24 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ............... 503

24.1 Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2019 ................. 503

25 Konsekvensanalys .................................................... 505

25.1 Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk ......................................................... 506 25.1.1 Konsekvenser för staten ........................................ 506 25.1.2 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 508 25.1.3 Konsekvenser för företagen .................................. 510 25.1.4 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 512 25.1.5 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande

och demokrati ........................................................ 512

25.1.6 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 512 25.1.7 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 513 25.2 Konsekvenser av införandet av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar ................................................... 513 25.2.1 Förslagens effekter på antalet inkomna

överprövningsmål .................................................. 513

25.2.2 Konsekvenser för staten ........................................ 517 25.2.3 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 524 25.2.4 Konsekvenser för företagen .................................. 526 25.2.5 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 529 25.2.6 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati ........................................................ 530 25.2.7 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 530 25.2.8 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 530

26 Författningskommentar ............................................ 531

26.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ..................................................... 531 26.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling inom försörjningssektorerna ................... 548 26.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet .......... 551

Innehåll SOU 2018:44

18

26.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ........................................ 554 26.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ...................................... 555 26.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ....................................................... 555 26.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ..................................... 556

Referenser ....................................................................... 557

Särskilt yttrande ............................................................... 569

Särskilt yttrande ............................................................... 571

Särskilt yttrande ............................................................... 573

Bilaga

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:69 ........................................... 581

19

Sammanfattning

Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.

I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.

Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk

Upphandlingsregler förr och nu

Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer.

Sammanfattning SOU 2018:44

20

Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogparagraf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.

I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upphandlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.

Ett enklare och flexiblare regelverk

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna.

Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna.

Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som innehåll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.

En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem och tvister.

SOU 2018:44 Sammanfattning

21

Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphandlingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.

Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdelningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätttillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktivstyrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.

Principiella utgångspunkter för utredningens förslag

Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande principiella utgångspunkter.

• Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

• Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

• Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Upphandlingsregler i några andra stater

Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphandlingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.

Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa

Sammanfattning SOU 2018:44

22

olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.

Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur författningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lösningar som är intressanta.

Andra regler som har betydelse för upphandling

Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndigheterna och enheterna har att följa när de genomför sina upphandlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.

En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offentlig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.

Ett regelverk som motverkar korruption

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar

SOU 2018:44 Sammanfattning

23

ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.

Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenkling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphandling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.

Bestämt gränsöverskridande intresse

Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande principer som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Principerna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.

Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är

Sammanfattning SOU 2018:44

24

etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.

Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöverskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.

Principer för upphandling

Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.

När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en nationell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.

SOU 2018:44 Sammanfattning

25

Upphandlingens utformning

Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensutsättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.

De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.

En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndigheten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomförandet av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling.

Dialog i upphandlingar

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.

Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av

Sammanfattning SOU 2018:44

26

anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade anbud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.

Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling

Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av förfarande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.

Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommuniceringsformer, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.

När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upphandling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enklare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämpligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.

I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansökningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hänsyn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestämmelser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare

SOU 2018:44 Sammanfattning

27

föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leverantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.

I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utredningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.

Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kronor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.

Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster.

Sammanfattning SOU 2018:44

28

Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.

Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.

Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.

Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens förslag få göras med användning av direktupphandling. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella principen om konkurrensutsättning.

De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och förslagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärdstjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direktupphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.

Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.

SOU 2018:44 Sammanfattning

29

Direktupphandling

Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kronor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.

Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp – direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskelvärde.

Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidigare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuvarande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.

Rätten att ansöka om överprövning

Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphandling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.

LUFS ska ändras, men inte LUK

Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A-

Sammanfattning SOU 2018:44

30

och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom 2014 års LOU-, LUF- och LUK-direktiv.

När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.

Följdändringar i MBL

Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuvarande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.

Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphandlingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direktivstyrd eller inte.

Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål

Fakta om överprövningar

Av tillgänglig statistik kan utläsas att antalet överprövade upphandlingar har varit relativt konstant under flera år, och andelen överprövade upphandlingar har till och med minskat något under samma tid. Enligt Domstolsverkets prognos kommer det komma in ungefär 3 300 överprövningsmål per år under de närmaste åren. Utredningen konstaterar att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller överprövade upphandlingar kommer att öka under överskådlig tid. Tillgängliga uppgifter tyder enligt utredningen snarare på motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Utredningen noterar att statistiken även påverkas av hur målen registreras av domstolarna.

SOU 2018:44 Sammanfattning

31

Utredningen konstaterar vidare i den utsträckning antalet överprövningsmål i Sverige verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket i vart fall statistiken från kommissionen tyder på, är det sannolikt en rad omständigheter som bidragit till denna situation. Frånvaron av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i Sverige är lägre än i många andra länder. Vidare är Sverige i dag ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer uppmärksammar inte bara de affärsmöjligheter offentlig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphandlingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra medlemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika utsträckning.

Utredningen konstaterar vidare att överprövningsmålen naturligtvis medför kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna, för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. Domstolsverket har uppskattat styckkostnaderna för handläggningen av överprövningsmål till 12 361 kronor i förvaltningsrätt, 11 691 kronor i kammarrätt och 18 463 kronor i Högsta förvaltningsdomstolen. Utredningen har vidare utifrån tillgängliga siffror uppskattat snittkostnaden för ett överprövningsmål till cirka 23 000 kronor för den upphandlande myndigheten eller enheten och cirka 60 000 kronor för en leverantör. Uppskattningarna är emellertid förknippade med stora osäkerheter och varierar dessutom givetvis mellan olika mål.

Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål

Utredningen lämnar enligt sina direktiv ett lagförslag om ett processkostnadsansvar i överprövningsmål och anser att ett sådant bör införas i alla fyra upphandlingslagar.

Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incitament för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om

Sammanfattning SOU 2018:44

32

överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leverantörerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldelningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En konstruktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer.

Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. För närvarande är denna möjlighet öppen endast för leverantörer (se NJA 2013 s. 762).

För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emellertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersättning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har uppkommit, och inte i allmän domstol.

Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett processkostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina processkostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konsekvens får särskild vikt om Överprövningsutredningens förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina processkostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Enligt utredningens förslag får rätten, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regleringen av processkostnadsansvaret omfattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen. Processkostnadsansvaret införs genom nya bestämmelser i samtliga fyra upphandlingslagar.

De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen. De kostnader som ska vara ersättningsgilla i överprövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB.

SOU 2018:44 Sammanfattning

33

Utredningen föreslår även att det införs en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att rätten på yrkande av en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna förordna att en utländsk medborgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Utredningen förslår därför att lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ändras i enlighet med detta.

En avgift för att ansöka om överprövning

Utredningen föreslår i enlighet med sina direktiv att det införs en avgift i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet i samtliga fyra upphandlingslagar. Utredningen anser att övervägande skäl talar för införandet av en sådan avgift.

En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upphandlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utredningen föreslår bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om 7 500 kronor skulle leda till färre överprövningsmål utan en försämrad rättssäkerhet.

Avgiften ska betalas av leverantören innan rätten inleder handläggningen av målet, men betalning av avgiften ska inte vara ett villkor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Om avgiften inte betalas i samband med att målet inleds ska rätten, ska rätten förelägga sökanden att erlägga ansökningsavgiften. Rätten ska avvisa en ansökan om överprövning om inte sökanden följer ett föreläggande att betala ansökningsavgiften. Utredningen anser att det inte ska gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den

Sammanfattning SOU 2018:44

34

grund att ansökningsavgift inte har betalats efter föreläggande. Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansökningsavgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i FPL. Om en förvaltningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt ska ansökningsavgiften tas ut av den förvaltningsrätt till vilken ansökan överlämnats.

Utredningen har övervägt olika alternativ till utformning av avgiften, men anser att avgiften ska utgöras av ett fast belopp. Ansökningsavgiften ska fastställas i förordning och ska vara 7 500 kronor. Avgiften ska tillfalla statskassan.

Utredningen anser att det inte ska krävas någon avgift för överklagande till högre instans i överprövningsmål.

Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersättningsgill processkostnad.

Domstolarnas handläggning av överprövningsmål

Utredningen har övervägt två ytterligare åtgärder som skulle kunna minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad.

Utredningen konstaterar att varje åtgärd från förvaltningsdomstolarna som kan öka förutsebarheten angående när ett avgörande i ett överprövningsmål kan förväntas har stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter. Utredningen anser dock att det inte bör införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, ett ansvar som dessutom blir av än större vikt om ett processkostnadsansvar införs. Utredningen anser däremot att domstolarnas ansvar i detta avseende för närvarande inte bör förtydligas genom lagstiftning.

SOU 2018:44 Sammanfattning

35

Del 3 – Gemensamma överväganden

Ikraftträdande

Utredningen föreslår att samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Vad gäller de föreslagna förändringarna av förfarandereglerna i upphandlingslagarna kommer bör dessa att kunna tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med denna dag.

Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid en förvaltningsrätt från och med tidpunkten för ikraftträdande. För tillämpningen av dessa bestämmelser saknar det således betydelse när upphandlingen har påbörjats eller när avtalet har ingåtts. En leverantör som den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upphandling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och rätten ska tillämpa bestämmelserna om processkostnadsansvar i sådana mål.

Konsekvenser

Utredningen bedömer att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenklade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för statliga myndigheter än för kommuner och landsting. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sådana tjänster bedöms även kunna underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt.

Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överprövningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kommuner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.

37

Förkortningar och definitioner

EU-direktiv

Kortnamn Fullständigt namn

2004 års LOU-direktiv Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 2004 års LUF-direktiv Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Första rättsmedelsdirektivet

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Förkortningar och definitioner SOU 2018:44

38

Andra rättsmedelsdirektivet

Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Ändringsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. LOU-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2365 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. LUF-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2364 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

SOU 2018:44 Förkortningar och definitioner

39

LUK-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, i lydelsen enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2366 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. LUFS-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG, i lydelsen enligt kommissionens förordning (EU) 2017/2367 av den 18 december 2017 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. Rättsmedelsdirektiven Första och andra rättsmedelsdirektivet, för de direktivens fullständiga namn se ovan. Ändringsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

Förkortningar och definitioner SOU 2018:44

40

Lagar och förordningar

Kortnamn eller förkortning

Fullständigt namn

1986 års FL Förvaltningslagen (1986:223) 1991 års KL Kommunallagen (1991:900) 1992 års LOU Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 2007 års LOU Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 2007 års LUF Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FL Förvaltningslagen (2017:900) KL Kommunallagen (2017:725) LOU Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling LUF Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet LUK Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) RF Regeringsformen TF Tryckfrihetsförordningen.

Institutioner och företeelser

Kortnamn eller förkortning

Fullständigt namn och ev. beskrivning

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EU Europeiska unionen HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen

SOU 2018:44 Förkortningar och definitioner

41

Kommissionen Europeiska kommissionen TED Tenders Electronic Daily, webbversionen av tillägget till EU:s officiella tidning där offentliga upphandlingar publiceras.

Definitioner

Definition Med definitionen avses

Icke direktivstyrda upphandlingsregler

Regler i upphandlingslagarna som inte, eller endast delvis, styrs av EUdirektiven om upphandling, dvs. regler om

1. upphandling av varor, tjänster eller

byggentreprenader vars beräknade värde understiger gällande EUtröskelvärden, och

2. upphandling av sociala tjänster och

andra särskilda tjänster, alternativt B-tjänster, oavsett värde.

