Ds 2022:5
En effektivare upphandlingstillsyn
Sammanfattning
I promemorian föreslås att Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen, ska ges utökade sanktions- och utredningsmöjligheter vid tillsynen över lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.
Enligt förslagen ska Konkurrensverket få fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i första instans, dvs. utan ett ansökningsförfarande till allmän förvaltningsdomstol. Vidare föreslås att möjligheten att besluta om upphandlingsskadeavgift utvidgas till andra överträdelser än enbart otillåtna direktupphandlingar. Upphandlingsskadeavgift ska således kunna påföras vid överträdelser av bestämmelserna om efterannonsering, om publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas, om dokumentationsskyldighet, om individuella rapporter, om information om upphandlingsförfarande och om skyldigheten att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Dessutom föreslås att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift ska förlängas till två år och att avgiftens tak höjs från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor.
Det föreslås vidare att Konkurrensverket ska kunna förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling och att sådana förelägganden ska kunna förenas med vite. Det bedöms att motsvarande bör gälla riktlinjer rörande beaktande av vissa samhällsintressen, om förslagen i promemorian En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen (Ds 2021:31) genomförs. I syfte att effektivisera utredningarna av potentiella överträdelser av upphandlingslagarna föreslås också att
i
Sammanfattning
Konkurrensverket ska kunna rikta utredningsförelägganden även till leverantörer samt att sådana förelägganden ska kunna förenas med vite och att föreläggandet ska kunna gälla omedelbart. Slutligen föreslås att bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och tillsyn, som för närvarande återfinns i två avslutande kapitel upphandlingslagarna, slås ihop till ett nytt gemensamt kapitel i respektive lag.
De föreslagna ändringarna syftar till en effektivare tillsyn. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 februari 2023.
1. Författningsförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling
2
dels att 21 och 22 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1 §, 12 kap. 14 och 16 §§, 19 kap. 1 och 22 §§ och
19 a kap. 1 och 11 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 21 kap., av följande
lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
3
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.), – ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/1952 av den 10 november 2021 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU vad gäller tröskelvärden för offentliga varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt samt projekttävlingar. 2 Senaste lydelse av 21 kap. 1 § 2021:1110. 21 kap. 4 § 2021:1110. 3 Senaste lydelse 2021:1110.
Författningsförslag
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
– uteslutning av leverantörer (13 kap.), – kvalificering (14 kap.), – egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (16 kap.), – fullgörande av kontrakt (17 kap.), – projekttävlingar (18 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.),
– avtalsspärr, överprövning – avtalsspärr, överprövning
och skadestånd (20 kap.), och skadestånd (20 kap.), och
– upphandlingsskadeavgift – tillsyn och upphandlings-
(21 kap.), och skadeavgift (21 kap.).
– tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
12 kap.
14 §
En upphandlande myndighet En upphandlande myndighet ska dokumentera genom- ska dokumentera genomförandet av en upphandling. förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till- Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndig- räcklig för att myndigheten ska
hetens beslut under upphand- kunna motivera sina beslut under
lingens samtliga skeden. upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter
Ds 2022:5 Författningsförslag
att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
16 §
Av en individuell rapport ska följande framgå:
1. skäl till att ett anbud som har förkastats har ansetts vara onormalt lågt,
2. skäl till att ett kontrakt eller ramavtal inte har tilldelats en leverantör,
3. skäl till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem,
4. skäl till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog har tillämpats,
5. skäl till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och
6. intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av dem.
En individuell rapport ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om avbrytande av upphandlingen.
Den individuella rapporten Den individuella rapporten eller huvuddragen i den ska på eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsyns- kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i myndighet som avses i
22 kap. 1 §. 21 kap. 1 §.
Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla.
Författningsförslag
19 kap.
1 §
4
Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmels- kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap., 5 kap. och 20– erna i 1–3 kap., 5 kap., 20 kap.
22 kap. och 21 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
22 §
5
En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
19 a kap.
1 §
6
Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
4 Senaste lydelse 2021:1110. 5 Senaste lydelse 2021:1110. 6 Senaste lydelse 2021:1110.
Ds 2022:5 Författningsförslag
Vid direktupphandling gäller Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20– även 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och
22 kap. 21 kap.
11 §
7
En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
21 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten.
3 § En upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
7 Senaste lydelse 2021:1110.
Författningsförslag
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 15 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva tillsyn får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt
1. att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §.
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om – efterannonsering i 10 kap. 4 §, 19 kap. 7 § och 19 a kap. 13 §,
Ds 2022:5 Författningsförslag
– publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 10 kap. 5 a §, 19 kap. 8 § och 19 a kap. 14 §, – dokumentationsplikt i 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och 19 a kap.
11 §, – individuella rapporter i 12 kap. 15 och 16 §§, eller – motiveringsskyldighet i 4 kap. 14 §.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas.
Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut att avbryta en upphandling har löpt ut.
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Författningsförslag
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet som beslutet riktar sig till har sin hemvist.
När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2016:1146) om
upphandling inom försörjningssektorerna
2
dels att 21 och 22 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1 §, 12 kap. 14 och 15 §§, 19 kap. 1 och 22 §§ och
19 a kap. 1 och 10 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 21 kap., av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
3
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling (2 kap.),
– undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.), – ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
– uteslutning av leverantörer (13 kap.),
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/1952 av den 10 november 2021 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU vad gäller tröskelvärden för offentliga varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt samt projekttävlingar
.
2 Senaste lydelse av 21 kap. 1 § 2021:1111. 21 kap. 4 § 2021:1111. 3 Senaste lydelse 2021:1111.
Författningsförslag
– kvalificering (14 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (15 kap.), – fullgörande av kontrakt (16 kap.), – projekttävlingar (17 kap.), – anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland (18 kap.),
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.), – avtalsspärr, överprövning – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.), och skadestånd (20 kap.), och
– upphandlingsskadeavgift – tillsyn och upphandlings-
(21 kap.), och skadeavgift (21 kap.).
– tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
12 kap.
14 §
En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att
motivera enhetens beslut under
upphandlingens samtliga skeden.
Dokumentationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i
22 kap. 1 §.
En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att
enheten ska kunna motivera sina
beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Dokumentationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses
21 kap. 1 §.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har
i
Ds 2022:5 Författningsförslag
ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
15 §
En upphandlande enhet ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas.
Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om
1. kvalificering, uteslutning och urval av leverantörer samt tilldelning av kontrakt,
2. användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
3. tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde, och
4. att godkänna inlämning av anbud med andra medel än elektroniska.
Informationen eller huvud-Informationen eller huvuddragen i den ska på begäran dragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kom- skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsyns- missionen eller den tillsynsmyndighet som avses i myndighet som avses i
22 kap. 1 §. 21 kap. 1 §.
Informationen ska finnas tillgänglig senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
19 kap.
1 §
4
Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmels- kapitel gäller även bestämmels-
4 Senaste lydelse 2021:1111.
Författningsförslag
erna i 1–3 kap., 5 kap. och 20– erna i 1–3 kap., 5 kap., 20 kap.
22 kap. och 21 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
22 §
5
En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
19 a kap.
1 §
6
Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20– även 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och
22 kap. 21 kap.
10 §
En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
5 Senaste lydelse 2021:1111. 6 Senaste lydelse 2021:1111.
Ds 2022:5 Författningsförslag
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
21 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande enheten.
3 § En upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 14 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag får myndigheten förelägga en upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Författningsförslag
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §.
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande enheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om – efterannonsering i 10 kap. 5 §, 19 kap. 7 § och 19 a kap. 12 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 10 kap. 6 §, 19 kap. 8 § och 19 a kap. 13 §, – dokumentationsplikt i 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och
19 a kap. 10 §, – information om upphandlingsförfaranden i 12 kap. 15 §, eller – motiveringsskyldighet i 4 kap. 12 §.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas.
Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Ds 2022:5 Författningsförslag
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut att avbryta en upphandling har löpt ut.
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Författningsförslag
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2016:1146) om
upphandling inom försörjningssektorerna
dels att 17 och 18 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1 §, 10 kap. 14 § och 15 kap. 9 § ska ha följande
lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 17 kap., av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
1 kap. – Lagens
innehåll,
tillämpningsområde och definitioner
2 kap. – Blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens
tillämpningsområde
4 kap. – Allmänna bestämmelser
5 kap. – Tröskelvärde 6 kap. – Förfarandet
vid
upphandling
7 kap. – Tekniska
krav och
funktionskrav
8 kap. – Annonsering
av
upphandling
9 kap. – Tidsfrister för anbuds-
ansökningar och anbud
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
(1 kap.),
– blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser
(4 kap.),
– tröskelvärde (5 kap.), – förfarandet vid upphandling (6
kap.),
– tekniska krav och funktionskrav (7 kap.), – annonsering av upphandling (8
kap.),
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (9 kap.),
11 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/1952 av den 10 november 2021 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU vad gäller tröskelvärden för offentliga varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt samt projekttävlingar.
Författningsförslag
10 kap. – Kommunikation,
information till leverantörer och dokumentation
11 kap. – Uteslutning
av
leverantörer
12 kap. – Kvalificering 13 kap. – Utvärdering av anbud
och tilldelning av koncessioner
14 kap. – Fullgörande
av
koncessioner
15 kap. – Upphandling
av
koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3
16 kap. – Avtalsspärr,
överprövning och skadestånd
17 kap. – Upphandlingsskade-
avgift
18 kap. – Tillsyn
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över
byggentreprenadkontrakt
Bilaga 2 – Förteckning över
verksamheter som utövas av upphandlande enheter
Bilaga 3 – Förteckning
över
sociala tjänster och andra särskilda tjänster
– kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11
kap.),
– kvalificering (12 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner (13
kap.),
– fullgörande av koncessioner
(14 kap.),
– upphandling av koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3
(15 kap.),
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – Tillsyn
och upphand-
lingsskadeavgift (17 kap.).
– Förteckning
över bygg-
entreprenadkontrakt (bilaga 1),
– Förteckning över verksam-
heter som utövas av upphandlande enheter (bilaga 2), och
– Förteckning
över sociala
tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 3).
10 kap.
14 §
En upphandlande myndighet En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphand- genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara ling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera tillräcklig för att myndigheten
Ds 2022:5 Författningsförslag
myndighetens eller enhetens eller enheten ska kunna motivera
beslut under upphandlingens sina beslut under upphandsamtliga skeden. lingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
15 kap.
9 §
En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt detta kapitel. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera
myndighetens eller enhetens
beslut under upphandlingens samtliga skeden.
En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt detta kapitel. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndig-
heten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under
upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
17 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
Författningsförslag
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.
3 § En upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 15 kap. 6 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlings-
Ds 2022:5 Författningsförslag
skadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §.
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten eller enheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om – efterannonsering i 8 kap. 6 § eller 15 kap. 5 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 8 kap. 7 a §, 14 kap. 16 § eller 15 kap. 5 a §, eller – dokumentationsplikt i 10 kap. 14 § eller 15 kap. 9 §.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas.
Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
Författningsförslag
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut.
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet eller enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
Ds 2022:5 Författningsförslag
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1.4. Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2011:1029) om
upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
2
dels att 17 och 18 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1 §, 10 kap. 12 §, 15 kap. 1 § och 21 § och 15 a kap.
1 och 9 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 17 kap., av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
3
I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),
– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),
– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),
– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upp-handlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG, i lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/1950 av den 10 november 2021 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG vad gäller tröskelvärden för varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt. 2 Senaste lydelse av 17 kap. 14 § 2021:1112. 3 Senaste lydelse 2021:1112.
Ds 2022:5 Författningsförslag
– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.),
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och
annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.),
– direktupphandling (15 a kap.),
– avtalsspärr, överprövning – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), och skadestånd (16 kap.), och
– upphandlingsskadeavgift – tillsyn och upphandlings-
(17 kap.), och skadeavgift (17 kap.).
– tillsyn (18 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2), – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3), och – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4).
10 kap.
12 §
En upphandlande myndighet eller enhet ska för varje upphandling upprätta ett protokoll, där det bl.a. ska framgå
1. det valda upphandlingsförfarandet,
2. skälen till att ett anbud förkastats,
3. skälen till att ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör,
4. skälen till att förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§ tillämpats,
5. skälen till att tidsfristen i 4 kap. 8 § andra stycket eller 4 kap. 9 § tredje stycket eller att det värde som följer av 4 kap. 9 § andra stycket överskridits,
6. skälen till att konkurrenspräglad dialog tillämpats, och
7. skälen till att ett ramavtal har en löptid på mer än sju år.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Författningsförslag
En upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att på Europeiska kommissionens begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.
Regeringen
meddelar
Regeringen kan med stöd av
närmare föreskrifter om vad ett 8 kap. 7 § regeringsformen med-protokoll ska innehålla.
dela närmare föreskrifter om vad
ett protokoll ska innehålla.
15 kap.
1 §
4
Detta kapitel gäller för
1. upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och
2. upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3. Vid upphandling enligt detta Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmels- kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap. och 16–18 kap. erna i 1–3 kap., 16 kap. och
17 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
21 §
5
En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
15 a kap.
1 §
6
Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller in-
4 Senaste lydelse 2021:1112. 5 Senaste lydelse 2021:1112. 6 Senaste lydelse 2021:1112.
Ds 2022:5 Författningsförslag
gående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap. och 16–18 kap. även 1–3 kap., 16 kap. och
17 kap.
9 §
7
En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
17 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.
7 Senaste lydelse 2021:1112.
Författningsförslag
3 § En upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 15 a kap. 13 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §.
Ds 2022:5 Författningsförslag
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten eller enheten
1. har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om – efterannonsering i 8 kap. 3 §, 15 kap. 6 § eller 15 a kap. 11 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 8 kap. 5 §, 15 kap. 7 § eller 15 a kap. 12 §, – skyldighet att upprätta protokoll i 10 kap. 12 §, eller – dokumentationsplikt i 15 kap. 21 § eller 15 a kap. 9 §.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas.
Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut.
Författningsförslag
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet eller enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ds 2022:5 Författningsförslag
1.5. Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik
Härigenom föreskrivs att 4 a kap.6, 10 och 11 §§ och 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 a kap.
