämmelsen i 5 § FL, i vilken anges att myndigheterna endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen samt i sin verksamhet ska vara sakliga och opartiska. Den förstnämnda delen av bestämmelsen ger uttryck för legalitetsprincipen. Kravet på legalitet kan även vara uppfyllt genom att åtgärden har stöd i myndighetens regleringsbrev.16 Vidare innehåller paragrafen i tredje stycket ett krav på proportionalitet när myndigheterna ingriper i ett enskilt intresse. Bestämmelsens andra led – kravet på objektivitet – innebär ett förbud för myndigheterna att låta sig vägledas av andra intressen än dem som de är satta att tillgodose. De får heller inte vid prövningen av ett ärende lägga andra omständigheter till grund för sina beslut än de som får beaktas enligt de författningar de tillämpar.17

Enligt 6 § FL gäller att myndigheter ska se till att kontakterna med enskilda blir smidiga och enkla och att myndigheten ska lämna

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

201

den enskilde sådan hjälp att han eller hon kan ta till vara sina intressen. Hjälpen ska ges i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. Den ska ges utan onödigt dröjsmål.

Enligt 9 § FL ska ett ärende handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts.

Enligt 13 § FL gäller bl.a. att en myndighet ska se till att översätta handlingar om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska.

I 28–30 §§ FL finns bestämmelser om hur myndigheter fattar beslut i ärenden. Även dessa bestämmelser är tillämpliga vid upphandlingar. Däremot torde reglerna i 24 §, 27 § samt 32–34 §§ FL om muntliga uppgifter, dokumentation, motivering och underrättelse av beslut vara subsidiära i förhållande till motsvarande bestämmelser i LOU.18

Enligt 10 § FL gäller att den som är part i ett ärende har rätt att ta del av allt material som har tillförts ärendet (partsinsyn). Vidare finns i 25 § en bestämmelse om kommunikation under ärendehandläggningen. Motsvarande bestämmelser enligt den äldre förvaltningslagen var begränsade till ärenden som innefattar myndighetsutövning. Genom att denna begränsning tagits bort i nya FL är regeln nu även formellt tillämplig på offentliga upphandlingar. Regeringen har dock uttalat att det är nödvändigt att förslaget om borttagandet av uttrycket myndighetsutövning i den nya förvaltningslagen inte förändrar den nuvarande ordningen på upphandlingsområdet. Regeringen har därför föreslagit att förvaltningslagen ändras i samband med att den träder ikraft så att bestämmelserna i FL om partsinsyn och kommunikation inte ska gälla handläggning av upphandlingar.19 Regeringen har också föreslagit att 24 § i den nya förvaltningslagen inte ska tillämpas i upphandlingsärenden enligt LUFS.20

Vidare gäller bestämmelserna i upphandlingslagarna om överprövning m.m. före bestämmelserna om överklagande av beslut m.m. i FL.

Förvaltningslagen innehåller även bestämmelser om jäv (16–18 §§). Denna reglering beskrivs i avsnitt 6.4.1. nedan.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

202

6.2.3 Lagen om offentlig anställning

I 12 kap. 5–7 §§ RF finns särskilda bestämmelser om statligt anställda. Enligt 12 kap. 7 § RF ska andra grundläggande bestämmelser om statligt anställdas rättsställning meddelas i lag. Sådana bestämmelser finns framför allt i lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA). Bestämmelserna i LOA reglerar bl.a. vissa aspekter av förfarandet vid anställning, deltagandet i arbetskonflikter och disciplinansvar för offentliganställda. I detta sammanhang är det emellertid främst reglerna om bisysslor som är av intresse. LOA gäller enligt 1 § första stycket som utgångspunkt för anställda i myndigheterna under såväl regeringen som riksdagen. LOA:s föreskrifter om bisysslor gäller emellertid enligt 2 § även arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund.

Enligt bestämmelserna i 7–7 c §§ får en arbetstagare inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende. Arbetsgivaren ska också på lämpligt sätt informera arbetstagarna om vilka slags förhållanden som kan göra en bisyssla otillåten. Vidare gäller att en arbetstagare på arbetsgivarens begäran ska lämna de uppgifter som behövs för att arbetsgivaren ska kunna bedöma arbetstagarens bisysslor. Om arbetsgivaren bedömer att en bisyssla inte är förenlig med kraven i LOA ska den på visst sätt besluta att arbetstagaren ska upphöra med eller inte åta sig bisysslan.

