NJA 2022 s. 118
En deltagare i ett högskoleprov har använt otillåtna hjälpmedel och därför avstängts från att under viss tid delta i nya prov. Det har ansetts inte stå i strid med förbudet mot dubbel lagföring och dubbla straff att deltagaren även åtalats för osann försäkran.
Ystads tingsrätt
Allmän åklagare väckte åtal vid Ystads tingsrätt mot L.O. för osann försäkran, grovt brott enligt 15 kap. 10 § andra stycket BrB med följande gärningsbeskrivning.
L.O. har vid genomförandet av högskoleprovet undertecknat en försäkran på heder och samvete om att lämna provsvar utan att använda otillåtna hjälpmedel eller att på annat sätt vilseleda. Den skriftligt lämnade uppgiften var osann eftersom L.O. vid genom-förandet av högskoleprovet använt otillåtna hjälpmedel. Åtgärden innebar fara i bevishänseende.
Det hände den 21 oktober 2017 i Sverige.
L.O. – – – begick gärningen med uppsåt.
Brottet ska bedömas som grovt eftersom L.O. använt avancerade tekniska hjälpmedel under provet, åtgärderna är förslagna och i sammanhanget systemhotande, brottet utgjort en del i en brottslighet som utövats i organiserad form och på grund av oriktighetens betydelse, dvs. att det oriktiga provresultatet påverkar antagningssystemet till högskolan samt hindrar eller minskar möjligheten för andra att komma in på högskolan.
L.O. förnekade gärningen och begärde att åtalet skulle avvisas med hänvisning till principen om förbud mot dubbelbestraffning. För det fall tingsrätten skulle ogilla hennes avvisningsyrkande menade hon att brottet inte skulle bedömas som grovt.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande rådmannen Fredrik Bohlin) meddelade dom den 25 maj 2020.
AVVISNINGSFRÅGAN
Allmänt om principen mot dubbelbestraffning
L.O. har begärt att åtalet ska avvisas eftersom en prövning av åtalet skulle innebära att hon skulle riskera att drabbas av straffrättsliga sanktioner bestämda i två olika straffrättsliga förfaranden för samma gärning. Det strider enligt henne mot principen om dubbelbestraffning (ne bis in idem) i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen). Åklagaren har motsatt sig att åtalet ska avvisas.
Principen om dubbelbestraffning innebär att en sak som avgjorts genom en dom som fått laga kraft inte får prövas på nytt. Rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott kommer till uttryck i RB. Av 30 kap. 9 § första stycket RB framgår att när tiden för att överklaga en dom gått ut, får ett nytt åtal för samma gärning inte tas upp till prövning (res judicata). Vidare står det i 45 kap. 1 § tredje stycket RB att en pågående process hindrar att ett nytt åtal väcks för samma gärning (lis pendens). Principen om förbud mot dubbelbestraffning kommer även till uttryck i Europakonventionen. Av artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet framgår att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för brott för vilket hen redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.
Europakonventionen tar sikte på dubbla straff, men förbudet mot dubbelbestraffning kan enligt Europakonventionen aktiveras även vid sanktioner och administrativa ingripanden som inte betecknas som ”straff” i nationell rätt, t.ex. administrativa sanktionsavgifter och viten. I NJA 2013 s. 502 slog HD fast att det svenska systemet med två förfaranden och dubbla sanktioner, skattetillägg och brottspåföljd, vid oriktiga uppgifter i skatteförfarandet strider mot principen om att inte bli straffad eller lagförd två gånger för samma brott. I domen framhålls att det är fråga om samma brott (gärning) när skattetillägget och ansvaret för skattebrott grundar sig på samma faktiska omständigheter, nämligen de konkreta handlingar som innebär att en oriktig uppgift lämnas. I fråga om körkortsåterkallelse på grund av trafikbrott har HD däremot kommit fram till motsatt slutsats. Det gäller både när återkallelsen beslutas efter lagakraftvunnen dom i ett brottmål och när körkortet återkallas före domen i brottmålet (se NJA 2015 s. 587).
Europadomstolen har vidare genom sin praxis slagit fast att om det förekommit två separata förfaranden, men det första inte anses ha gällt ett brott och ett straff i konventionens mening, uppkommer ingen kränkning av artikel 4.1 i tilläggsprotokollet. För att kunna avgöra om det föreligger en risk för överträdelse av förbudet mot dubbelbestraffning i det här fallet måste tingsrätten därför ta ställning till om ett återkallande av betygsbeslut eller beslut om avstängning utgör ett straffrättsligt förfarande. Högsta förvaltnings-domstolen konstaterar i mål HFD 2015 ref. 20 att för att en konflikt ska uppstå med förbudet mot dubbel lagföring och dubbla straff måste det röra sig om två skilda straffrättsliga förfaranden som avser samma konkreta omständigheter.
Det föreligger inte hinder mot att pröva åtalet mot L.O.
Av utredningen i målet framgår att L.O:s resultat från högskoleprovet har ogiltigförklarats. Hon har även blivit avstängd från att skriva högskoleprovet i två år räknat från dagen hon skrev högskoleprovet, dvs. från den 21 oktober 2017.
