SOU 1996:185

Straffansvarets gränser

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Den 11 maj 1994 beslöt regeringen att tillkalla en särskild utredare för att utreda vissa frågor inom den allmänna straffrätten. Till särskild utredare förordnade chefen för Justitiedepartementet hovrättsrådet Martin Borgeke.

Docenten Hans-Gunnar Axberger, överläkaren Käthe Elmgren, professorn Nils J areborg, byråchefen Ewa Nyhult, hovrättsrådet Göran Rosenberg och departementsrådet Fredrik Wersäll har såsom experter deltagit i utredningen.

Hovrättsassessorn Stefan Reimer har varit sekreterare åt utred— ningen. Under avslutningen av arbetet har hovrättsassessorn Dag Cohen tjänstgjort i utredningen som biträdande sekreterare.

Utredningen har antagit namnet Straffansvarsutredningen (Ju 1994:O4).

Utredningen får härmed överlämna sitt betänkande Straffansvarets gränser (SOU l996:185).

Göran Rosenberg har avgett ett särskilt yttrande. Formellt har Utredningsuppdraget lämnats till Martin Borgeke ensam. Arbetet har emellertid utförts i nära samråd med experterna. Med hänsyn härtill har betänkandet avfattats med användande av vi— form. Detta skall emellertid inte förstås så att enighet om betänkandets innehåll råder i alla delar. Visserligen har experterna i stor utsträck- ning ställt sig bakom de redovisade förslagen och övervägandena, men avvikande meningar har förekommit också utan att detta har kommit till uttryck i särskilt yttrande eller på annat sätt.

Utredningsuppdraget är härmed slutfört.

Malmö i december 1996

Martin Borgeke /Stefan Reimer

Dag Cohen

SOU 1996: 185 Innehåll 5

Innehåll

I Överväganden och förslag

Förkortningar ............................... 17 Sammanfattning .............................. 19

Del A Inledning och allmänna utgångspunkter

1 Inledning .............................. 37 1. 1 Direktiven ............................. 37 1.1.1 Allmänt ........................... 37 1.1.2 Frågor med anknytning till det subjektiva rekvisitet .......................... 38 1.1.3 Frågor om medverkan till brott och försök till brott, m.m. ...................... 39 1.1.4 Andra frågor som vi skall överväga ......... 41 1.1.5 Uppdragets bedrivande ................. 41 1.1.6 Generella direktiv .................... 42 l .2 Utredningsarbetet ......................... 42 1.3 Betänkandets innehåll ...................... 43 2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden ...... 47 2.1 Inledning .............................. 47 2.2 Legalitetsprincipen ........................ 48 2.3 Konforrnitetsprincipen ...................... 50 2.4 Internationell anpassning .................... 52 2.5 En begränsning av det straffbelagda området ........ 53

6 Innehåll SOU 1996: 185

Del B Uppsåtsbegreppet, straffansvar vid rus samt frågor

med anknytning till 23 kap. brottsbalken, m.m. - Förslag till lagstiftning

Författningsförslag (del B) ....................... 55 1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken .......... 55 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1960:418) om straff för varusmuggling ..................... 74 3 Förslag till lag om ändring i lagen (1964:l69) om straff för folkmord ........................ 75 4 Förslag till lag om ändring i narkotikastrafflagen (1968164) .............................. 76 5 Förslag till lag om ändring i sjömanslagen (1973:282) ............................. 77 6 Förslag till lag om ändring i fiskelagen (19932787) . . . . 78 3 Uppsåtsbegreppet ......................... 8 1 3.1 Allmänt om gärningar och personligt ansvar ........ 81 3.2 Gällande rätt ............................ 83 3.2.1 Inledning .......................... 83 3.2.2 Det nuvarande uppsåtsrekvisitet och dess olika former ........................ 85 3.2.3 Täckningsprincipen — en kortfattad redogörelse för vad uppsåtet skall omfatta ............. 87 3.2.4 Närmare om det eventuella uppsåtet ......... 95 3.3 Rättspraxis ............................. 100 3.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................. 101 3.5 Uppfattningar i litteraturen ................... 104 3.6 Utländsk rätt ............................ 105 3.7 Överväganden och förslag .................... 108 3.7.1 Behovet av en reform .................. 108 3.7.2 Allmänna utgångspunkter för en reformering av uppsåtsrekvisitet ..................... 1 12 3.7.3 Olika alternativ för uppsåtets nedre gräns - våra ställningstaganden .................... 1 16 3.7.4 Insiktsuppsåt och avsiktsuppsåt — "med vett eller vilja" .................. 127 3.7.5 Insiktsuppsåtet och täckningsprincipen ........ 133 3.7.6 Insiktsuppsåtet och beviskravet ............ 134 3.7.7 Ett reformerat uppsåtsrekvisits inverkan på rätts- tillämpningen - några typfall .............. 136

3.7.8 Uppsåt och HIV ..................... 141

SOU 1996: 185

4.3 4.4

4.5 4.6

5.3 5.4

Innehåll

Strajjfansvar vid rus ........................ 147 Allmänt om straffansvar vid rus ................ 147 Gällande rätt ............................ 148 4.2.1 Inledning .......................... 148 4.2.2 Den närmare innebörden av bestämmelsen i

1 kap. 2 & andra stycket brottsbalken ........ 149 4.2.3 Rättsfallet NJA 1973 s. 590 .............. 149 Övrig rättspraxis ......................... 154 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ........................ 155 Utländsk rätt ............................ 157 Överväganden och förslag .................... 158 4.6.1 Behovet av en reform .................. 158

4.6.2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden beträffande utformningen av straffansvaret

vid rus ........................... 162 4.6.3 Olika alternativ till en lösning av problematiken ....................... 165 4.6.4 Vårt förslag ........................ 170 4.6.5 Rusbestämmelsen och allvarlig psykisk störning ........................... 172 Fleras deltagande i brott ..................... I 75 Allmänt om fleras deltagande i brott ............. 175 Gällande rätt ............................ 177 5.2.1 Allmänt om medverkansansvaret enligt brottsbalken ....................... 177 5.2.2 Gärningsmannaskap .................. 180 5.2.3 Medelbart gärningsmannaskap ............ 181 5.2.4 Särskilt om medgärningsmannaskap ........ 182 5.2.5 Huvudgärningen ("viss gärning") .......... 184 5.2.6 Medverkansgärningen ("främjat denna med råd eller dåd") ...................... 187 5.2.7 Undantag från medverkansansvaret ........ 191 5.2.8 Olika former av medverkan och andra frågor av betydelse för rubriceringen av gärningen ..... 192 5.2.9 Det subjektiva rekvisitet och övriga omständig— heter av subjektiv betydelse .............. 196 5.2.10 Straffskalan vid medverkan .............. 200 5.2.11 Försök och medverkan ................. 200 5.2. 12 Straffnedsättning och ansvarsfrihet ......... 200 5.2. 13 Skyddande av brottsling ................ 202 Rättspraxis ............................. 205

Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................ 207

7

8 Innehåll

5.5 5.6

6.2

6.3 6.4

6.5 6.6

7.2

7.3

SOU 1996: 185

Utländsk rätt ........................... 211 Överväganden och förslag ................... 213 5.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av

våra förslag ........................ 213 5.6.2 Legalitetsprincipen och medverkansansvaret . . . 214 5.6.3 En särskild bestämmelse om medgärnings-

mannaskap ........................ 216 5.6.4 Gärningsman och främjare. Formerna för

medverkan ........................ 219 5.6.5 Dispositionen av en ny medverkansbe-

stämmelse ......................... 220 5.6.6 Vid vilka brott skall medverkan vara

straffbar? ......................... 221 5.6.7 Ansvarsfrihet för ringa medverkan ......... 222 5.6.8 Straffskalan vid medverkan .............. 223 Försök till brott ......................... 225 Allmänt om straffansvar för brott som utgör förstadier till fullbordade brott ...................... 225 Gällande rätt ........................... 226 6.2.1 Försök till brott ..................... 226 6.2.2 Tillbakaträdande från försök ............. 239 Rättspraxis ............................ 246 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................ 247 Utländsk rått ........................... 249 Överväganden och förslag ................... 251 6.6.1 Allmänt om försök till brott ............. 251 6.6.2 Särskilt om försökspunkten .............. 254 6.6.3 Otjänliga försöks straffbarhet ............ 257 6.6.4 Försöksuppsåtet ..................... 260 6.6.5 Tillbakaträdande från försök ............. 261 6.6.6 Ansvarsfrihet i övrigt för ringa fall ......... 264 6.6.7 Straffskalan för försöksbrott ............. 265 Förberedelse till brott ..................... 267 Allmänt om straffansvar för brott på förberedelse— eller planeringsstadiet ......................... 267 Gällande rätt .......................... 267 7.2.1 Förberedelse till brott ................. 267 7.2.2 Stämpling till brott ................... 280 7.2.3 Tillbakaträdande från förberedelse och

stämpling ......................... 285

Rättspraxis ............................ 287

SOU 1996: 185 Innehåll 9

7.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling ............................. 288 7.5 Utländsk rätt ............................ 291 7.6 Överväganden och förslag .................... 293 7.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag ........................ 293 7.6.2 Utgångspunkter för ett reformerat ansvar för förberedelse till brott .................. 297 7.6.3 Närmare om det reformerade förberedelse— brottet ........................... 299 7.6.4 Behovet av ett självständigt ansvar för stämpling till brott .......................... 302 7.6.5 Vid vilka brott skall förberedelse vara straffbelagd? ....................... 303 7.6.6 Särskilt om mened .................... 307 7.6.7 Ansvarsfrihet för ringa fall .............. 307 7.6.8 Straffskalan för förberedelsebrott ........... 309 8 Underlåtenhet att reagera mot annans brott ......... 311 8.1 Allmänt om underlåtenhet och straffansvar ......... 311 8.2 Gällande rätt ............................ 312 8.2.1 Allmänt om ansvar för underlåtenhetsbrott ..... 312 8.2.2 Ansvaret enligt 23 kap. 6 & brottsbalken för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott ..... 314 8.3 Rättspraxis ............................. 318 8.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................. 319 8.5 Utländsk rätt ........................... 320 8.6 Överväganden och förslag .................... 321 8.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag ...................... 321

8.6.2 Det bakomliggande syftet med en straff- bestämmelse rörande underlåtenhet att avslöja brott ....................... 322 8.6.3 Undantag för oäkta underlåtenhetsbrott i gärningsmannaskap och för medverkan

genom underlåtenhet ................. 324 8.6.4 I vilka fall bör man vara skyldig att avslöja

eller hindra en gärning? ............... 325 8.6.5 Vid vilka brott skall underlåtenhet att avslöja

gärningen vara straffbelagd? ............. 327

10 Innehåll

9.2

9.3

9.4 9.5

10 10.1 10.2 10.3 10.4

10.5

10.6

10.7

10.8

SOU 1996: 185

Svensk rätts bestämmelser om skyldighet att vidta råddningsåtgärder i vissa fall ................. 329 Vissa andra länders bestämmelser om straffansvar för underlåtenhet att bistå nödställda personer ...... 331 Frågans tidigare behandling .................. 332 Överväganden och förslag ................... 335 9.5.1 Behovet av en allmän straffbestämmelse om

underlåtenhet att bistå nödställd .......... 335 9.5.2 Närmare om ansvaret för underlåtenhet att bistå

nödställd ......................... 336 9.5.3 Bestärnmelsens lagtekniska utformning m.m. . . 338 Den s.k. Lindomeproblematiken ............... 339 Direktiven ............................ 339 Allmänt om Lindomeproblematiken ............. 339 Aktuella rättsfall ......................... 341 10.3.1 Lindomefallet ...................... 341 10.3.2 Albyfallet ........................ 351 Beviskravet i brottmål ..................... 362 10.4.1 Beviskrav för väckande av åtal ........... 362 10.4.2 Beviskrav för fällande dom ............. 366 10.4.3 Principen om åklagarens bevisbörda ........ 367 Utländska förhållanden ..................... 369 10.5.1 Allmänt ......................... 369 10.5.2 Danmark ......................... 370 10.5.3 Finland .......................... 370 10.5.4 Norge .......................... 370 10.5.5 Tyskland ......................... 371 10.5.6 Frankrike ........................ 373 10.5.7 England och Wales .................. 374 10.5.8 Förenta Staterna .................... 374 Riksåklagarens rapport Metodfrågor, Grova våldsbrott (1995: 1) ....................... 376 10.6.1 Allmänt om rapporten ................ 376 10.6.2 Arbetsgruppens rekommendationer och

förslag .......................... 377 Departementspromemorian Efter Lindome (Ds l993:15) ........................... 380 10.7.1 Allmänt om promemorian .............. 380 10.7.2 Ett sänkt beviskrav? .................. 381 10.7.3 Ett vidgat medhjälpsansvar? ............. 382 10.7.4 Ett vidgat ansvar för underlåtenhet att

avslöja eller hindra brott? .............. 383 Överväganden .......................... 384 10.8.1 Inledning ........................ 384

SOU 1996:185 10.8.2 Beviskravet i brottmål ................ 386 10.8.3 Utredningsmetoder .................. 388 10.8.4 Åtalsfrågor ....................... 390 10.8.5 En felony murder-regel? ............... 391 10.8.6 Ett utvidgat medhjälpsansvar? ........... 392 10.8.7 Ett vidgat ansvar för underlåtenhet att reagera mot annans brott och straffbeläggande av under- låtenhet att bistå nödställd .............. 393 10.8.8 Betydelsen för Lindomeproblematiken av de förslag i övrigt som vi lägger fram ........ 394 10.8.9 Sammanfattning av vår ståndpunkt ......... 396 11 Vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller sjukdom .............................. 399 11.1 Direktiven ............................ 399 11.2 Gällande rätt ........................... 399 11.2.1 Allmänt om vållandebrotten i 3 kap. 7 och 8 åå brottsbalken ................... 399 11.2.2 Närmare om när vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller sjukdom skall bedömas som grova brott .............. 401 Frågans tidigare behandling ...................... 403 11.4 Överväganden och förslag ................... 404 11.4 1 Behovet av en reform ................. 404 11.4.2 I vilka fall bör ett vållandebrott enligt 3 kap. 7 eller 8 & åå brottsbalken bedömas som grovt? . 405 12 Straffansvar för företrädare för juridiska personer . . . . 409 12.1 Inledning ............................. 409 12.2 Överväganden .......................... 410 13 Generella kommittédirektiv (del B) ............. 413 13.1 Inledning ............................. 413 13.2 De olika direktiven ....................... 413

13.2.1 Utredningsförslagens inriktning (dir. 1984z5) . . 413 13.2.2 EG-aspekter på utredningsverksamheten (dir. 1988z43) ..................... 413 13.2.3 Regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992150) . 414 13.2.4 Offentliga åtaganden (dir. 1994z23) ........ 414 13.2.5 Jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124) ..................... 415

13.2.6 Konsekvenserna för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49) . . . . 415

Innehåll 11

12 Innehåll SOU 1996: 185

14 Genomförandet av förslaget (del B) ............. 417 14.1 Kostnader ............................. 417 14.2 Ikraftträdande och övergångsbestämrnelser ........ 418 15 Författningskommentar (del B) ................ 421 15.1 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ........ 421 15.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1960:418) om straff för varusmuggling .................... 456 15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1964:l69) om straff för folkmord ....................... 457 15.4 Förslaget till lag om ändring i narkotikastrafflagen (1968:64) ............................. 458 15.5 Förslaget till lag om ändring i sjömanslagen (1973:282) 459 15.6 Förslaget till lag om ändring i fiskelägen (1993z787) . . 460 Del C Psykiskt störda lagöverträdare m.m. — Modell för en ny lagstiftning Författningsförslag (del C) .................. 463 1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken ......... 463 2 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken ...... 469 3 Förslag till lag om ändring i lagen (1964:l67) med sär— skilda bestämmelser om unga lagöverträdare ....... 471 4 Förslag till lag om ändring i lagen (l991:1129) om rättspsykiatrisk vård ...................... 474 5 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning ................. 482 6 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:2041) om sär— skild personutredning i brottmål, m.m. .......... 489 16 Psykiskt störda lagöverträdares strajfrättsliga ansvar . . 491 16.1 Allmänt om psykisk störning och straffansvar ...... 491 16.2 Gällande rätt ........................... 493 16.2.1 Inledning ........................ 493 16.2.2 Tillämpliga lagrum .................. 494 16.2.3 Begreppet "allvarlig psykisk störning" ...... 496 16.2.4 Bestämmelsen i 30 kap. 6 & brottsbalken ..... 501 16.2.5 Särskilt om det subjektiva rekvisitet vid psykisk störning .................... 503 16.2.6 Vårdbehovet och avgränsningen av den personkrets som omfattas av särregleringen . . . 506 16.2.7 Sarnhällsskyddet och den särskilda utskrivnings— prövningen ....................... 507

16.2.8 Särskilt om kortvariga psykotiska tillstånd . . . . 509

SOU 1996: 185

16.3 16.4

16.5 16.6 16.7

17 17.1 17.2 17.3 17.4

17.5 17.6 17.7

18 18.1 18.2

19 19.1 19.2

16.2.9 Ätalsunderlåtelse ................... 512 Rättspraxis ............................ 5 13 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................ 514 Uppfattningar i litteraturen .................. 518 Utländsk rätt .......................... 519 Överväganden och förslag ................... 521 16.7.1 Behovet av en reform ................. 521 16.7.2 Ansvarsförrnåga (tillräknelighet) som en förut—

sättning för straffrättsligt ansvar .......... 532 16.7.3 Allmänt om omfattningen och inriktningen av

vårt förslag avseende psykiskt störda lagöver—

trädare .......................... 536 16.7.4 Ett mer renodlat och tydligare reaktionssystem

för psykiskt störda lagöverträdare ......... 537 16.7.5 Huvuddragen i vår modell .............. 541 Tillfällig sinnesförvirring ................... 551 Allmänt om tillfällig sinnesförvirring ............ 551 Gällande rått ........................... 551 Rättspraxis ............................ 553 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling ............................ 554 Uppfattningar i litteraturen .................. 555 Utländsk rätt ........................... 556 Överväganden och förslag ................... 558 17.7.1 Behovet av en reform ................. 558 17.7.2 Närmare om inriktningen av vårt förslag ..... 560 17.7.3 Den tillfälliga sinnesförvirringen får inte vara

självförvållad om ansvarsfrihet skall inträda . . . 561 17.7.4 Reaktioner mot tillfällig sinnesförvirring ..... 562 Barns strajfråttsliga ansvar .................. 563 Inledning ............................. 563 Överväganden och förslag ................... 563 Generella kommittédirektiv (del C) ............. 565 Inledning ............................. 565 De olika direktiven ....................... 565 19.2.1 Utredningsförslagens inriktning

(dir. 1984z5) ...................... 565 19.2.2 EG—aspekter på utredningsverksamheten

(dir. 1988143) ..................... 565

19.2 . 3 Regionalpoltiska konsekvenser (dir. 1992z50) ..................... 566

Innehåll 13

14 Innehåll

20 20.1

20.2 21 21.1 21.2 21.3 21.4 21.5

21.6

SOU 1996:185

19.2.4 Offentliga åtaganden (dir. 1994z23) ........ 566 19.2.5 Jämställdhetspolitiska konsekvenser

(dir. 1994:124) ..................... 567 19.2.6 Konsekvenserna för brottsligheten och det

brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49) . . . . 567 Genomförandet av förslaget (del C) ............. 569 Kostnader ............................. 569 20.1.1 Inledande synpunkter ................. 569 20.1.2 Nuvarande och framtida resursbehov vid ett

bibehållande av det rådande systemet ....... 570 20.1.3 Det beräknade resursbehovet vid ett genom-

förande av vår modell ................ 573 20.1.4 Staten bör ha det finansiella ansvaret för den

rättspsykiatriska vården ............... 578 Ikraftträdande och övergångsbestämrnelser ........ 579 Författningskommentar (del C) ................ 581 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ....... 581 Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken ..... 599 Förslaget till lag om ändring i lagen (1964: 167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare ..... 601 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård .................... 603 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning .............. 614 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. ...... 622

Särskilt yttrande Särskilt yttrande av Göran Rosenberg ............... 625

II

Bilagor

Bilaga 1 Uppsåtsbegreppet Bilaga 2 Strajfansvar vid rus Bilaga 3 Fleras deltagande i brott Bilaga 4 Försök till brott Bilaga 5 Förberedelse till brott

Bilaga 6 Underlåtenhet att reagera mot annans brott Bilaga 7 Psykiskt störda lagöverträdares straffrättsliga

ans var

Bilaga 8 T ilUällig sinnesförvirring Bilaga 9 Psykiskt störda lagöverträdare i Nederländerna

SOU 1996: 185 Innehåll 15

(av Lis Somander)

Bilaga 10 Farlighetsbedömningar - senare års forskning och utveckling (av Henrik Belfrage)

Bilaga 11 Litteraturhänvisningar

SOU 1996:185 17

Förkortningar

bet. betänkande BrB Brottsbalken BrB I Holmberg m.fl., Kommentar till Brottsbalken, Del I, sjätte upplagan, 1995 BrB II Beckman m.fl., Kommentar till Brottsbalken, Del II, sjätte upplagan, 1990 BrB III Berg m.fl., Kommentar till Brottsbalken, Del III, fjärde upplagan, 1994 BrP lagen (1964: 163) om införande av brottsbalken

BRÅ Brottsförebyggande rådet

dir. direktiv Ds Departementsserien DsJu Departementsserien (Justitiedepartementet) DSL Danmarks Straffelov FSL Finlands Strafflag HD Högsta domstolen JT Juridisk Tidskrift JuU Justitieutskottet LSPV lagen (1966:293) om beredande av sluten psykiatrisk vård i vissa fall LPT lagen (1991 : 1 128) om psykiatrisk tvångsvård LRPU lagen (1991: 1 137) om rättspsykiatrisk undersökning LRV lagen (l991:1129) om rättspsykiatrisk vård MB missgärningabalken i 1734 års lag mot. motion NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd. I NJA 11 Nytt Juridiskt Arkiv, avd II NJ M Förhandlingarna å det tjugoandra nordiska juristmötet

NOU Norges offentlige utredninger

NSL Norges Straffelov prop. proposition RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna rskr. riksdagsskrivelse

RÅ Regeringsrättens årsbok

SFS Svensk författningssamling

18

SL SOU StGB SvJT TBL TSA UfR

SOU 1996:185

Strafflagen

Statens offentliga utredningar Strafgesetzbuch Svensk Juristtidning lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott Tidskrift för Sveriges advokatsamfund Ugeskrift for retsveesen

SOU 1996: 185 Sammanfattning 19

Sammanfattning

Inledning och allmänna utgångspunkter (del A)

Sedan brottsbalken (BrB) trädde i kraft år 1965 har allmänstraff- rättsliga frågor uppmärksammats endast i liten utsträckning. Ett undantag är dock den lagstiftning som antogs år 1994 och som innebar dels att en översyn av ansvarsfrihetsreglerna i 24 kap. BrB gjordes, dels att legalitetsprincipen gavs en starkare ställning.

Den sålunda inledda översynen av den allmänna straffrätten bör fortsätta. Ett skäl för detta är att många bestämmelser av allmänstraff- rättslig art fick sin utformning för relativt länge sedan, vilket gör att åtminstone vissa av de överväganden som låg till grund för dessa framstår som föråldrade. Ett annat är att frågan om mera enhetliga regler på den allmänna straffrättens område inom Europa efter hand tilldrar sig alltmer ökad uppmärksarrrhet.

Vid en översyn av den allmänna straffrätten bör det vara en strävan att utforma de centrala reglerna så att en effektiv lagföring av straff— värda förfaranden underlättas samtidigt som legalitetsprincipen inom straffrätten ytterligare befästs. Vid sidan härav gör sig också vissa andra grundläggande tankar och synpunkter gällande. En sådan kommer till uttryck i konformitetsprincipen, vilken innebär att ingen bör hållas ansvarig för en gärning, om han inte kunde rätta sig efter lagen. En annan viktig synpunkt är att det i ett alltmer integrerat Europa framstår som angeläget att undvika system och konstruktioner som vi i Sverige är i princip ensamma om. Det är också viktigt att ta till vara de möjligheter som på vissa områden finns att begränsa det straffbelagda området. Härigenom kan rättsväsendets begränsade resurser i större utsträckning inriktas mot mer allvarliga och straff- värda beteenden. Detta kan i sin tur såväl höja effektiviteten i det brottsbeivrande arbetet som i positiv riktning påverka allmänhetens tilltro till rättssystemet i stort.

Vår översyn har lett oss till slutsatsen att det i en del fall krävs relativt ingripande förändringar av den centrala straffrättsliga reg— leringen för att den skall motsvara de krav som man bör ställa i vårt nutida samhälle.

20 Sammanfattning SOU 1996:185

Förslagen (del B)

Uppsåtsbegreppet (3 kap.)

Uppsåtsbegreppet är av central betydelse inom straffrätten. Trots detta har det aldrig varit föremål för någon definition i lag utan har vuxit fram genom en växelverkan mellan rättsvetenskap och rättspraxis. Den svenska uppsåtsläran uppvisar vissa särdrag vid en internationell jämförelse, framför allt genom den innebär att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov används för gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet. Uppsåt föreligger enligt denna uppsåtsforrn, om gärnings— mannen insåg risken för att det brottsliga resultatet skulle uppkomma som en följd av gärningen (eller att vissa gärningsomständigheter förelåg) och om det med säkerhet kan fastslås att han skulle ha företagit gärningen även om han hade varit säker på att det brottsliga resultatet skulle inträffa (eller att gärningsomständigheterna förelåg).

Mot användandet av eventuellt uppsåt kan riktas en rad invänd- ningar av såväl principiell som praktisk natur. Uppsåtsformen, som ursprungligen skapades av en tysk rättsvetenskapsman under slutet av 1800-talet, är teoretisk och svårbegriplig t.o.m. för jurister och naturligtvis än mer för allmänheten. Det måste också för gemene man framstå som märkligt att en domstol kan avgöra frågan om gärnings- mannens uppsåt inte utifrån vad som mera direkt är bevisat angående händelseförloppet, utan utifrån ett hypotetiskt antagande om vad gärningsmannen skulle ha gjort om situationen hade varit en annan än den som, såvitt kunnat bevisas, förelåg. Det finns vidare en risk för att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov inriktas på gärnings- mannens person och vandel i stället för på bedömningen av den åtalade gärningen. Kravet på att ett åtminstone potentiellt viljemoment skall ha förelegat hos gärningsmannen kan också ibland leda till oförutsägbara och svårmotiverade resultat vid prövningen av uppsåts- frågan. Uppsåtsformen måste dessutom te sig kränkande för den dömde. Ytterligare en invändning är att en internationell jämförelse visar att vi i Sverige är nästan ensamma om att godta det hypotetiska eventuella uppsåtet. Vi menar att det föreligger starka skäl att avskaffa det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov och att ett avskaffande bör ske genom lagstiftning.

Vad man brukar benämna det centrala uppsåtsområdet, direkt och indirekt uppsåt enligt den nuvarande terminologin, är likartat i större delen av världen. Det saknas skäl att ändra detta område.

Vi föreslår att uppsåtsbegreppet får en mer insiktsrelaterad utform— ning. När gärningen är avsiktlig, dvs. när gärningsmannen har för avsikt att åstadkomma det brottsliga resultatet föreligger naturligtvis uppsåt. Vi anser för övrigt att avsiktsuppsåt är en bättre beteckning på

SOU 1996: 185 Sammanfattning 21

denna kvalificerade uppsåtsforrn än den nuvarande beteckningen direkt uppsåt. Någon ändring i sak är dock inte påkallad. Uppsåt bör emellertid föreligga också i en situation när gärningen motsvaras av vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den (insiktsuppsåt). Insiktsuppsåtet är tänkt att täcka den del av det centrala uppsåtsområdet som i dag benämns indirekt uppsåt, men även det område med en lägre grad av insikt som gränsar mot den medvetna oaktsamheten. I praktiken rör det sig om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt.

Vi bedömer att insiktsuppsåtet kommer att leda till mer förutsebara och för allmänheten mer förståeliga resultat i jämförelse med det eventuella uppsåtet. I ett särskilt avsnitt belyser vi hur ett reformerat uppsåtsrekvisit inverkar på rättstillämpningen (se avsnitt 3.7.7). Som framgår av det avsnittet torde ett antagande av insiktsuppsåtet inte medföra några större förändringar av det straffbelagda området för uppsåtliga brott, även om gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet kan komma att dras något annorlunda i vissa fall. Det kan dock förutses att uppsåt kommer att konstateras i något fler fall än enligt gällande rättspraxis vid grövre våldsbrott där skjutvapen eller kniv kommit till användning. Vi finner en sådan utveckling rimlig.

Den speciella problematiken kring uppsåt och HIV belyser vi i ett särskilt avsnitt (se avsnitt 3.7.8). Enligt vår bedömning leder inte ett reformerat uppsåtsrekvisit till att uppsåtsproblemen vid HIV-relaterade gärningar minskar. Frågan bör i stället lösas genom att HIV-fallen regleras särskilt, antingen genom att det tillskapas ett särskilt HIV- brott eller genom att det införs en straffbestämmelse som särskilt tar sikte på att någon uppsåtligen framkallar fara för att t.ex. en smitto— sam sjukdom skall överföras, utan att det krävs att allmän fara i den mening som avses i 13 kap. BrB föreligger. Frågan, som ligger utanför ramen för vårt uppdrag, kommer att behandlas av den parlamentariska kommitté som nyligen har tillsatts av regeringen med uppgift att se över det svenska smittskyddet i sin helhet (dir. 1996z68).

Straffansvar vid rus (4 kap.)

Vid många av de brott som begås i vårt samhälle finns alkohol, narkotika eller något annat rusmedel med i bilden, ofta som en bidragande orsak till brottets uppkomst. Frågan om rusets betydelse för straffansvaret är därför av vital betydelse för straffrättsskipningen i stort.

Den straffrättsliga verkan av att någon har begått en gärning under påverkan av självförvållad berusning regleras i gällande rätt av bestämmelsen i 1 kap. 2 & andra stycket BrB. I bestämmelsen föreskrivs att det förhållandet att gärningen har begåtts under

22 Sammanfattning SOU 1996:185

självförvållat rus inte skall föranleda att gärningen inte anses som brott. Med självförvållat rus likställs andra former av självförvållad tillfällig sinnesförvirring. Bestämmelsen har länge varit föremål för skilda tolkningar och gällande rätt är i viss mån fortfarande oklar. Genom rättsfallet NJA 1973 s. 590 har rättsläget dock så till vida klarnat att 1 kap. 2 5 andra stycket BrB ger uttryck för att ett undantag skall göras från kravet på full subjektiv täckning när gärningsmannen var berusad. Hur långt detta undantag sträcker sig har emellertid inte blivit fastlagt i rättstillämpningen.

Vi har försökt att utforma en lösning på den straffrättsliga pro- blematiken kring självförvållad berusning som är hållbar från såväl straffrättsteoretiska som kriminalpolitiska utgångspunkter. Vi har därvid övervägt en rad olika modeller, bl.a. sådana som innebär att det införs ett särskilt rusbrott, att man fingerar eller efterger kravet på uppsåt eller att det även vid uppsåtliga brott räcker med oaktsamhet i vissa hänseenden, om gärningsmannen var självförvållat berusad. Vi har emellertid funnit att ingen av dessa modeller uppfyller de krav som bör ställas. Samtidigt har vi funnit att det finns starka skäl att göra vissa avsteg från konforrnitetsprincipen vid självförvållad berusning. I sammanhanget måste man nämligen beakta den nuvarande rusbestämrnelsens stora straffprocessuella betydelse. Den medför att det knappast görs några obefogade invändningar om bristande uppsåt när gärningsmannen själv har försatt sig i sitt berusade tillstånd. Vi har därför stannat för att den nuvarande ordningen i princip bör behållas, men att rättsläget bör förtydligas genom att det i lagtexten ställs upp ett krav på att det har förelegat ett orsakssamband mellan berusningen och bristen i det subjektiva rekvisitet för att bestämmelsen skall kunna tillämpas. Vi har även formulerat om lagtexten så att den tydligare anger att det är fråga om ett undantag från täcknings— principen.

Den nuvarande föreskriften i 1 kap. 2 & andra stycket BrB omfattar inte brister i det subjektiva rekvisitet som har sin grund i att gärnings- mannen genom eget vållande har kommit i ett tillstånd som utgör en allvarlig psykisk störning. Vi anser att detta är otillfredställande och föreslår att bestämmelsen utvidgas till att omfatta även dessa fall. Det kan t.ex. röra sig om olika toxiska psykoser orsakade av att gärnings- mannen frivilligt har förtärt alkohol, narkotika eller en blandning av alkohol och tabletter. Som krav för att bestämmelsen skall tillämpas i dessa fall bör gälla att gärningsmannen t.ex. på grund av tidigare erfarenheter har varit medveten om att han riskerade att reagera psykiskt avvikande vid exempelvis alkoholintag. Det kan tilläggas att det vid bruk av vissa former av narkotika, t.ex. LSD eller ecstasy, är allmänt känt att preparaten kan leda till tillstånd av psykotisk karaktär.

SOU 1996:185 Sammanfattning 23

Fleras deltagande i brott (5 kap.)

Brott begås ofta av flera personer tillsammans. Ibland är den brottsliga gärningen resultatet av ett gemensamt agerande. I vissa fall förhåller sig så att någon utför själva gärningen, medan andra hjälper till eller bistår på olika sätt. I svensk rätt regleras samtliga dessa fall genom bestämmelsen om medverkan till brott i 23 kap. 4 & BrB. Den nuvarande terminologin i medverkansbestämmelsen är emellertid både oklar och svårförståelig. Med medverkande kan enligt gällande rätt förstås såväl enbart anstiftare och medhjälpare (medverkan i strikt mening) som alla som deltar i brottet, dvs. även gärningsmän (medverkan i utvidgad mening). Denna begreppsbildning kan ibland vara förvirrande. Av legalitetsskäl finns det också skäl att i med- verkansbestämmelsen tydligare än i dag ange när någon skall dömas som gärningsman och när någon i stället skall dömas som anstiftare eller medhjälpare.

Vi föreslår att det skall införas en särskild bestämmelse om medgärningsmannaskap (23 kap. 3 åBrB i förslaget). Genom en sådan bestämmelse klargörs att en föreskrift om ansvar (ett straffbud) gäller även när en gärning utförs av två eller flera personer i samverkan. Gärningsmännen skall tillsammans uppfylla de objektiva brottsrekvisi- ten och var och en av dem skall uppfylla det subjektiva rekvisitet för gärningen som helhet. Däremot krävs inte att var och en uppfyller alla objektiva brottsrekvisit. Inte ens bör det vara något krav att var och en formellt uppfyller något av dessa. Det skall dock vara fråga om en gemensam gärning där man i viss utsträckning kan sägas vara ömsesidigt beroende av varandras agerande. Företagandet av den gemensamma gärningen kan innefatta en arbetsfördelning mellan de olika medgärningsmännen. Det krävs dock inte att gärningen har föregåtts av någon gemensam planering. Det är tillräckligt att gärningen utförs i samverkan. Bestämmelsen är avsedd att nära ansluta till vad som får bedömas vara gällande rätt, men bör kunna leda till att domstolarna på ett tydligare sätt än i dag kan avgöra var gränserna för medgärningsmannaskap går. Frågor om medgärningsmannaskap kan ofta få stor betydelse för straffansvaret vid gängbrottslighet eller brottslighet i mer organiserade former.

Vi föreslår att medverkan till brott i fortsättningen skall vara en beteckning endast på anstiftan och medhjälp till brott.

För ansvar för medverkan till brott skall, även vad gäller brotten i BrB, generellt krävas att fängelse ingår i Straffskalan för brottet. Med- verkansansvaret avskaffas därför för brott i BrB för vilka endast böter är föreskrivet. Särskilda undantag från denna princip har dock i förslaget gjorts för hemfridsbrott och olaga intrång enligt 4 kap. 6 & BrB samt för olaga spridande av efterbildning enligt 14 kap. 10 & BrB.

24 Sammanfattning SOU 1996: 185

Vårt förslag innebär vidare att medverkansbestämmelsen (23 kap. 4 & BrB) i förtydligande syfte formuleras om i språkligt och struk- turellt hänseende. Som en begränsning av det straffbelagda området föreslås att ringa fall av medverkan till brott generellt skall vara fritt från ansvar. Slutligen föreslår vi att det införs en särskild straffskala vid medverkan som innebär att straffet skall kunna bestämmas högst till vad som gäller för brott i gärningsmannaskap. Därigenom öppnas en generell möjlighet att underskrida minimum i Straffskalan vid medverkansgärningar, vilken främst torde komma till användning vid medhjälp till brott.

Försök till brott (6 kap.)

Försök till brott föreligger enligt 23 kap. 1 & BrB om någon har påbörjat utförandet av ett visst brott och om fara har förelegat för brottets fullbordan eller sådan fara har varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Enligt vår bedömning saknas det skäl att vidta några större förändringar av det straffbelagda området för försök till brott. Inte heller konstruktionen av försöksbrottet bör ändras i annat än detaljer. Vi föreslår således inga förändringar vad gäller försökspunktens placering, det straffbelagda området för s.k. otjänliga försök eller försöksuppsåtet.

Frivilligt tillbakaträdande från försök leder i dag alltid till ansvars- frihet. Vi föreslår att det vid frivilligt tillbakaträdande från försök i stället skall gälla en presumtion för att försöksgärningen är ringa och därmed från fri från ansvar, men att den som har trätt tillbaka i vissa fall, om det föreligger särskilda skäl, skall kunna fällas till ansvar för försöksbrott. Regleringen av den straffrättsliga verkan av tillbakaträ— dande skall också föras över till själva försöksbestämrnelsen och frikopplas från bestämmelsen om ansvar för förberedelsebrott. Härige- nom kan en del märkliga konsekvenser av den nuvarande regleringen undvikas.

Som en begränsning av det straffbelagda området föreslår vi att ringa fall av försöksbrott skall vara fria från ansvar. Slutligen föreslår vi att Straffskalan för försöksbrott ändras genom att den nuvarande begränsningen som innebär att straffet inte får sättas under fängelse, om det för det fullbordade brottet inte är föreskrivet lägre straff än fängelse i två år, tas bort. Ändringen i Straffskalan motiveras främst av att tröskeleffekter bör undvikas.

SOU 1996:185 Sammanfattning 25

Förberedelse till brott (7 kap.)

Vi har övervägt om den i förberedelsebestämmelsen (23 kap. 2 & BrB) angivna avgränsningen av vilka handlingar som är straffbara som förberedelse till brott är ändamålsenlig och svarar mot dagens krav. Därvid har vi funnit att redan en snabb genomläsning av den nuvaran- de förberedelsebestämmelsen ger vid handen att den är föråldrad och behöver ändras. För en förändring talar också att förberedelseansvaret under senare år har utvidgats till att omfatta en rad nya brottstyper, där emellertid huvuddelen av de förberedelseåtgärder som kan vidtas knappast omfattas av den nuvarande förberedelseparagrafen. Detta gäller bl.a. imrnaterialrättsliga brott, brott mot alkohollagen och före— tagsspioneri. Dessutom förhåller det sig så att klart straffvärda förberedelseåtgärder som sker med hjälp av ny teknologi, t.ex. IT— brottslighet, eller förberedelser till bolagsplundring och annan ekonomisk brottslighet sällan går att få in under förberedelseparagra- fens tillämpningsområde. Det straffbelagda området för förberedelse till brott är således långt ifrån heltäckande. Det framstår därmed som slumpmässigt. En bättre ordning skulle enligt vår mening uppnås om man övergick till ett mer generellt förberedelseansvar, varvid också en större likhet med konstruktionen av de andra osjälvständiga brotts- formerna i 23 kap. BrB skulle kunna åstadkommas.

Vi föreslår att förberedelse till brott skall föreligga om någon på förberedelsestadiet vidtar åtgärder som åtminstone är att bedöma som en medverkansgärning, dvs. ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 & BrB. Med att det åtminstone skall vara fråga om ett främjande markeras att även "förberedande gärningsmannaåtgärder" omfattas av det föreslagna nya förberedelseansvaret. Som en exemp- lifiering kan nämnas att det kan vara fråga om planeringsåtgärder, be- fattning med hjälpmedel eller pengar eller andra förberedande åtgärder. Med planeringsåtgärder avses t.ex. att någon kartlägger olika värdetransporter i avsikt att senare föröva rån mot dessa eller att någon med samma uppsåt rekognoserar i en bank- eller postlokal. Be— fattning med hjälpmedel kan avse att någon anskaffar eller på annat sätt handhar brottsverktyg, men även anskaffande eller annat hand- havande av t.ex. en stulen bil som är avsedd att användas vid ett rån bör kunna bedömas som befattning med hjälpmedel liksom spridande av en diskett med virussmittade program. På samma sätt som i dag skall krävas att gärningsmannen har haft uppsåt att utföra eller främja det fullbordade brottet. Vid företagandet av förberedelsegärningen skall det också ha förelegat en konkret fara för brottets fullbordan.

Vårt förslag till ett reformerat förberedelsebrott innebär en förhållandevis kraftig utvidgning av det straffbelagda området. Enligt vår uppfattning är en sådan utvidgning emellertid befogad, om det rör sig om förberedelse till allvarlig brottslighet. Den ger dessutom

26 Sammanfattning SOU 1996: 185

möjligheter för de brottsbeivrande myndigheterna att ingripa mot allvarlig och organiserad brottslighet på ett tidigare stadium än i dag, varigenom brottsligheten kan hejdas innan planerna har satts i verket. Detta är något som bör ha en inte obetydlig brottspreventiv effekt.

Som en följd av ett utvidgat förberedelseansvar finns det inte längre behov av ett självständigt ansvar för stämpling till brott. Vi föreslår därför att stämpling till brott avskaffas som särskild brottsform.

Enligt vår uppfattning bör som utgångspunkt gälla att förberedelse till brott är straffbelagd endast om det på det fullbordade brottet kan följa mer än ett års fängelse. Denna utgångspunkt tillgodoses med relativt få undantag redan i dag. Det saknas därför behov av att vidta några stora förändringar av det straffbelagda området vid förberedelse.

Som en begränsning av det straffbelagda området föreslår vi att ringa fall inte skall leda till ansvar. Förberedelsegärningen presumeras vara ringa dels om faran för att den skulle leda till brottets fullbordan var liten, dels om gärningsmannen frivilligt har tillbakaträtt från förbe- redelsebrottet. Utrymmet för ansvarsfrihet vid frivilligt tillbakaträdan- de utvidgas genom att det inte längre skall krävas att den som frivilligt tillbakaträder verkligen förhindrar brottets fullbordan, utan det skall räcka att han vidtar skäliga åtgärder i detta syfte.

Straff för förberedelse skall liksom enligt gällande rätt alltid sättas under vad som skulle ha följt på det fullbordade brottet. Vi föreslår emellertid att den nuvarande begränsningen, som innebär att straffet normalt inte får bestämmas högre än till fängelse i två år, tas bort. Härigenom bör vissa mindre lämpliga tröskeleffekter kunna undvikas samtidigt som ändringen bör sörja för att domstolen i alla de olika fall som kan förekomma skall kunna mäta ut straffet efter förberedelsegär- ningens straffvärde och med beaktande av de andra omständigheter som enligt 29 kap. BrB skall påverka straffrnätningen.

Underlåtenhet att reagera mot annans brott (8 kap.)

Vi föreslår att bestärmnelsen om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt 23 kap. 6 & BrB - liksom för övrigt medverkansansvaret enligt 23 kap. 4 & BrB — skall avse straffbelagda gärningar och inte, som i dag, brott. Vidare föreslår vi att ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott skall vara subsidiärt i förhållande både till ansvaret för brott i gärningsmannaskap (oäkta underlåtenhetsbrott) och till ansvaret för medverkan genom underlåtenhet. Därigenom markeras att det är fråga om en form av passiv medverkan som går längre än vad medverkansansvaret gör. Ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott förtydligas genom att det direkt i lagtexten anges att straffansvar skall kunna utdömas endast om den straffbelagda gärningen helt eller delvis kunde ha hindrats som en följd av en anmälan eller något annat

SOU 1996:185 Sammanfattning 27

uppgiftslämnande. Vidare föreslår vi att straffansvaret skall avse även medverkansgärningar, i de fall huvudgärningen skulle, helt eller delvis, ha hindrats om medverkansgärningen hade avslöjats. Den särskilda regeln om intressekollision föreslås utvidgad till att avse inte bara fara för den handlande själv eller hans närmaste, utan även fara för någon annan utomstående, t.ex. en arbetskamrat eller en vän. Underlåtenhet att avslöja brott görs i förslaget straffbar även vid grövre sexualbrott som våldtäkt, grov våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande av barn.

Underlåtenhet att bistå nödställd (9 kap.)

