SOU 2018:44

Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål

Till statsrådet Ardalan Shekarabi

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utredare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren gavs även i uppdrag att föreslå regler om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader och om avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål.

Till särskild utredare utsågs advokaten Anna Ulfsdotter Forssell. Som experter att biträda utredningen förordnades den 29 augusti 2017 rättssakkunnige Maria Andersson Müller, chefsjuristen Anders Asplund, chefsjuristen Pär Cronhult, juristen Amir Daneshpip, juristen Ulrica Dyrke, chefsjuristen Åsa Edman, processrådet Magnus Ehn, enhetschefen Anna Ekberg, rättssakkunnige Victor Hagstedt, juristen Ellen Hausel Heldahl, kammarrättsrådet Birgitta Henriksson, näringspolitiske experten Stefan Holm, rådmannen Tomas Kjellgren, verksamhetsområdeschefen Martin Kruse, bolagsjuristen Patricia Lehman, juristen Rickard Lindmark, kanslirådet Erik Murray, ämnesrådet Emma Regnér, förbundsjuristen Eva Sveman, juristen Oskar Taxén, juristen Sofia Tot, rättssakkunnige Maria Westergren och rättssakkunnige Sara Westerlund.

Emma Regnér entledigades från sitt uppdrag den 1 februari 2018, och från samma dag förordnades departementssekreteraren Lina Schött att vara expert i utredningen.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 15 september 2017 kanslirådet Jonatan Wahlberg och från och från och med den 15 december 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg.

Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa förenklade

upphandlingsregler.

Utredningen får härmed överlämna betänkandet Möjligt, tillåtet

och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). Uppdraget är

därmed slutfört.

Stockholm i juni 2018

Anna Ulfsdotter Forssell

/Jonatan Wahlberg Henrik Grönberg

5

Innehåll

1.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ....................................................... 43 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ..................... 68 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ............ 93 1.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ......................................... 113 1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ....................................... 116 1.6 Förslag till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ........................................................ 118 1.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ...................................... 120 1.8 Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162) ............................ 121

Innehåll SOU 2018:44

6

2 Utredningens uppdrag och arbete .............................. 129

2.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 129 2.1.1 Avgränsning av uppdraget .................................... 130 2.2 Utredningens arbete ............................................................. 130 2.3 Utmaningar ........................................................................... 132 2.4 Betänkandet disposition ....................................................... 133

3 Upphandlingsregler i Sverige förr och nu .................... 137

3.1 Äldre regler om myndigheters inköp .................................. 137 3.2 EG-rättens inträde – 1992 års LOU .................................... 138 3.3 Huvudregeln om affärsmässighet ........................................ 144 3.4 2007 års LOU och LUF ....................................................... 147 3.4.1 Höjd direktupphandlingsgräns ............................ 153 3.5 Kort om lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ........................................................... 154 3.6 Regleringen i LUK ger ett betydande handlingsutrymme ................................................................ 155 3.7 Den icke direktivstyrda regleringen i LOU och LUF är svåröverskådlig och otymplig .......................................... 156

4 Ett enklare och flexiblare regelverk ............................ 161

4.1 Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF ......................................................... 161 4.1.1 Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster ............................ 162 4.2 Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras .......... 163 4.3 Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler ..... 164 4.4 Formen för ett förenklat regelverk ..................................... 168

Innehåll

7

4.4.1 De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar .................................... 168 4.4.2 Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar? ......................................................... 170 4.4.3 Nya kapitel i LOU och LUF ................................ 171 4.5 Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning ..................................................................... 171

5 Upphandlingsregler i några andra stater ..................... 175

5.1 Danmark ................................................................................ 176 5.1.1 Offentlig upphandling av varor och tjänster ....... 176 5.1.2 Offentlig upphandling av byggentreprenader ..... 178 5.1.3 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 178 5.2 Finland ................................................................................... 178 5.2.1 Offentlig upphandling ........................................... 178 5.2.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 179 5.3 Norge ..................................................................................... 180 5.3.1 Offentlig upphandling ........................................... 180 5.3.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 182 5.4 Island ..................................................................................... 182 5.4.1 Offentlig upphandling ........................................... 182 5.4.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 183 5.5 Estland ................................................................................... 184 5.5.1 Offentlig upphandling ........................................... 184 5.5.2 Upphandling inom försörjningssektorerna ......... 185 5.6 Nederländerna ....................................................................... 185 5.6.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna .......................................... 185 5.7 Grekland ................................................................................ 186 5.7.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna .......................................... 186 5.8 Rumänien ............................................................................... 187 5.8.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ................................ 187