Enligt tingsrättens mening kan endast åtgärden att stänga av L.O. från att skriva högskoleprovet under en tvåårsperiod anses vara av straffliknande karaktär. Det får dock anses som en förhållandevis lindrig reaktion med anledning av användandet av otillåtna hjälpmedel och dessutom en förutsebar följd. Enligt tingsrätten är avstängningen närmast att betrakta som en tilläggssanktion som inte bör förhindra åtal beträffande gärningar som begåtts under i allt väsentligt samma faktiska omständigheter som de som legat till grund för beslutet om avstängning.
Sammantaget anser tingsrätten att det inte föreligger hinder mot att pröva åtalet mot L.O.
SKÄLEN FÖR TINGSRÄTTENS DOM
På anförda skäl fann tingsrätten att L.O. skulle dömas för den åtalade gärningen och att brottet skulle bedömas som grovt.
Påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom förenad med dagsböter.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde L.O. för osann försäkran, grovt brott, enligt 15 kap. 10 § andra stycket BrB till villkorlig dom och dagsböter 50 om 150 kr.
Hovrätten över Skåne och Blekinge
L.O. överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade frikännande. I samband därmed yrkade hon i första hand att hovrätten skulle undanröja domen och avvisa åtalet. Hon gjorde gällande att åtalet stod i strid mot principen om förbud mot dubbelbestraffning eftersom hon redan straffats dels genom att resultatet från högskoleprovet återkallats, dels genom att hon avstängts från högskoleprovet under två år.
Åklagaren motsatte sig att åtalet avvisades.
Hovrätten (hovrättsråden Björn R. le Grand och Lars Lindblad samt tf. hovrättsassessorn Sanna Vitestam, referent) anförde föl-jande i beslut den 4 mars 2021.
SKÄLEN FÖR HOVRÄTTENS BESLUT
Bakgrund
Tingsrätten har dömt L.O. för osann försäkran, grovt brott enligt 15 kap. 10 § BrB till villkorlig dom med dagsböter. Tingsrätten har också förpliktat henne att ersätta en del av kostnaden för hennes försvar.
Den fällande domen avser att L.O. vid genomförande av högskoleprovet den 21 oktober 2017 undertecknat en försäkran på heder och samvete om att lämna provsvar utan att använda otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt vilseleda. Genom att använda otillåtna hjälpmedel vid provet hade L.O. enligt tingsrätten lämnat osanna uppgifter och åtgärden hade inneburit fara i bevishänseende. Närmare besett avsåg de otillåtna hjälpmedlen utrustning som skulle ha gjort det möjligt för L.O. att under provet kommunicera med ”HP-hjälpen” som i organiserade former bistod i fusk med högskoleprovet. Tingsrättens bedömning att L.O. fuskat grundades i huvudsak på att hon genom HP-hjälpen fått utrustning för att fuska och på hennes provresultat.
Åtalet hade väckts vid tingsrätten den 20 augusti 2019.
Den 3 juni 2019 hade Universitets- och högskolerådet (UHR) beslutat att återkalla L.O:s resultatet från högskoleprovet den 21 ok-tober 2017 och att stänga av henne från deltagande i högskoleprovet under en period av två år från den 21 oktober 2017. Beslutet grundades på att L.O. vilselett på provet. Till stöd för denna bedömning lade UHR i huvudsak uppgifter från Ekobrottsmyndigheten om att L.O. hade köpt tjänsten fusk från HP-hjälpen och hennes provresultat.
I rättegången vid tingsrätten hade L.O. med hänvisning till UHR:s beslut invänt att åtalet stred mot förbudet mot dubbelbestraff-ning i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR). Tingsrätten fann inte att det förelåg hinder mot att pröva åtalet. Efter en redogörelse för detta förbud och anknytande praxis anförde tings-rätten i skälen följande. Enligt tingsrättens mening kan endast åtgärden att stänga av L.O. från att skriva högskoleprovet under en tvåårsperiod anses vara av straffliknande karaktär. Det får dock anses som en förhållandevis lindrig reaktion med anledning av användandet av otillåtna hjälpmedel och dessutom en förutsebar följd. Enligt tingsrätten är avstängningen närmast att betrakta som en tilläggssanktion som inte bör förhindra åtal beträffande gärningar som begåtts under i allt väsentligt samma faktiska omständig-heter som de som legat till grund för beslutet om avstängning.
Regler mot fusk vid högskoleprovet
De grundläggande bestämmelserna om universitet och högskolor under statligt huvudmannaskap finns i högskolelagen (1992:1434). För tillträde till utbildningen gäller olika behörighetsregler. Om inte alla behöriga sökande till en utbildning kan tas emot, gäller enligt 4 kap. 3 § högskolelagen att ett urval ska göras. I lagrummet bemyndigas regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om urvalet.
Högskoleprovet är enligt bestämmelser i högskoleförordningen (1993:100) ett instrument för urval bland de behöriga sökandena. Högskoleprovet är enligt 7 kap. 20 § förordningen gemensamt för alla universitet och högskolor. UHR ansvarar för att provet tas fram och beslutar om resultat på provet. Ett provresultat gäller i åtta år.