I svensk rätt saknas för närvarande en allmän skyldighet att bistå personer som befinner sig i livsfara eller i allvarlig fara för sin hälsa. Det finns däremot vissa specialbestämmelser, bl.a. i 39 & räddnings- tjänstlagen (1986: 1 102). I våra nordiska grannländer och på kontinen— ten frnns det däremot ofta en allmän straffsanktionerad skyldighet att bistå nödställda. Denna skyldighet gäller oberoende av om nödsituatio— nen är en följd av ett brott eller en olyckshändelse eller har upp— kommit på annat sätt. I dessa rättssystem har man alltså i viss utsträckning en skyldighet att själv ingripa, t.ex. genom att dra upp en drunknande person ur vattnet.

Vid övervägande av om man bör införa en straffbestämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd ställs man inför en rad svåra- frågor av moralisk och rättslig natur. Vi menar emellertid att det ligger ett värde i att det i lag slås fast att det finns en gräns för hur pass likgiltig man får vara inför sina medmänniskors väl och ve. För många måste det framstå som stötande att vissa beteenden av nu berört slag, som ter sig högst straffvärda, inte ryms inom det straffbelagda området, medan andra närmast bagatellartade förseelser gör det. Som exempel kan nämnas att det enligt svensk rätt inte är straffbart att underlåta att rädda en person som håller på att drunkna, även om det skulle kunna ske utan uppoffring, eller att bara stå och se på utan att ingripa eller tillkalla hjälp (förutsatt att föreskriften i 23 kap. 6 & BrB inte är tillämplig) när en äldre person i en folksamling misshandlas av några ungdomar. Däremot är det straffbart som fyndförseelse att underlåta att lämna in en sak som man har hittat på gatan, och det även om värdet är litet.

Vi föreslår att det införs en ny straffbestämmelse i 3 kap. BrB som avser underlåtenhet att bistå nödställd. Straffrättsligt ansvar skall enligt paragrafen kunna dömas ut om någon underlåter att tillkalla hjälp, att försöka rädda eller att på annat sätt bistå en person som befinner i allvarlig fara för liv eller hälsa eller i en annan därmed jämförlig utsatt situation. Ett underlåtenhetsansvar förutsätter att det med hänsyn

28 Sammanfattning SOU 1996:185

till omständigheterna skäligen kunde begäras att ett ingripande ägde rum. Ringa fall bör undantas från det straffbelagda området. Ansvars- frihet bör också föreligga om ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande själv eller någon annan. Den som fälls till ansvar enligt bestämmelsen föreslås kunna dömas till böter eller fängelse i högst två ar.

Den s.k. Lindomeproblematiken (10 kap.)

En väsentlig del av vårt uppdrag har varit att belysa de spörsmål som det uppmärksammade Lindomefallet (se Rättsfall från hovrätterna 1991 :51) har aktualiserat. Spörsmålet gäller främst hur ansvarsfrågan skall bedömas när två personer har varit närvarande när ett brott har begåtts men det inte med tillräcklig grad av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om de båda utfört gärningen tillsammans. Vår utgångspunkt har varit att det inte är en framkomlig väg att sänka beviskravet i brottmål eller att förändra de regler som gäller för bevisbördans placering, men att det är viktigt för rättsmed— vetandet och för allmänhetens tilltro till rättsväsendet att stötande resultat i rättskipningen undviks så långt det är möjligt med hänsyn till de krav på rättssäkerhet som måste gälla.

Vi redovisar relativt ingående omständigheterna i Lindomefallet och i det s.k. Albyfallet, sådana de framgår av domstolarnas avgöranden, eftersom vi har tyckt oss finna att många inte har en alldeles riktig uppfattning om vilka omständigheter som låg till grund för domstolar— nas avgöranden. Vi redogör också för de rekommendationer och förslag till förbättringar som har lagts fram av en arbetsgrupp som tillsattes av Riksåklagaren för att se över metodfrågor vid brottsut- redningar rörande grova våldsbrott med flera misstänkta (Riks- åklagarens rapport Metodfrågor, Grova våldsbrott [19952 1]), vilka tar sikte på de mer straffprocessuella aspekterna av Lindomeproble- matiken, t.ex. vilka utredningsåtgärder som bör vidtas under en förundersökning när de misstänkta skyller på varandra. Vidare redovisar vi i betänkandet de tankar och förslag som lades fram i departementspromemorian Efter Lindome (Ds 1993: 15). Vi gör också en översikt över hur "Lindomesituationer" hanteras i andra rättsord— ningar. Denna översikt visar att utgången i de flesta andra länder skulle ha blivit densamma som den blev hos oss. I många länder har det för övrigt förekommit likartade rättsfall som lett till frikännande domar eller till ansvar för ett i sarrunanhanget mindre allvarligt brott för båda som har varit närvarande på platsen när en tredje person har dödats eller skadats svårt, men där det inte har kunnat utredas vem av dem som begick brottet eller om det var de båda som tillsammans gjorde det.

SOU 1996:185 Sammanfattning 29

Det är naturligtvis mycket olyckligt att den eller de som utförde mordet i Lindome inte har kunnat dömas för detta. En utgångspunkt för oss har varit att om utgången i Lindomefallet berodde på att de regler som gäller för brottsutredning och lagföring - dvs. de straff- rättsliga eller straffprocessuella reglerna - är felaktiga eller mindre lämpliga i något hänseende så skall de ändras. Det är också synnerli— gen angeläget att åtgärder sätts in i syfte att minska risken för att något sådant som hände i Lindomefallet sker på nytt.

Vi har funnit att det främst är de rutiner som gäller för förunder— sökningen som är av betydelse när det gäller att undvika att nya Lin- domesituationer uppkommer. Vår bedömning är att om de olika åtgärder som har föreslagits av Riksåklagarens arbetsgrupp vidtas så är mycket vunnet.

Men även om detta sker kan vi för framtiden inte helt gardera oss mot att nya Lindomefall inträffar. Vi har därför övervägt om det är möjligt att genom förändringar av de straffrättsliga eller straffpro— cessuella reglerna ytterligare bidra till att motverka uppkomsten av sådana situationer. Slutsatsen blir dock att det nuvarande regelsystemet i mycket stor utsträckning uppfyller de krav som man bör och måste ställa på straffrättsliga och straffprocessuella regler i en rättsstat. Vi har därvid inte kunnat ställa oss bakom de tankar som förts fram i debatten kring Lindomefallet om att man skulle kunna införa något sorts kollektivt ansvar, att man skulle kunna döma även för efter- följande medhjälp eller att man skulle införa någon form av felony murder-regel i svensk rätt.

Vissa av våra förslag i övrigt bör emellertid allmänt sett kunna underlätta lagföringen vid grova våldsbrott. Här bör särskilt nämnas en förändring av uppsåtsbegreppet, en särskild lagregel om med- gärningsmannaskap, ett något utvidgat och preciserat ansvar för underlåtenhet att avslöja brott samt införandet av en särskild straffbe- stämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd. Sammantagna med de rekommendationer och åtgärdsförslag som Riksåklagaren lagt fram i den tidigare nämnda rapporten torde dessa förslag ändå innebära goda möjligheter att motverka uppkomsten av nya Lindomesituationer.

Övriga frågor (11 och 12 kap.)

Vi föreslår att de nuvarande föreskrifterna om vad som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om brotten vållande till annans död (3 kap. 7 & BrB) och vållande till kroppsskada eller sjukdom (3 kap. 8 & BrB) är grova ersätts med en mera allmänt hållen reglering. Vid bedömningen om dessa brott är grova skall enligt vårt förslag särskilt beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet allvarligt risktagande eller, när det har ställts särskilda krav på uppmärksamhet och

30 Sammanfattning SOU 1996: 185

skicklighet, om gärningsmannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom försummelse har visat särskild hänsynslöshet.

Vi anser att det finns behov av att införa en bestämmelse som ger lagstöd åt den rättstillämpning som innebär att en företrädare för en juridisk person kan straffas, om straffansvar är föreskrivet för någon i särskild ställning och denna ställning innehas av en juridisk person. Vi avstår emellertid från att lägga fram ett formellt förslag till lagstiftning, eftersom frågan har ett nära samband med de spörsmål som övervägs av Utredningen om företagsbot (Ju 1995:06) och den utredningen, enligt vad vi har inhämtat, konrrner att behandla frågan.

Genomförandet av förslaget i del B (14 kap.)

Vi bedömer att förslaget i del B bör kunna träda i kraft den 1 januari 1999. Några särskilda övergångsbestämmelser torde inte vara nödvän- diga. Förslaget i denna del kommer enligt vår bedömning att inte annat än marginellt påverka kostnaderna för rättsväsendet.

En modell för en ny lagstiftning (del C)

Psykiskt störda lagöverträdares straffrättsliga ansvar (16 kap.)

Principen att vissa personer på grund av sin psykiska status bör ges straffrättslig särbehandling har gällt sedan lång tid både i vårt land och i andra länder. I nästan alla andra delar av världen gäller att ansvars- förmåga eller tillräknelighet utgör en brottsförutsättning på samma sätt som kravet på uppsåt eller oaktsamhet. Detta var också vad som gällde i Sverige under strafflagens tid. Genom BrB avskaffades emellertid tillräknelighetsläran i svensk rätt. Såvitt oss bekant är det endast på Grönland och i tre amerikanska delstater som, förutom i Sverige, tillräknelighet inte ställs upp som krav för straffrättsligt ansvar. Även den som har begått en gärning med en fullständigt förvrängd verklighetsuppfattning omfattas således enligt svensk rätt av det straffrättsliga systemet och kan dömas för brott. De tankar som ligger till grund för tillräknelighetsläran påverkar i Brst system i stället påföljdsbestämningen. Enligt 30 kap. 6 & BrB gäller ett förbud för domstolen att bestämma påföljden till fängelse, om gärningen har begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning. Vidare kan den tilltalade under samma omständigheter, om inga andra påföljder är lämpliga, förklaras vara fri från påföljd. Många gånger bestäms påföljden till överlämnande till rättspsykiatrisk vård, som förenas med särskild utskrivningsprövning om det föreligger risk för att gärnings—

SOU 1996: 185 Sammanfattning 31

mannen till följd av störningen återfaller i brottslighet av allvarligt slag.

Den nuvarande ordningen har gett upphov till en rad olika problem. En del av dessa aktualiserades i samband med Flinkmålet (NJA 1995 s. 48). Det gäller särskilt frågan, hur man straffrättsligt skall hantera psykiska undantagstillstånd som åtminstone till en del kan tillskrivas gärningsmannens eget vållande, t.ex. genom att han har förtärt alkohol eller något annat medel.

En avgörande brist är att den svenska regleringen inte tar hänsyn till att det finns fall där man helt bör fria från straffrättsligt ansvar och inte bara föreskriva inskränkningar i påföljdsvalet. Skall man följa konformitetsprincipen och de tankar som bär upp denna bör man inte _ ålägga något straffrättsligt ansvar om inte gärningsmannen har haft förmåga att rätta sig efter lagen. En allvarlig psykisk störning som har medfört en fullständigt förvrängd verklighetsuppfattning eller en mycket hög grad av tvångsmässighet innebär många gånger att sådan förmåga har saknats. Något straffrättsligt ansvar bör då inte följa. Däremot finns det naturligtvis ofta skäl för samhället att ingripa med reaktioner grundade på gärningsmannens behov av vård eller på behovet av samhällsskydd.

För att den nuvarande ordningen behöver förändras genom att ansvarsförmåga åter görs till en brottsförutsättning talar även de problem som föreligger vid bedömningen av det subjektiva rekvisitet. Det nuvarande "fängelseförbudet" ger också upphov till skevheter i systemet, t.ex. att vissa generellt sett lämpliga påföljder, som skydds- tillsyn med föreskrift om kontraktsvärd, inte kan användas. För en återgång till en ordning med krav på tillräknelighet talar vidare det in- ternationella argumentet. Vi bör undvika svenska särlösningar i en alltmer internationaliserad värld.

Vi föreslår därför att ansvarsförmåga åter skall vara en förutsättning för att någon skall kunna dömas till straffrättsligt ansvar. En sådan förändring för med sig behov av en rad andra ändringar i reaktions- systemet för psykiskt störda lagöverträdare. Vi bedömer att det inte är möjligt att inom ramen för vårt uppdrag lägga fram förslag i dessa delar som mera omedelbart kan läggas till grund för lagstiftning. Vi har i stället, som ett underlag för ett fortsatt beredningsarbete, utarbetat en modell för hur man enligt vår uppfattning bör utforma ett nytt reaktionssystem för psykiskt störda lagöverträdare.

Vi anser att man i ett nytt reaktionssystem för psykiskt störda lagöverträdare bättre än i dagens system måste skilja de olika aspekter åt som gör sig gällande. Den strajfrättsliga aspekten pekar på att den som inte kan klandras för gärningen inte heller bör hållas straffrättsligt ansvarig för den (konformitets- eller skuldprincipen), men å andra sidan att den som trots en allvarlig psykisk störning kan anses straffrättsligt ansvarig också bör erhålla ett straff primärt utmätt efter

32 Sammanfattning SOU 1996: 185

gärningens straffvärde (proportionalitetsprincipen). Vårdaspekten talar för att den som är i behov av vård bör erhålla sådan. Samhällsskydds- aspekten pekar på att det, när det föreligger en påtaglig risk för återfall i straffbelagda gärningar av allvarligt slag, bör finnas möjlig- heter för samhället att reagera för att undanröja eller minska denna risk. Genom att bättre skilja mellan dessa aspekter torde man bl.a. kunna komma till rätta med de medicinskt—etiska problem som den nuvarande ordningen med särskild utskrivningsprövning i vissa fall har gett upphov till, samtidigt som man också bör kunna sänka kost— naderna för den rättspsykiatriska vården avsevärt.

Huvuddragen i vår modell är följande. Den straffrättsliga aspekten tillgodoses genom att en tillräknelighets— reglering införs. Samtidigt avskaffas det nuvarande fängelseförbudet i 30 kap. 6 & BrB och påföljden överlärrmande till rättspsykiatrisk vård.

Den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och är i behov av vård men är fri från straffrättsligt ansvar till följd av bristande ansvarsförmåga eller bristande uppsåt, skall på talan av åklagare kunna dömas till rättspsykiatrisk vård som särreaktion. Beslutet skall fattas av brottmålsdomstolen. Vården skall kunna förenas med särskilda restriktioner vad gäller permissioner och frigång, om detta behövs för att behovet av samhällsskydd skall kunna tillgodoses. Ingen skall emellertid kunna hållas kvar i rättspsykiatrisk vård som inte längre har ett medicinskt vårdbehov som påkallar sluten vård. Utskrivningsprövningen i dess nuvarande form föreslås därför försvinna. I en del fall, där samhällsskyddet gör sig särskilt starkt gällande, skall förvaltningsdomstol i stället under vissa begränsade förutsättningar kunna besluta om s.k. samhällsskyddsåtgärder. Detta gäller alltså när det inte längre föreligger förutsättningar för fortsatt rättspsykiatrisk vård. I de, såvitt kan bedömas, ytterst få fall där något vårdbehov inte föreligger men behovet av samhällsskydd gör sig särskilt starkt gällande, skall också brottsmålsdomstolen, under samma begränsade förutsättningar, kunna direkt besluta om en samhälls- skyddsåtgärd. Sarnhällsskyddsåtgärderna skall kunna äga rum såväl i slutna former som genom kontrollåtgärder när gärningsmannen befinner sig ute i samhället. De är i princip tidsobestämda, men skall omprövas kontinuerligt av domstol.

Den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning, men som anses kunna ta ett straffrättsligt ansvar, skall fällas till ansvar för brott. I princip bör han därför kunna dömas till straff eller andra påföljder på samma sätt som andra lagöver- trädare. Av olika skäl, främst humanitära och medicinskt—etiska men även brottspreventiva, bör det emellertid alltjämt ske en särbehandling inom ramen för påföljdsbestämningen, dock med andra utgångspunkter än enligt dagens system. Behovet av vård måste nämligen kunna till—

SOU 1996: 185 Sammanfattning 33

godoses inom ramen för verkställigheten. Är gärningens straffvärde lägre än ett år eller, i vissa fall, två år kan påföljden ofta bestämmas till annat än fängelse. Här kan särskilt nämnas att kontraktsvård skall kunna användas vid ett genomförande av vår modell. Är det av olika skäl inte möjligt att bestämma påföljden till något annat än fängelse skall den dömde, så länge Vårdbehovet kvarstår, verkställa straffet genom rättspsykiatrisk vård. Vi föreslår därför att det införs en ny verkställighetsform, fängelse genom rättspsykiatrisk vård. Den rättspsykiatriska vården skall liksom i dag ges av sjukvårdshuvud- männen, men eftersom det är fråga om verkställighet av ett straff är staten genom Kriminalvårdsstyrelsen formellt och därmed även finansiellt ansvarig.

Fängelse genom rättspsykiatrisk vård skall kunna utdömas även om gärningsmannens psykiska störning inte är allvarlig, om han samtycker till vården.

Föreligger vid tidpunkten för villkorlig frigivning alltjämt behov av vård och föreligger till följd av den psykiska störningen en påtaglig risk för fortsatt brottslighet skall förvaltningsdomstol, under vissa begränsade förutsättningar, kunna besluta att den dömde direkt efter den villkorliga frigivningen skall genomgå rättspsykiatrisk vård med särskilda restriktioner. Föreligger inget behov av vård men är det särskilt påkallat med hänsyn till behovet av samhällsskydd, skall förvaltningsdomstol, under i övrigt samma begränsade förutsättningar, i stället kunna besluta om samhällsskyddsåtgärder.

Enligt vår uppfattning är det inte logiskt att i farlighetshänseende dra en så skarp gräns som i det nuvarande systemet mellan den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och den som har begått gärningen under påverkan av en psykisk störning som inte är att anse som allvarlig men där det erfarenhetsmässigt föreligger en påtaglig risk för återfall i allvarlig brottslighet. Tvärtom finns det med hänsyn till behovet av samhällsskydd i stället många gånger större anledning att fokusera på vissa personlighetsstörda lagöverträdare. Vi föreslår därför att det skall ske en samhällsskydds- prövning även beträffande vissa psykiskt störda lagöverträdare, som inte var allvarligt psykiskt störda när de begick gärningen. Vi pekar här särskilt på de lagöverträdare som enligt den ordning som gällde före ar 1992 uppfyllde dets. k. jämställdhetskriteriet. Även dessa skall alltså kunna underkastas samhällsskyddsåtgärder, om det vid tid— punkten för villkorlig frigivning föreligger en påtaglig risk för att de till följd av sin störning återfaller i brottslighet av allvarligt slag.

Ett genomförande av vår modell torde kräva att den rättspsykiatriska undersökningsverksamheten utvidgas. Ett 5—7 intyg bör normalt inhämtas när en samhällsskyddsprövning kan bli aktuell. Antalet rättspsykiatriska undersökningar (RPU) korrnner sannolikt att öka något. Det bör i princip alltid föreligga en RPU för att någon skall

34 Sammanfattning SOU 1996:185

kunna frikännas på grund av bristande ansvarsförmåga. Dessutom kommer det för såväl brottmålsdomstolen som förvaltningsdomstolen att finnas behov av ett utökat rättspsykiatriskt underlag för bedöm— ningen av återfallsrisken. Vi föreslår därför att det skall införas en ny typ av utredningar, som vi benämner särskild rättspsykiatrisk utredning (SRU).

Enligt vår principiella inställning bör staten ha det finansiella ansvaret för den rättspsykiatriska vården, eftersom det inte är rimligt att staten undandrar sig detta när det, som här, är fråga om en be- tydelsefull del av samhällets straffrättspolitik (se vidare avsnitt 20.1.4).

Tillfällig sinnesförvirring (17 kap.). Barns straffrättsliga ansvar (18 kap.)

Vi föreslår att tillfällig sinnesförvirring, som uppkommit utan eget vållande, skall regleras på samma sätt i ansvarshänseende som allvarlig psykisk störning. Tillräknelighetsregleringen skall med andra ord omfatta även dessa fall.

Vi föreslår också att det nuvarande påföljdsförbudet avseende barn under femton år i 1 kap. 6 & BrB ändras till en ansvarsfrihetsregel. Härmed klargörs bättre varför barn inte skall straffas. Den som har begått en straffbelagd gärning innan han har fyllt femton år kommer således inte att omfattas av det straffrättsliga systemet. Ändringen medför inga andra krav på följdändringar än att ordet "brott" i vissa lagrum måste bytas ut mot "straffbelagd gärning ".

Genomförandet av förslaget i del C (20 kap.)

Kostnaderna för den rättspsykiatriska värden har under senare år ökat kraftigt. Med utgångspunkt från antalet inneliggande patienter torde kostnaden i dag vara närmare 850 miljoner kr per år och enligt vissa prognoser kommer kostnaden en bit in på 2000—talet att uppgå till en miljard kr årligen. Som en jämförelse kan nämnas att den totala kostnaden för all kriminalvård i anstalt för budgetåret 1994/95 uppgick till 2,2 miljarder kr. Vi bedömer att ett genomförande av vår modell kommer att innebära att kostnaderna för rättspsykiatrin som helhet kan sänkas med ca 170 miljoner kr per år. Detta gäller även om man tar hänsyn till den kostnadsökning för staten som de nämnda samhälls- skyddsåtgärderna kan medföra.

Eftersom vår modell för en ny lagstiftning avseende psykiskt störda lagöverträdare kräver en fortsatt beredning med parlamentarisk medverkan innan något fullständigt lagförslag kan läggas fram, har vi

SOU 1996:185 Sammanfattning 35

inte gått in på frågorna om tidpunkten för ett ikraftträdande och om behovet av övergångsbestärmnelser.

Del A

Inledning och allmänna utgångspunkter

SOU 1996: 185 Inledning

1 Inledning

1. 1 Direktiven 1 . 1 . 1 Allmänt

Våra direktiv inleds med att regeringen redovisar den allmänna bakgrunden till uppdraget. Regeringen pekar härvid på att det straffrättsliga påföljdssystemet och lagstiftningen angående de olika brotten under en följd av år har varit föremål för lagstiftarens intresse medan allmänstraffrättsliga frågor däremot uppmärksammats endast i liten utsträckning sedan BrB infördes år 1965. Ett undantag är emellertid det lagstiftningsärende genom vilket en översyn gjordes bl.a. av reglerna i 24 kap. BrB (prop. 1993/94:130, bet. 1993/94:JuU27, rskr 1993/94z321). Som regeringen framhåller innebär denna lagstiftning bl.a. att legalitetsprincipen fått en klarare utformning och att vissa betydelsefulla lagstiftningsåtgärder vidtagits på de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas område.

De ändringar som genomfördes i BrB år 1994 genomsyrades av en strävan att tydligare avgränsa det straffbara området. Enligt den uppfattning som regeringen ger uttryck för i direktiven bör den översyn av regelsystemet på den allmänna straffrättens område, som sålunda har inletts, nu fortsätta. Regeringen uttalar:

De flesta bestämmelserna inom den allmänna straffrätten fick sin utformning för relativt länge sedan. De snabbt förändrade sarnhällsförhållandena medför att åtminstone vissa av de överväganden som låg till grund för dessa regler framstår som föråldrade. Det finns även med hänsyn till Sveriges allt närmare anknytning till andra europeiska länder skäl att se över den allmänna straffrätten. Den bedörrmingen kan nämligen göras att frågan om mera enhetliga allmänstraffrättsliga regler inom Europa efter hand kommer att tilldra sig ökad uppmärksamhet. Det finns därför starka skäl att nu göra en översyn av vissa av de mer centrala allmänstraffrättsliga bestämmelser som inte omfattades av den nyss nämnda propositionen (prop. 1993/94:130; vår anmärkning).

Enligt regeringen skall ett övergripande syfte med översynen vara att genom de allmänna reglerna om avgränsningen av det straffbara området dels främja förutsättningarna för en effektiv lagföring av

37

38 Inledning SOU 1996: 185

straffvärda förfaranden, dels ytterligare befästa legalitetsprincipen inom straffrätten. Utredningsuppdraget avser i huvudsak att kartlägga vissa i direktiven närmare angivna problemområden och att ge underlag för en bedömning av vilka lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som erfordras för att det straffbara området i berörda avseenden dels materiellt sett skall få en utformning och avfattning som svarar mot dagens krav, dels så långt det är möjligt avgränsas på ett tydligare sätt än för närvarande.

Utredningsuppdraget kan delas in i två huvudområden. Det ena avser frågor med anknytning till det subjektiva rekvisitet. Det andra gäller de regler för medverkan till brott, försök och förberedelse m.m. som finns i 23 kap. BrB. Härutöver har vi att överväga vissa övriga frågor.

1.1.2 Frågor med anknytning till det subjektiva rekvisitet

När det gäller frågorna med anknytning till det subjektiva rekvisitet behandlar regeringen i direktiven först uppsåtsregleringen. Regeringen konstaterar att det från tid till annan har hävdats att den nedre gränsen för när uppsåt enligt svensk rätt skall anses ha förelegat - som för närvarande benämns eventuellt uppsåt — har en olämplig utformning, särskilt med tanke på våldsbrott. I samband härmed pekar regeringen på att den uppfattningen har förts fram att man vid sidan av eller i stället för eventuellt uppsåt borde godta vad som brukar benämnas sannolikhetsuppsåt. Det är vårt uppdrag att pröva om den nuvarande nedre gränsen för uppsåt bör konstrueras på något annat sätt och i så fall föreslå en lämplig ordning.

Enligt BrB föreligger det inget hinder mot att fälla den som har begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning till ansvar. Enligt 30 kap. 6 & BrB får den psykiskt störde emellertid inte dömas till fängelse. Många gånger överlämnas han i stället till rättspsykiatrisk vård enligt 31 kap. 3 & BrB. Den som är tillfälligt sinnesförvirrad utan egen skuld går emellertid normalt fri från ansvar. Enligt direktiven är det en omdiskuterad fråga om detta följer av den allmänna uppsåtsregleringen eller om det rör sig om en oskriven ansvarsfrihets- regel.

Enligt regeringen är den ordning som nu gäller på området behäftad med flera svagheter. En sådan som nämns är att det är ologiskt att den som är mera permanent förvirrad ofta fälls till ansvar för brott medan den tillfälligt sinnesförvirrade, om han inte har någon skuld till förvirringen, går fri från ansvar. Vidare, framhåller regeringen, stämmer det dåligt med legalitetsprincipen att det straffrättsliga ansvaret för tillfälligt sinnesförvirrade är oreglerat. Ytterligare en svaghet som regeringen anger är att det ibland är förenat med

SOU 1996: 185 Inledning 39

svårigheter att göra en sådan bedömning av den psykiskt stördes uppsåt som fordras för att han skall kunna dömas för uppsåtligt brott.

I sammanhanget måste också, fortfarande enligt regeringen, verkningarna av 1991 års reform när det gäller de psykiskt störda lagöverträdarna beaktas. Reformen innebar bl.a. en begränsning av den grupp lagöverträdare som särbehandlas när det gäller påföljdsbestämningen. En utvärdering av reformen har på regeringens uppdrag utförts av Socialstyrelsen och en rapport, Psykiatrisk tvångsvård - effekter av ny lagstiftning, har i december 1993 överlämnats till regeringen.

Enligt direktiven år det vår uppgift att belysa det nuvarande regelsystemets effekter för bedömningen av uppsåtsfrågan vid brott som någon har begått under påverkan av psykisk störning. Vi skall överväga vilka åtgärder som kan komma i fråga för att det skall kunna skapas en ordning, när det gäller brott som begåtts av personer som varit tillfälligt sinnesförvirrade utan egen skuld eller drabbade av en allvarlig psykisk störning, som tillgodoser de krav på lagstöd som legalitetsprincipen ställer upp samtidigt som den leder till ett logiskt och ändamålsenligt resultat i olika situationer. Utgångspunkten för övervågandena skall, som det uttrycks i direktiven, vara att tillfälliga och permanenta förvirringstillstånd principiellt bör behandlas på samma sätt i ansvarshänseende.

I detta sarrrrnanhang skall vi också ta upp den straffrättsliga problematiken kring självförvållad berusning. Enligt direktiven förefaller den lösning på detta problem som valts i svensk rätt ibland kunna leda till otillfredsställande resultat, åtminstone vid en strikt tillämpning. Regeringen framhåller särskilt att avsikten inte är att berusade personer skall gå fria från ansvar endast på grund av sin berusning. Vad som är önskvärt är emellertid, enligt regeringen, att frågan får en från både straffrättsteoretiska och kriminalpolitiska utgångspunkter hållbar lösning.

1.1.3 Frågor om medverkan till brott och försök till brott, m.m.

Straffansvar åvilar inte endast den som i strikt mening är gärningsman. Vid sidan om honom kan nämligen ofta även anstiftare och medhjälpare fällas till ansvar. Bestämmelser om detta finns i 23 kap. 4 & BrB.

I direktiven framhåller regeringen att det finns flera skäl att nu se över medverkansregleringen i materiellt hänseende. Ett sådant som regeringen pekar på är det i det s.k. Lindomefallet uppkomna Spörsmålet om hur ansvarsfrågan skall bedömas när två personer varit närvarande när ett brott har begåtts, men det inte med tillräcklig grad

40 Inledning SOU l996:185

av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om de båda utfört gärningen tillsammans. Regeringen nämner att professorn i straffrätt vid Stockholms universitet, Madeleine Leijonhufvud, belyst denna fråga i departementspromemorian Efter Lindome (Ds 1993: 15). I promemorian anges olika möjligheter till förbättring av det gällande regelsystemet. Vad promemorian mynnar ut i är att det finns skäl som talar för att lagstiftningen bör innehålla ett utökat medhjälpsansvar och ett vidgat ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott.

De i promemorian framlagda tankarna är intressanta. Det är en uppgift för oss att bearbeta dem vidare. I sammanhanget framhåller regeringen, på sätt också görs i promemorian, att det inte är en framkomlig väg att sänka beviskravet i brottmål eller att förändra de regler som gäller för bevisbördans placering. Däremot är det, enligt regeringen, viktigt för rättsmedvetandet att stötande resultat i rättskipningen undviks. Regeringen fortsätter:

Också i det fallet att det går att utreda hur ett händelseförlopp gestaltat sig kan svårbedömda medverkansfrågor uppstå. En sådan fråga, som har anknytning till den nyss nämnda, är vilka av flera medverkande som är att bedöma som gärningsmän och vilka som skall dömas enbart för anstiftan eller medhjälp till brottet. Enligt regeringens uppfattning är den rättstillämpning som sker på detta område i huvudsak både ändamålsenlig och rimlig. Det finns emellertid skäl att, när nu medverkansbestämmelsen i sin helhet skall ses över, även uppmärksamma denna sida av regleringen.

I samband med vår översyn av bestämmelserna i 23 kap. 4 & BrB skall vi också uppmärksarrrrna vissa frågor som uppkommer vid brott av s.k. specialsubjekt, alltså straffbestämmelser som riktar sig mot endast en viss kategori gärningsmän, såsom sysslomän, gäldenärer eller andra i särskild ställning. Enligt regeringen förefaller det nämligen som om det i någon mån är oklart vad som i dessa fall är gällande rätt. Det kan också, enligt regeringen, ifrågasättas om medverkansansvaret i alla delar kommit att tillämpas på ett helt invändningsfritt sätt.

Normalt föranleder endast fullbordade brott straffrättsligt ansvar. I många fall omfattar kriminaliseringen emellertid även försök, förberedelse eller stämpling till brott. De allmänna förutsättningarna för ansvar för försök regleras i 23 kap. 1 & BrB. Utformningen av försöksbestämmelsen har föranlett vissa problem i rättspraxis, bl.a. när det gäller att bestämma vid vilken punkt i ett händelseförlopp som ett straffbart försök har påbörjats. En annan svårighet har varit att avgöra i vilka fall otjänliga försök skall föranleda ansvar.

I direktiven konstaterar regeringen att det är en inom straffrätten erkänd svårighet att ge försöksbrottet en ändamålsenlig avgränsning. Det ingår dock i vårt uppdrag att se över försöksansvarets utsträckning och att överväga den lagtekniska utformningen av bestämmelsen i 23 kap. 1 5 BrB. Särskild uppmärksamhet skall vi därvid ägna åt

SOU l996:185 Inledning 41

uppsåtsfrågan vid försök. Också bestämmelserna om ansvarsfrihet vid tillbakaträdande från försök skall enligt direktiven bli föremål för våra överväganden.

Även förberedelse- och stämplingsbestärnmelsens utformning skall vi se över. En fråga som vi enligt direktiven därvid särskilt skall uppmärksamma är om den i 23 kap. 2 & BrB angivna avgränsningen av vilka handlingar som kan medföra ansvar för förberedelse är ändamålsenligt utformad och svarar mot dagens krav.

1.1.4 Andra frågor som vi skall överväga

Riksdagen har för några år sedan, efter förslag från regeringen i propositionen 1993/94:44 Grovt rattfylleri m.m., beslutat om vissa ändringar vad avser brotten vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller sjukdom (3 kap. 7 och 8 åå BrB). Ändringarna innebär bl.a. att det vid bedömande av om brotten är grova skall, om gärningarna begåtts vid förande av motorfordon, särskilt beaktas om gärningsmannen varit påverkad av alkohol eller något annat medel.

I propositionen konstateras att det finns skäl att överväga om de nu införda rekvisiten för grovt brott på sikt bör ersättas av en mer generell reglering. Det ingår i vårt uppdrag att överväga denna fråga och att lägga fram förslag till en sådan reglering. Om det under utredningsarbetets gång visar sig lämpligt kan vi också belysa frågor och lägga fram förslag som mera allmänt tar sikte på de s.k. oaktsamhetsbrotten.

Den avgränsning av Utredningsuppdraget som nu angetts skall inte ses som absolut. Regeringen håller i direktiven öppet för att det kan visa sig naturligt att beröra också andra frågor av allmänstraffrättslig art, som har anknytning till dem som direkt nämns i direktiven. Vi är i så fall oförhindrade att göra detta och att lägga fram förslag även i sådana frågor.

1. 1.5 Uppdragets bedrivande

Under rubriken uppdragets bedrivande uttalar regeringen följande.

De frågor som utredaren skall överväga är mycket centrala och betydelsefulla för straffansvarets generella utformning och avgränsning. För det fall mer betydelsefulla förändringar skall ske av de nuvarande reglerna, talar starka skäl för att frågan bör beredas under parlamentarisk medverkan. Utredningsuppdraget kan därför i vissa avseenden betecknas som en förstudie. Om utredarens kartläggning och överväganden leder fram till att ändringar bör göras av exempelvis de centrala reglerna om uppsåt och straffansvar för

42 Inledning SOU 1996: 185

psykiskt störda lagöverträdare torde således förslagen i den delen få överlämnas till en fortsatt beredning i parlamentarisk ordning. Utredaren är dock oförhindrad att presentera fullständiga förslag till lösningar, inklusive förslag till ny lagstiftning.

1. 1.6 Generella direktiv

För vårt arbete gäller regeringens direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare angående Utredningsförslagens inriktning (dir. 1984:5), om beaktande av EG—aspekter i utredningsverksamheten (dir. 1988:43), om att redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994: 124) och om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsföre— byggande arbetet (dir. 1996:49).

1.2 Utredningsarbetet

Beträffande utredningsarbetets bedrivande kan följande sägas.

I syfte att mera allmänt diskutera utredningsuppdraget har vi anordnat två olika seminarier rörande detta. I seminarierna har, förutom den särskilde utredaren, experterna och huvudsekreteraren, deltagit docenten Carl Erik Herlitz, professorerna Madeleine Leijonhufvud och P 0 Träskman, hovrättslagmannen Dag Victor samt professorn Suzanne Wennberg.

Den särskilde utredaren och huvudsekreteraren har deltagit i ett av Socialmedicinska forskningsrådet anordnat seminarium i Skanör.

Huvudsekreteraren har deltagit i en av Folkuniversitetet och Rätts- medicinalverket i Göteborg anordnad rikskonferens om de särskilt vårdkrävande, om de svårbehandlade och de svårdiagnostiserade inom psykiatri, socialtjänst och kriminalvård.

Den särskilde utredaren och huvudsekreteraren har besökt Region— psykiatriska kliniken i Växjö och därvid diskuterat frågor med anknytning till utredningsuppdraget med centrumchefen Talis Vasko, forskningschefen Henrik Belfrage, kuratorn Pehr Jönsson, psykologen Bengt Jarl, klinikföreståndaren Håkan Johansson, avdelnings— föreståndarna Jonas Clausson, Dennis Eklund, Magnus Rosén och Thomas Carlsson samt överskötaren Christer Harlin och sjuksköterskan Lena Larsson Karlstedt.

Vi har sammanträffat med företrädare för Riksåklagaren, Rättsmedicinalverket, Kriminalvårdsstyrelsen och Socialstyrelsen. Därvid har vi haft kontakt med följande personer, nämligen biträdande riksåklagaren Solveig Riberdahl, byråcheferna Astrid Eklund, Anne—

SOU 1996: 185 Inledning 43

Marie Nyholm, Nils Rekke och Kazimir Åberg, avdelnings- direktörerna Barbro Jönsson, Björn Frithiof, Anette von Sydow, Leif Appelgren, Åke Olsson och Lars Persson, samtliga hos Riksåklagaren, generaldirektören Kurt Roos, direktören Gunnar Holmberg, kuratorn Lars Erik Ingerloo och personalchefen Leif Pettersson, samtliga verksamma inom Rättsmedicinalverket, chefsjuristen Owe Horned, enhetschefen Anders Lundberg samt byrådirektörerna Lis Somander och Bert Sundström, samtliga hos Kriminalvårdsstyrelsen, medicinalrådet Börje Lassenius, projektledaren Helena Silfverhjelm och avdelningsdirektören Ingmar Harruner, samtliga hos Social- styrelsen.

Härutöver har vi sammanträffat och diskuterat utredningsuppdraget med chefsöverläkaren Ants Andersson, f.d. hovrättslagmannen Erland Aspelin, inspektören Tomas Berger, professorn Gunnar Bergholtz, professorn Anders Forssman, överläkaren Lennart Klang, professorn Gunnar Kullgren, professorn Sten Levander, hovrättslagmannen Staffan Levén, överläkaren Stefan Skagerberg och avdelningschefen Gunnar Söderström.

Henrik Belfrage och Lis Somander har biträtt oss med redovisningar rörande farlighetsbedömningar respektive verksamheten och uppbyggnaden av de Nederländska s.k. TBS—klinikerna (se bilagorna 10 respektive 9). Sten Levander har lämnat synpunkter på texten i kapitel 16 rörande begreppen allvarlig psykisk störning och kortvariga psykoser, m.m. Dr. Karin Cornils, referent för de nordiska länderna vid Max-Planck-Institut fiir Ausländisches und Internationales Strafrecht i Freiburg im Breisgau, Tyskland, har hjälpt oss med en rättsutredning om hur Lindomesituationer hanteras i tysk rätt.

Vi har samrått med Tvångspsykiatrikonunittén (S 1995zll), Utredningen om företagsbot (Ju 1995:06) och Buggningsutredningen (Ju l996:07).

1.3 Betänkandets innehåll

Som framgått av redovisningen för direktiven kan vårt utredningsuppdrag i vissa avseenden betecknas som en förstudie, avsedd att utgöra underlag för ett fortsatt beredningsarbete med parlamentarisk medverkan. De delar av uppdraget som härvid främst åsyftas är de som gäller det subjektiva rekvisitet. Att parlamentarisk medverkan bedöms erforderlig för en förändring av exempelvis de straffrättsliga reglerna rörande psykiskt störda lagöverträdare framstår i hög grad som naturligt. Denna fråga har för övrigt en sådan komplexitetsgrad och förutsätter både specialkunskaper och ett empiriskt underlag i sådan utsträckning, att den måste bli föremål för

44 Inledning SOU 1996: 185

ett bredare utredningsarbete än som varit möjligt inom ramen för vår utredning innan ett fullständigt lagförslag kan läggas fram.

Med undantag för den del av utredningsuppdraget som gäller de psykiskt störda lagöverträdarna och dem som begått gärningen under påverkan av tillfällig sinnesförvirring lägger vi i betänkandet fram fullständiga lagförslag. Lagförslagen är således, med nu nämnt undantag, utformade på sådant sätt att de omedelbart kan läggas till grund för lagstiftning. I fråga om de psykiskt störda lagöverträdarna och de tillfälligt sinnesförvirrade är vårt förslag på motsvarande sätt fullständigt när det gäller den centrala frågan om återinförande av ett tillräknelighetskriterium. Beträffande de övriga lagändringar som en tillräknelighetsreglering skulle föranleda har vi emellertid inskränkt oss till att redovisa ett mera ofullkomligt förslag. Med detta anser vi dock oss kunna visa att det, såvitt nu kan bedömas, finns både goda skäl och goda möjligheter att genomföra en förändring av regelsystemet i den riktning som vi förordar.

Som framgått av redovisningen av direktiven är den avgränsning av vårt uppdrag som görs där inte absolut. Om det under utredningsarbetets gång skulle visa sig naturligt har vi alltså haft möjlighet att överväga också andra frågor av allmänstraffrättslig art, som har anknytning till dem som direkt nämns i direktiven. Dessutom anges uttryckligen i direktiven att vi är oförhindrade att lägga fram förslag som mera allmänt tar sikte på de s.k. oaktsamhetsbrotten. Det kan med hänsyn till detta finnas skäl att nämna att vi diskuterat om inte en legaldefinition av uppsåtsbegreppet, som vi föreslår (se kapitel 3), i sin tur kräver en motsvarande definition av vad som utgör oaktsamhet i straffrättslig mening. Vi har emellertid stannat för att inte lägga fram något förslag med sådan innebörd. Skälen härför är dels att vad som innefattas i begreppet oaktsamhet inte alls är lika svårt att bedöma som vad som utgör uppsåt, dels att den från rättstillämpningssynpunkt problematiska och viktiga frågan knappast är avgörandet av den nedre gränsen för oaktsamhet utan gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Och rörande denna sistnämnda gränslinje lägger vi, som nämnts, fram ett förslag till lagreglering.

En fråga som aktualiserades av Lagrådet i samband med den proposition rörande ansvarsfrihetsgrunderna m.m. som har berörts i det föregående (prop. 1993/94:130) är den om det straffrättsliga ansvarets placering inorn juridiska personer. Enligt Lagrådet bygger den nuvarande rättstillämpningen i vissa fall, där det är frågan om företagaransvar, på analogisk tolkning av straffbestärmnelser eller i vart fall på en "kvasianalogisk" sådan. Visserligen gjorde regeringen i propositionen bedömningen att Lagrådets uppfattning i denna del starkt kunde ifrågasättas och att den inte hindrade att 1 kap. 1 & BrB omformulerades på föreslaget sätt i syfte att stärka legalitetsprincipens inflytande. Enligt vår bedömning kan det emellertid, trots detta, finnas

SOU 1996:185 Inledning 45

skäl att i tydlighetens intresse överväga en lagregel om straffansvar för företrädare för juridiska personer i en situation när straffansvar är föreskrivet för någon i en särskild ställning och denna ställning innehas av en juridisk person. Vi tar upp denna fråga i kapitel 12.

De frågor som vi behandlar i betänkandet är genomgående av komplex natur. Frågan var gränsen för det straffbelagda området skall dras är beroende av ett flertal olika faktorer och synpunkter. Samtidigt får gränsdragningen stor betydelse både för enskilda människor och för samhället i stort. Detta har haft betydelse för vårt sätt att utforma betänkandet.

Enligt vår uppfattning är det viktigt att de frågor som vi behandlar blir föremål för en bred debatt innan någon lagstiftning genomförs. Med hänsyn härtill samt även till vad som anges i våra direktiv om att vårt arbete i vissa avseenden kan betecknas som en förstudie, har vi valt att dels lämna en ingående beskrivning av vad som för närvarande är gällande rätt, dels fylligt redovisa den utveckling som har lett fram till dagens rättsläge och de tankar och synpunkter på frågorna som från tid till annan har förts fram. Visserligen innebär denna vår ambition att betänkandet har blivit tämligen omfattande, även om mycket av bakgrundsmaterialet placerats i en bilagedel, och att det i vissa delar kan framstå som teoretiskt och komplicerat. Men för att det på ett tillfredsställande sätt skall kunna fungera som ett underlag för debatten och för en kommande lagstiftning har vi bedömt detta som oundvikligt.

Bakgrundsmaterialet har alltså i stora delar samlats i en bilagedel. Det är systematiserat så att det i huvudsak följer den ordning i vilken frågorna behandlas i betänkandet. Särskilda hänvisningar till texten i bilagorna har gjorts endast i mycket begränsad utsträckning.

När det gäller redovisad rättspraxis har i huvudsak endast rättsfall som har publicerats i NJA eller RH före den 1 december 1996 kunnat beaktas.