Innehåll SOU 2018:44

8

5.9 Italien..................................................................................... 187 5.9.1 Offentlig upphandling .......................................... 187 5.10 Frankrike ............................................................................... 188 5.10.1 Offentlig upphandling .......................................... 188 5.11 Tyskland ................................................................................ 189 5.11.1 Upphandling av varor och tjänster ....................... 189 5.11.2 Upphandling av byggentreprenader ..................... 190 5.12 Utredningens allmänna slutsatser ........................................ 191

6 Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna ............................................... 193

6.1 Inledning ............................................................................... 193 6.1.1 Utgångspunkter och några huvuddrag ................ 194 6.1.2 Upphandling utgör inte myndighetsutövning .... 194 6.1.3 Kort om den svenska förvaltningens särdrag ...... 195 6.1.4 Kontroll av offentlig verksamhet ......................... 196 6.2 Grundläggande utgångspunkter för offentlig verksamhet ............................................................................ 197 6.2.1 Regeringsformens krav på lagstöd, likabehandling och objektivitet ............................ 197 6.2.2 Förvaltningslagen .................................................. 199 6.2.3 Lagen om offentlig anställning ............................. 202 6.2.4 Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn .......................... 202 6.3 Regler om insyn och öppenhet ............................................ 203 6.3.1 Offentlighetsprincipen ......................................... 203 6.3.2 Insyn i upphandlingar av sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen ...................................... 207 6.4 Regler om jäv ........................................................................ 211 6.4.1 Förvaltningslagens regler om jäv .......................... 211 6.4.2 Kommunallagen .................................................... 213 6.4.3 Annan offentligrättslig reglering av jäv ............... 215 6.4.4 Sammanfattning av jävsregleringen ...................... 216 6.5 Straffrättsligt ansvar i vissa fall ............................................ 217

Innehåll

9

6.6 Konkurrenslagstiftningen och statsstödsreglerna .............. 219 6.6.1 Samarbeten som begränsar konkurrensen ........... 219 6.6.2 Missbruk av dominerande ställning ...................... 219 6.6.3 Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (”konfliktlösningsregeln”) .......... 220 6.6.4 Statsstödsreglerna och transparenslagen .............. 220 6.7 Skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtaganden ............................................................................... 222 6.7.1 Europeiska förvaltningsprinciper i svensk förvaltningsrätt ...................................................... 222 6.7.2 Världshandelsorganisationens upphandlingsöverenskommelse (WTOavtalet) .................................................................... 222 6.7.3 Europarådet ............................................................ 223 6.8 Regeringens styrning av sina myndigheter .......................... 223 6.8.1 Myndighetsförordningen och andra förordningar ........................................................... 224 6.8.2 Instruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag ................................................... 226 6.8.3 Den nationella upphandlingsstrategin .................. 228 6.8.4 Övrig statlig styrning ............................................ 228 6.9 Bolagsstyrning ....................................................................... 230 6.10 Sammanfattning och slutsatser ............................................ 232

7 Ett regelverk som motverkar korruption ...................... 233

7.1 Inledning och utredningens utgångspunkter ...................... 233 7.1.1 Korruption – ett begrepp med många betydelser ............................................................... 233 7.1.2 Offentlig upphandling är ett riskområde för korruption ........................................................ 236 7.2 Regler mot korruption i offentlig upphandling .................. 239 7.2.1 Förenta nationernas konvention mot korruption .............................................................. 239 7.2.2 Upphandlingsdirektiven och korruption ............. 240 7.2.3 Institutet Mot Mutors näringslivskod ................. 241

Innehåll SOU 2018:44

10

7.3 Vilka regler bör ett upphandlingsregelverk innehålla för att motverka korruption? ............................................... 242 7.3.1 Förfaranderegler som motverkar korruption ...... 243 7.3.2 Riktlinjer för direktupphandling .......................... 248 7.3.3 Uteslutning av leverantörer på grund av korruption ......................................................... 249 7.3.4 Utredningens slutsatser avseende nuvarande regelverks utformning ur korruptionssynpunkt ............................................ 254 7.4 Utredningens slutsatser vad gäller korruption i offentlig upphandling ......................................................... 254 7.4.1 Regelförenkling kan i sig motverka korruption .. 255 7.4.2 Åtgärder mot korruption stärker förtroendet för den offentliga upphandlingen ......................... 256