6 §
22
Vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 4 kap. 1–9 §§ (allmänna bestämmelser), – 5 kap. 3 § (värdetidpunkt), – 6 kap. (förfarandet vid upphandling), – 7 kap. (tekniska krav och funktionskrav), – 8 kap. (annonsering av upphandling), utom 2 och 8 §§, – 9 kap. (tidsfrister för anbudsansökningar och anbud), – 10 kap. (kommunikation, information till leverantörer och dokumentation),
– 11 kap. (uteslutning av leverantörer), – 12 kap. (kvalificering), – 13 kap. (utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner), – 14 kap. (fullgörande av koncessioner), utom 9 §, – 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), och - 17 kap. (upphandlings-– 17 kap. (tillsyn och uppskadeavgift). handlingsskadeavgift).
10 §
23
Vid sådan direkttilldelning som avses i 7 § tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 4 kap. 1 och 3 §§ (principer för upphandling av koncessioner), – 10 kap. 12 § (underrättelse om beslut) och 14 §
(dokumentation),
22 Senaste lydelse 2016:1212. 23 Senaste lydelse 2016:1212.
En effektivare upphandlingstillsyn
– 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), utom 2 och 3 §§, och
– 17 kap. (upphandlings-– 17 kap. (tillsyn
och
skadeavgift). upphandlingsskadeavgift).
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av andra bestämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av 7 eller 8 §,
2. 16 kap. 13 § första stycket om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, inte beaktats eller om avtalet slutits i strid med 7 eller 8 §, och
3. 16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla vid överträdelse av de principer för upphandling av koncessioner som gäller enligt första stycket eller vid överträdelse av 7 eller 8 §.
2. 16 kap. 13 § första stycket om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, inte beaktats eller om avtalet slutits i strid med 7 eller 8 §,
3. 16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla vid överträdelse av de principer för upphandling av koncessioner som gäller enligt första stycket eller vid överträdelse av 7 eller 8 §, och
4. 17 kap. 4 § om föreläggande och vite gälla i fråga om riktlinjer enligt 9 §.
11 §
24
Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 10 kap. 14 § (dokumentation), – 16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och – 17 kap. (upphandlings-– 17 kap. (tillsyn och uppskadeavgift). handlingsskadeavgift).
Vid nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö-, social- och
24 Senaste lydelse 2016:1212.
Ds 2022:5 Författningsförslag
arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen,
2. 16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, och
3. 16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, inte följts.
5 kap.
4 §
25
Den myndighet som Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i EU:s kollektiv- enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Vid denna trafikförordning. Vid denna tillsyn tillämpas 18 kap. lagen tillsyn tillämpas 17 kap. lagen (2016:1147) om upphandling av (2016:1147) om upphandling av koncessioner. koncessioner.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
25 Senaste lydelse 2016:1212.
2. Ärendet
Av 22 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) framgår att en myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt nämnda lag. Motsvarande bestämmelse finns i 22 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), 18 kap. 1 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) och 18 kap. 1 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige sedan 2007 (se 1 § och 3 § 2 i förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). Konkurrensverket utövar även tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. lagen (2010:1065) om kollektivtrafik (se 3 § 9 i nämnda förordning).
Konkurrensverket inkom under hösten 2019 till Finansdepartementet med en promemoria med förslag på hur tillsynen över den offentliga upphandlingen kan förbättras (se Konkurrensverkets promemoria med förslag till utvecklad reglering av upphandlingstillsynen, Fi2019/02619).
När det gäller bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift, som har varit i kraft i mer än tio år, aviserades redan vid införandet av dessa att en översyn skulle göras efter en viss tid (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 184 och 196).
Vidare kan konstateras att det nyligen har antagits förenklade regler rörande offentlig upphandling, vilka aktualiserar en översyn av tillsyns- och sanktionsregleringen (jfr prop. 2021/22:5 s. 154).
Mot den ovan beskrivna bakgrunden har denna promemoria tagits fram i Regeringskansliet.
3. Gällande rätt
3.1. Allmänt om upphandlingstillsynen
Bestämmelser om tillsyn respektive upphandlingsskadeavgift finns i de två avslutande kapitlen i var och en av de fyra upphandlingslagarna. Bestämmelserna syftar bl.a. till att uppfylla Sveriges skyldigheter enligt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet), i deras lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet).
Enligt 2 § i Konkurrensverkets instruktion ska myndigheten verka för en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer. I tillsynen över offentlig upphandling utreder och bedömer Konkurrensverket om upphandlande myndigheter och enheter följer upphandlingsbestämmelserna. Konkurrensverket har två möjligheter till ingripande när verket anser att en upphandlande myndighet eller enhet har brustit i sina skyldigheter enligt upphandlingslagstiftningen: att meddela ett tillsynsbeslut eller att ansöka om upphandlingsskadeavgift om förutsättningarna för det är uppfyllda. Konkurrensverket är skyldigt att ansöka om upphandlingsskadeavgift om en domstol i ett
Gällande rätt
avgörande som har vunnit laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr och då ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I de fall en upphandlande myndighet har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling är det däremot upp till myndigheten att avgöra om en ansökan om upphandlingsskadeavgift ska göras.
Vid utövandet av sin tillsyn är Konkurrensverket beroende av att kunna hämta in handlingar och upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter för att kunna bedöma om en överträdelse av upphandlingslagstiftningen har ägt rum. Verket har därför getts rätt att hämta in de upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten (se 22 kap. 2 § LOU och LUF samt 18 kap. 2 § LUK och LUFS). Om det behövs för att utöva tillsynen får Konkurrensverket även förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen (se 22 kap. 4 § LOU och LUF samt 18 kap. 4 § LUK och LUFS).
3.2. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift
Ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna efterlevs, vilket i sin tur syftar till att skattemedlen används på ett korrekt sätt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 196). Som tidigare nämnts finns bestämmelser om upphandlingsskadeavgift i samtliga upphandlingslagar. I detta avsnitt hänvisas dock endast till LOU och begreppet upphandlande myndighet.
3.2.1. Upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå
Enligt 20 kap. 13 § LOU ska allmän förvaltningsdomstol besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan nödvändig annonsering (otillåten direktupphandling). Rätten ska också förklara ett avtal ogiltigt om det har slutits efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7, 8 eller 9 § utan att de villkor som framgår av nämnda lagrum eller av det
Ds 2022:5 Gällande rätt
ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska vidare förklaras ogiltigt om det har slutits enligt ett dynamiskt inköpssystem, utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska slutligen förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om det har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket eller 38 § första stycket. För ogiltighet av avtal som ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 13 § andra stycket LOU). Om dessa förutsättningar inte är uppfyllda ska avtalet, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, få bestå.
Enligt 20 kap. 14 § LOU ska rätten också besluta att ett avtal får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltigförklaring är uppfyllda, om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Om allmän förvaltningsdomstol i ett lagakraftvunnet avgörande har konstaterat att ett avtal får bestå enligt ovan kräver rättsmedelsdirektiven i deras lydelse enligt ändringsdirektivet att en alternativ sanktion påförs den upphandlande myndigheten som har ingått det aktuella avtalet. Ändringsdirektivets krav på alternativ sanktion har i svensk rätt genomförts genom bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift.
Enligt 21 kap. 1 § 1 och 21 kap. 2 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan från tillsynsmyndigheten, besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om det i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställts att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Enligt 21 kap. 1 § 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol vidare besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om det i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställts att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I sådana situationer då ett avtal har fått bestå är
Gällande rätt
Konkurrensverket, som tidigare anförts, skyldigt att ansöka om upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 § första stycket LOU). I ett sådant mål om upphandlingsskadeavgift ska någon överprövning av det bakomliggande avgörande som ligger till grund för Konkurrensverkets ansökan, och i vilket allmän förvaltningsdomstol har fastställt att avtal får bestå, inte göras (se rättsfallet HFD 2014 ref. 49). Den upphandlande myndigheten kan således inte i den processen få ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett (se rättsfallet HFD 2017 ref. 45).
3.2.2. Upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling
Upphandlingsskadeavgift kan även aktualiseras som sanktion vid otillåtna direktupphandlingar där avtal inte har fått bestå. En otillåten direktupphandling är när en upphandlande myndighet har ingått avtal med en leverantör utan att följa kraven på föregående annonsering i upphandlingslagstiftningen. Otillåtna direktupphandlingar har av såväl unionslagstiftaren som av regeringen ansetts vara en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen (se skäl 13 i ändringsdirektivet och prop. 2009/10:180 del 1 s. 179 och 187).
Efter ansökan från Konkurrensverket får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket LOU. Av 21 kap. 2 § LOU följer att befogenheten att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid otillåtna direktupphandlingar där avtal inte har fått bestå är fakultativ för Konkurrensverket.
3.2.3. Tidsfrister för ansökan om upphandlingsskadeavgift
En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 1 eller 2 LOU (när avtal har fått bestå) ska ha kommit in till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande
Ds 2022:5 Gällande rätt
som ansökan grundas på vann laga kraft (se 21 kap. 3 och 6 §§ LOU).
När en ansökan om upphandlingsskadeavgift avser otillåten direktupphandling enligt 21 kap. 1 § 3 LOU och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska då ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft (21 kap. 7 § första stycket LOU).
Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts (21 kap. 7 § andra stycket LOU).
3.2.4. Avgiftens storlek
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får dock inte överstiga 10 procent av upphandlingens värde (21 kap. 4 § LOU). Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får vidare efterges om det finns synnerliga skäl (21 kap. 5 § LOU).
Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska fastställas utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet (se prop. 2009/10:180 s. 197 och 369). Värdet av det aktuella kontraktet är en av flera avgörande faktorer vid en sådan bedömning. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall (se HFD 2014 ref. 69).
Som framgått ovan ska det i mål om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 1 och 2 LOU inte göras någon överprövning av det lagakraftvunna avgörande i vilket allmän förvaltningsdomstol har fastställt att avtal får bestå. De omständigheter som låg till grund för den bakomliggande domen kan dock beaktas vid bedömningen av sanktionsvärdet och avgiftens storlek (se HFD 2017 ref. 45 och HFD:s dom den 7 juli 2017 i mål nr 6525–15). Hänsyn kan tas till om det finns försvårande eller förmildrande omständigheter som ska
Gällande rätt
inverka höjande respektive sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Konkurrensverket kan även peka på att omständigheterna i målet är sådana att upphandlingsskadeavgiften ska efterges eller att det är fråga om ett ringa fall, då någon avgift inte bör beslutas. Förekomsten av sådana omständigheter inverkar dock inte på verkets skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 2 § första stycket LOU.
3.3. Tillsynsbeslut
Konkurrensverket kan inom sitt uppdrag att utöva tillsyn över upphandlingslagstiftningen meddela s.k. tillsynsbeslut efter en genomförd granskning av en upphandlande myndighets verksamhet. Syftet med Konkurrensverkets tillsynsbeslut är att uppmärksamma upphandlande myndigheter på att de har brutit mot upphandlingslagstiftningen. Sådana beslut ska också göra andra aktörer uppmärksamma på Konkurrensverkets uppfattning beträffande innebörden av det upphandlingsrättsliga regelverket (se HFD 2018 ref. 71). Besluten är begränsade till redan inträffade överträdelser av upphandlingslagstiftningen och är inte förenade med någon sanktion. En myndighet som bedöms ha agerat på ett felaktigt sätt förväntas lösa det genom självrättelse eller genom att inte upprepa samma fel vid nästa upphandling. Tillsynsbeslut kan fattas för alla typer av överträdelser mot upphandlingslagstiftningen.
3.4. Förelägganden
Konkurrensverket får från en upphandlande myndighet eller från den som verket bedömer vara en upphandlande myndighet inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten (22 kap. 2 § LOU). Upphandlande myndigheter eller den som Konkurrensverket bedömer vara en upphandlande myndighet är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn (22 kap. 3 § LOU).
Ds 2022:5 Gällande rätt
Om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna utöva sin tillsyn, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som verket bedömer vara en upphandlande myndighet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen (22 kap. 4 § LOU). Någon möjlighet att förena ett sådant föreläggande med vite finns inte.
Konkurrensverkets förelägganden får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Verket blir då motpart i domstolen. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten (22 kap. 5 § LOU).
4. En effektivare upphandlingstillsyn
4.1. Tillsynsmyndigheten får besluta om upphandlingsskadeavgift
4.1.1. En ändrad beslutsordning för en effektivare tillsyn
Förslag: Tillsynsmyndigheten ska få fatta beslut om upp-
handlingsskadeavgift.
Tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift ska få överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist.
Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten.
Skälen för förslaget
Bakgrund och tidigare överväganden
Den nuvarande beslutsordningen innebär att Konkurrensverket ska ansöka hos förvaltningsrätten om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. I samband med införandet av bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift konstaterades att det inom många områden överlåtits till den förvaltningsmyndighet som är verksam på området att ålägga avgiftsskyldigheten (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 202). Enligt regeringen fanns det dock vissa principiella betänkligheter mot att införa en sådan möjlighet i upphandlingssammanhang. Det faktum att en myndighet ska bedöma en annan myndighets handlande talade enligt regeringen för att frågan skulle hanteras av domstol.
En effektivare upphandlingstillsyn
Ytterligare ett skäl för en prövning i domstol var enligt regeringen att bedömningen av om t.ex. en avtalsspärr har följts eller om en otillåten direktupphandling har gjorts, avgörs av domstol i första instans i målen om överprövning. Detsamma borde därmed gälla även vid påförande av upphandlingsskadeavgift.
En ny beslutsordning bör införas
Konkurrensverket har tillsyn över bl.a. lagarna om offentlig upphandling och valfrihetssystem, konkurrenslagen (2008:579) och lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Enligt konkurrenslagen gäller sedan den 1 mars 2021 att Konkurrensverket som första instans beslutar om konkurrensskadeavgift (se 3 kap. 5 § konkurrenslagen). Detsamma gäller för den sanktionsavgift som ska påföras enligt den nyssnämnda nya lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder (se 20 §). Det kan mot denna bakgrund övervägas om samma ordning bör gälla även på upphandlingsområdet.