6.2.4 Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn

Riksdagens ombudsmän (JO) ska i sin tillsyn särskilt tillse att domstolar och förvaltningsmyndigheter iakttar kraven på saklighet och opartiskhet (3 § lagen [1986:765] med instruktion för Riksdagens ombudsmän). Justitiekanslern (JK) har tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efterlever lagar och andra författningar samt i övrigt fullgör sina åligganden (1 § lagen [1975:1339] om justitiekanslerns tillsyn). Båda dessa myndigheter ska när de utövar sin tillsyn beakta den kommunala självstyrelsen. Tillsynen omfattar statliga och kommunala myndigheter inklusive deras anställda, andra som utöver myndighetsutövning samt anställda vid statliga affärs-

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

203

verk och i sådana aktiebolag i vilka staten har ett bestämmande inflytande. Folkvalda, riksdagens myndigheter och statsråden är dock undantagna från den tillsyn som bedrivs av såväl JO som JK. Utredningen konstaterar vidare att upphandlande myndigheters tillämpning av upphandlingslagarna har varit föremål för granskning av båda institutionerna, även om sådana ärenden inte tycks särskilt vanliga.21

6.3 Regler om insyn och öppenhet

6.3.1 Offentlighetsprincipen

Möjligheten till insyn i den offentliga verksamheten är ett av den svenska förvaltningens mest utmärkande särdrag. Enligt offentlighetsprincipen är utgångspunkten i förvaltningen att medborgarna har rätt till insyn, genom rätten att ta del av allmänna offentliga handlingar, medan möjligheten att hemlighålla information är ett noga reglerat undantag från denna huvudregel (allmänna handlingar som ska beläggas med sekretess kräver stöd i lag). Offentlighetsprincipen består av en uppsättning friheter som främst regleras i Tryckfrihetsförordningen (TF) och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) samt i offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Offentlighetsprincipen brukar sägas bestå av följande delar:22

• förhandlingsoffentlighet

• meddelarfrihet

• anskaffarfrihet

• handlingsoffentlighet

Förhandlingsoffentlighet innebär att domstolars förhandlingar, men

även riksdagens och kommun- och landstingsfullmäktiges sammanträden, som huvudregel ska vara öppna för alla som vill närvara. Med-

delarfriheten innebär ett skydd för envar som medverkar vid tillkomsten

av en tryckt skrift (1 kap. 1 § tredje stycket TF) eller offentliggör-

21 JK:s beslut 2238-01-40 och JO 2006/07 s. 168. 22 Terminologin på området skiftar något. Ibland används t.ex. ”meddelarfrihet” som beteckning på den del av offentlighetsprincipen tillsammans med anskaffarfriheten, rätten till anonymitet, efterforskningsförbudet och repressalieförbudet utgör meddelarskyddet. Se t.ex. bet. 2016/17:KU7 s. 5.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

204

ande (1 kap. 2 § YGL) genom att lämna meddelande för offentliggörande. Meddelarfriheten innebär en rätt att fritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att dessa uppgifter ska publiceras i ett medium som omfattas av TF eller YGL utan att kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet i annan ordning än den som stadgas i TF och YGL. Anskaffarfriheten innebär frihet att anskaffa uppgifter i syfte att dessa ska offentliggöras enligt TF eller YGL. Handlingsoffentligheten, som är den i praktiken viktigaste beståndsdelen i offentlighetsprincipen, innebär att svenska medborgare23som huvudregel har rätt att ta del av uppgifter i allmänna handlingar, som är offentliga och inte hemliga (TF 2 kap.).

Ingen av dessa grundläggande friheter är dock obegränsad. Det finns alltså situationer där uppgifter inte får lämnas ut eller anskaffas.

Meddelarfrihet gäller inte när meddelandet utgör högförräderi eller

vissa andra grövre brott mot rikets säkerhet (7 kap 3 § första stycket punkten 1 TF och 5 kap 3 § första stycket punkten 1 YGL.). Den ger heller inte rätt att lämna ut sekretessbelagd handling eller att tillhandahålla sådan handling i strid med ett förbehåll som en myndighet meddelat i samband med att sådan handling lämnats ut (7 kap 3 § första stycket punkten 2 TF och 5 kap 3 § första stycket punkten 2 YGL). Slutligen gäller den inte vid uppsåtligt åsidosättande av s.k. kvalificerad tystnadsplikt i de fall som anges i OSL (7 kap. 3 § första stycket punkten 3 TF och 5 kap. 3 § första stycket punkten 3 YGL), se. I förhållande till avtalad tystnadsplikt inom privat verksamhet gäller i normalfallet överhuvudtaget ingen meddelarfrihet.24Anskaffar-

friheten är endast begränsad på så sätt att den inte gäller för anskaff-

ande som utgör högförräderi eller annat allvarligt brott mot rikets säkerhet (7 kap. 3 § andra stycket TF, 5 kap. 3 § YGL). Handlings-

offentligheten begränsas av reglerna om sekretess i framför allt OSL

och som innebär att vissa uppgifter inte får lämnas ut.