8 Bestämt gränsöverskridande intresse ......................... 257

8.1 Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse? ............... 257 8.2 Vad innebär ett bestämt gränsöverskridande intresse i praktiken? ........................................................................... 260 8.3 Bör lagstiftningen ta höjd för ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte? ............................... 268

9 Principer för upphandling ......................................... 275

9.1 De grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling ska gälla för annonspliktiga upphandlingar ....................................................................... 275 9.2 En skyldighet att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling .......................................................... 277 9.2.1 När en direktupphandling kan vara av intresse för en leverantör i en annan EU- eller EES-stat ................................................. 281 9.2.2 Ska domstol kunna pröva om ett direktupphandlat avtal har ingåtts i strid med tillämpliga principer? .................................... 281

Innehåll

11

10.1 Förfarande för och metoder vid upphandling ..................... 283 10.1.1 Möjligt, tillåtet och tillgängligt ............................. 283 10.1.2 Val av förfarande vid upphandling ........................ 286 10.1.3 Metoder för upphandling ...................................... 287 10.2 Annonsering .......................................................................... 289 10.3 Upphandlingsdokumenten ................................................... 291

11.1 EU-domstolens praxis och 2014 års direktiv om rättelser och kompletteringar av anbud samt förhandlingar ................................................................ 295 11.2 Svensk rätt och praxis ........................................................... 300 11.3 De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar ...... 302 11.4 Olika slag av krav och villkor i upphandlingar .................... 303 11.5 Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar, och vem kan ta initiativet? .................................................... 305 11.5.1 Vad bör upphandlande myndigheter och

enheter samt leverantörer särskilt tänka på? ........ 306

11.5.2 Ett exempel på ett fall med otillåten reservation .............................................................. 307 11.6 Utredningens förslag om dialog i upphandlingar ............... 308

12.1 Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd upphandling ........................................................................... 313 12.2 Ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ...................................... 315 12.2.1 Kommuniceringsformer ........................................ 315 12.2.2 Tidsfrister ............................................................... 317 12.2.3 Information om beslut .......................................... 320 12.2.4 Dokumentation av annonspliktiga

upphandlingar ........................................................ 323

Innehåll SOU 2018:44

12

12.3 Skyddsregler för leverantörer .............................................. 324 12.3.1 Rätten att delta i en upphandling ......................... 324 12.3.2 Kommuniceringsskyldighet inför beslut

om uteslutning ...................................................... 326

12.3.3 Kommuniceringsskyldighet vid onormalt låga anbud .............................................................. 327 12.4 Förfarandebestämmelser som inte behövs .......................... 330 12.4.1 Förbud mot uteslutning på grund

av företagsform ..................................................... 331

12.4.2 Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna ................................ 331 12.4.3 CPV-nomenklaturen............................................. 332 12.4.4 Begränsad kontroll ................................................ 333 12.4.5 Öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud ............................. 334 12.4.6 Tilldelningskriterier .............................................. 335

13.1 Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och hur är de reglerade? .............................................................. 337 13.1.1 Reglerna i upphandlingsdirektiven ....................... 337 13.1.2 Svensk reglering .................................................... 339 13.2 Tidigare och samtidiga förslag ............................................. 340 13.2.1 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle .............. 340 13.2.2 Välfärdsutredningen .............................................. 340 13.2.3 Regeringens förslag i prop. 2017/18:158 ............. 340 13.3 Ett enkelt och flexibelt regelverk för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster ...................................... 341 13.3.1 Samma regler för alla sociala tjänster och

andra särskilda tjänster .......................................... 341

13.3.2 Annonspliktiga upphandlingar ............................. 343 13.3.3 En möjlighet att reservera upphandlingen av vissa tjänster .......................................................... 346 13.3.4 Direktupphandlingar ............................................. 347

Innehåll

13

15.1 Definitionen av direktupphandling ...................................... 353 15.2 När får direktupphandling användas? .................................. 354 15.2.1 Direktupphandling vid lågt värde ......................... 354 15.2.2 Direktupphandling i samband med