SOU 1996:185 Allmänna utgångspunkter för... 47

2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden

2. 1 Inledning

I direktiven framhåller regeringen att allmänstraffrättsliga frågor endast i liten utsträckning har uppmärksammats sedan BrB infördes år 1965. Ett viktigt undantag är emellertid den lagstiftning som antogs år 1994 och som innebar både att legalitetsprincipen fick en klarare utformning och att betydelsefulla lagstiftningsåtgärder vidtogs på de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas område. På ett generellt plan kan dock sägas att den allmänna straffrätten vilar på lagregler och rättsgrundsatser som genomgående är av gammalt datum.

Att det förhåller sig på detta sätt är i hög grad förklarligt. De allmänstraffrättsliga frågorna har anknytning till sådant grundläggande filosofiskt tankegods som inte är föremål för den snabba omvärdering som mycket annat i vårt samhälle. Här behöver endast nämnas begrepp som handling, underlåtenhet, frivillighet, avsikt, vetskap, orsakande, ansvar, klandervärdhet och rättvisa. Det är helt enkelt så att innebörden av vad som utgör en handling, vad som måste förstås med avsikt, vad som ligger i begreppet frivillighet etc. inte förändras över tiden eller i vart fall inte alls i samma snabba takt som åsikterna exempelvis om vilka olika förfaranden som bör vara straffbara och hur de olika straffen eller påföljderna bör vara utformade.

Även med denna insikt framstår det emellertid som angeläget, vilket också framhålls i direktiven, att fortsätta det översynsarbete rörande de allmänstraffrättsliga bestänrrnelserna som har påbörjats. Detta innebär självfallet inte ett ställningstagande på förhand till att det är nödvändigt att vidta olika typer av förändringar av de allmänna straffrättsliga lärorna. En översyn kan mycket väl leda till ståndpunkten att den nuvarande regleringen i stor utsträckning är tillfredsställande. Ett annat möjligt utfall är att anmärkningar kan riktas mot reglerna i något hänseende men att någon annan, mera invändningsfri, ordning inte är möjlig att åstadkomma.

Att BrB beslutades år 1962 efter ett förberedelsearbete som påbörjades redan i slutet av 1930-talet innebär således inte i sig att det är givet att genomgripande förändringar av den allmänna straffrätten är påkallade. Om man betraktar BrB:s regelsystem i de aktuella

48 Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996:185

delarna kan man emellertid konstatera att många av de regler eller rättsgrundsatser som allmänt sett är avgörande för om en gärning utgör brott är avsevärt äldre än BrB. Så har det eventuella uppsåtet rötter från tiden kring sekelskiftet medan bestämmelserna om förberedelse till brott och stämpling till brott går tillbaka på den strafflag som trädde i kraft år 1865. I belysning av detta framstår en översyn som angelägen.

Vid en översyn av de allmänna straffrättsliga reglerna måste beaktas att dessa genomgående har en avgörande betydelse för gräns— dragningen mellan å ena sidan sådant som är straffbart och å andra sidan handlingar som är tillåtna. Uppfattningar om vad som skall hänföras till den ena respektive den andra sidan om gränsen bygger ofrånkomligen på en lång tradition i samhället, som det av olika skäl finns anledning att slå vakt om. Det kan här finnas skäl att återge vad Straffrättskommittén uttalade i sitt slutbetänkande med förslag till brottsbalk (SOU 1953:14). Straffrättskommittén anförde (s. 99):

Uppfattningen om vad som överhuvud bör straffas, vad som skall vara brottsligt, förändras visserligen under tidernas lopp på skilda punkter men vilar dock i huvudsak på obrutna traditioner, vilka kommittén sett som sin uppgift att bevara.

Vi anser, på samma sätt som Straffrättskommittén gjorde, att det finns goda skäl att vara försiktig när det gäller att genomföra förändringar i de straffrättsliga regler som har generell betydelse för avgränsningen av det straffbelagda området. Det går emellertid inte att bortse från de samhällsförändringar som skett sedan de nuvarande reglerna antogs. Att en eller annan regel också ur ett mera tidlöst perspektiv kan vara mindre lämpligt utformad, och av den anledningen bör ändras, är också en möjlighet som man måste hålla öppet för.

En översyn av den allmänna straffrätten bör självfallet, liksom annat förändringsarbete, styras av vissa grundläggande tankar och synpunkter. Vi skall i det följande ange vad som varit vägledande för oss i vårt arbete.

2.2 Legalitetsprincipen

För att en handling (eller underlåtenhet) skall utgöra ett brott och således kunna leda till utkrävande av straffrättsligt ansvar krävs en föreskrift i lag eller annan författning. Denna grundsats, benämnd legalitetsprincipen, utformades av upplysningstidens filosofer. Sitt första auktoritativa uttryck fick den i franska revolutionens rättighetsförklaring år 1789. Hävdandet av legalitetsprincipen utgjorde en reaktion mot det godtycke som rådde i domstolarna och den ingår

SOU 1996:185 Allmänna utgångspunkter för... 49

numera som en väsentlig beståndsdel i de civiliserade ländernas rättssystem. I svensk rätt har den respekterats i ca 200 år. Dess mest kända formulering gavs av den tyske straffrättsreforrnatorn Anselm von Feuerbach, som i början av 1800-talet definierade den med satserna: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali , dvs. inget straff utan lag, inget straff utan brott, inget brott utan kriminalisering genom lag.

Trots att legalitetsprincipen således under lång tid har respekterats i svensk rätt dröjde det ända fram till våra dagar innan den fick ett tillfredsställande lagstöd. En anledning härtill var att det sågs som en fördel om det, inom i vart fall specialstraffrättens område, inte var direkt förbjudet att tillämpa straffbestämmelser analogivis, dvs. på fall som inte täcks av någon straffbestämmelses ordalydelse. Genom lagstiftning år 1994 (prop. 1993/94: 130) skapades dock ett lagstöd för legalitetsprincipen genom införandet av ett förbud mot analogisk tillämpning av straffbud i 1 kap. 1 & BrB.

Legalitetsprincipen har även fått ett starkt stöd genom att den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna från och med den 1 januari 1995 gäller som svensk lag. I artikel 7 i konventionen anges nämligen att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som vid tidpunkten för dess begående inte utgjorde ett brott enligt inhemsk eller internationell rätt. Vidare föreskrivs i konventionen att högre straff inte får utmätas än som var tillämpligt vid tidpunkten för den brottsliga gärningens begående.

Enligt direktiven är ett av de två övergripande syftena med vårt uppdrag att ytterligare befästa legalitetsprincipen inom straffrätten. Vi ställer oss helt bakom den starka betoning som regeringen sålunda lagt på legalitetsprincipen. Det är av avgörande betydelse för rättssäkerheten och för tilltron till det straffrättsliga systemet att de ingripanden som görs är förutsebara och sker inom de gränser som statsmakterna i förväg har dragit upp. Vår ambition har därför varit att tydligare än idag avgränsa det straffbelagda området. Detta kan man enligt vår mening i en del fall göra genom införande av lagstiftning på områden där sådan” för närvarande saknas och rätts- reglernas innebörd i stället styrs av den rättsvetenskapliga doktrinen och av rättspraxis. Men också genom förändringar av den lagtext som redan finns är det, som vi ser det, i viss utsträckning möjligt att åstadkomma en större precision vid beskrivningen av vad som är straffbart.

Men även om det således finns goda skäl att ytterligare värna om legalitetsprincipens inflytande måste man vara medveten om att det inte går att komma ifrån att även straffrättsliga bestämmelser måste tolkas. Detta gäller naturligtvis i första rummet bestämmelserna om de olika brotten. De beskrivningar av de brottsliga handlingssätten som

50 Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996:185

finns i BrB:s brottskatalog är ofta abstrakta. Inte sällan innehåller de också olika värderande element. Som exempel kan nämnas att det för ansvar för mordbrand (13 kap. 1 & BrB) krävs att det skall vara fråga om "omfattande" förstörelse medan det vid oredlighet mot borgenärer (11 kap. 1 & BrB) fordras att egendomens värde varit "betydande". Men även de allmänna reglerna måste bli förmål för tolkning. Det är helt enkelt inte möjligt att i en lagtext med åtföljande motivuttalanden på ett uttömmande sätt redovisa hur tillämpningen bör vara i varje enskilt fall. Verkligheten är alltför komplicerad för att helt och hållet låta sig inordnas i de olika regler som kan ställas upp inom ramen för ett straffrättsligt system. I stället måste det bli en uppgift för domstolarna att i sin rättstillämpning konkretisera och fylla ut de skilda bestämmelserna. Inom vissa områden, bl.a. när det gäller uppsåtsbegreppets innebörd, måste det i särskilt stor utsträckning bli en uppgift för domstolarna att närmare precisera lagstiftningens innebörd. Det sist sagda gäller inte minst beträffande gärningar som begåtts av någon som befunnit sig i berusat tillstånd. I fråga om berusningens inverkan på bedömningen av om brott föreligger med tanke främst på uppsåtskravet är det nämligen förenat med uppenbara svårigheter att skapa en lagregel som uppfyller de krav på klarhet och stringens som man bör ställa på en sådan. Man får således vara beredd att böja sig för att legalitetsprincipen inte i alla avseenden kan tillgodoses på det sätt som hade varit önskvärt.

2 . 3 Konformitetsprincipen

Konformitetsprincipen innebär att en person inte bör hållas ansvarig för en gärning, om han inte kunde rätta sig efter lagen. Straffrättsligt ansvar förutsätter alltså att gärningsmannen inte var i avsaknad av förmåga eller tillfälle att rätta sig efter gällande regler.

En gärningsman är oförmögen att rätta sig efter lagen om han saknar förmåga att kontrollera sitt handlande. Han kan då inte hjälpa att han avviker från vad som är föreskrivet genom en straff— bestämmelse. Oförmågan kan ha sin grund i att den handling som företagits var ofrivillig, dvs. det har inte rört sig om något handlande. Men den kan också bero på att en handling som borde ha utförts var för svår att klara, t.ex. på grund av bristande styrka, kunskap, skicklighet etc., eller att gärningsmannen var psykiskt störd på ett sätt som påverkade hans kontrollförmåga.

Huvudanledningen till att en person, som har förmåga att rätta sig efter lagen, saknar tillfälle att göra det, är att han inte vet vad han skall göra. Denna bristande kunskap (eller villfarelse) kan från gärningsmannens sida bestå antingen i okunnighet om vad han gör eller i okunnighet huruvida det han gör är olagligt.

SOU 1996: 185 Allmänna utgångspunkter för... 51

På några viktiga områden görs avsteg från de krav som konformitetsprincipen ställer upp. Ett sådant avsteg består i att straffansvar regelmässigt inte förutsätter att gärningsmannen hade insikt i att hans handlande var straffbelagt. Enligt principen ignorantia iuris nocet (okunnighet om lagen skadar) fälls alltså regelmässigt även den till ansvar som inte kände till att han bröt mot en straffbe- stämmelse. Endast i undantagsfall kan ansvarsfrihet medges med tillämpning av regeln om straffrättsvillfarelse i 24 kap. 95 BrB. Denna ordning har motiverats med att den förutsätts för att strafflagstiftningen skall vara effektiv.

Ett annat avsteg från konforrnitetsprincipens krav gäller de psykiskt störda lagöverträdarna. Till skillnad från vad som gäller i nästan alla andra länder ställer svensk rätt inte upp något krav på tillräknelighet för att ansvar skall kunna utkrävas. Det finns också omständigheter som tyder på att själva uppsåtskravet ibland inte ställs så högt när gärningen har begåtts av någon som led av en allvarlig psykisk störning. Visserligen finns när det gäller gärningar som begås av psykiskt störda lagöverträdare en regel i 30 kap. 6 & BrB om förbud mot att döma till fängelse. Men andra påföljder för gärningen är tillåtna.

I ytterligare ett avseende görs undantag från vad som bör gälla enligt konformitetsprincipen. Vad vi tänker på är den tidigare nämnda problematiken kring gärningar som begås av berusade personer. I viss utsträckning efterges här kravet på uppsåt eller oaktsamhet.

Konformitetsprincipen är självfallet av grundläggande betydelse i ett civiliserat straffrättssystem. Det är svårt att etiskt försvara ett klander riktat mot den som inte kunde rätta sig efter lagen. Visserligen är det knappast möjligt att för straffbarhet kräva även uppsåt (eller oaktsamhet) till det förhållandet att gärningen var straffbelagd men i övrigt är det angeläget att konforrnitetsprincipens krav blir till- godosedda. Detta innebär inte endast att kravet på uppsåt (eller oaktsamhet) bör upprätthållas mera allmänt utan att detta faktiskt bör gälla fullt ut.

Enligt vår mening bör tillämpningen av konformitetsprincipen leda till att kravet på subjektiv täckning inte efterges i de fall gärnings— mannen led av en allvarlig psykisk störning. Detta innebär att uppsåtsprövningen bör göras med samma noggrannhet beträffande psykiskt störda lagöverträdare som i fråga om gärningsmän som inte lider av någon allvarlig psykisk störning. Och när det gäller en lagöverträdare som är allvarligt psykiskt störd bör även hans eller hennes mera dispositionella förmåga (eller oförmåga) att rätta sig efter lagen ha betydelse för i vilka fall det skall vara möjligt att ålägga ett straffrättsligt ansvar.

Också i detta avseende uppstår problem vid bedömningen av gärningar som begåtts av berusade gärningsmän. Även om starka skäl

52

Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996: 185

- grundade på konformitetsprincipen - talar för att den nuvarande ordningen, där kravet på uppsåt i viss utsträckning efterges, inte bör behållas är det inte givet att en annan ordning bör förordas. Sådana krav på en effektiv lagföring och ändamålsenliga processuella regler som aktualiseras i sammanhanget måste också vägas in. I detta hänseende bedömer vi att det finns en begränsning i möjligheterna att helt och hållet tillgodose konformitetsprincipen.

2.4 Internationell anpassning

l direktiven anger regeringen Sveriges allt närmare anknytning till andra europeiska länder som ett skäl för att man nu bör se över den allmänna straffrätten. Enligt regeringen kan nämligen den bedörrmingen göras att frågan om mera enhetliga allmänstraffrättsliga regler inom Europa efter hand kommer att tilldra sig ökad uppmärksamhet.

Sedan direktiven skrevs har Sverige" blivit medlem i Europeiska Unionen. Inom EU har, särskilt i det arbete som bedrivs inom ramen för den s.k. tredje pelaren, frågor tagits upp som mera allmänt syftar till att på olika sätt öka möjligheterna till samverkan på det rättsliga fältet. Detta gäller även inom straffrättens område. En särskild EU- straffrätt håller också på att växa fram. Som ett exempel kan pekas på de åtgärder som vidtas i syfte att komma till rätta med bedrägerier som riktar sig mot EU:s budget. I det sammanhanget kan särskilt nämnas konventionen 1995 om skydd för EG:s finansiella intressen avseende uppsåtligt bedrägeri. Det är uppenbart att det är angeläget att exempelvis uppsåtsbegreppets konstruktion inte i den praktiska tillämpningen på något mera avgörande sätt skiljer sig åt mellan de olika medlemsländerna. Lika viktigt är det att övriga allmänna förut— sättningar för straffansvar är någorlunda enhetliga.

Den pågående integrationen sätter ljuset inte bara på uppsåts- begreppets konstruktion, där det redan här kan sägas att svensk rätt i ett viktigt avseende skiljer sig från i stort sett alla andra länder, utan också på exempelvis bedömningen av de psykiskt störda lagöverträdarnas straffrättsliga ansvar. Den ordning som i detta hänseende gäller enligt svensk rätt, och som innebär att någon bedömning av den handlandes tillräknelighet inte skall göras, är på ungefär motsvarande sätt som uppsåtsregleringen unik för Sverige.

Det internationella argumentet har enligt vår uppfattning stor tyngd. Vi kan inte på viktiga områden använda oss av system och konstruktioner som vi är i princip ensamma om. Men även i övrigt är det angeläget att rättsreglernas utformning granskas i belysning av hur motsvarande frågor har lösts i andra jämförbara länder. Detta innebär självfallet inte att man okritiskt skall överta andra länders regler om

SOU 1996:185 Allmänna utgångspunkter för... 53

exempelvis försök och förberedelse till brott eller om medverkan till brott. Varje land har sin särskilda tradition som det av olika skäl kan finnas anledning att slå vakt om. Vad som är viktigt är emellertid att utfallet vid en tillämpning av de olika reglerna inte skiljer sig alltför mycket åt.

2.5 En begränsning av det straffbelagda området

I de tilläggsdirektiv som gavs till Fängelsestraffkommittén år 1983 (dir. 1983:43), och som innehöll ett uppdrag att överväga utformningen av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna, tog departementschefen upp frågan om avgränsningen av det straffbelagda området ur en annan aspekt än den som vi nyss berört när vi uppehöll oss vid legalitetsprincipens betydelse. Han anförde:

Samtidigt som den allvarligare brottsligheten under de senaste decennierna har ökat på ett oroväckande sätt, har antalet straffbestämmelser stigit i takt med nya regleringar i en sådan omfattning att man med fog kan tala om en straffrättslig inflation. I många fall blir överträdelser i praktiken sällan eller aldrig beivrade, men inte sällan tas otvivelaktigt rättsväsendets resurser i anspråk för förfaranden som framstår som bagatellartade och föga straffvärda. Regelsystemet och dess tillämpning blir allt svårare att överblicka och förstå såväl för den enskilde som för myndigheterna. Det är uppenbart att tilltron till och respekten för rättsväsendet kan ta allvarlig skada härav. Det är därför angeläget att nu vidta åtgärder för att bryta den här antydda utvecklingen.

Som metod anvisade departementschefen i dessa direktiv dels avkriminalisering genom upphävande av straffbestämmelser (ett uppdrag som gavs åt Riksåklagaren att förbereda), dels en utvidgning av tillämpningsområdet för de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna (som blev en uppgift för Fängelsestraffkonnnittén att överväga). I sistnämna hänseende framhöll departementschefen att, särskilt med hänsyn till att de begränsade resurserna inom rättsväsendet borde inriktas på de mera allvarliga fallen av lagöverträdelser, det sakligt sett lär finnas ett betydande utrymme för en mer generös tillämpning av den aktuella typen av allmänna undantag från straffansvar.

I sitt betänkande Frihet från ansvar (SOU 1988:7) lade Fängelsestraffkommittén fram förslag till ny lagstiftning på de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas område, bl.a. med hänvisning till intresset av upprätthållandet av legalitetsprincipen. Man kan emellertid knappast säga att kommittén tog fasta på departementschefens uttalande om att det straffbelagda området borde minskas genom en utvidgning av tillämpningsområdet för ansvarsfrihetsreglerna. Även om nödbestämmelsen (24 kap. 4 & BrB) som en följd av kommitténs

54 Allmänna utgångspunkter för... SOU l996:185

förslag gjordes mindre restriktiv och också någon annan utvidgning av det ansvarsfria området åstadkoms, var det kommitténs uppfattning att utrymmet för en generösare tillämpning av ansvarsfrihet var rätt begränsat. Kommittén motiverade denna ståndpunkt med att straffsystemets auktoritet fordrar att de undantag som görs genom allmänna ansvarsfrihetsregler är väl övervägda och väl motiverade.

Det finns naturligtvis all anledning att instämma i detta Fängelsestraffkommitténs uttalande. Att undantagen från det straffbara området bör vara väl övervägda och väl motiverade hindrar emellertid enligt vår mening inte att vad departementschefen anförde i direktiven till den kommittén har ett betydande fog för sig. Det är viktigt att rättsväsendets begränsade resurser reserveras för andra handlingar än sådana som kan betecknas som ringa eller i övrigt mindre allvarliga. Detta är inte endast en fråga om effektivitet i statens verksamhet. Lika stor betydelse har en sådan prioritering för allmänhetens tilltro till rättssystemet. Denna skadas nämligen om polis, åklagare och domstolar ägnar sig åt förseelser av ringa slag medan resurserna inte räcker till för den allvarligare brottsligheten.

Mot bakgrund av det anförda är det vår uppfattning att det finns goda skäl för att avstå från straffbeläggning av gärningar med ringa straffvärde. I vart fall gäller detta när man, som man gör genom bestämmelserna i 23 kap. BrB, med generella regler utvidgar det straffbara området till att avse försök, förberedelse och medverkan till brott m.m. Vårt förslag är därför, när det gäller denna typ av gärningar, genomgående utformat så att ringa fall undantas från det straffbelagda området. I fråga om medverkan till brott menar vi också att ansvaret bör inskränkas till att avse medverkan till mera allvarliga gärningar.

Att det straffbelagda området bör begränsas innebär naturligtvis inte att man bör vara förhindrad att föreslå ändringar som innebär att fler handlingar beläggs med straff. Straffrätten måste, som vi framhållit i avsnitt 2.1, hålla takt med sarnhällsutvecklingen. Innebär denna att straffansvaret på något område kommit att halta på sådant sätt att vissa klart straffvärda förfaranden inte är åtkomliga med det straffrättsliga redskapet, kan något hinder mot att utvidga straffansvaret där inte gärna föreligga. Självfallet bör det dock krävas starka skäl för nykriminalisering. Ett område där vi menar att sådana starka skäl förekommer är det som avser ansvar för förberedelse till brott (kapitel 7).

Del B

Uppsåtsbegreppet, straffansvar vid rus samt frågor med anknytning till 23 kap. brottsbalken, m.m. Förslag till lagstiftning

SOU 1996:185

Författningsförslag

Författningsförslag (del B)

1 Förslag till Lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken dels att 4 kap. 9 b å och 23 kap. 5 å skall upphöra att gälla, dels att i balken skall införas två nya paragrafer, 1 kap. 2 a å och 3 kap. 9 a å med följande lydelse, dels att 1 kap. 2 å, 3 kap. 7, 8 och 11 åå, 4 kap. 10 å, 6 kap. 11 och 12 åå, 8 kap. 12 å, 9 kap. 7 och 11 åå, 11 kap. 3 å, 12 kap. 5 å, 13 kap. 12 å, 14 kap. 12 å, 15 kap. 4, 6, 7 och 15 åå, 16 kap. 17 å, 17 kap. 11 å, 18 kap. 7 och 8 åå, 19 kap. 14-16 åå, 21 kap. 15 å, 22 kap. 7 å samt 23 kap. 1-4 och 6 åå skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap. Om brott och brottspåföljder

2 å första stycket

En gärning skall, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som brott endast då den begås uppsåtligen.

2 å andra stycket

Har gärningen begåtts under självförvållat rus eller var gärningsmannen på annat vis genom eget vållande tillfälligt från sina sinnens bruk, skall

25

Om inte annat är särskilt före- skrivet utgör en gärning brott endast då den begås uppsåt- ligen.

En gärning begås uppsåtligen om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärnings— mannen har insett, uppfattat eller antagit om den.

2aå

Befann sig gärningsmannen i villfarelse på grund av självför- vållat rus, någon annan form av självförvållad tillfällig sinnes- förvirring eller på grund av på—

56

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

detta inte föranleda att gärning— en inte anses som brott.

SOU 1996:185

Föreslagen lydelse

verkan av en allvarlig psykisk störning, som uppkommit ge- nom gärningsmannens eget vållande, skall detta inte föran— leda att gärningen inte anses som brott.

3 kap. Om brott mot liv och hälsa

7å

Den som av oaktsamhet orsakar annans död, döms för vållande till annans död till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter.

Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst sex år. Har gärningen begåtts vid förande av motorfor— don skall vid bedömande av om brottet är grovt särskilt beaktas om gärningsmannen varit på— verkad av alkohol eller något annat medel.

Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om gärningen har innefattat ett medvetet allvarligt risktagande eller, när det har ställts särskilda krav på upp- märksamhet eller skicklighet, om gärningsmannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom

försummelse visat särskild hän- synslöshet.

85

Åsamkar någon av oaktsamhet annan person sådan kroppsskada eller sjukdom som ej är ringa, döms för vållande till kroppsskada eller sjukdom till böter eller fängelse i högst sex månader.

Ar brottet grovt, döms till fängelse i högst fyra år. Har gärningen begåtts vid förande av motorfordon skall vid be— dömande av om brottet är grovt särskilt beaktas om gärnings- mannen varit påverkad av alkohol eller något annat medel.

Är brottet grovt döms till fängelse i högst fyra år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om gärningen har innefattat ett medvetet allvarligt risktagande eller, när det har ställts sär- skilda krav på uppmärksamhet

SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse

För försök eller förberedelse till mord, dråp, barnadråp eller sådan misshandel som ej är ringa, så ock för stämpling till mord, dråp eller grov miss- handel eller underlåtenhet att avslöja sådant brott dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

llå

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

eller skicklighet, om gärnings— mannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom försummelse visat särskild hänsynslöshet.

9aå

Den som underlåter att tillkalla hjälp eller att försöka rädda eller på annat sätt bistå en person som befinner sig i all- varlig fara för liv eller hälsa eller i en därmed jämförlig utsatt situation, döms för under— låtenhet att bistå nödställd till böter eller fängelse i högst två ar.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Till ansvar skall inte heller dömas om ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande eller för någon annan.

För försök eller förberedelse till mord, dråp, barnadråp, grov misshandel eller misshandel, som inte är ringa, samt för underlåtenhet att avslöja mord, dråp eller grov misshandel skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

57

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

SOU 1996:185

Föreslagen lydelse

4 kap. Om brott mot frihet och frid

För försök, förberedelse eller stämpling till människorov, olaga frihetsberövande eller försättande i nödläge, för un— derlåtenhet att avslöja sådant brott, så ock för försök eller förberedelse till olaga tvång som är grovt dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

6 kap. Om sexualbrott

Ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för gärning som begås mot någon under viss ålder skall ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning anta att den andre ej uppnått sådan ålder.

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnytt- jande, grovt sexuellt utnyttjan- de, sexuellt utnyttjande av un- derårig, grovt sexuellt utnytt- jande av underårig, koppleri och grovt koppleri döms till ansvar enligt vad som föreskrivs i 23 kap. Detsamma gäller i

10å

llå

12å

För försök eller förberedelse till människorov, olaga frihetsbe- rövande eller försättande i nöd- läge, för underlåtenhet att avslöja sådant brott samt för försök eller förberedelse till olaga tvång som är grovt skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

Föreskriften i 23 kap. 4 å skall tillämpas även när någon har medverkat till hemfridsbrott eller olaga intrång.

Ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för gärning som begås mot någon under viss ålder skall ådömas även den som inte hade uppsåt till men skälig anledning anta att den andre inte uppnått sådan ålder.

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnytt- jande, grovt sexuellt utnytt- jande, sexuellt utnyttjande av underårig, grovt sexuellt utnytt- jande av underårig, koppleri eller grovt koppleri skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Det- samma gäller i fråga om förbe—

SOU 1996:185

Nuvarande lydelse

fråga om förberedelse och stämpling till våldtäkt, grov våldtäkt, grovt sexuellt utnytt- jande av underårig och grovt koppleri.

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

redelse till våldtäkt, grov våld- täkt, grovt sexuellt utnyttjande av underårig eller grovt kopple— ri samt för underlåtenhet att avslöja sådant brott.

8 kap. Om stöld, rån och andra tillgreppsbrott

För försök eller förberedelse till stöld, grov stöld, rån, grovt rån, tillgrepp av fortskaffnings— medel eller olovlig kraftavled- ning, så ock för stämpling till eller underlåtenhet att avslöja rån eller grovt rån dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas. Skulle tillgrepp av fortskaffningsmedel, om brottet fullbordats, hava varit att anse som ringa, må dock ej dömas till ansvar som nu sagts.

12å

För försök eller förberedelse till stöld, grov stöld, rån, grovt rån, tillgrepp av fortskaffnings- medel eller olovlig kraftavled- ning samt för underlåtenhet att avslöja rån eller grovt rån skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Vad som nu har sagts skall dock inte gälla tillgrepp av fortskaffningsmedel som är ringa.

9 kap. Om bedrägeri och annan oredlighet

75

Är brott som avses i 6 å att anse som ringa, döms för häleriförseelse till böter eller fängelse i högst sex månader.

För häleriförseelse skall också dömas den som 1. i annat fall än som avses i 6 å andra stycket på ett sätt som är ägnat att försvåra ett återställande förvärvar eller mottar något som skäligen kan antas vara frånhänt annan genom brott,

2. i fall som avses i 6 å första stycket inte insåg men hade skälig anledning att anta att brott förelåg, eller

3. på sätt som anges i 6 å första stycket 1 medverkat vid det

2. i fall som avses i 6 å första stycket inte hade uppsåt till men skälig anledning anta att brott förelåg, eller

3. på sätt som anges i 6 å första stycket 1 medverkat vid det

59

60

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

brott varigenom egendomen frånhändes annan och inte insåg men hade skälig anledning att anta att brott förövades.

För försök eller förberedelse till bedrägeri, grovt bedrägeri, utpressning eller ocker dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas; dock skall vad i 23 kap. 3 å sägs icke gälla i fråga om försök till utpressning.

Såsom för förberedelse till bedrägeri eller grovt bedrägeri dömes den som för att bedraga försäkringsgivare eller eljest med bedrägligt uppsåt skadar sig eller annan till person eller egendom. Detsamma skallgälla, om någon med uppsåt som nyss sagts söker åstadkomma sådan skada. Har han innan skadan inträtt frivilligt avstått från att fullfölja gärningen, skall han vara fri från ansvar.

llå

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

brott varigenom egendomen frånhändes annan och inte hade uppsåt till men skälig anledning anta att brott förövades.

För försök eller förberedelse till bedrägeri, grovt bedrägeri, ut— pressning eller ocker skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Vad avser förberedelse skall dock vad som nu har sagts inte gälla utpressning som är ringa.

11 kap. Om brott mot borgenärer m.m.

Den som, när han är på obe- stånd eller när påtaglig fara föreligger för att han skall komma på obestånd, fortsätter rörelse under förbrukande av avsevärda medel utan motsva- rande nytta för rörelsen eller lever slösaktigt eller inlåter sig på äventyrligt företag eller lättsinniga ansvarsförbindelser

35

Den som, när han är på obe— stånd eller när påtaglig fara föreligger för att han skall komma på obestånd, fortsätter rörelse under förbrukande av avsevärda medel utan motsva- rande nytta för rörelsen eller lever slösaktigt eller inlåter sig på äventyrligt företag eller lättsinniga ansvarsförbindelser

SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse

eller vidtar annan sådan åtgärd och därigenom uppsåtligen eller av grov oaktsamhet försämrar sin förmögenhetsställning i avsevärd mån, döms för vårds- löshet mot borgenärer till fäng- else i högst två år. Vad som nu sagts skall gälla även om gär— ningsmannen inte insåg men hade skälig anledning anta att han var på obestånd eller att påtaglig fara förelåg för att han skulle komma på obestånd.

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

eller vidtar annan sådan åtgärd och därigenom uppsåtligen eller av grov oaktsamhet försämrar sin förmögenhetsställning i avsevärd mån, döms för vårds- löshet mot borgenärer till fäng— else i högst två år. Vad som nu sagts skall gälla även om gär- ningsmannen inte hade uppsåt till men skälig anledning anta att han var på obestånd eller att påtaglig fara förelåg för att han skulle komma på obestånd.

Gäldenär, som vid skuldsanering enligt skuldsaneringslagen (19942334), konkurs eller förhandling om offentligt ackord av grov oaktsamhet förtiger tillgång, uppgiver obefintlig skuld eller lämnar annan sådan oriktig uppgift, dömes likaledes, om ej uppgiften rättas innan den beedigas eller eljest lägges till grund för förfarandet, för vårdslöshet mot borgenärer.

12 kap. Om skadegörelsebrott

För försök eller förberedelse till grov skadegörelse, så ock för underlåtenhet att avslöja sådant brott dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

55

13 kap. Om allmänfarliga brott

För försök, förberedelse eller stämpling till mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig öde— läggelse, sabotage, grovt sabo— tage, kapning, sjö— eller luft— fartssabotage, flygplatssabotage eller spridande av gift eller

12å

För försök eller förberedelse till grov skadegörelse samt för underlåtenhet att avslöja sådant brott skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

För försök eller förberedelse till mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, sabo- tage, grovt sabotage, kapning, sj ö- eller luftfartssabotage, flyg— platssabotage, spridande av gift eller smitta eller förgöring samt

61

62

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

smitta eller till förgöring, så ock för underlåtenhet att avslöja sådant brott dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

14 kap. Om förfalskningsbrott

För försök eller förberedelse till urkundsförfalskning, grov ur- kundsförfalskning, undertryck- ande av urkund, signaturför- falskning, penningförfalskning, märkesförfalskning, förfalsk- ning av fast märke eller bru- kande av vad som förfalskats, så ock för underlåtenhet att avslöja penningförfalskning dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas. Skulle brottet, om det fullbordats, hava varit att anse som ringa, må dock ej dömas till ansvar enligt vad nu sagts.

12å

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

för underlåtenhet att avslöja sådant brott skall dömas till an— svar enligt 23 kap.

För försök eller förberedelse till urkundsförfalskning, grov ur— kundsförfalskning, undertryck- ande av urkund, signaturför— falskning, penningförfalskning, märkesförfalskning, förfalsk- ning av fast märke eller bru- kande av vad som förfalskats samt för underlåtenhet att av— slöja penningförfalskning skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Vad som nu har sagts skall dock inte gälla för det fall brot- tet, om det fullbordats, hade varit ringa.

Föreskriften i 23 kap. 4 å skall tillämpas även när någon har medverkat till olaga spri— dande av efterbildning.

15 kap. Om mened, falskt åtal och annan osann utsaga

Prövas utsaga som avses i 1— 3 åå vara utan betydelse för saken, skall ej dömas till an- svar.

45

Prövas utsaga som avses i 1- 3 åå vara utan betydelse för saken, skall inte dömas till an- svar. Till ansvar skall inte heller dömas om någon, som har haft uppsåt att utföra me- ned, under ed har lämnat osann

SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse

Vad nu sagts skall ock gälla, om någon lämnat osann uppgift eller förtigit sanningen angåen- de sådant varom han ägt vägra yttra sig och omständigheterna innebära skälig ursäkt för honom.

Angiver man oskyldig till åtal med uppsåt att denne må bliva fälld till ansvar, dömes för & angivelse till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Om han icke insåg men hade skälig anledning antaga, att den angivne var oskyldig, dömes för obefogad angivelse till böter eller fängelse i högst sex må— nader.

Den som, i annat fall än 6 å avser, hos åklagare, polismyn— dighet eller annan myndighet sanningslöst tillvitar annan brottslig gärning, föregiver besvärande omständighet eller förnekar friande eller mildrande omständighet, dömes, om myn- digheten har att upptaga an- mälan i sådan sak, för fal_sk tillvitelse till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

uppgift men rättat denna innan

65

7å

förhöret har avslutats.

Vad som nu har sagts skall också gälla, om någon har lämnat osann uppgift eller förtigit sanningen angående sådant som han haft rätt att vägra yttra sig om och omstän- digheterna innebär skälig ursäkt för honom.

Anger man oskyldig till åtal med uppsåt att denne skall bli fälld till ansvar, döms för fal__sk angivelse till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Om han inte hade uppsåt till men skälig anledning anta, att den angivne var oskyldig, döms för obefogad angivelse till böter eller fängelse i högst sex må— nader.

Den som, i annat fall än 6 å avser, hos åklagare, polismyn- dighet eller annan myndighet sanningslöst tillvitar annan brottslig gärning, föregiver besvärande omständighet eller förnekar friande eller mildrande omständighet, döms, om myn- digheten har att uppta anmälan i sådan sak, för falsk tillvitelse till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex må— nader.

63

64

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

Om han icke insåg men hade skälig anledning antaga, att ut- sagan var sanningslös, dömes för vårdslös tillvitelse till böter eller fängelse i högst sex må- nader.

För förberedelse till mened eller stämpling till mened som innebär att någon söker anstifta sådan gärning, så ock för försök till bevisförvanskning dömes till ansvar enligt vadi 23 kap. stadgas. Skulle brottet, om det fullbordats, hava varit att anse som ringa, må dock ej dömas till ansvar som nu sagts.

15å

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

Om han inte hade uppsåt till men skälig anledning anta, att utsagan var sanningslös, döms för vårdslös tillvitelse till böter eller fängelse i högst sex må— nader.

För förberedelse till mened eller för försök till bevisför- vanskning skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Vad som nu har sagts skall dock inte gälla för det fall brottet, om det fullbordats, hade varit ringa.

16 kap. Om brott mot allmän ordning

För förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att av— slöja myteri döms till ansvar enligt vad som sägs i 23 kap. Detsamma skall gälla försök eller förberedelse till grovt dobbleri.

17å

För förberedelse eller under- låtenhet att avslöja myteri skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Detsamma skall gälla försök eller förberedelse till grovt dobbleri.

17 kap. Om brott mot allmän verksamhet m.m.

llå

Om någon döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms för sgddande av brottsling till böter eller fängelse i högst ett år.

SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst fyra år.

Den som inte insåg men hade skälig anledning antaga att den andre var brottslig, döms till böter.

Den som inte hade uppsåt till men skälig anledning anta att den andre var brottslig, döms till böter.

Till ansvar skall inte dömas om gärningen är att anse som ringa med hänsyn till gärningsmannens förhållande till den brottslige och

övriga omständigheter.

18 kap. Om högmålsbrott

För försök, förberedelse eller stämpling till uppror eller väp- nat hot mot laglig ordning, för underlåtenhet att avslöja sådant brott, så ock för försök till brott mot medborgerlig frihet eller svikande av försvarsplikt dömes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

Gärning som avses i 3-5 kap. och innebär förgripelse mot Konungen eller annan som är nämnd i 2 å må ej utan rege- ringens förordnande åtalas av åklagare, med mindre någon avlidit till följd av gärningen. Detsamma skall gälla i fråga om försök, förberedelse eller stämpling till gärning som nu sagts eller underlåtenhet att avslöja sådan gärning.

75

85

För försök eller förberedelse till uppror eller väpnat hot mot laglig ordning, för underlåten- het att avslöja sådant brott samt för försök till brott mot med- borgerlig frihet eller svikande av försvarsplikt skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

Gärning som avses i 3—5 kap. och innebär förgripelse mot Konungen eller annan som är nämnd i 2 å får inte utan rege- ringens förordnande åtalas av åklagare, med mindre någon avlidit till följd av gärningen. Detsamma skall gälla i fråga om försök eller förberedelse till gärning som nu har sagts eller underlåtenhet att avslöja sådan gärning.

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

19 kap. Om brott mot rikets säkerhet

För försök, förberedelse eller stämpling till högförräderi, trolöshet vid förhandling med frärrunande makt, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift eller olovlig underrättelseverk- samhet, så ock för försök eller förberedelse till obehörig be— fattning med hemlig uppgift dö- mes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas. Såsom stämpling till högförräderi skall även anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att sådant brott må förövas.

Den som underlåter att av- slöja högförräderi, trolöshet vid förhandling med främmande makt, spioneri, grovt spioneri eller grov obehörig befattning med hemlig uppgift, dömes ock till ansvar enligt vad i 23 kap. sägs; och skall till sådant an— svar dömas jämväl om han icke insett men bort inse att brottet var å färde.

Om någon, som med hänsyn till vad honom är veterligt, på grund av meddelad varning eller eljest bort inse att högför- räderi, trolöshet vid förhandling med främmande makt, spioneri,

14å

15å

För försök eller förberedelse till högförräderi, trolöshet vid för- handling med främmande makt, spioneri, grovt spioneri, obe— hörig befattning med hemlig uppgiji, grov obehörig befatt— ning med hemlig uppgift eller olovlig underrätttelseverksam— het skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

Den som underlåter att av— slöja högförräderi, trolöshet vid förhandling med främmande makt, spioneri, grovt spioneri eller grov obehörig befattning med hemlig uppgift skall dömas till ansvar enligt 23 kap. 6 å. Till sådant ansvar skall han dömas även om han inte har haft uppsåt till men bort inse att en straffbelagd gärning var

förestående eller inte avslutad.

Om någon, som med hänsyn till vad som är känt för honom, på grund av meddelad varning eller av annat skäl bort inse att en gärning som utgör högför- räderi, trolöshet vid förhandling

SOU 1996:185

Nuvarande lydelse

grovt spioneri eller grov obehö- rig befattning med hemlig uppgift är å färde, medverkar till gärningen, dömes till ansvar såsom för medhjälp därtill; dock må ej dömas till svårare straff än fängelse i två år.

Olovlig underrättelseverksam— het, tagande av utländskt under- stöd eller olovlig värvning eller försök, förberedelse eller stämpling till olovlig under- rättelseverksamhet får inte utan regeringens förordnande åtalas av åklagare.

Gärning som avses i 3 eller 4 kap. och innebär sådan kränk- ning av främmande makt som i 11 å sägs, så ock försök, förbe- redelse eller stämpling till sådan gärning som nu sagts eller underlåtenhet att avslöja sådan gärning mä ej heller åtalas av åklagare utan förordnande av regeringen eller den regeringen bemyndigat därtill.

21 kap. Om brott av krigsmän

För försök, förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att avslöja rymning samt för försök, förberedelse eller stämpling till våld eller hot mot

16å

15å

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

med främmande makt, spioneri, grovt spioneri eller grov obehö— rig befattning med hemlig uppgift är förestående eller inte avslutad, medverkar till gär— ningen, skall dömas till ansvar såsom för medhjälp därtill, dock får inte dömas till svårare straff än fängelse i två år.

Olovlig underrättelseverksam- het, tagande av utländskt under— stöd eller olovlig värvning eller försök eller förberedelse till olovlig underrättelseverksamhet får inte utan regeringens för- ordnande åtalas av åklagare.

Gärning som avses i 3 eller 4 kap. och innebär sådan kränk— ning av främmande makt som i 11 å sägs samt försök eller förberedelse till sådan gärning eller underlåtenhet att avslöja denna får inte heller åtalas av åklagare utan förordnande av regeringen eller den regeringen bemyndigat därtill.

För försök eller förberedelse till eller underlåtenhet att avslöja rymning samt för försök eller förberedelse till våld eller hot mot förman skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

67

68

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

förman skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

22 kap. Om landsförräderi m.m.

För försök, förberedelse eller stämpling till landsförräderi eller landssvek skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Som stämpling skall även anses att träda i förbindelse med fienden för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att brott som nu sagts förövas. För förberedelse eller stämpling under tid, då riket hotas av krig, ockupation eller andra fientligheter, skall dömas till ansvar trots att fient— ligheter inte utbrutit.

Den som underlåter att av- slöja landsförräderi eller lands- svek skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Till sådant ansvar skall han dömas även om han inte insett men bort inse att brottet höll på att ske.

23 kap. Om försök, förbe- redelse, stämpling och med- verkan till brott

Har någon påbörjat utförandet av visst brott utan att detta kommit till fullbordan, skall han i de fall särskilt stadgande

7?

lé"

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

För försök eller förberedelse till landsförräderi eller landssvek skall dömas till ansvar enligt 23 kap. För förberedelse under tid, då riket hotas av krig, ockupa- tion eller andra fientligheter, skall dömas till ansvar trots att fientligheter inte utbrutit.

Den som underlåter att av— slöja landsförräderi eller lands- svek skall dömas till ansvar enligt 23 kap. 6 å. Till sådant ansvar skall han dömas även om han inte har haft uppsåt till men bort inse att en strajjbe— lagd gärning var förestående eller inte avslutad.

23 kap. Om försök, förbe- redelse och fleras deltagande i brott, m.m.

Den som har påbörjat utföran- det av visst brott döms, i de fall det är särskilt föreskrivet, för försök till brottet, om fara har

SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse

givits därom dömas för försök till brottet, såframt fara före— legat att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter varit utesluten.

Straff för försök bestämmes högst till vad som gäller för fullbordat brott och må ej sättas under fängelse, om lägsta strajf för det fullbordade brottet är fängelse i två år eller däröver.

Den som, med uppsåt att utföra eller främja brott, lämnar eller mottager penningar eller annat såsom förlag eller vederlag för brottet eller ock anskajfar, för- färdigar, lämnar, mottager, förvarar, fortskajfar eller tager annan dylik befattning med gift, sprängämne, vapen, dyrk, förfalskningsverktyg eller annat sådant hjälpmedel, skall i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för förberedelse till brottet, om han ej är för- fallen till ansvar för fullbordat brott eller försök.

Ifall som särskilt angivas dö- mes ock för stämpling till brott.

25

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

förelegat för att försöksgärning— en skulle leda till brottets full- bordan eller om sådan fara har varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Har gärningsman- nen, genom att avbryta gär- ningens utförande eller på annat sätt, frivilligt föranlett att brottet inte fullbordats, skall försöksgärningen anses som ringa, om inte särskilda skäl talar mot det.

Straff för försök till brott skall bestämmas högst till vad som gäller för fullbordat brott.

