NJA 2000 s. 580

Allmän åklagare väckte vid Malmö TR åtal mot J. E., född 1972, för brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivning:

"J. E. har dels som ansvarig ställföreträdare för Gamelund AB från april 1993 och fram till d 4 febr 1994, då företaget försatts i konkurs, dels som enskild näringsidkare under firma "Gameland" under 1993 till juni 1994 bedrivit handel med videospel, vad gäller bolaget i dess butik på Skomakaregatan 5 i Lund och i övrigt i den enskilda firmans butiker på Kanalgatan 3 och Kungsgatan 60 B i Malmö.

J. E. har under nämnda period i sin affärsverksamhet uppsåtligen eller av grov oaktsamhet utan rättsinnehavarnas Yapon AB och Brio AB medgivande bedrivit bytesverksamhet i organiserade former av videospelkassetter, Nintendospel med Yapon AB som rättsinnehavare och Segaspel med Brio AB som rättsinnehavare, en med uthyrning jämförlig verksamhet.

Bytesverksamheten har bestått i att J. E. själv eller genom anställda dels erbjudit allmänheten byte av videospel, varigenom spelen gjorts tillgängliga för allmänheten, dels av kunder tagit emot videospel i utbyte mot andra sådana spel, vilka spel tillhör såväl kategorin filmverk som litterära verk - datorprogram i maskinläsbar form - i upphovsrättslig mening.

Vid affärens genomförande har antingen kunden erlagt ett mellanskillnadstäckande penningbelopp eller också har säljaren krediterat kunden för mellanskillnaden, varvid kunden erhållit ett tillgodokvitto. Ibland har kunden bytt till sig spel utan kontant vederlag. Varje transaktion har inneburit en med uthyrning jämförlig rättshandling. Härigenom har J. E. vidtagit åtgärder som inneburit intrång i den till verken knutna spridningsrätten enligt 2 § upphovsrättslagen (URL) jämförd med 19 § 2 st samma lag.

Om videospel i rättslig mening skulle anses utgöra enbart litterära verk i form av datorprogram i maskinläsbar form, har J. E:s åtgärder likväl inneburit intrång i den till verken knutna spridningsrätten genom att bytesverksamheten i dess organiserade form krävt resp upphovsmans samtycke enligt vad som föreskrivits i 23 § URL i dess lydelse före d 1 jan 1994 och som fr o m d 1 jan 1994 och d 1 juni 1995 föreskrivs i 19 § URL."

Åklagaren justerade i TR:n åtalet genom följande tillägg som ett sjätte stycke till gärningsbeskrivningen. "Exempel på de videospel som varit föremål för byte framgår av bil fotokopior av omslag till videospelkassetter." (Fotokopiorna, som bilagts TR:ns dom som del av bilaga 2, är här uteslutna; red:s anm.)

Åklagaren överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n skulle bifalla åtalet enligt gärningsbeskrivningen, till vilken han i HovR:n lade ett nytt sjunde stycke av följande lydelse. "Om videospelen i rättslig mening skulle anses utgöra filmverk, har J. E:s åtgärder inneburit intrång i den till verken knutna upphovsrätten, eftersom rättighetsinnehavarnas spridningsrätt beträffande filmverksexemplaren inte konsumerats såvitt avser de av J. E. vidtagna åtgärderna."

J. E. bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Abelson, hovrättsrådet Bergforsen, hovrättsassessorn Ohlsson samt nämndemännen Danielsson och Löfgren) anförde i dom d 14 okt 1997: HovR:ns domskäl. I HovR:n har J. E. hörts på nytt och berättat i allt väsentligt i överensstämmelse med vad han uppgett vid TR:n såsom hans utsaga antecknats i TR:ns dom. HovR:n har tagit del av samma skriftliga bevisning som TR:n. Åklagaren har här ingett och hänfört sig till ett kompletterande rättsutlåtande d 6 mars 1997 av professor Gunnar W.G. Karnell. Vidare har förevisning ägt rum av de i åklagarens gärningsbeskrivning enligt bilaga 2 till TR:ns dom som exempel angivna spelen. J. E. har vitsordat att övriga spel han köpt och sålt varit liknande de förevisade.

J. E. har i HovR:n haft samma inställning till åtalet som vid TR:n. Han har såvitt gäller tillämpligheten av rådets direktiv 92/100/EEG tilllagt: I och med att Sverige i sin interna lagstiftning inte senast d 1 jan 1995 infört regler svarande mot direktivets bestämmelser har dessa fått direkt effekt. De därefter till följd härav gällande reglerna i Sverige skulle leda till att spridningsrätten avseende utgivna exemplar av filmverk konsumerats, och med stöd av 5 § 2 st lagen (1964:163) om införande av BrB skall de nya reglerna tillämpas även på gärningar som begåtts före d 1 jan 1995. J. E. är åtalad för brott och det rör sig således om förhållandet mellan honom som enskild och Sverige som stat, varför direktivet skall tillämpas enligt principen om s k vertikal direkt effekt.

Enligt 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Som exempel på verk nämns i bestämmelsen bl a datorprogram och filmverk. En förutsättning för upphovsrättsligt skydd är att verket har verkshöjd, dvs präglas av ett visst mått av självständighet och originalitet. Av 2 § samma lag framgår att upphovsrätten, med vissa i lag angivna inskränkningar, ger upphovsmannen en ensamrätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av detta samt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Ett verk görs tillgängligt för allmänheten bl a då exemplar därav utbjuds till försäljning, uthyrning eller utlåning eller eljest sprids till allmänheten.

Inskränkningarna i upphovsrätten hänför sig till när ett verk görs tillgängligt för allmänheten eller utges. Då exemplar av ett verk med upphovsmannens samtycke förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten, skall verket enligt 8 § upphovsrättslagen anses utgivet. Inskränkningarna i upphovsrätten varierar beträffande olika typer av verk.

Som huvudregel gäller att överlåtna exemplar av lovligen utgivna litterära och musikaliska verk, liksom konstverk, får spridas vidare fritt, dvs utan upphovsmannens samtycke. Genom överlåtelsen till allmänheten kan sålunda spridningsrätten till ett utgivet exemplar av ett verk utslockna (konsumeras). Regler härom ges numera (sedan ikraftträdandet d 1 jan 1994 av lag (1993:1007) om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk) i 19 § upphovsrättslagen. Motsvarighet till bestämmelserna i 19 § återfanns dessförinnan i 23 och 25 §§upphovsrättslagen. 23 § avsåg konsumtion beträffande bl a litterära verk (vartill datorprogram hör) och 25 § konsumtion beträffande konstverk. Enligt såväl den tidigare gällande 23 § som den nuvarande 19 § får ett exemplar av ett datorprogram spridas vidare sedan exemplaret med upphovsmannens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Av samma bestämmelse följer dock att ett exemplar av ett datorprogram inte utan upphovsmannens samtycke får tillhandahållas allmänheten genom uthyrning eller annan därmed jämförlig rättshandling (andra jämförliga rättshandlingar).

Den sålunda uttryckta konsumtionsprincipen i den tidigare 23 § och i den nuvarande 19 § gäller inte spridning av exemplar av lovligen utgivna filmverk. För sådana verk är upphovsmannens spridningsrätt i stället helt oinskränkt. Ett exemplar av filmverk som utgivits får därför inte spridas vidare till annan utan upphovsmannens tillstånd, vare sig i form av vidareförsäljning, uthyrning eller utlåning. Detta följer av att bestämmelserna om konsumtion av spridningsrätt avser endast litterära och musikaliska verk samt konstverk men däremot inte filmverk (se bl a prop 1982/83:40 s 6, prop 1985/86:79 s 14, prop 1992/93:48 s 35, prop 1994/95:58 s 24, Lagutskottets betänkande 1994/95:LU4, Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 1996, s 64 och 138; jfr dock Koktvedgaard- Levin, Lärobok i immaterialrätt, 3 uppl 1995 s 114).

Beträffande de videospel som är aktuella i målet har åklagaren här förevisat de som exemplifierats i gärningsbeskrivningen. J. E. har vidgått att de övriga spel som avses med åtalet har varit liknande de förevisade. De ifrågavarande videospelen baseras på datorprogram. Dessa datorprogram präglas av originalitet och självständighet vad avser spelidén och den tekniska utformningen. HovR:n delar därför TR:ns uppfattning att de videospel som åtalet avser har sådan verkshöjd att de har upphovsrättsligt skydd som datorprogram.

