AD 2017 nr 56

Parter:

Svenska Kommunalarbetareförbundet; Vårdföretagarna; Omsorgscompaniet i Norden AB

Nr 56

Svenska Kommunalarbetareförbundet

mot

Vårdföretagarna och Omsorgscompagniet i Norden AB.

Bakgrund

Mellan parterna gäller kollektivavtal, Personlig assistans (kollektivavtalet). I §§ 3 och 4 i kollektivavtalet finns bl.a. bestämmelser om anställning och om anställningens upphörande.

Av § 3 Mom 2:1 i kollektivavtalet framgår bl.a. att anställning gäller tillsvidare såvida inte avtal träffas om tidsbegränsad anställning och att, utöver de tidsbegränsade anställningar som framgår av 5-6 §§anställningsskyddslagen, finns anställningsformen ”anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar”.

Enligt § 4 Mom 4 A i kollektivavtalet upphör en tidsbegränsad anställning med 14 dagars uppsägningstid, bl.a. när arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra. Särskilda skäl finns när arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet eller när brukaren och assistenten inte längre fungerar tillsammans. Enligt § 4 Mom 4 B upphör en tidsbegränsad anställning med en månads uppsägningstid när assistansuppdraget upphör på grund av att brukaren inte längre har behov av eller rätt till personlig assistans på grund av intagning på institution eller när brukaren avlider.

15 arbetstagare, som är medlemmar i Svenska Kommunalarbetareförbundet (förbundet), var år 2015 tillsvidareanställda hos bolaget som personliga assistenter i Falun.

Bolaget beslutade vid årsskiftet 2014/2015 att det fortsättningsvis inte skulle finnas några tillsvidareanställningar för personliga assistenter hos bolaget. Med anledning av detta erbjöds de tillsvidareanställda arbetstagarna skriftligen i januari 2015 visstidsanställningar hos bolaget, i form av anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar, i enlighet med § 3 Mom 2:1 i kollektivavtalet, att gälla från och med den 23 februari 2015. I erbjudandet angavs att om arbetstagaren tackade nej till detsamma skulle han eller hon sägas upp på grund av arbetsbrist. Arbetstagarna accepterade erbjudandet ”under protest”.

Tvist har uppkommit mellan parterna om bolagets agerande, varigenom anställningsformen ändrades, ska jämställas med uppsägningar från bolagets sida av arbetstagarnas tillsvidareanställningar hos bolaget och om uppsägningarna i så fall varit sakligt grundade, eller om bolagets agerande i vart fall varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Parterna har tvisteförhandlat utan att kunna enas.

Arbetstagarnas anställningar hos bolaget har avslutats vid olika tidpunkter mellan den 7 juni 2015 och den 16 november 2016.

Yrkanden

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att betala 100 000 kr i allmänt skadestånd till var och en av H.V., A.T., C.S.H., C.N., AC.E., B-M.Å. S.,C.T., A.K., T.M., K.G., A.F., V.B., J.L., C.K. och C.J.

Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen på de allmänna skadestånden från dagen för delgivning av stämning, den 23 februari 2017, till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandena. De har inte vitsordat något belopp, men vitsordat sättet att beräkna räntan.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Kollektivavtalet

Kollektivavtalet kom till i samband med att lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) trädde i kraft år 1994.

Kollektivavtalet omfattar anställning för personlig assistent med arbetsuppgifter där den funktionshindrade befinner sig och anhöriganställd som lever i hushållsgemenskap med brukaren, då annan än den funktionshindrade är arbetsgivare. Det rör sig alltså om personliga assistenter som inte är anställda av brukaren själv. Det är främst stora eller medelstora bolag som är bundna av kollektivavtalet.

I kollektivavtalet anges att anställning gäller tillsvidare såvida inte avtal träffas om tidsbegränsad anställning. Tillsvidareanställning är alltså huvudregel enligt kollektivavtalet.

Anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar är en tillåten anställningsform enligt kollektivavtalet. Enligt avtalet kan dock en tidsbegränsad anställning avslutas utan att det finns några sådana skäl som liknar saklig grund enligt anställningsskyddslagen och med endast 14 dagars uppsägningstid oavsett hur lång anställningstiden varit. Den nu aktuella visstidsanställningen ger alltså inte ens den trygghet som en visstidsanställning normalt ger, då en sådan vanligtvis inte är uppsägningsbar.

Sakomständigheter

De 15 arbetstagarna var tillsvidareanställda hos bolaget. De hade tidigare varit anställda som personliga assistenter hos Falu kommun och hade där tillsvidareanställningar. Deras tillsvidareanställningar hos kommunen övergick till bolaget genom en verksamhetsövergång i december 2012. Bolaget erbjöd arbetstagarna, skriftligen inför år 2015, att de i stället för att vara tillsvidareanställda skulle bli tidsbegränsat anställda - för viss tid så länge assistansuppdraget varar. Av det skriftliga erbjudandet framgick att om arbetstagaren inte accepterade erbjudandet skulle han eller hon sägas upp på grund av arbetsbrist.

Den föreslagna förändringen skedde helt på arbetsgivarens initiativ och arbetstagarna accepterade ”under protest”, för att ha kvar anställning hos bolaget.

Arbetstagarnas ska anses ha blivit uppsagda utan sakligt grund

Arbetstagarna motsatte sig att ändra anställningsform, men tvingades alltså att acceptera erbjudandet om visstidsanställning för att ha kvar en anställning hos bolaget. Det görs dock inte gällande att överenskommelserna i sig skulle vara ogiltiga, utan de är avtalsrättsligt bindande. Förändringen skedde emellertid på arbetsgivarens initiativ och mot arbetstagarnas vilja. Det förelåg inte arbetsbrist och inte heller av annat skäl fog för bolagets agerande. Arbetsgivarens agerande är med beaktande av dessa omständigheter att jämställa med uppsägningar av arbetstagarnas tillsvidareanställningar från arbetsgivarens sida.

Att arbetsgivaren ville ändra anställningsform, från tillsvidareanställning till visstidsanställning, innebär inte att det förelåg arbetsbrist enligt anställningsskyddslagen. För att det ska vara fråga om en arbetsbristsituation krävs någon form av förändring. Det skedde dock inte någon förändring av bolagets organisation eller av arbetstagarnas arbetsuppgifter, sysselsättningsgrad eller arbetstider. Den enda förändring som inträffade var att arbetstagarna förlorade stora delar av sin tidigare anställningstrygghet. I sina tillsvidareanställningar hade de t.ex. i en arbetsbristsituation rätt till omplacering och rätt till uppsägningstid i upp till sex månader. Att en arbetsgivare vill omvandla tillsvidareanställningar till tidsbegränsade anställningar för att någon gång i framtiden inte behöva iaktta den omplaceringsskyldighet och längre uppsägningstid som följer av en tillsvidareanställning, kan inte anses innebära att det föreligger en arbetsbristsituation. Om arbetstagarna inte hade accepterat den nya anställningsformen, utan i stället hade sagts upp, hade det inte förelegat saklig grund för uppsägning.

Då det alltså inte förelegat arbetsbrist har det inte funnits saklig grund för uppsägning.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att det i rättslig mening ändå förelegat arbetsbrist på det sätt som arbetsgivarparterna påstår, dvs. att det var fråga om en förändring av organisationen, har det i vart fall inte funnits fog för åtgärden och bl.a. av det skälet har arbetsgivarens agerande varit i strid med god sed på arbetsmarknaden. Om det förelegat en arbetsbristsituation har bolaget i vart fall inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet.

De skäl som arbetsgivarparterna lyft fram om varför åtgärden vidtogs innebär inte att det fanns fog för att ändra arbetstagarnas anställningsform.

Bolaget har anfört att tillsvidareanställningar inte passade dess organisation och verksamhet och att den anställningsformen inte kunde förenas med de krav som LSS ställer. Det är dock tillsvidareanställning som är huvudregel enligt kollektivavtalet. Falu kommun lyckades förena LSS med anställningsskyddslagens regler om tillsvidareanställning, när den bedrev verksamheten. Många andra kommuner har också tillsvidareanställda personliga assistenter. Bolaget är en stor arbetsgivare med 900 anställda och arbetstagarna var under två års tid tillsvidareanställda hos bolaget. Det är alltså möjligt att förena tillsvidareanställningar med bolagets organisation och verksamhet samt LSS. Lagen utgår dessutom från att brukaren själv kan vara arbetsgivare, med det som följer av att vara arbetsgivare.

Bolaget har även anfört att det skulle vara för ekonomiskt kännbart att ha kvar arbetstagarna i anställning långt efter det att assistansersättningen upphört på grund av att assistansuppdraget upphört. Argumentet saknar relevans, eftersom en arbetsgivares ekonomiska förutsättningar kan förändras från tid till annan. På den punkten skiljer sig inte bolagets förutsättningar från andra arbetsgivares, på sätt som innebär att bolaget därigenom kan anses ha haft fog för åtgärden.

Det stämmer inte att en brukare - om den personliga assistenten är tillsvidareanställd - skulle tvingas att ta emot en viss personlig assistent i sitt hem och att tillsvidareanställning därför skulle vara oförenlig med brukarens medbestämmanderätt. Om det skulle uppstå problem mellan brukaren och den personliga assistenten, är detta främst en fråga för arbetsledningen och får hanteras med sedvanliga arbetsrättsliga åtgärder som t.ex. omplacering och ytterst uppsägning, om det finns saklig grund.

Det är inte ovanligt att arbetsgivare har anställda hos sig med olika anställningsformer. Att bolaget ville att samtliga personliga assistenter anställda hos bolaget skulle ha samma anställningsform innebär därför inte heller att det fanns fog för åtgärden.

Såvitt avser omplaceringsskyldigheten anförs följande. Arbetstagarna har inte genom erbjudandet om ny anställningsform erbjudits omplacering enligt 7 § anställningsskyddslagen. Det har i stället varit fråga om en omreglering av anställningsvillkoren i exakt samma arbete. Det har i vart fall inte varit fråga om omplaceringserbjudanden enligt 7 § anställningsskyddslagen, eftersom det inte förelegat någon arbetsbrist. Bolaget har inte heller utrett om det fanns andra lediga tillsvidareanställningar hos bolaget.

Arbetstagarna har alltså blivit uppsagda utan saklig grund och har därmed rätt till allmänt skadestånd för brott mot 7 § anställningsskyddslagen.

Bolagets agerande har i vart fall varit i strid med god sed på arbetsmarknaden

Om arbetstagarna inte skulle anses ha blivit uppsagda, har arbetsgivarens agerande att omvandla tillsvidareanställningarna till visstidsanställningar varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed varit stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen. Arbetstagarna har därför rätt till allmänt skadestånd på den grunden.

Arbetsgivarens agerande har varit i strid med god sed på arbetsmarknaden, eftersom omvandlingen av arbetstagarnas tillsvidareanställningar till visstidsanställningar skedde helt på arbetsgivarens initiativ och mot arbetstagarnas vilja och eftersom det inte förelåg någon arbetsbrist och det saknades fog för åtgärden samt då den aktuella anställningsformen inte är förenlig med rådets direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (visstidsdirektivet).

Enligt visstidsdirektivet ska medlemsländerna införa åtgärder för att förhindra missbruk av visstidsanställningskontrakt och direktivet ålägger medlemsstaterna att vidta vissa åtgärder. Sverige har valt att i 5 a § anställningsskyddslagen införa en övre sammanlagd tidsgräns för tidsbegränsade anställningar. Kollektivavtalet innehåller ingen sådan övre bestämd tidsgräns för anställning på viss tid så länge assistansuppdraget varar. Anställningsformen i fråga kan i praktiken pågå hur länge som helst. Det är även möjligt att ha en oändlig mängd på varandra följande sådana anställningar.

Mot bakgrund av det anförda kan den aktuella anställningsformen inte anses vara förenlig med visstidsdirektivet.

Sammanfattning av grunderna för talan

Arbetsgivarens agerande - att ställa arbetstagarna inför valet att acceptera ändring av anställningsformen eller att annars bli uppsagda - ska jämställas med att arbetstagarna blev uppsagda. Det var ingen arbetsbristsituation och det förelåg därför inte saklig grund för uppsägning. Om domstolens skulle finna att det förelåg arbetsbrist, har det saknats fog för åtgärden. I vart fall har bolaget inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Arbetstagarna ska därför anses ha blivit uppsagda från sina tillsvidareanställningar utan att det funnits saklig grund för uppsägning.

Om arbetstagarna inte skulle anses ha blivit uppsagda, har arbetsgivarens agerande att omvandla tillsvidareanställningarna till visstidsanställningar varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed varit stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Bolaget är således skyldigt att betala allmänt skadestånd till arbetstagarna, antingen för brott mot 7 § anställningsskyddslagen eller för brott mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Arbetsgivarparterna

Bolaget

Bolaget grundades år 2003 och det har ca 900 anställda. Bolagets verksamhet bedrivs på flera platser i landet och består bl.a. av hemtjänst, boende och boendestöd för unga vuxna med bl.a. neuropsykiatriska diagnoser samt personlig assistans. Personlig assistans utgör den större delen av verksamheten, med ca 540 anställda. I Falun har bolaget endast bedrivit personlig assistans.

Personlig assistans i lagstiftningen

Personlig assistans definieras i 9 a § LSS som personligt utformat stöd som ges åt personer som har allvarliga och varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som inte beror på åldrande. Stödet ges ofta i brukarens hem och det är ofta fråga om intim hjälp, såsom t.ex. hjälp med personlig hygien samt av- och påklädnad.

Av LSS framgår att brukaren har rätt till personlig assistans av ett begränsat antal personer. Det rör det sig dock ofta om ca 7 eller 8 personliga assistenter hos en brukare, eftersom många brukare har behov av hjälp dygnet runt.

Syftet med den personliga assistansen är enligt 5 § LSS att främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för den funktionshindrade.

Enligt 6 § LSS ska verksamheten vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmande och integritet. Enligt samma bestämmelse ska den enskilde i största möjliga omfattning ges inflytande över de insatser som ges. Respekten för brukarens självbestämmande innefattar att han eller hon ska ha rätt att bestämma vilka personer som ska utföra assistansen. Detta framgår även av förarbetena till LSS (se prop. 1992/93:159). Där anges att personer som behöver mycket omfattande hjälp, eller hjälp av mycket privat karaktär, bör ges ett avgörande inflytande över vem som ska ge hjälpen.

Huvudman för verksamhet med personlig assistans är den kommun brukaren är skriven i. Verksamheten kan bedrivas av kommunen i egen regi. I det fallet är de personliga assistenterna anställda hos kommunen. Personlig assistans kan även bedrivas av privata företag eller av brukaren själv. I de fallen betalar kommunen assistansersättning till företaget respektive brukaren för upp till 20 timmars assistans per vecka. För assistans över 20 timmar per vecka betalar staten ersättning, via Försäkringskassan.

Assistansersättningen uppgår till ett särskilt angivet belopp per timme. För varje år fastställs ett schablonbelopp som anges i förordningen (1993:1091) om assistansersättning (ersättningsförordningen). Enligt 5 § ersättningsförordningen är beloppet för år 2017 291 kr per timme för varje brukare. Enligt 5 a § ersättningsförordningen ska beloppet täcka löne- och lönebikostnader, assistans- och utbildningskostnader, kostnader för arbetsmiljöinsatser, personalomkostnader och administrativa kostnader. Ersättningen upphör när assistansuppdraget upphör.

Kollektivavtal - personliga assistenter

De flesta av de personliga assistenter som är anställda hos en kommun omfattas av kollektivavtalet HÖK (Huvudöverenskommelsen). Avtalet innehåller traditionella kollektivavtalsvillkor avseende anställningsformer och avslutande av anställning.

Det s.k. PAN-avtalet (Överenskommelse om lön och anställningsvillkor för personlig assistent och anhörigvårdare) är tillämpligt på bl.a. personliga assistenter som anställs av en kommun på anmodan av en funktionshindrad och som saknar omvårdnadskompentens eller inte ställer sig till förfogande för andra arbetsuppgifter. Enligt PAN-avtalet anställs assistenten för begränsad tid för visst arbete. Anställningen upphör med en månads uppsägningstid ”då vårduppdraget upphör eller då arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra”. PAN-avtalet innehåller således bestämmelser om anställningsform och upphörande av anställning som liknar de i målet aktuella kollektivavtalsbestämmelserna.

På den privata arbetsmarknaden finns åtminstone tre kollektivavtal med liknande innehåll som PAN-avtalet, nämligen ett mellan Kommunala Företagens Samorganisation (KFS) och förbundet, ett mellan Kooperationens förhandlingsorganisation (KFO) och förbundet samt ett - det i detta mål aktuella - mellan Vårdföretagarna och förbundet. Samtliga dessa avtal innehåller den aktuella anställningsformen.

Det aktuella kollektivavtalet

Enligt kollektivavtalet gäller tillsvidareanställning om inte avtal träffas om tidsbegränsad anställning. Det är ovanligt med tillsvidareanställningar inom kollektivavtalets tillämpningsområde. Mot den bakgrunden stämmer det inte, som förbundet hävdar, att tillsvidareanställning är huvudregeln enligt kollektivavtalet, i vart fall inte i praktiken.

En anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar kan sägas upp vid särskilt angivna skäl, med en uppsägningstid om 14 dagar. Särskilda skäl finns när arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet, t.ex. för att assistenten inte sköter omvårdnaden, och när brukaren och assistenten inte längre fungerar tillsammans. Det sistnämnda skälet har sin bakgrund i kravet i LSS att brukaren ska ha det avgörande inflytandet över vem som ska vara hans eller hennes assistent.

Den aktuella anställningsformen upphör, med en månads uppsägningstid, när assistansuppdraget upphör på grund av att brukaren inte längre har behov av eller rätt till personlig assistans på grund av intagning på institution eller när brukaren avlider. Tidigare kvarstod ersättningen från det allmänna under en månad efter att assistansuppdraget upphört av dessa skäl. Så är dock inte längre fallet. Regeln i avtalet om en månads uppsägningstid har ändå kvarstått, trots att den i många fall innebär en kostnad för arbetsgivaren eftersom den anställde oftast inte kan placeras på andra arbetsuppgifter under uppsägningstiden.

De företag som är bundna av kollektivavtalet är av olika storlek. Ca 60 av företagen har upp till nio anställda, ca 150 av dem har mellan 10 och 249 anställda och ca 20 företag har mer än 250 anställda. Möjligheten för dessa arbetsgivare att omplacera en arbetstagare under uppsägningstiden varierar därför kraftigt. När det gäller kommuner som bedriver personlig assistans finns helt andra - större - omplaceringsmöjligheter och de riskerar inte att försättas i konkurs, vilket privata arbetsgivare gör.

Anställningsformen och uppsägningsreglerna i kollektivavtalet har alltså sin grund i dels den rätt till självbestämmanderätt som brukaren har enligt LSS, dels reglerna om assistansersättning.

Arbetstagarna kan inte anses ha blivit uppsagda i strid med 7 § anställningsskyddslagen

Bolaget hade före verksamhetsövergången från Falu kommun år 2012 inga tillsvidareanställda personliga assistenter. Bolaget tillämpade kollektivavtalets anställningsform anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar, vilket är det brukliga. Bolaget ansåg att tillsvidareanställningar inte passade bolagets organisation och den verksamhet bolaget bedriver när det gäller personlig assistans samt att anställningsformen inte gick att förena med LSS och reglerna om assistansersättning. Bolaget beslutade därför att det fortsättningsvis inte skulle ha tillsvidareanställda personliga assistenter. Det var alltså fråga om en organisatorisk förändring och därmed förelåg arbetsbrist.

Bolaget klargjorde för arbetstagarna att det i fortsättningen inte skulle finnas några tillsvidareanställningar för personliga assistenter och lämnade därför erbjudanden om omplacering till den aktuella anställningsformen. Bolaget gjorde klart för arbetstagarna att om de tackade nej skulle de bli uppsagda på grund av arbetsbrist. Det var fråga om skäliga omplaceringserbjudanden och det saknades anledning för bolaget att undersöka om det fanns lediga befattningar att omplacera arbetstagarna till på andra orter. Omorganisationen föregicks av sedvanliga medbestämmandeförhandlingar.

Bolagets agerande kan inte jämställas med att arbetstagarna sagts upp av bolaget. Arbetsgivaren har endast upplyst om vilken konsekvensen skulle bli av ett nekande svar. Att arbetstagarna tackade ja ”under protest” saknar betydelse. Arbetstagarna accepterade anbudet och fortsatte därefter att arbeta hos bolaget, som visstidsanställda. Det stämmer att ändringen av anställningsform skedde på arbetsgivarens initiativ, men det är alltid någon part som måste ta initiativet.

Det fanns fog för åtgärden eftersom tillsvidareanställningar, enligt vad som anförts ovan, varken passade bolagets organisation, verksamhet eller lagstiftningen på området och arbetstagarna erbjöds en i kollektivavtalet reglerad anställningsform.

Bolaget har inte agerat i strid med god sed på arbetsmarknaden

Att ändra en tillsvidareanställning till en kollektivavtalad form av visstidsanställning kan inte anses vara i strid med god sed på arbetsmarknaden.

Bolagets agerande kan inte heller anses ha varit i strid med god sed på arbetsmarknaden, utifrån vad förbundet har anfört. Som redan anförts hade bolaget fog för att vidta åtgärden och organisationsförändringen innebar att det fanns arbetsbrist och anställningsformen är inte oförenlig med visstidsdirektivet.

Det stämmer att kollektivavtalet träffades innan visstidsdirektivet antogs. De kollektivavtalsreglerade visstidsanställningsformer som arbetsmarknadens parter kommer överens om får dock inte strida mot anställningsskyddslagen, vilket den aktuella anställningsformen inte gör. Anställningsskyddslagen måste uppfylla de krav som ställs i direktivet. Om anställningsskyddslagen inte uppfyller kraven i direktivet, har svenska staten brutit mot direktivet. Direktivet har inte horisontell direkt effekt gentemot privata rättssubjekt, varken på det sättet att direktivet ska tillämpas direkt eller indirekt genom att smygas in i svenska lagregler via begreppet ”god sed på arbetsmarknaden”.

Sammanfattning av grunderna för bestridandet

Bolaget beslutade att det inte längre avsåg att ha tillsvidareanställda personliga assistenter i verksamheten. Arbetsbrist förelåg därmed, såvitt avsåg de personliga assistenter som hade tillsvidareanställningar. Arbetstagarna erbjöds omplacering till den aktuella formen av visstidsanställning. Erbjudandena var skäliga och de accepterades av arbetstagarna. Bolaget hade fog för åtgärden. Arbetstagarna kan därmed inte anses ha blivit uppsagda i strid med 7 § anställningsskyddslagen.

Arbetsgivarens agerande har inte heller varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Domskäl

Tvisten

Bolaget hade tillsvidareanställda personliga assistenter i Falun. Anställningarna hade övergått från Falu kommun till bolaget genom en verksamhetsövergång år 2012. Bolaget beslutade vid årsskiftet 2014/2015 att det fortsättningsvis inte skulle finnas några tillsvidareanställningar för personliga assistenter hos bolaget. Bolaget erbjöd därför de tillsvidareanställda personliga assistenterna i Falun i stället visstidsanställning hos bolaget, i form av anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar, i enlighet med kollektivavtalet. I de skriftliga erbjudandena om ändrad anställningsform angavs att om arbetstagaren tackade nej till erbjudandet skulle han eller hon sägas upp på grund av arbetsbrist. Arbetstagarna accepterade erbjudandet ”under protest”.

Tvist har uppkommit mellan parterna om bolagets agerande ska jämställas med uppsägningar av 15 arbetstagares tillsvidareanställningar hos bolaget från bolagets sida och om uppsägningarna i så fall haft saklig grund eller om bolagets agerande i vart fall varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed varit stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Parterna har inte åberopat någon bevisning.

Några rättsliga utgångspunkter

Beträffande anställningsavtal gäller som utgångspunkt, liksom i fråga om övriga avtal, att den ena parten i avtalet inte ensidigt kan förändra avtalets innehåll. En förändring eller omreglering av anställningsvillkoren i ett anställningsavtal kan dock åstadkommas om arbetsgivaren och arbetstagaren kommer överens om ändrade villkor, t.ex. såvitt avser lönevillkor eller sysselsättningsgrad. En sådan överenskommelse gäller under förutsättning av att avtalsförändringen inte strider mot t.ex. tvingande lag eller kollektivavtal som parterna är bundna av. Om en arbetsgivare föreslår en villkorsändring som inte leder till en överenskommelse mellan parterna, kan det tänkas att arbetsgivaren vill frigöra sig från anställningsavtalet genom att säga upp anställningen och erbjuda anställning på ändrade villkor. I det fallet gäller anställningsskyddslagens uppsägningsregler.

När en arbetsgivare önskar ändra anställningsvillkoren för alla eller en grupp av arbetstagare är det, mot denna bakgrund, inte ovanligt att arbetsgivaren lämnar ett erbjudande om nya anställningsvillkor och samtidigt upplyser om att om de nya villkoren inte accepteras kan arbetsgivaren komma att säga upp arbetstagaren på grund av arbetsbrist.

Arbetsdomstolen har tidigare prövat frågor om villkorsändringar, se t.ex. AD 1993 nr 61 (avveckling av bilförmån), AD 2001 nr 107 (från provisionslön till månadslön) samt AD 2012 nr 16, AD 2012 nr 47 och AD 2016 nr 69 (ändrade arbetstidsmått).

I ett tidigt avgörande, AD 1978 nr 40, som handlade om ändrad anställningsform, har Arbetsdomstolen uttalat följande. Uppenbarligen kan en omvandling av en tillsvidareanställning till en tidsbegränsad anställning, vilken sker på arbetsgivarens initiativ, i många fall vara att jämställa med en uppsägning och, om det saknas fog för åtgärden, förklaras sakna verkan såsom stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen.

Ska arbetstagarna anses ha blivit uppsagda?

Parterna är överens om att det var bolaget som tog initiativ till att förändra anställningsvillkoren för de 15 arbetstagarna, på så sätt att de i stället för att vara tillsvidareanställda skulle bli visstidsanställda från och med den 23 februari 2016. Parterna är vidare överens om att arbetstagarna inte önskade denna förändring, men att de accepterade erbjudandet och att de därmed ingick en överenskommelse om ny anställningsform.

Arbetsdomstolen finner inte anledning att ifrågasätta förbundets uppgift att arbetstagarna accepterade erbjudandet för att de var rädda för att annars inte få vara fortsatt anställda hos bolaget. Bolaget hade i erbjudandena upplyst om att för det fall erbjudandet inte accepterades skulle arbetstagaren sägas upp på grund av arbetsbrist.

Enligt förbundet ska arbetsgivarens agerande - att ställa arbetstagarna inför valet att acceptera ändring av anställningsformen eller annars bli uppsagda - jämställas med att arbetstagarna blev uppsagda. Enligt förbundet var det ingen arbetsbristsituation och det saknades i övrigt fog för åtgärden. Arbetsgivarparterna är av motsatt uppfattning. Parterna är också oeniga om bolaget borde ha utrett om det fanns lediga tillsvidareanställningar hos bolaget.

Parterna är alltså oense i frågan om det förelåg arbetsbrist hos bolaget och om bolaget hade kunnat säga upp arbetstagarna på grund av arbetsbrist om de hade tackat nej till erbjudandet om ändrad anställningsform. Arbetsdomstolen prövar först om det var fråga om en arbetsbristsituation.

Var det fråga om en arbetsbristsituation?

Begreppet arbetsbrist är rättstekniskt till sin natur och förenklat uttryckt är en arbetsbristuppsägning en uppsägning som inte beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. Det kan röra sig om driftsinskränkningar, men även andra organisatoriska förändringar.

Såvitt avser ”omreglering av anställningsvillkor” har domstolen i AD 1993 nr 61 uttalat bl.a. följande.

Bolagets uppsägningar har skett sedan det visat sig att någon överenskommelse om avveckling av bilförmånen inte har kunnat uppnås. Det är därmed fråga om uppsägningar för att bringa anställningsförhållandet att upphöra och anställningsskyddslagens uppsägningsregler är tillämpliga. Syftet har dock inte varit att minska antalet anställda. Bolaget har därför erbjudit de uppsagda TV-teknikerna återanställning utan bilförmån. Man kan ställa frågan vilken betydelse kravet i 7 § första stycket anställningsskyddslagen att en uppsägning skall vara sakligt grundad har för en uppsägning som på detta sätt endast syftar till omreglering av anställningsvillkoren och som inte beror på omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen. Svaret är att denna regel principiellt sett inte har något reellt innehåll i en sådan situation. Det står arbetsgivaren i princip fritt att genom uppsägning frigöra sig från anställningsavtalets innehåll och erbjuda ny anställning på ändrade villkor. Alternativet skulle vara att det lades i domstolens händer att avgöra vad som utgör skäliga anställningsförmåner. Detta är en lösning som inte är accepterad i svensk arbetsrätt.

Det är riktigt, som förbundet har gjort gällande, att i förevarande fall var det inte fråga om någon förestående förändring av bolagets organisation som sådan eller av arbetstagarnas arbetsuppgifter, sysselsättningsgrad eller arbetstider. Arbetsgivaren önskade dock fortsättningsvis bedriva verksamheten med personlig assistans utan tillsvidareanställda. Detta är, enligt Arbetsdomstolens mening, en organisatorisk förändring, liksom andra ändringar av villkoren mellan arbetsgivaren och alla eller en viss grupp av arbetstagare. Bolagets skäl för att ändra anställningsformen var inte hänförliga till arbetstagarna personligen.

Det bolaget ville åstadkomma var alltså en ändring av arbetstagarnas anställningsform. Även anställningsformen är ett anställningsvillkor, om anställningen ska gälla tills vidare eller för viss tid med de skilda rättsverkningar olika anställningsformer har enligt lag eller avtal.

Enligt Arbetsdomstolens mening har en arbetsgivare i princip rätt att av verksamhetsskäl säga upp tillsvidareanställda arbetstagare för att i stället erbjuda dem en annan tillåten anställningsform. I AD 1996 nr 20 har Arbetsdomstolen uttalat att det ytterst är arbetsgivaren som beslutar om huruvida den personal som ska utföra arbetet i verksamheten ska vara anställd tills vidare eller på viss tid.

I en situation då arbetsgivaren har tillsvidareanställda i viss verksamhet, men inte önskar bedriva den verksamheten med tillsvidareanställda föreligger således, enligt Arbetsdomstolens mening, arbetsbrist med anställningsskyddslagens terminologi. Situationen kan jämställas med att arbetsgivaren inte längre vill driva verksamheten med egen personal, utan i stället t.ex. hyra in arbetskraft.

Slutsatsen av det anförda är att bolagets beslut att driva verksamheten personlig assistans utan tillsvidareanställda, medförde att det uppkom arbetsbrist för personliga assistenter med tillsvidareanställning.

Förbundets påstående att bolaget inte hade fog för åtgärden

Förbundet har vidare gjort gällande att arbetsgivaren inte hade fog för åtgärden, men inte närmare preciserat på vilket sätt åtgärden saknat fog, förutom att - som domstolen förstått talan - det inte var fråga om en arbetsbristsituation. Förbundet har däremot anfört att de omständigheter som arbetsgivarparterna åberopat till stöd för att åtgärden varit befogad, inte inneburit fog för åtgärden.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Arbetsdomstolens uttalande i AD 1978 nr 40 - att en omvandling av en tillsvidareanställning till en tidsbegränsad anställning, kan vara att jämställa med en uppsägning och, om det saknas fog för åtgärden, förklaras sakna verkan såsom stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen - måste ses mot bakgrund av omständigheterna i det målet. En tvistefråga i det målet var om en av två arbetstagares anställningskontrakt om tidsbegränsat arbete i tre månader skulle frånkännas verkan enligt sin ordalydelse. Det var inte fråga om en arbetsbristsituation.

Anställningsskyddslagen bygger på tanken att det principiellt sett är arbetsgivaren ensam som bestämmer hur verksamheten ska organiseras och bedrivas. En annan sak är att arbetstagarsidan kan ha ett inflytande också i frågor av detta slag, t.ex. genom bestämmelserna om arbetsgivarens skyldighet att förhandla enligt medbestämmandelagen. Arbetsgivarens bestämmanderätt i dessa frågor gäller i princip även om det i och för sig skulle finnas fog för uppfattningen att t.ex. en av arbetsgivaren beslutad förändring av sitt företags organisation eller personalstyrka inte är lämplig (se t.ex. AD 1993 nr 101 och AD 1997 nr 121).

Arbetsgivaren i detta mål fattade beslut om att verksamheten personlig assistans fortsättningsvis skulle bedrivas utan tillsvidareanställda. Arbetsdomstolen har funnit att det därmed fanns arbetsbrist i relation till de arbetstagare som hade tillsvidareanställningar. Vid den bedömningen är det Arbetsdomstolens uppfattning att det inte i en arbetsbristsituation, krävs någon ytterligare bedömning av frågan om arbetsgivaren av verksamhetsskäl hade fog för åtgärden.

Den erbjudna anställningsformen

När det gäller den form av visstidsanställning som arbetstagarna erbjöds av bolaget kan följande anföras.

Enligt 4 § anställningsskyddslagen gäller som huvudregel att en anställning gäller tills vidare, om inte annat har avtalats. Rätten att avtala om tidsbegränsad anställning är enligt anställningsskyddslagen begränsad i enlighet med vad som följer av 5-6 §§ samma lag. Enligt 2 § anställningsskyddslagen är det dock tillåtet att göra avvikelser från 5-6 §§ samma lag genom ett s.k. centralt kollektivavtal och under vissa angivna förutsättningar även i s.k. lokala kollektivavtal. Lagstiftaren har alltså givit kollektivavtalsparterna möjlighet att genom kollektivavtal komma överens om avvikande regler avseende visstidsanställningar.

Parterna är överens om att anställningsformen - för viss tid så länge assistansuppdraget varar - infördes i kollektivavtalet i samband med att LSS infördes. Kollektivavtalsparterna har alltså gemensamt, mot bakgrund av regleringen i LSS, kommit överens om en särskild form av visstidsanställning särskilt anpassad för verksamhet med personlig assistans enligt LSS. Anställningsformen har alltså stöd i kollektivavtalet. Det finns inte skäl för Arbetsdomstolen att i detta mål ta ställning till om det är förenligt med anställningsskyddslagen att arbetsgivaren när särskilda skäl föreligger får säga upp anställningen.

Omplaceringsskyldigheten

Om arbetstagarna inte hade accepterat erbjudandet om visstidsanställning hade det, enligt Arbetsdomstolens redan gjorda bedömning, förelegat förutsättning för uppsägning på grund av arbetsbrist av de tillsvidareanställda personliga assistenterna. En ytterligare förutsättning för att de skulle ha kunnat sägas upp på grund av arbetsbrist är att omplaceringsskyldigheten enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen hade varit uppfylld. Erbjudandet om visstidsanställning får då bedömas som ett omplaceringserbjudande. Frågan i detta fall är då om det funnits lediga tillsvidareanställningar hos bolaget som arbetstagarna hade kunnat erbjudas i stället, och att erbjudandet om visstidsanställning därmed av det skälet inte skulle ha varit ett skäligt omplaceringserbjudande (jfr AD 2006 nr 11). Ett i och för sig skäligt omplaceringserbjudande på annan ort kan å andra sidan innebära att arbetstagaren har godtagbara skäl att tacka nej till erbjudandet, se t.ex. AD 2006 nr 15.

Bolagets beslut att bedriva verksamheten personlig assistans utan tillsvidareanställda innebar att det inte skulle finnas några tillsvidareanställningar inom den verksamheten. Det är ostridigt att i Falun bedrev bolaget enbart verksamhet med personlig assistans. Det skulle alltså inte finnas några tillsvidareanställningar hos bolaget i Falun. Arbetstagarna erbjöds fortsatt anställning med samma arbetsuppgifter som tidigare i Falun. Det har inte påståtts att förbundet vid de medbestämmandeförhandlingar som fördes inför villkorsändringen skulle ha framfört att bolaget borde undersöka möjligheterna till tillsvidareanställning i annan verksamhet på andra orter. Arbetsdomstolens samlade bedömning är att det i detta fall inte hade varit skäligt att kräva att arbetsgivaren skulle ha undersökt möjligheterna att placera de 15 arbetstagarna inom annan verksamhet hos bolaget på andra orter i landet (jfr AD 2013 nr 60).

Sammanfattande bedömning

Bolagets agerande, att under hänvisning till arbetsbrist erbjuda anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar i stället för den tillsvidareanställning som arbetstagarna hade, kan enligt Arbetsdomstolens mening inte jämställas med att arbetstagarna blivit uppsagda. Det förelåg arbetsbrist i anställningsskyddslagens mening, den erbjudna visstidsanställningen var en av de centrala parterna överenskommen anställningsform enligt kollektivavtalet och det hade inte varit skäligt att kräva att arbetsgivaren skulle ha undersökt möjligheterna till omplacering inom annan verksamhet på andra orter. Arbetsgivarens upplysning, att för de fall arbetstagarna inte skulle acceptera erbjudandet om visstidsanställning skulle arbetstagarna kunna sägas upp på grund av arbetsbrist, var alltså korrekt.

Slutsatsen av det anförda är att bolaget inte kan anses ha agerat i strid med 7 § anställningsskyddslagen.

Arbetsdomstolen vill dock framhålla att det kan finnas situationer där arbetsgivarens förslag till villkorsändring lämnas på ett sådant sätt eller har ett sådant innehåll att en överenskommelse i enlighet med erbjudandet kan sägas strida mot grunderna för anställningsskyddslagen eller enligt allmänna avtalsrättsliga regler vara ogiltiga.

Var bolagets agerande i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen?

Förbundet har, för det fall arbetsgivarens agerande inte varit att jämställa med uppsägningar, gjort gällande att arbetsgivarens agerande i vart fall varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen och i och med det skadeståndsgrundande. Förbundet har anfört att agerandet varit i strid med god sed på arbetsmarknaden eftersom, enligt förbundet, omvandlingen av arbetstagarnas tillsvidareanställningar till visstidsanställningar skedde helt på arbetsgivarens initiativ och mot arbetstagarnas vilja och eftersom det inte förelåg någon arbetsbrist och det saknades fog för åtgärden samt då den aktuella anställningsformen inte är förenlig med visstidsdirektivet.

Arbetsdomstolen har redan behandlat frågorna om det förelåg arbetsbrist och påståendet att det inte förelåg fog för åtgärden och konstaterat att den erbjudna anställningsformen hade stöd i kollektivavtalet. Att en arbetsgivare tar initiativ till att ändra anställningsformen för alla eller en grupp av arbetstagare till en i kollektivavtal reglerad visstidsanställning särskilt anpassad för den aktuella verksamheteten - vilket kollektivavtal arbetsgivaren är bunden av - kan, enligt Arbetsdomstolens mening, typiskt sett inte anses vara i strid med god sed på arbetsmarknaden.

Förbundet har dock gjort gällande att anställningsformen inte är förenlig med visstidsdirektivet och att agerandet i vart fall av det skälet är i strid med god sed på arbetsmarknaden, vilket arbetsgivarparterna bestritt.

Parterna är överens om att visstidsanställningen i fråga tillkom i samband med att LSS antogs. Av ordalydelsen ”anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar” framgår att anställningen upphör i och med att assistansuppdraget upphör. Anställningen i fråga kan, enligt kollektivavtalet, även upphöra dessförinnan, t.ex. när arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet eller när brukaren och assistenten inte längre fungerar tillsammans. Enligt arbetsgivarparterna återspeglar detta vad som anges i 6 § LSS om att den enskilde (brukaren) i största möjliga utsträckning ska ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges. En form av insats för särskilt stöd och särskild service är enligt 9 § LSS biträde av personlig assistent. I förarbetena till LSS (prop. 1992/93:159 s. 63) anges också att personer som behöver mycket omfattande hjälp, eller hjälp av mycket privat karaktär, bör ges ett avgörande inflytande över vem som ska ge hjälpen.

LSS trädde i kraft den 1 januari 1994. Ramavtalet om visstidsarbete, undertecknat av EFS, UNICE och CEEP, är från mars 1999 och visstidsdirektivet är utfärdat den 28 juni 1999. När de i målet aktuella kollektivavtalsparterna förhandlade fram avtalstexten i kollektivavtalet personlig assistans, om anställningsformen anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar, fanns alltså inte visstidsdirektivet.

Direktivet har, enligt klausul 1 i ramavtalet, bl.a. till syfte att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.

I klausul 5 i ramavtalet anges följande.

1. För att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, så skall medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis, och/eller arbetsmarknadens parter, där det inte finns likvärdiga lagliga åtgärder för att förhindra missbruk, på ett sätt som tar hänsyn till behoven i särskilda branscher och/eller till kategorier av arbetstagare, införa en eller fler av följande åtgärder:

a) Bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning.

b) Bestämmelser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar.

c) Bestämmelser om hur många gånger en visstidsanställning får förnyas.

Sverige har genomfört visstidsdirektivet genom regler i anställningsskyddslagen, senast genom en lagändring som trädde i kraft den 1 maj 2016 (se 5, 5 a och 5 b §§anställningsskyddslagen).

Enligt 5 § anställningsskyddslagen får avtal om tidsbegränsad anställning träffas i fyra fall, nämligen i form av allmän visstidsanställning, vikariat och säsongsarbete samt när arbetstagaren har fyllt 67 år. I 5 a § samma lag finns en s.k. takregel som innebär att en allmän visstidsanställning eller ett vikariat övergår till en tillsvidareanställning när en arbetstagare varit tidsbegränsat anställd på visst angivet sätt under en viss period hos arbetsgivaren. Regeln om övergång till en tillsvidareanställning gäller dock, enligt 5 b § anställningsskyddslagen, inte för den som fyllt 67 år.

Därutöver är det tillåtet med provanställning under sex månader (se 6 § anställningsskyddslagen).

Som redan redovisats är det enligt 2 § anställningsskyddslagen tillåtet att göra avvikelser från 5-6 §§anställningsskyddslagen genom kollektivavtal. Som Arbetsdomstolen uttalat tidigare finns det dock gränser för den avtalsfrihet som 2 § anställningsskyddslagen ger kollektivavtalsparter, se t.ex. AD 2004 nr 73 med hänvisning till AD 1995 nr 108 och AD 1996 nr 20. Om arbetstagaren genom ett sådant kollektivavtal t.ex. får ett väsentligt sämre skydd än anställningsskyddslagen är tänkt att ge och om följden blir en otillbörlig urholkning av arbetstagarnas lagstadgade rättigheter kan avtalet förklaras ogiltigt i den del som det går längre än vad lagen kan anses medge. Så befanns vara fallet i AD 1995 nr 108, såvitt avsåg kollektivavtal som innebar att företrädesrätten till återanställning helt avtalades bort. Motsatt bedömning gjordes avseende en reglering varigenom anställningsskyddslagens turordningsregler var bortavtalade (se AD 1996 nr 20).

Förbundet har inte gjort gällande att kollektivavtalsregleringen om den aktuella anställningsformen är ogiltig, utan att det skulle strida mot god sed på arbetsmarknaden att omvandla en tillsvidareanställning till den aktuella visstidsanställningen, med beaktande av bl.a. visstidsdirektivet. Ingen av kollektivavtalsparterna i målet har lämnat någon uppgift om att de efter att direktivet antagits, i avtalsförhandlingar eller på annat sätt, skulle ha behandlat frågan om den aktuella anställningsformens förenlighet med direktivet.

Arbetsdomstolen kan konstatera att det i punkten 8 under allmänna överväganden i ramavtalet anges att visstidsanställningskontrakt är en kännetecknande anställningsform inom vissa branscher, yrken och verksamheter som kan passa både arbetstagare och arbetsgivare och att det i klausul 5 i ramavtalet hänvisas till att hänsyn ska tas till ”behoven i särskilda branscher och/eller till kategorier av arbetstagare”. Arbetsdomstolen kan också konstatera att en åtgärd som enligt direktivet kan vidtas för att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar är bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning, dvs. det krävs inte att det finns bestämmelser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar eller om hur många gånger en visstidsanställning får förnyas.

Arbetsdomstolen kan, med beaktande av ovan angivna omständigheter, inte komma till slutsatsen att det skulle strida mot god sed på svensk arbetsmarknad att ta initiativ till att ändra arbetstagarnas tillsvidareanställningar till en i kollektivavtalet överenskommen visstidsanställning, på sätt som är tillåtet enligt anställningsskyddslagen, och som, enligt Arbetsdomstolens mening, inte uppenbart kan anses vara oförenlig med visstidsdirektivet.

Sammanfattande bedömning

Arbetsdomstolen har gjort bedömningen att bolagets agerande inte varit att jämställa med uppsägningar och därför inte i strid med 7 § anställningsskyddslagen. Arbetsdomstolen har inte heller funnit att bolagets agerande varit i strid med god sed på arbetsmarknaden och därmed stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen. Förbundets talan om allmänt skadestånd till arbetstagarna för brott mot 7 § anställningsskyddslagen eller grunderna för anställningsskyddslagen ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Förbundet har förlorat målet och ska som tappande part ersätta arbetsgivarparterna för deras rättegångskostnader. Om beloppet råder inte tvist.