Reglerna i OSL – som begränsar offentlighetsprincipen enligt TF – är uttömmande och tvingande, och gäller t.ex. framför avtal om sekretess mellan offentliganställda.

Vad gäller offentlig upphandling innebär handlingsoffentligheten bl.a. att uppgifter från en leverantör som inkommer till en myndighet i samband med en upphandling är offentliga om de inte skyddas

23 Denna rätt har genom TF 14:5 utsträckts till att även om fatta utländska medborgare, må vara att rätten för utlänningar att ta del av allmänna handlingar kan begränsas i lag. 24 Bet. 2016/17:KU7, s. 7.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

205

av sekretess enligt OSL (främst 31 kap. 16 § OSL). När det gäller anbud och andra skrivelser från en leverantör finns dock ett viktigt undantag från denna regel om inkomna handlingar i form av den s.k. absoluta anbudssekretessen (19 kap. 3 § andra stycket OSL). En uppgift i en handling i ett ärende som rör upphandling får nämligen inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän alla anbud offentliggörs, tilldelningsbeslut fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts (se 19 kap. 3 § andra stycket OSL). När tilldelningsbeslut sedan är fattat omfattas uppgifterna i anbuden i stället av huvudregeln om allmänna handlingars offentlighet, såvida det inte finns anledning att belägga vissa uppgifter med sekretess.

Sekretess kan föreligga för uppgifter i offentliga upphandlingar på flera olika grunder. För det första kan sekretess gälla till skydd för det allmännas ekonomiska intresse (19 kap. 3 § OSL). Vidare kan sekretess gälla till skydd för enskildas ekonomiska intresse (31 kap. 16–17 §§ OSL). Det finns även andra sekretessbestämmelser som kan vara tillämpliga i upphandlingar. T.ex. gäller sekretess för uppgift som har tillkommit eller inhämtats för en myndighets räkning med anledning av myndighetens eller ett statligt eller kommunalt företags rättstvist (19 kap. 9 § OSL). Vidare gäller sekretess i upphandlingsärenden för viss affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden (31 kap. 3 § OSL).

De ovan beskrivna sekretessbestämmelserna har inte utformats för att uppfylla Sveriges skyldigheter enligt unionsrätten. Tvärtom har dessa bestämmelser i princip varit utformade på samma sätt sedan åtminstone 1937 års sekretesslag.25 Reglerna skiljer heller inte på om handlingen förekommer i en upphandling som över eller under tröskelvärdena, eller vilket upphandlingsförfarande som används. Samma sekretessbestämmelser är alltså tillämpliga vid direktupphandling.

Enligt denna bestämmelse krävs dock att det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs för att

25 Jfr. fra.a. 21 och 34 §§ lagen (1937:249) om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

206

uppgiften ska vara skyddsvärd enligt OSL. Denna bestämmelse bryter heller inte meddelarfriheten.

Regleringen kring arkivering av allmänna handlingar

Arkivlagen (1990:782) innehåller bestämmelser om myndigheternas arkiv. Utöver bestämmelser som är gemensamma för alla myndigheter finns bestämmelser som endast gäller statliga respektive kommunala och landstingskommunala myndigheter. Bestämmelserna i arkivlagen gäller även för vissa organ som i 2 kap. 3 § och 2 kap. 4 § första meningen OSL jämställs med myndigheter. Slutligen gäller vissa av bestämmelserna i lagen även för riksdagen och de beslutande församlingarna i kommuner och landsting.

En myndighets arkiv bildas enligt 3 § arkivlagen av allmänna handlingar från myndighetens verksamhet och sådana minnesanteckningar och utkast m.m. som enligt i 2 kap. 9 § TF tas om hand för arkivering. Enligt huvudregeln i 3 § tredje stycket arkivlagen ska myndigheternas arkiv bevaras, hållas ordnade och vårdas så att de tillgodoser rätten att ta del av allmänna handlingar, behovet av information för rättskipningen och förvaltningen, och forskningens behov. Från denna utgångspunkt kan sägas finnas två undantag: dels får myndigheten enligt 6 § punkten 4 arkivlagen avgränsa arkivet genom att fastställa vilka handlingar som ska vara arkivhandlingar (s.k. rensning), dels får handlingar i arkivet enligt 10 § arkivlagengallras.