Den som, med uppsåt att utföra eller främja brott, vidtar plane- ringsåtgärder, befattar sig med hjälpmedel eller pengar eller vidtar andra förberedande åtgärder skall, i de fall som det är särskilt föreskrivet, dömas för förberedelse till brottet, om fara för brottets fullbordan har förelegat och om de åtgärder som vidtagits hade varit att bedöma som åtminstone med— verkan till brottet för det fall detta hade kommit till fullbor- dan eller till straffbart försök.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Var faran för att

69

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

Med stämpling förstås, att någon i samråd med annan beslutar gärningen, så ock att någon söker anstifta annan eller åtager eller erbjuder sig att utföra den.

Straff för förberedelse eller stämpling bestämmes under den högsta och må sättas under den lägsta gräns som gäller för full— bordat brott; ej må dömas till högre strajf än fängelse i två år, med mindre fängelse i åtta år eller däröver kan följa å det fullbordade brottet. Var faran för brottets fullbordan ringa, skall ej dömas till ansvar.

35

Ansvar för försök, förberedelse eller stämpling till brott skall ej ådömas den som frivilligt, genom att avbryta gärningens utförande eller annorledes, föranlett att brottet ej fullbor- dats. Ändå att brottet fullbor— dats må den som tagit olovlig befattning med hjälpmedel ej på den grund dömas till ansvar, om han frivilligt förebyggt den brottsliga användningen av hjälpmedlet.

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

förberedelsegärningen skulle leda till brottets fullbordan liten eller har den som begått förbe- redelsegärningen frivilligt före- byggt brottslig användning av hjälpmedel eller annars vidtagit skäliga åtgärder för att för— hindra brottets fullbordan, skall denna anses som ringa, om inte särskilda skäl talar mot det. Straff för förberedelse skall sättas under vad som skulle ha följt på det fullbordade brottet.

SOU 1996:185

Nuvarande lydelse

Ansvar som i denna balk är föreskri vet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Detsamma skall gälla beträjfande i annan lag eller författning strajfbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet.

Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det.

Varje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oakt- samhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av sysslomän, gäl- denär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen.

45

Författningsförslag

Föreslagen lydelse 3 5

En föreskrift om ansvar gäller även den som utför en gärning i samverkan med en eller flera andra personer (medgärnings- mannaskap).

Den som medverkar till brott genom att främja en strajjbe- lagd gärning, för vilken fängel— se år föreskrivet, döms för anstiftan till brottet, om han har förmått annan till utförandet, eller annars för medhjälp där— till. Kan ansvar ådömas även vid oaktsamhet, gäller det också för den som medverkar.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar.

Strajf för medverkan till brott skall bestämmas högst till vad som gäller för brott i gärnings— mannaskap.

Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet.

Underlåter någon att i tid an- mäla eller eljest avslöja brott som är a' färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller

65

Den som underlåter att anmäla eller på annat sätt lämna upp-

gifter om en förestående eller inte avslutad strajjbelagd går—

71

72

Författningsförslag

Nuvarande lydelse

någon av hans närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för under- låtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den som allenast i mindre mån medver- kat till sådant brott; dock må ej i något fall dömas till svårare strajf än fängelse i två år. I de fall då det är särskilt föreskrivet skall för underlåtenhet att av— slöja brott ansvar enligt vad nu sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var å färde.

Om föräldrar eller andra uppfostrare eller förmyndare, i annat fall än första stycket avser, underlåta att från brott hindra den som står under deras vård eller lydnad, när det kan ske utan fara för dem själva eller deras närmaste och utan anmälan till myndighet, dömes för underlåtenhet att hindra brottet enligt vad i första stycket är stadgat.

Ej må för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott dö- mas, med mindre den gärning som var å färde så fortskridit att strajf kan följa därå.

SOU 1996: 185

Föreslagen lydelse

ning skall, i de fall det är sär— skilt föreskrivet, dömas för un- derlåtenhet att avslöja gärning- en, om denna därigenom hade kunnat hindras helt eller delvis.

Den som i egenskap av för- älder eller annan uppfostrare eller förmyndare, i andra fall än som avses i första stycket, underlåter att hindra den som står under hans vård eller lyd— nad från att begå en strajj'be- lagd gärning, döms för under- låtenhet att hindra gärningen.

Vad som föreskrivs i första och andra styckena skall inte gälla om gärningen skall föran- leda ansvar för brott i gärnings— mannaskap enligt någon annan strajfbestämmelse eller om ansvar för medverkan till brott föreligger enligt 4 å.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Till ansvar skall inte heller dömas om ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande eller för någon annan eller, i fall som avses i andra stycket, om ett ingripande

SOU 1996: 185 Fönfattningsförslag 73 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

förutsätter anmälan till myndig— het.

Strajf för brott enligt första eller andra styckena skall be— stämmas till böter eller fängelse i högst två år.

74

Författningsförslag

2 Förslag till

SOU 1996:185

Lag om ändring i lagen (1960:418) om straff för

varusmuggling

Härigenom föreskrivs att 8 & lagen (1960:418) om straff för vam- smuggling skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

För försök till varusmuggling döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Detsamma gäller förberedelse till varusmuggling avseende narkotika samt stäm- pling till sådan varusmuggling avseende narkotika som inte är ringa.

Har flera medverkat till en i denna lag straffbelagd gärning tillämpas bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken. Beträffande varusmuggling, som är ringa, gäller dock vad som nu har sagts endast om gärningen avser narkotika.

85

Föreslagen lydelse

För försök till varusmuggling skall dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Detsamma gäller förberedelse till varu- smuggling avseende narkotika.

Har någon medverkat till en i denna lag straffbelagd gärning tillämpas bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken. Beträffande varusmuggling, som är ringa, gäller dock vad som nu har sagts endast om gärningen avser narkotika.

SOU 1996:185 Författningsförslag 75

3 Förslag till Lag om ändring i lagen (1964:169) om straff för folkmord

Härigenom föreskrivs att 2 & lagen (1964: 169) om straff för folkmord skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 5 För försök, förberedelse eller För försök ellerförberedelse till stämpling till folkmord, så ock folkmord samt för underlåtenhet för underlåtenhet att avslöja att avslöja sådant brott skall dö- sådant brott dömes till ansvar mas till ansvar enligt 23 kap. enligt vad i 23 kap. brottsbal- brottsbalken. ken stadgas.

Författningsförslag

4 Förslag till

SOU 1996:185

Lag om ändring i narkotikastrafflagen (1968:64)

Härigenom föreskrivs att 4 och 5 åå narkotikastrafflagen (1968:64) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

För försök eller förberedelse till narkotikabrott eller grovt narko- tikabrott liksom för stämpling till narkotikabrott, som inte är att anse som ringa, eller till grovt narkotikabrott döms, om gärningen avser annan befatt— ning än som avses i 1 5 6, till ansvar enligt 23 kap. brotts— balken.

Har flera medverkat till brott som avses i 1-4 55 och innefat— tar gärningen inte endast be- fattning enligt l ä 6, gäller bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken.

45

55

Föreslagen lydelse

För försök eller förberedelse till narkotikabrott eller grovt narko- tikabrott skall dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Vad som nu har sagts skall dock gälla endast om gärningen avser annan befattning än som avses i l ä 6.

Har någon medverkat till brott som avses i 1-4 55 och innefat- tar gärningen inte endast be— fattning enligt l ä 6, gäller bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken.

SOU l996:185

5 Förslag till

Författningsförslag

Lag om ändring i sjömanslagen (1973:282)

Härigenom föreskrivs att 69 & sjömanslagen (1973:282) skall ha

följande lydelse.

Nuvarande lydelse

För förberedelse eller stämpling till brott som avses i 68 5 eller underlåtenhet att avslöja sådant brott dömes till ansvar enligt vad som stadgas i 23 kap. brottsbalken. Detsamma gäller försök eller förberedelse till brott som avses i 67 5, om ej brottet skulle ha varit att anse som ringa om det fullbordats.

695

Föreslagen lydelse

För förberedelse till brott som avses i 68 5 eller underlåtenhet att avslöja sådant brott skall dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Detsamma gäller försök eller förberedelse till brott som avses i 67 5, om inte brottet skulle ha varit att anse som ringa om det hade full— bordats.

78 Författningsförslag SOU 1996: 185

6 Förslag till Lag om ändring i fiskelägen (l993z787)

Härigenom föreskrivs i fråga om fiskelägen (l993z787)

dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 40 a 5, med följande lydelse, dels att 40 & skall ha följande lydelse.

Föreslagen lydelse Nuvarande lydelse

405

Den som med uppsåt eller av oaktsamhet bryter mot föreskrifter som meddelats med stöd av 19-23 55 genom att

1. fiska med otillåten fiskemetod, otillåtet redskap eller i otillåten omfattning,

2. fiska där det råder fiskeförbud,

3. fiska efter sådana fiskarter som det inte är tillåtet att fiska,

4. behålla, föra i land, föra in till landet eller saluhålla fisk som inte uppfyller föreskrivna minimimått,

5. föra i land, föra in till landet eller saluhålla fisk som fångats med otillåten fiskemetod eller otillåtet redskap,

6. foderfiska förbjuden art,

7. låta bli att märka ut fiskeredskap eller vattenbruksanläggning eller att märka fiskeredskap på föreskrivet sätt, eller

8. åsidosätta krav som uppställts för att hindra spridning av kräftpest eller annan sjukdom döms till böter eller fängelse i högst sex månader, om inte annat följer av 41 5.

Den som gör sig skyldig till Den som gör sig skyldig till försök eller förberedelse till försök till brott som avses i brott som avses i första stycket första stycket döms till ansvar döms till ansvar enligt 23 kap. enligt 23 kap. brottsbalken. brottsbalken.

40 a 5

Den som, med uppsåt att utföra eller främja brott som avses i 40 &, vidtar förberedande åt- gärder genom att

SOU 1996:185 Författningsförslag 79 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

]. vid färd på allmänt eller enskilt vatten medföra eller där lägga ut otillåtet fiskeredskap eller anordning som är särskilt ägnad att användas vid fiske med otillåten fiskemetod eller för fiske efter arter som det inte är tillåtet att fiska eller,

2. vid färd på allmänt eller enskilt vatten där det råder fiskeförbud medföra fiskered- skap eller där lägga ut fiskered- skap, döms till böter.

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 81

3 Uppsåtsbegreppet

3.1 Allmänt om gärningar och personligt ansvar

Frågan vad som utgör ett brott kan inte besvaras enbart med hän— visning till den objektiva beskrivningen av gärningen i ett straffstad— gande. I alla rättssystem jämförbara med vårt anses att även gärnings— mannens subjektiva förhållande till gärningen eller hans skuld (tillräknande) är av betydelse för hans straffrättsliga ansvar. Detta subjektiva rekvisit kan enligt svensk rätt bestå i ett krav på uppsåt (dolus) eller oaktsamhet (culpa). Av 1 kap. 2 5 första stycket BrB följer att det normalt ställs krav på uppsåt. En oaktsam gärning är, vad gäller brotten i BrB, straffbar endast om det är särskilt före— skrivet. I specialstraffrätten kommer samma princip att gälla fr.o.m. den 1 januari 1999 (se p. 2 i övergångsbestämmelserna till 1994 års ändringar i 1 kap. 2 & BrB, SFS 1994z458).

För att ett brott skall föreligga krävs, enligt den s.k. täcknings— principen, att det råder en viss kongruens mellan brottets objektiva och subjektiva sida dvs. att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvuddragen av det händelseförlopp som utgör gärningen.

Genom att kriminalisera vissa gärningar har lagstiftaren kopplat ett straffhot till en del mänskliga beteenden. Straffbestämmelserna motiveras ofta utifrån ett beteendestyrande syfte. Tanken är att man genom straffbestämmelser skall kunna styra och påverka medborgarnas beteenden i en viss riktning. Oftast ger Straffbestämmelserna uttryck för förbud. Lagstiftaren har genom förbuden velat avhålla med- borgarna från att företa vissa icke önskvärda gärningar. Straffbe- stämmelserna kan också ge uttryck för påbud i något visst hänseende. Detta gäller i de fall man vill styra medborgarna till att bete sig på ett visst föreskrivet sätt.

Det bör framhållas att beteendestyrning genom kriminalisering i och för sig är ett i många stycken trubbigt instrument. Vill man upp— rätthålla det beteendestyrande syftet med Straffbestämmelserna får det emellertid vissa återverkningar på förutsättningarna för det straffrättsli- ga ansvaret. En grundläggande förutsättning för ett personligt ansvar för gärningen måste nämligen utifrån ett sådant syfte vara att gärnings—

82 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

mannen kunde styra sitt beteende på ett sådant sätt att han skulle ha kunnat undvika att begå gärningen.

Det är en vedertagen uppfattning att Straffbestämmelserna också har en moralbildande eller moralförstärkande funktion. Straffbud ger visserligen inte sällan uttryck för normer och förhållningssätt som det råder stor enighet om i samhället, t.ex. att man inte bör skada andra människor. Men ibland förefaller det kunna vara så att införandet av ny lagstiftning åtminstone på längre sikt förändrar människors attityder i förhållande till vissa beteenden. Ett exempel på en sådan effekt är förbudet mot barnaga. Ytterst få människor försvarar i dag aga som en del av uppfostran, medan förhållandena för några decennier sedan var annorlunda. Ett annat exempel är rattfylleribrottet, som de flesta i dag ser som straffvärt, men där attityderna vid brottets tillkomst snarast var de motsatta (jfr Axberger, Det allmänna rättsmedvetandet, BRÅ—rapport 1996:1, s. 96 ff.).

Oberoende av om straffbuden har sin förankring i fast etablerade moralnorrner eller kan ses som uttryck för ett rationellt försök till attitydförändring framstår det för de flesta medborgare som rättvist att det inträder en sanktion av något slag om man bryter mot ett straff- bud. En förutsättning för detta är givetvis att den som har överträtt straffbudet skulle ha kunnat undvika detta eller, enklare uttryckt, att han kunde rå för sin gärning.

Som grundläggande princip för det straffrättsliga ansvaret bör mot bakgrund av det anförda gälla att den som begår en gärning som lagen pekar ut som brottslig också har möjligheter att rätta sig efter lagens krav (se avsnitt 2.3 angående konformitetsprincipen). Ett straffrättsligt ansvar som inte tar hänsyn till denna grundläggande princip torde också för de flesta människor framstå som orättfärdigt och oetiskt. Ett fundamentalt krav är således att allt straffrättsligt ansvar skall vara beroende av att gärningsmannen kan klandras för att han företog gärningen.

För att någon skall kunna efterleva lagens krav i ett visst hänseende krävs det alltså att han förstår att han gör något visst (som utgör en råttsstridig gärning) eller, om det rör sig om ansvar för oaktsam— hetsbrott, att han bör förstå att han gör något visst (som utgör en rättsstridig gärning). Annars har han inte haft tillfälle att rätta sig efter lagen och kan inte klandras för sin överträdelse av lagen. I en sådan situation brister det i uppfyllelse av det subjektiva rekvisitet.

Som har framgått består det subjektiva rekvisitet av ett krav antingen på uppsåt eller på oaktsamhet. Vissa brottstyper är emellertid konstruerade på ett sådant sätt att de i något hänseende ställer krav endast på oaktsamhet men annars kräver uppsåt. De har vad man brukar kalla blandade skuldrekvisit (se t.ex. 6 kap. 11 & BrB angående offrets ålder vid vissa sexualbrott, 9 kap. 7 & BrB angående förbrottets existens vid vissa former av häleriförseelse och 17 kap. 11 & tredje

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 83

stycket BrB angående kännedomen om att den man skyddar år en brottsling).

I vårt uppdrag ingår att överväga i vilka fall en gärning bör anses uppsåtlig, dvs. att bedöma hur gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet bör dras samt att överväga om den nuvarande rättstillämpningen är ändamålsenlig i detta hänseende. För redovisningen av våra över- väganden krävs att vi även redogör för hur uppsåtsrekvisitet i övrigt är utformat och att vi något tar upp även vad täckningsprincipen närmare innebär.

3 .2 Gällande rätt

3.2.1 Inledning

Med uppsåt förstås, en aning förenklat, att någon handlar med "vett och vilja", varvid "vett" bör förstås som kännedom om sakförhållan- dena och "vilja" som närmast synonymt med handlingsskäl, att man handlar för att man vill uppnå något visst. Som senare kommer att framgå är denna beskrivning dock både för opreciserad och för snäv i förhållande till den gängse juridiska definitionen av uppsåtsbe— greppet. Man kan också säga att gärningsmannen för att begå en uppsåtlig gärning i någon mening måste förstå vad han gör. Det är nämligen alltid gärningsmannens egen personliga (subjektiva) föreställning om gärningens innebörd och konsekvenser som är avgörande för prövningen av om uppsåt föreligger. Däremot behöver han i allmänhet inte förstå att vad han gör är otillåtet (straffbart).

Det nuvarande uppsåtsrekvisitet har vuxit fram genom en växelver- kan mellan doktrin och rättspraxis. Någon lagstiftning om vad som utgör uppsåt finns alltså inte. Ursprungligen formulerades uppsåts- rekvisitet i den rättsvetenskapliga litteraturen under slutet av förra seklet. Rekvisitet utgör en teoretisk konstruktion och är tämligen svårtillgängligt, framför allt vad gäller dess gränsornråde mot den medvetna culpan — det s.k. hypotetiska eventuella uppsåtet. Det finns dock, som vi återkommer till i våra överväganden, skäl att tro att man i rättstillämpningen ofta använder sig av mer common sense-betonade resonemang för uppsåtsprövningen och sedan använder de olika formerna av uppsåt närmast som en test av om resonemanget håller rent juridiskt. Det måste också framhållas att uppsåtsbedömningen är nära förknippad med möjligheterna att bevisa uppsåt.

Utifrån ett vidare perspektiv har uppsåtskravet betydelse för hur pass klandervärd en gärningsman är för att han har företagit en gärning. En gärningsman som uppfyller uppsåtskravet kan sägas ha varit medveten om att han företog gärningen och hans gärning är därför mer straffvärd än en gärning som begåtts av någon som enbart

84 Uppsåtsbegreppet SOU l996:185

har varit oaktsam. En uppsåtlig gärning är också i sig klandervärd, medan det vid oaktsamhetsbrott i varje enskilt fall särskilt måste bedömas om gärningen är klandervärd. J areborg har uttryckt saken så att dolus (den latinska termen för uppsåt) numera brukas som en be— teckning för den själsliga komponent som i alla moderna rättsord- ningar av olika skäl anses böra föreligga för att den som företagit en straffvärd handling skall betraktas som fullt straffvärd (se Handling och uppsåt s. 1).

Uppsåtsrekvisitet är ett juridiskt begrepp. Enligt Strahl är uppgiften för doktrin och praxis att utforma begreppet uppsåt så, att det bäst tjänar det praktiska syftet att begränsa kriminaliseringen till vad som anses önskvärt att straffbelägga som uppsåtligt brott (se Allmän straffrätt s. 89 f.). Uppsåtsrekvisitet kan sägas ha kommit till genom en växelverkan mellan en insikt om hur människor fungerar och vad som är kriminalpolitiskt önskvärt att straffbelägga som uppsåtligt brott. Strahl menar att detta praktiska syfte medför att fortsatta fram— steg i den psykologiska och psykiatriska forskningen om vad uppsåt egentligen är inte nödvändigtvis påverkar utformningen av det straffrättsliga uppsåtsbegreppet. I läroboken "Straffrättens allmänna del" anges utifrån ett mer traditionellt synsätt att uttryckssättet "med vett och vilja" illustrerar att det för uppsåt är karakteristiskt att den handlande bestäms av en viss vilja och att han har begått sin gärning med vetskap om aktuella omständigheter, varvid det pekas på den traditionella uppdelningen i ett viljemoment och ett insiktsmoment (Agge—Thornstedt, s. 108 f.) .

För att en person skall anses ha handlat med uppsåt krävs — förenklat uttryckt - att han gjort något och inte endast att något har hänt med honom. Ofrivilliga kroppsrörelser eller beteenden som uppstår reflexmässigt eller under hypnos eller under medvetslöshets— liknande tillstånd medför inte straffansvar. Är handlingen ofrivillig ses detta som en brist på brottets objektiva sida eller som en brist på gärningskontroll (gärningsmannen kan inte ens teoretiskt på order ändra sitt handlande) som utesluter straffbarhet.

För att en uppsåtsprövning skall kunna genomföras brukar man enligt rättspraxis också kräva att gärningsmannen har varit i tillräckligt grad medveten om sitt handlande (se bl.a. NJA 1969 s. 401). Detta medvetenhetskrav tar sikte på något annat än ofrivilliga handlingar. Det rör sig om situationer där gärningsmannen i någon mån varit medveten om sitt handlande men där hans medvetenhet eller verklig- hetsuppfattning är så grumlad att det inte ter sig meningsfullt att genomföra någon uppsåtsprövning. Domstolarna har i dessa fall i regel funnit att det förelegat en brist på brottets subjektiva sida och frikänt från ansvar på den grunden att uppsåtskravet i den mening som avses i 1 kap. 2 & BrB inte uppfyllts. För att kunna ha uppsåt får man alltså inte ha varit alltför omtöcknad (se Strahl, Allmän straffrätt s. 91 ff.).

SOU l996:185 Uppsåtsbegreppet 85

Det har i rättspraxis oftast rört sig om akuta förvirringstillstånd av mera övergående natur. Som exempel kan nämnas postepileptiska tillstånd, tillstånd av grumlad medvetenhet vid akut blodsocker- sänkning hos en diabetiker och akuta psykotiska tillstånd, tillstånd som före BrB:s tillkomst mestadels ledde till ansvarsfrihet på grund av bristande tillräknelighet. (Jfr rörande medvetenhetskravet vad som anförs i kapitel 16 och 17.)

3.2.2 Det nuvarande uppsåtsrekvisitet och dess olika former

Man brukar skilja mellan uppsåt beträjfande effekt och uppsåt beträjfande gärningsmoment. Med "effekt" förstås i detta sammanhang att den straffbara gärningen skall medföra ett visst yttre resultat av något slag, i regel antingen en skada eller en konkret fara, dvs. en risk för att skada i det enskilda fallet uppkommer. "Gärningsmoment" är att förstå som omständigheter av faktisk eller rättslig natur som måste föreligga för att de objektiva rekvistiten i ett straffbud skall vara uppfyllda.

Den som misshandlar en annan person och förorsakar denne en livshotande skada (effekten) måste, för att kunna dömas för att uppsåtligen ha tillfogat denna skada, ha uppsåt i förhållande till den förorsakade effekten. Som exempel på uppsåt till gärningsmoment kan nämnas att den som ertappas med stöldgods måste, för att kunna straffas för den uppsåtliga varianten av häleribrott, ha uppsåt be- träffande den omständigheten att egendomen frånhänts någon annan genom brott. Ett annat exempel är att en person som åtalats för den uppsåtliga formen av skyddande av brottsling måste, för att kunna fällas till ansvar, ha uppsåt i förhållande till att den person han skyddade hade begått brott.

Uppsåt i förhållande till själva handlingen förekommer i regel inte i den gängse definitionen av uppsåtsbegreppet. I den mån handlingens karaktär och egenskaper har straffrättslig relevans är det fråga om gärningsmoment, men i övrigt har det ansetts överflödigt att tala om uppsåt i förhållande till handlingen. Detta hänger samman med att man traditionellt definierar "handling" på ett sådant sätt att ofrivilliga hand— lingar utesluts. I sammanhanget bör dock nämnas det medveten— hetskrav som har ställts upp i rättspraxis vid vissa förvirringstillstånd. Man måste, som framgått, alltid pröva om gärningsmannen har varit i sådan grad medveten om sitt handlande att uppsåt i den mening som avses i 1 kap. 2 & BrB förelegat (se bl.a. NJA 1969 s. 401).

Man brukar skilja mellan tre former av uppsåt beträffande ejfekt, nämligen direkt uppsåt, indirekt uppsåt och eventuellt uppsåt.

86 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Direkt uppsåt föreligger om gärningsmannen åsyftar det brottsliga resultatet (effekten) eller ser detta som ett nödvändigt genomgångsled till det mål som han åsyftar med gärningen. Det brottsliga resultatet utgör vid direkt uppsåt själva syftet med gärningen — den avsikt med vilken gärningen företas.

Indirekt uppsåt föreligger om gärningsmannen visserligen inte åsyftar det brottsliga resultatet men förstår att detta är en säker följd (visshet) av gärningen eller för honom framstår som en nödvändig bieffekt till eller på något annat sätt nödvändigt förbundet med det mål som han åsyftar med gärningen.

Eventuellt uppsåt (i dess hypotetiska form) föreligger om gärnings- mannen inser att det brottsliga resultatet är en möjlig biverkan av gärningen (dvs. att det föreligger en risk för det brottsliga resultatet) och om det dessutom kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen även om han hade varit säker på att det brottsliga resultatet skulle bli följden av den. Ett hypotetiskt prov blir således avgörande för om eventuellt uppsåt föreligger.

För tillämpligheten av det direkta eller indirekta uppsåtet (i varianten nödvändig bieffekt) saknar det i princip betydelse hur sannolikt det framstår för gärningsmannen att effekten kommer att inträda. Det räcker att han ser effektens inträde som praktiskt möjlig. Däremot påverkar sannolikheten för det brottsliga resultatet utfallet av det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt. Det bör i sammanhanget påpekas att det här rör sig om subjektiv sannolikhet, dvs. graden av gärningsmannens benägenhet att tro att det går på ett visst sätt.

Som framgår av redogörelsen i det följande finns det även en faktisk variant av det eventuella uppsåtet. Också denna synes vara gällande rätt, men den tillämpas sällan eftersom de situationer då den kan komma i fråga ryms inom det hypotetiska eventuella uppsåtets tillämpningsområde.

Vad gäller uppsåt beträffande gärningsmoment brukar detta delas in i två former.

Den första formen, som saknar särskild beteckning, föreligger när gärningsmannen har full visshet om föreliggande omständigheter. Denna form motsvarar direkt och indirekt uppsåt beträffande effekt.

Eventuellt uppsåt beträffande gärningsmoment föreligger när ex— istensen av en viss omständighet, som utgör ett brottsrekvisit, för gärningsmannen har tett sig som oviss men möjlig och förhållandena är sådana att det kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen även om han hade varit säker på att denna omständighet förelåg. För att återvända till exemplet rörande häleri så föreligger eventuellt uppsåt till häleri, om den som köper en stulen sak visserligen inte vet, men misstänker, att den är stulen och det dessutom kan hållas för visst att han skulle ha köpt saken även om han hade varit säker på att det rörde sig om stöldgods.

SOU l996:185 Uppsåtsbegreppet 87

Det kan tilläggas att uppsåtsprövningen beträffande frånvaron av omständigheter som konstituerar objektiva ansvarsfrihets grunder (t.ex. nödvärn) görs på motsvarande sätt. Som exempel kan nämnas att det vid en invändning om (putativ) nödvärn skall prövas om gärnings- mannen misstänkte att en sådan situation inte förelåg och om det därutöver kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen, även om han hade varit säker på att en nödvärnssituation inte förelåg. (I exemplet förutsätts att en nödvärnssituation rent faktiskt inte förelåg.)

3.2.3 Täckningsprincipen - en kortfattad redogörelse för vad uppsåtet skall omfatta

Inledning

Ett grundläggande krav för straffrättsligt ansvar för uppsåtliga brott är att uppsåtet täcker rekvisiten för en rättsstridig gärning, dvs. i huvudsak brottsrekvisiten enligt det aktuella straffbudet samt det förhållandet att ingen omständighet som gör gärningen tillåten föreligger (t.ex. att det är fråga om en nödvärnssituation). Detta följer av täckningsprincipen, vars innebörd är att det skall göras en jämförelse mellan det verkliga händelseförloppet (så långt detta är bevisat i processen) och det av gärningsmannen föreställda hän- delseförloppet för att att man skall kunna bedöma om dessa i till— räcklig grad korresponderar med varandra. Man skall kunna säga att det är fråga om "samma rättsstridiga gärning" enligt båda händelseför- loppen; annars föreligger bristande täckning. För att täckning skall föreligga krävs ingen fullständig kongruens mellan det verkliga och det föreställda händelseförloppet, men vad som enligt gällande rätt mera precist krävs i detta hänseende är i viss mån oklart. Dessutom finns det vissa undantag från täckningsprincipen, bl.a. vid självför- vållat rus (se vidare kapitel 4).

Av täckningsprincipen följer att uppsåtet skall täcka omständigheter som medför att brottet skall rubriceras på ett visst sätt, t.ex. sådana omständigheter som medför att en stöld skall bedömas som grovt brott. Bristande subjektiv täckning medför här att brottet hänförs till en lindrigare brottstyp än vad som annars hade skett.

Täckningsprincipen har betydelse även för påföljdsbestämningen. I 29 kap. 1 5 andra stycket BrB anges att det vid bedömningen av brottets straffvärde särskilt skall beaktas vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Vid straffvärdebedömningen skall med andra ord inte tas hänsyn till sådana omständigheter som inte täcks av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet (se prop. 1987/88:120 s. 81, NJA II 1988 s. 170). Innebörden av bestämmelsen får anses vara att det vid uppsåtliga

88 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

brott normalt krävs uppsåt i förhållande till de omständigheter som påverkar bedömningen av straffvärdet.

Täckningsprincipen är således av betydelse på tre olika nivåer. Uppsåtet skall täcka rekvisiten för den rättsstridiga gärningen ( gärningsnivän), omständigheter som vid gradindelade brottstyper eller vid kvalificerade eller s.k. privilegierade brottstyper (t.ex. barnadråp) har betydelse för om brottet skall omfattas av ett visst straffbud (rubriceringsnivån) och omständigheter som har betydelse för bedömningen av brottets straffvärde (påföljdsbestämningsnivån).

Preciseringar av täckningsprincipens innebörd

Vad som i varje enskilt fall skall vara täckt av uppsåt beror på brottsförutsättningarna enligt de enskilda Straffbestämmelserna. Vid t.ex. brott av incestkaraktär krävs att uppsåtet omfattar blodsbandets existens. Vid bedrägeri och förskingring krävs täckning av skaderekvi- sitet, men detta är utformat på ett sådant sätt att det räcker med uppsåt till fara för slutlig förlust. Förmögenhetsskada anses nämligen föreligga om gärningen medför en beaktansvärd risk för att en sådan skada (slutligen) uppkommer. Uppsåt kan vara uteslutet om gärnings— mannen har misstagit sig beträffande värdet hos en sak eller en prestation. Förskingringsansvar är uteslutet om gärningsmannen tror sig vara likvid eller solvent. Ansvar för skadegörelse kräver att uppsåtet omfattar att skadegörelsehandlingen medför men för annans rätt. Den som felaktigt tror att han skadar sin egen egendom utan att detta medför men för annans rätt, kan därför inte fällas till ansvar. Den som bereder sig tillgång till en företagshemlighet i den felaktiga tron att han har rätt till denna kan inte dömas för företagsspioneri, eftersom hans uppsåt i sådant fall inte täcker rekvisitet "olovligen" i 3 & lagen (1990z409) om företagshemligheter. Som det anförda visar aktualiseras frågan om subjektiv täckning på många olika sätt. Utgångspunkten för bedömningen av om erforderlig täckning före— ligger är att en viss (rättsstridig) gärning har företagits. (Detta motsvarar vad som traditionellt brukar benämnas brottets objektiva sida.) Det mest obestämda sättet att beskriva denna gärning är att använda lagens ord som de framgår av straffbudets brottsbeskrivning. Men den kan också beskrivas i mycket mera preciserade ordalag. På motsvarande sätt kan man med olika grad av precision beskriva den bild av verkligheten som omfattas av gärningsmannens uppsåt. Som tidigare omnämnts föreligger erforderlig täckning i den mån man alltjämt kan tala om att det rör sig om "samma gärning". Hur mycket som gärningsmannens uppfattning om händelseförloppet kan avvika från det verkliga utan att täckningen brister är emellertid, som har framgått, i viss mån oklart. Följande preciseringar kan dock göras.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet

Vid alternativa brottsrekvisit är täckningsprincipens krav till- godosedda även om uppsåtet skulle hänföra sig till ett annat brotts— rekvisit än det som faktiskt har uppfyllts. Har någon begått en gärning som rubriceras som ocker (9 kap. 5 & BrB) under utnyttjande av annans trångmål, föreligger sålunda erforderlig täckning om hans uppsåt omfattar endast att han utnyttjar offrets lättsinne.

Gränsen för hur obestämd gärningsmannens föreställning om gär— ningen får vara utan att det brister i den subjektiva täckningen sätts av lagens ord såsom de framgår av det aktuella straffbudet. Vid t.ex. sakhäleri krävs endast att uppsåtet omfattar att egendomen har "frånhänts annan genom brott". Det krävs inte att gärningsmannen har någon närmare uppfattning om hur förbrottet är beskaffat (om det rör sig om en stöld eller förskingring etc.). Skulle han däremot tro att egendomen är smuggelgods föreligger inte något uppsåtligt häleri. Varusmuggling innebär nämligen inte att godset frånhänds någon annan person. Vid t.ex. skattebrott enligt 2 & skattebrottslagen (1971:69) krävs inte att gärningsmannens uppsåt på gärningsnivån omfattar skatt av viss art eller till visst belopp. Det är tillräckligt att gärningsmannen på det sätt som uppsåtsläran föreskriver förstår att han genom sin oriktiga uppgift föranleder att fara för att skatt inte påförs (eller påförs med för lågt belopp) uppkommer. Hans uppsåt vad gäller det undandragna skattebeloppets storlek kan emellertid få betydelse för gärningens brottsrubricering.

Vid blankettstraffbud - straffbud som straffbelägger en överträdelse av en förhållningsregel som ges i någon annan bestämmelse — krävs inte att uppsåtet omfattar förhållningsregelns existens som sådan (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s. 246). Det är tillräckligt att uppsåtet omfattar de rekvisit som konstituerar förhållningsregeln. Vid t.ex. fyndförseelse krävs således endast att uppsåtet omfattar de sakförhållanden på grund av vilka skyldighet att tillkännage fyndet föreligger.

Vad gäller underlåtenhetsbrott torde krävas att uppsåtet i någon mån täcker grunden för att ett icke-görande är en underlåtenhet eller med andra ord att en viss handling borde ha utförts (se J areborg, Straffrät— tens ansvarslära s. 244 f.). Praktiskt sett skulle detta innebära att uppsåtet vid äkta underlåtenhetsbrott måste omfatta en viss insikt om att man har en plikt att handla, även om man inte har klart för sig vari denna plikt närmare består, samt att uppsåtet vid oäkta underlåten— hetsbrott måste omfatta att gärningsmannen befinner sig i en garant— ställning, om detta krävs för ansvar. Huruvida det vid oäkta under— låtenhetsbrott räcker med att uppsåtet avser ett faktiskt eller rättsligt läge som utgör grund för att gärningsmannen bör tillskrivas en garant— ställning, eller om det dessutom krävs att uppsåtet avser att gärnings- mannen förstår att lagen kräver ett ingripande från hans sida, är oklart.

89

90 Uppsåtsbegreppet SOU 1996 : 185

Täckningsprincipens innebörd beträffande orsaksförlopp, s.k. normativa rekvisit (rekvisit som förutsätter bedömningar) och rättsliga termer, som innebär särskilda svårigheter, behandlas i det följande i särskilda delavsnitt.

Särskilt om uppsåt i förhållande till orsaksförlopp

Skillnader mellan ett verkligt händelseförlopp och ett föreställt sådant kan avse såväl detaljer i händelseförloppet som tidpunkten för resultatets inträffande. Ett exempel på den förstnämnda skillnaden är det fallet att någon har uppsåt att döda en annan person genom att skjuta ihjäl honom men att offret dör av Skrämsel (hjärtinfarkt) redan när han ser gärningsmannen rikta ett skjutvapen mot honom. Ett exempel på den andra skillnaden är att någon har uppsåt att döda en annan person genom en serie giftdoser, men att offret dör redan av den första dosen (uppsåtet förverkligas vid en tidigare tidpunkt än beräknat). Ett annat exempel är att någon har uppsåt att döda en person och tror att han lyckats i sitt uppsåt och därför slänger kroppen i sjön, medan det i verkligheten förhöll sig på det sättet att personen var vid liv när han hamnade i vattnet och sedermera avled genom drunkning (uppsåtet förverkligas vid en senare tidpunkt än beräknat).

I litteraturen och i äldre lagförarbeten används ofta uttalanden av innebörd, att uppsåt inte skulle föreligga om skillnaden mellan det verkliga orsaksförloppet och det orsaksförlopp som omfattas av gärningsmannens uppsåt är "betydande" eller "alltför stor". Straff- lagskommissionen angav som exempel att en person med uppsåt att döda en passagerare i en bil avlossar ett skott men missar sitt mål och i stället träffar bilens chaufför med följd att denne förlorar herraväldet över bilen och kör av vägen, varvid passageraren avlider på grund av bilolyckan (se SOU 1923:9 s. 117 f.). Enligt kommissionen borde skytten i ett sådant fall inte dömas för fullbordat uppsåtligt dödande, trots att han obestridligen lyckats i sitt uppsåt. Den traditionella synen på denna problematik har varit föremål för kritik, framför allt eftersom det inte finns någon mera preciserad norm för bestämmandet av när bristande täckning föreligger.

Enligt en i litteraturen företrädd uppfattning föreligger erforderlig täckning, om gärningsmannen kan anses ha lyckats i sitt uppsåt (se Strahl, Allmän straffrätt s. 123 f.). Enligt en annan i litteraturen företrädd uppfattning bör avvikelsen anses vara irrelevant för uppsåtsprövningen, om den ligger inom ramen för gärningsculpösa händelseförlopp, dvs. om gärningen i sig kan bedömas som oaktsam i förhållande till den skada eller annan följd som har uppkommit (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s. 243). Det saknas rättsfall som närmare belyser det nuvarande rättsläget, vilket därför får anses vara oklart.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 91

En skillnad mellan ett verkligt och ett föreställt händelseförlopp kan också avse själva angreppsobjektet för gärningen eller, annorlunda uttryckt, att gärningsmannens handlande orsakar ett avsett eller förutsett resultat hos ett annat objekt än som var tänkt. Man brukar i detta sammanhang skilja mellan två olika situationer.

Den ena avser att gärningsmannen förväxlar objekten, t.ex. att mördaren tar miste och tar livet av fel person eller förstör en sak i tron att det rör sig om en annan sak (error in persona, error in objecto). Förutsatt att det rör sig om straffrättsligt likvärdiga objekt föreligger erforderlig subjektiv täckning.

Den andra situationen avser att gärningsmannen "missar" sitt mål och träffar ett annat mål, som är straffrättsligt likvärdigt (aberratio ictus). Som exempel kan nämnas att A försöker döda B genom ett skott från ett skjutvapen men missar och i stället träffar och dödar C, som står intill B. Här föreligger olika uppfattningar i litteraturen. Enligt en uppfattning, som torde ligga bakom utgången i hovrättsfallet RH 1983:163, skall i denna situation dömas för försök till uppsåtligt dödande eventuellt i förening med vållande till annans död. Enligt en annan uppfattning, företrädd av bl.a. Strahl och Jareborg, bör man i detta fall döma för uppsåtligt dödande. Förutsatt att objekten är straffrättsligt likvärdiga menar dessa författare att det inte finns skäl att särbehandla vissa fall när uppsåtet är inriktat på ett bestämt objekt (viss person, viss sak). Objekten är naturligtvis inte straffrättsligt likvärdiga om någon skjuter en människa i tron att det rör sig om ett djur.

En villfarelse som inte berör själva brottsrekvisiten är irrelevant för uppsåtsprövningen. Om en gärningsman felaktigt tror att en viss person har ett förhållande med hans flickvän och därför misshandlar denne person, uppfyller han givetvis ändå uppsåtrekvisitet för misshandel (error in motivis).

Särskilt om uppsåtsprövningen vid rekvisit som förutsätter bedöm— ningar

Vid vissa objektiva brottsrekvisit som förutsätter värderingar eller be— dömningar, s.k. normativa rekvisit, kommer frågan om vad uppsåtet skall täcka i ett speciellt läge. Som exempel kan nämnas "fara" i 13-15 kap. BrB och "otillbörlig belöning" i 20 kap. 2 & BrB. Eftersom det många gånger får betraktas som mycket svårt för en åklagare att motbevisa ett påstående från en gärningsman att han hade en viss värdering eller gjorde en viss bedömning, t.ex. att han själv inte ansåg belöningen som otillbörlig, har det ansetts att det i dessa fall räcker att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till de faktiska omständig- heter som utgör underlag för värderingen eller bedömningen. Strahl (Allmän straffrätt s. 145) har beträffande uppsåt vid farebrott uttryckt

92 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

saken så att gärningsmannen skall, på det sätt som uppsåtsläran anger, känna till det verklighetsunderlag som enligt en riktig bedömning föranleder att gärningen uppfyller det farerekvisit som anges i det ifrågavarande straffbudet. Till verklighetsunderlaget räknar Strahl såväl sakförhållandena i det särskilda fallet som de allmänna erfaren— hetssatser av vilka man kan sluta sig till att dessa sakförhållanden ger upphov till fara. Slutsatsen behöver emellertid inte gärningsmannen själv dra för att han skall anses uppsåtligen framkalla fara. Det krävs alltså inte att han själv uppskattar den risk för menlig effekt som är förknippad med hans gärning så högt, att han anser sig framkalla vad lagen menar med fara. Hans uppsåt behöver med andra ord inte täcka faregraden. Men skulle han ha vidtagit sådana försiktighetsmått, att de enligt hans föreställning om sakförhållandena och erfarenhetssatserna är fullt betryggande, framkallar han inte uppsåtligen fara. Inom doktrinen är man dock inte helt överens på denna punkt. Enligt en uppfattning krävs dessutom att gärningsmannen i stort sett värderar de faktiska förhållandena på samma sätt som domstolen. Man brukar i sammanhanget tala om en parallellvärdering i lekmannasfären.

Det har i litteraturen påpekats att det åtminstone i vissa fall när värdetermer används i lagtexten synes rimligt att kräva att värderingen inte kommer som en överraskning för gärningsmannen (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 248 f.). Detta skulle bl.a. gälla termer som "fara".

Mot bakgrund av HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1980 s. 650 förefaller rättsläget vad gäller farerekvisit kunna tolkas så att det, utöver uppsåt i förhållande till verklighetsunderlaget, krävs att gärningsmannen har insett att det förelåg någon form av risk för skada. Målet gällde ansvar för mordbrand. Frågan var om gärnings- mannen hade uppsåt till att fara förelåg för att ett hus skulle antändas och förstöras varvid ett flertal personers liv eller hälsa skulle riskeras. Det var utrett i målet att gärningsmannen hade haft för avsikt att anlägga brand på marken intill huset. Detta skedde genom att han kastade dit en antänd bensindunk utan lock. HD fann att det med hänsyn till förhållandena måste ha stått klart för gärningsmannen att brinnande bensin skulle kunna rinna eller spruta mot husets entrédörr av trä och att det därmed förelåg fara för övertändning och förstörelse av huset med inventarier. Gärningsmannen dömdes således för mordbrand. I vissa andra fall torde det däremot inte finnas någon avgörande in- vändning mot att uppsåtsprövningen tar sikte på endast de faktiska eller rättsliga omständigheter som ligger till grund för bedömningen. Detta gäller i de fall där prövningen av om det normativa rekvisitet är uppfyllt närmast är att se som en straffvärdebedömning från domsto- lens sida. Som exempel kan nänmas de omständigheter som ligger till

SOU l996:185 Uppsåtsbegreppet 93

grund för bedömningen av en gärning som grovt brott. Motsvarande gäller åtminstone ibland när ordet "otillbörlig" används i lagtexten.

Som normativa rekvisit räknas även t.ex. kravet i 24 kap. 1 5 BrB att en nödvärnshandling inte får vara "uppenbart oförsvarlig". Om gärningsmannen har handlat i nödvärn, skall det även prövas om hans handlande har varit "uppenbart oförsvarligt", varvid det i subjektivt hänseende måste anses räcka med att han har uppsåt i förhållande till det verklighetsunderlag på vilket domstolen gör sin bedömning om nödvärnshandlingens otillåtlighet.

Särskilt om uppsåtsprövningen vid specifikt rättsliga begrepp

Liknande problem som vid normativa rekvisit kan tänkas uppkomma vid vissa mer specifikt juridiska begrepp, t.ex. "besittning" och "urkund". Huvudregeln är här att uppsåtskravet avser endast verklig— hetsunderlaget och inte den rättsliga rubriceringen eller verkningarna av denna. Emellertid krävs det enligt rättspraxis sedvanlig subjektiv täckning vid vissa andra juridiska begrepp, t.ex. äganderätt. Vad som skall hänföras till den ena eller andra kategorin har i rättspraxis avgjorts från fall till fall utifrån ändamålssynpunkter. Det är därmed svårt att finna någon mer enhetlig linje. Vissa exempel på hur saken har bedömts i rättstillämpningen kan emellertid nämnas som vägled- ning.