I detta sammanhang bör de riktlinjer som regeringen har antagit om när sanktionsavgifter kan användas och hur de bör utformas beaktas (se prop. 1981/82:142 s. 25 och skr. 2009/10:79). Dessa riktlinjer utgör ett led i arbetet med att tillgodose rimliga krav på effektivitet och rättssäkerhet. I riktlinjerna anges bl.a. att det i vissa fall är lämpligt att överlämna prövningen i fråga om avgiftsskyldighet till domstolarna. Detta gäller främst när avgiftsskyldigheten görs beroende av om överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns ett betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar.
När det gäller bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift kan det konstateras att de bygger på ett strikt ansvar, vilket innebär att det varken krävs uppsåt eller oaktsamhet för att avgift ska kunna beslutas. Det saknas vidare utrymme för större skönsmässiga bedömningar såvitt avser själva påförandet av avgiften (jfr prop. 2020/21:134 s. 72).
Beträffande lämpligheten i att en myndighet bedömer en annan myndighets handlande kan konstateras att den nuvarande tillsynen av den offentliga upphandlingen inte enbart resulterar i ansökningar om upphandlingsskadeavgift, utan även i tillsynsbeslut. I sina
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
tillsynsbeslut riktar Konkurrensverket kritik mot den upphandlande myndighetens eller enhetens agerande. Redan i denna verksamhet bedömer således verket en annan myndighets handlande, låt vara att någon sanktion inte påförs. Syftet med Konkurrensverkets tillsynsbeslut är bl.a. att uppmärksamma upphandlande myndigheter på att de har brutit mot upphandlingslagstiftningen. Det kan vidare konstateras att det finns flera andra tillsynsområden där myndigheter bedömer andra myndigheters handlande. En sådan ordning gäller inom exempelvis Integritetsskyddsmyndighetens, Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens och Riksarkivets tillsynsområden, se 6 kap.1 och 2 §§ lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning, 1 § lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet och 7 § arkivlagen (1990:782).
Som framgår ovan var ett annat skäl för bedömningen att påförande av upphandlingsskadeavgift skulle avgöras i domstol i första instans att bedömningen av om t.ex. en avtalsspärr har följts eller om en otillåten direktupphandling har gjorts, avgörs av domstol i första instans. Av praxis följer att någon överprövning av den tidigare bakomliggande domen, i de fall en sådan finns, inte ska göras i målet om upphandlingsskadeavgift (se rättsfallet HFD 2014 ref. 49). Detta bör gälla oavsett om Konkurrensverket ansöker om att avgift ska påföras av domstol eller om verket skulle besluta om avgift som första instans. Att den bakomliggande prövningen som ligger till grund för en eventuell avgift har gjorts i domstol bedöms mot denna bakgrund sakna betydelse för frågan om var beslutanderätten bör ligga.
När det gäller de eventuella effektivitetsvinster som kan uppkomma genom att tillsynsmyndigheten själv fattar beslut kan noteras att bifallsfrekvensen avseende Konkurrensverkets ansökningar till domstol om upphandlingsskadeavgift är mycket hög. Av de 132 domar om upphandlingsskadeavgift som fick laga kraft mellan 2014 och 2019 beslutade domstolarna att helt eller delvis bifalla ansökan om upphandlingsskadeavgift i 123 mål, dvs. i drygt 90 procent av fallen. Av de 28 mål om upphandlingsskadeavgift som under 2019 avgjordes i allmän förvaltningsdomstol vann 25 av Konkurrensverkets ansökningar fullt bifall (se Konkurrensverkets rapport 2020:5 Statistik om offentlig upphandling 2020 s. 174). I några av dessa mål hade den upphandlande myndigheten redan under
En effektivare upphandlingstillsyn
utredningens gång medgett att en överträdelse av upphandlingsbestämmelserna har ägt rum. För dessa myndigheter skulle en annan beslutsordning än den nuvarande innebära en tidsvinst, eftersom en domstolsprocess därigenom kan undvikas.
Det är vidare inte ovanligt att de upphandlande myndigheter och enheter som är föremål för tillsyn först i samband med domstolsprövningen för fram alla relevanta fakta för bedömningen av den påstådda överträdelsen. Ytterligare en möjlig effektivitetsvinst med en ändrad beslutsordning skulle därmed kunna vara ökade incitament för tillsynsobjekten att samarbeta med Konkurrensverket i ett tidigare skede, vilket i sin tur skulle öka möjligheterna till ett effektivt beslutsfattande.
Av artikel 2.9 i ändringsdirektivet följer att ett behörigt prövningsorgan i direktivets mening inte behöver vara en domstol. Att tillsynsmyndigheten som första instans skulle fatta beslut om upphandlingsskadeavgift bedöms således vara förenligt med direktivet.
Sammanfattningsvis görs här bedömningen att bl.a. effektivitetsskäl talar för en ny beslutsordning och att några tungt vägande skäl emot en sådan ordning inte verkar finnas. Konkurrensverket bör därför kunna fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans. Verkets beslut ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
Besluten bör prövas av samtliga förvaltningsdomstolar
Konkurrensverkets beslut om upphandlingsskadeavgift bör överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
En uttalad målsättning vid utformning av forumregler har länge varit att dessa i allmän förvaltningsdomstol bör anknyta till var den enskilde finns och inte var den beslutande myndigheten är belägen (prop. 2012/13:45 s. 86). Regeringen har tidigare bedömt att mål om upphandlingsskadeavgift inte bör specialdestineras till en viss förvaltningsrätt utan hanteras av den domstol som har prövat eller skulle ha prövat ett mål om överprövning avseende den aktuella upphandlande myndigheten eller enheten (prop. 2009/10:180 del 1 s. 203–204). Beslut om upphandlingsskadeavgift bör därför överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Liksom tidigare bör det krävas prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.
4.1.2. När ska tillsynsmyndigheten fatta beslut om upphandlingsskadeavgift?
Förslag: Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande
myndighet eller enhet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Detsamma gäller om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
I övriga fall ska tillsynsmyndigheten få besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift.
I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Vidare får eftergift beviljas, om det finns synnerliga skäl.
Skälen för förslaget: Konkurrensverket har för närvarande en
skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift i de fall allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Detsamma gäller om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Denna ordning grundar sig på regeringens tolkning av ändringsdirektivet. Av artikel 2e i ändringsdirektivet följer att medlemsstater i vissa situationer får välja mellan att föreskriva antingen ogiltighet eller alternativa sanktioner. För att säkerställa att kraven i artikel 2e i ändringsdirektivet uppfylls har tillsynsmyndigheten i dessa fall en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 189). Om det rör sig om ringa fall ska dock domstolen inte besluta om avgift och avgiften får vidare efterges om det finns synnerliga skäl (se 21 kap. 5 § andra stycket LOU).
En effektivare upphandlingstillsyn
De skäl som motiverat denna ordning gör sig fortfarande gällande. Konkurrensverket bör således, i stället för en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift, som utgångspunkt ha en skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift i dessa fall (jfr vad som sägs om ringa fall och eftergift nedan). I övriga fall bör beslutanderätten vara fakultativ för Konkurrensverket. I sammanhanget kan noteras att tillämpningsområdet för den fakultativa upphandlingsskadeavgiften föreslås utvidgas till även andra överträdelser än enbart otillåtna direktupphandlingar (se vidare avsnitt 4.3).
Det bör emellertid även fortsättningsvis finnas ett generellt undantag för ringa fall. På samma sätt som i dag bör det dock endast vara i rena undantagsfall som en överträdelse anses vara ringa. På motsvarande sätt bör det även fortsättningsvis finnas en generell möjlighet att bevilja eftergift när det finns synnerliga skäl (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 198).
4.2. Dokumentationsskyldigheten förenas med en tidsfrist
Förslag: Dokumentationsplikten i LOU, LUF, LUK och LUFS
ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.
Skyldigheten att upprätta en individuell rapport i LOU och ett protokoll enligt LUFS ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.
Lämplig information om varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas enligt LUF ska finnas tillgänglig senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.
Skälen för förslaget: Upphandlande myndigheter och enheter är
skyldiga att dokumentera genomförandet av sina upphandlingar. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling för leverantörer förutsätts att dessa får information om
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras (prop. 2021/22:5 s. 137). Brister i eller avsaknad av dokumentation om upphandlingar medför en ökad risk för oegentligheter och otillbörlig påverkan. Spårbarhet och öppenhet i beslutsfattandet i upphandlingsförfarandena är således av avgörande betydelse för att man ska kunna säkerställa att sunda förfaranden används, vilket även inbegriper effektiv bekämpning av korruption och bedrägeri (se skäl 126 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, LOU-direktivet). Brister i eller avsaknad av dokumentation om upphandlingar försvårar också avsevärt möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att göra uppföljningar av inköp och att avgöra om inköp överstiger direktupphandlingsgränsen eller inte. Dokumentationsskyldigheten är vidare en förutsättning för en effektiv tillsyn och säkerställer att beslutsfattare, forskare, och medborgare får del av rättvisande statistik. Det finns således starka skäl att tillse att den dokumentationsskyldighet som följer av upphandlingslagarna efterlevs av upphandlande myndigheter och enheter.
Med dokumentationsskyldighet avses här dels vad som följer av dokumentationsplikten i 12 kap. 14 §, 19 kap. 8 § och 19 a kap. 13 § LOU, 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och 19 a kap. 10 § LUF, 10 kap. 14 § och 15 kap. 9 § LUK samt 15 kap. 21 § och 15 a kap. 9 § LUFS, dels skyldigheten att upprätta individuella rapporter enligt 12 kap. 15 § LOU och protokoll enligt 10 kap. 12 § LUFS respektive skyldigheten att bevara lämplig information enligt 12 kap. 15 § LUF. Av nämnda bestämmelser framgår i nuläget inte vid vilken tidpunkt skyldigheten att dokumentera en upphandling ska vara uppfylld. Någon tidsfrist anges inte heller i de kompletterande bestämmelserna i upphandlingsförordningen (2016:1162) eller i bestämmelserna i de bakomliggande direktiven som genomförs.
För att förbättra efterlevnaden av dokumentationsskyldigheten bör det tydliggöras senast vid vilken tidpunkt upphandlande myndigheter och enheter ska ha fullgjort sina skyldigheter i det avseendet.
Som ovan nämnts framgår inte vid vilken tidpunkt som bestämmelserna om dokumentationsskyldighet ska vara fullgjorda. Inte heller upphandlingsdirektiven ger någon närmare ledning.
En effektivare upphandlingstillsyn
Utgångspunkten för dokumentationsplikten torde vara att den bör ske löpande eftersom den hänför sig till upphandlingens samtliga skeden. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger och förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt (prop. 2015/16:195 s. 675). Även sådana överväganden som myndigheten eller enheten skulle behöva göra om det införs en skyldighet att beakta vissa samhällsintressen omfattas (se Ds 2021:31 avsnitt 5.2 s. 31). I syfte att undvika att införa flera olika tidsfrister kan ledning hämtas från skyldigheter som i dag är förenade med en tidsfrist, t.ex. reglerna om efterannonsering. En efterannons ska skickas senast 30 dagar efter det att ett avtal eller ramavtal ingicks alternativt, om kontrakt tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem, senast 30 dagar efter tilldelningen av varje sådant kontrakt. Det bedöms att en lämplig tidsfrist för fullgörandet av dokumentationsskyldigheten i upphandlingslagarna är 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av en upphandling har fattats.
4.3. Tillämpningsområdet för upphandlingsskadeavgiften utvidgas
Förslag: Upphandlingsskadeavgift ska även få beslutas när den
upphandlande myndigheten eller enheten inte har följt sina skyldigheter enligt bestämmelserna i upphandlingslagarna om
– efterannonsering, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas,
– dokumentationsplikt, – individuella rapporter och protokoll, och – motiveringsskyldighet.
Skälen för förslaget
Frågan om Konkurrensverket ska få ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar har tidigare övervägts i samband med att ändringsdirektivet genomfördes i svensk rätt (se prop. 2009/10:180
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
del 1 s. 217–219). Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 3.2) har varit i kraft tillräckligt länge för att det nu ska kunna dras erfarenheter av utfallet (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 184 och 196). Det kan vidare inte uteslutas att den kraftiga höjningen av direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt de övriga förenklingar som trädde i kraft den 1 februari 2022 (prop. 2021/22:5) kan medföra ett utökat behov av tillsyn. Det finns därför nu anledning att överväga om tillämpningsområdet för upphandlingsskadeavgiften bör utvidgas.
Efterannonsering och dokumentationsplikt
I Konkurrensverkets tillsyn över den offentliga upphandlingen har ett antal skyldigheter identifierats där följsamheten av reglerna brister och som typiskt sett inte blir föremål för överprövning. Det gäller kravet på
- efterannonsering (10 kap. 4 §, 19 kap. 7 §, 19 a kap. 13 § LOU,
10 kap 5 a §, 19 kap. 8 §, 19 a kap. 12 § LUF, 8 kap. 6 § och 15 kap. 5 § LUK och 8 kap. 3 §, 15 kap. 7 §, 15 a kap. 11 § LUFS),
- publicering av annonser om av offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas (10 kap. 5 a §, 19 kap. 8 §, 19 a kap. 14 § LOU, 10 kap. 6 §, 19 kap. 9 § och 19 a kap. 13 § LUF, 8 kap. 7 a §, 14 kap. 16 §, 15 kap. 5 a § LUK och 8 kap. 5 §, 15 kap. 8 § och 15 a kap. 12 § LUFS),
- motiveringsskyldighet (4 kap. 14 § LOU och 4 kap. 12 § LUF), kravet på dokumentationsplikt (12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och 19 a kap. 11 § LOU, 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 §, 19 a kap. 10 § LUF, 10 kap. 14 § och 15 kap. 9 § LUK, 15 kap. 21 §, 15 a kap. 9 § LUFS),
- skyldigheten att upprätta individuella rapporter (12 kap. 15 och
16 §§ LOU),
- bevarande av information om upphandlingsförfaranden (12 kap.
15 § LUF), och
- upprättande av protokoll (10 kap. 12 § LUFS).
En effektivare upphandlingstillsyn
När det gäller överträdelser av ovan nämnda skyldigheter kan Konkurrensverket för närvarande bara fatta ett tillsynsbeslut med förhoppningen att den upphandlande myndigheten eller enheten löser bristen genom självrättelse eller genom att inte upprepa samma fel vid nästa upphandling. Det saknas således möjligheter till en effektiv tillsyn genom avskräckande sanktioner.