43

Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 8 §, 5 kap. 8 §,

10 kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer

i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–19 c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

Författningsförslag SOU 2018:44

44

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer 16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

19 kap. – Annonspliktiga upp-

handlingar under tröskel-värdena

och annonspliktiga upphand-

lingar av tjänster enligt bilaga 2

19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt

19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling

4 §

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

SOU 2018:44 Författningsförslag

45

5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.

7 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 § Direktupphandling i

19 kap. 4 §

Direktupphandling i

19 a kap. 1 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §

Förenklat förfarande i

19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.

30 och 31 §§

Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§

Författningsförslag SOU 2018:44

46

Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 12 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

8 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1. ett selektivt förfarande,

2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4. en konkurrenspräglad dialog,

5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6. ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande

som genomförs i mer än ett steg.

11 a §

Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

SOU 2018:44 Författningsförslag

47

2 kap.

8 §

Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

2. bestämmelserna i 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag,

om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

5 kap.

7 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.

8 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

Författningsförslag SOU 2018:44

48

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap. eller, när direktupp-

handling får användas, 19 a kap.

10 kap.

2 §

En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

4 §

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kon-

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kon-

SOU 2018:44 Författningsförslag

49

trakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som

avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efter-

annonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

trakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1. uppgår till minst 600 000 kronor men understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med tilllämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Författningsförslag SOU 2018:44

50

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

SOU 2018:44 Författningsförslag

51

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Författningsförslag SOU 2018:44

52

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen under-

SOU 2018:44 Författningsförslag

53

rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana

Författningsförslag SOU 2018:44

54

dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande myndighet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

SOU 2018:44 Författningsförslag

55

22 § När en upphandlande myndighet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Myndigheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 § om individuella rapporter.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

Författningsförslag SOU 2018:44

56

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 600 000 kronor eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

57

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.

1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,

2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 14 § eller 6 kap. 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

Författningsförslag SOU 2018:44

58

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande myndighet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

SOU 2018:44 Författningsförslag

59

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande myndighet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap.

1 §

Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första

stycket och underrättelsen har

skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,

2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,

3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller

3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem,

som har inrättats enligt 8 kap.

Författningsförslag SOU 2018:44

60

4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av

de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan be-

stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock

inte när en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att

SOU 2018:44 Författningsförslag

61

återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt

19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §

eller 18 kap. 2 § när det inte har

varit tillåtet att använda förhand-

lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,

2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Författningsförslag SOU 2018:44

62

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

SOU 2018:44 Författningsförslag

63

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem

som har inrättats enligt 8 kap., om

den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap efter användning av en

Författningsförslag SOU 2018:44

64

3. om en upphandlande myn-

dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

4. om en upphandlande myn-

dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

SOU 2018:44 Författningsförslag

65

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

Författningsförslag SOU 2018:44

66

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.

3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

SOU 2018:44 Författningsförslag

67

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning CPV-kod

Utbildningsadministration 75121000-0 Hälsovårdsförvaltning 75122000-7 Fastighetsförvaltning 75123000-4 Tillhandahållande av hemtjänstpersonal

79622000-0

Förmedling av vårdpersonal 79624000-4 Förmedling av läkare 79625000-1 Förskoleundervisning 80110000-8 Högre utbildning 80300000-7 E-lärande 80420000-4 Vuxenundervisning på universitetsnivå

80430000-7

Personalutbildning 80511000-9 Utbildningslokaler/system 80520000-5 Handledning 80590000-6 Hälso- och sjukvård 85000000-9 till 85323000-9 Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster

92500000-6

Sporttjänster 92600000-7 Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer

98133000-4

Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer

98133110-8

Författningsförslag SOU 2018:44

68

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap.

5 §, 10 kap. 2 och 5 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer

i 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt 17 kap. – Projekttävlingar

SOU 2018:44 Författningsförslag

69

18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

19 kap. – Annonspliktiga upp-

handlingar under tröskel–värdena

och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt

19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling

4 §

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.

Författningsförslag SOU 2018:44

70

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.

6 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 19 §

CPV-nomenklaturen i 4 kap.

17 §

Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §

Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §

CPV-nomenklaturen i

4 kap. 17 §

Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 § Direktupphandling i

19 kap. 4 §

Direktupphandling i

19 a kap. 1 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §

Förenklat förfarande i

19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§

Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §

SOU 2018:44 Författningsförslag

71

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 13 § Posttjänst i 2 kap. 6 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

7 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1. ett selektivt förfarande,

2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4. en konkurrenspräglad dialog,

5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6. ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande

som genomförs i mer än ett steg.

9 a §

Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

Författningsförslag SOU 2018:44

72

2 kap.

15 §

Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

2. bestämmelserna i 19 kap.

eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag,

om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

5 kap.

6 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.

7 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

73

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tilllämpas 19 kap. eller, när direktupp-

handling får användas, 19 a kap.

6 kap.

5 §

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt

förfarande inte har lämnats några

lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med före-

gående annonsering inte har läm-

nats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

10 kap.

2 §

En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

Författningsförslag SOU 2018:44

74

5 §

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som

avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannon-

serna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med tilllämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

SOU 2018:44 Författningsförslag

75

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Författningsförslag SOU 2018:44

76

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande enheten bedömer det som lämpligt, om enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

SOU 2018:44 Författningsförslag

77

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Författningsförslag SOU 2018:44

78

Information om beslut

15 § När en upphandlande enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

SOU 2018:44 Författningsförslag

79

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande enhet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller

Författningsförslag SOU 2018:44

80

ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

22 § När en upphandlande enhet har ingått ett avtal eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Enheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

SOU 2018:44 Författningsförslag

81

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 1 100 000 kr eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.

Författningsförslag SOU 2018:44

82

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.

1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,

2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande enheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 7 § eller 6 kap. 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

SOU 2018:44 Författningsförslag

83

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Författningsförslag SOU 2018:44

84

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap.

1 §

Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12,

2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12, eller

2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som har inrättats enligt 8 kap.