Villfarelse rörande det förhållandet att saken tillhör någon annan utesluter ansvar för uppsåtligt Stöldbrott (se t.ex. NJA 1907 s. 471 och 1991 s. 117). Däremot friar felaktig tro rörande besittningsför- hållandena inte från ansvar för egenmäktigt förfarande förutsatt att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter av vilka domstolen gör bedömningen att besittning föreligger (se t.ex. NJA 1956 s. 533 och RH 1985130).

Ansvar för narkotikabrott torde inte kräva att gärningsmannen själv klassificerar preparatet som narkotika utan endast att hans uppsåt omfattar vilket preparat det är fråga om. Huruvida det också krävs täckning i förhållande till vilka egenskaper preparatet har är osäkert. Skulle gärningsmannen förstå att det rör sig om narkotika utan att närmare känna till vilket preparat det är fråga om är uppsåtsrekvisitet emellertid också uppfyllt (straffbestämmelsen talar om hantering av "narkotika").

Vid brott av s.k. specialsubjekt (t.ex. oredlighet mot borgenärer) torde krävas att gärningsmannen på det sätt som uppsåtsrekvisitet kräver förstår vad hans ställning innebär, men han torde inte själv behöva klassificera ställningen på det sätt som lagen gör.

Vid olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 & BrB krävs uppsåt i förhållande till att frihetsberövandet är olagligt. Misstag rörande innehållet i andra författningsbestämmelser än de straffrättsliga kan

94 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

därför få betydelse. Som exempel kan nämnas felaktig uppfattning rörande vad som rättsligt krävs för användande av ett straffprocessuellt tvångsmedel enligt RB.

Vid skattebrott enligt 25 skattebrottslagen krävs uppsåt i för- hållande till att det rör sig om en "oriktig uppgift". En oriktig uppfattning eller bristande kunskap om vad skattelagstiftningen innehåller, så att man t.ex. tror att en viss inkomst inte är skatteplik— tig, utesluter ansvar för uppsåtligt brott.

Ansvar för olovlig körning är uteslutet om gärningsmannen på grund av en felaktig uppfattning om körkortsreglerna tror sig vara berättigad att föra fordonet (se t.ex. NJA 1986 s. 392).

Ansvar för olovligt förfogande är uteslutet, om gärningsmannen inte har uppsåt i förhållande till att han inte var lagligen berättigad att förfoga över egendomen på det sätt som skett. Om t.ex. en för- myndare misstar sig i fråga om lagens innehåll och placerar sin myndlings tillgångar i otillåtna valutor, kan han inte straffas för olovligt förfogande.

För att kunna straffas för tvegifte enligt 7 kap. 1 & BrB krävs att uppsåtet omfattar det förhållandet att ett giltigt äktenskap redan föreligger. Ett sådant uppsåt kan påverkas av villfarelse rörande innehållet i utländsk äktenskapsrätt eller svensk internationellt privaträttslig reglering.

Misstag rörande innebörden av reglerna om fönnånsrätt ansågs i NJA 1974 s. 689 frita från ansvar för mannarnån mot borgenärer. Gärningsmannen hade inte uppsåtligen förringat övriga borgenärers rätt, eftersom han hade uppfattat det så att de fordringar som han gynnade hade förrnånsrätt.

Frågan, om intrång i upphovsrätten avseende alster av brukskonst (jackor) hade skett med uppsåt, diskuteras i rättsfallet RH 1995: 128. I domskälen uttalas bl.a. att ansvar för uppsåtligt brott mot upphovs- rättslagen torde förutsätta att gärningsmannen äger insikt om att verket (jackorna) besitter de egenskaper som innebär att efterbildning är otillåten.

Undantag från täckningsprincipen

Någon prövning av om täckning av uppsåt föreligger behöver naturligtvis inte ske vid s.k. överskjutande uppsåtsrekvisit, t.ex. kravet på tillägnelseuppsåt vid stöld.

Täckning av uppsåt krävs inte vid s.k. fristående brottsrekvisit. Ex— empel på sådana är rekvisitet "utan betydelse för saken" i den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 15 kap. 45 första stycket BrB, rekvisitet "gärning som var å färde fortskridit så långt att den är brottslig" vid underlåtenhet att avslöja eller hindra brott (23 kap. 6 & tredje stycket BrB) och rekvisitet "krigstillstånd" som måste vara

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 95

uppfyllt för att vissa av Straffbestämmelserna i 19, 21 och 22 kap. BrB skall kunna tillämpas. Ett annat undantag från täckningsprincipen gäller straffansvaret för brott vid självförvållat rus (se vidare i kapitel 4).

3.2.4 Närmare om det eventuella uppsåtet Bakgrund

Det eventuella uppsåtet härrör ursprungligen från Tyskland. Den hypotetiska variant av eventuellt uppsåt, som alltså anammats i svensk rätt, har den tyske rättsvetenskapsmannen Reinhard Frank som upp- hovsman. Han myntade i en uppsats om föreställning och vilja i den moderna dolusläran ( Zeitschrift fiir die gesamte Straffrechtswissen— schaft, 1890, X, 5. 169-228) vad som efter honom brukar kallas Franks första formel, dvs. det hypotetiska provet. Att denna variant av det eventuella uppsåtet kom att bli en del av svensk rätt kan främst tillskrivas det starka inflytandet från den dåvarande professorn i straffrätt i Lund, Johan C.W. Thyrén. Denne var under åren 1910— 1933 på offentligt uppdrag sysselsatt med att göra en total revision av den gamla strafflagen och kom sedermera att ingå som ledamot i Strafflagskommissionen, vars förslag år 1923 om en lagfäst definition av det hypotetiska eventuella uppsåtet dock aldrig kom att leda till lagstiftning. Thyréns principskisser och Strafflagskommissionens förslag kom trots detta att utöva ett starkt inflytande på doktrin och rättspraxis.

Det hypotetiska eventuella uppsåtet vann successivt insteg i rättspraxis först under början av 1940-talet. Detta var nog en följd av att såväl Straffrättskommittén i sitt betänkande Lagstiftning om för- mögenhetsbrott (SOU 1940:20 s. 51 f.) som de Försökssakkunniga i sitt betänkande Straff för försök till brott (SOU 1940:19 s. 36 f.) anförde att uppsåtsforrnen torde vara uppsåtets nedre gräns. Men vid sidan av det eventuella uppsåtet förekom i vissa rättsfall formuleringar som leder tankarna till vad som brukar betecknas som sannolikhets- uppsåt, dvs. att gärningsmannen vid gärningstillfället uppfattade effekten eller förekomsten av gärningsmomentet som övervägande sannolik. Även andra former av uppsåt förekom, bl.a. det s.k. dolus Alexanderson gällande offrets ålder vid otuktsbrott och det s.k. dolus von Seth, som emellertid närmast synes motsvara vad vi i dag bedömer som medveten oaktsamhet.

I BrB kom det aldrig att inflyta någon lagregel som ger en definition av uppsåtsbegreppet som sådant eller som drar gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Någon sådan lagfäst definition har inte heller tidigare funnits i svensk rätt. Straffrättskommittén menade i sitt

96 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

slutbetänkande Förslag till brottsbalk (SOU 1953:14 s. 376) att det visserligen inte fanns anledning att föreslå någon ändring av det uppsåtsbegrepp som hade utbildats i doktrin och praxis och som kommittén i sitt tidigare arbete anslutit sig till (där den nedre gränsen utgörs av det eventuella uppsåtet), men att innebörden inte helt stabiliserats, varför det enligt kommittén ännu inte var tid att i lagtext fixera begreppet (jfr Sten Rudholms förklaring vid det nordiska juristmötet 1960, NJM 1960 s. 140).

Först i och med HD:s avgörande NJA 1959 s. 63 kan sägas att det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant hade utkristalliserats till att klart utgöra den nedre gränsen för uppsåt i svensk rätt. I rättsfallet argumenterade Riksåklagaren för ett införande av sannolikhetsuppsåt, vilket dock tillbakavisades av HD. Justitierådet Hjalmar Karlgren utvecklade i ett särskilt yttrande sin ståndpunkt beträffande lämplig- heten av den ena eller andra uppsåtsformen som den nedre gränsen för uppsåt. Det finns anledning att återkomma till detta rättsfall i samband med genomgången av rättspraxis (se avsnitt 3.3 och bilaga 1:1.3).

Numera är uppsåtsrekvisitet genom rättspraxis och doktrin så klarlagt att den ovisshet som kan tänkas kvarstå gäller endast dess gränsområden (se Strahl, Allmän straffrätt s. 89). Av vad som tidigare har anförts framgår att den nedre gränsen för uppsåt enligt svensk rätt anses vara det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant.

Beståndsdelarna i det eventuella uppsåtet

Om man närmare studerar uppbyggnaden av det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form, kan man konstatera att det första ledet kräver en insikt hos gärningsmannen vid gärningstillfället om att det föreligger en möjlighet för effektens inträde eller för förekomsten av gärningsmomentet. Det blir således en uppgift för åklagaren att försöka bevisa att gärningsmannen hade denna insikt vid gärnings- tidpunkten. Det räcker emellertid med att gärningsmannen misstänkte att effekten skulle inträffa eller att gärningsmomentet förelåg; något krav på att denna misstanke skall vara kvalificerad i något hänseende (t.ex. mer eller mindre sannolik) uppställs inte i svensk rätt. Däremot spelar naturligtvis graden av sannolikhet roll för utfallet av det hypotetiska provet. Det är lättare att göra ett antagande att en person skulle ha utfört gärningen även med visshet om effektens inträde om denna med hänsyn till omständigheterna framstod som näraliggande, dvs. om det förelåg en stor sannolikhet för dess förverkligande.

Det andra ledet vid eventuellt uppsåt innefattar ett hypotetiskt prov. Provet gäller vad gärningsmannen skulle ha gjort i den tänkta situatio— nen att han hade full visshet om vilka följder hans gärning skulle få respektive full visshet om vilka gärningsmoment som var för handen. Den hypotetiska konstruktionen ger här utrymme för domstolen att ta

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet

fram omständigheter som berör gärningsmannens person i allmänhet, om han allmänt sett är hänsynlös etc. Omständigheterna kring själva gärningen är naturligtvis i första hand av betydelse som bevisfakta för vad gärningsmannen skulle ha gjort i den tänkta situationen. T.ex. har det sätt på vilket ett knivhugg utförts stor betydelse för utfallet av det hypotetiska provet i ett mål om ansvar för mord eller dråp. Vidare kan det förhållandet att gärningsmannen handlade i stark affekt medföra att det lättare kan komma att antas att visshet om effektens inträde inte skulle ha avhållit honom från att begå gärningen. Även gärnings- mannens mer eller mindre starka intresse av att utföra handlingen kan spela en roll för resultatet av den hypotetiska bedömningen. Men faktum kvarstår att det vid utförandet av det hypotetiska provet lämnas utrymme för en bedömning av gärningsmannens person och vandel, något som för övrigt också var en av de grundläggande tankarna bakom uppsåtskonstruktionen. Syftet var nämligen ursprungligen att skilja ut de gärningsmän som var "samhällsfarliga" (se t.ex. Strafflags— kommissionens betänkande Förslag till strafflag. Allmänna delen [SOU 1923:9] s. 132 f.). När det gäller omständigheter hänförliga till gärningsmannens person är det framför allt den omständigheten att den tilltalade tidigare har begått brott av likartat slag som fått betydelse i rättspraxis. (Se dock dissidenternas votum i rättsfallet NJA 1980 s. 514 där bl.a., förutom tidigare våldsbrottslighet, stark personlig— hetsstörning på grund av störd könsidentitet, fobier med drag av aggressivitet och umgänge med raggare lades till grund för ett positivt utfall av det hypotetiska provet.)

Det eventuella uppsåtet finns som nämnts också i en faktisk variant, ofta benämnd med den norska termen "positiv innvilgelse". Uppsåts— formen är vanlig inom andra rättssystem. Faktiskt eventuellt uppsåt kan förenklat uttryckt anses föreligga om gärningsmannen i hand- lingsögonblicket själv gjort hypotesen och godtagit denna. Han skall således dels ha insett risken för det brottsliga resultatet, dels ha tagit denna risk i beräkning när han begick gärningen eller, enkelt uttryckt, "ha tagit följden med på köpet".

Vissa av HD:s rättsfall under senare tid tyder på ett mer frekvent användande av det faktiska eventuella uppsåtet. Här kan pekas på främst NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757 och 1990 s. 210. Det avgörande kriteriet i dessa rättsfall har varit att gärningsmannen varit helt likgiltig inför effekten. Någon uppdelning i två led har emellertid inte gjorts, varför det också har ifrågasatts om inte HD övergått till att använda en ny form av uppsåt (se Leijonhufvud-Wennberg, Straffan- svar s. 71 och Löfmarck, SvJT 1991 s. 185 f.). Enligt en annan uppfattning, som kommer till uttryck i brottsbalkskomrnentaren (BrB I 3. 38), kan dock rättsfallet NJA 1985 s. 757 ses som ett exempel där i vart fall eventuellt uppsåt har ansetts föreligga. Det har emellertid in- te angetts i vilken form.

97

98 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Så mycket är klart att det i samtliga dessa "likgiltighetsfall " inte har gjorts någon mera allmän bedömning av gärningsmannens person och vandel, utan bedömningen har helt tagit sikte på förhållandena i den enskilda gärningssituationen. Den argumentering som HD har fört i rättsfallen förefaller också ha fått starkt genomslag i underrätternas avgöranden, framför allt vid våldsbrott. En tolkning av rättsläget skulle kunna vara att HD genom den annorlunda formuleringen av uppsåtsrekvisitet har velat ge utrymme för en rättsutveckling bort från det traditionella hypotetiska eventuella uppsåtet.

Mot en sådan tolkning av rättsläget talar dock det förhållandet att några av HD:s egna ledamöter har gett uttryck för att det även i "likgiltighetsfallen" rör sig om en tillämpning av det eventuella uppsåtet. Som exempel kan nämnas att justitierådet Johan Lind i ett särskilt yttrande i rättsfallet NJA 1994 s. 614 framhöll att HD under senare år i fråga om våldsbrott tillämpat det eventuella uppsåtet så att domstolen - vid prövningen av om det andra ledet är uppfyllt - ställt sig frågan, om gärningsmannen har varit helt likgiltig för effekten av det handlande som läggs honom till last. Vidare kan nämnas att HD i ett nyligen avgjort mål uttryckt sig på ett sådant sätt att man satt likhetstecken mellan det traditionella hypotetiska eventuella uppsåtet och "likgiltighetsfallen"(se NJA 1996 s. 93). Imålet, som bl.a. gällde frågan, om gärningsmännen hade haft uppsåt till förberedelse till grov misshandel, anförde HD i sina domskäl nämligen följande.

Eventuellt uppsåt vid förberedelse måste anses föreligga om gärningsmannen inser att det är möjligt att hans fortsatta handlande kan leda till att en viss effekt inträder och det måste hållas för visst att han skulle handla på detta sätt även om han var säker på att effekten skulle inträda, eller om han i allt fall var likgiltig för om effekten skulle inträda eller ej (se NJA 1985 s. 757). Ett hypotetiskt prov blir således avgörande för om eventuellt uppsåt föreligger (kursiverat här).

Som vi bedömer det får "likgiltighetsfallen" ses som en tillämpning av det eventuella uppsåtet i de fall där den faktiska gärningssituationen ger ledning för utfallet av det hypotetiska provet. Här kan hänvisas till HD:s avgörande i det s.k. Klippanmålet (HD:s dom den 2 oktober 1996 i mål B 3345/96) där skadans art liksom det sätt på vilken den tillfogats målsäganden — avsiktligt knivstick mot bröstet med en drygt tio centimeter lång kniv - ansågs visa att den tilltalade var i vart fall helt likgiltig för om denne skulle dö eller ej.

Under en relativt lång följd av år använde sig HD av den klassiska formuleringen av det hypotetiska eventuella uppsåtet endast i fall där prövningen ledde fram till en frikännande dom, i vart fall vid allvarligare våldsbrott såsom uppsåtligt dödande eller grov misshandel. Vid fällande domar lades, som har nämnts, i stället vikt vid om gärningsmannen hade varit helt likgiltig inför effekten eller inte.

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 99

I rättsfallet NJA 1995 s. 119 använde HD emellertid på nytt det hypotetiska provet för att bifalla ett åtal. I målet dömdes en HIV— smittad man - som hade haft oskyddade, frivilliga samlag med fem olika målsägande, som alla hade saknat kännedom om hans sjukdoms- tillstånd - till ansvar för grov misshandel, försök till grov misshandel samt försök till spridande av smitta, grovt brott.

I sin motivering uttalade HD att den tilltalade måste ha varit medveten om sin smitta och haft klart för sig hur allvarlig en smittoöverföring skulle vara för målsägandena, men att han trots detta inte använde kondom. Med hänsyn därtill och med beaktande av om— ständigheterna i övrigt fann HD (majoriteten) att den tilltalade hade handlat med ett sådant mått av hänsynslöshet gentemot målsägandena att det måste hållas för visst att han inte skulle ha avhållit sig från att genomföra samlagen även om han vetat att risken för smittoöverföring skulle förverkligas. Två justitieråd var skiljaktiga i skuldfrågan och ansåg att det inte med tillräcklig grad av säkerhet kunde förutsättas att den tilltalade skulle ha genomfört de oskyddade samlagen, om han hade varit säker på att han därigenom skulle överföra HIV-smittan till den som han hade samlag med. _

Även det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1994 s. 614 gällde frågan om straffansvar för en HIV—smittad man som hade haft oskyddade samlag med en kvinna som inte hade känt till hans sjukdomstillstånd. HD:s prövning i sak var dock begränsad till den straffrättsliga bedömningen av de gärningar som han hade befunnits skyldig till och till påföljdsfrågan. HD var därför förhindrad att ompröva hovrättens ställningstagande i uppsåtsfrågan. Enligt underinstanserna var det styrkt att den tilltalade hade handlat med eventuellt uppsåt till att målsäganden genom samlagen skulle smittas med HIV-virus.

I ett särskilt yttrande, i vilket för övrigt tre av de andra justitieråden som deltog i avgörandet i huvudsak instämde, uttalade emellertid justitierådet Johan Lind att det i dessa situationer oftast inte finns något säkert underlag för en domstol att finna det senare ledet i det eventuella uppsåtet uppfyllt och att det måste finnas någon särskild omständighet i målet för att så skall kunna konstateras vara fallet. Enligt yttrandet skulle det vara mer näraliggande att i dessa fall döma gärningsmannen för grovt vållande till kroppsskada eller sjukdom (om effekten, dvs. smittoöverföringen, har inträffat) eller för framkallande av fara för annan (om effekten inte har inträtt). I yttrandet framhölls också att det skulle vara orimligt att ett frivilligt oskyddat samlag med tillämpning av eventuellt uppsåt skulle kunna medföra ansvar för dråp eller mord. (Se dock den kritik som har riktats mot detta resonemang och innebörden i övrigt av det särskilda yttrandet av Suzanne Wennberg i hennes kommentar av rättsfallet [JT 1994/95 s. 728—731]. Wennberg ställer frågan om inte HD i nämnda yttrande har överdrivit svårigheterna och resonerat allför kategoriskt i uppsåtsfrågan.)

100 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

Det finns anledning att återkomma till dessa rättsfall rörande uppsåt och HIV-smitta i samband med genomgången av rättspraxis.

Efter rättsfallet NJA 1959 s. 63 saknas av naturliga skäl några prejudikat som ger uttryck för ett sannolikhetsresonemang på ett sätt som liknar det i Danmark och Norge använda sannolikhetsuppsåtet. Detta uppsåt är inriktat på gärningsmannens insikt (föreställning) om skeendet vid gärningstidpunkten. Uppsåt föreligger om det för gärningsmannen vid gärningstidpunkten framstod som övervägande sannolikt att effekten skulle inträffa respektive att gärningsmomentet förelåg. Såsom uppsåtsrekvisitet numera uppfattas i framför allt norsk rätt räcker det med att det föreligger en sannolikhetsövervikt för att effekten skall inträda för att uppsåt skall anses föreligga. Det är emellertid i sammanhanget viktigt att poängtera att det är gärnings— mannens egen personliga riskuppskattning vid gärningstidpunkten som skall ligga till grund för bedömningen och inte domstolens uppfattning om vad gärningsmannen borde ha insett om denna. Inte heller skall det göras någon bedömning av vad en normalt aktsam person i gärnings— mannens ställe skulle ha insett.

3 . 3 Rättspraxis

Det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form har förankrats i svensk rätt genom HD:s avgöranden i rättsfallen NJA 1959 s. 63 och NJA 1980 s. 514. I dessa avvisades Riksåklagarens förslag om att ett sannolikhetsuppsåt skulle utgöra uppsåtets nedre gräns. HD klargjorde i stället att avgränsningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet skall göras genom det eventuella uppsåtet med hjälp av ett hypotetiskt prov. Som exempel på att det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant alltjämt gäller som uppsåtets nedre gräns kan nämnas rätts- fallen NJA 1995 s. 119, NJA 1995 s. 448, NJA 1996 s. 27 (Sture- plansmålet) och NJA 1996 s. 93 samt RH 1995z70.

Som angetts i avsnitt 3.2.4 har HD i de s.k. likgiltighetsfallen (se rättsfallen NJA 1975 s. 594, NJA 1985 s. 757, NJA 1990 s. 210 och justitierådet Linds särskilda yttrande i NJA 1994 s. 614 samt HD:s dom den 2 oktober 1996 i mål B 3345/96 [det s.k. Klippanmålet]) lagt avgörande vikt vid den likgiltighet som gärningsmannen i handlingsö- gonblicket har visat inför den brottsliga effekten. Någon mera allmän bedömning av gärningsmannens person och vandel har inte gjorts i dessa fall, utan bedömningen har helt fokuserats på omständigheterna i den enskilda gärningssituationen. Det förtjänar dock att påpekas att HD i bl.a. rättsfallet NJA 1996 s. 93 uttryckt sig på ett sådant sätt att vi gör bedömningen att man kan sätta likhetstecken mellan det traditio— nella hypotetiska eventuella uppsåtet och likgiltighetsfallen.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 101

Som framgått har det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på med— vetenhet (se avsnitten 3.2.1 och 3.2.2) behandlats i rättspraxis vid några tillfällen. I rättsfallet NJA 1968 s. 500 dömdes en man, som efter en ordväxling med två personer på nära håll med en pistol skjutit dessa i magen med svåra skador som följd, till ansvar för grov misshandel. HD ansåg det i målet utrett bl.a. att gärningsmannen vid tillfället hade befunnit sig i bristande psykisk balans och att han vid sammanträffandet med målsägandena råkat i mycket stark affekt. I domskälen anfördes bl.a. att den omständigheten att någon handlar i höggradig affekt inte utesluter att han kan begå en gärning uppsåtligen i den mening som avses i 1 kap. 2 & brottsbalken. HD ansåg vidare att utredningen i målet inte visade annat än att gärningsmannen varit i sådan grad medveten om sitt handlande att han måste anses ha skjutit uppsåtligen.

Motsatt utgång blev det däremot i rättsfallet NJA 1969 s. 401 (se avsnitten 3.2.1 och 3.2.2), där HD:s majoritet inte fann det tillförlit- ligen utrett att en diabetiker, som hade drabbats av blodsockersänkning och i detta tillstånd misshandlat sin f.d. fästmö, varit i sådan grad medveten om sitt handlande att uppsåt förelåg i den mening som avses i 1 kap. 2 & brottsbalken.

Frågan om medvetenhetskravet har behandlats i ytterligare rättsfall, se t.ex. NJA 1968 s. 471, NJA 1976 s. 183, RH 1985162, RH 1993:80 och RH 1994z78. En del av dessa rättsfall har betydelse även när det gäller frågorna om straffansvar vid rus, om psykiskt störda lagöverträdares straffrättsliga ansvar och om tillfällig sinnesförvirring (se avsnitten 4.3, 16.3 och 17.3).

Vi har i avsnitt 3.2.3 behandlat ett antal rättsfall som gäller täck- ningsprincipens innebörd i en del speciella situationer. Uppsåtspröv— ningen när det gäller brottsrekvisit som förutsätter bedömningar illustreras av rättsfallet NJA 1980 s. 650. I samma avsnitt har vi också särskilt diskuterat hur uppsåtsprövningen avseende specifikt rättsliga begrepp har behandlats i rättspraxis (se NJA 1907 s. 471, NJA 1956 s. 533, NJA 1974 s. 689, NJA 1986 s. 392 och NJA 1991 s. 117 samt RH 198530 och RH 1995:138).

3.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling

På ättesamhällets tid tilldrog sig frågan om gärningsmannens sub- jektiva förhållande till gärningen inget nämnvärt intresse. I stället var det den brottsliga effekten som var avgörande för om straffansvar förelåg och för vilken straffrättslig sanktion som skulle komma i fråga för brottet.

102 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

Under landskapslagarnas tid gjordes visserligen en åtskillnad mellan "viljaverk" och det mildare bedömda "vådaverk". Ett utmärkande drag för den tidens rättsuppfattning var emellertid att det alltid var tvunget att någon kunde hållas ansvarig för en gärning, även om den verklige gärningsmannen inte gick att finna. Exempelvis kunde jordägaren få erlägga böter för ett dråp, om en man blev dräpt på jordägarens mark och gärningsmannen inte kunde påträffas. I vissa fall kunde också häradet få böta.

Inom den romerska rätten utvecklades under inflytande av grekiska moralfilosofer olika skuldforrner. Ett av de begrepp som därvid an- vändes för att beteckna den brottsliga viljan var "dolus". Någon mera strukturerad skuldlära utvecklades emellertid inte inom den romerska rätten. Det var först inom den kanoniska rätten som det kom att utvecklas en mera utbyggd skuldlära. Vårt nutida straffrättsliga skuld- begrepp, med dess uppdelning i skuldformerna uppsåt och oaktsamhet, härrör till stor del från den kanoniska rätten.

Den tysk-romerske kejsaren Karl V:s strafflag, Constitutio Crimina- lis Carolina, från år 1532 var det första större lagverk som hade uppsåt som en allmän förutsättning för straffrättsligt ansvar. För en del brottstyper räckte det dock med oaktsamhet för att straffansvar skulle kunna krävas ut.

Inom det tyska språkområdet kom uppsåtsbegreppet under de följande århundradena att flyta ut och få en allt större betydelse. Detta ledde till att man inom den tyska rättsvetenskapen på 1800-talet försökte skapa en mera preciserad systematik för behandlingen av uppsåtet. Ett av syftena var att begränsa de fall som skulle bedömas som uppsåtliga. Den diskussion som därvid uppstod på kontinenten kom att utöva ett stort inflytande även på svenska straffrättsteoretiker, t.ex. professorerna Johan Hagströmer och Johan C.W. Thyrén.

I missgärningabalken i 1734 års lag var det subjektiva rekvisitet i vissa fall uttryckligen angivet i det särskilda straffbudet. I andra straffbud åter var de subjektiva rekvisiten tyst förutsatta. Någon enhetlig beskrivning av skuldformerna och deras innebörd förelåg inte.

År 1832 gjorde Lagkommittén i motiven till sitt förslag till allmän criminallag en beskrivning dels av uppsåtsbegreppet, dels av gräns- dragningen mellan uppsåt och vållande. I förslaget till ny lagstiftning angavs emellertid endast att att det av omständigheterna skulle bedömas om brottet skett med uppsåt eller vållande, genom vårdslös- het, försummelse eller oförsiktighet (4 kap. 1 & i förslaget). Den före— slagna regeln fanns kvar i Lagberedningens förslag till Straffbalk år 1844 men uteslöts i det fortsatta beredningsarbetet. I SL kom därmed aldrig att tas in någon lagbestämning eller någon annan allmän bestämmelse som berörde uppsåtsbegreppet. Det fanns endast en bestämmelse om den nedre gränsen för vållande. I 5 kap. 12 & SL

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 103

föreskrevs att händelse, som mera av våda än vållande timat, skall inte leda till att någon straffas.

Under 1910—talet presenterade Thyrén i sina två förberedande arbeten — Principerna för en strafflagsreform, del III, och Förbe- redande utkast till Strafflag, kap. I—XIII (Allmänna delen) - sina bedömningar när det gällde de subjektiva rekvisiten. Bl.a. diskuterade han ingående såväl uppsåtets former och innehåll som uppsåtets av- gränsning mot oaktsamhet. Han föreslog därvid att det hypotetiska eventuella uppsåtet skulle lagfästas.

Den är 1916 tillsatta Strafflagskonunissionen, där Thyrén var en av ledamöterna, bearbetade Thyréns principförslag. År 1923 presenterade kommissionen ett förslag till en ny strafflag — allmänna delen (SOU 1923:9). I sitt förslag anslöt sig kommissionen till Thyréns uppfattning avseende uppsåtsbegreppet och dess avgränsning mot oaktsamhet. Förslaget ledde inte till lagstiftning.

När Straffrättskormnittén och Strafflagberedningen under åren 1937- 38 sedermera återupptog arbetet med att reformera den straffrättsliga lagstiftningen lades Thyréns principförslag och Strafflagskommissio— nens betänkande till grund för det fortsatta arbetet.

Under arbetet med att reformera försöksbrottet kom de försökssak- kunniga i sitt betänkande (SOU 1940:19) in på frågan om det sub— jektiva rekvisitet. I betänkandet föreslogs att försök till brott skulle vara straffbart endast då gärningen begåtts uppsåtligen, och att det därvid enligt motiven var tillräckligt med eventuellt uppsåt i dess hypotetiska form för att försöksansvar skulle anses föreligga.

I sitt betänkande angående förrnögenhetsbrotten (SOU 1940:20) uttalade Straffrättskommittén sig om innebörden av kravet på uppsåt. Kommittén utgick därvid från Strafflagskommissionens framställning och hävdade att denna 1 huvudsak gav uttryck för den rådande upp— fattningen inom litteratur och praxis. Även i sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk (SOU 1953:14) återkom Straffrättskommittén till frågan om utformningen av uppsåtsrekvisitet. I betänkandet redogjorde kommittén för att Strafflagskommissionen i anslutning till Thyrén hade ansett att det hypotetiska eventuella uppsåtet utgjorde uppsåtets nedre gräns och på det stora hela anslöt sig kommittén till Strafflagskom- missionens linje när det gällde utformningen av uppsåtsrekvisitet. Straffrättskommittén ansåg emellertid att det uppsåtsbegrepp som dittills hade utbildats i praxis och i litteraturen inte var helt stabilise- rat, varför kommittén avstod från att föreslå någon lagdefinition av uppsåt.

I den proposition som låg till grund för BrB år 1962 (prop. 1962: 10) redovisades Straffrättskommitténs uppfattning om uppsåtsbe— greppets innebörd samt att kommittén inte ansett tiden mogen för att i lagtext närmare bestämma uppsåtsbegreppet.

104 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185 3.5 Uppfattningar i litteraturen

Frågan om uppsåtets nedre gräns behandlades relativt ingående vid det 22za Nordiska juristmötet år 1960. Vid mötet var den norske straff- rättsprofessorn Johs. Andenaes en stark förespråkare för sannolikhets- uppsåtet. Han hävdade därvid bl.a. att denna uppsåtsform utgör en för gärningsmannen och allmänheten lättfattlig och praktisk avgränsning av uppsåtsrekvisitet. Vidare ansåg han att sannolikhetsuppsåtet är principiellt riktigare än det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form, eftersom sannolikhetsupppsåtet tar sikte på gärningsmannens insikt vid gärningstidpunkten. De svenska professorerna Hans Thornstedt, Ivar Agge och Ivar Strahl var vid mötet mera positiva till det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant och var klart kritiska till sannolik— hetsuppsåtet. Thornstedt menade bl.a. att det eventuella uppsåtet sätter en teoretiskt klar gräns mellan uppsåt och oaktsamhet genom att uppsåtsformen utesluter från uppsåtsområdet sådana fall där sannolik- heten för att brottsresultatet skall inträffa är stor, men där gärnings— mannen absolut inte eftersträvat detta resultat. Agges kritik mot sannolikhetsuppsåtet byggde främst på att det enligt honom är elastiskt och i praktiken endast finns i domarens bevisvärdering. Strahl hävdade vid mötet den ståndpunkten att det eventuella uppsåtet är mindre betänkligt än sannolikhetsuppsåtet bl.a. av den anledningen att det utgör en snävare form av uppsåt.

Vid mötet uttalade sig också professorn Ragnar Bergendal och dåvarande lagbyråchefen, sedermera hovrättspresidenten, Sten Rudholm, vilka båda var mera negativa mot det eventuella uppsåtet.

Bergendals huvudinvändning var att det närmast torde vara en omöjlighet att få andra än jurister att acceptera denna uppsåtsform. Han hävdade därvid att det för det stora flertalet människor skulle framstå som orimligt att döma någon till straffrättsligt ansvar för vad denne person skulle ha gjort eller tänkt i en situation som inte har förelegat. Rudholm menade bl.a. att sannolikhetsuppsåtet måste vara lättare för gärningsmannen att acceptera än det eventuella uppsåtet.

Strahl har i monografin Allmän Straffrätt i vad angår brotten diskuterat uppsåtsrekvisitet. Han myntat där bl.a. uttrycket "uppsåt rätt och slätt", dvs. det som krävs när lagen talar om uppsåt. Strahl lägger därvid tyngdpunkten på gärningsmannens insikt om vilka gärningsfölj der som kan inträffa och vilka gärningsomständigheter som föreligger. I monografin behandlas även sannolikhetsuppsåtet och det eventuella uppsåtet. Strahl anger därvid att han i valet mellan dessa föredrar den senare uppsåtsformen.

Professorn Nils J areborg, som är starkt kritisk mot det hypotetiska eventuella uppsåtet, har presenterat ett eget förslag på uppsåtsområdet, det s.k. avsiktlighetsuppsåtet (se Handling och uppsåt s. 316 och 320- 327, Straffrättens ansvarslära s. 193—231 och Uppsåt och klander,

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 105

Straffrättsideologiska fragment s. 173-205). Jareborg lägger vikt vid gärningsmannens kognitiva, dvs. kunskapsmässiga eller intellektuella, inställning till ett visst faktum eller tillstånd. Han menar att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet bör dras genom att det för uppsåt skall krävas att gärningsmannen är säker på eller i vart fall tror (men inte bara misstänker) att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom gärningen. Jareborg uttrycker även invändningar mot det traditionella sannolikhetsuppsåtet.

Den danske rättsvetenskapsmannen Alf Ross har i en artikel kritiskt behandlat den svenska uppsåtsläran (Dolus eventualis i svensk ret, SvJT 1977 s. 673-702). Han konstaterar i sin artikel, efter en genom- gång av det svenska rättsfallsmaterialet, bl.a. att det eventuella uppsåtet i vart fall inte medför större säkerhet vid rättstillämpningen än sannolikhetsuppsåtet. Enligt Ross förhåller det sig snarare tvärtom.

Knud Waaben, dansk professor i straffrätt, gör efter en genomgång av en del nordiska domar på uppsåtsområdet den bedömningen att det är sannolikhetsuppsåtet som är bäst ägnat att utgöra den nedre gränsen för uppsåt (se Nyere dornme om dolus eventualis, Lov og Frihed, Festskrift till Andenaes, 1982, s. 401—410).

Professorn Per Ole Träskman har också uttryckt stark kritik mot det hypotetiska eventuella uppsåtet. Enligt Träskman blir bevisning med hjälp av denna uppsåtsform i alltför hög grad spekulativ. Träskman menar att sannolikhetsuppsåtet utifrån bevishänsyn är ett mera realistiskt alternativ, men att det dock föreligger en risk för att denna uppsåtsform innebär att tröskeln för en fällande dom för ett uppsåtligt brott blir alltför låg (se Kan gärningsmannens uppsåt bevisas med hållpunkter i sinnevärlden? i Skuld och ansvar. Straffrättsliga studier tillägnade Alvar Nelson, 1985, s. 56-75).

3 . 6 Utländsk rätt

I dansk rätt föreskrivs i 19 & DSL, såvitt avser de brott som behandlas i den allmänna strafflagen, att det för att ett brott skall anses föreligga krävs uppsåt om inte annat anges. För specialstraffrättens del anges i bestämmelsen att en gärning är straffbar om den har begåtts uppsåt— ligen eller av oaktsamhet om det inte i den särskilda straffbestämmel- sen har angetts att uppsåt krävs. Av bestämmelsen anses följa att alla former av uppsåt eller oaktsamhet är tillämpliga om inte annat framgår av det särskilda straffbudet.

Någon lagfäst definition av uppsåtsbegreppet finns inte i dansk rätt. Uppsåtets nedre gräns kan i dansk rätt sägas bestå dels av sannolik- hetsuppsåtet, dels av det eventuella uppsåtet. Vad avser sannolikhets— uppsåtet används i de flesta fall uttrycksättet "övervägande sannolik—

106 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

het" för angivande av den erforderliga graden av sannolikhet som krävs för att uppsåt skall föreligga. Det har emellertid ansetts att gränsen för när denna uppsåtsform kan anses föreligga inte är fast, utan att den varierar beroende på brottstyp. I dansk rätt förekommer det eventuella uppsåtet i två former (hypotetiskt eventuellt uppsåt och faktiskt eventuellt uppsåt eller positiv indvilligelse). Grundförutsätt- ningen för att denna uppsåtsform skall anses föreligga är att det för gärningsmannen måste ha framstått som möjligt att gärningsrekvisiten föreligger. I normalfallet utgör en sådan insikt endast medveten oaktsamhet, men under vissa förutsättningar kan gärningar begångna med denna form av insikt bedömas som uppsåtliga. Eventuellt uppsåt i dess hypotetiska form motsvarar det svenska begreppet, men är starkt kritiserat i den rättsvetenskapliga litteraturen och används nästan aldrig i rättstillämpningen. Det faktiska eventuella uppsåtet tar sikte på gärningsmannens faktiska, subjektiva inställning i gärningsögonblicket. Han skall ha tagit följden med på köpet eller medvetet hållit sig i okunnighet om hur det faktiskt förhöll sig. I de allra flesta fallen bestäms dock den nedre gränsen för uppsåt genom sannolikhetsupp- såtet.

Även i norsk rätt skiljer man mellan de två skuldformerna uppsåt och oaktsamhet. I 40 & NSL anges att uppsåt är den allmänna skuldformen om inte annat anges eller är otvetydigt förutsatt i själva strafflagen. Bestämmelsen är alltså begränsad till att avse brotten i NSL. Vad gäller de specialstraffrättsliga brotten brukar normalt endast oaktsamhet krävas. Inte heller i norsk rätt är uppsåt definierat i lag. Här kan dock nänmas att en lagfäst uppsåtsdefinition-har föreslagits av Straffelovkommisjonen (NOU 1992:23). Liksom i dansk rätt finns det anledning att studera såväl sannolikhetsuppsåtet som det eventuella uppsåtet när det gäller frågan om uppsåtets nedre gräns. En gärnings— följd anses enligt rättspraxis i normala fall uppsåtligen orsakad om den framstår som övervägande sannolik. Det är inte den objektiva sannolikheten som skall bedömas, utan hur sannolikheten för följdens inträde framstod för gärningsmannen. I norsk rätt, liksom i dansk rätt, tillämpas den faktiska varianten av det eventuella uppsåtet. Däremot är uppsåtsformen i dess hypotetiska variant inte längre en del av gällande rätt i Norge.

Det finns i finländsk rätt, som inte heller har någon lagfäst definition av uppsåt, fyra uppsåtsforrner. Det är dock i finländsk rätt, på samma sätt som i dansk och norsk rätt, sannolikhetsuppsåtet och det eventuella uppsåtet som är av intresse när det gäller att studera frågan om uppsåtets nedre gräns. Graden av sannolikhet, som krävs för att sannolikhetsuppsåt skall anses föreligga, anges ofta som att gärningsmannen "med största sannolikhet" eller "med synnerlig sannolikhet" inser att gärningsrekvisiten föreligger. Det rör sig alltså om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Finländsk rätt erkänner endast

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 107

den faktiska varianten av det eventuella uppsåtet, ibland benämnt som likgiltighetsuppsåtet. Denna uppsåtsform är dock i rättspraxis på väg att ersättas av sannolikhetsuppsåtet. I Finland pågår för närvarande ett arbete med att reformera bl.a. straffrättens allmänna del och under reformarbetets gång har uttalats att avsikten är att det skall införas en bestämmelse som definierar vad som avses med uppsåt.

I engelsk rätt hänför sig den subjektiva sidan av brottet ("mens rea") till kravet på skuld ("fault"). Den engelska uppsåtsläran laborerar därvid med i princip tre olika skuldformer ("intention/know— ledge", "recklessness" och " [inadvertent] criminal negligence"). Dessutom finns det en rad brott, framförallt inom specialstraffrätten, där strikt ansvar gäller. "Intention" motsvarar åtminstone numera det centrala uppsåtsområdet medan skuldformen "recklessness" motsvarar området både för det eventuella uppsåtet och för medveten oaktsam- het. Så som "recklessness" tolkas i vissa Statutes omfattas ibland även vissa grövre fall av omedveten oaktsamhet där gärningsmannen inte ens övervägt frågan, om risken föreligger.

I tysk rätt skiljer man mellan skuldformerna uppsåt ("Vorsatz") och oaktsamhet ("Fahrlässigkeit"). I 15 & StGB föreskrivs att uppsåt krävs för straffbarhet om det inte i det enskilda straffbudet anges att oaktsamhet är tillräckligt. Inte heller i tysk rätt finns det någon lagdefinition av uppsåt eller oaktsamhet. Uppsåtsformen eventuellt uppsåt ("der Bedingte Vorsatz"), som i tysk rätt utgör den nedre gränsen för när uppsåt kan anses föreligga, är en faktisk variant. Enligt en dominerande teori föreligger uppsåt när gärningsmannen inser att det brottsliga resultatet eller gärningsomständigheten utgör en allvarlig möjlighet ("ernstlich fiir möglich hält") och finner sig däri ("sich damit abfinden"). I den rättsvetenskapliga litteraturen råder emellertid en betydande oklarhet om var gränslinjen mellan uppsåt och oaktsamhet närmare går och gränsdragningsproblematiken har gett upphov till en mängd olika teorier och läror. Bundesgerichthof har hållit fast vid att gärningsmannen skall ha tagit följden med på köpet ("Inkaufnehmen"). I den praktiska rättstillämpningen läggs emellertid avgörande vikt vid gärningsmannens insikt. Har gärningsmannen sett följden som det mest sannolika eller till och med som lika sannolikt som dess uteblivande anses gärningsmannen ha funnit sig i följden. I praktiken blir därför det tyska eventuella uppsåtet omöjligt att skilja från ett sannolikhetsuppsåt.

108 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

3.7 Överväganden och förslag

3.7.1 Behovet av en reform

Vi föreslår att det nuvarande uppsåtsrekvisitet förändras genom lagstiftning. Lagregleringen skall innebära bl.a. att det hypotetiska eventuella uppsåtet avskaffas som en del av gällande rätt.

Inledning

Den nuvarande nedre gränsen för när uppsåt anses föreligga, det hypotetiska eventuella uppsåtet, har som framgått införts i svensk rätt genom en växelverkan mellan doktrin, rekommendationer i lagför— arbeten och rättspraxis. Det är emellertid först genom HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1959 s. 63 som uppsåtsformen kan sägas vara etablerad i svensk rätt.

HD har både i det nämnda rättsfallet och i det senare rättsfallet NJA 1980 s. 514 avvisat sannolikhetsuppsåtet som uppsåtsform. Under senare tid har det enligt vissa bedömare funnits tecken som tytt på att det skett eller varit på väg att ske en förändring av uppsåtsläran i rättstillämpningen. Det har härvid särskilt pekats på att HD i några rättsfall lagt avgörande vikt vid den likgiltighet som gärningsmannen visat inför det brottsliga resultatet (se NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757 och 1990 s. 210) samt i ett rättsfall dömt till ansvar för dråp när döden för gärningsmannen måste ha framstått som praktiskt taget oundviklig (NJA 1977 s. 630). Det är svårt att dra några mera långtgående slutsatser av rättsfallen, men de får i vart fall anses utvisa att det under ett antal år funnits en obenägenhet hos HD att använda sig av den klassiska formuleringen av det hypotetiska eventuella uppsåtet vid bifall till åtalet, åtminstone vid grövre våldsbrott.

Denna obenägenhet har emellertid brutits genom rättsfallet NJA 1995 s. 119 i vilket HD på nytt har använt sig av den klassiska formuleringen av det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form för att bifalla ett åtal för grov misshandel m.m. vid överföring av HIV- smitta. (Se även argumenteringen i uppsåtsfrågan i HD:s avgörande av det s.k. Stureplansmålet, NJA 1996 s. 27, samt i ett mål gällande förberedelse till grov misshandel, NJA 1996 s. 93.) Det råder således numera ingen tvekan om att eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov ingår som en del i det svenska uppsåtsbegreppet.

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 109

Kritiken mot den nuvarande nedre gränsen för uppsåt

Enligt direktiven skall vi pröva om den nuvarande nedre gränsen för uppsåt bör utformas på något annat sätt och i så fall föreslå en lämplig ordning.