Beträffande dokumentationsplikten har regeringen tidigare bedömt att någon sanktion inte ska vara kopplad till detta krav (se prop. 2013/14:133 s. 21–24). Regeringen aviserade att en utvärdering av reglerna om dokumentationsplikt borde ske tre år efter bestämmelsernas införande (se prop. 2013/14:133 s. 24). Statskontoret har fått i uppdrag att utvärdera effekterna av de förändrade reglerna för direktupphandling (Fi2021/02328). uppdraget ingår att analysera hur reglerna om dokumentationsplikt bl.a. har påverkat dels transaktionskostnaderna hos upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer, dels öppenheten och risken för korruption i samband med offentliga inköp. Uppdraget ska redovisas till regeringen senast den 8 april 2022.
Som redogjorts för i avsnitt 4.2 är skyldigheten att dokumentera upphandlingar av avgörande betydelse för att man ska kunna säkerställa att sunda förfaranden används vid offentliga upphandlingar. För att kunna säkerställa att dokumentationsskyldigheten följs bör det finnas möjlighet att ingripa mot överträdelser av nämnda krav på ett effektivare sätt än vad som hittills varit möjligt. Med dokumentationsskyldighet avses här såväl vad som följer av dokumentationsplikten som skyldigheten att upprätta individuella rapporter och protokoll samt bevarande av information om upphandlingsförfaranden.
När det gäller kravet på efterannonsering har Konkurrensverkets tillsyn sedan tidigare visat att många upphandlande myndigheter och enheter helt låter bli att efterannonsera och att de efterannonseringar som genomförs i flertalet fall har betydande brister (se Konkurrensverkets rapport 2017:6 Tillsyn av efterannonsering). Som Upphandlingsmyndigheten har påpekat kan det befaras att den bristande följsamheten av reglerna om efterannonsering fortfarande består, vilket i sin tur påverkar såväl Upphandlingsmyndigheten i rollen som statistikmyndighet som Konkurrensverket i rollen som tillsynsmyndighet (Upphandlingsmyndighetens yttrande över utkast till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offentliga
I
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
upphandlingar från den 23 mars 2021, UHM-2020-0286). Risken för att upphandlande myndigheter och enheter inte efterannonserar på det sätt som följer av lagen får till följd att Upphandlingsmyndigheten inte kommer att kunna följa en upphandling från början till slut och därmed inte kan producera statistik på det sätt som lagstiftaren önskat. Enligt Upphandlingsmyndigheten framstår det mot denna bakgrund som lämpligt att Konkurrensverket ges befogenhet att ingripa vid underlåtenhet att följa reglerna om efterannonsering samt att sådan underlåtenhet kopplas till en lämplig sanktion. Motsvarande resonemang torde vara giltigt avseende skyldigheten att publicera annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas.
Även kravet på motiveringsskyldighet bör kunna beivras på ett mer effektivt sätt än vad som är möjligt för närvarande. Skyldigheten för upphandlande myndigheter att överväga uppdelningen av ett kontrakt och att motivera ett ställningstagande att inte göra det syftar till att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Det kan i detta sammanhang noteras att det följer av förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket att myndigheten ska verka för samma mål (se 4 § 7). Även LOU-direktivet öppnar upp för att medlemsstaterna kan gå längre i sin strävan att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar genom att exempelvis göra en uppdelning obligatorisk under vissa förutsättningar (se skäl 78). Att säkerställa att motiveringsskyldigheten fullgörs genom att överträdelser av den kan leda till en sanktion innebär ingen begränsning av upphandlande myndigheters och enheters handlingsutrymme att bestämma föremålet för en planerad anskaffning och utformningen av upphandlingen.
Sammanfattningsvis bör upphandlingsskadeavgift kunna beslutas när den upphandlande myndigheten eller enheten inte har följt sina skyldigheter enligt bestämmelserna i upphandlingslagarna om efterannonsering, om publicering annonser om av offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas, om dokumentationsplikt, om individuella rapporter och protokoll, och om motiveringsskyldighet.
En effektivare upphandlingstillsyn
4.4. Taket på upphandlingsskadeavgiften höjs
Förslag: Det högsta belopp som kan påföras i upphandlings-
skadeavgift ska höjas från 10 000 000 kronor till 20 000 000 kronor.
Skälen för förslaget: Medlemsstaterna är enligt artikel 2e.1
ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att det finns grund för ogiltighet. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse och vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska leda till ogiltighet av avtalet. De alternativa sanktionerna måste vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. När reglerna om upphandlingsskadeavgift infördes framhöll regeringen att avsikten med beloppsintervallet var att upphandlingar till lägre värden proportionellt sett inte skulle beivras hårdare än upphandlingar som uppgår till mer betydande värden. Regeringen uttalade vidare att reglerna borde utvärderas efter att ha tillämpats någon tid, då erfarenheter kan dras av utfallet (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 196).
Den nuvarande ordningen, med en begränsning av upphandlingsskadeavgiftens storlek både i andel av kontraktsvärdet (10 procent) och i ett fast belopp (10 000 000 kronor), kan i sig innebära att upphandlingar av mer betydande värden aldrig proportionellt kan beivras lika hårt som upphandlingar som uppgår till låga värden. Konkurrensverket har som exempel pekat på att verkets yrkande endast motsvarat tre procent av kontraktsvärdet när det har ansökt om upphandlingsskadeavgift som uppgår till det högsta tillåtna beloppet i kronor
(
Konkurrensverkets promemoria
med förslag till utvecklad reglering av upphandlingstillsynen s. 52, Fi2019/0216). En förlängd preskriptionsfrist (se avsnitt 4.5) innebär dessutom att Konkurrensverket får ökade möjligheter att upptäcka och utreda ärenden som är mer komplexa och omfattande till sin karaktär. Även detta talar för att det högsta beloppet som kan påföras i upphandlingsskadeavgift bör höjas för att upphandlingar till högre värden ska kunna beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.
I sammanhanget måste dock hänsyn tas till att de flesta upphandlande myndigheter och enheter är skattefinansierade. Det
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
maximala sanktionsvärdet bör vara hanterbart även för de mindre upphandlande myndigheterna. Samtidigt är ett av syftena med upphandlingsskadeavgift att säkerställa att upphandlingsreglerna efterlevs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Även ändringsdirektivets krav på att sanktionen ska vara effektiv och avskräckande måste beaktas i detta avseende. Det är viktigt att avgiften kan bestämmas till ett så högt belopp att den blir avskräckande (prop. 2009/10:180 del 1 s. 195–196.) Att helt slopa det nominella takbeloppet, i likhet med vad som gäller enligt lagen om otillbörliga affärsmetoder (22 §) och konkurrenslagen (6 §), är dock inte aktuellt för närvarande. I stället bör det övre beloppet höjas från 10 000 000 kronor till 20 000 000 kronor.
4.5. Tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs
Förslag: Tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift
ska vara två år i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen.
Skälen för förslaget
Bakgrund och tidigare överväganden
En otillåten direktupphandling är ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet ingått med en leverantör utan att följa kraven på föregående annonsering i upphandlingslagarna. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift som trädde i kraft den 15 juli 2010 ger Konkurrensverket möjlighet att föra talan om upphandlingsskadeavgift i domstol mot upphandlande myndigheter och enheter som genomfört otillåtna direktupphandlingar. Av 21 kap. 7 § LOU och LUF samt 17 kap. 7 § LUK och LUFS framgår att en ansökan om upphandlingsskadeavgift, i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom tillämpliga tidsfrister, ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.
En effektivare upphandlingstillsyn
Frågan om den nuvarande längden på preskriptionsfristen är tillräcklig har behandlats tidigare. Två år efter det att bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift hade trätt i kraft redovisade Konkurrensverket i en skrivelse till regeringen sina erfarenheter av det nya regelverket (se Erfarenheter av upphandlingsskadeavgift, Fi2015/0065). I skrivelsen påtalade Konkurrensverket att myndigheten skrev av ett stort antal utredningar avseende brott mot annonseringsskyldigheten. En vanlig orsak till sådana avskrivningar var att den upphandlande myndigheten eller enheten hade ingått det aktuella avtalet för mer än ett år sedan, varpå ansökningsfristen hade löpt ut, eller att ärendet inte kunde utredas tillräckligt inom den aktuella tidsperioden. I en ny skrivelse till regeringen 2013 framhöll Konkurrensverket att den ettåriga ansökningsfristen utgjorde det största tillämpningsproblemet med regelverket (se Erfarenheter av upphandlingsskadeavgift t.o.m. september 2013, Fi2015/0065). Enligt Konkurrensverket medförde preskriptionsfristen att många ärenden fick prioriteras bort eller skrivas av efter utredning.
I betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. analyserade Överprövningsutredningen fristen för ansökningar om upphandlingsskadeavgift vid otillåtna direktupphandlingar vars giltighet inte blivit föremål för ansökan om överprövning av någon leverantör (se SOU 2015:12 s. 199 och 200). Utredningen ansåg att den omständigheten att mer än hälften av de ärenden som Konkurrensverket öppnat skrevs av på grund av att ärendet var preskriberat kunde tala för att fristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift borde förlängas till två år. Enligt utredningen saknades det dock underlag för att utreda om de problem som Konkurrensverket påtalat skulle kunna åtgärdas genom t.ex. en omorganisation av verksamheten eller en omfördelning av resurser. Någon förlängning av preskriptionsfristen föreslogs därför inte.
Varför är det viktigt att otillåtna direktupphandlingar leder till en sanktion?
Otillåtna direktupphandlingar har av såväl unionslagstiftaren som regeringen ansetts vara en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen (se skäl 13 i ändringsdirektivet och prop. 2009/10:180 del 1 s. 188). Upphandlingslagstiftningens krav på
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
konkurrensutsättning av offentliga kontrakt möjliggör för samtliga leverantörer att lämna anbud och innebär i förlängningen att det anbud som bäst uppfyller den upphandlande myndighetens eller enhetens behov vinner upphandlingen. Konkurrensutsättningen skapar därigenom förutsättningar för goda affärer och ett effektivt användande av skattemedel.
Efterlevnaden av annonseringsskyldigheten i upphandlingslagarna är en förutsättning för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska agera i enlighet med principen om öppenhet. En sådan öppenhet utgör en garanti för att det inte förekommer risk för favorisering av anbudsgivare eller annat godtycke från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida (se EU-domstolens dom i mål C-223/16 Casertana, EU:C:2017:685, punkt 34).
Öppenhetsprincipen och de övriga allmänna principerna på upphandlingsområdet som regleras i 4 kap. 1 § LOU, LUF och LUK samt 1 kap. 11 § LUFS, säkerställer att beslut om tilldelning av offentliga kontrakt baseras på sakliga och objektiva kriterier samt att alla potentiella leverantörer behandlas lika. Genom att dessa principer följs säkerställs att det inte förekommer någon form av korruption eller diskriminering vid upphandlande myndigheters och enheters tilldelning av kontrakt. Den transparens som omgärdar ett annonserat upphandlingsförfarande möjliggör en kontroll i efterhand om den upphandlande myndigheten eller enheten har agerat i enlighet med lagstiftningen. Den ger även allmänheten insyn i hur upphandlande myndigheter och enheter använder allmänna medel i sina inköp, vilket kan bidra till att förtroendet för den offentliga upphandlingen stärks.
Ett förfarande som inte uppfyller upphandlingslagarnas krav på föregående annonsering står i strid med principerna om öppenhet och likabehandling, eftersom det innebär att upphandlingen inte omgärdas av sådan öppenhet som säkerställer insyn i kontraktsföremålet och kriterierna för dess tilldelning (se bl.a. EUdomstolens domar i mål C-340/02 Kommissionen mot Frankrike, EU:C:2004:623, punkt 34, och i mål C-299/08 Kommissionen mot Frankrike, EU:C:2009:769, punkt 41). Ett sådant förfarande innebär vidare en risk för att den upphandlande myndigheten eller enheten favoriserar en viss leverantör eller tar andra ovidkommande hänsyn vid tilldelningen av kontrakt. Den upphandlande myndigheten eller enheten riskerar även att utsättas för otillbörlig påverkan från
En effektivare upphandlingstillsyn
leverantörer, vilket i förlängningen innebär en ökad risk för korruption.
En längre preskriptionsfrist ger bättre förutsättningar för en effektiv tillsyn av otillåtna direktupphandlingar
Regeringen har tidigare ansett att Konkurrensverket inte behöver längre tid än ett år för att införskaffa tillräckligt med utredning för att ge in en ansökan om upphandlingsskadeavgift till domstolen (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 209). Ur ett utredningsperspektiv får den angivna tidsperioden även fortsättningsvis anses tillräcklig i många ärenden, förutsatt att det är den faktiska tid som står till förfogande. Den tid som behövs för att införskaffa tillräcklig utredning respektive fatta ett beslut om upphandlingsskadeavgift ska emellertid inte blandas samman med den tid som faktiskt står till Konkurrensverkets förfogande att vidta dessa åtgärder. Det är nämligen endast i undantagsfall som Konkurrensverket får vetskap om upphandlande myndigheters och enheters direktupphandlingar redan i samband med eller i nära anslutning till ingåendet av det aktuella avtalet. I de allra flesta fallen når informationen om sådana transaktioner verket först en tid efteråt, genom dess omvärldsbevakning eller tipsfunktion. Under den nuvarande ettåriga preskriptionsfristen ska Konkurrensverket således både få kännedom om det otillåtet ingångna avtalet och genomföra en utredning och bedöma om en överträdelse har ägt rum samt, slutligen, anhängiggöra en talan i domstol. Det synes mot denna bakgrund inte i första hand vara en fråga om intern resursfördelning (jfr SOU 2015:12 s. 199 och 200).
En längre preskriptionsfrist skulle ge Konkurrensverket förbättrade möjligheter att prioritera bland flera potentiella överträdelser. Detta skulle medföra att flera överträdelser av principiell karaktär skulle kunna tas upp till bedömning. På så vis skulle tillsynen få ett bättre genomslag och i större utsträckning än i dagsläget kunna bidra till att föra rättsutvecklingen framåt. Konkurrensverket skulle även få ökade möjligheter att upptäcka och utreda ärenden som är mer komplexa och omfattande till sin karaktär, exempelvis upphandlingar av stora byggprojekt. Denna typ av ärenden är tidskrävande eftersom de ofta förutsätter en längre och mer omfattande skriftväxling innan det är möjligt att bedöma om det är
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
fråga om en otillåten direktupphandling. Den upphandlande myndigheten eller enheten som granskas behöver också få rimlig tid på sig att besvara frågor under utredningen och ta fram de uppgifter som efterfrågas. Det är inte heller ovanligt att tillsynsobjekten under en pågående utredning vid ett eller flera tillfällen begär anstånd med att inkomma med efterfrågad information.
Eftersom det är Konkurrensverket som ska åberopa samtliga omständigheter som ligger till grund för bedömningen att upphandlingsskadeavgift ska beslutas och det är verket som ska bevisa att en otillåten direktupphandling har skett, bör den utredning som föregår en ansökan om upphandlingsskadeavgift vara väl genomarbetad. Argumentet torde vara lika giltigt när Konkurrensverket nu själv föreslås fatta beslut om avgiften (se avsnitt 4.1). Ytterligare en fördel med en längre preskriptionsfrist än ett år är att andra typer av källor då skulle stå till Konkurrensverkets förfogande och kunna beaktas i utredningar av otillåtna direktupphandlingar, som exempelvis revisionsrapporter och årsredovisningar. Sådana handlingar uppmärksammar inte sällan överträdelser av upphandlingslagstiftningen, särskilt vid inslag av korruption, och offentliggörs först en tid efter utgången av aktuellt räkenskapsår.
Behovet av förbättrade förutsättningar att prioritera mellan potentiella ärenden jämte ytterligare tid för att upptäcka och utreda även mer komplicerade överträdelser måste emellertid ställas mot upphandlande myndigheters och enheters intresse av att endast under en begränsad tid vara föremål för Konkurrensverkets utredning och sväva i ovisshet om en potentiell sanktionsavgift. Upphandlande myndigheter och enheter bör även fortsättningsvis få besked i rimlig tid i frågan om upphandlingsskadeavgift kommer att beslutas. Det bör samtidigt beaktas att det rör sig om juridiska personer av offentligrättslig karaktär. Sammantaget görs bedömningen att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift avseende ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet har slutit utan föregående annonsering (otillåten direktupphandling) bör vara två år. Liksom tidigare bör som en förutsättning gälla att det inte har gjorts någon ansökan om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 § LOU. Detsamma bör gälla ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 12 §.
En effektivare upphandlingstillsyn
En längre preskriptionsfrist även för övriga överträdelser som kan bli föremål för upphandlingsskadeavgift
Ovan görs bedömningen att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift avseende otillåtna direktupphandlingar som inte blivit föremål för ansökan om överprövning av någon leverantör bör vara två år. Upphandlingsskadeavgift ska dock även få beslutas när den upphandlande myndigheten eller enheten inte har fullföljt sina skyldigheter i upphandlingslagarna om efterannonsering, publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas, dokumentationsplikt, individuella rapporter och protokoll, och motiveringsskyldighet (avsnitt 4.3). Det kan diskuteras om samma längre frist bör gälla även dessa överträdelser.
I avsnitt 4.2 redogörs för vikten av att dokumentationsskyldigheten efterlevs. Med dokumentationsskyldighet avses här såväl vad som följer av dokumentationsplikten som skyldigheten att upprätta individuella rapporter och protokoll samt bevarande av information om upphandlingsförfaranden. För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling för leverantörer förutsätts att dessa får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras (prop. 2021/22:5 s. 137). Brister i eller avsaknad av dokumentation om upphandlingar medför en ökad risk för oegentligheter och otillbörlig påverkan. Det försvårar också avsevärt möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att göra uppföljningar av inköp och att avgöra om inköp överstiger direktupphandlingsgränsen eller inte. Bristande följsamhet av reglerna om efterannonsering leder till att statistiken på upphandlingsområdet blir bristfällig. Detsamma gäller skyldigheten att publicera annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas.
Det är således fråga om skyldigheter vars efterlevnad är mycket betydelsefulla i ett helhetsperspektiv. Visserligen finns inte samma starka skäl att införa en längre frist för dessa överträdelser som otillåtna direktupphandlingar. Av systematiska skäl finns det dock anledning att, i möjligaste mån, ha enhetliga preskriptionsfrister avseende samtliga överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift och som inte blivit föremål för ansökan om över-
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
prövning av någon leverantör. Sammantaget görs därför bedömningen att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift bör vara två år även när den upphandlande myndigheten eller enheten inte har efterlevt sina skyldigheter i upphandlingslagarna om efterannonsering, publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas, dokumentationsplikt, individuella rapporter och protokoll samt motiveringsskyldighet.
4.6. Förelägganden
4.6.1. En möjlighet att besluta om förelägganden rörande riktlinjer bör införas
Förslag: Tillsynsmyndigheten ska kunna förelägga en
upphandlande myndighet eller enhet att besluta riktlinjer för direktupphandling. Det gäller även riktlinjer om direkttilldelning enligt lagen om kollektivtrafik.
Ett sådant föreläggande ska kunna förenas med vite.
Bedömning: Om förslagen i promemorian En skyldighet att
beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling (Ds 2021:31) genomförs, bör tillsynsmyndigheten få befogenhet att förelägga den upphandlande myndigheten eller enheten att besluta om riktlinjer rörande skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen. Ett sådant föreläggande bör kunna förenas med vite.
Skälen för förslagen och bedömningen
Riktlinjer för användningen av direktupphandlingar
Upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att besluta om riktlinjer för användningen av direktupphandlingar. Regeringen har betonat vikten av riktlinjer för direktupphandling, inte minst med hänsyn till den höjda direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Kravet på riktlinjer innebär för närvarande inget annat än att den upphandlandande myndigheten eller enheten ska besluta om sådana riktlinjer. Det är således den upphandlande myndigheten själv som bestämmer innehållet i
En effektivare upphandlingstillsyn
riktlinjerna. Det finns inte heller något rättsligt krav på att myndigheten eller enheten ska följa riktlinjerna. (prop. 2021/22:5 s. 173).
Riktlinjer är samtidigt viktigt för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt till direktupphandlingar. Konkurrensverkets befogenheter är för närvarande begränsade till att fatta tillsynsbeslut om upphandlande myndigheter och enheter underlåter att besluta om sådana riktlinjer. För att säkerställa att skyldigheten att besluta om riktlinjer för användningen av direktupphandlingar följs bör det finnas möjlighet att ingripa mot en underlåtenhet att besluta om riktlinjer på ett effektivare sätt än vad som är möjligt i nuläget. Det bedöms inte lämpligt att ingripande ska ske genom möjlighet att besluta om upphandlingsskadeavgift, bl.a. eftersom skyldigheten att besluta om riktlinjer inte är kopplad till en specifik upphandling. Konkurrensverket bör i stället få befogenhet att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att besluta om sådana riktlinjer för direktupphandling som ska beslutas enligt 19 a kap. 15 § LOU. Föreläggandet bör kunna förenas med vite eftersom det annars riskerar att bli verkningslöst.
Riktlinjer enligt lagen om kollektivtrafik
Lagen (2010:1065) om kollektivtrafik (kollektivtrafiklagen) innehåller bestämmelser om kollektivtrafik på väg, järnväg, vatten, spårväg och med tunnelbana. I 4 a kap. kollektivtrafiklagen finns bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik. Konkurrensverket utövar tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap (se 3 § 9 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket).
I likhet med upphandlingslagarna finns i 4 a kap. 9 § kollektivtrafiklagen en bestämmelse om att behöriga myndigheter ska anta riktlinjer för direkttilldelning av avtal. Samma skäl som redogörs för ovan avseende riktlinjer för direktupphandling upphandlingslagarna gör sig gällande även i detta avseende. Konkurrensverket bör därför få befogenhet att förelägga även behöriga myndigheter att besluta om sådana riktlinjer som ska beslutas enligt 4 a kap. 9 § kollektivtrafiklagen.
i
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
Riktlinjer om skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen
Finansdepartementet remitterade den 28 oktober 2021 promemorian En skyldighet att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling (Ds 2021:31). I promemorian föreslås att upphandlande myndigheter och enheter ska beakta klimatet vid all offentlig upphandling. Myndigheterna och enheterna ska även beakta miljön, människors hälsa, djurskydd samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte. För att den nya skyldigheten ska få maximal effekt föreslås vidare att upphandlande myndigheter och enheter ska besluta om riktlinjer för hur nämnda intressen ska beaktas.
Tiden för att svara på remissen gick ut den 31 januari 2022. För det fall att förslagen genomförs, bör Konkurrensverket få befogenhet att förelägga den upphandlande myndigheten eller enheten att besluta om riktlinjer rörande skyldigheten att beakta vissa samhällsintressen. Även ett sådant föreläggande bör kunna förenas med vite.
4.6.2. Utredningsförelägganden bör kunna omfatta en vidare personkrets än i dag
Förslag: Tillsynsmyndighetens förelägganden om att lämna
uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen ska kunna riktas även till leverantörer.
Skälen för förslaget: En begäran om att komma in med
upplysningar eller att visa upp en handling kan i dag endast riktas till upphandlande myndigheter och enheter. I vissa fall kan behov finnas av att få in uppgifter även från leverantörer. Det kan t.ex. röra sig om situationer när Konkurrensverket utreder värdet av en tilldelad koncession och misstänker att den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning är för låg. Under sådana omständigheter kan ledning hämtas från den tidigare koncessionshavarens omsättning från verksamheten, vilket är uppgifter som den upphandlande myndigheten eller enheten inte alltid har tillgång till.
Ett annat exempel på ett tillfälle då det kan finnas behov av att hämta in uppgifter från en leverantör är när den upphandlande myndigheten eller enheten åberopar undantag från annonserings-
En effektivare upphandlingstillsyn
plikten med hänsyn till att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens (se bl.a. 6 kap. 14 § 2 LOU). Att bedöma om den vara eller tjänst som den upphandlande myndigheten eller enheten har behov av endast kan tillhandahållas av en leverantör på den relevanta marknaden kan vara en komplicerad bedömning, som kräver branschspecifika kunskaper. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten eller enheten ett stort informationsmässigt försteg framför Konkurrensverket. En möjlighet att hämta in uppgifter från den upphandlande myndighetens eller enhetens tidigare leverantörer för att få den upphandlande myndighetens eller enhetens bild av den aktuella marknaden bekräftad skulle bidra till verkets utredning i den beskrivna situationen.
Det bedöms sammanfattningsvis finnas skäl att utvidga kretsen av aktörer som kan föreläggas att lämna information till leverantörer. Konkurrensverket bör följaktligen ges möjlighet att förelägga leverantörer att komma in med sådana uppgifter som är nödvändiga för att verket ska kunna utöva tillsyn.
Liksom tidigare ska Konkurrensverkets förelägganden få överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. I en sådan domstolsprocess är Konkurrensverket motpart till den upphandlande myndigheten i domstolen. Liksom i dag bör det krävas prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.
4.6.3. Utredningsförelägganden bör kunna förenas med vite
Förslag: Ett föreläggande om att en upphandlande myndighet
eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet, eller en leverantör ska lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen ska kunna förenas med vite.
Skälen för förslaget: Som redogjorts för i avsnitt 3 har
Konkurrensverket för närvarande inte befogenhet att förena utredningsförelägganden med hot om vite. Informationsinhämtning är som framgått ovan en grundläggande förutsättning för att kunna bedriva tillsyn. Vid utövandet av sin tillsyn är Konkurrensverket
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
följaktligen beroende av att kunna hämta in handlingar och upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter för att kunna bedöma om en överträdelse av upphandlingslagstiftningen har ägt rum. Det händer dock att tillsynsobjekten inte följer verkets begäran om information eller förhalar utredningen på olika sätt. Detta agerande sammanfaller ibland med att fristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift är på väg att löpa ut. Som Lagrådet redan tidigare har påpekat blir ett föreläggande som inte är kopplat till någon sanktion under dessa förhållanden tämligen verkningslöst (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 861).
En möjlighet att förena förelägganden med hot om vite har övervägts tidigare, men då avfärdats (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 216–217 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 861–862). Skälet till att regeringen då valde att inte införa förelägganden förenade med vite var de tillämpningssvårigheter som förutsågs i förhållande till sådana privata subjekt vars verksamheter omfattas av LUF, och vilka också omfattas av den s.k. passivitetsrätten i artikel 6 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det bedömdes också att regleringen i LOU och LUF borde vara enhetlig i detta avseende, varför några vitesbestämmelser inte infördes i LOU trots att frågeställningen inte uppstår vid tillämpningen av den lagen.
Av EU-domstolens praxis följer emellertid att passivitetsrätten inte begränsar skyldigheten för privata subjekt att besvara frågor om sakförhållanden och att tillhandahålla handlingar (se bl.a. EUdomstolens domar i mål C- 374/87 Orkem mot kommissionen, EU:C:1989:387, punkt 34, mål C-301/04 P kommissionen mot SGL Carbon AG, EU:C:2006:432, punkt 41, och mål C-481/19 Consob, EU:C:2021:84, punkt 46). EU-domstolens uttalanden hänför sig visserligen till konkurrensområdet. Även upphandlingsområdet är dock ett harmoniserat rättsområde som syftar till upprättandet av en gemensam inre marknad. Mot denna bakgrund bör Konkurrensverket, på samma sätt som på konkurrensområdet, kunna förena utredningsförelägganden med hot om vite även i förhållande till privata subjekt, så länge utredningen rör faktiska omständigheter och därtill hörande dokumentation, och inte syftar till att hämta in upplysningar som tvingar tillsynsobjektet att utveckla sin inställning eller på annat sätt riskera att medge eller erkänna en överträdelse av lagstiftningen.
En effektivare upphandlingstillsyn
Sammanfattningsvis bedöms en möjlighet att förena ett föreläggande om att en upphandlande myndighet eller enhet, den som Konkurrensverket bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör, ska inkomma med till utredningen nödvändiga uppgifter och handlingar med vite öka effektiviteten med utredningsförelägganden i upphandlingstillsynen. Konkurrensverket bör därför ges denna befogenhet. Något hinder mot att införa en sådan befogenhet i samtliga upphandlingslagar bedöms inte finnas.
4.6.4. Omedelbart verkställbara beslut
Förslag: Tillsynsmyndigheten ska få besluta att ett utrednings-
föreläggande ska gälla omedelbart.
Skälen för förslaget: Som redogjorts för i avsnitt 4.6.3 är
Konkurrensverket vid utövandet av sin tillsyn beroende av att kunna hämta in handlingar och upplysningar för att kunna bedöma om en överträdelse av upphandlingslagstiftningen har ägt rum. Konkurrensverket har möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen. Som framgår av avsnitt 4.6.2 föreslås kretsen till vilka Konkurrensverket kan rikta utredningsförelägganden utökas till att omfatta även leverantörer. Ett sådant föreläggande kan överklagas, vilket innebär att det i vissa fall kan gå förhållandevis lång tid innan Konkurrensverket får ta del av de efterfrågade handlingarna och upplysningarna.
Det är angeläget att utredningen inte fördröjs eftersom det finns en tidsfrist efter vilken Konkurrensverket inte kan besluta om upphandlingsskadeavgift. När Konkurrensverket har konstaterat att ett föreläggande behövs för utredning eller tillsyn kan det finnas behov av att låta beslutet gälla omedelbart. En möjlighet för Konkurrensverket att besluta att ett utredningsföreläggande ska gälla omedelbart skulle kunna motverka att utredningen förhalas och att tidsfristen för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift hinner löpa ut.
Frågan är då om sådan omedelbar verkställighet kan beslutas redan i enlighet med befintlig lagstiftning. I 35 § förvaltningslagen
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
(2017:900) finns bestämmelser om när beslut får verkställas. I första stycket anges huvudregeln att ett beslut som får överklagas inom en viss tid får verkställas när överklagandetiden har gått ut, om beslutet inte har överklagats. Enligt tredje stycket får ett beslut verkställas omedelbart om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Den beslutande myndigheten måste dock först noga ska överväga om det finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet på grund av bl.a. att verkställigheten inte kan återgå om ett överklagande av beslutet leder till att det upphävs.
Syftet med Konkurrensverkets tillsyn i den aktuella situationen är att utreda en potentiell överträdelse och, om så är fallet, besluta om upphandlingsskadeavgift. Utredningsföreläggande är ett verktyg för Konkurrensverket vid utövandet av denna tillsyn. Utdömande av upphandlingsskadeavgift torde emellertid inte vara ett sådant väsentligt intresse som avses i 35 § tredje stycket förvaltningslagen (se prop. 2016/17:180 s. 326). För att Konkurrensverket ska ha rätt att besluta att ett utredningsföreläggande ska gälla omedelbart krävs därför en särskild reglering.
En möjlighet för Konkurrensverket att besluta att ett utredningsföreläggande ska gälla omedelbart bedöms i enlighet med vad som ovan anförts öka effektiviteten med utredningsförelägganden i upphandlingstillsynen. Konkurrensverket bör därför ges denna befogenhet. Något hinder mot att införa en sådan befogenhet i samtliga upphandlingslagar bedöms inte finnas.
4.7. En möjlighet att meddela förelägganden för att lagen ska följas bör inte införas
Bedömning: En befogenhet att meddela förelägganden i syfte att
säkerställa att upphandlingslagstiftningen följs bör inte införas.
Skälen för bedömningen: Konkurrensverkets ingripande-
möjligheter vid överträdelser av upphandlingslagarna är, som påpekats tidigare, för närvarande begränsade till att ansöka om upphandlingsskadeavgift i vissa särskilt angivna fall eller att fatta tillsynsbeslut (se avsnitt 3 ovan). Tillsynsbesluten kan, i avsaknad av lagreglering, beskrivas som att kritik riktas mot tillsynsobjektets
En effektivare upphandlingstillsyn
agerande. Besluten är begränsade till redan inträffade överträdelser av upphandlingslagarna och är inte förenade med någon sanktion. En myndighet som bedöms ha agerat på ett felaktigt sätt förväntas lösa det genom självrättelse eller genom att inte upprepa samma fel vid nästa upphandling. Konkurrensverket saknar alltså möjlighet att fatta bindande beslut för att tvinga en upphandlande myndighet eller enhet att vidta eller underlåta en viss åtgärd efter en konstaterad regelöverträdelse (jfr rättsfallet HFD 2018 ref. 71).
Frågan om tillsynsmyndigheten skulle få en sådan befogenhet övervägdes när ändringsdirektivet genomfördes i svensk rätt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 217–219). I samband med detta gjordes en rad andra förändringar i upphandlingslagarna som kunde förväntas innebära att följsamheten av reglerna vid upphandlingar skulle öka. Regeringen uttalade mot denna bakgrund att det åtminstone vid den tidpunkten inte fanns behov av att ge tillsynsmyndigheten möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende. Bland annat mot bakgrund av Konkurrensverkets framställda önskemål om detta (se Fi2019/02619) finns det dock nu anledning att på nytt ta ställning till om en sådan möjlighet borde införas. En sådan befogenhet skulle antingen kunna avse specifika överträdelser av upphandlingslagarna eller vara mer generellt utformad, dvs. avse en rätt att meddela de förelägganden som behövs för att lagen ska följas.
En bestämmelse med innebörden att Konkurrensverket ges rätt att meddela generella förelägganden för att upphandlingslagarna ska följas skulle medföra ett mandat att utan någon begränsning i tiden ingripa mot alla typer av överträdelser av upphandlingslagarna. En sådan reglering skulle vara relativt långtgående jämfört med de befogenheter som Konkurrensverket har i dag, och skulle kunna uppfattas som oförutsägbar för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Frågan uppkommer också om sådana förelägganden skulle kunna förenas med viten. Många av bestämmelserna i upphandlingslagarna får nämligen anses vara så allmänt hållna att möjligheterna att i ett föreläggande formulera tillräckligt tydliga och konkreta åtgärder som adressaten av föreläggandet ska vidta framstår som något begränsade. Det kan alltså diskuteras vilka rättsliga möjligheter att meddela förelägganden som Konkurrensverket i praktiken skulle ha med den aktuella
Ds 2022:5 En effektivare upphandlingstillsyn
befogenheten och vilka effekter på tillsynen som skulle kunna uppnås.
Som framgår av avsnitt 4.1–4.7 föreslås att Konkurrensverket får utökade sanktions- och utredningsmöjligheter. Bland annat föreslås att möjligheten att besluta om upphandlingsskadeavgift utvidgas till andra överträdelser än enbart otillåtna direktupphandlingar och att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs.
Mot denna bakgrund bedöms för närvarande att en befogenhet att meddela förelägganden som vid behov kan förenas med vite inte bör införas.
4.8. Ett samlat tillsyns- och sanktionskapitel
Förslag: Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och
tillsyn ska tas in i ett gemensamt kapitel i respektive upphandlingslag.
Skälen för förslaget: Bestämmelserna om upphandlings-
skadeavgift och tillsyn som i dag finns i två separata kapitel i upphandlingslagarna, kapitel 21 och 22 i LOU och LUF samt kapitel 17 och 18 i LUK och LUFS, bör tas in i ett gemensamt kapitel. En sådan ordning är naturlig eftersom upphandlingsskadeavgiften, såsom beskrivits i avsnitt 3 ovan, är ett av tillsynsmyndighetens verktyg när den utövar tillsyn på upphandlingsområdet. Syftet med att samla bestämmelserna i ett gemensamt kapitel är att göra bestämmelserna om upphandlingstillsyn mer överskådliga. Detta leder till vissa följdändringar i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik
5. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Förslag: De föreslagna lagändringarna ska träda i kraft den
1 februari 2023.
Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Skälen för förslaget: Förslagen syftar till en effektivare tillsyn av
den offentliga upphandlingen och bör som utgångspunkt träda i kraft så snart som möjligt vilket bedöms vara den 1 februari 2023. Förslagen bör gälla för sådana upphandlingar som påbörjas från och med ikraftträdandetidpunkten. Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen följer att en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se HFD 2013 ref. 31 och Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Detta gäller även för icke-direktivstyrda upphandlingar. Det bör därför införas en övergångsbestämmelse med innebörd att äldre bestämmelser fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet.
6. Konsekvenser
Bedömning: Förslagen i promemorian bedöms bidra till en stärkt
tillsyn av den offentliga upphandlingen.
De eventuella merkostnader som kan uppstå för de allmänna förvaltningsdomstolarna och Konkurrensverket kan hanteras inom ramen för befintliga anslag.
Förslagen kan medföra konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter. Förslagen om att utvidga området för upphandlingsskadeavgift, att höja det högsta belopp som kan påföras i upphandlingsskadeavgift, en möjlighet för tillsynsmyndigheten att besluta om förelägganden om riktlinjer och att förena förelägganden med vite kan medföra ekonomiska konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget om en förlängd tidsfrist för beslut om upphandlingsskadeavgift kan även innebära att upphandlande myndigheter och enheter under en längre tid än i dag behöver sväva i ovisshet rörande frågan om utredningens resultat
Förslaget om att ett utredningsföreläggande ska kunna förenas med vite och riktas mot en leverantör kan få ekonomiska konsekvenser för leverantörer som inte följer föreläggandet.
Skälen för bedömningen
Domstolarna
Förslaget om ett utökat tillämpningsområde för upphandlingsskadeavgiften och att Konkurrensverket ska få besluta att ett utredningsföreläggande ska kunna förenas med vite och gälla omedelbart kan leda till en viss ökning av målinflödet till de allmänna förvaltningsdomstolarna. Samtidigt kommer de mål där
Konsekvenser
Konkurrensverket i dag har en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift hos domstol, trots att utredningen visar att någon avgift inte bör påföras av hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, försvinna i och med den nya beslutsordningen. Den ändrade beslutsordningen innebär även att en del av Konkurrensverkets beslut inte kommer att överklagas till allmän förvaltningsdomstol, i synnerhet de mål där upphandlande myndigheter och enheter redan under utredningens gång medger att en överträdelse av upphandlingsregelverket har ägt rum. Därutöver torde de mål som överklagas till allmän förvaltningsdomstol vara något mindre resurskrävande än en ansökan om upphandlingsskadeavgift. I dagsläget har Konkurrensverket resurser att fatta cirka 20 beslut per år i nu aktuella ärenden. Sammantaget görs bedömningen att de ekonomiska konsekvenserna blir marginella. Eventuella ökade kostnader som förslagen medför för de allmänna förvaltningsdomstolarna kan hanteras inom befintliga ekonomiska ramar för Sveriges Domstolar.
Upphandlande myndigheter och enheter
Förslagen om att utvidga området för upphandlingsskadeavgift och att höja högsta belopp som kan påföras i upphandlingsskadeavgift. kan av naturliga skäl medföra ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter som har gjort sig skyldiga till otillåtna direktupphandlingar och sådana andra överträdelser av upphandlingslagarna som ska beivras enligt förslaget. Detsamma gäller förslaget om att Konkurrensverket ska kunna förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta riktlinjer för direktupphandling. Förslaget om att förelägganden ska kunna förenas med vite kan få ekonomiska konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter som inte följer föreläggandet. Förslaget om en förlängd tidsfrist för beslut om upphandlingsskadeavgift får även konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter såtillvida att de under en längre tid än i dag behöver sväva i ovisshet rörande om utredningens resultat. I förlängningen kan förslaget naturligtvis också innebära en kostnad för en upphandlingsskadeavgift och en eventuell domstolsprocess som inte skulle ha uppkommit med en kortare tidsfrist.
Ds 2022:5 Konsekvenser
Förslaget innebär inte någon inskränkning av den kommunala självstyrelsen.
Tillsynsmyndigheten
Att Konkurrensverket fattar beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans kan eventuellt leda till marginella merkostnader initialt, men detta bedöms vara av övergående natur. Sammanfattningsvis bedöms att eventuella kostnadsökningar för Konkurrensverket kan hanteras inom befintliga ramar.
Leverantörerna
Förslaget om att ett föreläggande om att en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör ska lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen ska kunna förenas med vite kan få ekonomiska konsekvenser för de leverantörer som inte efterkommer föreläggandet. I övrigt bedöms förslagen inte ha några konsekvenser för leverantörerna.
Övriga konsekvenser
Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för miljön eller för jämställdheten mellan kvinnor och män.
Förslaget bedöms vara förenligt med de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
7. Författningskommentar
7.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
1 kap.
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.), – ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.), – elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.), – tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.), – uteslutning av leverantörer (13 kap.), – kvalificering (14 kap.), – egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (16 kap.), – fullgörande av kontrakt (17 kap.), – projekttävlingar (18 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.), – direktupphandling (19 a kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.), och – tillsyn och upphandlingsskadeavgift (21 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Författningskommentar
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och – Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i första stycket sista strecksatsen sker till följd av att nuvarande kapitel 21 och 22 utgår och ersätts med ett nytt 21 kap.
12 kap.
14 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.
Ändringen i första stycket är språklig (jfr Lagrådets yttrande i prop. 2021/22:5 s. 402).
I andra stycket, som är nytt, anges att skyldigheten att dokumentera ska vara fullgjord senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
16 § Av en individuell rapport ska följande framgå:
1. skäl till att ett anbud som har förkastats har ansetts vara onormalt lågt,
2. skäl till att ett kontrakt eller ramavtal inte har tilldelats en leverantör,
3. skäl till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem,
4. skäl till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog har tillämpats,
5. skäl till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och
6. intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av dem.
En individuell rapport ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndighet har ingått avtal eller fattat beslut om avbrytande av upphandlingen.
Den individuella rapporten eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 21 kap. 1 §.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla.
Paragrafen reglerar vilka uppgifter som ska ingå i en individuell rapport och skyldigheten att upprätta en individuell rapport. Övervägandena finns i avsnitt 4.2 och 4.8.
Av det nya andra stycket framgår att den individuella rapporten ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
Ändringen i tredje stycket, som i övrigt helt överensstämmer med det nuvarande andra stycket, sker till följd av att 21 och 22 kap. utgår och ett nytt 21 kap. införs.
19 kap.
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och 21 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i andra stycket sker till följd av att 21 och 22 kap. utgår och ett nytt 21 kap. införs.
22 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.
Författningskommentar
Av tredje stycket, som är nytt, framgår att skyldigheten att dokumentera en upphandling ska vara fullgjord senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
19 a kap.
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och 21 kap.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Ändringen i andra stycket görs till följd av att 21 och 22 kap. utgår och ett nytt 21 kap. införs.
11 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att myndigheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationsplikten avseende direktupphandlingar vars värde uppgår till minst 100 000 kronor. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.
I andra stycket, som är nytt, anges att skyldigheten att dokumentera en upphandling ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
21 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över lagen. Paragrafen motsvarar nuvarande 22 kap. 1 § (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 1160), dock att det nu förtydligas att det är regeringen som bestämmer vilken myndighet som ska utöva tillsynen.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att hämta in upplysningar. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3. Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 22 kap. 2 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1160).
Av första meningen framgår att tillsynsmyndigheten från en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. I förhållande till den nuvarande regleringen utvidgas kretsen till vilka förelägganden ska kunna riktas utvidgas på så vis att även leverantörer omfattas. Av 1 kap. 16 § LOU framgår att med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader samt även grupper av leverantörer. Av rekvisitet ”nödvändiga för tillsynsverksamheten” följer att tillsynsmyndigheten kan vända sig till såväl en leverantör som har lämnat anbud i en aktuell upphandling som andra leverantörer t.ex. underleverantörer eller tidigare leverantörer. I regel finns det i praktiken även koppling till ett tillsynsärende.
Av andra meningen framgår att upplysningarna får hämtas in genom besök hos en upphandlande myndighet, om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande.
3 § En upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Författningskommentar
Paragrafen reglerar skyldigheten att lämna upplysningar när tillsynsmyndigheten utreder en potentiell överträdelse av lagen. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3. Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 22 kap. 3 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1160). Till skillnad från nuvarande bestämmelse omfattar skyldigheten även leverantörer. Det innebär att kretsen av aktörer som är skyldiga att lämna upplysningar utvidgas. Av 1 kap. 16 § LOU framgår att med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader samt även grupper av leverantörer.
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 15 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
Paragrafen som inte har någon tidigare motsvarighet, innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att meddela förelägganden att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 15 §. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.1.
I första stycket anges att ett föreläggande att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 15 § får riktas mot en upphandlande myndighet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet. Bestämmelsen i 19 a kap. 15 § omfattar endast en skyldighet att besluta om riktlinjer. Eftersom det i övrigt har lämnats till den upphandlande myndigheten att själv bestämma hur riktlinjerna ska utformas, får ett föreläggande enligt denna paragraf inte avse det närmare innehållet.
I andra stycket anges att ett föreläggande om att besluta om riktlinjer får förenas med vite. Bestämmelsen är alltså fakultativ och det är upp till tillsynsmyndigheten att i det enskilda fallet besluta om föreläggandet behöver förenas med vite. Allmänna bestämmelser om vite finns i lagen (1985:206) om viten.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva tillsyn får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en
Ds 2022:5 Författningskommentar
leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite
.
Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om utredningsförelägganden. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.2, 4.6.3 och 4.6.4. Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 22 kap. 4 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1160.)
Av första stycket framgår att ett föreläggande får riktas till en upphandlande myndighet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller en leverantör under förutsättning att det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva tillsyn. Till skillnad från nuvarande bestämmelse omfattas även leverantörer i kretsen till vilka tillsynsmyndigheten kan rikta ett föreläggande. Av 1 kap. 16 § LOU framgår att med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader samt även grupper av leverantörer. Inget hindrar att tillsynsmyndigheten efterfrågar t.ex. en uppgift utan ett formellt föreläggande.
I andra stycket, som saknar motsvarighet i nuvarande reglering, anges att ett föreläggande får förenas med vite. Bestämmelsen är alltså fakultativ och det är upp till tillsynsmyndigheten att i det enskilda fallet besluta om föreläggandet behöver förenas med vite.
När föreläggandet har utfärdats för att den berörde inte vill lämna uppgifter på frivillig väg, finns det ofta skäl att direkt förena föreläggandet med vite. Allmänna bestämmelser om vite finns i lagen (1985:206) om viten.
I tredje stycket, som saknar motsvarighet i nuvarande reglering, anges att tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart. Bestämmelsen är fakultativ. Möjligheten bör utnyttjas framför allt då det finns ett behov av att skyndsamt få tillgång till uppgifterna eller handlingarna med hänsyn till den frist inom vilken en upphandlingsskadeavgift måste beslutas. Den som beslutet gäller har vid ett överklagande av detta möjlighet att begära att beslutet tills vidare inte ska gälla, s.k. inhibition. Bestämmelser om inhibition finns i 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291).
Författningskommentar
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt
1
. att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med
bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §.
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift i de fall domstol i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1. Punkterna 1 och 2 motsvarar nuvarande 21 kap. 1 § 1 och 2 (prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–368, prop. 2010/11:150 del 1 s. 458–459 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1158).
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om
– efterannonsering i 10 kap. 4 §, 19 kap. 7 § och 19 a kap. 13 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 10 kap. 5 a §, 19 kap. 8 § och 19 a kap. 14 §, – dokumentationsplikt i 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och 19 a kap.
11 §, – individuella rapporter i 12 kap. 15 och 16 §§, eller – motiveringsskyldighet i 4 kap. 14 §.
I paragrafen regleras tillsynsmyndighetens fakultativa befogenhet att besluta om upphandlingsskadeavgift vid vissa överträdelser. Övervägandena finns i avsnitt 4.1 och 4.3.
I paragrafen anges att tillsynsmyndigheten i vissa fall får besluta om upphandlingsskadeavgift. Detta motsvarar den nuvarande regleringen i 21 kap. 2 § andra stycket såvitt avser den fakultativa möjligheten för myndigheten att ansöka om upphandlingsskadeavgift (se prop. 2009/10:180 s. 367–368).
Ds 2022:5 Författningskommentar
Första punkten motsvarar nuvarande 21 kap. 1 § 3 (prop.
2009/10:180 del 1 s. 366–368, prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1158).
Andra punkten, som inte har någon tidigare motsvarighet, innebär
att upphandlingsskadeavgift kan beslutas vid överträdelser av de i punkten uppräknade bestämmelserna.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas. Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Paragrafen reglerar när en upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.2. Regleringen motsvarar nuvarande 21 kap. 5 § andra stycket (prop. 2009/10:180 del 1 s. 371–372, prop. 2010/11:150 del 1 s. 459–460 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1159).
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
I paragrafen regleras upphandlingsskadeavgiftens storlek och vilka hänsyn som ska tas vid bestämmandet av den. Övervägandena finns i avsnitt 4.4.
Paragrafens första stycke motsvarar nuvarande 21 kap. 4 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1159) med den skillnaden att högsta möjliga upphandlinsskadeavgift som nu kan beslutas är 20 000 000 kronor. Det högsta avgiftsbeloppet ska dock alltjämt reserveras för särskilt graverande fall (se HFD 2014 ref. 69).
Andra stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 5 § första stycket
(prop. 2009/10:180 del 1 s. 369–370 och prop. 2015/16:195 del 2 s.1159).
Författningskommentar
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristen för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift i de fall beslutet grundar sig på ett lagakraftvunnet avgörande om att ett avtal ska bestå trots att föreskriven avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 § inte efterlevts eller att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse enligt 20 kap. 14 §. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1 och 4.5. Paragrafen motsvarar delar av 21 kap. 6 § (prop. 2009/10:180 del 1 s. 371 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1159) med skillnaden att tidsfristen nu avser tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut.
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristerna för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift och motsvarar delvis nuvarande 21 kap. 7 § LOU (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 371 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1159). Övervägandena finns i avsnitt 4.5.
Till skillnad mot vad som gäller enligt de fall för vilka tidsfristen regleras i 21 kap. 10 § är möjligheten att besluta om upphandlingsskadeavgift inte avhängig att det finns ett domstolsavgörande rörande överprövning. I en del mål om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § finns det således ett avgörande angående överprövning, medan det i andra mål inte har väckts någon talan av en leverantör. För att undvika att ett mål om överprövning av avtal eller överprövning av beslut att avbryta upphandling pågår samtidigt som tillsynsmyndigheten fattar beslut om upphandlingsskadeavgift
Ds 2022:5 Författningskommentar
avseende samma avtal eller beslut, ska tillsynsmyndigheten i dessa fall avvakta viss tid med att besluta om upphandlingsskadeavgift.
Eftersom möjligheten att besluta om upphandlingsskadeavgift utvidgas till andra överträdelser än otillåtna direktupphandlingar kan det uppstå situationer då tillsynsmyndigheten ansöker om upphandlingsavgift även då beslut om avbrytande av upphandling fattats. Till skillnad mot den nuvarande bestämmelsen i 21 kap. 7 § LOU regleras nu även tidsfristen för beslut om att avbryta en upphandling.
Av första stycket framgår att ett beslut om upphandlingsskadeavgift inte får fattas senare än två år från det att upphandlingen avslutades genom ett avtal eller genom ett beslut om att avbryta förfarandet. Den bortre gränsen att besluta om upphandlingsskadeavgift är två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Av andra stycket framgår att tillsynsmyndigheten inte får meddela beslut om upphandlingsskadeavgift enligt första stycket innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut. I 20 kap. 17 och 12 §§ anges inom vilken tid en leverantör ska ge in en ansökan om överprövning av avtals giltighet respektive en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling till förvaltningsrätten.
I tredje stycket regleras tidsfristen för tillsynsmyndigheten att besluta om upphandlingsskadeavgift i de fall då en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling. Den bortre gränsen för att besluta om upphandlingsskadeavgift är 6 månader från det att beslut i anledning av överprövningen av avtalet i fråga vunnit. För det fall flera leverantörer ansökt om överprövning av det aktuella avtalet eller beslutet att avbryta en upphandling och dessa mål avgörs genom olika beslut, ska samtliga avgöranden ha fått laga kraft innan tillsynsmyndigheten får fatta beslut om upphandlingsskadeavgift. Om flera mål om överprövning avgjorts avses det senast lagakraftvunna beslutet.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
Författningskommentar
Av paragrafen, som motsvarar nuvarande 21 kap. 8 § (prop. 2009/10:180 del 1 s. 371–372 och prop. 2015/16:195 del 1 s. 1159), framgår att upphandlingsskadeavgiften ska tillfalla staten. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Paragrafen, som motsvarar nuvarande 21 kap. 9 § (prop. 2009/10:180 del 1 s. 372 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1159–1160), reglerar betalning av upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
I paragrafen, som motsvarar nuvarande 21 kap. 10 § (prop. 2009/10:180 del 1 s. 372 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 116.), anges att en beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att beslutet fick laga kraft. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Paragrafen som delvis motsvarar nuvarande 22 kap. 5 §, innehåller bestämmelser om överklagande av tillsynsmyndighetens beslut om föreläggande och upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1.
Ds 2022:5 Författningskommentar
I första stycket anges att beslutet får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet som beslutet riktar sig till har sin hemvist och att tillsynsmyndigheten blir den upphandlande myndighetens motpart i ett sådant mål.
I andra stycket anges att prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 5. Av första punkten framgår att regleringen träder i kraft den 1 februari 2023. Av andra punkten framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen följer att en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se HFD 2013 ref. 31 och Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Detta gäller även för icke-direktivstyrda upphandlingar.
7.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
1 kap.
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.),
Författningskommentar
– tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.), – ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.), – elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.), – tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.), – uteslutning av leverantörer (13 kap.), – kvalificering (14 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (15 kap.), – fullgörande av kontrakt (16 kap.), – projekttävlingar (17 kap.), – anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland (18 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.), – direktupphandling (19 a kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.), och
– tillsyn och upphandlingsskadeavgift (21 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och – Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
12 kap.
14 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Dokumentationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 21 kap. 1 §.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 12 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
15 § En upphandlande enhet ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas.
Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om
1. kvalificering, uteslutning och urval av leverantörer samt tilldelning av kontrakt,
2. användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
3. tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde, och
4
. att godkänna inlämning av anbud med andra medel än elektroniska. Informationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 21 kap. 1 §.
Informationen ska finnas tillgänglig senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldigheten att bevara information om upphandlingsförfaranden. Övervägandena finns i avsnitt 4.8 och 4.2. Ändringen i tredje stycket sker till följd av att 21 och 22 kap. utgår och ett nytt 21 kap. införs.
I fjärde stycket, som är nytt, anges att informationen ska finnas tillgänglig senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
19 kap.
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och 21 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast
Författningskommentar
bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 19 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
22 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 22 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
19 a kap.
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap., 20 kap. och 21 kap.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 19 a kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
10 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen reglerar dokumentationsplikten avseende direktupphandlingar vars värde uppgår till minst 100 000 kronor. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 19 a kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
21 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över lagen. Överväganden finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande enheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att hämta in upplysningar. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2. Paragrafen motsvarar 21 kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
3 § En upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Paragrafen reglerar skyldigheten att lämna upplysningar när tillsynsmyndigheten utreder en potentiell överträdelse av lagen. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3. Paragrafen motsvarar 21 kap. 3 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Författningskommentar
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 19 a kap. 14 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
Paragrafen, som inte har någon tidigare motsvarighet, innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att utfärda förelägganden om att upphandlande enheter ska besluta om riktlinjer för direktupphandling. Överväganden finns i avsnitt 4.6.1. Paragrafen motsvarar 21 kap. 4 § LOU, se kommentar till den paragrafen.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag får myndigheten förelägga en upphandlande enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att utfärda utredningsförelägganden. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3. Paragrafen motsvarar 21 kap. 4 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift i de fall domstol i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1. Paragrafen motsvarar 21 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande enheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om
– efterannonsering i 10 kap. 5 §, 19 kap. 7 § och 19 a kap. 12 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 10 kap. 6 §, 19 kap. 8 § och 19 a kap. 13 §, – dokumentationsplikt i 12 kap. 14 §, 19 kap. 22 § och 19 a kap.
10 §, – information om upphandlingsförfaranden i 12 kap. 15 §, eller – motiveringsskyldighet i 4 kap. 12 §.
I paragrafen regleras tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om upphandlingsskadeavgift vid vissa överträdelser. Övervägandena finns i avsnitt 4.1 och 4.3. Paragrafen motsvarar 21 kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas. Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Paragrafen reglerar när en upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.2. Paragrafen motsvarar 21 kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Författningskommentar
I paragrafen regleras upphandlingsskadeavgiftens storlek och vilka hänsyn som ska tas vid bestämmandet av den. Övervägandena finns i avsnitt 4.4. Paragrafen motsvarar 21 kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristerna för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift i de fall beslutet grundar sig på ett lagakraftvunnet avgörande om att ett avtal ska bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1 och 4.5. Paragrafen motsvarar 21 kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut.
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristerna för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1 och 4.5. Paragrafen motsvarar 21 kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
Ds 2022:5 Författningskommentar
I paragrafen anges att upphandlingsskadeavgiften ska tillfalla staten. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Paragrafen reglerar betalning av upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
I paragrafen anges att en beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att beslutet fick laga kraft. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1. Paragrafen motsvarar 21 kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Författningskommentar
1. Denna lag träder i kraft 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 5. Av första punkten framgår när de föreslagna bestämmelserna ska träda i kraft. Av andra punkten framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
7.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
1 kap.
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: – lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärde (5 kap.), – förfarandet vid upphandling (6 kap.), – tekniska krav och funktionskrav (7 kap.), – annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (9 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kvalificering (12 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner (13 kap.), – fullgörande av koncessioner (14 kap.), – upphandling av koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – tillsyn och upphandlingsskadeavgift (17 kap.),
Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Ds 2022:5 Författningskommentar
– Förteckning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter
(bilaga 2),
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 3).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i första stycket sista strecksatsen sker till följd av att nuvarande kapitel 17 och 18 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
10 kap.
14 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 12 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
15 kap
.
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt detta kapitel.
Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska
kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta av upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av upphandlingar av koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 12 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Författningskommentar
17 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över lagen.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att hämta in upplysningar. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
3 § En upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Paragrafen reglerar skyldigheten att lämna upplysningar när tillsynsmyndigheten utreder en potentiell överträdelse av lagen. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 3 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 15 kap. 6 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
Paragrafen, som inte har någon tidigare motsvarighet, innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att utfärda förelägganden om att myndigheter och enheten ska besluta om riktlinjer för direktupphandling. Överväganden finns i avsnitt 4.6.1.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 4 § LOU, se kommentar till den paragrafen.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om utredningsförelägganden. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 5 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §, eller
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §.
Författningskommentar
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift i de fall domstol i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
7 § Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten eller enheten
1. har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om
– efterannonsering i 8 kap. 6 § eller 15 kap. 5 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en
registrerad annonsdatabas i 8 kap. 7 a §, 14 kap. 16 § eller 15 kap. 5 a §, eller – dokumentationsplikt i 10 kap. 14 § eller 15 kap. 9 §.
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om upphandlingsskadeavgift vid vissa överträdelser. Övervägandena finns i avsnitt 4.1 och 4.3. Paragrafen motsvarar 21 kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas. Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Paragrafen reglerar när en upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.2.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Ds 2022:5 Författningskommentar
I paragrafen regleras upphandlingsskadeavgiftens storlek och vilka hänsyn som ska tas vid bestämmandet av den. Övervägandena finns i avsnitt 4.4.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristen för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift i de fall beslutet grundar sig på ett lagakraftvunnet avgörande om att ett avtal ska bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1 och 4.5.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften stycket får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft
.
Paragrafen reglerar tidsfristerna för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.5.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Författningskommentar
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
I paragrafen anges att upphandlingsskadeavgiften ska tillfalla staten. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Paragrafen reglerar betalning av upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
I paragrafen anges att en beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att beslutet fick laga kraft. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Paragrafen motsvarar 21 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet eller enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen motsvarar 21 kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 5. Av första punkten framgår när de föreslagna bestämmelserna ska träda i kraft. Av andra punkten framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
7.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
1 kap.
1 § I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.), – definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.), – annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.), – kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.), – tilldelning av kontrakt (13 kap.),
Författningskommentar
– underentreprenad (14 kap.),
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga
upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.),
– direktupphandling (15 a kap.),
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), och
– tillsyn och upphandlingsskadeavgift (17 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2), – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3), och – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i första stycket sista strecksatsen sker till följd av att nuvarande kapitel 17 och 18 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
10 kap.
12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska för varje upphandling upprätta ett protokoll, där det bl.a. ska framgå
1. det valda upphandlingsförfarandet,
2. skälen till att ett anbud förkastats,
3. skälen till att ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör,
4. skälen till att förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§ tillämpats,
5. skälen till att tidsfristen i 4 kap. 8 § andra stycket eller 4 kap. 9 § tredje stycket eller att det värde som följer av 4 kap. 9 § andra stycket överskridits,
6. skälen till att konkurrenspräglad dialog tillämpats, och
7. skälen till att ett ramavtal har en löptid på mer än sju år.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
En upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att på Europeiska kommissionens begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.
Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehålla.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldigheten att för varje upphandling upprätta ett protokoll. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.
Ds 2022:5 Författningskommentar
I andra stycket, som är nytt, anges att skyldigheten att upprätta
en rapport ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen fattats.
Ändringen i fjärde stycket är redaktionell.
15 kap.
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och
2. upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3. Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap., 16 kap. och 17 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i andra stycket sker till följd av att 17 och 18 kap. utgår och ett nytt 17 kap. införs.
21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 12 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
15 a kap.
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap.,16 kap. och 17 kap.
Författningskommentar
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 4.8. Ändringen i andra stycket sker till följd av att 17 och 18 kap. utgår och ett nytt 17 kap. införs.
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Skyldigheten att dokumentera ska fullgöras senast 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal eller fattat beslut om att avbryta upphandlingen.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 4.2. Paragrafen motsvarar 19 a kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
17 kap. Tillsyn och upphandlingsskadeavgift
Tillsyn
Allmänna bestämmelser om tillsyn
1 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över att denna lag följs.
Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över lagen.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
2 § Tillsynsmyndigheten får hämta in upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten från en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.
Ds 2022:5 Författningskommentar
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att hämta in upplysningar. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
3 § En upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör är skyldig att lämna de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Paragrafen reglerar skyldigheten att lämna upplysningar när tillsynsmyndigheten utreder en potentiell överträdelse av lagen. Överväganden finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 3 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Förelägganden
4 § Tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller att besluta om riktlinjer för direktupphandling enligt 15 a kap. 13 §.
Ett sådant föreläggande får förenas med vite.
Paragrafen, som inte har någon tidigare motsvarighet, innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att utfärda förelägganden om att myndigheter ska besluta om riktlinjer för direktupphandling. Överväganden finns i avsnitt 4.6.1.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 4 § LOU, se kommentar till den paragrafen.
5 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet, den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet eller en leverantör att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.
Föreläggandet får förenas med vite. Tillsynsmyndigheten får bestämma att föreläggandet ska gälla omedelbart.
Författningskommentar
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om utredningsförelägganden. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.2 och 4.6.3.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 5 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgift
Beslut om upphandlingsskadeavgift
6 § Tillsynsmyndigheten ska besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om en allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft
1. har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §.
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens skyldighet att besluta om upphandlingsskadeavgift i de fall domstol i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
7 §
Tillsynsmyndigheten får besluta att en upphandlande myndighet eller
enhet ska betala upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten eller enheten
1. har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
2. inte har iakttagit sina skyldigheter enligt bestämmelserna om – efterannonsering i 8 kap. 3 §, 15 kap. 6 § eller 15 a kap. 11 §, – publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad
annonsdatabas i 8 kap. 5 §, 15 kap. 7 § eller 15 a kap. 12 §, – skyldighet att upprätta protokoll i 10 kap. 12 §, eller – dokumentationsplikt i 15 kap. 21 § eller 15 a kap. 9 §.
Paragrafen reglerar tillsynsmyndighetens befogenhet att besluta om upphandlingsskadeavgift vid vissa överträdelser. Övervägandena
Ds 2022:5 Författningskommentar
finns i avsnitt 4. 1 och 4.3. Paragrafen motsvarar 21 kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
8 § I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas. Vidare får eftergift beviljas om det finns synnerliga skäl.
Paragrafen reglerar när en upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.2.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
9 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
Paragrafen reglerar upphandlingsskadeavgiftens storlek och vilka hänsyn som ska tas vid bestämmandet av den. Övervägandena finns i avsnitt 4.4.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tidsfrister för beslut om avgift
10 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 6 § ska meddelas inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som beslutet grundas på fick laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristen för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift i de fall beslutet grundar sig på ett lagakraftvunnet avgörande om att ett avtal ska bestå. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1. och 4.3.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Författningskommentar
11 § Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 7 § ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts eller beslut om att avbryta upphandlingen fattades.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgiften får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet eller av ett beslut om att avbryta en upphandling har löpt ut
Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen får ett beslut inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
Paragrafen reglerar tidsfristerna för tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.5.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Betalning av avgift
12 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.
I paragrafen anges att upphandlingsskadeavgiften ska tillfalla staten. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
13 § En upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att beslutet fick laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.
Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Paragrafen reglerar betalning av upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
14 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet inte har kunnat verkställas inom fem år från att det fick laga kraft.
Ds 2022:5 Författningskommentar
I paragrafen anges att en beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om beslutet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att beslutet fick laga kraft. Övervägandena finns i avsnitt 4.8.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Överklagande
15 § Tillsynsmyndighetens beslut enligt detta kapitel får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndighet eller enhet som beslutet riktar sig till har sin hemvist. När ett beslut överklagas är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av tillsynsmyndighetens beslut om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 4.1.1.
Paragrafen motsvarar 21 kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 5. Av första punkten framgår när de föreslagna bestämmelserna ska träda i kraft. Av andra punkten framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
Författningskommentar
7.5. Förslaget till lag om ändring lagen (2010:1065) om kollektivtrafik
4 a kap.
6 §
Vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s
kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 4 kap. 1–9 §§ (allmänna bestämmelser), – 5 kap. 3 § (värdetidpunkt), – 6 kap. (förfarandet vid upphandling), – 7 kap. (tekniska krav och funktionskrav), – 8 kap. (annonsering av upphandling), utom 2 och 8 §§, – 9 kap. (tidsfrister för anbudsansökningar och anbud), – 10 kap. (kommunikation, information till leverantörer och dokumentation),
– 11 kap. (uteslutning av leverantörer), – 12 kap. (kvalificering), – 13 kap. (utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner), – 14 kap. (fullgörande av koncessioner), utom 9 §, – 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), och – 17 kap. (tillsyn och upphandlingsskadeavgift).
I paragrafen anges vilka bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner som ska tillämpas när avtal ska tilldelas genom ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. Paragrafen kompletterar artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning. (Se avsnitt 4.8.)
Ändringen i första stycket sker till följd av att nuvarande kapitel 16 och 17 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap.
10 § Vid sådan direkttilldelning som avses i 7 § tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 4 kap. 1 och 3 §§ (principer för upphandling av koncessioner), – 10 kap. 12 § (underrättelse om beslut) och 14 § (dokumentation), – 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), utom 2 och 3 §§, och
– 17 kap. (tillsyn och upphandlingsskadeavgift). När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av andra bestämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av 7 eller 8 §,
Ds 2022:5 Författningskommentar
2. 16 kap. 13 § första stycket om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, inte beaktats eller om avtalet slutits i strid med 7 eller 8 §,
3. 16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla vid överträdelse av de principer för upphandling av koncessioner som gäller enligt första stycket eller vid överträdelse av 7 eller 8 §, och
4. 17 kap. 4 § om föreläggande och vite gälla i fråga om riktlinjer enligt 9 §.
I paragrafen anges vilka bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner som ska tillämpas när avtal om allmän trafik tilldelas direkt enligt 7 §. Övervägandena finns i avsnitt 4.6.1 och 4.8.
Ändringen i första stycket sista strecksatsen sker till följd av att nuvarande kapitel 16 och 17 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap. I andra stycket finns anvisningar om vad som ska gälla när de i stycket angivna bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner tillämpas. Enligt fjärde punkten, som är nytt, ska tillsynsmyndighetens möjlighet enligt 17 kap. 4 § den lagen att meddela förelägganden i fråga om riktlinjer för direktupphandling gälla sådana riktlinjer om direkttilldelning som den behöriga myndigheten ska besluta enligt 9 §.
11 § Vid direkttilldelning enligt artikel 5.2 eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
– 10 kap. 14 § (dokumentation), – 16 kap. 4–21 §§ (överprövning och skadestånd), och – 17 kap. (tillsyn och upphandlingsskadeavgift). Vid nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska även 4 kap. 3 § (beaktande av miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn) lagen om upphandling av koncessioner tillämpas.
När lagen om upphandling av koncessioner tillämpas ska det som sägs i
1. 16 kap. 6 § första stycket om överträdelse av de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i den lagen i stället avse överträdelse av artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen,
2. 16 kap. 13 § om när rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, i stället gälla om avtalet slutits i strid med artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, och
Författningskommentar
3. 16 kap. 20 § om skyldigheten att ersätta skada i stället gälla om artikel 5.2 eller 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, i den ursprungliga lydelsen, inte följts.
I paragrafen anges vilka bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner som ska tillämpas när avtal om allmän trafik tilldelas direkt enligt artikel 5.2 eller nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning. (Se avsnitt 4.8.)
Ändringen i första stycket sista strecksatsen sker till följd av att nuvarande kapitel 16 och 17 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap.
5 kap.
4 § Den myndighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Vid denna tillsyn tillämpas 17 kap. lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
Paragrafen reglerar frågan om vilken myndighet som utövar tillsyn över upphandling av kollektivtrafik enligt 4 a kap. och enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. (Se avsnitt 4.8.)
Ändringen i sista meningen sker till följd av att nuvarande kapitel 16 och 17 utgår och ersätts med ett nytt 17 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2023.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 5. Av första punkten framgår när de föreslagna bestämmelserna ska träda i kraft. Av andra punkten framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.