3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

SOU 2018:44 Författningsförslag

85

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de

grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse

i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock inte när

en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Författningsförslag SOU 2018:44

86

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 8 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt

19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §

eller 17 kap. 2 § när det inte har

varit tillåtet att använda förhand-

lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§,

2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

SOU 2018:44 Författningsförslag

87

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Författningsförslag SOU 2018:44

88

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har

inrättats enligt 8 kap., om den upp-

handlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2. om en upphandlande enhet

genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

3. om en upphandlande enhet

genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

89

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet,

Författningsförslag SOU 2018:44

90

inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.

9 §.

3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.

6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

SOU 2018:44 Författningsförslag

91

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

92

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning CPV-kod

Utbildningsadministration 75121000-0 Hälsovårdsförvaltning 75122000-7 Fastighetsförvaltning 75123000-4 Tillhandahållande av hemtjänstpersonal

79622000-0

Förmedling av vårdpersonal 79624000-4 Förmedling av läkare 79625000-1 Förskoleundervisning 80110000-8 Högre utbildning 80300000-7 E-lärande 80420000-4 Vuxenundervisning på universitetsnivå

80430000-7

Personalutbildning 80511000-9 Utbildningslokaler/system 80520000-5 Handledning 80590000-6 Hälso- och sjukvård 85000000-9 till 85323000-9 Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster

92500000-6

Sporttjänster 92600000-7 Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer

98133000-4

Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer

98133110-8

SOU 2018:44 Författningsförslag

93

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

dels att 15 kap., 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap.

1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,

dels att 2 kap. 31, 32 och 33 §§ ska upphöra att gälla,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 15 a kap, sex nya paragrafer

i 3 kap. 4 a §, 16 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§ samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),

– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),

– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),

– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),

– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.),

Författningsförslag SOU 2018:44

94

– upphandling som inte omfat-

tas av direktivet (15 kap.),

– annonspliktig upphandling under tröskelvärdena och annonspliktig upphandling av tjänster enligt bilaga 3

– direktupphandling (15 a kap.)

– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och – tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

2 §

Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av

1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller

4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.

Endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som

1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller

2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.

Endast 15 kap. eller, när direkt-

upphandling får användas, 15 a kap

tillämpas i fråga om upphandling som

1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller

2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna

SOU 2018:44 Författningsförslag

95

överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster. För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.

2 kap.

1 §

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett

selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett

förfarande som genomförs i mer än ett steg.

3 kap.

4 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 15 kap.

6 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.

Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

Författningsförslag SOU 2018:44

96

Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tilllämpas.

Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller,

när direktupphandling får användas, 15 a kap. tillämpas.

15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling vars värde, beräknat enligt 3 kap.

1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §, eller

2. uppgår till minst 1 100 000 kronor, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst).

Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. får den upphandlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphandlingen med tillämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet eller enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

SOU 2018:44 Författningsförslag

97

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten eller enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Författningsförslag SOU 2018:44

98

Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

SOU 2018:44 Författningsförslag

99

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,

2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Författningsförslag SOU 2018:44

100

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet eller enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet.

Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet eller enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

SOU 2018:44 Författningsförslag

101

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten eller enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då avtalet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten eller enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3

Tekniska specifikationer

20 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas.

Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster

21 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska den upphandlande myndigheten eller enheten

Författningsförslag SOU 2018:44

102

senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.

Bemyndiganden

22 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

15 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., understiger 1 100 000 kronor. Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4 och 5 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 15 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas.

Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 15 kap. 2 §.

SOU 2018:44 Författningsförslag

103

Direktupphandling i särskilda situationer

4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., inte överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt det kapitlet och

1. förhållandena motsvarar de som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller

2. det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

5 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 16 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 16 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 16 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall.

Författningsförslag SOU 2018:44

104

Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.

Dokumentation

8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Riktlinjer för direktupphandling

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 kap.

1 §

Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått

Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 15 §

första stycket och underrättelsen

har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar

SOU 2018:44 Författningsförslag

105

från det att underrättelsen skickades.

har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4–10 §§,

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller

4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4–10 §§, eller

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.

3 §

Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 6 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

6 §

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande princi-

perna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag

och detta har medfört att leve-

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta

Författningsförslag SOU 2018:44

106

rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal

har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har

slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Detta gäller dock inte när

en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

SOU 2018:44 Författningsförslag

107

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller

15 kap. 5 § när det inte har varit

tillåtet att använda direktupp-

handling enligt 19 kap.,

1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan

föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§,

2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet

Författningsförslag SOU 2018:44

108

och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 15 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket.

SOU 2018:44 Författningsförslag

109

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har

a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 15 § andra stycket, och

b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

Författningsförslag SOU 2018:44

110

2. om en upphandlande myn-

dighet eller enhet genom för-

handsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin av-

sikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

3. om en upphandlande myn-

dighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap.

6 § har meddelat sin avsikt att

upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

SOU 2018:44 Författningsförslag

111

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

17 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller

3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör

3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör

Författningsförslag SOU 2018:44

112

utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap.

5 §.

utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap.

6 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.

Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräk-

nat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 16 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

SOU 2018:44 Författningsförslag

113

1.4 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs att det i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

dels att 16 kap. 10 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 16 kap. 19 a–c §§, samt

nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a § och 19 kap. c §, med följande lydelse.

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

Detta gäller dock inte när en förvaltningsrätt har beslutat att avvisa en ansökan enligt 19 a § tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift.

Författningsförslag SOU 2018:44

114

Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.

Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan.

19 b §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

SOU 2018:44 Författningsförslag

115

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångsbalken .

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska tilllämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

116

1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1976:580 ) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

39 §¹

Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.

Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i

– 13 kap. 2 § andra stycket och

3 § samt 19 kap. 18 § lagen om

offentlig upphandling,

– 13 kap. 2 § andra stycket

samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 §

lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

– 13 kap. 1–3 §§ lagen om offentlig upphandling,

– 13 kap. 1 § eller 2–4 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

– 11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,

– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

– 11 kap. 1–3 §§ lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.

¹ Senaste lydelse 2016:1149.

SOU 2018:44 Författningsförslag

117

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Författningsförslag SOU 2018:44

118

1.6 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1980:307 ) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader

Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §²

Säkerhet behöver inte ställas i

1. mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,

2. mål och ärenden vid mark- och miljödomstol enligt – jordabalken, – 21 kap. 1 § första stycket 2 miljöbalken som är ansökningsmål eller 21 kap. 1 § första stycket 5 miljöbalken som avser ersättning vid ingripande av det allmänna,

– lagen (1933:269) om ägofred, – lagen (1945:119) om stängselskyldighet för järnväg m.m., – fastighetsbildningslagen (1970:988), – rennäringslagen (1971:437), – väglagen (1971:948), – lagen (1971:1037) om äganderättsutredning och legalisering, – lagen (1972:114) med anledning av konventionen den 9 februari 1972 mellan Sverige och Norge om renbetning,

– expropriationslagen (1972:719), – lagen (1973:1084) om avveckling av vissa godmanskap för delägare i skifteslag,

– ledningsrättslagen (1973:1144), – anläggningslagen (1973:1149), – lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter, – bostadsförvaltningslagen (1977:792), – lagen (1978:160) om vissa rörledningar, – jordförvärvslagen (1979:230), – skogsvårdslagen (1979:429),

² Senaste lydelse 2016:992.

SOU 2018:44 Författningsförslag

119

– lagen (1985:139) om ersättning för intrång i enskild fiskerätt, – kulturmiljölagen (1988:950), – minerallagen (1991:45), – bostadsrättslagen (1991:614), – lagen (1995:1649) om byggande av järnväg, – ellagen (1997:857), – lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar,

– naturgaslagen (2005:403), och – plan- och bygglagen (2010:900),

3. växelmål och checkmål,

4. mål som har tagits upp efter offentlig stämning, och

5. mål vid förvaltningsdomstol.

5. mål vid förvaltningsdomstol, med undantag av mål om

överprövning av upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen samt lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner.

Säkerhet behöver inte heller ställas i annat fall om talan väcks genom genstämning.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska tilllämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

Författningsförslag SOU 2018:44

120

1.7 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2009:47 ) om vissa kommunala befogenheter

Härmed föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

4 §³

En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.

En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller

19 kap. lagen (2016:1146) om

upphandling inom försörjningssektorerna.

Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725)

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

³ Senaste lydelse 2017:755.

SOU 2018:44 Författningsförslag

121

1.8 Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162)

Härigenom föreskrivs i fråga om upphandlingsförordningen (2016:1162)

dels att 2 §, 11 § och 13 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska föras in sju nya paragrafer, 4 a §, 5 a §, 14 a § och

19–22 §§ och närmast före 4 a § och 14 a § nya rubriker med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §

En annons om upphandling enligt 10 kap., 17 kap. 16 § och 18 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 10 kap, 16 kap. 16 § och17 kap. 2 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller 8 kap. och 14 kap. 16 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering.

En annons om upphandling enligt 10 kap., 17 kap. 16 §, 18 kap. 2 § och 19 kap. 21 och 22 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 10 kap, 16 kap. 16 §, 17 kap. 2 § och 19 kap. 21 och

22 §§ lagen (2016:1146) om upp-

handling inom försörjningssektorerna eller 8 kap. och 14 kap. 16 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering.

En annons enligt 8 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska skickas elektroniskt eller på annat sätt till publikationsbyrån för publicering. Vid förfarande med förkortade tidsfrister enligt 9 kap. 7 § samma lag ska annonsen eller meddelandet skickas antingen med elektroniska medel eller med telefax.

En upphandlande myndighet eller enhet får dessutom offentliggöra upphandlingen på något annat sätt under förutsättning att 6, 9 och 10 §§ följs.

Författningsförslag SOU 2018:44

122

Annonsering av upphandlingar i en allmänt tillgänglig databas

4 a §

Annonsering enligt 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, 15 kap. 6 § och 15 a kap. 6 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska göras i en allmänt tillgänglig databas.

5 a §

En annons enligt 19 kap. 6 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. 6 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla information om:

1. kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten eller enheten,

2. om upphandlingen avser a. tilldelning av ett kontrakt, eller

b. ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas,

SOU 2018:44 Författningsförslag

123

3. för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser att ingå ramavtal med,

4. vad som ska upphandlas,

5. var upphandlingsdokumenten kan hämtas,

6. hur en leverantör kan anmäla sitt intresse att delta i upphandlingen samt hur anbud eller anbudsansökan ska lämnas,

7. den dag då anbud eller anbudsansökan senast ska ha kommit in, och

8. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

När avsikten med annonsen endast är att informera om en kommande upphandling behöver information enligt första stycket 7 eller 8 inte lämnas, om datum enligt första stycket 7 ännu inte har bestämts. När så har skett ska de leverantörer som har anmält sitt intresse att delta i upphandlingen informeras.

11 §

En förhandsannons som används som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller10 kap. 2 § första stycket lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ska skickas för publicering senast 35 dagar men tidigast 12 månader före den dag

En förhandsannons som används som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § första stycket eller

19 kap. 21 § lagen (2016:1145)

om offentlig upphandling, 10 kap. 2 § första stycket eller 19 kap.

21 § lagen (2016:1146) om upp-

handling inom försörjningssektorerna ska skickas för publicering senast 35 dagar men tidigast

Författningsförslag SOU 2018:44

124

då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 månader från den dag annonsen skickades.