I arkivförordningen (1991:446) har Riksarkivet bemyndigats att meddela föreskrifter avseende statliga myndigheters arkiv, inklusive beslut om gallring av handlingar. Kommuner och landsting fastställer sina egna regler för gallring av handlingar, även om föreskrifter på vissa områden kan finnas i lag.

Riksarkivet har även beslutat en generell gallringsföreskrift som avser offentlig upphandling (Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om gallring och återlämnande av handlingar vid upphandling [RA-FS 2013:1]). Enligt 3 § denna föreskrift får gallring eller återlämnande av handlingar i offentlig upphandling som huvudregel ske tidigast efter fyra år från den dag avtalet slöts eller underrättelse om beslut att avbryta upphandlingen skickades ut. Detta under förutsättning att det inte framgår något annat av någon annan reglering.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

207

Vidare gäller inte dessa föreskrifter handlingar i överprövnings- och skadeståndsmål.

Reglerna om arkivering av allmänna handlingar gäller även i offentlig upphandling, men endast för sådana upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av TF och OSL. I 12 kap. 14–16 §§ LOU finns vissa ytterligare bestämmelser om dokumentation av handlingar i upphandlingar som gäller alla upphandlande myndigheter. Vidare innehåller 17–24 §§ samma lag och kapitel bestämmelser om bevarande av handlingar och tillgång till kontrakt vad gäller sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen. Bestämmelserna innebär att även sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen som huvudregel ska lämna ut sådana kontrakt som ingåtts i upphandlingar och att deras beslut i frågan kan överklagas till domstol.26 Liknande bestämmelser om dokumentationsplikt finns i 12 kap. 14–15 §§ LUF och gäller för upphandlande enheter. Vidare finns även i LUF bestämmelser om bevarande av handlingar i 12 kap. 16 § LUF samt regler om tillgång till kontrakt som träffar de upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter men som inte omfattas av offentlighetsprincipen i 2 kap. TF. De sistnämnda reglerna finns i 12 kap. 17–23 §§ LUF.

6.3.2 Insyn i upphandlingar av sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen

Handlingsoffentligheten enligt TF gäller endast hos myndigheter och vissa andra organisationer. Handlingsoffentligheten har emellertid genom 2 kap. 3–4 §§ OSL utökats till att omfatta även vissa andra organisationer, bl.a. bolag där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande och sådana aktörer som särskilt räknas upp i en bilaga till lagen. Det finns dock vissa aktörer som ska tillämpa upphandlingslagstiftningen men inte omfattas av OSL. Det gäller bl.a. om statliga bolag och stiftelser som inte finns upptagna i bilagan till OSL samt vissa privata bolag som anses vara upphandlande enheter enligt LUF och LUK.27 För sådana upphandlande

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

208

myndigheter och enheter kan lagen om skydd för företagshemligheter vara tillämpliga på vissa känsliga uppgifter som lämnas av leverantörer under en upphandling (se längre ner i detta avsnitt).

Vad gäller andra upphandlande myndigheter och enheter gäller i stället andra regler i upphandlingslagstiftningen. Även sådana aktörer är nämligen skyldiga att lämna ut viss information om upphandlingen (se 12 kap. 12–24 §§ LOU) Enligt 19 kap. 33 § LOU gäller liknande regler för kontrakt som avser sociala och vissa andra särskilda tjänster. Motsvarande bestämmelser finns också i LUF. Utredningens överväganden ifråga om behov av sådana bestämmelser i upphandlingslagstiftningen finns i avsnitt 12.2.3.

Kommuners överlämnande av uppgifter till privata utförare

Enligt 10 kap. 9 § kommunallagen (2017:725) ska kommuner och landsting, när verksamhet lämnas över till en privat utförare, genom avtal tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över. Med privat utförare avses en privat aktör till vilken en kommun eller ett landsting genom avtal har lämnat över vården av en kommunal angelägenhet.28

Meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter

De ovan beskrivna grundlagsreglerade rättigheterna enligt TF och YGL ger enskilda – både privat- och offentliganställda – ett skydd mot det allmänna. För offentligt anställda innebär innefattar detta även ett skydd gentemot arbetsgivaren. Omvänt gäller grundlagsskyddet som huvudregel inte för privatanställda, även om ett visst skydd följer av såväl arbetsrätten som Europakonventionen.

Den 1 juli 2017 trädde lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter ikraft. Lagen tillförsäkrar anställda, uppdragstagare och vissa andra som deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg motsvarande rätt som offentligt anställda har att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av TF eller YGL. Detta under förutsättning att verksamheten till någon del är offentligt finansierad. Den som bedriver verksamheten är vidare förbjuden att efterforska

28 Ett kommunalt företag är inte en sådan privat utförare.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

209

vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet eller medverkat till en grundlagsskyddad framställning (efterforskningsförbud) och får inte heller utsätta den personen för negativa åtgärder på grund av detta (repressalieförbud).