överprövning (täckningsköp) ............................... 356

15.2.3 Direktupphandling i andra särskilda situationer .............................................................. 360 15.2.4 Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 ...... 362 15.3 Förfarandet vid direktupphandlingar .................................. 362 15.3.1 Information om beslut vid direktupphandling .... 362 15.3.2 Dokumentation av direktupphandlingar .............. 363 15.3.3 Riktlinjer ................................................................ 364 15.4 Frivillig förhandsannonsering .............................................. 364 15.5 Förfaranderegler som inte behövs ....................................... 365 15.5.1 Kommuniceringsformer vid

direktupphandlingar .............................................. 365

15.5.2 Tidsfrister vid direktupphandlingar ..................... 365 15.6 Om myndigheten eller enheten väljer att inte direktupphandla ........................................................ 366 15.7 Beräkning av en upphandlings värde .................................... 366 15.7.1 De särskilda reglerna om principer för

beräkning vid direktupphandling utgår ................ 366

15.7.2 Självständiga separata operativa enheter ska få direktupphandla ........................................... 370

17.1 Konsekvensändringar ........................................................... 377 17.2 Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF ......... 378

Innehåll SOU 2018:44

14

18.1 Lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ........ 381 18.2 Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ......... 386

19.1 LUFS ..................................................................................... 389 19.2 LUK ....................................................................................... 390

Del 2 Vissa regler om överprövningsmål ........................... 391

20.1 Tidigare överväganden i fråga om rättsmedlen på upphandlingsområdet ...................................................... 394 20.1.1 Överväganden i samband med införandet

av nya rättsmedel på upphandlingsområdet ......... 394

20.1.2 Kommissionens utvärdering av införlivandet av rättsmedelsdirektiven ....................................... 394 20.1.3 Upphandlingsutredningen .................................... 396 20.1.4 Överprövningsutredningen ansåg att ansökningsavgifter och processkostnadsansvar inte borde införas .................................................. 397 20.2 Överprövningar i siffror ....................................................... 398 20.2.1 Överprövade upphandlingar,

överprövningsmål och avgöranden i överprövningsmål ................................................ 398

20.2.2 Antalet överprövningsmål .................................... 399 20.2.3 Antalet överprövade upphandlingar .................... 401 20.2.4 Den upphandlande myndigheten vinner i cirka 80 procent av överprövningsmålen ........... 401 20.2.5 Antalet överprövningsmål i Sverige har flera orsaker ........................................................... 402 20.3 Handläggningstider i domstol ............................................. 402 20.4 Kostnaderna för överprövningsmål ..................................... 404

Innehåll

15

21.1 Utredningens uppdrag .......................................................... 407 21.2 Om processkostnadsansvar i domstol ................................. 408 21.2.1 Tidigare överväganden om

processkostnadsansvar i överprövningsmål ......... 408

21.2.2 Reglering och erfarenheter i några andra europeiska stater .................................................... 410 21.2.3 Regler om processkostnadsansvar och rätt till ersättning i olika måltyper och domstolar ...... 415 21.3 Utredningens överväganden om införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 423 21.3.1 Synpunkter från intressenter avseende

införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ................................................ 423

21.3.2 Utredningens överväganden ................................. 425 21.4 Utformningen av utredningens förslag till processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 434 21.4.1 Rätten får förordna att förlorande part ska

ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet ..................................................................... 434

21.4.2 Förvaltningsdomstolarnas hantering av processkostnadsansvaret ................................... 441 21.4.3 Tredje part och processkostnadsansvaret ............ 444 21.4.4 Gemensam upphandling, inköpscentraler och medparter ........................................................ 447 21.5 Processkostnader som ska ersättas ...................................... 449 21.6 En regel om processkostnadsansvarets fördelning mellan parten och dennes ombud ........................................ 452 21.7 Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer ... 454

Innehåll SOU 2018:44

16

22.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 457 22.2 Om ansökningsavgifter i domstol ....................................... 458 22.2.1 Tidigare överväganden i fråga om

ansökningsavgifter i överprövningsmål ............... 458

22.2.2 Regler och erfarenheter i några andra stater ........ 459 22.2.3 Avgifter i svenska domstolar ................................ 464 22.3 Utredningens överväganden ifråga om införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål ........................ 469 22.3.1 Synpunkter från utredningens intressenter ......... 469 22.3.2 Unionsrättsliga utgångspunkter ........................... 470 22.3.3 Utredningens överväganden ................................. 473 22.4 Utformningen av utredningens lagförslag .......................... 476 22.4.1 Avgiftens konstruktion, förhållandet till

avtalsspärren och effekterna av utebliven betalning ................................................................ 476