12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 månader från den dag annonsen skickades.

13 §

En annons enligt 19 kap. 13 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 13 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och

15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om

upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla

En annons enligt 19 a kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 a kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och

15 a kap. 6 § lagen (2011:1029)

om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska innehålla

1. den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter,

2. uppgifter om föremålet för och värdet av kontraktet,

3. namn och kontaktuppgifter avseende den eller de som har tilldelats kontraktet,

4. skälen till att upphandlingen inte har annonserats, och

5. de upplysningar i övrigt som är relevanta.

Annonsen ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas.

Upphandlingsdokumenten

14 a §

Beskrivningen i upphandlingsdokumenten enligt 19 kap. 7 § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 19 kap. 7 § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. 7 § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och

SOU 2018:44 Författningsförslag

125

säkerhetsområdet ska omfatta uppgifter såsom

1. hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt

a. om dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen och vad dialogen kan omfatta,

b. i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbudsgivarens lämplighet,

c. i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upphandlingen (krav på minsta acceptabla kapacitet),

d. i förekommande fall, hur urval av anbudssökande kommer att ske,

e. i förekommande fall, minimikrav på det som ska anskaffas,

2. vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning,

3. kommersiella villkor,

4. särskilda villkor för fullgörande av kontraktet. och

5. för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas, vilka villkor som föreskrivs för metoden när det gäller

a. hur metoden kommer att användas, och

b. hur kontrakt kommer att tilldelas.

Författningsförslag SOU 2018:44

126

Ansökningsavgift

19 §

Ansökningsavgift enligt 20 kap. 19 a § lagen ( 2016:1145 ) om offentlig upphandling, 20 kap. 19 a § lagen ( 2016:1146 ) om upphandling inom försörjningssektorerna, 16 kap. 19 a § lagen ( 2016:1147 ) om upphandling av koncessioner och 16 kap. 19 a § lagen ( 2011:1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska tas ut av domstolen när ett mål inleds.

Avgiften betalas till staten.

20 §

Ansökningsavgiften tas ut med ett belopp som uppgår till 7 500 kronor.

21 §

Ett beslut om ansökningsavgift enligt denna förordning får överklagas till Domstolsverket. Överklagandet ska inom ett år från den dag då avgiften betalades in till den domstol som meddelade beslutet.

Den omständigheten att överklagandet getts in till Domstolsverket hindrar inte att överklagandet tas upp till prövning, om handlingarna har kommit in före överklagandetidens utgång.

Domstolsverkets beslut får inte överklagas.

SOU 2018:44 Författningsförslag

127

22 §

Domstolsverket får meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna förordning såvitt avser bestämmelserna om ansökningsavgifter i allmän förvaltningsdomstol.

1. Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 19–22 §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

129

2 Utredningens uppdrag och arbete

2.1 Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utredare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF, som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är enligt kommittédirektiven att utreda hur regelverket kan göras enklare och flexiblare. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om motsvarande regler bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i LUK och LUFS. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leverantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer.

Utredaren ska också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar. Utredaren ska vidare föreslå regler om hur detta kan utformas. Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller övriga åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.

Utredningens direktiv är fogat till betänkandet som bilaga 1.

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2018:44

130

2.1.1 Avgränsning av uppdraget

Utredningen har tolkat uppdraget att föreslå enklare och flexiblare regler för upphandling under tröskelvärdena som att det omfattar all upphandling som för närvarande regleras i 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar översynen och förslagen såväl reglerna för upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde, som reglerna för upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till respektive lag (sociala tjänster och andra särskilda tjänster), såväl över som under det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.

Utredningen ska enligt sina direktiv överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Med hänsyn till utredningens tidsramar och den närmare avfattningen av uppdraget i denna del har arbetet inriktats på att utforma förslag till regler om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter i överprövningsmål.

Under arbetet har det framförts önskemål om att utredningen ska analysera hur vissa av bestämmelserna i den nya förvaltningslagen (2017:900) förhåller sig till upphandlingsreglerna, med anledning av regeringens förslag om vissa följdändringar till följd av den nya förvaltningslagen (prop. 2017/18:235). Det har också från experter och andra aktörer framförts att utredningen, med anledning av regeringens förslag om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan (prop. 2017/18:151), borde klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter på det icke direktivstyrda området. Varken utredningens snäva tidsram eller dess resurser har emellertid tillåtit ett så omfattande arbete som det skulle innebära att på ett seriöst sätt gripa sig an de nämnda frågorna. Utredningen noterar i sammanhanget att riksdagens inställning till regeringens lagförslag inte varit känd under utredningsarbetet.

2.2 Utredningens arbete

Utredningen har haft sammanlagt fem möten med experterna samt därutöver mottagit skriftliga synpunkter från experterna vid flera tillfällen.

Samtidigt som utredningen tillsattes gav regeringen Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att i samverkan med Konkurrensverket analysera och kartlägga överprövningsmål. Utredningen har i enlighet

SOU 2018:44 Utredningens uppdrag och arbete

131

med sina direktiv samrått med Upphandlingsmyndigheten med anledning av detta uppdrag.

Utredningen ska enligt sitt uppdrag redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen ska även närmare redogöra för och analysera hur Danmark, Finland, Norge, Nederländerna och Tyskland samt, om det bedöms befogat, andra EU-medlemsstater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar. Utredningen har i syfte att inhämta sådana uppgifter och erfarenheter skickat två enkäter till utvalda medlemsstater samt Norge. De uppgifter som utredningen erhöll på detta sätt har sedan kompletteras med riktade frågor till respektive stat. Utredningen har därtill besökt det norska Nærings- og fiskeridepartementet. De uppgifter som utredningen erhållit på detta sätt har sedan kompletterats genom egna studier av författningstext, rapporter och annat material från de undersökta länderna liksom av studier som gjorts av kommissionen.