Det hypotetiska eventuella uppsåtet har som framgått sitt ursprung i tysk doktrin från slutet av 1800—talet och är naturligtvis i sin upp- byggnad präglad av den dåtida tyska rättsvetenskapliga diskussionen. Denna diskussion kännetecknades av en teoretisk och doktrinär inställning, som i mångt och mycket ter sig främmande för ett nutida straffrättsligt synsätt. Särskilt gäller detta, om den materiella ut— fommingen av de regler som bestämmer straffansvarets gränser skall kunna göra anspråk på att hantera dagens verklighet och de problem som denna för med sig samtidigt som reglerna skall framstå som rättssäkra och rättfärdiga.

Det kan först och främst riktas principiella invändningar mot det hypotetiska eventuella uppsåtet. Den främsta invändningen är att be- dömningen - åtminstone om inte omständigheterna i gärningssituatio— nen ger tillräckligt underlag för slutsatsen att uppsåt har förelegat - ger utryrmne för en bedömning av gärningsmannens person och allmänna vandel i stället för den skuld som kommit till uttryck i den åtalade gär- ningen. En sådan bedömning låg visserligen väl i linje med den tidigare förhärskande s.k. sociologiska skolans kriminalpolitiska synsätt med dess betoning av brottslingens person. För ett nutida straffrättstänkande, där den brottsliga gärningen står mera i centrum för bedömningen, kan uppsåtsformen emellertid framstå som föråldrad och missvisande.

Det straffrättsliga systemet bör vara utformat för att hantera otillåtna gärningar. Ingen bör ses som brottslig till sin karaktär. Man bör dömas till straffrättsligt ansvar för de gärningar man har begått och inte för den person man är. Att gärningsmannen på ett mera allmänt plan och inte den specifika gärningen kan vara föremål för själva skuldbedömningen vid tillämpningen av det eventuella uppsåtet är också ägnat att minska förutsebarheten i det straffrättsliga systemet. Detta kan härigenom framstå som inhumant och oetiskt.

Det finns också andra skäl för en förändring av den nuvarande upp- såtsläran. Det hypotetiska eventuella uppsåtet är svårt att motivera för andra än jurister. Det måste för de allra flesta människor framstå som märkligt och närmast oförklarligt att en domstol kan avgöra om en tilltalad har gjort sig skyldig till ett brott, inte utifrån vad han bevisligen har gjort, utan utifrån ett hypotetiskt antagande om vad han skulle ha gjort under andra omständigheter än de som enligt vad man kunnat bevisa förelåg vid gärningstillfället. Medborgarnas förtroende för rättssystemet kan knappast öka om ett sådant synsätt bibehålls. För den tilltalade måste det också te sig kränkande och obegripligt att

110 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

domstolen finner honom skyldig till ett brott utifrån ett antagande om hans agerande i en tänkt situation i stället för utifrån vad som har kommit fram om det konkreta händelseförloppet.

Den svenska straffrättsprocessen är inte heller utformad för att domstolarna skall kunna göra några tillförlitliga karaktärsbedömningar, vilket de kan behöva göra för att på ett rättssäkert sätt utföra det hypotetiska provet i de situationer där omständigheterna kring gärningen inte ger tillräcklig ledning för bedömningen av det eventuella uppsåtet. Domstolens beslutsunderlag kan därför i vissa situationer framstå som bristfälligt och det kan inte uteslutas att det hypotetiska provet leder till felaktiga antaganden om vad gärnings— mannen skulle ha gjort i den situationen, att han hade varit säker på att gärningsinnehållet skulle förverkligas. Över huvud taget är det an- märkningsvärt att en så viktig fråga som avgörandet av gärnings- mannens skuld sker utifrån hypotetiska antaganden.

I ett internationellt perspektiv är vi i det närmaste unika i att godta en hypotetisk prövning av uppsåtsfrågan. Bland jämförbara länder finner vi eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov endast i Danmark. Uppsåtsformen är dock som sådan mycket kritiserad i den danska rättsvetenskapliga litteraturen och används nästan aldrig i den praktiska rättstillämpningen. Den danska Hojesteret har dessutom uttalat att uppsåtsformen bör användas endast med största försiktighet. Man kan därför säga att det hypotetiska eventuella uppsåtet i praktiken är på väg att avskaffas som en del av dansk rätt. Inom kort kan vi således, såvitt vi har kunnat utröna, vara det enda land i världen som godtar det hypotetiska eventuella uppsåtet.

Som har nämnts i kapitel 2 talar den pågående integreringen inom ramen för EU för att vi inte bör bibehålla svenska särlösningar vad gäller den allmänna straffrätten, som kan förhindra eller försvåra ett fördjupat samarbete i rättsliga frågor. Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov kan i vissa fall leda till att det straffbara området för uppsåtliga brott dras annorlunda än om man i stället hade använt sig av någon av de uppsåtsforrner som förekommer i andra jämförbara länder Även det internationella argumentet talar således för att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov bör slopas (jfr avsnitt 2 4).

Mot bakgrund av det anförda anser vi det angeläget att söka få till stånd en förändring av den nuvarande nedre gränsen för när uppsåt skall anses föreligga enligt svensk rätt.

Hur bör en förändring av rättsläget ske - genom lagstiftning eller genom rättsutveckling?

Uppsåtsrekvisitet har traditionellt utformats genom en växelverkan mellan doktrin och rättspraxis. Någon förändring inom överskådlig tid genom HD:s prejudikatskapande verksamhet kan emellertid inte

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 1 l 1

förutses. Denna bedömning gör vi trots att inställningen till det eventuella uppsåtet inom doktrinen numera över lag är mycket kritisk. HD har synbarligen inte tagit intryck av denna kritik utan har, som framgått, helt nyligen konfirmerat det sedan tidigare rådande rättsläget och i några rättsfall återigen börjat att tillämpa det eventuella uppsåtet i dess traditionella, hypotetiska form. Om man vill åstadkomma en förändring av uppsåtets nedre gräns och avskaffa det hypotetiska eventuella uppsåtet måste detta därför, enligt vår bedömning, ske genom lagstiftning. För lagstiftning talar dessutom den omständigheten att det är angeläget att ytterligare befästa legalitetsprincipen på ett för straffrättsskipningen centralt och betydelsefullt område (se avsnitt 2.2).

Till det anförda skall läggas att erfarenheter visar att en förändring av uppsåtsläran enbart genom rättspraxis knappast är att rekommende- ra. Den senaste rättsutvecklingen i finländsk och i engelsk rätt visar på vilka negativa konsekvenser en sådan metod kan få (se bilaga 1:5.3). Det finns en risk för att rättsläget blir oklart och oöverskådligt, vilket i sin tur kan medföra att domstolarnas avgöranden blir mindre förutsebara vid prövningen av själva skuldfrågan. Något sådant är särskilt betänkligt inom straffrätten, där förutsebarhet och legalitet måste vara ledstjärnor vid utformningen av regelsystemet. Vad som också talar för lagstiftning är att vi, enligt direktiven, skall sträva efter att utforma de allmänna reglerna om avgränsningen av det straffbara området så tydligt som möjligt.

Uppsåtsbegreppets närmare utformning bör alltså regleras i lag. Lagstiftningens huvudsakliga syfte bör vara att växla in rättsutveck- lingen på nya spår och komma bort från teoribundna, hypotetiska formler. Men även om uppsåtsbegreppet bör regleras i lag står det klart att terminologin i en bestämmelse rörande detta begrepp inte kan bli tillräckligt skarp och preciserad för att ge ett absolut svar i varje konkret fall. Även i framtiden måste det därför lämnas utrymme åt rättspraxis och doktrin att utveckla och förtydliga uppsåtsbegreppets gränser. I det följande redogör vi för den väg som vi anser att man bör välja vid utformningen av ett reformerat uppsåtsrekvisit.

112 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

3.7.2 Allmänna utgångspunkter för en reformering av uppsåtsrekvisitet

Insikt som grundläggande moment i uppsåtsrekvisitet

Den gamla föreställningen om att uppsåt nästan alltid - även om gärningsmannen inte har haft för avsikt att uppnå det brottsliga resultatet - måste ha sin grund i att denne har en mer eller mindre uttalad vilja att begå brott bör överges som grundläggande kriterium. (Vid det hypotetiska eventuella uppsåtet kan den brottsliga viljan sägas framgå potentiellt i gärningsmannens karaktär eller i hans intresse att begå gärningen.) I stället bör enligt vår uppfattning gärningsmannens insikt i sakförhållandena vara det grundläggande kriteriet.

Ett uppsåtsrekvisit grundat på insikt om sakförhållandena framstår för det första som mer realistiskt från bevissynpunkt. Det torde finnas förhållandevis små reella möjligheter att förebringa någon bevisning avseende gärningsmannens inre viljeföreställningar eller önskningar när dessa inte manifesterar sig i en brottslig handling av något slag. Bevisning som tar sikte på att klarlägga att en brottslig vilja existerar öppet eller latent - när det inte kan bevisas direkt uppsåt (avsikt) - synes inte ha några fasta hållpunkter i sinnevärlden, vilket upp- enbarligen försvårar bevisvärderingen. Denna kan därför leda till resultat som inte är rättspolitiskt godtagbara. Däremot är det betydligt mer realistiskt att tänka sig att det förebringas bevisning om vilken kännedom (insikt) gärningsmannen hade om olika faktiska för— hållanden.

Det framstår dessutom som betydligt mera tilltalande från etisk synpunkt att lägga den avgörande vikten vid gärningsmannens rationella förståelse av gärningens innebörd och konsekvenser i stället för vid hans latenta eller potientella vilja. Ett sådant synsätt vilar ytterst på föreställningen om människan som en rationell individ, som i de allra flesta fall är kapabel att förstå innebörden och konsekvenser— na av sitt handlande. Den som förstår vad han gör får ta sitt ansvar.

Att gärningsmannens insikt om gärningsinnehållet blir grund— läggande för utformningen av uppsåtsrekvisitet torde också vara mer förståeligt för medborgarna och kan därför i förlängningen bidra till att bibehålla tilltron till och legitimiteten hos det straffrättsliga systemet.

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 113

Om handling, handlingsskäl och uppsåt

Vi hävdar också att ett i huvudsak insiktsbaserat uppsåtsbegrepp bättre än det nuvarande svarar mot hur människor handlar och vad som bestämmer handlandet i olika situationer. Det finns därför skäl att något beröra hur handlingsbegreppet, människors skäl för att handla på ett visst sätt och uppsåtsrekvisitet är kopplade till varandra.

En handling är en social företeelse. Att känna igen eller bedöma mänskligt handlande innebär att tolka mänskligt beteende i ett socialt sammanhang. Handlingar utförs med hjälp av kroppsrörelser. En handling mäste nämligen ytterst vara baserad i ett utövande av den primära förmågan att kontrollera kroppens rörelse. Kroppsrörelser är, till skillnad från handlingar, helt förklarliga med hjälp av anatomiska och fysiologiska termer. Relationen mellan handling och kroppsrörelse är jämförbar med relationen mellan innehållet i en bok som en meningsfull text och som ett mönster av tecken. Personer kan alltså orsaka händelser som inte är att betrakta som handlingar.

En handling tillskrivs en person. Den är föremål för personens kontroll och därför beroende av dennes skäl, motiv, avsikter, föreställningar, önskemål etc. Vad som ses som en handling och vad som inte ses som en handling är något vi har lärt oss under vår uppväxt. Genom träning lär man sig att se vissa händelser som vissa handlingar när de sker i ett visst sammanhang, under utövande av en viss verksamhet etc. Vårt språk och vårt sätt att förhålla oss till varandra förutsätter att mänskligt beteende normalt är handlingar. Handlingsterrninologin presumerar att beteendet är målinriktat eller avsiktligt.

Detta normalt målinriktade eller avsiktliga handlande grundar sig på en viss kännedom om vilken innebörd handlingen har och vilka konsekvenser eller följder den kan medföra. Människor har i de flesta situationer ingen säker uppfattning (visshet) om framför allt följderna av ett handlande, men de kan ändå i handlingsögonblicket ha en någorlunda klar uppfattning om dessa. En person har ofta en ibland närmast intiutivt grundad uppfattning om vad en viss handling innebär. Utifrån denna uppfattning styr man sedan sitt handlande. Vi måste i det dagliga livet ständigt företa handlingar trots att vi inte är säkra på vilken innebörd dessa har eller vilka konsekvenser de medför. Att kräva visshet i dessa sammanhang skulle innebära att vi blev i det närmaste handlingsförlamade.

Det är alltså så att vår verklighetsföreställning ger oss skäl att göra eller inte göra olika saker. Uppfattar vi det så att ett visst faktum före— ligger eller kommer att föreligga som en följd av vårt handlande får det därmed betydelse för om vi företar handlingen eller avstår. Denna uppfattning får således betydelse som handlingsskäl. Uppfattningen att

114 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

faktumet existerar eller i framtiden kommer att existera utgör ett skäl för eller emot att göra något visst. (En underlåtenhet är icke-görandet av en viss, påbjuden handling.)

Det bör påpekas att förekomsten av ett handlingsskäl inte förutsätter att vi i handlingssituationen i någon mer påtaglig mening måste överväga om vi bör handla på ett visst sätt eller inte. I standardsitua— tioner gör vi saker utan att ifrågasätta dem. Vi handlar i dessa situationer utifrån en närmast intuitivt baserad kunskap som vi har erhållit genom inlärning och träning i socialt beteende.

Vad får då dessa anmärkningar rörande hur människor handlar eller underlåter att handla för betydelse för utformningen av uppsåts— rekvisitet? Jo, för det första pekar det anförda på att människor i sitt handlande inte gör - och inte heller kan göra - någon egentlig skillnad mellan det som de är säkra på och det som de tror är fallet, men som de inte är säkra på. Begåendet av en rättsstridig gärning i visshet om dess innebörd och konsekvenser och begåendet av en rättsstridig gärning med en något lägre grad av säkerhet blir med denna ut— gångspunkt i princip lika klandervärt. Premisserna för att företa hand- lingen är likvärdiga.

För det andra innebär det att det föreligger en klar skillnad i klandervärdhet mellan någon som har tillräcklig insikt i gärningens innebörd och konsekvenser - och som därmed måste låta denna insikt påverka sitt handlande - och den som inte har denna insikt och som därmed kan sväva i tvivelsmål och således inte nödvändigtvis mäste låta denna insikt påverka handlandet, men som (kanske) borde låta insikten om risken få denna betydelse. Kort sagt kan ett handlingsteo- retiskt resonemang ge ledning för hur man bör dra gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. Frågan blir därmed: När har gärningsmannen en sådan insikt i sakförhållandena att han måste låta denna insikt påverka hans handlande?

Grundläggande krav på uppsåt utanför det centrala uppsåtsområdet

Utformningen av den lägsta formen av uppsåt bestämmer i många fall gränserna mellan det straffbara och det som är fritt från ansvar. Det är därför viktigt att denna uppsåtsform är så preciserad och har en så klar innebörd som möjligt. Uppsåtsrekvisitet bör också vara generellt utformat och ta sikte på alla typer av gärningar.

Det har inte riktats någon kritik mot utformningen av det centrala uppsåtsområdet (direkt och indirekt uppsåt i förhållande till gärnings- följder samt full kännedom - visshet - om föreliggande gärningsom- ständigheter). Genomgången av utländsk rätt visar att detta område i stort sett är utformat på ett likartat sätt i alla de undersökta rättssyste- men. Någon förändring av uppsåtsbegreppet i detta avseende är således inte påkallad.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 1 15

Bevistekniska och straffrättspolitiska hänsyn medför dock att det inte går att inskränka definitionen av uppsåt till det centrala upp— såtsområdet. En sådan ordning skulle för övrigt medföra behov av en kraftigt ökad kriminalisering av oaktsarnrna förfaranden, vilket från mera allmänna utgångspunkter knappast kan ses som önskvärt.

Utanför det centrala uppsåtsområdet är det i huvudsak tre aspekter som allmänt sett är av betydelse för bedömningen av om uppsåt föreligger.

1. Gärningsmannen bör vid gärningstillfället ha haft insikt om att det förelåg en risk för att gärningsinnehållet skulle komma att förverkligas genom hans handlande, dvs. en insikt om att det kunde föreligga ett kausalsamband mellan hans beteende och en viss gärningsföljd (det brottsliga resultatet) respektive en insikt om att det till beteendet kunde vara knutet vissa kringliggande omständigheter av faktisk eller rättslig natur (gärningsomständigheter). Detta innebär att om gärningsmannen inte ens har varit medvetet oaktsam i förhållande till gärningsföljden eller gärningsomständigheten kan det inte komma i fråga att bedöma hans gärning som uppsåtlig.

2. Det bör också vara av betydelse vilken bedönming gärnings- mannen gjorde av hur sannolikt detta kausalsamband var och vilken bedömning han gjorde beträffande graden av sammanhang mellan hans beteende och kringliggande omständigheter. Graden av hans tro att det förhöll sig på ett visst sätt (subjektiv sannolikhet) måste ha legat på en viss nivå.

3. Uppsåt bygger, åtminstone vad gäller bedömningen av gär— ningens klandervärdhet, på uppfattningen att gärningsmannen skall ha sett gärningsinnehållets förverkligande som positivt eller i allt fall förhållit sig likgiltig till att det förverkligades. Det är angeläget att uppsåtsrekvisitet är såväl verklighetsanknutet som principiellt och logiskt oantastligt i sin utformning. Uppsåts- begreppet bör utformas så att man säkerställer att det går att skilja ut de gärningar som är så hänsynslösa och klandervärda att de med ett naturligt betraktelsesätt bör bedömas som uppsåtliga. Ett nytt uppsåts— rekvisit bör i motsats till det hypotetiska eventuella uppsåtet vara renodlat gärningsrelaterat. De nu angivna utgångspunkterna bör enligt vår uppfattning ligga till grund för ställningstagandet till den närmare utformningen av uppsåtets nedre gräns. Målet bör vara att finna en beskrivning av uppsåtsrekvisitet som täcker in de fall där gärningssituationen varit sådan att gärningsmannen rent faktiskt har låtit eller måste ha låtit risken för gärningsinnehållets förverkligande ha betydelse som hand- lingsskäl. Dessa situationer bör sålunda bedömas som uppsåtliga. För att i en formulering fånga in dessa fall och avgränsa dern gentemot de fall som i stället bör bedömas som (medvetet) oaktsarnma finns det,

116 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

som vi bedömer det, några olika alternativ. I det följande överväger vi och tar ställning till vilket av dessa alternativ som bör väljas.

Samtliga alternativ som vi diskuterar i det följande kan på ett mera allmänt plan sägas syfta till att fånga in de fall som är så straffvärda att ansvar bör ådömas för uppsåtligt brott, men utifrån något olika utgångspunkter. Vid bedömningen av vilket alternativ som bör väljas måste beaktas vilka risker i skilda hänseenden som de olika alternativa lösningarna kan föra med sig och vilka konsekvenser de kan få för den praktiska rättstillämpningen.

Det förtjänar i sammanhanget att framhållas att gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet aldrig i sig är skarp och klar, utan att det alltid ytterst blir en rättspolitisk bedömning att avgöra var denna gräns bör gå. Just det förhållandet att det är fråga om en oskarp gräns medför också att det straffvärdemässigt inte går att göra stora skillnader mellan fall av okvalificerat uppsåt och fall av grov medveten oaktsamhet. I sistnämnda situation är det ju alltid fråga om medvetna risktaganden av allvarligt slag. Skillnaden mellan uppsåt och medveten oaktsamhet har därför mer karaktären av gradolikhet än av artolikhet. Den skarpa skillnaden i straffvärdehänseende bör i stället ligga mellan fall av medveten oaktsamhet och fall av omedveten oaktsamhet. Vid omedveten oaktsamhet har gärningsmannen inte ens insett risken för att gärningsinnehållet skulle förverkligas genom gärningen. Det är därför mer följdriktigt att tala om en artskillnad mellan medveten och omedveten oaktsamhet.

3.7.3 Olika alternativ för uppsåtets nedre gräns - våra ställningstaganden

Vi föreslår det i svensk rätt införs en uppsåtsform som vi benäm- ner insiktsuppsåt. Enligt vår bedömning bör således varken likgiltighetsuppsåtet eller det traditionella sannolikhetsuppsåtet bli en del av svensk rätt. Insiktsuppsåtet täcker den del av det centrala uppsåtsområdet som vi i dag benämner indirekt uppsåt men även det område med en lägre grad av insikt som utgör gräns till den medvetna oaktsamheten. I praktiken rör det sig om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt.

Likgiltighetsuppsåtet

Ett alternativ vid våra överväganden har varit vad vi benämner "likgiltighetsuppsåtet". Uppsåt föreligger enligt detta alternativ när gärningsmannen, med insikt om att det föreligger en (beaktansvärd) risk för att gärningsföljden skall inträffa respektive att gärningsom—

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 117

ständigheten föreligger, vid gärningstillfället är likgiltig inför förverkligandet av denna risk. Vid denna uppsåtsform läggs således avgörande vikt vid gärningsmannens attityd sådan den har visat sig i gärningen.

Att gärningsmannens attityd till gärningsinnehållet har betydelse för uppsåtsbedömningen har lång tradition, vilket kan vara en fördel. För att man skall kunna tala om en attityd i förhållande till gärningsin— nehållet torde det alltid böra krävas att gärningsmannen har en viss insikt i gärningens innebörd och konsekvenser. Denna insikt kan vara av varierande styrka. Det grundläggande krav som vi tidigare har ställt upp, att uppsåtsrekvisitet bör förändras i riktning mot en mer insikts— relaterad konstruktion, skulle därför kunna vara uppfyllt, förutsatt att insikten blir det centrala momentet vid uppsåtsprövningen.

"Likgiltighet" betyder i det sammanhang som nu diskuteras att de insedda möjligheterna inte utgör ett tillräckligt handlingsskäl för gärningsmannen på så sätt att de inte får honom att underlåta eller ändra sitt handlande. Denna inriktning mot gärningsmannens likgiltig— het förefaller stå i överensstärmnelse med argumenteringen i vissa av HD:s rättsfall under senare är och därmed i någon utsträckning med vad som får bedömas vara gällande rätt (se bl.a. rättsfallet NJA 1985 s. 757).

En likgiltighetsattityd är subjektivt grundad. Någon större risk för en objektivisering synes därför inte föreligga vid ett antagande av likgiltighetsuppsåtet.

En betoning på likgiltighet utesluter uppsåt i situationer där gärningsmannen har insett risken för det brottsliga resultatet men förlitat sig på att risken inte skulle förverkligas. Även på detta sätt framstår likgiltighetsuppsåtet som godtagbart.

Som har framgått finns det redan i HD:s praxis stöd för att likgiltig- hetsresonemang kan uppfylla kraven för det nuvarande uppsåts— rekvisitet. Ett antagande av "likgiltighetsuppsåtet" som uppsåtets nedre gräns torde dock kräva en närmare analys för att uppsåtsformen skall kunna utformas på ett godtagbart sätt ur både praktisk och principiell synvinkel. Särskilt måste uppsåtsformen avgränsas gentemot det hypotetiska eventuella uppsåtet, som vi ju vill avskaffa. HD:s användning av ett likgiltighetsresonemang torde nämligen kunna ses som en annorlunda formulering av det traditionella eventuella uppsåtet (se särskilt argumenteringen i rättsfallet NJA 1996 s. 93).

Som har anförts tidigare är "likgiltighet" i nu aktuellt sammanhang att förstå som en attityd eller ett förhållningssätt från gärningsmannens sida. Eftersom det är fråga om ett förhållningssätt måste detta sättas i relation till eller vara riktat mot ett av gärningsmannen föreställt faktum. Vid mera renodlat insiktsgrundade uppsåtsformer, t.ex. sannolikhetsuppsåtet och det senare behandlade insiktsuppsåtet, är denna attityd underförstådd med hänsyn till den kunskap som

118 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

gärningsmannen har haft om verkligheten. Här blir attityden emellertid av mer direkt betydelse för utformningen av själva uppsåtsformen. Det bör med andra ord framhållas att vad det här är fråga om är att göra gärningsmannens i gärningen visade likgiltighet till ett brottsrekvisit. I enlighet med sedvanliga regler för bevisbördans placering i brottmål kommer det således att åvila åklagaren att i varje enskilt fall styrka att gärningsmannen i gärningsögonblicket var (i vart fall) likgiltig inför gärningens följder eller föreliggande gärningsmoment. Likgiltig— hetsuppsåt kan annars inte anses föreligga.

Vad det blir fråga om är att först relatera gärningsmannens likgiltighet till hans kännedom om gärningsinnehållet. Gärningsmannen måste, i ett första led, bevisas ha haft en viss kännedom eller insikt om gärningsinnehållet innan det, i ett andra led, kan prövas om han förhöll sig likgiltig inför förverkligandet av detta gärningsinnehåll. Om man inte skall låta enbart graden av insikt hos gärningsmannen i sakförhållandena vara utslagsgivande för uppsåtsprövningen, måste likgiltighetsbedömningen (det andra ledet) grunda sig på åtminstone delvis andra omständigheter än insiktsbedömningen (det första ledet). Det föreligger annars inte någon grundläggande skillnad gentemot mera renodlat insiktsrelaterade uppsåtsformer som sannolikhetsuppsåtet eller insiktsuppsåtet.

I en del fall är det så att gärningsmannens likgiltighet visar sig i sj älva utförandet av den brottsliga gärningen. Som exempel kan tas det fallet att någon i bil försöker komma förbi en polis som stoppat bilen och som står framför denna. Om föraren kör bilen mot polisen utan att försöka gira ned i diket eller köra vid sidan av denne, bör regel— mässigt likgiltighet inför det faktum att polisen kommer att skadas anses föreligga. I andra fall kan sådana förhållanden som att gärnings— mannen använder sig av vad som skulle kunna betecknas som ett mer besinningslöst våld göra att det framstår som klart att gärningsmannen är likgiltig inför följderna av gärningen.

I vissa lägen kan det emellertid också, för att återvända till exemplet med polismannen, vara rimligt för gärningsmannen att tro att polismannen skulle hoppa åt sidan när han förde bilen rakt mot honom. I en sådan situation är det emellertid betydligt svårare att pröva om gärningsmannen i verkligheten var likgiltig inför det faktum att polismannen blir påkörd och skadad. Detta får i stället bedömas från fall till fall utifrån vad gärningsmannen har uppfattat eller uppenbart måste ha uppfattat om situationen och den fara för person- skada som förelegat. Med andra ord får domstolen först pröva hur stor insikt gärningsmannen hade om gärningens konsekvenser. Men därmed ställs man inför problemet att likgiltighetsbedömningen inte helt får grunda sig på samma omständigheter som insiktsbedömningen. I praktiken är det dock i situationer som denna och i flertalet andra svårt för att inte säga omöjligt att skilja bedömningarna åt. I många

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 119

fall är det dessutom på det sättet att det inte finns några faktorer som indicerar likgiltighet vid gärningstillfället. Det saknas således ofta håll- punkter för ett genomförande av en likgiltighetsbedömning. Så är fallet t.ex. om gärningsmannen tror att polismannen skall hoppa åt sidan även om han inte vidtar några som helst försiktighetsåtgärder. Motsvarande gäller exempelvis vid många av förrnögenhetsbrotten.

Konsekvenserna av att det många gånger saknas hållpunkter för en likgiltighetsbedömning kan antingen bli att domstolarna bedömer likgiltigheten enbart med utgångspunkt från gärningsmannens insikt, varvid man lika väl kan anamma sannolikhetsuppsåtet eller insiktsupp— såtet, eller att man faller tillbaka på en bedönming av gärnings— mannens likgiltighet i allmänhet, varvid det på nytt blir fråga om en tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet.

I samtnanhanget kan nämnas att det vid tillämpning av det gärnings— relaterade tyska eventuella uppsåtet, åtminstone i den praktiska rättstillämpningen, läggs vikt enbart vid gärningsmannens insikt om risken för rättskränkningeni situationer där det saknas omständigheter som pekar på att gärningsmannen har "funnit sig i rättskränkningen" (sich damit abfinden), vilket kan sägas vara en förrn av likgiltighet. I den praktiska tillämpningen blir därför det tyska eventuella uppsåtet omöjligt att skilja från ett sannolikhetsuppsåt (jfr Jareborg, Straffrät— tens ansvarslära s. 224 och redogörelsen för tysk rätt i bilaga 1:5.5).

I en situation där möjligheten att gärningsinnehållet blir förverkligat genom gärningen för gärningsmannen inte framstår som den mest sannolika konsekvensen av gärningen, kommer det nog oftast att vara så att, om en gärningsman påstår att han förlitade sig på att så inte skulle bli fallet, hans invändning om detta normalt inte kommer att kunna lämnas utan avseende. Han skulle således anses sakna uppsåt. Av bevismässiga skäl kommer det därför knappast - i regel - att kunna konstateras uppsåt annat än om gärningsföljden eller gärningsom- ständigheten för gärningsmannen framstod som övervägande sannolik eller, med andra ord, om ett sannolikhetsuppsåt i sig skulle anses ha varit uppfyllt. Det är möjligt att utfallet blir ett annat, om det rör sig om en mindre risk för en mycket omfattande skada samtidigt som det framstår som ytterst hänsynslöst av gärningsmannen att över huvud taget ta denna risk, t.ex. vid risk för överföring av HIV—virus. I sådana fall föreligger dock en fara för att (bevisad) likgiltighet inför risken för det brottsliga resultatet blir synonymt med likgiltighet inför det faktum att det brottsliga resultatet kommer att inträda som en följd av gärningen. Om detta skulle bli följden av ett antagande av likgiltighetsuppsåtet, torde det straffbara området för medveten oaktsamhet i dessa fall bli närmast obefintligt, något som avsevärt skulle utvidga det straffbara området för uppsåtliga effektbrott som mord, dråp eller grov misshandel och i motsvarande mån inskränka

120 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

tillämpningsområdet för grova vållandebrott. En sådan kraftig förändring av rättsläget framstår emellertid som äventyrlig.

Likgiltighetsuppsåtet kan också spela rollen av ett supplerande viljemoment vid en uppsåtsbedömning huvudsakligen grundad på insikt om gärningsinnehållet. Ett godtagande av ett sådant supplerande viljemoment kan emellertid medföra att uppsåtsbedömningen blir oförutsebar och i vissa fall leder till en olikhet i bedömningen beroende på förhållandet mellan gärningsman och offer. Om gärnings— mannen och offret är bekanta med varandra, kan detta under sådana omständigheter påverka bedömningen i skuldfrågan (se bl.a. rättsfallet NJA 1978 s. 244). Två gärningar, med i övrigt lika sakomständigheter och där graden av insikt hos gärningsmannen är densamma, skulle därmed kunna bedömas olika i beaktande av dylika omständigheter som, med vårt betraktelsesätt, knappast bör ha någon betydelse för uppsåtsbedömningen.

Eftersom bedönmingen av gärningsmannens likgiltighet är tänkt att helt ta sikte på den gärning som har begåtts, kan möjligen hävdas att det borde finnas större utsikter att säkerställa bevisning än vid en tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. För detta synes dock krävas att gärningsmannens likgiltighet inför gärningsinnehållets förverkligande på något sätt har visat sig i hans agerande vid gärningstillfället. Det saknas annars egentliga hållpunkter för be- dömningen, vilket i sin tur leder till stora bevissvårigheter. Svårig- heterna att göra en bevisprövning medför i sin tur att det föreligger en betydande risk för att domstolarna på nytt tillgriper hypotetiska antaganden till grund för sina ställningstaganden i uppsåtsfrågan och att uppsåtforrnen därför inte skulle bli gärningsrelaterad. Därmed skulle man riskera att man inte uppnår någon förändring gentemot dagens rättsläge, något som mycket starkt talar emot likgiltighetsupp- såtet. Det torde, som har framgått, även vara på det sättet att i vart fall flera av HD:s nuvarande ledamöter inte anser att ett likgiltig- hetsresonemang skiljer sig från det traditionella eventuella uppsåtet (se t.ex. NJA 1996 s. 93 samt det särskilda yttrandet i rättsfallet NJA 1994 s. 614).

Något som också talar emot likgiltighetsuppsåtet är att dess konstruktion är tvåspårig. Uppsåtsformens båda led påverkar och är ömsesidigt beroende av varandra. Uppsåtsrekvisitets grundläggande struktur synes därför bli svårbestämbar och i viss mån töjbar.

Sammanfattningsvis anser vi att fördelarna med ett likgiltighetsupp- såt knappast uppväger riskerna för att det antingen resulterar endast i en redaktionell omskrivning av dagens rättsläge eller leder till att resultaten av uppsåtsprövningarna blir slumpmässiga därför att det utöver gärningsmannens insikt ofta saknas fasta hållpunkter för bedömningen. Till vad som nu har sagts skall läggas risken för att en

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 121

övergång till ett likgiltighetsuppsåt tas till intäkt för en alltför stor utvidgning av det straffbelagda området för uppsåtliga brott.

Sannolikhetsuppsåtet

Om man eftersträvar att låta insiktsmomentet vara det grundläggande kriteriet för utformningen av uppsåtets nedre gräns ligger det nära till hands att överväga ett sannolikhetsuppsåt.

Sannolikhetsuppsåtet i den form det har i Danmark och Norge innebär att uppsåt föreligger, om det för gärningsmannen i hand— lingsögonblicket framstår som övervägande sannolikt att gärnings- följden kommer att inträda eller att gärningsmomenten är för handen. Det är viktigt att poängtera att det hela tiden är fråga om subjektiv sannolikhet, dvs. graden av den individuelle gärningsmannens tro att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom gärningen.

Sannolikhetsuppsåt är numera en del av samtliga våra nordiska grannländers rättssystem, om än i något olika utformning. I finländsk rätt torde det förhålla sig så att det för uppsåt krävs en högre grad av sannolikhet än vad som är fallet i dansk och norsk rätt. Någon större kritik mot uppsåtsformen som sådan finns inte i våra grannländer. Det förefaller därför som om sannolikhetsuppsåt skulle kunna utgöra en praktisk och ändamålsenlig lösning på problematiken kring uppsåtets nedre gräns.

Sannolikhetsuppsåtets främsta förtjänst är att prövningen av gärningsmannens uppsåt sker i endast ett led. Om sannolikhetskravet bestäms lika för alla brottstyper torde uppsåtsformens innebörd dessutom vara klar och koncis i sin utformning. Uppsåtsformen är därför enkel i sin utformning och bör inte medföra några svårigheter när den skall uttryckas i lagtext. I en sådan skulle t.ex. kunna föreskrivas följande.

En gärning begås uppsåtligen om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller övervägande sannolikt.

Om uppsåtsformen däremot inte utformas generellt för alla typer av brott eller lägger fast ett preciserat och klart sannolikhetskrav, kan sannolikhetsuppsåtet i vissa lägen framstå som svårgripbart och elastiskt. Som redogörelsen för utländsk rätt visar är rättspraxis i Finland angående den erforderliga graden av sannolikhet, som krävs för att uppsåt skall anses föreligga, föränderlig och därmed svårtolkad och delvis motstridig. I Danmark förefaller det som om sannolikhets- graden är olika beroende på vilken typ av brott som är aktuell. Sannolikhetsuppsåtets nedre gräns för de olika brotten är dock inte närmare belyst i dansk rätt och en överblick över gällande rätt försvåras av att domstolarna ofta uttrycker sig knapphändigt om det

122 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

subjektiva rekvisitet. Dessa svårigheter i våra grannländer att precisera uppsåtskravets närmare innebörd vid olika brottstyper inger vissa betänkligheter mot ett införande av ett traditionellt sannolikhetsuppsåt. Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet skulle imånga fall kunna fram— stå som oprecis, eftersom domstolarna i varje mål måste slå fast hur högt sannolikhetskravet skall vara vid den aktuella brottstypen.

Sannolikhetsuppsåtet uppfyller kriteriet att gärningsmannens insikt i sakförhållandena skall vara den grundläggande beståndsdelen i utformningen av uppsåtsbegreppet. Svårigheter uppkommer emellertid i de situationer, där gärningsmannen väl inser att risken för att det brottsliga resultatet inträffar är rätt hög, men där han ändock av vissa skäl tror att detta uteblir och förlitar sig därpå. Om man sätter den nedre gränsen vid övervägande sannolikhet (sannolikhetsövervikt), finns det nämligen ett relativt stort utrymme kvar för gärningsmannen att tro att gärningsinnehållet inte kommer att förverkligas genom gärningen. Gärningsmannen kan alltså ha rimliga skäl för att tro att gärningsinnehållet inte kommer förverkligas. Den risk han tar genom att företa gärningen med en sådan föreställning om dess innebörd och konsekvenser är inte i sig genomgående så klandervärd att den enligt vår uppfattning bör bedömas som uppsåtlig. Det finns kvar ett utrymme för att gärningsmannen även på rationella grunder kan ha förlitat sig på att gärningsinnehållet inte skulle förverkligas.

Mot denna bakgrund finns det alltså risk för att ett införande av ett sannolikhetsuppsåt, som uppfylls redan vid en enkel sannolikhetsöver- vikt, i alltför hög grad skulle utvidga det straffbelagda området för uppsåtliga brott.

Konstruktionen av åklagarens bevistema — att gärningsmannen har insett att det föreligger en övervägande sannolikhet för gärningsin- nehållets förverkligande - inbjuder dessutom till invändningar om bristande insikt som ställer domstolarna inför hårfina överväganden huruvida en person insåg det brottsliga resultatet som den mest sannolika följden av gärningen eller inte.

Sannolikhetsuppsåtet torde vila på uppfattningen att gärnings- mannen, åtminstone underförstått, är likgiltig inför det faktum att gärningsinnehållet förverkligas genom gärningen, när detta alternativ för honom framstår som det mest sannolika. Men som vi tidigare har hävdat inställer sig frågan, om det verkligen finns tillräckliga skäl för att anse att den har uppsåt som tar en risk för att det brottsliga resultatet kommer att inträda som en följd av gärningen, när möjlig- heten för att detta inte kommer att inträda är praktisk taget lika hög.

Som Strahl har hävdat kan det också rent språkligt bjuda emot att döma någon till ansvar för uppsåtligt brott, som med fog kan invända att han inte trodde att det brottsliga resultatet skulle bli följden av hans handlande, även om han insåg att det förelåg en övervägande sannolikhet för detta. Dessutom är det nog så att gärningsmannen själv

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 123

knappast gör sig någon klar föreställning om vilken grad av sannolik— het som föreligger för att gärningsrekvisiten skall vara uppfyllda. Sannolikhetsresonemang kan därför ge bilden av ett objektivt och opersonligt - från gärningsmannen fristående — ställningstagande till gärningsinnehållet, vilket innebär en fara för att domstolarna fjärmar sig från den individuella skuldbedömningen. Som J areborg har påpekat kan det också finnas en viss risk för att sannolikhetsuppsåtet associeras och sammanblandas med olika siffermässiga kalkyler.

Sammanfattningsvis kan således konstateras att sannolikhetsuppsåtet visserligen överensstämmer med en hel del av de utgångspunkter som slagits fast i det föregående, men att det också finns nackdelar - främst risken för en alltför omfattande utvidgning av det straffbelagda området för uppsåtliga brott - som gör att vi inte kan förorda att sannolikhetsuppsåt i dess traditionella utformning blir en del av gällande rätt.

Ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt

Vi har således kommit fram till att det traditionella sannolikhetsupp— såtet visserligen uppfyller flera av de krav som man bör ställa på ett uppsåtsrekvisit, men att det bl.a. föreligger en risk för att det straffbelagda området för uppsåtliga brott utvidgas i alltför hög grad. Vi har vidare funnit att likgiltighetsuppsåtet inte heller är en framkom— lig väg när det gäller att lösa problemet med en ändamålsenlig av— gränsning av uppsåtsrekvisitet, främst därför att det föreligger en risk för att en betoning av gärningsmannens likgiltighet endast medför en redaktionell omskrivning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. Det kan därför finnas skäl att börja i en annan ända och i stället överväga vilka gärningar som från mera allmänna utgångspunkter bör anses som uppsåtliga.

Om man försöker anlägga ett naturligt betraktelsesätt på vad som bör anses som en uppsåtlig gärning - med undantag för när gärningen företas i avsikt att det brottsliga resultatet skall uppnås (direkt uppsåt) — torde man mera allmänt kunna säga att uppsåt bör anses föreligga när gärningsmannen förstår vad han gör. För att uppsåt skall anses föreligga bör således krävas att gärningsmannen inser det berättigade i bedömningen att gärningsinnehållet blir förverkligat genom hans handlande. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att säga att hans verklighetsföreställning vid gärningstillfället skall vara sådan att han föreställer sig att gärningen medför att brottsrekvisiten är uppfyllda och därför utgår från detta när han företar gärningen. (Här kan jämföras med vad som i det föregående har anförts om handling, handlingsskäl och uppsåt.)

För att gärningsmannen skall ha denna uppfattning om gärningens innebörd och konsekvenser torde det krävas att han uppfattar risken

124 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

för att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom gärningen som förhållandevis hög. Det skall inte vara rationellt för gärnings- mannen att tro annat än att risken kommer att förverkligas. En sådan trosföreställning hos gärningsmannen kan beskrivas som ett kvalifice— rat sannolikhetsuppsåt, varvid följande formulering skulle kunna användas som en legaldefinition.

En gärning är uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller troligt.

Med "troligt" avses här att det för gärningsmannen skall ha framstått som klart mera sannolikt att gärningsinnehållet förverkligas än att så inte sker. Gärningsmannen har med andra ord mycket goda skäl att avstå från gärningen, om han vill leva i enlighet med vad lagen säger. Om han ändå företar gärningen bör hans handlande kunna ses som uppsåtligt.

Ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt uttryckt på nu angivet sätt förefaller rätt väl fånga in de fall som vi menar bör bedömas som uppsåtliga. Som vi tidigare anfört inger det emellertid vissa betänklig— heter att använda sannolikhetstermer. Resonemang i sannolikhetster— mer kan nämligen medföra en risk för en objektivisering av domstolar— nas uppsåtsprövning, dvs. en avvikelse från den individuella be— dömningen av gärningsmannens skuld. Det finns också, liksom vid det traditionella sannolikhetsuppsåtet, en viss risk för att uppsåtsbegreppet associeras och sammanblandas med olika siffermässiga kalkyler. Frågan blir då om det inte går att uttrycka samma sak utan att använda dylika termer.

Ett annat sätt att uttrycka ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt är följande.

En gärning är uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den.

I det följande prövar vi denna uppsåtsformulering. Vi har valt att kalla den okvalificerade uppsåtsformen (dvs. när gärningen inte utgör gärningsmannens syfte eller avsikt) för insiktsuppsåt. Därmed markeras att det rör sig om en uppsåtsform som är renodlat insikts- relaterad men som ändå skiljer sig från det traditionella sannolik- hetsuppsåtet, främst genom att kravet på graden av insikt hos gärningsmannen sätts högre. Som framgått är det i praktiken frågan om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt, men där sannolikhetstermer inte används i själva beskrivningen av uppsåtet.

Uppsåtsbedömningen tar sikte på vilken kännedom gärningsmannen har om gärningens följder (effekter) eller med andra ord vad han förstår rörande vilka konsekvenser som gärningen kommer att

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 125

medföra. Ansvar för uppsåtligt dödande (mord eller dråp) skulle således enligt den argumentationsmodell som vi här för fram föreligga om gärningsmannen inser, uppfattar eller antar att hans handlande (t.ex. att stöta en kniv i offrets kropp) kommer att medföra offrets död. För att gärningsmannen skall ha denna verklighetsföreställning torde krävas att risken för att döden skall inträda är hög, men det krävs inte att gärningsmannen är säker på sin sak eller att han uppfattar dödens inträde som praktisk taget oundviklig. Vad som krävs är en något mindre grad av insikt. Gränsen bör som vi tidigare har framhållit sättas vid den punkt där det inte framstår som rationellt för gärningsmannen att tro att effekten (döden) uteblir.

Den som sticker en kniv mot bröstet i hjärttrakten på målsäganden inser, uppfattar eller antar normalt att detta kommer att medföra döden - eftersom risken för dödsfall i en sådan situation torde vara överhän- gande — även om han inte är säker på att detta kommer att bli följden av hans handlande. Som har framgått tidigare i samband med resonemangen kring likgiltighetsuppsåtet förefaller det vara en stor fördel, om man vid denna typ av gärningar slipper att laborera med ett supplerande viljemoment. Argument av typen "han tyckte egent- ligen om henne och ville henne inte så illa" kommer i så fall att inte få någon betydelse, i varje fall inte i skuldfrågan (enligt gällande rätt är en annan utgång däremot möjlig, vilket bl.a. framgår av rättsfallet NJA 1978 s. 244).