Regeringen har som bakgrund till den nya lagen bl.a. uttalat att det är angeläget att möjligheterna till en öppen debatt om hur våra gemensamma tillgångar används och hur offentligt finansierade verksamheter drivs och utvecklas inte inskränks genom att verksamheterna bedrivs av privata aktörer i stället för genom det offentliga. Det är därför viktigt att anställda och uppdragstagare kan känna sig trygga när de påtalar t.ex. missförhållanden.29 Även företagshemligheter omfattas av lagens tillämpningsområde, och de som omfattas av lagen ska därmed kunna lämna information som utgör företagshemligheter utan risk för repressalier.30

Rätten att lämna uppgifter gäller inte om det är föreskrivet i lag att uppgifterna omfattas av tystnadsplikt (5 §).31 Detsamma gäller för tystnadsplikt som avtalats eller förordnats med stöd av lagen om förtroendemans ställning på arbetsplatsen eller lagen om medbestämmande i arbetslivet (men inte andra avtalsbaserade tystnadsplikter).32Lagen ger heller inte rätt att lämna ut handlingar (1 § andra stycket).

Lagen om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter innehåller slutligen i 6 § bestämmelser om straff för överträdelser av repressalieförbudet och efterforskningsförbudet som motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL. Däremot utövar inte JO eller JK tillsyn över lagen.33

Lagen om skydd för företagshemligheter

I lagen (1990:409) om företagshemligheter finns bestämmelser om skydd för företagshemligheter som någon fått i förtroende i samband med en affärsförbindelse. Regeringen har förslagit att den nuvarande

29Prop. 2016/17:31Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet, s. 16. 30 A. prop. s. 36–39. 31 A. prop. s. 40–44. 32 A. prop. s. 39 f. 33 A. prop. s. 47 f.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

210

lagen om företagshemligheter den 1 juli 2018 ersätts med en ny lag och denna framställning utgår från den föreslagna lagen.34

Bakgrunden till den nya lagen är framför allt ett nytt EU-direktiv som ska genomföras i svensk rätt.35 Förändringarna syftar till att stärka skyddet för företagshemligheter.

I förarbetena till den nu gällande lagen om företagshemligheter uttalades bl.a. att det ofta vid affärsförbindelsen föreligger en avtalsrelation mellan näringsidkaren och den som har fått del av företagshemligheten, men redan under ett förhandlingsskede kan mottagaren ha fått del av en företagshemlighet på ett sådant sätt att ett förtroendeförhållande kan anses föreligga.36 En sådan affärsförbindelse kan t.ex. utgöras av ett avtalsförhållande eller föreligga genom att en part begärt in ett anbud i vilket det finns förtroliga uppgifter. Den information som kan skyddas i offentlig sektor är emellertid klart begränsad jämfört med privat verksamhet, eftersom huvudregeln (i Sverige) är att sådana handlingar är offentliga. I det ovan nämnda direktivet understryks emellertid att bestämmelserna i direktivet inte bör inskränka offentliga myndigheters skyldigheter i fråga om konfidentialitet avseende information som lämnas till dem i upphandlingar (skäl 18). För upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av såväl OSL som av lagen om skydd för företagshemligheter är sistnämnda lag subsidiär i förhållande till OSL.37

Personuppgiftslagen och dataskyddsförordningen

Personuppgiftslagen (1998:204), förkortad PUL, syftar till att skydda enskilda mot att deras personliga integritet kränks genom helt eller delvis automatiserad behandling av personuppgifter. PUL har sin grund i det s.k. dataskyddsdirektivet38. PUL är subsidiär i förhållande till andra lagar och förordningar och kompletteras av ett stort antal s.k. registerförfattningar.

34Prop. 2017/18:200, se även SOU 2017:45Ny lag om företagshemligheter. 35 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/943/EU om skydd mot att icke röjd knowhow och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. 36SOU 2017:45 s. 195. 37Prop. 1987/88:155 s. 54. 38 Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

211

Dataskyddsdirektivet ersätts den 25 maj 2018 av en ny EU-förordning om dataskydd, den allmänna dataskyddsförordningen (GDPR).39Genom att regleringen i stället sker genom en EU-förordning innebär att reglerna kommer att vara direkt tillämpliga och gälla på samma sätt i alla EU:s medlemsstater, varför PUL kommer att upphävas.