Utredningen ska enligt sina direktiv genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt. Utredningen har därför haft en referensgrupp bestående av praktiskt verksamma inköpare och upphandlare för upphandlande myndigheter och enheter från kommuner, landsting och statliga myndigheter. Utredningen har haft ett möte med referensgruppen samt inhämtat vissa kompletterande skriftliga synpunkter.

Utredningen har vidare haft ett stort antal möten med representanter för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer, branschorganisationer samt andra berörda aktörer, inklusive advokater och andra med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upphandlingsmål. Utredningen har medverkat vid flera konferenser och ”work shops” för att berätta om utredningens uppdrag och arbete samt inhämta deltagarnas synpunkter. Utredningen har genom sitt utåtriktade arbete, tillsammans med egen erfarenhet, uppnått syftet att skapa sig en bra bild av de problem som det nuvarande regelverket skapar i den praktiska tillämpningen. Utredningen har också fått många värdefulla synpunkter i fråga om avgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål.

Utredningen har därutöver inhämtat synpunkter och kompletterande uppgifter från representanter för Stockholms tingsrätt, Institutet mot mutor, Upphandlingsmyndigheten och Domstolsverket.

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2018:44

132

Utredningen riktar ett varmt tack till experterna och alla andra som bidragit med erfarenheter, synpunkter och förslag till utredningens arbete. Utredningen riktar ett särskilt tack till de representanter från Domstolsverket, Stockholms tingsrätt, Upphandlingsmyndigheten och norska Nærings- og fiskeridepartementet som varit utredningen behjälpliga i arbetet.

2.3 Utmaningar

En generell utmaning för utredningen har varit att förhålla sig till de många andra lagstiftningsinitiativ som har tagits på upphandlingsområdet. Det är, bildligt talat, redan många bollar i luften för såväl utredningen som remissinstanser och riksdag att hantera. Genom detta betänkande skjuts dessutom ytterligare en boll upp i luften.

Utredningens uppdrag har delvis överlappats av det lagstiftningsarbete som omnämns i utredningens direktiv och som syftar till ändrade regler för upphandling av välfärdstjänster (prop. 2017/18:158). De s.k. välfärdstjänsterna är en del av de s.k. sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som omfattas av utredningens uppdrag. Riksdagen kommer inte att ta slutlig ställning till regeringens proposition förrän efter att utredningen har slutfört sitt arbete. Att det således parallellt med utredningsarbetet har pågått ett lagstiftningsarbete som rör delvis samma frågor har inneburit en utmaning i rent formell mening men också materiellt. Utredningen har givetvis beaktat förslagen i propositionen, men har valt att utforma betänkandets förslag till reglering med utgångspunkt från i första hand egna överväganden om hur uppdraget att föreslå ett enklare och flexiblare regelverk bäst genomförs.

I samband med den höjning av direktupphandlingsgränserna som gjordes den 1 juli 2014 förutskickade regeringen en utvärdering efter tre år. Utredningen har valt att inte föreslå någon ändring av de aktuella direktupphandlingsgränserna, i avvaktan på att den utvärderingen kommer till stånd.

I departementspromemorian Statistik på upphandlingsområdet¹lämnas förslag som syftar till en förbättrad upphandlingsstatistik. Ett sådant syfte går inte alltid hand i hand med det uttalade syftet

¹Ds 2017:48.

SOU 2018:44 Utredningens uppdrag och arbete

133

med denna utrednings uppdrag; att göra regelverket enklare och flexiblare.

De förslag som Överprövningsutredningen lade i sitt betänkande (SOU 2015:12) bereds för närvarande inom Regeringskansliet. Förslagen har uppenbara beröringspunkter med denna utrednings arbete, och i den utsträckning de leder till lagstiftning kan detta påverka såväl behovet av som effekterna av att införa ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål.

2.4 Betänkandet disposition

Betänkandet är indelat i tre delar. I den första delen (avsnitt 3–19) återfinns utredningens överväganden och förslag om ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

I den andra delen (avsnitt 20–23) finns överväganden och förslag om införandet av processkostnadsansvar och ansökningsavgift i överprövningsmål.

I den tredje delen (kapitel 24–26) finns utredningens överväganden i fråga om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser, konsekvenser och författningskommentaren.

Till betänkandet fogas tre särskilda yttranden (bilaga 2–4).

DEL 1

Enklare och flexiblare upphandlingsregler

137

3 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

3.1 Äldre regler om myndigheters inköp

Statliga myndigheter hade redan på 1800-talet regler för hur upphandlingar skulle genomföras. De äldsta reglerna gällde för militära organisationer. Med 1920 års upphandlingsförordning beslutades mer moderna regler, men främst genom 1952 års upphandlingskungörelse infördes regler som mest liknar de regler vi har i dag.

År 1973 utfärdades upphandlingskungörelsen (1973:600).¹ Kungörelsen gällde för de statliga myndigheterna. Den 1 juli 1986 trädde upphandlingsförordningen (1986:366) i kraft, vilken materiellt väsentligen motsvarade den tidigare kungörelsen. Till förordningen utfärdade dåvarande Riksrevisionsverket föreskrifter, som var bindande för statliga myndigheter, samt allmänna råd och kommentarer. Reglerna samlades i ett häfte, ”Bestämmelser för statlig upphandling”, som gavs ut av Riksrevisionsverket.

För kommunernas del kom det första regelverket 1973, när bl.a. dåvarande Svenska kommunförbundet beslöt att rekommendera samtliga kommuner och landsting att anta det kommunala upphandlingsreglementet med tillhörande anvisningar. Reglementet motsvarade i huvudsak upphandlingskungörelsen. När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, hade samtliga landsting och i stort sett alla kommuner antagit reglementen.

¹Prop. 1973:73.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

138

3.2 EG-rättens inträde – 1992 års LOU

Det främsta skälet för den översyn som ledde fram till 1992 års LOU var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av EG-reglerna på området för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa skulle gälla enligt det av Sverige då ingångna, men ej ikraftträdda, EES-avtalet. De regler som var i fråga motsvarade de då gällande EG-direktiven på området.

På samma sätt som i nuvarande upphandlingsdirektiv var direktivens regler tillämpliga endast för upphandlingar vars uppskattade värden översteg vissa gränsvärden, s.k. tröskelvärden. Tröskelvärdena angavs i direktiven. Som nyss framgått gällde vid denna tid inte några tvingande regler under tröskelvärdena för bl.a. kommunerna i Sverige. Bestämmelserna i 1992 års LOU om upphandling över tröskelvärdena skulle emellertid – till följd av upphandlingsdirektivens omfattning – tillämpas av såväl statliga myndigheter som kommunala myndigheter. Lagen skulle vidare tillämpas av de statliga och kommunala bolag som var att betrakta som s.k. upphandlande enheter enligt 1 kap. 6 § i 1992 års LOU och av de organisationer samt vissa privata företag som var upphandlande enheter enligt 4 kap. 1 § i 1992 års LOU. Att den nya regleringen skulle gälla även för kommunerna var den främsta anledningen till att reglerna till övervägande del gavs lagform.²

Regler om icke direktivstyrd upphandling togs in i 1992 års LOU

Den version av LOU som först beslutades innehöll främst regler om upphandlingar vars beräknade värde översteg de tröskelvärden som angavs i lagen. Några få bestämmelser skulle tillämpas generellt, dvs. för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Upphandlingsförordningen gällde ännu för den statliga upphandlingen, och var mönster för den kommunala upphandlingen.

Redan innan lagen hade hunnit träda i kraft initierades emellertid ytterligare ett lagstiftningsärende, där lagen kompletterades med regler om upphandling under tröskelvärdena. De reglerna togs in i ett eget kapitel i lagen (6 kap.) och var på plats när lagen trädde i

² Prop. 1992/93/88 s. 39 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

139

kraft den 1 januari 1994 – då också EES-avtalet började gälla. Lagstiftaren ville undvika en ordning där den offentliga upphandlingen skulle komma att regleras i flera olika regelverk. Ytterligare en besvärande konsekvens av den först beslutade ordningen var att kretsen av upphandlande enheter under tröskelvärdena skulle bli mindre än den nya krets av upphandlande enheter (med vilket, med nutida terminologi, avsågs såväl upphandlande myndigheter som upphandlande enheter) som skulle tillämpa LOU vid upphandling över tröskelvärdena.

På detta sätt kom all upphandling i Sverige att regleras i en och samma lag. Skälen för denna ordning var, för det första, att det ansågs att det låg ett egenvärde i att all offentlig upphandling reglerades i en och samma författning. För det andra skulle endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skulle detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde borde kretsen av upphandlande enheter vara densamma såväl över som under tröskelvärdena. Att även regleringen under tröskelvärdena skulle gälla för kommunerna var för övrigt också denna gång skälet till att reglerna gavs lagform.³

Regeringen konstaterade i förarbetena att reglerna för den internationella upphandlingen i LOU var mer detaljerade än de regler som hittills hade gällt i Sverige. Detta sågs som naturligt, med hänsyn till att konkurrens skulle uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gällde mindre upphandlingar gavs utrymme för en mindre omfattande formell reglering. Regeringen fann emellertid att de icke direktivstyrda reglerna likväl borde avvägas så att de var praktiska att använda även i internationellt hänseende.⁴

B-tjänster upphandlades enligt de icke direktivstyrda reglerna

Vid tiden för arbetet med 1992 års LOU hade Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet) nyligen beslutats i EG. Genom det direktivet introducerades uppdelningen av tjänster i två olika slag, för vilka olika regler gällde. De

³Prop. 1993/94:78 s. 15. ⁴a. prop. s. 17.

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu SOU 2018:44

140

s.k. A-tjänsterna skulle upphandlas med tillämpning av direktivets regler om annonsering m.m. För de s.k. B-tjänsterna gjordes dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling gällde endast reglerna om användning av tekniska specifikationer samt om meddelande i efterhand om att en upphandling avslutats (s.k. efterannonsering).

1992 års LOU anpassades efter tjänsteupphandlingsdirektivets bestämmelser. Genom den utformning som lagen hade fått i det första lagstiftningsärendet, skulle upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i huvudsak ha reglerats endast på så sätt att upphandling skulle göras enligt huvudregeln om affärsmässighet och att resultatet av upphandlingen skulle efterannonseras. Något reglerat förfarande om t.ex. anbudsinfordran angavs inte. I praktiken skulle alltså upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i så gott som samtliga moment vara oreglerad.

I det kompletterande lagstiftningsärendet beslutades emellertid att reglerna för upphandling under tröskelvärdena skulle gälla för all upphandling av B-tjänster, oavsett B-tjänstens värde. I den departementspromemoria som hade föregått det kompletterande lagstiftningsärendet hade föreslagits att endast upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle omfattas av dessa regler. För upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet skulle alltså den väsentligt mindre reglerade ordningen fortsätta att gälla. Samtliga remissinstanser som behandlade frågan invände mot detta. De förordade att den ordning som föreslogs för upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle gälla, oavsett värde. Regeringen instämde i att skillnaden i regleringens omfattning över respektive under tröskelvärdet var opåkallad. B-tjänsterna avsåg i huvudsak tjänster som utgjorde en betydande del av den offentliga sektorns upphandling. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det låg ett värde i att den upphandlingen fick en i huvudsak likartad reglering.⁵

De icke direktivstyrda reglerna i 1992 års LOU vid ikraftträdandet

När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, innehöll lagens sjätte kapitel regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde. Kapitlet reglerade också

⁵a. prop. s. 17 f.

SOU 2018:44 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

141