Men uppsåtsbedömningen tar, som framgått, inte sikte endast på de effekter som en gärning kan medföra utan även på existensen av de övriga gärningsmoment som framgår av ett straffbuds brottsbe— skrivning. Vissa brottstyper är också sådana att det inte går att tala om någon effekt av gärningen, utan det är själva handlandet som sådant, förutsatt att detta sker i ett visst sammanhang, som föranleder straffansvar (handlingsdelikt), t.ex. förtal och häleri. Vid andra brottstyper har lagstiftaren bestämt att ett visst handlande alltid är ägnat att framkalla fara för ett brottsligt resultat (presumerat fare- brott), t.ex promillerattfylleri. Uppsåtsprövningen sker vid dessa båda sistnämnda typer av brott endast i förhållande till de vid gärningen föreliggande gärningsmomenten.

Om existensen av ett gärningsmoment kan man förvisso ha säker kunskap i större utsträckning än beträffande gärningsföljder (vars eventuella inträde ju ligger i framtiden), men även i dessa fall torde det vara tillräckligt för att uppsåt skall anses föreligga att gärnings— mannen, om än inte inser, så i vart fall uppfattar eller antar att ifrågavarande gärningsmoment är för handen. Som exempel kan nämnas att den som köper en stöldbegärlig vara till underpris av en okänd person på gatan normalt torde uppfatta eller anta att det rör sig om stöldgods. Han bör därför kunna straffas för uppsåtligt häleribrott.

126 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Vär slutsats

Enligt vår bedömning innebär ett införande av insiktsuppsåtet, liksom andra former av kvalificerade sannolikhetsuppsåt, att man uppnår de fördelar som ett renodlat insiktsrelaterat uppsåtsbegrepp innebär utan att man riskerar att få de nackdelar som det traditionella sannolikhets- uppsåtet kan föra med sig. Med ett insiktsuppsåt torde man nämligen inte i alltför hög grad utvidga det straffbelagda området för uppsåtliga brott, även om gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet i vissa fall kan komma att dras något annorlunda än för närvarande. Vi åter- kommer till detta senare.

Vi bedömer vidare att insiktsuppsåtet inte heller är förenat med de risker som vi har funnit att likgiltighetsuppsåtet har. Ett införande av ett insiktsuppsåt skulle med nödvändighet innebära en sådan förändring av rättsläget att hypotetiska resonemang inte längre kan komma till användning och torde dessutom inte medföra risker för slumpmässiga resultat på det sätt som likgiltighetsuppsåtet enligt vår bedömning i vissa fall kan komma att göra.

Till vad som nu har sagts skall läggas att insiktsuppsåtet förefaller stå i samklang med den verklighetsföreställning som vi människor normalt handlar i, vilket är principiellt tilltalande. Dessutom bör enligt vår bedömning en omformulering av uppsåtet i de hänseenden som vi här förordar leda till att uppsåtsrekvisitet blir mer verklighetstroget samtidigt som det torde bli lättare att använda i den praktiska rättstillämpningen. Ett förändrat uppsåtsrekvisit med denna innebörd bör även framstå som mer begripligt för såväl de inblandade parterna som för medborgarna i allmänhet.

Ett insiktsuppsåt förefaller också stå i bättre överensstämmelse med uppsåtsrekvisitet i andra jämförbara länder än det hypotetiska eventuel- la uppsåtet. I sammanhanget bör särskilt noteras att ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt förefaller att godtas inom den interna EU—straffrät- ten (se Vagn Greve, Den danske strafferet i ett EF-perspektiv 1, Ansvarslaerens almindelige del, 1993, s. 184). Även vad vi har benämnt som det internationella argumentet talar med andra ord för ett antagande av insiktsuppsåtet (se avsnitt 2.4).

Vi anser sammanfattningsvis att övervägande skäl talar för att uppsåtsbegreppet bör förändras genom att ett insiktsuppsåt införs. I de följande avsnitten redogör vi för hur ett förändrat uppsåtsbegrepp med denna innebörd mera i detalj är uppbyggt och hur en sådan förändring enligt vår bedömning kommer att påverka det nuvarande rättsläget. Det reformerade uppsåtsbegreppet skulle enligt vårt förslag komma att bestå av två olika former av uppsåt - dels ett avsiktsuppsåt, som motsvarar dagens direkta uppsåt, dels ett insiktsuppsåt, som motsvarar dagens indirekta uppsåt och sådana situationer där gärningsmannen, utan att vara säker på ("inser") att gärningsinnehållet kommer att

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 127

förverkligas genom gärningen, ändå kan sägas uppfatta eller anta att så kommer att bli fallet.

3.7.4 Insiktsuppsåt och avsiktsuppsåt - "med vett eller vilja"

Vi föreslår att en gärning skall bedömas som uppsåtlig, om den är avsiktlig (avsiktsuppsåt) eller om den motsvarar vad gärnings- mannen har insett, uppfattat eller antagit om den (insiktsuppsåt).

Något om omfattningen av det straffbelagda området för uppsåtliga brott

Vårt förslag till ett reformerat uppsåtsrekvisit innebär att uppsåtsbe— greppet i fortsättningen kommer att bestå av två olika varianter, avsiktsuppsåt och insiktsuppsåt. Övriga fall där gärningsmannen uppfattar att det föreligger en viss risk för att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom gärningen, men där denna risk inte för gärningsmannen framstår som så hög att den måste beaktas som hand- lingsskäl, hänförs till medveten oaktsamhet.

Självfallet kommer förändringen av uppsåtsbegreppet i viss utsträck- ning att påverka omfattningen av det straffbelagda området för uppsåtliga brott. Vid grövre våldsbrott, framför allt där skjutvapen eller knivar kommer till användning, kan förutses att domstolarna i fler fall än för närvarande kommer att döma till ansvar för uppsåtligt brott. Vi anser att en sådan utveckling är rimlig. Det nuvarande utfallet av uppsåtsprövningar i en del av dessa fall framstår upp- enbarligen som svårförståeliga för utomstående betraktare.

Förutom vid våldsbrotten används för närvarande det eventuella uppsåtet främst vid mened, tillgreppsbrott, bedrägeri och skadegörelse (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 208). Här bedömer vi emellertid att ett ersättande av det eventuella uppsåtet med insiktsupp— såtet kommer att föra med sig endast smärre förändringar i fråga om de fall som bedöms som uppsåtliga.

Uppsåtsprövningen kommer med vårt förslag att ske på ett annat sätt än enligt gällande rätt men, som vi bedömer det, på ett mera naturligt sätt som ger upphov till rimligare resultat. Detta kan förut- sättas innebära att några fall som i dag hänförs till det (medvetet) oaktsamma området förs över till det uppsåtliga medan andra fall som i dag bedöms som uppsåtliga framöver kommer att bedömas som (medvetet) oaktsamma.

Det bör i detta sammanhang nämnas att en reform av uppsåtsbe- greppet i enlighet med vårt förslag också kommer att föra med sig att det faktiska eventuella uppsåtet rent teoretiskt inte längre blir en del

128 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

av gällande rätt i de fall där risken för att gärningsinnehållet kommer att förverkligas inte för gärningsmannen framstår som så hög att han måste anta att risken kommer att förverkligas. I praktiken torde detta emellertid inte innebära någon skillnad i förhållande till gällande rätt, eftersom det av främst bevismässiga skäl knappast kan konstateras att ett faktiskt eventuellt uppsåt är styrkt om inte kravet på insiktsuppsåt samtidigt är uppfyllt.

Närmare om avsiktsuppsätet

Avsiktsuppsåtet är, som nämnts, tänkt att i sak helt motsvara det direkta uppsåtet. En gärning är avsiktlig för det första om gärnings— mannen har som syfte att uppfylla gärningsinnehållet, t.ex. i ett fall där någon på grund av svartsjuka eller något annat motiv berövar en annan person livet i den primära avsikten att döda. Själva effekten (offrets död) är i en sådan situation slutmålet för gärningsmannen. En gärning är emellertid avsiktlig också om uppfyllandet av gärningsin— nehållet endast är ett valt genomgångsled för uppnåendet av något annat längre bort liggande syfte. Som exempel kan tas det fallet att någon berövar en annan person livet i syfte att få ut pengar från hans livförsäkring.

Avsiktsuppsåtet får alltjämt rollen av en kvalificerad form av uppsåt. Liksom enligt gällande rätt innebär användningen av formule- ringar av typen "för att", "avsiktligen, med avsikt att", "i syfte att" och "söker" att det ställs krav på avsiktsuppsåt i de hänseenden som formuleringarna tar sikte på. Som exempel kan nämnas att det för ansvar för spioneri ställs krav på att gärningsmannen begått gärningen "för att gå främmande makt tillhanda". Själva syftet med spionerigär- ningen måste således vara att gå främmande makt tillhanda antingen som ett mål i sig eller som ett valt genomgångsled, t.ex. för att erhålla förmåner från den främmande staten. Formuleringen "med uppsåt att" innebär däremot inget krav på kvalificerat uppsåt. Vid t.ex. uppror enligt 18 kap. 1 & BrB och högförräderi enligt 19 kap. 1 & BrB skall såväl avsiktsuppsåt som insiktsuppsåt kunna tillämpas. Det skall därvid alltså räcka för ansvar att gärningsmannen insåg, uppfattade eller antog att hans gärning skulle medföra de följder som anges i nämnda straffbud.

Avsiktsuppsåt förutsätter inte nödvändigtvis att gärningsmannen tror att han kommer att lyckas i sitt uppsåt (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 206 f.). Uppsåtskravet är uppfyllt redan om gärnings- mannen håller det för praktiskt möjligt att han skall lyckas. Den som på långt håll skjuter mot sin antagonist för att döda begår ett uppsåtligt dödande trots att han bedömer att möjligheterna att lyckas är små. Även om uppsåt i förhållande till gärningsomständigheter inte i sig föreligger i form av avsiktsuppsåt påverkar en avsikt i något hän—

|| ||

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 129

seende som tar sikte på en gärningsomständighet den grad av insikt som krävs för ansvar. På motsvarande sätt som vid uppsåt i för— hållande till effekt räcker det i sådana fall med misstanke att gärnings- omständigheten föreligger för att uppsåtsrekvisitet skall anses uppfyllt. Den som t.ex. har för avsikt att köpa "stöldgods" (för att exempelvis plantera detta hos en annan person, som därigenom utpekas som brottslig) gör sig skyldig till uppsåtligt häleribrott även om han blott misstänker (håller det för möjligt) att den egendom han köper är frånhänd annan genom brott.

Det bör poängteras att det vid avsiktsuppsåt inte krävs att gärnings— mannen värderar brottet positivt. Han kan uppriktigt beklaga de effekter som brottet ger upphov till men ändå begå gärningen avsiktligen.

Närmare om insiktsuppsåtet

De fall, där frågan om uppsåt blir föremål för närmare prövning, kommer huvudsakligen att gälla tillämpningen av insiktsuppsåtet. Vid de flesta brottstyper duger ju samtliga uppsåtsformer. Vi beskriver, som har framgått, insiktsuppsåtet på det sättet att en gärning är uppsåtlig, om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. Med denna formulering avses att gärnings- mannen har tillräcklig insikt i gärningens innebörd och konsekvenser för att förstå eller anta att gärningsinnehållet kommer att förverkligas, om han företar gärningen. Gärningsmannen tvivlar inte om utgången.

Beskrivningen av den grad av insikt som krävs hos gärningsmannen för att uppsåt skall anses föreligga ("har insett, uppfattat eller antagit ") är tänkt att ge en helhetsbild. De använda orden syftar till att beskriva det område som sträcker sig från visshet till en något lägre grad av insikt där gärningsmannens föreställning om verkligheten dock alltjämt är sådan att gärningen från mera allmänna utgångspunkter bör bedömas som uppsåtlig. Ordvalet pekar också på olika sätt för gärningsmannen att erhålla kunskap. "Insett" torde ofta avse en mer intellektuell bearbetning än "uppfattat" som kan ses som en mer passiv perception. Graden av insikt kan men behöver inte nödvändigtvis vara lägre vid "uppfattat". "Antagit" pekar å ena sidan på en mer aktiv bedömning - en verklighetsföreställning som gärningsmannen tar som utgångspunkt i sitt handlande - men kan å andra sidan också avse en lägre grad av insikt än "uppfattat".

Vad gärningsmannen uppfattat eller antagit behöver inte vara i överensstämmelse med verkligheten, dvs. det behöver inte vara sant. I dessa fall kan det inte sällan dömas för försök eller förberedelse till brott. Gärningsmannen kan ha varit osäker på om gärningsinnehållet skulle förverkligas genom gärningen, men han har för sin del accepterat som sant att så blir fallet.

130 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

I sammanhanget kan nämnas att "antagit" kan ses som den uppsåt- liga motsvarigheten till den i lagtext gängse formuleringen för oaktsamhetsbrott, nämligen "skälig anledning anta", dvs. gärnings- mannen borde ha antagit att det eller det förhållandet förelåg eller skulle föreligga.

När gärningsmannen har insett att gärningsinnehållet kommer att förverkligas är han säker på (praktisk visshet) att så kommer att bli fallet. Detta motsvarar vad som i dag benämns som indirekt uppsåt beträffande gärningsföljder och vanligt uppsåt ("viss kännedom") beträffande gärningsomständigheter. Denna säkerhet kan vara för- knippad med att ett annat mål med gärningen uppnås. För att upp- såtskravet skall vara uppfyllt behöver gärningsmannen i sådana fall av nödvändig bieffekt inte se detta syfte som mer än praktiskt möjligt att uppnå. Som exempel kan nänmas följande. En gärningsman har ett granatgevär i sin hand när han av andra får veta att en av hans gamla ovänner står i en folksamling, som dock befinner sig på ett relativt stort avstånd från honom. Gärningsmannen har för avsikt att ta livet av ovännen genom att avfyra en granat rätt in i folksamlingen. På grund av avståndet är han emellertid inte säker på att han kommer att träffa sitt mål, men han ser det som möjligt att så kommer att ske. Om granaten träffar sitt mål och slår ned mitt i folksarnlingen inser gärningsmannen att även andra personer som står runt ovännen med nödvändighet kommer att dödas eller skadas allvarligt. Även till de följder som kan drabba dessa personer föreligger naturligtvis uppsåt.

Det finns, som har framgått av den föregående diskussionen, i fortsättningen ingen anledning att vid prövningen av det personliga ansvaret göra någon skillnad mellan fall av praktisk visshet och de fall där gärningsmannen, utan att vara säker på sin sak, har uppfattat eller antagit att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom hans handlande (eller underlåtenhet). I domstolarnas domar kommer uppsåtsprövningen ofta - i de fall uppsåt befinns ha förelegat - att uttryckas så att "gärningsmannen måste med hänsyn därtill åtminstone ha uppfattat eller antagit att döden skulle bli följden av hans gärning, att svår kroppsskada skulle uppkomma, att egendomen var stulen etc. " Som vi tidigare har anfört innebär detta att uppsåt bör anses föreligga vid en något lägre grad av säkerhet än vad som följer av innebörden av det som i dag benämns indirekt uppsåt. För att indirekt uppsåt skall anses föreligga torde nämligen enligt gällande rätt ställas krav på s.k. praktisk visshet. Gärningsmannen hyser inte något egentligt tvivel, men han kan föreställa sig möjligheten att han har fel.

För att uppfylla kravet för det av oss föreslagna insiktsuppsåtet torde det alltså krävas något mindre än vid det nuvarande indirekta uppsåtet. Människor handlar ständigt i situationer där utgången av handlandet är ovisst. Likväl har vi en bild hur det hela kommer att gå. I vårt handlande utgår vi nämligen många gånger från hur vi tror att

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet

det hela kommer att gestalta sig. Denna föreställning är rationell i den meningen att den måste vara underbyggd av skäl. Det är ingen "blind" tro eller förhoppning. Utifrån den föreställning vi får vid gärnings- situationen komrner vi till insikt, erhåller en uppfattning eller gör ett antagande om hur händelseutvecklingen kommer att bli. På detta applicerar vi sedan handlandet.

Som exempel kan nämnas följande. Den som kör en bil som närmar sig ett övergångsställe där en person står, i färd med att gå över gatan, måste bedöma om han skall lämna företräde för denne eller inte. Bilisten måste i detta sammanhang bedöma, om fotgängaren omedel— bart kommer att gå över gatan eller avvakta att bilen passerar förbi. Om denna sak kan naturligtvis bilisten inte ha någon säker kunskap. Utifrån den uppfattning han får gör han dock ett uttryckligt eller intuitivt antagande om detta. Uppfattar eller antar han att fotgängaren kommer att gå ut i gatan får detta, får man hoppas, till följd att han lämnar företräde. Uppfattar eller antar han att fotgängaren avvaktar, har han rationella skäl att köra förbi. En förutsättning för exemplet är naturligtvis att bilisten i och för sig har möjlighet att stanna bilen för att lämna företräde åt fotgängaren.

Exemplet visar att vi människor i olika vardagliga situationer inte sällan mäste basera vårt handlande på en kunskap om verkligheten som inte är fullständig. Samtidigt är det rimligt att detta förhållande också återspeglar sig i utformningen av uppsåtsläran. Den som fortsätter att köra trots att han föreställer sig (inser, uppfattar eller antar) att fotgängaren kommer att gå över gatan bör anses ha gjort sig skyldig till ett uppsåtligt brott (misshandel eller försök till misshandel). Den som fortsätter att köra trots att han borde ha insett, uppfattat eller antagit att fotgängaren var på väg ut har gjort sig skyldig till ett oaktsamt brott (vållande till kroppsskada eller framkallande av fara för annan, vårdslöshet i trafik etc.). Det avgörande för uppsåtsbedöm— ningen är således att gärningsmannen i sitt handlande räknar med att gärningsinnehållet kommer att förverkligas. Det krävs inte full insikt utan det räcker med en något lägre grad av insikt, en kunskap som är tillräcklig för att man skall kunna och för att man måste, åtminstone intuitivt, ta ställning till hur det kommer att gå.

En invändning som kan göras mot detta resonemang är naturligtvis att det synes förutsätta att domstolen kan "se in i huvudet på bilisten" och klarlägga vad som har påverkat hans handlande, men att de tilltalade själva sällan har ett intresse av att i detta hänseende hjälpa till i utredningen. En sådan invändning bottnar emellertid, som vi ser det, i en felsyn på hur vi agerar i olika situationer. Det är förvisso riktigt att gärningsmannen har ett privilegierat tillträde till kunskap om vad han föreställde sig i gärningsögonblicket och att det är förknippat med vissa svårigheter att göra en bevisprövning i uppsåtsfrågor, men det finns en tendens att överdriva dessa svårigheter. Det normala är att

131

132 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

sammanhanget i vilken gärningen företas ger sådan ledning att det inte blir några större problem för en utomstående betraktare att avgöra om en handling är uppsåtlig eller inte. Vad en person tror, uppfattar, antar eller avser kan ofta direkt avläsas från hur han beter sig. Ytterst blir det hela naturligtvis en bevisvärderingsfråga. Har omständigheterna varit sådana att gärningsmannen måste ha insett, uppfattat eller antagit att han skulle komma att förverkliga gärningsinnehållet? I mycket stor utsträckning är det så att det yttre händelseförloppet ger en bild av hur gärningsmannen föreställde eller måste ha föreställt sig verkligheten. Det är därför inte fel att dra slutsatser om gärningsmannens uppsåt utifrån hans yttre handlande. Ytterligare frågor om bevisning av uppsåt kommer vi att behandla i avsnitt 3.7.6.

Vi har medvetet strävat efter att undvika olika former av teoribund— na uppsätsforrnler. Vi har bedömt att domstolarnas prövningar av uppsåtsfrågan i praktiken regelmässigt sker mera utifrån common sense-betonade uppfattningar om vad som är ett uppsåtligt handlande än med hänsyn till någon formelbaserad bedömning av om det hypotetiska provet är uppfyllt eller inte. Formuleringar som " gärnings- mannen måste ha insett" eller "NN måste anses uppsåtligen ha" är i otryckt praxis nämligen mycket vanligare än en redogörelse för utgången av det hypotetiska provet. Insiktsuppsåtet är ett försök att sätta ord till vad som många gånger intuitivt uppfattas som en uppsåtlig gärning och därmed ge uppsåtsbedömningarna en fastare grund.

Uppsåtsprövningar är alltid knutna till det konkreta fallet. Verklig— heten är emellertid så komplicerad och mångskiftande att det inte är möjligt att genom lagstiftning lägga fast hur uppsåtsrekvisitet kommer att gestalta sig i varje enskilt fall. För övrigt är det knappast heller lämpligt att lagstiftaren tar på sig denna roll. Även med beaktande av de krav som legalitetsprincipen ställer måste det således inom detta område ges plats för domstolarnas rättsbildande verksamhet. Domsto— larna måste också i sin rättstillämpning ha vissa möjligheter att anpassa sig till förändrade förhållanden. Det bör därför huvudsakligen bli en fråga för rättstillämpningen att ge uppsåtsrekvisitet större konkretion. Det sagda hindrar inte att det kan vara av intresse att redogöra för några typfall som visar på hur det föreslagna reformerade uppsåtsrekvisitet enligt vår bedömning bör tillämpas. Detta sker i avsnitt 3.7.7. Först skall vi emellertid uppehålla oss vid några andra frågor, till att börja med insiktsuppsåtets betydelse för tillämpningen av täckningsprincipen.

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 133

3 .7 . 5 Insiktsuppsåtet och täckningsprincipen

I lagtexten uttrycks kravet på subjektiv täckning genom att det föreskrivs att uppsåt föreligger, om gärningen är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den.

Som tidigare har nämnts är den närmare innebörden av täcknings— principen i vissa delar oklar. Vi har ansett att det åtminstone i en del hänseenden får anses åvila oss att ange riktlinjer för hur kravet på subjektiv täckning bör hanteras av domstolarna.

Uppsåtskravet har, som framhållits i det föregående, betydelse såväl på gärningsnivån som på rubriceringsnivån och påföljdsbestämnings— nivån. Detta framgår inte särskilt tydligt av domstolarnas nuvarande rättstillämpning, men är viktigt att hålla i minnet. Uppsåtsprövningen bör ske på ungefär samma sätt oberoende av vilken nivå det rör sig om. Vid prövningen av om ett åtal för grov stöld skall bifallas får det således ske en prövning av vad gärningsmannen insåg, uppfattade eller antog beträffande de omständigheter som läggs till grund för rubrice— ringen av gärningen som grov stöld. I dessa fall, där det närmast är fråga om en bedömning av gärningens svårhet, torde det räcka med att uppsåtet omfattar själva verklighetsunderlaget. På motsvarande sätt bör prövningen gå till när det gäller omständigheter som inverkar skärpande på påföljdsbestämningen.

Liksom enligt gällande rätt blir det vid tillämpningen av täcknings- principen fråga om att domstolen får göra en jämförelse mellan den i processen bevisade gärningen och den av gärningsmannen föreställda gärningen för att pröva om det rör sig om "samma gärning". Denna prövning torde bli enklare att genomföra med tillämpning av in- siktsuppsåtet än med tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. Hur gränserna för vad som skall anses som "samma gärning" bör dras i detalj är en komplicerad och mångfasetterad fråga, som inte kan avgöras på ett generellt plan utan som får bedömas i varje särskilt fall. Det bör därför bli en uppgift för rättstillämpningen att precisera täckningsprincipens innebörd i skilda fall. Några typsitua— tioner förtjänar emellertid att särskilt beröras.

Vid alternativa brottsrekvisit bör det liksom hittills räcka med att uppsåtet omfattar något av alternativen för att gärningen skall vara subjektivt täckt. Detta ter sig naturligt eftersom båda "versionerna" kan inordnas under samma straffbud. På motsvarande sätt förhåller det sig med kravet på precisering av detaljer i händelseförloppet. Kan bägge "versionerna" inordnas under lagens ord är det alltjämt fråga om "samma gärning". Straffbudets ordalydelse bestämmer därför gränserna för hur obestämd gärningsmannens uppfattning av verklig— heten får vara utan att kravet på subjektiv täckning brister. Vid blankettstraffbud bör det inte krävas att uppsåtet omfattar förhållnings—

134 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

regelns existens som sådan. Användningen av blankettstraffbud är ju närmast en lagteknisk åtgärd. Alternativet är att utforma straffbudet på det sättet att rekvisiten i förhållningsregeln ingår i själva brottsbeskriv- ningen.

Vid underlåtenhetsbrott synes det vara mest i överensstämmelse med täckningsprincipens bakomliggande syfte att kräva att gärningsmannens uppsåt skall omfatta grunden till varför hans icke—görande är en underlåtenhet. Vid äkta underlåtenhetsbrott innebär detta ett krav på att gärningsmannen har någon sorts insikt om att han har en plikt att handla. Vid oäkta underlåtenhetsbrott bör åtminstone krävas att gärningsmannens uppsåt omfattar det faktiska eller rättsliga läge som utgör grund för att tillskriva honom en s.k. garantställning (om detta krävs för ansvar). Det kan emellertid synas rimligt att uppsåtet i dessa fall, åtminstone i vissa situationer, också skall täcka att gärnings- mannen inser, uppfattar eller antar att de omständigheter, på vilka domstolen grundar sitt ställningstagande att en garantställning föreligger, kan medföra att han på något sätt är skyldig att ingripa, dvs. att uppsåtet omfattar att hans ställning kan medföra en hand— lingsplikt.

Vad gäller uppsåt i förhållande till orsaksförlopp torde insiktsupp— såtet inte medföra några större förändringar. Tillämpningssvårig— heterna bör dock minska när man inte behöver tillgripa något hypotetiskt viljeresonemang. Jämförelsen mellan det i processen bevisade orsaksförloppet och det av gärningsmannen föreställda, dvs. det orsaksförlopp som han insåg, uppfattade eller antog vid gärnings— tillfället, framstår som mer lättillgänglig än den jämförelse som skall göras vid en prövning enligt gällande rätt.

Inte heller vad gäller uppsåtsprövningen vid normativa rekvisit och juridiska begrepp bedömer vi att ett insiktsuppsåt kommer att medföra några mer genomgripande förändringar i jämförelse med dagens rättsläge.

3.7.6 Insiktsuppsåtet och beviskravet

Det har från vissa håll hävdats att konstruktionen eventuellt uppsåt har införts som en bevislättnad för åklagaren. Enligt vår uppfattning är det emellertid högst tvivelaktigt om det eventuella uppsåtet i verkligheten innebär en bevislättnad. Det kan förvisso vara riktigt att det inte är så svårt för åklagaren att uppfylla det eventuella uppsåtets första led. Det som behöver styrkas är ju endast att gärningsmannen misstänkte att det förelåg en risk i det hänseende som det ifrågasatta brottsrekvisitet avser. Men beträffande det andra ledet i uppsåtsprövningen torde, om prövningen skall tas på allvar, bevissvårigheterna många gånger vara stora, och bedömningen få ske utan egentliga hållpunkter i sinnevärl—

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 135

den. Om man inte, som ibland förefaller ha gjorts i rättstillämpningen (se t.ex. NJA 1951 s. 227), godtar att tidigare likartad brottslighet skall få avgörande betydelse i skuldfrågan är prövningen svår att utföra och kan därmed leda till oförutsebara resultat.

Att det eventuella uppsåtet av HD knappast kan ses som en bevislättnad visade sig bl.a. i prövningen av det s.k. Stureplansmålet (NJA 1996 s. 27). HD uttalade i rättsfallet bl.a följande.

Det är tydligt att prövningen, huruvida en gärningsman skulle ha handlat på samma sätt som skett ifall han vetat om att en viss brottslig effekt skulle inträda, måste göras med försiktighet. Detta gäller i synnerhet då fråga är om så allvarlig brottslighet som är aktuell i förevarande fall. För att det hypotetiska provet skall leda till ett positivt svar är det inte tillräckligt att det framstår som övervägande sannolikt att gärningsmannen skulle ha handlat som han gjorde, om han vetat vad som skulle inträffa. Förhållandena måste vara sådana att det inte kan råda något tvivel (kursiverat här) om att han skulle ha handlat på samma sätt. Det måste därför finnas starka skäl för en sådan slutsats.

HD fann vid sin prövning att eventuellt uppsåt inte förelåg trots att de tilltalade enligt HD måste ha insett att det förelåg en betydande risk för att skottlossning skulle komma att äga rum samt att det var mycket sannolikt att situationen skulle leda fram till detta och att skjutande med automateld mot människor på den aktuella platsen skulle som en praktisk taget oundviklig följd medföra förlust av liv och personska— dor. HD anförde följande i sin slutliga bedömning.

Trots att dessa förhållanden med styrka talar för att särskilt MJ men även FD skulle ha handlat som han gjorde, även om han varit säker på att Z skulle skjuta mot människor, kan vad som förekommit inte anses utgöra tillräcklig grund för att med säkerhet fastslå att någon av dem under alla förhållanden skulle ha handlat som han gjorde (kursiverat här). Det är alltså inte styrkt att någon av dem haft eventuellt uppsåt i förhållande till Zzs åtgärd att skjuta.

Det anförda torde tala för sig självt. Rättsfallet tyder snarast på att HD lagt fast ett mycket högt beviskrav vad gäller det eventuella uppsåtet och därmed åtminstone indirekt tillbakavisat en del åsikter inom doktrinen som velat göra gällande att beviskravet - i varje fall i vissa situationer - är och måste sättas lägre beträffande det subjektiva rekvisitet än beträffande det objektiva händelseförloppet (se bl.a. Ekelöf—Boman, Rättegång IV, 6 uppl. 1992 s. 118 f. och i Rätt och sanning, 1989, s. 24 f. samt Diesen, Bevisprövning i brottmål, 1994, s. 91 ff.). Man kan emellertid med fog fråga sig om man någonsin vid en uppsåtsprövning som vilar på ett hypotetiskt antagande kan ha tillräcklig grund för att med säkerhet slå fast att någon under alla för- hållanden skulle ha handlat som han gjorde.

136 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Vi bedömer att ett genomförande av insiktsuppsåtet snarare förenklar än försvårar bevisprövningen i uppsåtsfrågan. Det framstår som betydligt mer realistiskt att föra bevisning om vad gärnings- mannen insåg, uppfattade eller antog i gärningsögonblicket än att föra bevisning om vad gärningsmannen skulle ha gjort i en hypotetisk situation. Möjligheterna att föra bevisning talar därför inte emot utan i stället för ett införande av insiktsuppsåtet som uppsåtets nedre gräns.

3 .7.7 Ett reformerat uppsåtsrekvisits inverkan på rättstillämp— ningen — några typfall

Som vi tidigare har anfört torde ett införande av det av oss föreslagna insiktsuppsåtet inte i den praktiska rättstillämpningen medföra några större förändringar av det straffbelagda området för uppsåtliga brott. Det kan dock förutses att gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsam- het kommer att göras något annorlunda i vissa fall. Som den följande redogörelsen för typfallen kommer att visa förefaller det bl.a. som om uppsåt kommer att konstateras i något fler fall än enligt gällande rättspraxis vid grövre våldsbrott där skjutvapen eller kniv kommer till användning. Vi ställer oss bakom en sådan utveckling. Ett reformerat uppsåtsrekvisit enligt vårt förslag är härigenom ägnat att föra med sig trovärdigare och för allmänheten mer förståeliga bedömningar i uppsåtsfrågan.

Vårt förslag till ett reformerat uppsåtsbegrepp torde mera sällan leda till att gärningar som i dag bedöms som uppsåtliga blir helt fria från ansvar. I de fall där den nya gränsdragningen kan förutsättas få viss betydelse, främst vid brotten mot person, finns i betydande ut- sträckning oaktsamhetsbrott att falla tillbaka på. I sammanhanget bör dessutom nämnas att straffskalorna för de grova varianterna av oaktsamhetsbrotten vållande till annans död och vållande till kropps— skada eller sjukdom relativt nyligen har skärpts genom att det skett en höjning av maximistraffet till sex respektive fyra års fängelse (se prop. 1993/94:44 s. 49 f.).

Förmögenhetsbrotten är konstruerade på ett sådant sätt att upp— såtskravet sällan ställer till problem. Vid brottstyper där uppsåtsfrågor mera frekvent uppkommer finns oftast ett oaktsamhetsbrott att tillgå, t.ex. ansvar för häleriförseelse (9 kap. 7 å andra stycket 2 BrB) när gärningsmannen inte insåg men hade skälig anledning att anta att egendomen var frånhänd annan genom brott. Dessutom kan culpös medverkan (även i gärningsmannaskap) till ett förbrott till sakhäleri bestraffas som häleriförseelse enligt 9 kap. 7 5 andra stycket 3 BrB.

Det anförda visar att ett avskaffande av det eventuella uppsåtet vad avser förmögenhetsbrotten knappast i praktiken kommer att medföra att gärningar, som i dag bedöms som uppsåtliga, blir straffria. Även

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 137

vid förmögenhetsbrotten medför insiktsuppsåtet enligt vår bedömning att uppsåtsprövningarna blir enklare och mer verklighetstrogna. Vid t.ex. bidragsbedrägeri torde det vara avsevärt enklare att avgöra frågan om uppsåt utifrån gärningsmannens insikt, dvs. om han insåg, uppfattade eller i vart fall antog att han inte hade rätt att erhålla bidraget, än att tillämpa det hypotetiska provet.

Inte heller vad gäller övriga brottstyper finns det skäl att tro att ett genomförande av ett reformerat uppsåtsrekvisit kommer att medföra att några fall som i dag bedöms som uppsåtliga kommer att bli helt fria från ansvar eller bedömas påtagligt mildare. Vid t.ex. narkotika— brott torde ett förändrat uppsåtsrekvisit, såvitt kan bedömas, inte medföra några märkbara förändringar av det straffbara området för uppsåtliga brott. Detsamma torde vara fallet med varusmugglings- brotten.

Som vi har anfört i avsnitt 3.7.4 blir det främst en uppgift för rättstillämpningen att mera i detalj lägga fast när uppsåt bör anses föreligga i varje enskilt fall. Det kan emellertid vara av intresse att redovisa några typfall som visar på hur ett reformerat uppsåtsrekvisit enligt vår bedömning kan komma att inverka på uppsåtsbedömningen. Vi har som utgångspunkt tagit en del av de rättsfall där det eventuella uppsåtet har prövats.

Den särskilda problematiken kring uppsåt och HIV—smitta kommer vi att behandla i avsnitt 3.7.8.

I det ledande rättsfallet i fråga om eventuellt uppsåt, NJA 1959 s. 63 (se bilaga 1:1.3), konstaterade HD bl.a. att det med hänsyn till Ors handlingssätt att öka bilens hastighet på kort avstånd framför polis- mannen A förelåg en synnerlig risk för att A skulle bli omkullstött och överkörd, att fara förelåg för hans liv både i detta skede och i det senare skedet när han låg uppe på motorhuven och att 0 samt medpassageraren C hade insett att det förelåg en risk för att A skulle dödas eller erhålla en svår kroppsskada. HD fann sig dock inte kunna lämna de tilltalades uppgift att de räknat med att A skulle hoppa åt sidan utan avseende. HD fann därför att eventuellt uppsåt inte förelåg. Om man i stället skulle ha tillämpat insiktsuppsåtet i ett fall som detta, ligger det nära till hands att tro att uppsåtet skulle ha omfattat att A skulle ha erhållit en svår kroppsskada och att 0 och C därför skulle ha dömts till ansvar för försök till grov misshandel respektive medhjälp till sådant brott. Om man rivstartar en bil och kör rakt emot en person som står endast tre meter framför torde man nog inse, uppfatta eller anta att personen i fråga blir påkörd och får i vart fall svåra kroppsskador. Däremot behöver uppsåtet inte nödvändigtvis omfatta att en påkörning i en situation som den som förelåg i rättsfallet leder till döden.

Ett insiktsuppsåt torde ha lett till att uppsåt att beröva annan livet hade bedömts föreligga i ett fall som NJA 1968 s. 500 (se bilaga

138 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

1: 1.2). Gärningsmannen var åtalad för försök till mord bestående i att han på nära håll hade skjutit med en skarpladdad pistol mot två personer, varvid skotten träffat i magtrakten. HD fann utrett att gärningsmannen måste ha menat att träffa målsägandena med skotten, men ansåg det inte styrkt att han avsett att döda eller att det med visshet kunde antas att han, om han hade föreställt sig skotten som ofrånkomligt dödande, inte skulle ha avhållit sig från att skjuta eller riktat vapnet annorlunda. HD dömde därför för grov misshandel. Att medvetet och med avsikt att träffa skjuta med pistol mot någons vitala kroppsdelar bör normalt leda till bedömningen att gärningsmannen måste ha insett, uppfattat eller antagit att döden skulle inträda som en följd av skottlossningen. En tillämpning av insiktsuppsåtet i det aktuella rättsfallet torde därför ha lett till att gärningsmannen hade dömts till ansvar för försök till dråp.

Det hypotetiska vilj emomentet i det eventuella uppsåtet kan medföra att uppsåt inte anses föreligga eller att uppsåt är svårare att bevisa i situationer när gärningsmannen och offret är nära bekanta. Ett exempel är rättsfallet NJA 1978 s. 244 (se bilaga 1:1.5). Frågan i målet gällde om det förelåg uppsåt i förhållande till en livshotande skada. En man hade misshandlat sin flickvän bl.a. genom att tilldela henne fem kraftiga sparkar mot ryggen och magen medan hon låg ner på golvet och skyddade sitt ansikte med händerna. Sparkarna orsakade en mjältskada av livshotande karaktär där en akut operation var nödvändig för att hennes liv skulle kunna räddas. I sina domskäl konstaterade HD bl.a. att gärningsmannen, oaktat att han tidigare hade uppträtt aggressivt mot flickvännen, uppenbarligen hyste varma känslor för henne. Vidare konstaterade HD att det inte var styrkt att mannen, som hade avbrutit misshandeln efter Sparkarna, var i ett sådant upphetsat tillstånd att det var utan betydelse vilka skador han tillfogade henne samt att det förhållandet att han inte hade haft skor på sig kunde ha fått honom att underskatta riskerna för henne. Det kunde därför enligt HD inte hållas för visst att mannen skulle ha utdelat Sparkarna även om han varit säker på att de skulle få till följd en allvarlig inre skada. HD dömde mannen för bl.a. misshandel av normalgraden och vållande till kroppsskada, grovt brott.

Som också framgår av rättsfallet måste det emellertid stå klart för var och en att kraftiga sparkar mot buken - även om den som sparkar inte har skor på fötterna - medför stora risker för inre skador. Det ligger därför nära till hands att tro att ett användande av insiktsuppså— tet på ett fall som det angivna skulle ha lett till ansvar för grov misshandel. I varje fall skulle det förhållandet att mannen egentligen hyste varma känslor för sitt offer inte ha inverkat på bedömningen av uppsåtsfrågan.

Att det hypotetiska viljemomentet kan leda till mindre förutsebara resultat framgår också av rättsfallet NJA 1975 s. 230 (se bilaga 1: 1.5).

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 139

I målet var det fråga om en man som hade lagt ett hundkoppel om sin flickväns hals, dragit åt och hållit kopplet åtdraget en stund (enligt rättsläkaren mellan en halv och en minut) samtidigt som han hade yttrat att han skulle döda henne. Flickvännen hade blivit medvetslös och ådragit sig livshotande skador. Enligt rättsläkaren var det en ren slump att hon inte avled. Mannen dömdes av HD för grov misshandel. Uppsåt att beröva flickvännen livet ansågs inte styrkt bl.a. mot bakgrund av att mannen hade avbrutit åtsnörningen trots att han varit oförhindrad att fortsätta den, något som i och för sig har bäring på en bedömning av hans "hypotetiska" viljeinriktning. (I sammanhanget kanske också bör beaktas att målsäganden i sitt förhör förringade hän— delseförloppet och uttalade att mannen nog inte menat så illa.)

En tillämpning av insiktsuppsåtet i ett fall som detta kan leda till en annan utgång. Det ligger nära till hands att anse att gärningsmannen i en situation som den i rättsfallet insåg, uppfattade eller antog att strypningen skulle leda till döden när han under en så pass lång tid höll fast sitt grepp. En tillämpning av insiktsuppsåtet skulle därför ha kunnat leda till en fällande dom för försök till dråp, om inte det för- hållandet att gärningsmannen avbröt sitt förfarande medför att det bedöms föreligga ett frivilligt tillbakaträdande från försöksbrottet.

I de rättsfall där HD har funnit att uppsåt förelegat och därvid lagt vikt vid att gärningsmannen har varit helt likgiltig inför effektens inträde torde resultatet bli detsamma med en tillämpning av in— siktsuppsåtet. Här har nämligen sannolikheten för att effekten skulle inträda genomgående varit mycket hög. Samma sak gäller i de fall där effektens inträde för gärningsmannen har framstått som praktiskt taget oundviklig. Här kan särskilt nämnas rättsfallen NJA 1975 s. 594, 1977 s. 630 och 1985 s. 757 samt HD:s dom den 2 oktober 1996 i mål B 3345/96 (Klippanmålet).

I en situation som den som förelåg i NJA 1980 s. 514 (se bilaga 1:1.3) är uppsåtsfrågan däremot svårare att bedöma. Det var fråga om ett avsiktligt knivhugg mot buken med direkt livshotande skador som följd. HD:s majoritet fann att det eventuella uppsåtet inte var uppfyllt, även om gärningsmannen, som Riksåklagaren hade hävdat i målet, i gärningsögonblicket skulle ha varit medveten om att sannolikheten för en dödlig effekt var högst avsevärd. Avsiktliga och kraftiga knivhugg mot buken torde i en del fall vara sådana att gärningsmannen måste inse, uppfatta eller anta att de leder till döden. I andra fall är det emellertid inte lika klart att gärningsmannen har denna insikt. Mycket beror på hur huggen har utförts och exempelvis på hur stor kniv som har använts. Frågan om hur insiktsuppsåtet kommer att påverka utgången i situationer som den i 1980 års fall kan därför inte besvaras entydigt. Däremot kommer, om vårt förslag genomförs, omständig- heter hänförliga till gärningsmannens person och vandel av den typ som två dissidenter i HD bl.a. anförde till stöd för sin uppfattning att

140 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

uppsåt att döda hade förelegat, självfallet att vara helt utan betydelse för bedömningen av uppsåtsfrågan.

Ett uppmärksammat mål där utgången möjligen skulle ha blivit en annan vid en tillämpning av insiktsuppsåtet är Stureplansmålet (NJA 1996 s. 27, bilaga 1:1.5). HD uttalade där bl.a. att de tilltalade, som hade åtalats för medhjälp till mord m.m., måste ha insett att det förelåg en betydande risk för att deras kamrat Z skulle komma att skjuta mot människor med en automatkarbin, varvid det på den aktuella platsen var en praktiskt taget oundviklig följd av en skott- lossning att förlust av liv och personskador skulle inträffa. Det framstår därför inte som alltför avlägset att tänka sig att det vid en tillämpning av insiktsuppsåtet skulle anses styrkt att de tilltalade vid begåendet av medhjälpsgärningen i vart fall uppfattade eller antog att Z skulle använda automatkarbinen mot människor och att de därför skulle ha dömts för medhjälp till mord. Detta gäller åtminstone vad avser den av dörrvakterna som de tidigare under kvällen varit i bråk med och som de, enligt vad HD fann utrett, skulle deltaga i en hämndaktion mot med användande av vapnet som hotmedel. Någon helt säker uppfattning är det dock inte möjligt att bilda sig efter endast en läsning av domstolarnas domar.

Hittills har vi endast redovisat rättsfall där insiktsuppsåtet, om det införs, enligt vår bedömning skulle leda till att uppsåt föreligger i större eller i samma utsträckning som i dag. I vissa fall förefaller dock insiktsuppsåtet leda till att uppsåt föreligger i mindre omfattning än enligt gällande rätt. Dessa fall kännetecknas dels av att det föreligger risk för en omfattande skada, dels att det framstår som hänsynslöst och straffvärt av gärningsmannen att ta denna risk. I en del fall har detta i rättspraxis, med tillämpning av läran om eventuellt uppsåt, lett till att gärningsmannens uppsåt har ansetts omfatta den förverkligade risken (effekten). Gärningsmannens hänsynslösa risktagande har medfört att han har ansetts likgiltig inför effekten. Denna rättstillämp- ning är emellertid problematisk, eftersom den skyler det faktum att det straffvärda i dessa fall är att gärningsmannen med insikt om risken företar gärningen. Ofta har gärningsmannen nämligen rätt goda skäl för att tro att risken inte kommer att förverkligas. Det är därför svårt att finna att han i någon egentlig mening har förstått att effekten skulle inträda som en följd av gärningen. I klandervärdhetshänseende kan man säga att gärningsmannen är likgiltig inför risken för effekten men inte nödvändigtvis likgiltig inför dess förverkligande. Han bör därför, i stället för uppsåtlig, anses medvetet oaktsam i förhållande till gärningsföljden. Däremot har han uppsåt i förhållande till faran för följdens inträffande.