Reglerna i GDPR medför inte några egentliga krav på själva handläggningen av offentliga upphandlingar. Däremot måste bestämmelserna i förordningen iakttas vid utformningen av vissa upphandlingar, t.ex. av IT-system. De kan även ha betydelse vid utförandet av upphandlande uppdrag som innefattar hantering av personuppgifter.

6.4 Regler om jäv

Den svenska offentligrättsliga regleringen av jäv kan sägas garantera RF:s krav på objektivitet och opartiskhet i offentlig förvaltning. Förvaltningslagen innehåller den huvudsakliga regleringen av jäv, men det finns även jävsregler i annan lagstiftning.

6.4.1 Förvaltningslagens regler om jäv

Bestämmelserna i FL har utformats med regleringen i rättegångsbalken som förebild, även om kraven i vissa avseende har ställts lägre.40

Enligt 16 § FL gäller att den som för en myndighets räkning tar del i handläggningen på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet är jävig om

1. han eller hon eller någon närstående är part i ärendet eller annars kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning,

2. han eller hon eller någon närstående är eller har varit ställföreträdare eller ombud för en part i ärendet eller för någon annan som kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning,

39 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG. 40Prop. 1985/86:80 s. 352 och 354 och Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen

– Med kommentarer, 3e upplagan, kommentar till 11–12 §§ nuvarande FL.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

212

3. han eller hon har medverkat i den slutliga handläggningen av ett ärende hos en annan myndighet och till följd av detta redan har tagit ställning till frågor som myndigheten ska pröva i egenskap av överordnad instans, eller

4. det finns någon annan särskild omständighet som gör att hans eller hennes opartiskhet i ärendet kan ifrågasättas.

Om det är uppenbart att frågan om opartiskhet saknar betydelse, ska myndigheten bortse från jäv.

Förekomst av jäv innebär att den som är jävig inte får ta del i handläggningen av ärendet och inte heller närvara när ärendet avgörs. De personer som åsyftas är de som tar sådan befattning med ett ärende att de kan tänkas inverka på ärendets utgång. Jävsbestämmelserna träffar alltså inte alla personer på en myndighet som på något sätt har att göra med ett ärende hos myndigheten. För att förvaltningslagens jävsbestämmelser ska vara tillämpliga på en uppdragstagare (t.ex. en upphandlad konsult) krävs emellertid inte bara att konsulten har någon form av faktiskt inflytande över ett ärende utan också att han eller hon har en formell ställning som handläggare eller beslutsfattare.41 Myndigheten är emellertid under alla omständigheter skyldig att även vad gäller uppdragstagares och utomstående experters deltagande i förvaltningen upprätthålla RF:s grundläggande objektivitetsprincip, och de överväganden som myndigheten därvid har att göra är i praktiken av samma slag som när en handläggares eller beslutsfattares opartiskhet ska bedömas. Även om jävsreglerna inte formellt är tillämpliga vad gäller sådana personers deltagande i handläggningen av en upphandling kan deras medverkan ändå medföra att handläggningen sker i strid med RF:s grundläggande krav på objektivitet.

En anställd som känner till en omständighet som kan antas innebära att personen är jävig ska omedelbart anmäla detta till den egna myndigheten. En person som anser sig vara jävig vid handläggningen av ett ärende kan antingen självmant avstå från att delta i handläggningen, eller låta myndigheten avgöra frågan. Vad gäller handläggningen av själva jävsfrågan har JO uttalat följande:

Allmänt sett gäller att reglerna om jäv inte tar sikte på en befattningshavares moral och kompetens utan på förekomsten av sådana yttre faktorer som placerar honom eller henne i situationer, där det allmänt

41 JO 2011/12 s. 278.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

213

sett – oberoende av vem det gäller – föreligger en risk för att ovidkommande hänsyn skulle kunna spela en roll. Befinner sig vederbörande i en sådan situation spelar det ingen roll om man efteråt kan konstatera att han eller hon ändå handlat helt klanderfritt.42

En myndighet ska också pröva en jävsfråga så snart som möjligt. Den som jävet gäller får ta del i prövningen av jävsfrågan endast om det krävs för att myndigheten ska vara beslutsför och någon ersättare inte kan kallas in utan att prövningen försenas avsevärt. Denna bestämmelse är tänkt att utgöra en slags nödventil för fall där myndighetens handläggning av jävsfrågan annars helt skulle blockeras. Utgångspunkten är dock att myndigheterna har en sådan organisation och bemanning att en tillämpning av ventilen inte aktualiseras annat än i sällsynta undantagsfall, och möjligheten är avsedd att tilllämpas mycket restriktivt.43

Personen får dock utföra sådana uppgifter som inte någon annan kan utföra utan att handläggningen försenas avsevärt.