Vad gäller frågan om spelen dessutom har en verkshöjd som filmer att de kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd som filmverk, en fråga som tidigare inte synes ha prövats i svensk rättspraxis men väl i andra länder och med varierande utgång, gör HovR:n följande bedömning. Enligt förarbetena till upphovsrättslagen förstås med "film" bilder i rörelse (SOU 1956:25 s 65), som åstadkommits genom inspelningsverksamhet (NJA II 1961 s 19 f). Ett minimikrav för att ett filmverk skall anses föreligga är därför att det rör sig om en serie av bilder som, när de visas i sekvens, förmedlar ett intryck av rörelse. Som TR:n konstaterat är det utan betydelse vilket medium som de rörliga bilderna upptagits på eller vilken teknik som använts härför. För att film skall åtnjuta upphovsrättsligt skydd som filmverk erfordras att filmen skall kunna ses som ett konstnärligt verk. Filmen skall med andra ord ha s k verkshöjd. Kravet på verkshöjd innebär att filmen skall vara en produkt av skapande andligt arbete och ha en viss grad av självständighet och originalitet (NJA II 1961 s 12 f). Genom kravet på verkshöjd avskiljs vissa enklare filmprodukter från det skyddade området, såsom ett blott registrerande i bild och ljud av ett händelseförlopp. Förarbetena till upphovsrättslagen anger som exempel på sådana enklare filmprodukter, som typiskt sett kan falla utanför det upphovsrättsliga skyddet, vissa upptagningar för pedagogiskt bruk och journalfilmer (prop 1960:17 s 43).

Sedan upphovsrättslagens tillkomst har tekniken för framställande av olika verkstyper avsevärt förändrats. Även möjligheterna att framställa ett filmverk är i dag fler än de var vid lagens tillkomst. Reglerna i upphovsrättslagen beträffande filmverk har emellertid inte ändrats. Såsom framgått ovan är det utan betydelse vilket medium ett filmverk upptagits på. Det faktum att de ifrågavarande videospelen består av integrerade kretsar, i stället för av film, magnetband e d, vilket är brukligt för traditionella filmverk, är därför inte av avgörande betydelse vid bedömningen av spelens karaktär som verk. De ifrågavarande videospelen består av rörliga bilder och ryms på grund härav inom begreppet "film".

Vad gäller frågan om de aktuella videospelen - som är av typen 8 bits respektive 16 bits - också kan anses utgöra filmverk i upphovsrättslig mening gör HovR:n följande bedömning. De i målet aktuella spelen har en marknad för att spelas och inte för att åses. Utan att spelas framstår spelen som helt meningslösa. Bild och ljud i spelen åstadkoms genom datorprogram. Spelen är visserligen definitionsmässigt att anse som filmer men de rörliga bilderna i spelen får i princip betydelse blott om en spelare ger direktiv. Det är spelaren som med sina direktiv anger hur serien av rörliga bilder skall gestalta sig. Denna helhet varierar också från speltillfälle till speltillfälle, utifrån vilka direktiv spelaren ger. Av det nu sagda följer att såväl spelens karaktär som deras användningsområde skiljer sig markant från traditionella filmverk. Som resultat av inspelningsverksamhet finns ingen verkshöjd hos spelen.

Mot bakgrund av det anförda finner HovR:n att de ifrågavarande videospelen inte kan anses åtnjuta upphovsrättsligt skydd såsom filmverk. Skyddet kan gälla spelen enbart såsom datorprogram.

J. E. har i HovR:n gjort gällande att, därest spelen är att anse som filmverk, spridningsrätten konsumerats. Som HovR:n konstaterat i det föregående delar HovR:n inte denna uppfattning såvitt avser regleringen i upphovsrättslagen. J. E. har emellertid därvid även åberopat artikel 9.1 och 2 samt artikel 2.1 i EG:s ministerråds d 19 nov 1992 antagna direktiv 92/100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter. HovR:n gör, som ovan angetts, bedömningen att spelen ej har upphovsrättsligt skydd som filmverk och HovR:n saknar därför anledning att ingå i bedömning av frågan om direktivets tillämplighet i belysning av påstådda brister avseende Sveriges implementering av detta i den interna lagstiftningen och av regleringen i 5 § 2 st lagen (1964:163) om införande av BrB. Det bör dock anmärkas att den åberopade artikel 9 inte avser upphovsrätt utan fastmera upphovsrätten närstående rättigheter, vilket anges i kapitelrubriken. Anmärkas bör också att direktivet rör enbart rättigheter mellan enskilda parter och inte förhållandet mellan en medlemsstat och enskilda.

Den fråga som HovR:n härefter har att ta ställning till är om den verksamhet som J. E. har bedrivit innefattat med uthyrning jämförliga rättshandlingar och därmed stått i strid med bestämmelsen i 19 § (tidigare 23 §) upphovsrättslagen. Innebörden i begreppet med uthyrning "jämförliga rättshandlingar" har behandlats i förarbetena till ett flertal ändringar av upphovsrättslagen (prop 1982/83:40 s 12 f, prop 1988/89:85 s 30, prop 1992/93:214 s 93 och prop 1994/95:58 s 23). Av dessa framgår att lagstiftaren avsett sådana rättshandlingar som till sina verkningar är jämförliga med uthyrning. Sådana rättshandlingar är försäljningar med någon form av återköpsklausul. Som exempel härpå nämns i förarbetena det fallet att en person som vill hyra en grammofonskiva betalar ett pris som motsvarar verkets försäljningspris och, när skivan återställs, återlämnar det kvitto han erhöll vid betalningen av skivan. Vid återlämnandet återfår han samtidigt det erlagda beloppet med ett avdrag som i verkligheten utgör ersättning för rätten att disponera över skivan. Rättshandlingar där ett vederlag direkt eller indirekt erläggs för rätten att under viss tid få disponera över ett verksexemplar faller därför in under bestämmelsen, oavsett hur och när detta vederlag erläggs. Även bytesverksamhet i organiserade former är rättshandlingar som utgör med uthyrning jämförlig verksamhet. De rättshandlingar där äganderätten definitivt övergår till förvärvaren omfattas emellertid inte av bestämmelsen.

Det är i målet utrett att J. E. bedrivit handel innefattande både köp och försäljning av videospel. Vidare framgår av utredningen att det i samband med försäljning av videospelen inte gjorts något åtagande från J. E:s sida om att köpa tillbaka spelen samt att det inte heller gjorts något förbehåll från hans sida om rätt till återköp. Äganderätten till spelen har definitivt övergått till kunderna i samband med köpen, och kundernas dispositionsrätt över spelen har inte på något sätt varit inskränkt. Att många kunder erhållit tillgodohavanden i samband med försäljning av spel till J. E. och därmed har haft ett särskilt incitament att komma tillbaka och handla med honom och att han i sin marknadsföring själv använt ordet "byter" påverkar inte på något sätt denna bedömning. Vid dessa förhållanden och på skäl TR:n i övrigt angett om tillvägagångssättet i J. E:s verksamhet finner HovR:n, i likhet med TR:n, att den verksamhet som J. E. bedrivit inte kan anses utgöra med uthyrning jämförlig verksamhet.

Åtalet kan följaktligen inte vinna bifall.

HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.

Det i HovR:ns dom omnämnda, av åklagaren åberopade kompletterande rättsutlåtandet av professor Karnell är dagtecknat d 6 mars 1997 och har följande lydelse.

"Efter begäran av den med åklagaren i rubr mål samverkande advokaten M. D., Göteborg, får jag anföra följande: Jag har anmodats ta ställning till följande i målet förekommande frågor:

1) Utgör de i målet aktuella Nintendos videospel resp videospel generellt filmverk i upphovsrättslagens (här URL; SFS 1960:729, i nu gällande lydelse) mening?

Jag har i rättsutlåtande 1993-11-21 redan tidigare tagit ställning till förutsättningarna allmänt sett för skydd av videospel såsom filmverk.

Sammanfattningsvis kan jag därför här inskränka min framställning till ett konstaterande att ingenting inträffat i tiden därefter som jag anser bör inverka på giltigheten av vad jag där anförde i berört hänseende. Något rättsligt hinder mot att finna videospel utgöra upphovsrättsligt skyddade verk, såsom hörande till kategorin filmverk, föreligger sålunda inte vare sig enligt svensk rätt eller enligt rätten i besläktade rättssystem. Den rättspraxis som jag redovisade i mitt utlåtande har fått vissa tillskott i utlandet, men ingenting av innebörd att villkora vad jag nu anfört.

I tiden efter mitt utlåtande har Sverige blivit bundet till EG- direktivet 92/100/EEG av d 19 nov 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och med upphovsrätten närstående rättigheter. Med undantag för direktivets artikel 4 har direktivet nu införlivats med svensk rätt. I direktivets artikel 2 under 1 förekommer följande definition: "the term film shall designate a cinematographic or audiovisual work or moving images, whether or not accompanied by sound". Fotnot 1. Till filmens upphovsmän m fl ansluter den uteslutande rätt att medge eller förbjuda uthyrning och utlåning som direktivet gäller. De låga kraven för upphovsrättsligt skydd som jag framhöll i mitt utlåtande har kommit till uttryck i EG- direktivet 91/250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram, med dess kriterium för upphovsrättslig originalitet, att sådan skall vara för handen när ett alster utgör "en upphovsmannens egen intellektuella skapelse". För databaser anges i det ännu inte av Sverige implementerade databasdirektivet 96/9/EG av d 11 mars 1996 att det upphovsrättsliga skyddsföremålet skall utgöras uteslutande av sådana databaser "which, by reason of the selection and arrangement of their contents, constitute the author's own intellectual creation" (art. 3 under 1.). Fotnot 2.

Det är uppenbart att krav på "rörliga bilder" skall ställas lågt, i det att vad de förmedlar skall - med bortseende från rent återgivande bildföljder och liknande - kunna anses som "filmverk". Det är emellertid i ett filmverk inte endast vad som rör sig, vilket skänker det verkskaraktär utan naturligtvis även händelseförlopp, form och ev färg, ljudeffekter etc. Allt sådant utgör jämte det rörliga filmverkselement.

Jag vill särskilt betona att spelarens insatser saknar betydelse för videospelens egenskap av filmverk. Upphovsrätten tillhör helt spelens upphovsman/upphovsmän eller dennes/deras rättsinnehavare. Spelarens insatser under spelens gång saknar sålunda varje betydelse i skyddshänseende. Spelarens val sker vid varje tillfälle mellan förutgivna alternativ, så att varje alternativ kedja av val under spelets gång endast speglar en upphovsmannens/upphovsmännens till spelet förutbestämd möjlighet. Filmverket kan, om man så vill, ses som summan av alla de rörliga bildförlopp som skärmen kan uppvisa. Filmverk utgör emellertid redan varje avslutad spelomgång liksom delar därav som uppfyller lagens verkshöjdskrav. En upptagning av vad som visas vid en spelomgång utgör sålunda ett filmverksexemplar under den titel som videospelet bär.

De 4 olika spel som jag nu bedömt är Nintendos i målet anförda Double Dribble, Teenage Mutant Hero Turtles, Stealth och T2 Terminator 2 Judgement Day.

Jag har över tid tillbaka som iakttagare följt ett ganska betydande antal videospel såsom spelade, innan jag fick anledning befatta mig med det nu aktuella utlåtandet. Såväl min erfarenhet av äldre såväl som nyare spel i förhållande till dem som nu aktualiserats till min särskilda granskning och vilka jag granskat med särskild omsorg, sådana de tillställts mig för ändamålet, föranleder slutsatsen att spelen - vart och ett för sig - utgör upphovsrättsligt skyddsförtjänta filmverk i upphovsrättslagens mening.

2) Påverkas, och om så är fallet i vad mån, frånvaron av konsumtionsregler i den svenska URL rörande upphovsrätten till filmverk av, eller står denna frånvaro i strid mot, reglerna i art 9 i EG- direktivet (92/100/EEG) om uthyrnings- och utlåningsrättigheter?

Enligt upphovsrättslagens i dess när detta skrivs senaste lydelse är spridningsrätten till ett exemplar av filmverk förbehållen upphovsmannen eller hans rättsinnehavare även sedan exemplaret överlåtits. Spridningsrätten till filmverksexemplar - och därmed sålunda till de aktuella videospelexemplaren - "konsumeras" inte såsom spridningsrätten till andra slags exemplar enligt 19 § URL. Så har det varit alltsedan URL:s tillkomst.

Bakgrunden till icke-konsumtionen av spridningsrätt för exemplar av filmverk är att marknaden för film under hela tiden fram till inpå 1970-talet såväl internationellt som nationellt byggde på att exemplaren inte gjordes tillgängliga för allmänheten i detta uttrycks vardagliga mening utan hölls under kontroll i biografkedjor etc under avtalsregler för hantering av exemplaren i deras användning för visning för allmänheten eller eljest. I USA ansågs biograffilmerna vara "unpublished" och som sådana helt under upphovsmännens kontroll. Videogrammen, med biograffilmer, särskilda videoproduktioner, såsom videospel etc har inte annat än i mer begränsad mån hållits under kontroll så som tidigare filmer, men marknaden bygger på den lag vi har och har haft sedan URL:s tillkomst.

Ett förslag till införande av s k regional konsumtion av spridningsrätt lades till riksdagen i prop 1994/95:58. Förslaget avsåg att för filmverk skulle gälla att upphovsmannens spridningsrätt skulle inskränkas till att inte kunna göras gällande beträffande exemplar som "med upphovsmannens samtycke ... överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet" (EES). Rätten att tillhandahålla allmänheten exemplar av filmverk genom utlåning skulle dock vara upphovsmannen bibehållen. Fotnot 3. Lagutskottet avstyrkte generellt "bifall till förslaget om regional konsumtion av upphovsmännens spridningsrätt" (1994/95:LU4 s 12 n) och lät därmed bero vid det tidigare rättstillståndet vad gällde spridningsrätten till filmverk. Lagutskottets förslag blev riksdagens beslut.

Bakgrunden till lagstiftningsärendet utgjordes av EG-direktivet 92/100 EG, enligt vars artikel 9 medlemsstaterna skall föreskriva en spridningsrätt för där angivna innehavares av närstående rättigheter alster, vilken inte skall konsumeras inom den europeiska gemenskapen "except where the first sale in the Community of that object is made by the right holder or with his consent". Samtidigt förpliktades medlemsstaterna att instifta regler för såväl upphovsrätt som närstående rättigheter, svarande mot direktivets krav på uteslutande uthyrnings- och lånerättigheter. Dessa rättigheter skall inte vara utsatta för konsumtion.

För lagutskottets överväganden har den i Bernkonventionen utformade regleringen av upphovsrätten uppenbarligen spelat en roll (se 1994/95:LU4 s 12). Särskilt fäste sig utskottet vid de upphovsrättsliga konsekvenserna på fonogramområdet. En övergång till regional konsumtion för spridningsrätt skulle - som framhålls av lagutskottet - beträffande ljudupptagningar ha inneburit att nationell behandling skulle ha fått ges till alla Bernkonventionens länders fonogram, dvs alla sådana från Bernkonventionens länder som införts lovligen i ett EES-land, t ex från USA, skulle fritt få spridas till och i Sverige. Denna konsekvens följder hade inte studerats i propositionen. Det nu nämnda kan mutatis mutandis sägas gälla även filmverk. Art 14 (1) BK föreskriver om spridningsrätt till filmverk. De praktiska konsekvenserna av en upphävd spridningsrätt hade inte heller studerats eller ens berörts i det lagförberedande arbetet. Det blev därför anledning att låta hela det upphovsrättsliga komplexet vila i avvaktan på den översyn av URL som utskottet förutsatte (s 13 n). Direktivets 92/100/EEG art 9 har ingenting med upphovsrätt till filmverk att göra. Att svensk rätt inte innebar något annat än att det inte fanns någon konsumtionsregel beträffande filmverk hade riksdagen senast i Riksdagstrycket kunnat inhämta i prop 1994/95:58 s 24. Utgångsläget för beslutet i riksdagen att inte låta filmverks spridningsrätt konsumeras var sålunda klart för de beslutande. Riksdagen har helt enkelt inte funnit sig vara EG- rättsligt förpliktad till mer än direktivet föreskrivit. När den inte gjort mer än den funnit EG-rätten föranleda har den handlat fördragskonformt. Fotnot 4. Det skulle ha fått avsevärda marknadspraktiska och ekonomiska effekter för fonogramupphovsrätt och filmupphovsrätt att lagstifta enligt propositionen.

Som det nu är har riksdagen medvetet valt att hålla sig till den minsta- möjliga-ändringsprincip som kommit till uttryck i 1992/93:LU17 s 6 f beträffande att övergång till regional konsumtion borde ske endast om det blev nödvändigt jämlikt EES-avtalet. Applicerat på den aktuella frågeställningen framstår beslutet att inte införa regional konsumtion för upphovsrätter i vidare mån än EG- rätten redan så föreskrev, dvs för datorprogrammen, såsom konsekvent. Att införa regional konsumtion endast för filmupphovsmäns spridningsrätt till filmexemplar och videogram skulle också ha skapat egendomliga, sneda rättsförhållanden inom kretsen av filmens upphovsmän, försåvitt upphovsmän till andra verk skulle fortsättningsvis, såsom avsett av riksdagen, se sin spridningsrätt till icke-filmexemplar konsumerad efter principen om global konsumtion. Varför skulle endast filmupphovsmän se sin spridningsrätt beträffande filmverksexemplar regionalkonsumerad?

Mitt svar på den mig under 2) ställda frågan är nekande.

3) Påverkas, och i så fall i vad mån, det i URL använda begreppet "uthyrning och andra jämförliga rättshandlingar" i 19 § 1 st jämte de i målet av åklagaren åberopade motivuttalandena av, eller står de i strid mot definitionen av uthyrning i nämnda direktivs artikel 1.2?

Med bibehållen spridningsrätt - enligt min mening såsom enligt gällande rätt - beträffande de aktuella videospelen behöver frågan alls inte aktualiseras. Med min uppfattning att fråga är om filmverk finns det sålunda ingen anledning att ge ett svar på frågan under 3).

Kanske kan det emellertid vara av intresse att kunna konstatera hur, även med bortseende från filmverkskaraktären hos de aktuella videospelen, direktivet inte bereder hinder mot en tolkning av det i 19 § förekommande begreppet "uthyrning och andra jämförliga rättshandlingar" till att omfatta de i det aktuella målet påtalade förfarandena.

Jag har i mitt förut omtalade, tidigare utlåtande ganska ingående behandlat frågan på dåvarande rättskällebas och med avseende på videospelen såsom exemplar av datorprogram. Jag anförde där följande:

Med uthyrning jämställs, liksom i fråga om musikaliska verk, därmed jämförliga rättshandlingar, dvs främst bytesverksamhet i organiserade former" (kurs här). Uttalandet hänför sig med omnämnandet av musikaliska verk till den lagändring som genomfördes i 23 § 1982 (SOU 1982:1059) på grundval av prop 1982/83:40. Föredragande statsrådet uttalade där att med hyra "jämförliga rättshandlingar" avsåg "fall där mottagaren lämnar ett vederlag för rätten att få disponera över upptagningen" (s 13).

De svenska motivuttalanden som skall läggas till grund för vad som skall kunna anses vara "därmed jämförliga rättshandlingar" finner vi främst just i prop 1982/83:40, där det på s 12 f uttalas: "Som exempel på sådana rättshandlingar kan nämnas det fallet att den som vill hyra en grammofonskiva betalar ett pris som motsvarar skivans försäljningspris. När han lämnar tillbaka skivan, återställer han samtidigt det kvitto som han fick vid betalningen. Han återfår då det erlagda beloppet med ett avdrag som i verkligheten utgör betalning för nyttjandet av skivan. Bestämmelsen omfattar rättshandlingar av detta slag, dvs försäljning med någon form av återköpsklausul. Även vissa andra rättshandlingar kan med den föreslagna lydelsen falla under bestämmelsen (kurs här). Rättshandlingar där upptagningen definitivt överlåts till förvärvaren omfattas inte av bestämmelsen ... bestämmelsen tar endast sikte på uthyrning och jämförliga rättshandlingar, dvs fall där mottagaren lämnar ett vederlag för rätten att få disponera över upptagningen. Bestämmelsen omfattar däremot inte utlåning eller liknande fall där inget vederlag lämnas."

I senare lagförarbeten har man påpekat att "Med uthyrning jämställs, liksom i fråga om musikaliska verk, därmed jämförliga rättshandlingar, dvs främst bytesverksamhet i organiserade former" (prop 1988/89:85 s 30) och att vid utlåning inte sådan till exempelvis vänner eller arbetskamrater skulle vara omfattad av spridningsrätt utan att "endast en organiserad utlånings- eller uthyrningsverksamhet blir förbjuden om inte rättsinnehavaren lämnat sitt samtycke" (1988/89:LU34 s 8).

Genom den utformning som 19 § fått genom lagändring i tiden efter mitt nyssnämnda utlåtande, i SFS 1995:447, har rätten att tillhandahålla allmänheten exemplar av verk genom "urhyrning och andra jämförliga rättshandlingar" förallmänneligats till att gälla verksexemplar i allmänhet, med undantag endast för byggnader och brukskonst.

Bakgrund till lagändringen utgjorde direktivet 92/100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter. Det konstateras i förtexten (preamblen) till direktivet, bl a att begreppen uthyrning och utlåning behöver definieras. Så har skett i art. 1 under 2. med orden "making available for use, for a limited period of time and for direct or indirect economic or commercial advantage". I förtexten förklarades det önskvärt att vissa förfaranden, vilka här saknar relevans, inte skulle komma att anses som uthyrning (eller utlåning) i direktivets mening. Dessutom avgränsades innebörden av begreppet "economic and commercial advantage" genom uttalandet att "where lending by an establishment accessible to the public gives rise to a payment the amount of which does not go beyond what is necessary to cover the operating costs of the establishment, there is no direct or indirect economic or commercial advantage within the meaning of this Directive". Fotnot 5.

Syftet med begränsningen "for a limited period of time" var enligt EG- kommissionen att utesluta fall av tillgängliggörande för en obegränsad tidsperiod, såsom genom försäljning eller gåva. Definitionen skall täcka alla fall av att det uthyrda föremålet skall eller kan återlämnas efter viss tid. I den ledande kommenterande framställningen om direktivet ges följande förtydligande kommentar: "Hence, even sale with an option to repurchase at a price which is lower than the selling price is covered by the definition. Generally speaking, the definition also covers acts which have a different legal structure from rental or lending within the meaning of civil law but which are intended to have the same result as acts of rental or lending (and which may in fact amount to acts of attempted circumvention). Otherwise, the rental and lending provisions of the Directive could easily be avoided by users such as rental outlets and thereby lose their importance or become obsolete". Fotnot 6.

I prop 1994/95:58 behandlas på s 23 definition av begreppet uthyrning under överväganden kring innebörden av direktivets art 1 under 2. Där skrivs i anslutning till ett uttalande i prop 1992/93:214 s 93, att det där anförda "innebär att uthyrningsbegreppet (kurs här) i svensk rätt är vidare än vad motsvarande term i direktivet är". Det åsyftade uttalandets i propositionen text lyder i vad här kan intressera: "I alla de fall där användaren direkt eller indirekt lämnar någon form av vederlag för att han eller hon under viss tid skall få disponera exemplar av litterära verk, bör upphovsmannens tillstånd krävas". Det skall emellertid observeras att det citerade utgör endast ett samlande uttryck för vad som utgör just uthyrning. Såsom konstateras i den sistnämnda propositionen omfattas även "därmed jämförliga rättshandlingar" och det är uppenbart denna bestämning som har ansetts ge ett vidare urhyrningsbegrepp än direktivets.

Det är emellertid då viktigt att märka att uthyrning enligt direktivet och URL är en sak och vad som jämställs med uthyrning en annan. Svensk rätt har beträffande uthyrning inte haft anledning beakta någon annan definition av just uthyrning än den som innehålls i direktivet. Däremot har det stått svensk rätt fritt att utveckla en egen innebörd åt vad som skall anses utgöra därmed jämförliga handlingar, t ex genom att inte ge särskild tyngd åt rekvisitet för uthyrning att den skall avse en "begränsad tid" (eng "a limited period of time"; fr "pour un temps limité") eller genom att betrakta allt annat än egendomsavstående såsom uthyrning i mån av förekomst av ett vederlagsmoment eller såsom utlåning.

Direktivets bestämningar syftar endast till att hålla fritt vad som erfordras för att sådan spridningsrätt som skall konsumeras regionalt inte berörs av uthyrningsbegreppet och till att vissa förstadier till en del andra utnyttjanden inte skall läggas in under uthyrnings- eller utlåningsregler. Dessutom ger bestämningen av "direct or indirect economic or commercial advantage (sv "nytta") till att inte gälla "a payment the amount of which does not go beyond what is necessary to cover the operating costs of the establishment" ett förtydligande.

Ett av huvudsyftena bakom redan direktivets bestämningar har varit att motverka förekomsten av försök att kringgå uthyrnings- och utlåningsskyddet. Fotnot 7. Det är i det sammanhanget skäl att återknyta till vad jag här tidigare har återgivit i engelsk språkdräkt, nämligen att också försäljning med en återköpsrätt till ett lägre pris än försäljningspriset täcks av direktivets definition, samt att allmänt sett definitionen även täcker handlingar med en avvikande rättslig struktur i förhållande till uthyrning och utlåning i civilrättslig mening, men som har avsetts ge samma resultat och som i realiteten utgör försök till kringgående.

Min slutsats till svar på den under 3) ställda frågan, är att den svenska lagstiftning och de motivuttalanden varom här är fråga stöder åklagarens talan i målet, såsom alls inte oförenliga med EG- direktivet."

Sedan Riksåklagaren beslutat att inte fullfölja talan mot HovR:ns dom överklagade Bergsala AB (ombud advokaten M. D.) med stöd av 20 kap 8 § 2 st RB domen såsom målsägande till följd av rättigheter, som enligt avtal upplåtits till bolaget av Nintendo Co Ltd, och yrkade, såvitt angick Nintendospelen, att HD i den delen skulle bifalla den talan som åklagaren förde i HovR:n.

J. E. (offentlig försvarare advokaten Peter Abrahamsson) bestred ändring.

J. E. ingav och åberopade ett d 3 juni 1998 dagtecknat, av professorn M. L. avgivet yttrande "i fråga om skyddsformer för s k videospel samt fråga om hur rätten till sådana spel skall anses konsumerade i samband med lovlig exemplaröverlåtelse på den svenska marknaden", vilket yttrande har följande lydelse.

"Jag har i samband med detta yttrande haft tillgång till handlingarna i målet, inklusive de rättsutlåtanden som inlämnats.

Inledande anmärkningar.

Jag har med intresse tagit del av Malmö TR:s dom av 1996-02-21 och HovR:ns över Skåne och Blekinge dom i mål nr B 305-96 av 1997-10- 14. När advokat Peter Abrahamsson i januari 1998 efterlyste min uppfattning i målet kom bl a en skepsis till filmverksskydd för de aktuella objekten till uttryck. Jag uttalade också att jag allt sedan implementeringen av EGs uthyrnings- och utlåningsdirektiv 92/100/EEG undrat hur en högsta instans skulle tolka relationen mellan 19 § och 46 §upphovsrättslagen (1960:729), nedan URL, och den konflikt i ett EG- rättsligt sammanhang som får anses finnas mellan dessa regler.

Målet rör primärt till vilken verkstyp s k video- eller dataspel, och här några särskilda sådana, skall hänföras och därmed även vilken konsumtionsregel som är tillämplig. Målet handlar även om vad som är att likställa med uthyrning. Men mina överväganden gäller endast det första frågekomplexet, som rör grundläggande immaterialrättspolitiska ställningstaganden och avvägningar.

Konsumtionsprincipen i immaterialrätten innebär att rättsreglerna bör vara så beskaffade att en rimlig balans åstadkoms mellan upphovsmannens rätt och exemplarägarens rätt. I regel får upphovsmannen göra avkall på några av sina befogenheter, när en lovlig överlåtelse skett. Konsumtionsreglerna avser en rimlig avvägning i förhållande till köparna (exemplarägarna) av upphovsrättsligt skyddade verk. De bidrar därmed samtidigt till att öka verkens marknadsvärde, deras samhällsekonomiska värde och praktiska brukbarhet.

Spel är varor som förekommer i massomsättning. Sådana har traditionellt i nordisk rätt skyddats som litterära verk vad avser beskrivningar och liknande och som brukskonst när det gällt utformningen av spelbord, pjäser m m, under förutsättning av verkshöjd. I och med de senare årens utveckling i Europa, inklusive Sverige, utgör frågor om (verkshöjd) vad som är upphovsrättsligt skyddsbart inte något större problem. Det får idag anses vara allt som är originella skapelser inom det vidsträckta litterära och konstnärliga området, i så mening att de är resultatet av upphovsmannens egen intellektuella prestation.

Frågor om någonting är skyddat eller inte framstår därmed knappast som brännande, däremot emellanåt skyddets omfång och räckvidd. Den förskjutningen speglar, vid sidan om en allmän förskjutning i samhället av uppfattningen om vad som utgör "litterära och konstnärliga verk", också den ökade betoningen på immaterialrättigheter som moderna konkurrenspräglade rättigheter som skall ge ett rimligt investeringsskydd på marknaden. Även konkurrensbegränsningsaspekter måste då ges ett vidgat utrymme, jfr t ex EG-domstolens dom i mål C-241 och 242/91 (Magill).

När spelsituationen överförs till den nya mediavärlden, där "spelbrickor" och "spelbord" numera kan göras rörliga, ställs frågan om spel också kan omfattas av andra upphovsrättsliga skyddsformer än dem för text och bild, t ex som datorprogram- och filmverk. Därvid skall beaktas att det fortfarande handlar om varor i stor upplaga för omsättning över disk. Målet visar också att videospel är en typ av varor som det finns en inte oväsentlig andrahandsmarknad för. En sådan marknad kan endast svårligen fungera om varor inte kan omsättas fritt sedan de lovligen förts ut på marknaden av upphovsrättshavaren eller någon som har hans tillstånd, dvs den förutsätter att ensamrätten till de marknadsförda exemplaren konsumerats.

Datorprogram skapar i så hänseende inga problem. Men intresset att hävda filmverksskydd till videospel har sin grund i att det av upphovsrättens konstruktion ansetts följa att skyddets omfattning i konsumtionshänseende skulle bli av helt annat slag, om skyddet för filmverk aktualiserades; upphovsmannens spridningsrätt förblir ograverad. En sådan effekt på andrahandsförsäljning av exemplar av videospel kan mot bakgrund av den EG-baserade lagstiftningen dock ifrågasättas.

Medan ett mycket starkt rättsskydd möjligtvis kunde vara rimligt och ekonomiskt motiverat vad gäller spelfilm, vars produktionskostnader sällan underskrider tvåsiffriga miljonbelopp, framstår ett sådant skydd mindre ändamålsenligt för allehanda rörliga bilder eller bildsekvenser som numera kan anses falla under lagens generella skydd. En annan sak är om det över huvud taget finns grund för att åberopa filmverksskyddet.

Film, som åtminstone vid lagens tillkomst inte var tänkt för hemmabruk, åtnjuter allt sedan dess enligt svensk rätt ett alldeles särskilt starkt skydd. Konsumtionsregeln i 19 § URL, omtalar inte filmverk. Med den lagstiftningsteknik som använts i 2 kap URL har det e contrario ansetts att exemplar av sådana verk är undantagna från konsumtion. Regeln är historiskt betingad, vilket också framhållits av Karnell i yttrande 1997-03-06. Vid lagens tillkomst avsågs just spelfilm och inte så mycket annat. Avsaknaden av konsumtionsregler för filmverk kan i det historiska perspektivet hänföras till att frågan över huvud taget inte aktualiserades.

Som också kan utläsas av Karnells anförda yttrande var spridningsrätten till just film inte föremål för den omfattande diskussion som fördes i Riksdagens lagutskott, där också jag var med. Den diskussionen gällde intensivt och främst den föreslagna ändringen från global till regional konsumtion av musikverk i anslutning till den av EG-rätten föreskrivna regeln om spridningsrätt till fonogram. I den komplicerade lagstiftningssituation som uppstått, där utskottet utformade ett nytt lagförslag och föreslog Riksdagen att i den internationella handelns och konsumenternas intresse endast göra vad som direkt föreskrevs enligt EG- rätten för fonogrammen, fanns det inte utrymme för att sedan göra några omfattande ändringar av skyddet för filmverk i Lagutskottets förslag. Rent rättspolitiskt borde det annars på samma sätt ha legat i Riksdagens intresse att föreskriva om en global konsumtion för filmverken med tanke på den framväxande videomarknaden.

Som skall beröras nedan är den svenska regleringen - både med avseende på fonogram och videogram m m inspelade exemplar - svårförenlig med det EG-baserade producentskyddet som kommit till uttryck i 46 §. Bestämmelsens tredje stycke föreskriver att sedan lovlig överlåtelse skett i EES, får exemplar spridas vidare. Om 19 § skall dominera, kan videogram som köpts inte överlåtas vidare, vilket inte torde vara innebörden av EG-rätten.

Enligt 46 § fjärde stycket är visserligen uthyrning och utlåning förbehållen producenten. Men av EG-rätten följer som sagt bl a att på marknaden lovligen utsläppta exemplar av t ex videogram måste kunna omsättas fritt mellan medlemsländerna och kunna parallellimporteras. Frågan om relationen mellan 19 § och 46 § ställs på sin spets om handeln försiggår endast inom landet.

Särskilt om konsumtion.

Genom att immaterialrätten är territoriellt begränsad står det lagstiftaren fritt att på territoriet välja den princip han finner vara bäst för rättigheternas räckvidd med hänsyn till marknadens utseende och behov. En viss modifiering av lagstiftarens suveränitet i så avseende har skett genom Sveriges medlemskap i EU och för övrigt redan genom EES- avtalet. För en gemensam marknad krävs det att en enhetlig princip tillämpas på hela EU-området, eftersom en sådan har betydelse för varuomsättningen. Konsumtionsreglernas mycket viktiga roll i samband med omsättningen av skyddade produkter mellan EU- länderna, har gjort att konsumtionsprincipen där tilldragit sig stort intresse. Enligt flera harmoniseringsdirektiv föreskrivs numera om hur rättigheter inom gemenskapen skall konsumeras. Ett exempel utgör artikel 9.2 i uthyrnings- och utlåningsdirektivet 92/100/EEG som legat till grund för utformningen av den just omnämnda 46 § tredje stycket.

Konsumtionsreglerna rör alltid och endast exemplar, inte verk. Deras innehåll är normalt att upphovsrätten äts upp (konsumeras) genom den lovliga exemplarförsäljningen. Efter försäljningen kan upphovsmannen inte längre bestämma över det sålda exemplaret. Köparen kan då fritt sälja det vidare och eventuellt beroende på reglernas närmare utformning även låna ut det, visa det, etc. Däremot får köparen aldrig någon rätt till exemplarframställning eller offentligt framförande. Konsumtionsreglerna berör alltså endast spridningsrätten enligt 19 § (och visningsrätten enligt 20 §).

Genom att filmverk över huvud taget inte är omnämnda i 19 §, tyder det som sagt på att rätten inte alls konsumeras. Det är dock inte hela sanningen i praktiken. Bestämmelsen måste läsas tillsammans med 45 § fjärde och femte styckena och 46 § tredje och fjärde styckena. Där framgår att för exemplar av upptagningar av utövande konstnärers framföranden och bl a film eller rörliga bilder gäller ett utlånings- och ett uthyrningsförbud. Ett uthyrnings- och utlåningsförbud kan också intolkas i 19 § e contrario. Men efter lovlig överlåtelse inom EES får enligt 45 och 46 §§ exemplaret spridas vidare där. Jfr härtill även RH 1994:128, HovR f Västra Sverige 17.10.1994, Ö 1452/94 (EES-spridning).

Den (tidigare) bristande harmoniseringen av immaterialrätten inom EU gav upphov till en rad komplicerade fall i EG-domstolen. Se t ex avgörandet av den 17.5.1988 i mål C-158/86 ("Never say never again"). Det rörde frågan om tillåtlig uthyrning av videogram i Danmark; videogrammen var importerade från England med en annan konsumtionsprincip. Importen som sådan var visserligen lovlig enligt EG-rätten. Men när videogrammen väl var i Danmark behandlades de enligt danska regler (som liknade de svenska) och uthyrningen förbjöds. I avsaknad av gemenskapsregler hindrade således inte principen om fria varurörelser (artikel 30 Unionsfördraget) användningen av dansk rätt på det danska territoriet, se IIC 1988 s 666. Det något bisarra resultatet har dock nu fått sin generella lösning genom regler i uthyrnings- och utlåningsdirektivet (92/100/EEG).

Det är riktigt som HovR:n påpekat att direktiv riktar sig till staterna och ger inte enskilda rättssubjekt skydd sins emellan, se EG-domstolens avgörande i mål C-6 och 9/90 (Francovich) jfrt med mål C-91/92 (Faccini Dori), IIC 1997 s 223. Såsom också framhållits av Karnell överensstämmer i formellt hänseende den svenska implementeringen med EG-rätten, som inte harmoniserat upphovsrätten spridning med avseende på filmverk, utan endast reglerat framställarens spridningsrätt. Däremot har den pragmatiskt inriktade EG-rätten infört harmoniserade regler vad gäller omsättning av exemplar av bl a sådana verk genom direktiv 92/100/EEG, som implementerats i 46 § URL.

Reglerna i uthyrnings- och utlåningsdirektivet framstår då som svårförenliga med 19 § och konsekvenserna av den svenska regleringen i 19 § i relation till 45 och 46 §§ blir bisarr ur ett helhetsperspektiv. Parallellimport inom EES kan inte hindras, men åberopas 19 § URL på den svenska marknaden skulle spridningsrätten till exemplar av filmverk inte vara konsumerad. Det går inte ihop. Det kan i rimlighetens namn inte göras skillnad mellan svensk omsättning och europeisk i detta hänseende. Det som är lovligen överlåtet på den svenska marknaden är också lovligen överlåtet i EES.

I en konflikt mellan nationell och EG-rättslig lagstiftning gäller för den nationella domstolen att i första hand göra en direktivkonform lagtolkning, se EG- domstolen i mål 14/83 (Colson & Kamann). Först om en sådan skulle stå i strid mot lagens ordalydelse blir fallet en fråga för EG-domstolen. Den EG-rättsliga regleringen skulle alltså ha företräde.

Allmänt om spelens skyddsbarhet.

Det finns ingen anledning att ifrågasätta de bedömningar som gjorts av de i videospelen ingående datorprogrammen. Ur ett europeiskt perspektiv får som redan inledningsvis antytts det anses att begreppet "verkshöjd" spelat ut sin roll. En liknande utveckling kan utläsas ur HD:s praxis i avgöranden som NJA 1994 s 74 (Smultron), NJA 1995 s 164 (Stickad tunika), NJA 1995 s 456 (Nummerbank) och NJA 1995 s 631 (Sundborn).

Det har slagits fast i artikel 1.3 datorprogramdirektivet 91/250/EEG och artikel 3.1 databasdirektivet 96/9/EEG beträffande sådana litterära verk att allt som krävs för upphovsrättsligt skydd är att prestationen är upphovsmannens egen intellektuella skapelse, dvs ett mer eller mindre okvalificerat kriterium. Enligt europeisk och därmed svensk rätt åtnjuts upphovsrätt till sådana datorprogram som är upphovsmannens egen skapande insats. De styrande datorprogrammen av de i målet aktuella videospelen representerar säkert en sådan insats. På motsvarande sätt har det uttalats för fotografier enligt artikel 6 i skyddstidsdirektivet 93/98/EEG, att sådana som är originella på så sätt att de är upphovsmannens egna intellektuella skapelser omfattas av upphovsrätt i EU, dvs en norm för konstnärliga verk.

Mot den bakgrunden ter sig en diskussion om verkshöjd eller inte relativt ointressant. Konsekvensen har i stället blivit att för flertalet originalprestationer av litterär eller konstnärlig karaktär föreligger upphovsrättsligt skydd. Den upphovsrättsliga diskussionen har förskjutits från skyddsbarhet till skyddsomfång. Det är det dock inte en fråga om här, eftersom målet handlar om en andrahandsmarknad. Därvid är det i stället konsumtionsreglerna som står i centrum och deras olika utformning för skilda verkstyper som kan spela roll.

Rörde det aktuella fallet endast en vidareöverlåtelse av datorprogram, skulle den tvistiga frågan koncentreras kring enbart om huruvida J. E:s försäljning varit att likställa med uthyrning, eftersom upphovsmannen och hans rättsinnehavare enligt såväl 19 § som 46 § har kvar sin uthyrningsrätt till allmänheten av exemplar av alla typer av verk. Spridningsrätten är däremot konsumerad. En avgörande fråga är dock här i stället om de bild- och ljuduttryck som förekommer i videospelen skall kategoriseras som filmverk eller något annat i upphovsrättsligt hänseende.

Videospel som filmverk, rörliga bilder eller verk som kommit till uttryck på något annat sätt?

I ljuset av hittills gällande svenska uppfattning, att rätten till filmverk över huvud taget inte konsumeras vid exemplaröverlåtelse, blir konsekvensen i ett sådant fall bl a att en fristående andrahandsmarknad för videospel omöjliggörs, för såvitt inte den EG-baserade 46 § tredje stycket URL anses neutralisera regeln i 19 § i en omsättningssituation. 46 § är en senare bestämmelse, som därtill EG- rättsligt kräver efterföljd.

Immaterialrättslagstiftningen karaktäriseras av en många gånger svår balans mellan skyddet för enskilda och allmänna intressen. Ett generellt problem är också att den en gång avvägda balansen tenderar att förskjutas, bl a genom nya tekniska utvecklingar. Därtill kommer de starkt ekonomiskt-pragmatiska ingreppen i lagstiftningen som föranleds av diverse EG-rättsliga regleringar. Ensamrätten, som till sin natur alltid innebär en viss monopolliknande ställning för innehavaren, skall ha en sådan omfattning att den är konkurrensfrämjande. Bara då är den motiverad utifrån samhällssynpunkt. Det är därför endast en domstol, som kan göra den lämpliga avvägningen av ensamrättens gränser och räckvidd i det enskilda fallet.

När film och datorprogram särbehandlats från konsumtionssynpunkt i förhållande till andra litterära och konstnärliga verk - inte bara uthyrning är förbjuden utan även utlåning - beror det på att sådana verksarter är särskilt kostsamma att producera och att risken för olovlig kopiering är stor, om utlåningen vore fri, jfr beträffande datorprogrammen närmare i SOU 1985:51.

När lagstiftaren beslutat att rätten till filmverk inte konsumerades, är det som framkommit baserat på ett traditionellt spelfilmstänkande med oerhörda insatser, som endast emellanåt genererar vinster och så gott som alltid är beroende av statliga stödinsatser. Det har inte ansetts särskilt motiverat att i ett sådant läge låta andra göra sig pengar på det de ursprungliga finansiärerna riskerar. Att regleringen dock inte varit densamma i alla EG-länder har indirekt redan framkommit genom det åberopade fallet från EG-domstolen om James Bond-filmen "Never say never again". De störningar för den fria omsättningen i gemenskapen som där uppmärksammades har numera reglerats genom konsumtionsregeln, artikel 9.2, i direktiv 92/100/EEG.

Det kan för övrigt noteras att definitionen av film och filmverk i de svenska lagförarbetena är vag och tämligen intetsägande, vilket ofta har påpekats i doktrinen. Vid lagstiftningstidpunkten var den säkert otvetydig och förarbetena uttrycker endast ett spelfilmstänkande, som vid den tidpunkten sannolikt var det enda av film som nådde upp till verkshöjd. Film, eller i det upphovsrättsliga sammanhanget "filmverk", avser enligt SOU 1956:25 i första hand ett resultat av filmning, som är så beskaffat att ett verk kan föreligga, varvid även brottstycken skall anses uppfylla kriterierna (s 74).