22.4.2 Överväganden i fråga om avgiftens storlek ......... 483 22.4.3 Utredningens förslag: en fast avgift för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet ...................... 484 22.4.4 Storleken på avgiften ............................................. 487 22.4.5 Vissa lagtekniska aspekter .................................... 489 22.5 Ingen avgift vid överklagande till högre domstolsinstans .................................................................... 491 22.6 Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad ..................................................................... 491

23.1 Utredningens uppdrag ......................................................... 493 23.2 Bör det införas ett krav på tidsplan för handläggningen av överprövningsmål? ........................................................... 494 23.3 Domstolens ansvar för materiell processledning ................ 496

Innehåll

17

Del 3 Gemensamma överväganden .................................. 501

24.1 Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2019 ................. 503

25.1 Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk ......................................................... 506 25.1.1 Konsekvenser för staten ........................................ 506 25.1.2 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 508 25.1.3 Konsekvenser för företagen .................................. 510 25.1.4 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 512 25.1.5 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande

och demokrati ........................................................ 512

25.1.6 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 512 25.1.7 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 513 25.2 Konsekvenser av införandet av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar ................................................... 513 25.2.1 Förslagens effekter på antalet inkomna

överprövningsmål .................................................. 513

25.2.2 Konsekvenser för staten ........................................ 517 25.2.3 Konsekvenser för kommuner och landsting ........ 524 25.2.4 Konsekvenser för företagen .................................. 526 25.2.5 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ......... 529 25.2.6 Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati ........................................................ 530 25.2.7 Konsekvenser med avseende på EU-rätt .............. 530 25.2.8 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 530

26.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ..................................................... 531 26.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling inom försörjningssektorerna ................... 548 26.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet .......... 551

Innehåll SOU 2018:44

18

26.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ........................................ 554 26.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ...................................... 555 26.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ....................................................... 555 26.7 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ..................................... 556

Bilaga

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:69 ........................................... 581

19

Sammanfattning

Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.

I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.

Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk

Upphandlingsregler förr och nu

Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer.

Sammanfattning SOU 2018:44

20

Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogparagraf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.

I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upphandlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.

Ett enklare och flexiblare regelverk

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna.

Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna.

Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som innehåll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.

En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem och tvister.

SOU 2018:44 Sammanfattning

21

Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphandlingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.

Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdelningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätttillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktivstyrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.

Principiella utgångspunkter för utredningens förslag

Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande principiella utgångspunkter.

• Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

• Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

• Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Upphandlingsregler i några andra stater

Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphandlingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.

Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa

Sammanfattning SOU 2018:44

22

olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.

Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur författningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lösningar som är intressanta.

Andra regler som har betydelse för upphandling

Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndigheterna och enheterna har att följa när de genomför sina upphandlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.

En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offentlig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.

Ett regelverk som motverkar korruption

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar

SOU 2018:44 Sammanfattning

23

ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.

Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenkling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphandling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.

Bestämt gränsöverskridande intresse

Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande principer som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Principerna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.

Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är

Sammanfattning SOU 2018:44

24

etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.

Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöverskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.

Principer för upphandling

Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.

När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en nationell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.

SOU 2018:44 Sammanfattning

25

Upphandlingens utformning

Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensutsättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.

De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.

En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndigheten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomförandet av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling.

Dialog i upphandlingar

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.

Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av

Sammanfattning SOU 2018:44

26

anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade anbud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.

Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling

Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av förfarande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.

Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommuniceringsformer, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.

När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upphandling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enklare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämpligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.

I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansökningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hänsyn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestämmelser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare

SOU 2018:44 Sammanfattning

27

föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leverantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.

I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utredningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.

Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kronor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.

Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster.

Sammanfattning SOU 2018:44

28

Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.

Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.

Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.

Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens förslag få göras med användning av direktupphandling. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella principen om konkurrensutsättning.

De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och förslagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärdstjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direktupphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.

Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.

SOU 2018:44 Sammanfattning

29

Direktupphandling

Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kronor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.

Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp – direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskelvärde.

Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidigare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuvarande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.

Rätten att ansöka om överprövning

Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphandling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.

LUFS ska ändras, men inte LUK

Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås