NJA 2003 s. 473

Såväl åklagaren som K.S. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge.

Åklagaren yrkade att HovR:n skulle fullt ut bifalla åtalet mot K.S. för grovt narkotikabrott enligt TR:ns domsbilaga 5 och till följd därav bestämma påföljden till fängelse.

K.S. yrkade att HovR:n skulle helt ogilla åtalet för narkotikabrott enligt TR:ns domsbilaga 5 och bestämma påföljden till dagsböter för övriga brott. I andra hand yrkade han att det alternativa fängelsestraffet skulle sättas ned till högst sex månader.

Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.

HovR:n (hovrättsrådet Bergforsen, hovrättsassessorn Lönnaeus och nämndemannen Bergh) anförde i dom d. 19 juni 2002, såvitt gällde åtalet mot K.S.: HovR:ns domskäl. (efter redovisning av förebragd bevisning) Vid angivna förhållanden saknar HovR:n skäl att frångå bedömningen att det genom Ji.M:s, av övrig utredning i väsentliga delar stödda, uppgifter vid TR:n är ställt utom rimligt tvivel att Jo.M., förutom 1 kg cannabisharts, innehaft 250 ecstasytabletter samt att det - med K.S:s goda minne - har förvarats narkotika i dennes lägenhet. Som TR:n funnit är det i sistnämnda hänseende inte utrett mer än att K.S. haft vetskap om 100 ecstasytabletter.

Den narkotika som förvarats i K.S:s lägenhet med dennes vetskap har visserligen, såvitt framkommit, disponerats av Ji.M. K.S. har emellertid uppenbarligen godtagit att Ji.M. haft narkotikan i lägenheten i avsikt att behålla den där i åtminstone en vecka. Härtill kommer att de båda disponerat lägenheten på ett sådant sätt att envar av dem får anses ha haft besittning till den egendom som funnits där. K.S. kan därför inte undgå ansvar för att ha förvarat narkotikan.

I påföljdsdelarna ansluter sig HovR:n till TR:ns bedömning.

HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut med det förtydligandet att gärningen enligt åtalspunkten 4 i TR:ns domsbilaga 3 skall rubriceras som dopningsbrott enligt 3 § 2 st. lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel.

Hovrättslagmannen Eriksson, till vilken nämndemannen Rodrigues da Silva anslöt sig, var skiljaktig beträffande talan mot K.S. och anförde:

Vad avser åtalet mot K.S. för grovt narkotikabrott kan konstateras att hans roll i sammanhanget har varit enbart att han känt till att narkotikan fanns i hans lägenhet och att han inte vidtagit några åtgärder för att få den avlägsnad. Med beaktande av vad som uttalats i förarbetena till ifrågavarande lagstiftning (prop. 1982/83:141, s. 18 och 33 f.) och i doktrinen (Olle Hoflund, Narkotikabrotten, En straffrättslig studie, tredje upplagan, s. 51-52, 59-62) samt av rättspraxis (NJA 1981 s. 444) anser jag att K.S:s förfarande inte kan föranleda ansvar vare sig för förvarande eller innehav av ecstasytabletterna.

Jag ogillar således åtalet för grovt narkotikabrott i dess helhet och dömer K.S. för ringa narkotikabrott och ringa dopningsbrott till 40 dagsböter å 30 kr, varvid jag förordnar att böterna skall anses helt erlagda genom den tid som K.S. varit frihetsberövad i målet.

K.S. överklagade och yrkade att HD, med ändring av HovR:ns dom, skulle ogilla åtalet för narkotikabrott avseende ecstasytabletter enligt stämningsansökan d. 8 mars 2002, bilaga 5 till TR:ns dom, och att HD skulle döma honom för ringa narkotikabrott och ringa dopningsbrott till dagsböter samt förordna att böterna skulle anses helt erlagda genom den tid som han har varit frihetsberövad i målet. I andra hand yrkade K.S. att det alternativa fängelsestraffet skulle bestämmas till en tid ej överstigande sex månader.

Riksåklagaren bestred ändring.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (JustR:n Lars K. Beckman, Munck, Victor, Dahllöf, och Lindeblad, referent) beslöt följande dom: Domskäl. K.S. skall i enlighet med HovR:ns i dessa delar inte överklagade dom dömas för narkotikabrott och dopningsbrott som är att rubricera som ringa.

Frågan i HD är i första hand om K.S. också, som underrätterna funnit, gjort sig skyldig till narkotikabrott avseende 100 ecstasytabletter. Vad åklagaren enligt gärningsbeskrivningen lagt K.S. till last i denna del är att han tillsammans och i samförstånd med Ji.M. under slutet av november till d. 18 dec. 2001 olovligen förvarat tabletterna i deras gemensamma bostad eller att han i vart fall innehaft tabletterna.

I HD är klarlagt att K.S. var ägare av bostadsrätten till den aktuella lägenheten och att Ji.M. enligt skriftligt hyreskontrakt hyrde ett rum i denna men hade tillgång till gemensamma utrymmen som vardagsrum och kök. De 100 tabletterna var en del av de 247 ecstasytabletter som hittades i Ji.M:s rum vid en mot denne riktad husrannsakan. Tabletterna fanns inuti ett uppklippt kramdjur som förvarades i en hyllmöbel.