Det som dock kan anses karaktäristiskt för filmverk är att det som skyddas inte enbart är "rörliga bilder" som sådana, utan också ett i filmformen beskrivet skeende och de samlade insatser som lett fram till detta.

Att det faller sig naturligt att utvidga begreppet till elektroniskt genererade rörliga bilder m m, som på motsvarande sätt beskriver ett skeende, förefaller det också att råda stor enighet om i doktrinen. Av den moderna medieutvecklingen följer att uppkomsten av sådana skyddade berättelser kan ske på många andra sätt än med en filmkamera, bl a video, men även t ex genom datoranimation. När 1956 tv-verk inte ansågs falla inom filmverksbegreppet har det sin naturliga förklaring. Det torde däremot idag knappast ifrågasättas, se bl a Karnell, Rätten till programinnehållet i TV (1970) och Olsson, Upphovsrättslagstiftningen (1996) s 39.

Oavsett moderna krav för skyddsbarhet är det däremot inte lika givet att därifrån dra slutsatsen att bara för att något rör sig, det skulle vara fråga om just ett filmverk. Det kan för det aktuella fallet istället starkt ifrågasättas om vad som i varje ögonblick av användning är styrt till sin individuella variation av ett datorprogram och en spelare skall likställas med film, bara för att det innefattar rörliga bilder.

När det gäller videospel är det användaren som bestämmer vad som skall hända. Det kan visserligen hävdas att sådana genom den rörliga bilden påminner om "film". Men bilden har i spelsituationen ingen självständig betydelse och helheten varierar vid varje speltillfälle. Därtill kommer att den audiovisuella helheten inte kan separeras från det datorprogram som styr funktionerna. Slutligen kan noteras att videospel inte anskaffas för att ses, utan för att spelas.

För producenter av rörliga bilder finns det för övrigt numera ett självständigt skydd enligt 46 §. Också för sådana rörliga bilder som inte är filmverk åtnjuter producenten skydd. Det skyddet passar möjligen in på de aktuella videospelen och bättre än skyddet för filmverk. Regeln ställer inte krav på att det är fråga om ett verk. Eftersom ensamrätten är begränsad på så sätt att lovligen överlåtna exemplar kan säljas vidare inom EES, 46 § tredje stycket, skulle det i så fall innebära att J. E:s omsättning av begagnade videospel är lovlig, under förutsättning att den inte är att likställa vid uthyrning.

Videospel faller inte särskilt naturligt inom någon av de i lagen uppräknade verkstyperna. Motsvarande är situationen för många moderna upphovsrättsliga prestationer som är kopplade till modern medieteknik. Det betyder inte att skydd därmed skulle vara betaget en företeelse som till sin natur faller inom den vida definitionen av litterära och konstnärliga verk. Den har naturligtvis en gång i tiden svarat mot vad som ansågs vara litteratur och konst. Men idag handlar det om ett juridiskt tekniskt begrepp. Den moderna upphovsrätten rymmer mycket och lagen är medvetet utformad i en generös anda.

När nya företeelser uppträder, som anses böra falla inom det upphovsrättsliga skyddet, men inte direkt överensstämmer till sin form med någon av de i lagen uppräknade verkstyperna, finns det i princip två möjligheter: att antingen försöka finna anknytningsmoment till befintliga verkstyper och inrangera nya företeelser inom dessa eller att hänföra det som är nytt och faller inom den övergripande bestämningen "litterära och konstnärliga verk" till den "slasktratt" som lagen tillhandahåller i 1 § första stycket nr 7.

Nr 7 omfattar "verk som kommit till uttryck på något annat sätt". Syftet med bestämmelsen är just att fånga upp sådant som inte direkt och naturligt kan hänföras till de tidigare preciserade uppräkningarna i nr 1-6. Den öppna attityden i svensk upphovsrätt är en del av förklaringen till att lagen trots alla yttre förändringar ändå har överlevt. Det som uppfattas som ett litterärt eller konstnärligt verk och som är av en annan form än de uppräknade skall inte betas upphovsrätt. Som ett exempel kan nämnas att Olsson i a a hänför t ex multimedieverk hit (s 42). Andra exempel på nr 7-verk kan vara s k tv-format.

Multimedieverk karaktäriseras av att det är en kombination av ingående element av konstnärligt och litterärt slag. Men därtill kommer, som det kanske mest karaktäristiska draget hos sådana skapelser, att moment av interaktion innefattas. Det delar de med videospelen.

Det har i målet framkommit att det utomlands förekommer att videospel skyddats som filmverk eller audiovisuella verk. Karnell har bl a hänvisat till den franska kassationsdomen från d 7 mars 1986 och till tysk rätt. I tysk rätt är dock just den dominerande inställningen att det handlar om rörliga bilder ("Laufbilder"), dvs vad som skulle motsvara ett skydd enligt 46 §. Den högsta instansen har där ännu inte tagit ställning.

Den öppenhet som må ha funnits efter 1985 att medge bild- eller filmskydd för videospel i ett antal tyska underinstanser bör dock bl a ses mot bakgrund av att den tyska högsta domstolen det året nekade upphovsrättsligt skydd till ett datorprogram på grund av bristande verkshöjd, se BGH, GRUR 1985 s 1041, IIC 1986 s 681 (Inkassoprogram). Det fanns alltså en rättspolitisk bakgrund till att skydd för bildpresentationen hävdades i stället för skydd för datorprogrammet. Det skall också uppmärksammas att den tyska upphovsrättslagens bestämmelse i § 2 första stycket nr 6 har lydelsen: "Filmwerke einschliesslich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden", vilket är en vidare bestämning än "filmverk" i 1 § första stycket nr 4 URL.

I det av Karnell åberopade franska målet hade underinstansen uppställt kvalitativa krav för upphovsrättsligt skydd av videospel. Det stred mot grundläggande franska principer och kassationsdomstolen uttalade att upphovsrätten omfattade alla intellektuella skapelser oavsett deras värde. 1986 var inte heller skydd för datorprogram något så givet. Beträffande fransk rätt kan vidare noteras att kategoriseringen som "audiovisuellt verk" inte alls får de drastiska konsekvenser för möjligheterna att handla med begagnade videospel i Frankrike, eftersom konsumtionsregler liknande dem i nordisk rätt saknas. I det anförda franska rättsfallet från d 7 mars 1986 handlade det främst om att tillerkänna skydd eller inte, däremot inte särskilt om kategoriseringen som just film med vidhäftade konkurrensbegränsande effekter som i svensk rätt.

Enligt svensk rätt finns det som framkommit ingen anledning att ifrågasätta existensen av skydd för videospel både med avseende på det bakomliggande styrande datorprogrammet och vad som finns av eventuella konstnärliga utförandeformer, under förutsättning att dessa också är skapade, dvs har en upphovsman. I enlighet med vad Karnell uttalat vill inte heller jag utesluta möjligheten av att det kan eller kommer att finnas spel av ett sådant sofistikerat slag att de skulle kunna innehålla sådana delar som också sågs som filmverk. Något sådant förefaller dock inte vara fallet här.

För det som syns på skärmen och utvecklas genom spelarens aktivitet erbjuder svensk rätt fullgoda skyddsmöjligheter enligt 1 § första stycket nr 5 (fotografiska verk eller något annat alster av bildkonst), nr 7 och därtill producentskyddet för rörliga bilder i 46 §. (Att det är spelaren som utlöser rörelserna och bestämmer deras utformning vid varje spel, gör naturligtvis inte denne till någon medupphovsman. Han deltar inte i någon intellektuellt baserad skapelseakt av konstnärligt slag.) Däremot finns det både kategoriseringstekniska och rättspolitiska skäl till att inte betrakta videospel som filmverk enligt svensk rätt.

Uppfattningen i övriga Norden.

Så länge upphovsrätten i sin helhet inte blivit EG-rättsligt harmoniserad, kommer det att finnas skillnader i det nationella skyddets utformning. Oavsett en grundläggande gemensam konventionsbas, har länders upphovsrätt utvecklats olika under lång tid. Den hittills genomförda begränsade EG-harmoniseringen leder därför inte till att praxis eller kategoriseringar av verk direkt kan överföras till svensk rätt med avseende på annat än vad som har sin grund i just harmoniserande bestämmelser.

I Norden däremot, med en i stora delar gemensam bas för upphovsrätten, kan praxis i grannländerna om skyddets omfattning traditionellt ge indikationer om rättsläget i brist på egen nationell sådan. Danmark saknar dock liksom Sverige klargörande rättsfall på videospelsområdet. Schønning nöjer sig därför i Kommentar till Ophavsretsloven att på s 11 beträffande det rättsskyddet för videospel i Danmark hänvisa till det finska upphovsrättsrådets avgörande av den 5.2.1992, NIR 1992 s 410 ff.