Med stöd av delegation i 7 kap. 22 § högskoleförordningen har UHR utfärdat föreskrifter om högskoleprovet (UHRFS 2015:3). Föreskrifterna innehåller detaljerade regler om provet och dess genomförande, tillåtna hjälpmedel m.m.
I april 2016 vände sig UHR till regeringen med förslag till att stoppa fusk på högskoleprovet. UHR redovisade (UHR Beslut 2016-04-15 dnr 3.5-00379-2016) fusk som förekommit. För att minimera riskerna för fusk föreslog UHR bl.a. att provsvaren skulle avges på heder och samvete. Dåvarande delegation till UHR gjorde det enligt UHR inte möjligt att föreskriva detta. Därför behövdes antingen en föreskrift i högskoleförordningen eller ett utökat bemyndigande för UHR. Syftet var att kriminalisera fusket.
Den 21 juli 2016 utfärdade regeringen en ändring i högskoleförordningen (SFS 2016:846). Ändringen innebar dels att delegationsbestämmelsen i 7 kap. 22 § utökades, dels att i 7 kap. 21 § infördes regler om avstängning från provet för den som fuskat. Den som genom användning av otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt söker vilseleda vid högskoleprov ska stängas av från deltagande i provet under en period av två år från tidpunkten för försöket. Det finns i författningsärendet ingen dokumentation av hur eller varför avstängningsregeln kom att tas in i förordningen.
I 35 a § Universitets- och högskolerådets föreskrifter om högskoleprovet togs några veckor senare in föreskriften att provdeltagaren på heder och samvete ska försäkra att provdeltagaren lämnat svar utan att använda otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt vilseleda vid högskoleprov (UHRFS 2016:4).
Rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem)
Enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR, som gäller som lag i Sverige, får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rätte-gångsordningen i denna stat (ne bis in idem). En motsvarande bestämmelse finns i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.
Europadomstolen har genom sin praxis slagit fast att tolkningen och tillämpningen inte ska vara restriktiv, utan konventionens rät-tigheter ska vara effektiva och möjliga att utöva i praktiken. I Europadomstolens avgörande i målet mellan Zolotukhin mot Ryssland hade Zolotukhin först dömts i ett administrativt förfarande för störande uppträdande till tre dagars arrest och senare åtalats enligt en bestämmelse i strafflagen för hotfullt och kränkande uppförande. Domstolen anförde att artikel 4 måste förstås på så vis att den förhindrar lagföring och dom för ett andra brott i den mån som detta härrör från identiska fakta eller från fakta som i allt väsentligt är desamma som beträffande det första brottet. Domstolen ska vid sin prövning utgå från vad som bildar en uppsättning konkreta fakta som berör samma svarande och är oupplösligt förbundna med varandra till tid och rum. Rättsläget har i målet mel-lan Tsonev mot Bulgarien sammanfattats med att en jämförelse ska göras med utgångspunkt enbart i de faktiska omständigheter som åberopas och med bortseende från den rättsliga beteckning som brotten har i nationell rätt.
För att en konflikt ska uppstå med tilläggsprotokollets och rättighetsstadgans förbud mot dubbel lagföring och dubbla straff måste det således röra sig om två skilda straffrättsliga förfaranden (bis) som avser samma konkreta omständigheter (idem).
I anslutning till Europadomstolens avgörande i målet Engel m.fl. mot Nederländerna utformades tre kriterier för vad som kan anses utgöra ett straffrättsligt förfarande till skillnad från förfaranden avseende administrativa eller disciplinära sanktioner. Frågan i målet var om ett militärt disciplinförfarande innefattade en sådan anklagelse för brott att artikel 6 i EKMR skulle tillämpas. Europadomstolen ansåg att det först skulle fastställas om överträdelsen enligt nationell rätt räknas som ett brott eller som en disciplinförseelse. Detta betonades dock endast vara en utgångspunkt. Därutöver ansåg Europadomstolen att överträdelsens art skulle beaktas, vilket ansågs vara en faktor av större betydelse. Slutligen skulle även vägas in hur allvarlig sanktionen var.
Dessa bedömningskriterier användes även bl.a. i målet mellan Zolotukhin mot Ryssland. Europadomstolen betonade i det avgörandet att den rättsliga kvalificeringen i nationell rätt inte kan vara ensamt utslagsgivande, eftersom detta skulle ge medlemsstaterna möjlighet att utforma lagstiftningen på ett sådant sätt att den strider mot syftena med konventionen. Även ett administrativt förfarande kan därför omfattas. Vidare anförde Europadomstolen att det andra och tredje kriteriet inte nödvändigtvis är kumulativa, utan kan vara alternativa. Detta förhållande ska dock inte utesluta en samlad bedömning av kriterierna när en separat analys av dem inte leder till någon klar slutsats i frågan om det finns en anklagelse för brott. Domstolen konstaterade vidare att den i målet tillämpliga bestämmelsen inom det administrativa förfarandet avsåg att garantera skydd för mänsklig värdighet och allmän ordning, vilka är värden och intressen som normalt sett faller inom sfären av straffrättsligt skydd samt att bestämmelsen riktades gentemot alla medborgare och inte enbart mot en grupp med särskild status. Slutligen anförde Europadomstolen att det främsta syftet med den i målet tillämpliga bestämmelsen var att bestraffa och avskräcka, vilket även är utmärkande för straffrättsliga påföljder.
Vid en bedömning av det tredje kriteriet, sanktionens stränghet och natur, har Europadomstolen även beaktat syftet med den aktuella påföljden. Vidare har Europadomstolen betonat att även om brottet föranleder ett förhållandevis lågt straff fråntar inte detta brottet dess straffrättsliga karaktär.
Frågan om förbudet mot ne bis in idem har belysts av HD bl.a. i avgöranden om oriktiga uppgifter i skattesammanhang. I NJA 2013 s. 502 konstaterade HD inledningsvis att skattetillägg, mot bakgrund av Europadomstolens och EU-domstolens praxis, får anses ha sådan straffrättslig karaktär att det omfattas av artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR. HD bedömde sedan att skat-tetillägg och ansvar för skattebrott som baserar sig på en och samma deklarationsuppgift anses grundade på samma faktiska om-ständigheter, nämligen de konkreta handlingar som innebär att en oriktig uppgift lämnas i skattebrottslagens respektive skatteförfarandelagens mening. Därmed ansåg HD att förfarandena avsåg ”samma brott” enligt Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll och EU:s rättighetsstadga.
I NJA 2015 s. 587 har HD däremot kommit fram till att den svenska ordningen för körkortsåterkallelse på grund av trafikbrott inte strider mot förbudet om ne bis in idem. Detta efter en redogörelse av avgöranden från Europadomstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Europadomstolen har i Nilsson mot Sverige kommit fram till att en körkortsåterkallelse på grund av trafikbrott i och för sig får anses utgöra ett straff i den mening som avses i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet EKMR, men att det inte skett någon kränkning av artikeln eftersom beslutet om körkortsåterkallelse inte kan anses innebära att den dömde varit föremål för ett nytt straffrättsligt förfarande. Även om de olika sanktionerna beslutats av två olika myndigheter i skilda förfaranden ansåg Europadom-stolen att det fanns ett tillräckligt nära sakligt och tidsmässigt samband mellan förfarandena för att återkallelsen ska anses vara en del av det straff som enligt svensk lag följer på de aktuella brotten.
Däremot har Högsta förvaltningsdomstolen ansett att åtgärden inte är av straffrättslig karaktär i EKMR:s mening när det gäller körkortsåterkallelse på grund av annat brott än trafikbrott. Återkallelsen ansågs i en sådan situation inte vara avsedd att utgöra en bestraffning och inte heller syfta till att avskräcka den enskilde från att begå sådana brott som kan utlösa en prövning av lämpligheten att framföra motorfordon. Högsta förvaltningsdomstolen anförde att omständigheterna i stället kan liknas vid dem som förekom i det av Europadomstolen år 2003 avgjorda målet Manasson mot Sverige där klaganden bl.a. gjorde gällande att han i strid med förbudet mot ne bis in idem hade dömts för bokföringsbrott och fått sitt taxitrafiktillstånd återkallat. Europadomstolen konstaterade i detta avgörande att det visserligen var fråga om en ingripande åtgärd, men att det avgörande för återkallelsen var klagan-dens lämplighet för att bedriva kommersiell taxirörelse och särskilt om han uppfyllde de lagreglerade kraven för att bedriva rörelsen.
Högsta förvaltningsdomstolen har gjort motsvarande bedömning i ett avgörande angående återkallelse av vapentillstånd på grund av en tidigare meddelad brottmålsdom. Återkallelsen var enligt domstolen inte avsedd att utgöra en bestraffning och syftade inte heller i sig till att avskräcka från sådana brott eller annat handlande som kan medföra att den enskilde anses olämplig att inneha skjutvapen.
Avstängningen från provdeltagandet är en straffrättslig åtgärd i EKMR:s mening
Avstängning från högskoleprovet är i och för sig inte en åtgärd som i svensk rätt klassificeras som straff. Regleringen som ger UHR möjlighet att besluta om avstängning har emellertid tillkommit som ett led i de åtgärder som vidtogs för att försöka förhindra fusk vid högskoleprovet med det bakomliggande syftet att kriminalisera fusket. Avstängningen från möjligheten att delta i provet måste anses fylla såväl en avskräckande som bestraffande funktion. Åtgärden ska avskräcka provskrivaren från att fuska vid provet och utgöra en bestraffande reaktion för den som fuskat. Avstängningen har också uppfattats som en sådan sanktion i senare lagstiftningsärende rörande åtgärder mot fusk på högskoleprovet. Det är dessutom fråga om en generell reglering som riktar sig mot alla som skriver högskoleprovet. Bestämmelsen får vidare anses syfta till att upprätthålla allmän ordning eftersom högskoleprovet fyller en viktig samhällsfunktion som urvalsinstrument vid tillträde till högskoleutbildning. En avstängning är också en förhållandevis ingripande sanktion som kan få betydande konsekvenser för den enskilde. Vid en sammantagen bedömning anser därför hovrätten att det är fråga om en åtgärd som har straffrättslig karaktär.
Återkallelse av provresultatet är inte en straffrättslig åtgärd i EKMR:s mening
Inte heller UHR:s beslut att återkalla provresultatet vid fusk är i svensk rätt att se som ett straff. Regleringen av denna möjlighet har visserligen skett för att stävja fusk men kan ändå inte anses ha en straffrättslig karaktär. Det primära syftet med återkallelsen får i stället anses vara att återställa ordningen eftersom en provskrivare rimligen inte bör få tillgodoräkna sig ett resultat som han eller hon fått genom att fuska.
Samma brott (gärning) ligger till grund för avstängning och ansvar för osann försäkran
Det grundläggande kriteriet för både avstängningen och osann försäkran är att provskrivaren vilseledde vid provet. Det är fråga om samma objektiva omständigheter som ligger till grund för respektive förfarande. Förfarandena får därmed anses avse ”samma brott” enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR.
Åtalet strider mot förbudet mot ne bis in idem i EKMR
Avstängningen bygger inte på att provskrivaren faktiskt dömts för osann försäkran. Till skillnad från vid körkortsåterkallelse på grund av trafikbrott kan avstängningen därför inte anses vara en del av det straff som följer på brottet osann försäkran. Beslutet om avstängningen och åtalet får alltså anses vara två skilda förfaranden som avser samma brott.
När åtalet väcktes hade UHR redan beslutat att stänga av L.O. från att delta i provet under två års tid. Avstängningsbeslutet ut-gjorde, som angetts, en straffrättslig åtgärd i EKMR:s mening och avsåg samma brott (gärning) som åtalet. Åtalet mot L.O. strider således mot förbudet mot ne bis in idem i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR.
Tingsrättens dom ska därför undanröjas och åtalet avvisas.
HOVRÄTTENS AVGÖRANDE
Hovrätten undanröjer tingsrättens dom utom beslutet om ersättning till den offentlige försvararen och avvisar åtalet.
Högsta domstolen
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle undanröja hovrättens beslut och visa målet åter dit för vidare handläggning.
L.O. motsatte sig att beslutet undanröjdes.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Charlotte Hellner Kirstein, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.
SKÄL
Bakgrund
Punkterna 1–15 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1–16 i HD:s skäl.
Ett beslut om återkallelse av provresultat är inte straffrättsligt
Det står klart att ett beslut om återkallelse av provresultat är en förvaltningsrättslig åtgärd och inte klassificeras som straffrättsligt enligt svensk rätt. Åtgärden som sådan handlar inte primärt om att bestraffa den enskilde utan snarare om att återställa ordningen. En provskrivare bör rimligen inte kunna få tillgodoräkna sig ett resultat som han eller hon uppnått som en direkt följd av att ha fuskat på högskoleprovet.
Ett beslut om avstängning är straffrättsligt
Ett beslut om att stänga av en person från deltagande i högskoleprovet på grund av fusk klassificeras inte heller som ett straff i svensk rätt.
Regeln om avstängning i 7 kap. 21 § högskoleförordningen infördes 2016 mot bakgrund av att det kommit fram att ett stort antal provdeltagare fuskat med hjälp av dolda tekniska hjälpmedel som tillhandahållits kommersiellt och vilka var svåra att upptäcka och ingripa mot. I samband därmed infördes även bestämmelsen om att provdeltagare ska försäkra på heder och samvete att de lämnar svar utan att använda otillåtna hjälpmedel. ( Jfr p. 6 och 7 ovan).
Det saknas förarbeten i vanlig mening som förklarar vilka överväganden som låg bakom regleringen. Syftet kan synas vara förebyggande och spegla en ambition att värna om högskoleprovet och dess samhällsviktiga funktion som urvalsinstrument vid tillträde till högskoleutbildning. Ett av-stängningsbeslut skulle då kunna ses som en åtgärd som i första hand är till för att upprätthålla allmän ordning.
Ett pressmeddelande publicerat den 21 juli 2016 indikerar emellertid att regeringens avsikt med avstängningsregeln främst var att avskräcka från fortsatt fusk och även bestraffa den som fuskat vid högskoleprovet. Avstängningsbeslut har också uppfattats som en sådan sanktion i den juridiska litteraturen och i efterföljande lagstiftningsarbete mot fusk ( jfr Lars Bejstam, kommentar till 7 kap. 21 § högskoleförordningen i Karnov samt SOU 2019:37 s. 45 f.). Detta talar med viss styrka för att ett beslut om avstängning är att betrakta som ett straff i konventionens mening. ( Jfr HFD 2015 ref. 20 och Palmén v. Sweden, no. 38292/15, § 26, 22 March 2016.)
I den riktningen pekar även att ett beslut om avstängning inte grundas på några lämplighetsöverväganden som tar hänsyn till aspekter som den enskildes personliga förhållanden och risken för fortsatt fusk. I stället är beslutet en direkt och förutsägbar konsekvens av UHR:s utredning och slutsats att den enskilde använt otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt vilselett på provet. ( Jfr Nilsson § 21 och Palmén § 25.) Enligt regeln ”ska” den som fuskar stängas av i två år och det lämnas inte utrymme att anpassa åtgärden till omständigheterna. Det är heller inte fråga om en korrigering av en följd av fusket på det sätt som gäller vid återkallelse av provresultat.