Enligt vad åklagaren uppgivit i HD grundar sig ansvarspåståendet mot K.S. på att han godtagit att narkotikan skulle förvaras i lägenheten efter det att Ji.M. tagit med narkotikan till lägenheten och för K.S. visat upp en påse med 100 tabletter.

I 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) anges en rad olika gärningsformer som var för sig kan medföra ansvar för narkotikabrott. I viss utsträckning överlappar gärningsformerna varandra på det sättet att en viss befattning kan falla under mer än en gärningsform. Så utgör exempelvis förvaring av narkotika i princip en kvalificerad form av innehav av narkotika. Att förvaring av narkotika ändå finns med som en särskild gärningsform sammanhänger bl.a. med att medverkan till sådan befattning som endast utgör innehav inte är straffbelagd. För att någon skall dömas för innehav av narkotika krävs alltså att han själv innehaft narkotikan.

Med innehav avses i princip att någon har narkotika i sin besittning på så sätt att han har möjlighet att utöva faktisk rådighet över den. Under den tid som åtalet avser har uppenbarligen Ji.M. haft den omedelbara rådigheten över narkotikan. Några särskilda omständigheter som skulle kunna göra att även K.S. borde betraktas som innehavare (jfr angående äldre rätt NJA 1981 s. 444) har inte framkommit i målet. K.S. har, såvitt utredningen visar, inte ens haft kännedom om var Ji.M. gömt narkotikan. Att döma K.S. till ansvar för innehav av narkotikan är under sådana förhållanden uteslutet.

Ji.M. har innehaft narkotikan för annans räkning och vidtagit särskilda åtgärder för att hålla den dold. Det har varit fråga om ett sådant kvalificerat innehav som enligt narkotikastrafflagen är att beteckna som förvaring av narkotika. Detta innebär att det trots att K.S. inte innehaft narkotikan kan föreligga förutsättningar för att döma honom till ansvar för medverkan till Ji.M:s brott.

Åklagaren har i den delen i första hand gjort gällande att K.S. förvarat narkotikan tillsammans och i samförstånd med Ji.M. och att K.S. därför skall dömas till ansvar för förvaring som medgärningsman. Klart är att K.S. inte i den mening som avses i 23 kap. 4 § 1 st. BrB utfört gärningen. Enbart ett godtagande av Ji.M:s förvaring är uppenbarligen inte heller tillräckligt för att K.S. skulle kunna anses vara gärningsman med stöd av 23 kap. 4 § 2 st.

När det gäller frågan om K.S. främjat Ji.M:s brott på ett sätt som är att bedöma som medhjälp till brottet, ger utredningen inte stöd för att K.S. på ett aktivt sätt skulle ha godtagit att Ji.M. förvarade narkotikan i lägenheten utan endast för att han inte motsatt sig förvaringen. Vad som kan läggas K.S. till last är således endast att han underlåtit att ingripa mot Ji.M:s brott.

Någon allmän skyldighet att ingripa mot annans brottslighet finns inte (jfr 23 kap. 6 § BrB samt SOU 1996:185 s. 311 ff.). Den som utan att ingripa iakttar att någon annan begår ett brott kan normalt inte anses vara delaktig i brottet även om han skulle solidarisera sig med brottet, såvida han inte låter sin inställning komma till uttryck på ett sätt som är ägnat att styrka gärningsmannen i hans uppsåt. Under vissa förutsättningar anses emellertid underlåtenhet att avvärja en annans brott kunna bestraffas som medverkan enligt samma principer som gäller för s.k. oäkta underlåtenhetsbrott (jfr t.ex. Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 335 f. och Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 419 f.). Detta innebär att straffbarhet förutsätter att den underlåtande intagit vad som i doktrinen brukar kallas en garantställning (jfr Strahl, a.a., s. 319 ff. och Jareborg, a.a., s. 184 ff.) eller med andra ord att den underlåtande på grund av sin ställning får anses ha haft en särskild skyldighet att avvärja brott av visst slag. För ansvar krävs också att det kan anges på vilket sätt han skulle ha avvärjt brottet.

Vad som kan läggas till grund för att anse att K.S. haft sådan garantställning som medfört skyldighet att avvärja Ji.M:s brott synes närmast vara att K.S. var innehavare av den lägenhet som han och Ji.M. bodde i. Han skulle således som lägenhetsinnehavare ha ett ansvar för att narkotika inte förvarades i lägenheten. Av utredningen framgår dock inte annat än att Ji.M. förvarade den aktuella narkotikan i det rum som han enligt avtalet med K.S. disponerade för egen del. I vart fall i förhållande till sådana utrymmen i lägenheten kan K.S. inte anses ha intagit en sådan garantställning att hans underlåtenhet att ingripa kan medföra ansvar för medhjälp till brottet (jfr 6 kap. 8 § och 16 kap. 18 § BrB samt NJA II 1984 s. 157 ff. och 1980 s. 397 ff.). Att det inte funnits någon dörr till Ji.M:s rum föranleder inte någon annan bedömning. Ansvar för medverkan genom underlåtenhet är således uteslutet redan på denna grund.

Åtalet mot K.S. för narkotikabrott avseende ecstasytabletter skall därför ogillas och han skall dömas enbart för ringa narkotikabrott och ringa dopningsbrott. Påföljden bör då bestämmas till dagsböter. Med hänsyn till den tid K.S. varit frihetsberövad i målet bör böterna anses helt erlagda (se 33 kap. 6 § 3 st. BrB).