Inför det finska upphovsrättsrådet 1992 var det bakomliggande skälet till bedömningen en situation besläktad med frågan i det svenska målet. Originalproducenten sökte åberopa filmrätten för att undvika konkurrens av parallellimporterade spel, medan den finska konkurrensmyndigheten ansåg att parallellimporten var tillåten. Detta var dock före EU- tillträdet och före uthyrnings- och utlåningsdirektivets implementering. Den finska lagen hade en liknande konstruktion som den svenska, med innebörden att konsumtion inte inträdde för filmverk, medan i motsvarande situation rätten till konstnärliga och litterära verk konsumerades och kunde vidareförsäljas sedan de lovligen släppts ut på marknaden.

Rådet kom efter en noggrann analys fram till att videospelen i fråga inte var filmverk bl a av följande skäl:

- det ingår inte någon åskådlig filmhelhet med mindre än att man spelar spelet och denna varierar för varje spelomgång;

- de rörliga bilderna har ingen självständig betydelse; och

- spelen är avsedda att spelas, inte att åses.

Det framhölls också att de särbestämmelser som rör film i lagen i övrigt inte har någon som helst relevans för videospel. Det fick även anses gälla den historiskt betingade utformningen av konsumtionen. Rådet kom därför fram till att videospelen är sammanfogade verk (datorprogram, musik och bilder) och inte filmverk. De ingående elementen skyddas vart för sig. Därmed rörde det sig om rättigheter som konsumerades vid överlåtelse, om verken lovligen släppts ut på marknaden.

Sammanfattande slutsatser.

Jag kan inte inse att fråga om konsumtion av exemplar av filmverk över huvud taget bör komma upp beträffande J. E:s handel med videospel. Sådana företeelser som videospel är normalt inte att betrakta som just filmverk och särskilt inte de i målet aktuella, som är av en "äldre generation". Videospel har generellt ett annat syfte än filmverk och det man i första hand skulle kunna tänka sig av filmverksskydd i samband med sådana spel är om det i spelen också ingick rena filmsekvenser som spelades upp oförändrade varje gång vid en viss punkt.

Det är inte heller motiverat från skyddssynpunkt att föra videospel till filmverk i Sverige. Det finns ett fullgott skydd för upphovsmän och rättsinnehavare till sådana verk, både med avseende på ingående datorprogram och med avseende på vad som av konstnärlig karaktär syns och hörs i samband med spelandet.

Jag kan därför inte finna annat än att det finska upphovsrättsrådets uttalande är övertygande såväl från rättspolitisk som från allmän upphovsrättslig synpunkt; det gäller inte minst ur ett EU-perspektiv. Det omfattande intellektuella arbete som ligger bakom produktionen av videospel skall givetvis ha ett upphovsrättsligt erkännande och upphovsmannen eller dennes rättshavare skall ha möjlighet att erhålla rimlig ekonomisk kompensation för sina ekonomiska och intellektuella insatser. Men det framstår som rättspolitiskt svårförsvarligt, om sådana insatser skulle åtnjuta ett starkare skydd än t ex upphovsmäns till musik, bild och konst, utövande konstnärers och producenters av musik eller bilder, ljud m m. Det finska upphovsrättsrådets inställning, som alltså också åberopats i dansk doktrin, kan sammanfattningsvis uppfattas som en nordisk inställning till rättsläget på det aktuella området.

Det enda som kan föranleda en diskussion om skydd som filmverk i den aktuella situationen är därför ett konkurrensbegränsningsintresse. Möjligheten att hindra överlåtelse av exemplar av videospel m m, till vilka det knyter producenträttigheter som enligt EG-lagstiftningen och 46 § URL skall kunna säljas vidare, måste därtill ifrågasättas.

Det finns ingen uttrycklig lagregel som motsäger konsumtion av exemplar av filmverk och än mindre av rörliga bilder. Däremot finns det en uttrycklig regel som säger att producenter av film, rörliga bilder m m inte kan göra sin ensamrätt gällande avseende till en gång lovligen utsläppta exemplar, när det rör sig om vidareöverlåtelse inom EES. Genom EG-rätten och EG-domstolens praxis är det uppenbart att parallellimport av alla typer av exemplar är tillåten. Ett säljförbud på en nationell marknad på grund av nationella regler skall efter implementeringen av direktiv 92/100/EEG rimligen inte heller kunna upprätthållas.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Thornefors, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Parterna har utvecklat sin talan i HD i huvudsaklig överensstämmelse med vad som å ömse sidor anförts i TR:n och HovR:n. De i domstolarna demonstrerade videospelen har förevisats även i HD.

Vad som förekommit i HD föranleder inte domstolen att göra någon annan bedömning än HovR:n gjort. Åtalet skall således ogillas.

HD (JustR:n Magnusson, Munck, Danelius, Blomstrand, referent, och Håstad) beslöt följande dom: Domskäl. Bergsala AB har hävdat att de Nintendospel som åtalet omfattar åtnjuter upphovsrättsligt skydd både som filmverk och som datorprogram och att J. E:s verksamhet skall bedömas i första hand som intrång i det skydd som gäller för filmverk.

Den första fråga som bör besvaras i målet är således huruvida de aktuella videospelen hör till kategorin filmverk enligt 1 § 1 st 4 lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.

Redan vid upphovsrättslagens tillkomst ingick filmverk i första paragrafens exemplifierande uppräkning av kategorier av litterära och konstnärliga verk som är föremål för upphovsrätt. I lagtexten angavs inte vad som närmare bestämt avsågs med filmverk. Filmen karakteriseras i motiven som "bilden i rörelse". Av motiven framgår vidare att vad lagstiftaren hade i tankarna var främst konstnärlig eller beskrivande film såsom resultat av en inspelningsverksamhet, under förutsättning att det var fråga om en självständig skapande insats och inte en enklare produkt, exempelvis bara registrering i ord och bild av ett händelseförlopp. (Se SOU 1956:25 s 65 och 73 ff samt prop 1960:17 s 48 f; NJA II 1961 s 11, 18 ff och 29 f.) Härefter har utvecklingen i tekniskt och annat hänseende ställt innebörden i begreppet filmverk i ny belysning, trots att lagtexten inte har ändrats. Vid bedömningen av om det föreligger ett filmverk får det anses sakna avgörande betydelse vilket medium och vilken teknik som har använts.

De nu ifrågavarande videospelen innehåller rörliga bilder och ljud som åstadkoms genom datorprogram. Bildernas rörelse har i utgångsläget ingen självständig betydelse; de upprepas på ett enahanda sätt till dess att spelaren ger dem en innebörd genom sina direktiv. Det är sålunda spelaren som anger hur serien av rörliga bilder skall gestalta sig, låt vara inom en förprogrammerad ram, och detta varierar från speltillfälle till speltillfälle. Utan att spelas framstår spelen som meningslösa. De har med HovR:ns ord en marknad för att spelas och inte för att åses.

Till skillnad från de typiska filmverken är videospel inte resultatet av sådan inspelningsverksamhet som beskrivs i upphovsrättslagens motiv. Vidare säljs videospel i massupplaga i den allmänna handeln. De särskilda skyddssynpunkter som har motiverat viss särreglering för filmverk (se Gunnar W G Karnell i Festskrift til Ole Lando, 1997 s 199) gör sig därmed inte gällande med samma styrka i fråga om videospel.

Som HovR:n har funnit skiljer sig spelen såväl till sin karaktär som till sitt användningsområde markant från traditionella filmverk. De bilder som kommer upp på bildskärmen är snarast att se som ett utflöde av det underliggande datorprogrammet (jfr Henry Olsson, Copyright, 6 uppl s 60).

Sammantaget leder det anförda till att de aktuella videospelen inte bör anses upphovsrättsligt skyddade som filmverk.

Däremot har spelen - som alternativt har gjorts gällande i åtalet - upphovsrättsligt skydd som datorprogram. Mot åtalet i denna del har J. E. invänt bl a att den verksamhet som han bedrev inte innefattade uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar och att verksamheten därmed var tillåten enligt de bestämmelser som numera finns i 19 § upphovsrättslagen.

J. E. bedrev handel innefattande köp och försäljning av videospel. Det är tydligt att denna verksamhet inte utgjorde uthyrning och detta har inte heller påståtts. Vad frågan gäller är huruvida verksamheten innefattade rättshandlingar som var jämförliga med uthyrning. Syftet med att även sådana rättshandlingar har förbjudits är att förbudet mot uthyrning inte skall kunna kringgås genom förfaranden som inte utgör uthyrning i formell mening men som har liknande innebörd eller verkan. På de skäl HovR:n har anfört kan den verksamhet som avses med åtalet inte anses innefatta rättshandlingar som är jämförliga med uthyrning.

Åtalet skall således ogillas.