Tidigare fick beslut i jävsfrågor endast överklagas särskilt.44 Detta överklagandeförbud har tagits bort i nya FL. Detta främst med hänsyn till enskildas grundläggande rättssäkerhetsintresse.45 Beslut i jävsfrågor kommer alltså enligt nya FL att kunna överklagas utan samband med överklagande av det slutliga beslutet i ärendet.

Bestämmelser om jäv finns även i kommunallagen (2017:725). Genom subsidiaritetsbestämmelsen i 2 § nya FL har reglerna i kommunallagen i princip företräde framför jävsregleringen i FL. Jävsreglerna i kommunallagen har emellertid utformats med regleringen i nuvarande FL som förebild och har i många avseenden getts en likartad utformning. Något förenklat är alltså FL tillämplig på handläggning av sådana ärenden som regleras i speciallag medan bestämmelserna i KL gäller vid handläggningen av ärenden inom det oreglerade området. Detta motiveras bl.a. med att det kommunala självstyret bör ges företräde framför intresset av att detaljreglera förfarandet i den

42 JO 2012/13 s. 393. 43Prop. 2016/17:180 s. 304. 44 Jfr prop. 1971:30 del 2 s. 357. 45Prop. 2016/17:180 s. 258 f.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

214

oreglerade kommunförvaltningen.46 Skillnaderna har till del att göra med att kommunalt verksamma personer ofta har dubbla engagemang och därför kan få handlägga samma ärende i olika egenskaper.47

Enligt 5 kap. 47 § KL får ledamot av fullmäktige inte delta i handläggningen av ett ärende som personligen rör ledamoten själv, ledamotens make, sambo, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående. I 5 kap. 48 § finns en särskild jävsregel för ledamot som är redovisningsskyldig till kommunen eller landstinget. Vidare finns särskilda bestämmelser om ersättares tjänstgöring vid jäv i 5 kap. § 8 § KL.

Regleringen i kommunallagen är mer utförlig vad gäller förtroendevaldas tjänstgöring i styrelsen och nämnder. Enligt 6 kap. 28 § KL är en sådan förtroendevald ledamot jävig, om

1. saken angår honom eller henne själv eller hans eller hennes make, sambo, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående eller om ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för den förtroendevalde själv eller någon närstående,

2. han eller hon eller någon närstående är ställföreträdare för den som saken angår eller för någon som kan vänta synnerlig nytta eller skada av ärendets utgång,

3. ärendet rör tillsyn över sådan kommunal verksamhet som han eller hon själv är knuten till,

4. han eller hon har fört talan som ombud eller mot ersättning biträtt någon i saken, eller

5. det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för hans eller hennes opartiskhet i ärendet.

En jämförelse med jävsgrunderna i nya FL ger vid handen att KL:s reglering i flera avseende är mer tillåtande än förvaltningslagen. T.ex. förutsätter jäv enligt FL att en person eller någon närstående ”kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning.” Enligt KL förutsätter jäv i stället att ärendets utgång kan väntas ”medföra synnerlig nytta eller skada” för den förtroendevalde själv eller någon närstående.

46Prop. 2016/17:180 s. 29. 47 Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen – Med kommentarer, 3e upplagan, kommentar till 11 § nuvarande FL.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

215

Om det är uppenbart att frågan om opartiskhet saknar betydelse, ska nämnden bortse från jäv. Enligt 30 § samma lag och kapitel får en förtroendevald som är jävig i ett ärende hos en nämnd som utgångspunkt inte delta eller närvara vid handläggningen av ärendet. Den som känner till en omständighet som kan antas utgöra jäv mot honom eller henne ska självmant uppge det. Enligt 12 kap. 14–17 §§ KL gäller i princip samma jävsregler för revisorerna.

Om ett ärende hos en nämnd berör ett aktiebolag där kommunen eller landstinget äger minst hälften av aktierna eller en stiftelse där kommunen eller landstinget utser minst hälften av styrelseledamöterna, ska den som handlägger ärendet inte anses jävig enligt 28 § 2 eller 5 enbart på grund av att han eller hon är ställföreträdare för bolaget eller stiftelsen eller på något annat sätt är knuten dit. Detta gäller inte när en nämnd handlägger ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Enligt 32 § samma lag och kapitel får ett beslut om jäv överklagas endast i samband med överklagande av det beslut genom vilket nämnden avgör ärendet. Enligt 7 kap. 4 § KL gäller i princip samma jävsregler för anställda i kommunen som för ledamöter av styrelsen eller nämnder. Däremot finns särskilda bestämmelser i 7 kap. 17 § om jäv för personalföreträdare och i 24 § 2 samma lag och kapitel för partssammansatta organ.