Ett beslut om avstängning kan visserligen endast avse den som deltar i högskoleprovet och fuskar. Deltagandet är dock öppet för alla som an-mält sig och betalat anmälningsavgift i föreskriven ordning ( jfr 17 § UHRFS 2015:3). Därmed kan regleringen inte anses riktad till en särskild krets vilket annars kunde tala mot att beslutet var att se som ett straff.
Det råder ingen tvekan om att avstängningsbeslutet i sig är en ingripande åtgärd som påverkar den enskildes situation betydligt i och med att han eller hon går miste om en väg till högre utbildning. En administrativ åtgärd kan i och för sig vara mycket ingripande för den enskilde utan att för den skull karaktäriseras som en straffrättslig sanktion, men det förutsätter att den inte har något bestraffande eller avskräckande syfte ( jfr HFD 2015 ref. 20).
Ovanstående leder till den sammantagna slutsatsen att ett beslut om avstängning enligt 7 kap. 21 § andra stycket högskoleförordningen är av sådan straffrättslig karaktär att det omfattas av Europakonventionens förbud mot ne bis in idem.
Ett avstängningsbeslut och ett åtal för osann försäkran avser inte samma brott
Ett avstängningsbeslut grundas direkt på omständigheten att den enskilde använt otillåtna hjälpmedel eller annars försökt vilseleda på högskoleprovet. Ett åtal för osann försäkran i det aktuella sammanhanget bygger i stället på att den enskilde agerat i strid med den skriftliga försäkran som avgetts i samband med provtillfället ( jfr 35 a § UHRFS 2015:3 och 15 kap. 10 § BrB). Således förutsätter åtalet för osann försäkran ett tillkommande faktiskt moment jämfört med avstängningsbeslutet ( jfr ”Juniavgörandet” p. 42 och Lucky Dev § 55). Att vilseleda vid provet, dvs. att fuska, är i sig inte kriminaliserat. Därmed kan inte anses vara fråga om samma brott enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen.
Sammanfattning
Ett beslut om återkallelse av provresultat efter fusk på högskoleprovet är inte av straffrättslig karaktär och utgör därmed inte hinder för ett åtal om osann försäkran.
Ett beslut om avstängning enligt 7 kap. 21 § andra stycket högskoleförordningen är däremot av straffrättslig karaktär men avser inte samma brott som ett åtal om osann försäkran. Därmed utgör inte heller ett sådant beslut hinder för åtalet.
Bedömningen i detta fall
Eftersom vare sig beslutet om återkallelse av provresultat eller om avstängning hindrat åtalet mot L.O. för osann försäkran skulle hovrätten ha ta-git upp hennes överklagande av tingsrättens dom till prövning. Hovrättens beslut om undanröjande av domen och avvisning av åtalet ska därmed undanröjas och målet lämnas åter till hovrätten för vidare handläggning. Detta gäller dock inte i den del som avser ersättning till försvararen.
HD:S AVGÖRANDE
HD undanröjer hovrättens beslut, utom såvitt gäller ersättning till den offentlige försvararen, och lämnar målet åter till hovrätten för vidare handläggning.
Domskäl
HD ( justitieråden Anders Eka, Kerstin Calissendorff, referent, Kristina Ståhl, Eric M. Runesson och Stefan Reimer) meddelade den 3 mars 2022 följande beslut.
SKÄL
Bakgrund
L.O. åtalades den 20 augusti 2019 för osann försäkran, grovt brott. Enligt gärningsbeskrivningen hade hon vid genomförandet av högskoleprovet hösten 2017 undertecknat en försäkran på heder och samvete om att lämna provsvar utan att använda otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt vilseleda. Eftersom L.O. hade använt otillåtna hjälpmedel vid genomförandet av provet var försäkran osann. Åtgärden innebar fara i bevishänseende. Brottet skulle bedömas som grovt bl.a. då hon hade använt avancerade tekniska hjälpmedel under provet.
Den 3 juni 2019, dvs. innan åtalet väcktes, hade Universitets- och högskolerådet beslutat att dels återkalla L.O:s resultat från högskoleprovet, dels stänga av henne från deltagande i provet under en period av två år från provtillfället. Besluten grundades på att L.O. hade vilselett vid högskoleprovet.
I tingsrätten yrkade L.O. att åtalet skulle avvisas eftersom hon redan hade straffats genom besluten om återkallelse och avstängning. Åtalet stod därmed enligt hennes mening i strid med förbudet mot dubbel lagföring och dubbla straff (ne bis in idem) i artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Tingsrätten fann dock att det inte förelåg hinder mot en prövning av åtalet och dömde henne för osann försäkran, grovt brott, till villkorlig dom och böter. Hovrätten har undanröjt tingsrättens dom och avvisat åtalet eftersom domstolen har ansett att åtalet strider mot L.O:s rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott.
Frågan i HD
I HD gäller målet om Universitets- och högskolerådets förfarande, som avslutats med beslut om två års avstängning från deltagande i högskoleprovet och återkallelse av provresultatet, utgör hinder mot prövning av åtalet för osann försäkran.
Relevanta regler rörande högskoleprovet
I Universitets- och högskolerådets föreskrifter om högskoleprovet (UHRFS 2015:3) finns bl.a. bestämmelser om förfarandet för genomförande av högskoleprov och regler för provdeltagare.