6.4.3 Annan offentligrättslig reglering av jäv

Det finns bestämmelser om jäv i några ytterligare lagar. I 4 kap. 13 § rättegångsbalken finns jävsgrunderna avseende domare. Dessa torde dock sakna betydelse för offentlig upphandling eftersom de endast gäller domare i sin roll som rättstillämpare. I RB återfinns dels i princip samma jävsgrunder som i FL (4 kap. 13 § punkterna 1–5 och 10), dels vissa specifika jävsgrunder som avser just handläggning i domstol (4 kap. 13 § punkterna 6–9). Rättegångsbalkens regler om jäv mot domare gäller enligt 41 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) även vid handläggning av mål i allmän förvaltningsdomstol. I 7 kap.

Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna SOU 2018:44

216

finns RB särskilda bestämmelser om jäv mot anställda vid brottsbekämpande myndigheter. Det finns även bestämmelser om jäv i några ytterligare lagar.48

6.4.4 Sammanfattning av jävsregleringen

Ovan redovisade bestämmelser om jäv är i och för sig tillämpliga i olika verksamheter. De bygger dock på vissa gemensamma utgångspunkter.

Jävsgrunderna

Jävsgrunderna är i princip desamma i de olika bestämmelserna. En tjänsteman är jävig om

• ärendet angår denne själv eller någon närstående (RB 1 kap. 13 § p. 1–3, FL 16 § p. 1, KL 6 kap. 28 § p. 1);

• om denne på visst angivet sätt företrätt någon part eller annan som har kvalificerat intresse i ärendet (RB 1 kap. 13 § p. 4–5 och 9, FL 13 § p. 2, KL 6 kap. 28 § p. 2 och 4);

• denne tidigare eller i annan roll befattat sig med ärendet, s.k. tvåinstansjäv (RB 1 kap. 13 § p. 7–8, FL 13 § p. 3, KL 6 kap. 28 § p. 3);

• om det annars finns någon särskild omständighet som rubbar förtroendet för tjänstemannen (RB 1 kap. 13 § p. 10, FL 13 § p. 4, KL 6 kap. 28 § p. 5).

En skillnad mellan de olika lagarna är att förtroendevalda (i riksdag liksom i fullmäktige i kommuner och landsting) i större utsträckning äger befatta sig med handläggning av ärenden trots att de kan ha ett intresse i saken än vad som gäller för statliga och kommunala tjänstemän.

48 Enligt 6 kap. 19 § första stycket Riksdagsordningen (RO) får ingen ledamot delta i behandlingen av ett ärende vid ett sammanträde i kammaren, om ärendet rör honom eller henne eller någon närstående personligen. Motsvarande gäller enligt 7 kap. 21 § RO vid behandlingen av ett ärende i ett utskott. Vidare finns särskilda jävsregler i fastighetsbildningslagen (1970:988) och lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder.

SOU 2018:44 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna

217

Undantag för brådskande åtgärder

Regleringen av jäv innehåller i samtliga lagar undantag för handläggningsåtgärder som inte kan vänta till dess en annan tjänsteman kan sätta sig in i ärendet och fatta beslut. Även en jävig tjänsteman kan alltså vidta åtgärder som inte kan anstå (4 kap. 15 § RB, 17 § andra meningen nya FL, 6 kap. 30 § första stycket andra meningen KL).

Anställda förväntas själva anmäla eventuellt jäv

Tjänstemän som har anledning att tro att de är jäviga i ärendet ska själva anmäla saken till sina överordnade. (4 kap. 14 § RB, 18 § första stycket nya FL, 6 kap. 30 § andra stycket KL).

Jäv som saknar betydelse

Enligt såväl förvaltningslagen som kommunallagen bortses från jäv i situationer där jävet saknar betydelse (16 § andra stycket nya FL; 6 kap. 29 § KL).

6.5 Straffrättsligt ansvar i vissa fall

Fel och brister vid handläggning av en upphandling hos den upphandlande myndigheten eller enheten kan i vissa fall medföra straffansvar enligt flera stadganden i brottsbalken (BrB).

Brott mot tystnadsplikt

I 20 kap. 3 § BrB är föreskrivet ansvar för utlämnande av uppgifter i strid med lag eller andra bestämmelser. Röjer någon uppgift, som han är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han olovligen sådan hemlighet, dömes, om ej gärningen eljest är särskilt belagd med straff, för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst ett år.