Rätt att delta i högskoleprovet har den som har anmält sig och betalat anmälningsavgift i föreskriven tid och ordning (se 17 §).
Som hjälpmedel för att genomföra provet får deltagarna endast använda blyertspenna, radergummi, överstrykningspenna och rak linjal. Inget hjälpmedel får vara sådant att det kan lagra, innehålla eller inhämta information. Samtal får inte förekomma mellan provdeltagare eller mellan provdeltagare och utomstående förrän provledaren har meddelat att provpasset är över och samtliga som deltagit i provet har lämnat in sina svarshäften (se 31 och 34 §§).
I samband med genomförandet av provet ska deltagaren försäkra på heder och samvete att han eller hon lämnar svar utan att använda otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt vilseleda vid provet (se 35 a § införd genom UHRFS 2016:4).
Möjliga konsekvenser vid användning av otillåtna hjälpmedel
Den som inte följer bestämmelserna i 31–39 §§ i Universitets- och högskolerådets föreskrifter får inget resultat på provpasset (40 §). Har ett resultat för avlagt högskoleprov ändå erhållits kan beslutet återkallas med stöd av 37 § förvaltningslagen (2017:900). Av paragrafen framgår att även ett beslut som till sin karaktär är gynnande för någon enskild part får ändras till den enskildes nack-del om felaktigheten beror på att parten har lämnat oriktiga eller vilseledande uppgifter. Vad som nu har sagts gäller även möjlighet-en att återkalla ett beslut om utbildningsplats som grundas på en sådan felaktighet.
Den som genom användning av otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt försöker vilseleda vid högskoleprovet ska enligt 7 kap. 21 § andra stycket högskoleförordningen (1993:100) stängas av från deltagande i provet under en period av två år från tid-punkten för försöket.
Om åtal väcks kan den som har lämnat en osann uppgift som enligt lag eller annan författning ska lämnas på heder och samvete dömas för osann försäkran till böter eller fängelse i högst sex månader, om åtgärden innebär fara i bevishänseende. Är brottet grovt är straffskalan fängelse i högst två år. (Se 15 kap. 10 § BrB.)
Rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott
Enligt artikel 4.1 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. Sverige har anslutit sig till det sjunde tilläggsprotokollet och det gäller som svensk lag.
Europadomstolen har i sin praxis återkommande framhållit att den nationella klassificeringen av ett förfarande rörande en regelöverträdelse som administrativt, disciplinärt eller straffrättsligt inte är ensamt avgörande för tillämpligheten av artikel 4.1 i tilläggs-protokollet.
Syftet med dubbelbestraffningsförbudet är att förhindra en ny rättegång om en brottslig gärning som redan har prövats och av-slutats genom ett lagakraftvunnet avgörande. Förbudet hänger samman med regleringen om en rättvis rättegång i artikel 6 i konventionen. Och enligt Europadomstolens uttalanden ska ”brottmålsrättegång” i artikel 4.1 i tilläggsprotokollet tolkas i ljuset av all-männa principer avseende uttrycken ”anklagelse för brott” och ”straff” i artiklarna 6 respektive 7 i Europakonventionen. ( Jfr t.ex. Sergey Zolotukhin v. Russia, [GC], no. 14939/03, § 52, ECHR 2009.)
För bedömningen av om ett påstående om en regelöverträdelse ska anses utgöra en anklagelse om brott brukar de tre s.k. Engelkriterierna användas. Kriterierna avser för det första den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, för det andra överträdelsens art och för det tredje arten av och strängheten i den sanktion som den berörde riskerat, där även syftet med sanktionen beaktas. De andra och tredje kriterierna är alternativa, men utesluter inte en kumulativ bedömning när separata analyser av dem inte gör det möjligt att nå en bestämd slutsats i frågan om förfarandet har avsett en anklagelse för brott i konventionens mening. (Se beträffande Engelkriterierna t.ex. Zolotukhin §§ 53 och 56.)
Ett förfarande gäller samma brott i den mening som avses i artikel 4.1 i tilläggsprotokollet i den mån det avser identiska fakta eller fakta som är väsentligen desamma som beträffande den överträdelse som prövats i det första förfarandet. Enligt Europadom-stolen ska bedömningen utgå från vad som bildar en uppsättning konkreta faktiska omständigheter som rör samma svarande och är oupplösligt förbundna med varandra till tid och rum och vilkas förekomst måste visas för en fällande dom (se Lucky Dev v. Sweden, no. 7356/10, § 52, 27 November 2014).
Förfarandet hos Universitets- och högskolerådet är inte av straffrättslig karaktär
Den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen enligt svensk rätt
En användning av ett otillåtet hjälpmedel vid högskoleprovet utgör en överträdelse av en administrativ föreskrift inom förvalt-ningsrättens område. Att fuska vid prov är inte kriminaliserat i svensk rätt.
Överträdelsens art
Överträdelsen avser en regel om hur högskoleprovet ska genomföras och som gäller för – och därmed endast kan överträdas av – personer som har valt att avlägga högskoleprovet. Användning av otillåtna hjälpmedel och liknande fusk förekommer även vid prov, examinationer och examensarbeten inom andra delar av universitets- och högskoleområdet och prövas då genom ett discipli-närt förfarande. Överträdelsens art talar alltså inte för att ett påstående om fusk ska ses som en anklagelse om brott.
Sanktionernas art och stränghet
De sanktioner som det rör sig om – dvs. återkallelse av provresultat och utbildningsplats samt avstängning från deltagande i hög-skoleprovet – är inte sådana som typiskt sett förekommer som påföljder för brott. De motsvarar närmast sådana disciplinära sanktioner som i övrigt används som reaktion på regelöverträdelser inom bl.a. universitets- och högskoleområdet.
Vid bedömningen av om sanktionerna ändå ska anses vara av straffrättslig karaktär ska syftet med dem beaktas. Utmär-kande för straffrättsliga sanktioner i Europakonventionens mening är att deras främsta syfte är att bestraffa och avskräcka (se Zo-lotukhin § 55).
En återkallelse av ett provresultat eller en utbildningsplats som grundas på att otillåtna hjälpmedel har använts vid ett högskoleprov syftar enbart till att korrigera en felaktighet. Sanktionens art är huvudsakligen reparativ och kan därför inte betraktas som ett straff.
Bestämmelsen om tidsbegränsad avstängning från högskoleprovet infördes mot bakgrund av att Universitets- och högskolerådet hade påtalat behovet av att värna om högskoleprovet som adekvat urvalsinstrument. Det hade kommit fram att ett stort antal provdeltagare hade börjat fuska med hjälp av dolda tekniska hjälpmedel som tillhandahållits kommersiellt och vilka var svåra att upptäcka och ingripa mot.
Det finns inte några förordningsmotiv till bestämmelsen. Det är rimligt att anta att ett av syftena med att införa sanktionen var att avskräcka från fusk. Det mer övergripande syftet får dock anses vara att se till att högskoleprovet genomförs på ett fullgott sätt genom att öka deltagarnas respekt för de regler som gäller för provverksamheten. På detta sätt kan förtroendet för provet som urvalsinstrument vid antagning till universitet och högskolor upprätthållas. Det sagda talar för att den tidsbegränsade avstängningen faller utanför det straffrättsliga området i Europakonventionens mening. ( Jfr Pierre-Bloch v. France, 21 October 1997, § 56, Reports of Judgments and Decisions 1997-VI.)
När det gäller sanktionens stränghet kan följande konstateras. Genom avstängningen hindras provdeltagaren från möjligheten att delta i högskoleprovet under två år från provtillfället, dvs. normalt som mest fyra prov. Ett nytt resultat från högskoleprovet kan i och för sig – beroende på resultatet – ge en större möjlighet till antagning. Avstängningen saknar däremot betydelse för utsikterna att antas till utbildning på grundval av tillhörighet till någon annan urvalsgrupp. Allmänt sett framstår de negativa effekterna av avstängningen som förhållandevis begränsade. Sanktionen kan sammantaget inte ses som så sträng att det i sig medför att den utgör ett straff i Europakonventionens mening.
Slutsats
Det anförda leder till slutsatsen att förfarandet för ett beslut om återkallelse av provresultatet, och av en eventuell utbildnings-plats, samt om avstängning inte är av straffrättslig karaktär. Förfarandet omfattas därför inte av Europakonventionens förbud mot dubbel lagföring och dubbla straff.
Förfarandet hos Universitets- och högskolerådet avser inte heller samma brott som ett åtal om osann försäkran
Ett beslut om återkallelse och om avstängning grundas på att den enskilde har använt otillåtna hjälpmedel eller annars försökt vilseleda på högskoleprovet. Ett åtal för osann försäkran bygger på att den enskilde agerat i strid med den skriftliga försäkran som avgetts i samband med provtillfället. Skyddssyftet för brottet osann försäkran är att en viss uppgift ska kunna godtas med stöd av den försäkran som ges under straffrättsligt ansvar ( jfr Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 1 december 2021, JUNO, version 19, kommentaren till 15 kap. 10 §).
Ett åtal för osann försäkran förutsätter alltså att det – utöver de faktiska omständigheter som utgör grunden för ett beslut om återkallelse eller avstängning – har lämnats en skriftlig försäkran ( jfr ”Juniavgörandet” NJA 2013 s. 502 p. 41–42 och Lucky Dev § 55). Omständigheterna kan visserligen sägas vara sammanflätade framför allt genom att oriktigheten av försäkran tar sikte på frånvaron av otillåtna hjälpmedel, men det är oriktigheten av försäkran som konstituerar brottet. Det är därmed inte fråga om samma brott enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen ( jfr p. 16).
Bedömningen i detta fall
Eftersom varken beslutet om återkallelse av provresultat eller beslutet om avstängning har hindrat åtalet mot L.O. för osann för-säkran skulle hovrätten ha tagit upp hennes överklagande av tingsrättens dom till prövning i sak.
Hovrättens beslut ska därmed undanröjas och målet lämnas åter dit för fortsatt handläggning. Detta gäller dock inte i den del som avser ersättning till försvararen.
HD:S AVGÖRANDE
HD undanröjer hovrättens beslut, utom såvitt gäller ersättning till den offentlige försvararen, och lämnar målet åter till hovrätten för fortsatt handläggning.