Ett orefererat hovrättsfall (Hovrättens över Skåne och Blekinge avgörande den 21 februari 1994, DB 5022) åskådliggör en sådan situation där en tillämpning av insiktsuppsåtet troligen skulle ha

SOU 1996:185 Uppsåtsbegreppet 141

medfört att uppsåt till försök till dråp inte förelegat. Situationen var den att en man hade misshandlat och hotat att döda sin dåvarande hustru. Sedan hon lyckats fly från platsen i en bil hade han följt efter henne i en annan bil och med en hastighet av närmare 100 kilometer i timmen försökt tränga henne av vägen genom att flera gånger köra på henne bakifrån, men misslyckats härmed och själv voltat av vägen med sin bil. Förutsatt att det inte kan styrkas avsiktsuppsåt kan det vara svårt att i en sådan situation styrka att gärningsmannen insåg, uppfattade eller antog att förfaringssättet skulle leda till att personen i den andra bilen dödades. Däremot är det uppenbart att hans uppsåt omfattar att hon skulle drabbas av en allvarlig kroppsskada. En tillämpning av insiktsuppsåtet skulle nog därför ha lett till att mannen hade dömts för enbart försök till grov misshandel, om än av mycket allvarlig beskaffenhet.

En tillämpning av insiktsuppsåtet torde inte heller leda till ansvar för uppsåtligt brott vid situationer som den som förelåg i rättsfallet NJA 1951 s. 227. I målet var inte utrett mer än att gärningsmannen kunde misstänka att ett blyparti som han hjälpte till att transportera kunde vara brottsligt åtkornrnet. Trots detta dömdes han för häleri med tillämpning av ett eventuellt uppsåt. Det framstår som sannolikt att det inte var oviktigt i sammanhanget att han dessutom dömdes för ett flertal andra förrnögenhetsbrott.

Samrnanfattningsvis kan således konstateras att det av oss föreslagna insiktsuppsåtet inte skulle leda till några större förändringar av det straffbara området för uppsåtliga brott men att det framför allt vid grövre våldsbrott synes kunna leda till att uppsåt anses föreligga i något fler fall än för närvarande och att det därför i dessa fall kan förmodas leda till en viss utvidgning av straffansvaret. Det är, som vi tidigare framhållit, vår uppfattning att en uppsåtsprövning med tillämpning av insiktsuppsåtet leder till mer förutsebara och för den enskilde medborgaren mer förståeliga resultat, varför en sådan förmodad utvidgning av straffansvaret vid grövre våldsbrott förefaller rimlig.

3.7.8 Uppsåt och HIV

Bakgrund

Som har framgått finns i rättspraxis ett antal avgöranden där domstol— arna har haft att ta ställning till den straffrättsliga problematiken kring gärningar som inneburit överförande eller risk för överförande av HIV-smitta (se bl.a. NJA 1994 s. 614, 1995 s. 119 och 1995 s. 448). En särskild svårighet i dessa fall har varit att ta ställning till uppsåts- frågan.

142 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

Svårigheterna att bedöma uppsåtsfrågan har bl.a. att göra med det förhållandet att risken för överföring av HIV-smitta vid ett oskyddat samlag är förhållandevis låg, särskilt om partnern inte tillhör någon särskild riskkategori. Samtidigt innebär ett förverkligande av risken att partnern drabbas av en obotlig sjukdom som enligt vetenskapens nuvarande ståndpunkt förr eller senare leder till döden. Naturligtvis är det synnerligen straffvärt att medvetet utsätta någon för en sådan risk.

Tidigare fanns i 26 5 i 1968 års smittskyddslag en bestämmelse som straffbelade könsligt umgänge för den som led av en venerisk sjukdom och hade vetskap eller misstanke om detta. Samma straffansvar gällde för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utsatte annan för fara att att bli smittad av en venerisk sjukdom. I samband med att den äldre smittskyddslagen gjordes tillämplig på HIV-smitta år 1985 upphävdes den särskilda straffbestämmelsen i syfte att stärka förtroendet för smittskyddsarbetet och för att möta farhågor om att det skulle uppstå negativa konsekvenser för smittskyddsarbetet om straffbestämmelsen blev tillämplig på HIV (se prop. 1985/86:13, bet. 1985/86:SOU 4, rskr. 1985/86:15). I propositionen framhölls särskilt att åtgärden att upphäva den särskilda straffbestämmelsen inte innebar att könsligt umgänge vid venerisk sjukdom inte längre skulle vara straffbar (prOp. s. 16). Det hänvisades i stället till Straffbestämmelserna i 3 och 13 kap. BrB. Särskilt nämndes misshandel, grov misshandel, vållande till kroppsskada eller sjukdom och framkallande av fara för annan samt de allmänfarliga brotten spridande av gift eller smitta och vårdslöshet med gift eller smittämne. Någon närmare analys av hur dessa brotts- typer borde kunna tillämpas i fråga om överförande av venerisk sjukdom gjordes emellertid inte.

I rättspraxis finns numera ett flertal avgöranden som berör den straffrättsliga rubriceringen av gärningar som inneburit överförande eller risk för överförande av HIV-smitta. HD har avgjort tre rättsfall på senare tid där svårigheterna att bedöma uppsåtsrekvisitet på olika sätt har belysts.

I NJA 1994 s. 614 var HD av processuella skäl förhindrad att ompröva underinstansernas ställningstagande i uppsåtsfrågan. I ett särskilt yttrande berördes emellertid de svårigheter som uppstår när uppsåtsrekvisitet, främst läran om det eventuella uppsåtet, skall tillämpas på HIV-fallen. I yttrandet framhålls bl.a. att det måste finnas någon särskild omständighet som kan ligga till grund för ett positivt utfall av det hypotetiska provet men att det är svårt att förutse vad det skulle kunna vara. Yttrandet går närmast ut på att det i HIV-fallen skall dömas för något av oaktsamhetsbrotten grovt vållande till kroppsskada eller sjukdom eller framkallande av fara för annan.

I NJA 1995 s. 119 dömde visserligen majoriteten i HD för uppsåt— liga brott till ett långt fängelsestraff. Rättsfallet framstår emellertid inte som särskilt representativt. Det var fråga om en man som under lång

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 143

tid hade haft oskyddade samlag med fem olika kvinnor, varav två blev smittade. Han hade också på direkta frågor från några av målsägande- na förnekat att var HIV—positiv. Även 1 övrigt var omständigheterna i målet något speciella. Trots dessa omständigheter var två av justiteråden skiljaktiga och ville döma för oaktsamhetsbrott, eftersom de inte ansåg att det med tillräcklig grad av säkerhet kunde fastslås att gärningsmannen skulle ha genomfört samlagen även om han hade varit säker på att smittoöverföring skulle ske.

I NJA 1995 s. 448 ansågs uppsåtsrekvisitet inte uppfyllt. En kvinna hade haft oskyddade orala samlag med flera män samt ett oskyddat vaginalt samlag, varvid risk förelåg för en smittoöverföring. Med hän— visning bl.a. till att kvinnan vid andra vaginala samlag själv hade tagit initiativ till att använda kondom ansågs hon inte helt likgiltig för om smittoöverföring ägde rum. Hon dömdes för framkallande av fara för annan.

De anförda rättsfallen visar att det nuvarande uppsåtsrekvisitet medför svårigheter när det gäller bedömningen av uppsåt i HIV-fallen. Sådana svårigheter har uppkommit även i flera andra länder där ansvar har yrkats för uppsåtliga brott (jfr Madeleine Leijonhufvud, HIV- smitta — straff- och skadeståndsansvar, 1993, s. 114 ff.).

Justitieutskottet (bet. 1995/962JuU 4) har behandlat ett antal motioner från den allmänna motionstiden under riksmötet 1994/95 angående den straffrättsliga bedömningen av spridande av HIV—smitta. I flera av dessa motioner läggs fram förslag om att det borde införas ett särskilt HIV-brott. Motionerna blev föremål för remissbehandling. Flera remissinstanser, däribland Svea hovrätt och Riksåklagaren, uttalade stöd för tanken på en särskild lagreglering för HIV—fallen. Många remissinstanser instämde i uppfattningen att det innebär svårigheter att bedöma uppsåtsfrågan vid gärningar som innebär överförande av eller risk för överförande av HIV-smitta. Andra remissinstanser ansåg att nuvarande brottsbalksbestärmnelser är tillräckliga och att en särreglering skulle kunna motverka arbetet med att hindra spridandet av HIV. Utskottet avstyrkte bifall till motionerna med hänvisning till att riksdagen inte borde föregripa varken vårt arbete eller en planerad översyn av smittskyddslagen.

Regeringen beslöt den 5 september 1996 att tillkalla en parlamenta- risk kommitté för att utvärdera det svenska smittskyddet med tonvikt på smittskyddslagen (1988: 1472) och övriga författningar som hör till smittskyddet (dir. 1996:68). I direktiven anges att vi i Straffansvars— utredningen kommer att belysa hur ett eventuellt förändrat uppsåtsbe- grepp skulle påverka bedömningen av gärningar som inneburit överförande av eller risk för överförande av HIV-smitta. Regeringen anför vidare att det inte ingår i vårt uppdrag att överväga frågan om ett eventuellt införande av en särskild straffbestämmelse för spridande av HIV-smitta. Denna fråga skall i stället behandlas av den tillkallade

144 Uppsåtsbegreppet SOU 1996:185

kommittén i samband med dess översyn av smittskyddet i sin helhet. Kommittén skall enligt direktiven analysera förutsättningarna för en kriminalisering av underlåtenheten att följa meddelade förhållnings— regler. Även förutsättningarna för ett införande av en straffsanktio— nerad bestämmelse som uttryckligen avser spridande av HIV- smitta skall belysas. Om nya straffbestämmelser införs skall också för- hållandet mellan dessa och Straffbestämmelserna i BrB övervägas.

Insiktsuppsåtet och HIV

Som vi tidigare anfört är en av svårigheterna vid den straffrättsliga bedömningen av gärningar som innebär överförande av eller risk för överförande av HIV-smitta att den objektiva smittorisken är för— hållandevis låg. Förverkligas risken är å andra sidan det i det närmaste säkert att smittan förr eller senare utvecklas till AIDS och sedermera leder till döden. Det är naturligtvis i hög grad straffvärt att medvetet utsätta en annan person för denna risk bara för att tillgodose sin egen sexualdrift.

När det gäller att bedöma frågan om uppsåt i förhållande till den förverkligade risken måste beaktas att gärningsmannen nästan aldrig har för avsikt att smitta sin partner. Det är också svårt att besvara det hypotetiska provet jakande, eftersom man regelmässigt kan utgå ifrån att gärningsmannen inte skulle ha genomfört samlaget om han hade varit säker på att smittoöverföring skulle ske. Många gånger genomför nog gärningsmannen samlaget i förhoppningen att smittan inte skall spridas vidare. Om gärningsmannen hävdar detta är det i vart fall svårt att bevismässigt vederlägga hans uppgift, med beaktande av den förhållandevis låga smittorisken. Vad som nu sagts gäller åtminstone vid enstaka samlag. Men även om flera samlag har förekommit kan det vara svårt att styrka uppsåt. Det finns nämligen exempel på fall där personer har utsatt ett stort antal andra personer för risken att smittas utan att någon smittoöverföring har skett. Vid en övergång från det viljebaserade hypotetiska eventuella uppsåtet till insiktsuppså- tet får visserligen gärningsmannens eventuella känslor för offret ingen betydelse för uppsåtsprövningen, men den förhållandevis låga smittorisken ställer till problem även här. Det torde nämligen vara svårt att bevismässigt klarlägga att någon inser, uppfattar eller antar att samlaget medför en smittoöverföring, när risken för att så kommer att ske rent faktiskt är förhållandevis, för att inte säga mycket, låg.

En tillämpning av insiktsuppsåtet på förfaranden i samband med risk för överföring av HIV—smitta kommer alltså inte att innebära någon förenkling av uppsåtsprövningen i den meningen att fler fall kommer att bedömas som uppsåtliga. De svårigheter som för närvarande föreligger vid en tillämpning av det eventuella uppsåtet skulle med andra ord kvarstå vid en framtida tillämpning av insiktsuppsåtet.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet

Liksom enligt gällande rätt kommer därmed utrymmet för domstolarna att döma för uppsåtliga effektbrott att vara begränsat, om det inte föreligger särskilda omständigheter (se NJA 1995 s. 119) eller det kan styrkas att gärningsmannen hade för avsikt att smitta sin partner. Däremot har gärningsmannen oftast uppsåt till faran för en smitto— överföring. Någon straffbestämmelse med en straffskala som motsva- rar det straffvärde som en gärning av detta slag har existerar emeller- tid knappast för närvarande. Har någon smittoöverföring inte skett blir det närmast fråga om att döma för framkallande av fara för annan, varvid straffskalan är böter eller fängelse i högst två år (se bl.a. NJA 1995 s. 448 där det dömdes till ett års fängelse).

Det rimliga bör därför vara att överväga att särskilt lagreglera HIV— fallen, antingen som ett särskilt HIV-brott eller genom att införa en straffbestämmelse som tar sikte på att någon uppsåtligen vållar fara för att en smittosam sjukdom skall överföras utan att det behöver föreligga någon allmän fara i den mening som avses i 13 kap. 7 5 BrB. Vår slutsats i denna fråga vinner stöd av att det i andra jämförbara länder också har ställt till stora svårigheter när uppsåtet vid gärningar som innebär överförande av eller risk för överförande av HIV—smitta varit föremål för prövning, trots att uppsåtsrekvisit i dessa länder är an- norlunda konstruerade än det är i Sverige. Som har framgått i det föregående bör emellertid de närmare övervägandena i denna fråga utföras av den kommitté som regeringen nyligen har tillkallat för att göra en översyn av smittskyddet (se dir. 1996:68 s. 8).

145

El l. wait-iw tat tmc-itne

mamma tsm-m-mmwm ”Milla |wat tim- 'att-am wuuw timmar amrlzdätguthw n.! illtflh mt mmm»! amililhlillaataaudgilmiuatauzitlmnuutgqllmö? mmm "Eli?!" salma tur—| m.m.-.nu atari tisnmagultv Ita .nu NÅT-[tlf samhä- 'ta W' Lii: tiaqqti iamlnmaauwugmm- mi Mmm intima- hm WMI-Ena WWMnogåid W.? tarm malm guilmhtmm' nanm); WMMM| 181 '| ild 313312 3111! artfröha'tflnuWa naglar mil .ahmsv'tin tic-l Maarit! i'll! tunna ama-atm Mliazlman tål annah titt mo aga-u tunnan mh AW :: If! anal vi än laga-'i i utlagda] iaf!-:: tathd tå nalatlri'lmiz bi'rtst ' ' |.' "' ' I.” minimalt!” mm! ihållande-IV.; &&” Wahlund-ämm imam Wadmhmtin '

& mama WWW aa ww gratta”: samaa-millar! ämmmmulamnmmm titt-|. mmhqaft |||-mami: Mnaabtmmmum som MMWEWW lummig mmm bit utsagan 1131 'Matigitåva stela Ilit tlLuttt ml m.m JWM'M ut: awmähm utåt WWW anammat. mist» ztwmmng'm .mmm—tmmät

Mi i. Nagu—um mm?-_'- Wi M trimm. mimmi Simulium mitä mm www MMM| amana mr mat-mus» m.muwwnmmmuattm MM . ..l—| .eu-|. '"" t' Ala &awl' .MMQNWW. ”WWE-w då,

I,- .' '11..i1,_-1.;. .! '|'-|.tirc.1['ni..-t_"iir|'_j" .:".i' '"'1'_ "_ 'n' t'.' ..5. l..| '_I'h ' _'-E.- . 11 Ett. rg, 51.115..- |i- t..-u .|.|...| Adi-' | | |..'|'- l:-' a', :.n ...-_ nr .:stmmlgf " hiL'lilEM "lil'illtlt'IJFr” . '.'|1|:- -I:..|Ll"- lr uv "-..' [| :.... 1. .-.=-.'t| låt;. | |:. n-it'l'la. | lrtt-l l-m ll' '.dgi'l '_'l'I r -'thl-l.|'hE"EI-' hämma .l Milli-|E. Mm mm En. lir-l. 541-th 'ur '.IIE'I-ur'EMil tr..” -'-|.'| ':'. lim hull Jat-AW Du.-t lim.; namligen. fmqtl tl " .| villi'l-HiLW- 12.]! milj.! 561 i'll!" 'un'-ill utgått! QMS-### l'l'i'. Hall:” tall. muut; .11.1.- ||| nalen .||'-""-'|'t|.':t'" ."ug- llt-.. ill.-att. lvl-i nl knutna ut'- | .a. . -'!,..r.".-||.'-.'ult' huri- rumtm :va: t'la Lig-'&' J-IJ n'” insikt-a.m...- 'N"- "' -:7wl'-"_=trigår.-Erl'uman'm'u. v.t.-tr.. .|t..||;.||u|..'.-.t ru c.trat |.|_.- :n [JanW-m L:;.-..,._-;—:||'&T11F'tt'sth :nm. L: 11 :,:-call.".t-fc'u- It,—:a gurran—M malm ,ull j_Jl1""'|..l'u mm I..-:. ,Dn to.-lt- tidsträning MH ut ln .nu |.' ll” WWII! .rlh. kliliij'ft i”. till?!" 'till" LINN-41 [ iaf-T uni-itil" u. - - .'.,_.. L unik"-42511 wit-..lwimq: tal.-mkt.: fiir gt: 5.1 i.u-rutm- lui-"ul umwr'ihä. Hurt-'un':.lqpia. låt 11 i_1l|! vai... I.1'V..ll'01| 1.1. " kl.3- uEl-L'T'F uj,-vu nur-giga'gttåtiipiitnuuemlau | ...nu-|b- med 'in'. ” '|.-.- Ming .it 'llf-t amma i.u-mma! ta.-ltt? 1.111: att g..-am:. rt—ti'J'T 'un'-H* 'W'U'll-Er'ul'l'li'ä'm ' '-||t '&'-mm 'i' blur-'i'" komm M.:-il- MW åt!-W ;... m.m.. lintu tili—min Mammuth '#'-hu Mua tm! hut-ln ört 1"er 'Ir'h' ut inmiiula. tullar-nm! It'- Il" uual'rp'u'u'l.

SOU 1996: 185 Strapfansvar vid rus

4 Straffansvar vid rus

4.1 Allmänt om straffansvar vid rus

En betydande andel av brottsligheten i samhället förövas av personer som frivilligt har konsumerat alkohol, narkotika eller något annat medel som framkallar rus. Särskilt för våldsbrottens del finns det anledning att tro att en stor andel av gärningsmännen var påverkade av sådana medel när de begick gärningen och att denna påverkan också var en bidragande orsak till deras handlande. Frågan hur självförvållade rustillstånd skall beaktas vid bedömningen av det straffrättsliga ansvaret är därför av stor betydelse för straffrättsskip- ningen.

När det gäller den straffrättsliga regleringen av verkan av självför— vållad berusning finns i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB en bestämmelse som föreskriver bl. a. att det förhållandet att en gärning har begåtts under självförvållat rus inte skall föranleda att gärningen inte anses som brott. Även gärningar som har begåtts av gärningsmän som genom eget vållande på annat vis tillfälligt var från sina sinnens fulla bruk omfattas av bestämmelsen.

Vad som föreskrivs i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB avser alltså det fallet att gärningsmannen på ett inte ursäktligt sätt försatt sig i ett förvirrat sinnestillstånd. Vad lagstiftaren egentligen avsett med denna bestämmelse har emellertid varit föremål för diskussion, och vår ge— nomgång av gällande rätt visar att rättsläget vad avser straffansvaret vid självförvållad berusning i flera hänseenden är oklart.

I direktiven anges att den lösning som har valts i svensk rätt, när det gäller hanteringen av den straffrättsliga problematiken kring själv— förvållad berusning och dylika tillstånd, ibland förefaller leda till orimliga resultat, åtminstone vid en strikt tillämpning. Enligt direkti- ven är det därför önskvärt att frågan får en från såväl straffrättsteore- tiska som kriminalpolitiska utgångspunkter hållbar lösning. Regeringen

147

148 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

framhåller i direktiven särskilt att avsikten inte är att berusade personer skall gå fria från ansvar enbart för att de är berusade.

4.2 Gällande rätt

4.2. 1 Inledning

I många rättssystem finns bestämmelser som på olika sätt syftar till att gärningar skall föranleda straffansvar oberoende av om gärnings- mannen befinner sig i ett tillstånd av självförvållad berusning som medför att hans föreställning om verkligheten är annorlunda än den hade varit om han hade varit nykter. Två tillvägagångssätt kommer därvid till användning.

Det ena består i att man föreskriver straff för själva berusningen, om denna åtföljs av brott. Metoden används bl.a. i tysk rätt.

Det andra sättet är att man avlägsnar det hinder mot att bestraffa under rus begånget brott som ruset kan utgöra genom att utesluta till— räknelighet eller erforderliga subjektiva rekvisit. Enligt denna metod bestraffas inte själva berusningen utan den begångna gärningen, även om brottsförutsättningarna görs mindre snäva än i normala fall.

Svensk rätt ansluter sig till den senare metoden. Som framgått har detta kommit till uttryck i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Bestämmelsen har följande lydelse.

Har gärningen begåtts under självförvållat rus eller var gärningsmannen på annat vis genom eget vållande tillfälligt från sina sinnens bruk, skall detta inte föranleda att gärningen inte anses som brott.

Självförvållat rus bör ses som en form av tillfällig sinnesförvirring. Med "rus" förstås inte endast berusning orsakad av alkoholhaltiga drycker utan också rustillstånd orsakade av narkotika eller mediciner. Förutom berusning omfattar 1 kap. 2 5 andra stycket BrB även olika slag av tillfälliga omtöcknings- och förvirringstillstånd. Vad som i den fortsatta framställningen sägs om självförvållade berusningstillstånd gäller naturligtvis även de därmed jämställda tillstånden.

För bestämmelsens tillämplighet krävs att ruset har framkallats genom eget vållande. Med andra ord skall gärningsmannen ha blivit berusad åtminstone av oaktsamhet. Berusningen torde nästan undan— tagslöst vara självförvållad när den är resultatet av en frivillig konsum- tion. Om någon däremot lurats att dricka alkohol i tron att drycken var alkoholfri, blir bestämmelsen inte tillämplig. Detsamma gäller t.ex. vid tillstånd av förvirring som har uppkommit efter medicinering enligt läkares ordination.

SOU 1996:185 Straffansvar vid rus 149

Bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB har redan tidigare ansetts gälla även inom specialstraffrätten. Detta framgår numera än tydligare sedan paragrafens första stycke gjorts generellt tillämpligt (se prop. 1993/94:130 s. 20 ff.).

4.2.2 Den närmare innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket brottsbalken

Frågan hur bestämmelsen om självförvållat rus skall tolkas har, som nämnts, varit föremål för diskussion, dock utan att det kan sägas att den blivit fullständigt besvarad. Flera olika uppfattningar om be- stämmelsens innebörd har förts fram.

Enligt en uppfattning skulle lagrummets innebörd vara att kravet på uppsåt eller oaktsamhet i viss mån skall efterges eller t.o.m. fingeras i de fall gärningsmannen var berusad.

En annan ståndpunkt, som professorn och ledamoten i Straff— rättskommittén Folke Wetter hävdade, innebär att bestämmelsen skall uppfattas så att en prövning skall göras av vad gärningsmannen skulle ha insett eller borde ha insett om han vid gärningstillfället hade varit

nykter (s.k. hypotetiskt utvidgat uppsåt eller hypotetiskt utvidgad oaktsamhet).

En tredje tolkning slutligen, som bl.a. professorn Ivar Strahl menade var den rätta, är att bestämmelsen inte skall förstås så att kravet på uppsåt eller oaktsamhet skall efterges, utan att den endast innebär en erinran riktad till domstolarna om att inte låta sig förledas att tro att uppsåt eller oaktsamhet skulle vara uteslutet vid rustillstånd.

I rättspraxis finns det stöd för alla tre tolkningarna. En samman— fattning av publicerad praxis finns i avsnitt 4.3 och en mera fyllig be— skrivning i bilaga 2. För att det skall vara möjligt att närmare penetrera innehållet i gällande rätt skall vi dock redan här redovisa det mest betydelsefulla rättsfallet på området.

4.2.3 Rättsfallet NJA 1973 s. 590

I rättsfallet NJA 1973 s. 590 (det s.k. barnvagnsfallet) har HD, med hänvisning till vissa motivuttalanden, förklarat att bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB bör förstås så, att kravet på uppsåt eller oaktsamhet i viss mån skall efterges i fall av självförvållad berusning och liknande tillstånd, dvs. att täckningsprincipen i dessa fall inte skall tillämpas fullt ut.

Däremot skall enligt HD:s resonemang i rättsfallet bestämmelsen inte anses innebära att avsteg skall göras från kravet på uppsåt när en viss brottstyp som ett väsentligt moment förutsätter särskild avsikt

150 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

eller i visst avseende kvalificerat uppsåt (t.ex. tillägnelseuppsåt vid Stöldbrott). Det kan tilläggas att det i anslutning härtill också har gjorts gällande att uppsåtskravet vid försöksbrott, som bl.a. innebär att gärningsmannen skall vara bestämd i sitt uppsåt att genomföra gärningen, inte skulle kunna efterges med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB (se bl.a. Strahl, Allmän straffrätt s. 101).

Omständigheterna i barnvagnsfallet var följande. Den kraftigt berusade X tog olovligen en barnvagn som tillhörde en annan person. X hade tidigare bott i den trappuppgång där barnvagnen stod. I samband med att han flyttade från fastigheten hade han glömt familjens barnvagn. X:s hustru, som befann sig på annan ort, hade bett honom att skicka barnvagnen till henne. När han nu kom till trapphuset och såg en barnvagn trodde han att det var den kvarglömda barnvagnen. Han tog barnvagnen i syfte att ta med sig den hem, men blev efter det att han gått en kortare sträcka stoppad av barnvagnens ägare.

X, som åtalades för snatteri, erkände gärningen men bestred ansvar för brott på grund av bristande uppsåt. Såväl tingsrätten som hovrätten dömde X för snatteri.

X överklagade till HD och yrkade i första hand frikännande dom och i andra hand att gärningen skulle bedömas som egenmäktigt förfarande. Riksåklagaren bestred ändring och gjorde gällande bl.a. att bestämmelsen om självförvållat rus skulle tillämpas så att någon bevisning inte skulle behöva förebringas angående i vad mån ruset hade inverkat på den tilltalades uppsåt och att denna ståndpunkt, som enligt Riksåklagaren var gällande rätt, kunde uttryckas så att uppsåt fingeras. HD dömde X för egenmäktigt förfarande med följande domskäl.

X har, såsom han vidgätt, utan lov tagit och bortfört den A tillhöriga barnvagnen. Han har emellertid påstått, att han på grund av sitt berusade tillstånd trodde att barnvagnen tillhörde honom. Då riksåklagaren godtagit detta påstående, uppkommer frågan huruvida stadgandet i 1 kap. 2 5 2 st. BrB medför att X trots villfarelsen skall fällas till ansvar.

Beträffande innebörden av detta stadgande har olika meningar framförts. Av förarbetena till BrB att döma synes lagstiftaren ha avsett att, i överens- stämmelse med vad som ansågs vara gällande rätt, kravet på uppsåt eller oaktsamhet skulle i viss utsträckning eftergivas vid självförvållat rus och liknande tillstånd. Detta medförde bl.a. att straffrihet inte skulle medgivas av den anledningen att gärningsmannen till följd av sitt tillstånd misstagit sig i fråga om viss omständighet på sätt som eljest utesluter straffbarhet. Vid balkens tillkomst har syftet uppenbarligen varit att låta denna uppfattning om viss eftergift från kravet på subjektivt brottsrekvisit komma till uttryck i 1 kap. 2 5 2 st. Enligt vad som framgår av ett motivuttalande bör emellertid stadgandet i regel ej anses innebära, att avsteg skall göras från krav på

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 151

uppsåt, när en viss brottstyp såsom väsentligt moment förutsätter särskild avsikt eller i visst avseende kvalificerat uppsåt.

Mot en tolkning av stadgandet i enlighet med vad som nu sagts har riktats invändningar. Sålunda har gjorts gällande, att svensk rätt ej intagit den stränga ståndpunkt som förutsattes vid stadgandets tillkomst och att anledning saknas att i stadgandet inlägga mer än att, såvitt gäller uppsåtligt brott, vid tillämpning av de olika straffbestärnrnelserna skall beaktas att rus, varunder gärningsmannen handlat, ingalunda behöver utesluta uppsåt hos denne, låt vara att han kanske inte beslutat sig för handlingen efter ett medvetet val mellan olika möjligheter. Denna tolkning, som alltså innebär att vanliga regler om uppsåt skall tillämpas även i berusningsfallen och att följaktligen också en av berusningen framkallad villfarelse skall leda till straffrihet, har av sina förespråkare ansetts bättre överensstämma med äldre rätt och innebära en i stort sett ändamålsenlig lösning av problemet om straffansvar vid rus.

Väl må det förehålla sig så, att det sätt varpå man vid BrB:s tillkomst avsåg att lösa det föreliggande problemet ej är invändningsfritt. Frågan var emellertid föremål för närmare överväganden och mot det förslag i denna fråga, som framlagts i lagstiftningsärendet och som antogs oförändrat i sakligt hänseende, framställdes under ärendets behandling i olika instanser inte någon anmärkning. Att tolka ifrågavarande stadgande i balken i enlighet med vad som framgår av förarbetena är väl förenligt med ordalydelsen. Med hänsyn till dessa förhållanden kan tillräckliga skäl ej anses föreligga att i tillämp- ningen begränsa innebörden av stadgandet på sätt som ifrågasatts.

På grund av det anförda är, såsom domstolarna funnit, den omständigheten att X trodde att barnvagnen tillhörde honom ej av beskaffenhet att befria honom från ansvar för att olovligen ha tillgripit annans egendom.

Vad beträffar frågan huruvida tillägnelseuppsåt skall anses ha förelegat är att beakta, att vid Stöldbrott, varom här är fråga enligt åtalet, uppsåt av detta slag utgör ett sådant fristående subjektivt moment som inte bör omfattas av 1 kap. 2 5 2 st BrB. X:s uppfattning vid tillgreppet att barnvagnen tillhörde honom bör följaktligen tillmätas betydelse i nu ifrågavarande avseende, vilket innebär att kravet på tillägnelseuppsåt inte skall anses uppfyllt.

På anförda skäl är den av X förövade gärningen att bedöma såsom egenmäktigt förfarande.

Det kan genom avgörandet till en början konstateras att bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB enligt HD har den innebörden att det normala uppsåtskravet, som anges i paragrafens första stycke, i viss utsträckning skall efterges vid självförvållat rus och därmed jämställda tillstånd. Den av Strahl hävdade tolkningen, att rusbestämmelsen endast skall ses som en erinran om att uppsåt eller oaktsamhet inte är uteslutet vid rustillstånd, kan därför i vart fall numera inte sägas ge uttryck för gällande rätt.

Även efter barnvagnsfallet kvarstår emellertid en hel del oklarheter (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 238 f.). HD synes nämligen i rättsfallet inte ha tagit ställning till vilken form av modifiering av uppsåtskravet som bör gälla (fingerat uppsåt, eftergift av kravet på täckning eller supplerande täckning i form av utvidgat hypotetiskt

152 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

subjektivt rekvisit). Förklaringen härtill torde vara att ett sådant ställningstagande inte behövde göras i målet. En fråga som kvarstår är således om det skall göras ett hypotetiskt prov eller inte.

HD:s ordval ("i viss utsträckning eftergivas") kan kanske sägas tala för att HD eftergett täckningskravet utan någon hypotetisk prövning. Det är därvid att märka att tingsrätten använde sig av en motivering ("Att X på grund av (vår kurs.) sitt berusade tillstånd hade den felaktiga uppfattningen att barnvagnen tillhörde honom kan ej fritaga honom från ansvar. ") som synes ge uttryck för ett hypotetiskt utvidgat uppsåt, ett resonemang som HD inte använde sig av.

Från några håll har hävdats att utgången och argumenteringen i målet bör förstås så att HD ansett att bestämmelsen, vad gäller misstag (villfarelse), innebär att det skall prövas om gärningsmannen i nyktert tillstånd skulle ha kunnat begå misstaget eller inte. Detta skulle innebära att, om man räknar med att gärningsmannen i nyktert tillstånd inte skulle ha varit offer för misstaget, man bör bortse från detta och döma honom som om det subjektiva rekvisitet varit uppfyllt (se Leijonhufvud-Wennberg, Straffansvar s. 90). Enligt denna uppfattning kan man säga att den tilltalade döms för vad han velat, när han var berusad, samt för vad han skulle ha vetat, om han varit nykter. Domstolen skall alltså vid bedömningen av det subjektiva rekvisitet inte fingera någon vilja och inte heller något kvalificerat uppsåt som den tilltalade inte hade (a. st.).

En uppfattning som liknar den sistnämnda uttrycks av Strahl i hans kommentar av barnvagnsfallet i rättsfallsöversikten avseende åren 1969-1974 (se SvJT 1976 s. 1), när han anför att man enligt HD i dessa fall skall bortse från att den berusade till följd av ruset missupp- fattat situationen.

I BrB I (5. 55) anförs att det är möjligt att en berusad person inte är att fälla till ansvar, om hans gärning berodde på ett misstag som han kan antas ha begått även om han hade varit nykter. Dock anges också att HD:s ståndpunkt i 1973 års fall avviker från den uppfattning som Wetter hävdat (a. a. s. 54). Vad som skall anses som gällande rätt framstår därför enligt kommentaren som i någon mån oklart.

När det gäller oaktsamhetsbrott är det enligt den dominerande uppfattningen i doktrinen rent allmänt på det sättet att man skall bortse från den försvagning av en berusad persons insikter, omdömesförrnåga eller färdigheter som har orsakats av ruset. Man skall således vid be- dömningen av det subjektiva rekvisitet ställa lika stora krav på gärningsmannen som om han hade varit nykter. Det kan tilläggas att gärningsmannen ofta redan genom att berusa sig har betett sig oaktsamt i förhållande till den handling han sedermera utför. Med andra ord blir det i dessa fall knappast fråga om att efterge kravet på oaktsamhet med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB.

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 153

Enligt vår bedömning ligger det närmast till hands att anta att svensk rätts ståndpunkt är att det vid prövningen av berusningens inverkan på uppsåtsbedömningen skall göras ett hypotetiskt prov och att man vid detta prov skall bedöma huruvida gärningsmannen även i nyktert tillstånd skulle ha haft den föreställning rörande omständig— heterna när han handlade som han hade under berusningen. I vart fall är det helt klart att en eftergift av kravet på subjektiv täckning vid självförvållad berusning inte kan göras genomgående. Domstolarna har också visat en obenägenhet att i vissa typfall tolka bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB på sådant sätt att kravet på subjektivt rekvisit helt skall efterges. Detta kan enligt vår uppfattning förklaras med att resultatet vid vissa brottstyper annars skulle bli orimligt. Som exempel kan nämnas dödsolyckor som inträffar med berusade bilföra— re. Att i dessa situationer döma för uppsåtligt dödande framstår i de flesta fall som uteslutet. Avsevärt mera näraliggande är i stället att bedöma dödandet som oaktsamt och att alltså döma för vållande till annans död enligt 3 kap. 7 5 BrB. Här kan för övrigt hänvisas till den lagändring som nyligen har genomförts och som innebär att det, vid bedömande av om vållande till annans död eller vållande till kropps— skada eller sjukdom (3 kap. 8 5 BrB) utgör grova brott, särskilt skall beaktas om gärningen begåtts vid förande av motorfordon och gärningsmannen varit påverkad av alkohol eller något annat medel (se prop. 1993/94:44; se även kapitel 11).

Mot bakgrund av vad som har anförts talar alltså, enligt vår upp— fattning, övervägande skäl för att gällande rätt när det gäller straffan— svar vid självförvållat rus innebär att en modifiering av uppsåts— rekvisitet skall ske endast i sådana fall där det framgår att det är ruset som har orsakat den bristande kännedomen om sakförhållandena eller, med andra ord, i de fall där gärningsmannen inte skulle ha haft den bristande kännedomen om han hade varit nykter. Vad som nu har sagts gäller i vart fall om den bristande kännedomen avser vid gärningen föreliggande gärningsomständigheter, vari även innefattas brottsobjektets beskaffenhet.

Oklarhet råder i frågan, om rätten till modifiering av uppsåts- rekvisitet med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB avser även de följder som gärningen har gett upphov till. Gärningsföljderna är ju ofta vid gärningstidpunkten mer eller mindre osäkra. Eftersom det i det tillgängliga rättskällematerialet saknas tillräckligt stöd för att upp— såtsmodifieringen skall ske även i förhållande till följderna av en brottslig gärning, är det diskutabelt om gällande rätt kan ges en sådan innebörd. Mot ett sådant ställningstagande talar i viss mån också det förhållandet att krav på en viss avsikt eller ett visst syfte inte kan ef— terges med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Å andra sidan går det ofta inte att dra någon alldeles klar gräns mellan vad som är gärningsomständigheter och vad som utgör ett underlag för insikt om

154 Strajfansvar vid rus SOU l996:185

gärningsföljder. Försiktighet är därför påkallad vid bedömningen av rättsläget i detta hänseende.

Vad gäller det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på tillräcklig grad av medvetenhet finns det visst stöd i en del äldre hovrättsfall för att detta kan efterges vid självförvållat rus. Eftersom medvetenhetskravet på SL:s tid sällan behövde användas på grund av tillräknelighets— rekvisitet och det råder enighet om att tillräknelighet presumerades vid självförvållat rus, kan det ses som rimligt att också gällande rätt ges denna innebörd. Med hänsyn till det sagda innebär gällande rätt sannolikt att även medvetenhetskravet, under förutsättning av orsakssamband mellan ruset och den nedsatta medvetenheten, kan efterges med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Någon säker slutsats är det emellertid inte möjligt att dra.

Patologiskt rus, delirium tremens och allvarliga fall av alkohol— psykoser bedöms normalt som allvarlig psykisk störning. Gällande rätt torde här, i vart fall fram till år 1995, ha varit att någon modifiering av uppsåtsrekvisitet inte kan ske med stöd av rusbestämmelsen, även om sjukdomstillståndet skulle vara självförvållat (jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 260). Bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB träffar ju inte sådana fall som avses i 30 kap. 6 5 BrB. För en tolkning av gällande rätt i enlighet med det nu sagda talar legalitetsprincipen samt bakgrunden till tillkomsten av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Dessa fall reglerades i äldre rätt av 5 kap. 5 5 första stycket SL som avsåg sinnessjukdom eller därmed jämställt till- stånd och där ställdes inte — till skillnad mot vid tillfällig sinnesför- virring enligt andra stycket — upp något krav på att sjukdomen skulle vara tillkommen utan eget vållande för att straffrihet skulle följa. HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1995 s. 48 ("Flink—domen"), där det sägs att bestämmelsen i 30 kap. 6 5 BrB inte kan anses tilllämplig på kortvariga rusutlösta tillstånd av psykotisk karaktär, ger emellertid anledning till tveksamhet om hur patologiskt rus och liknande fall numera bör bedömas med avseende på rusbestämmelsen. Frågan diskuteras närmare i kapitel 16.

4. 3 Övrig rättspraxis

Ett av de fåtaliga publicerade rättsfall som ger ett klart stöd för att kravet på uppsåt skall fingeras eller efterges med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB är ett hovrättsavgörande (SvJT 1978 rf s. 49). Situationen var den att gärningsmannen, efter att ha konsumerat en avsevärd mängd alkohol i kombination med sömntabletter, olovligen nattetid hade trängt in i en främmande bostad och där misshandlat två personer. Gärningsmannen förklarade att han på grund av berusning saknade minne av den aktuella händelsen och att han därför varken

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 155

kunde erkänna eller förneka gärningarna. Han uppgav vidare att han bestred ansvar för brott på den grunden att han hade saknat uppsåt. I domskälen angavs bl.a. att gärningsmannen självförvållat försatt sig i det tillstånd under vilket han begick gärningarna och att det därför saknade betydelse för ansvarsfrågan om tillståndet var att anse som patologiskt rus eller inte.

I hovrättsfallen SvJT 1975 rf s. 33, RH 1988:72 och RH 1988z87 gjordes emellertid en prövning av vad gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd. Dessa fall kan därmed anses ge stöd för att kravet på subjektiv täckning får efterges endast om det föreligger ett orsakssamband mellan ruset och det bristande uppsåtet. Även i hovrättsavgörandet SvJT 1968 rf s. 78 II förefaller domstolen ha gjort en motsvarande bedömning.

Det finns en del refererade rättsfall där bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB inte har åberopats trots att förutsättningar för det synes ha förelegat (se t.ex. NJA 1968 s. 389 och NJA 1981 s. 513).

Härutöver finns det några rättsfall (se SvJT 1966 rf s. 22, SvJT 1968 rf s. 12 och SvJT 1968 rf s. 781; se även avsnitt 4.2.2) som ger ett visst stöd för att även kravet på medvetenhet kan modifieras i russituationer.

4.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling

Enligt såväl kanonisk rätt som klassisk straffrättsteori ansågs det förhållandet att gärningsmannen hade en nedsatt medvetenhet, även om detta berodde på att han var berusad, som en förmildrande omständig— het. Av äldre svensk rättspraxis får anses framgå att ett rustillstånd även i vårt land länge ansågs som en förmildrande omständighet (jfr Jägerskiöld, Straffansvar vid rus. En rättshistorisk studie, SvJT 1965 s. 305—313).

Under frihetstidens första årtionden började hänsynen till be— rusningen som en förmildrande omständighet att ifrågasättas, och vid 1727 och 1731 års riksdagar diskuterades frågan om fullt straffrättsligt ansvar vid berusning. Riksdagsbehandlingen ledde till att det år 1733 tillskapades en ordning som innebar att självförvållat rus inte längre utgjorde en förmildrande omständighet. Ett antal olika bestämmelser med denna innebörd, dvs. att berusning inte skulle leda till en mildare bedömning, var i kraft under mer än 200 år och den sista av dem upphävdes först i samband med att BrB trädde i kraft.

Under SL:s tid intog den s.k. tillräknelighetsläran en central plats. Regleringen i SL innebar t.ex. att den gärningsman som utan egen skuld råkat i sådan förvirring att han inte "till sig visste" skulle vara

156 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

strafflös. Vid mindre allvarliga förvirringstillstånd kunde straffet sättas ned. Enligt uttalanden i förarbetena var avsikten att tillräknelighet skulle fingeras vid självförvållat rus och andra former av själv— förvållad tillfällig sinnesförvirring.

Strafflagskommissionen, som berörde frågan om straffansvar vid rus i samband med sin behandling av tillräknelighetsläran, menade att gällande rätt i rusfallen innebar att man skulle bortse från ruset och fingera tillräknelighet. Som grund för sin inställning angav kommissio— nen kriminalpolitiska och bevistekniska skäl.

Vid det 14:e Nordiska juristmötet år 1928 blev frågan om straffan— svar vid rushandlingar föremål för en ingående diskussion. I ett inlägg vid mötet hävdade Folke Wetter att det fick antas att svensk rätt innebar att det skulle ske en prövning av vad gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd. Professorn Nils Stjernberg, som inte delade Wetters uppfattning om hur bestämmelsen skulle tolkas, hävdade vid mötet att den härskande rättsuppfattningen i Sverige innebar att endast tillräknelighet skulle presumeras. Prövningen av om uppsåt eller oaktsamhet förelåg skulle däremot enligt honom ske på vanligt sätt.

Under förarbetena till BrB kom frågan om straffansvar vid rus och därmed jämställda tillstånd att tas upp av såväl Strafflagberedningen som Straffrättskommittén.

Strafflagberedningen berörde frågan om straffbarhet vid rus i sitt betänkande angående SL:s tillräknelighetsbestärnmelser, sinnesunder- sökning m.m. (SOU 1942:59 s. 80 f.). Strafflagberedningen framhöll att frågan om straffrättsligt ansvar, när ruset var så höggradigt att det kunde ifrågasättas om uppsåt eller vållande förelegat hos gärnings— mannen, reglerades av den bestämmelse som då fanns i 3 5 i 1841 års Kungl. förordning emot fylleri och dryckenskap, varav framgick att om någon begår brott i fylleri så skall detta tillstånd ej lända honom till ursäkt. I den efterföljande beredningen av lagstiftningsärendet var emellertid departementschefen mer försiktig i tolkningen av rättsläget och anförde att frågan om uppsåt och vållande i detta hänseende liksom i andra hänseenden borde lösas i rättspraxis (se prop. 1945 :207 s. 84).

Straffrättskommittén föreslog i sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk (SOU 1953:14 s. 380-387) bl.a. att det beträffande rusets inverkan på bedömningen av uppsåt eller oaktsamhet inte skulle före- skrivas annat än att självförvållat rus inte skulle utgöra något hinder mot att tillämpa det straff som eljest var stadgat för brottet. Den föreslagna bestämmelsen med denna innebörd sågs av kommittén som en modifiering av kravet på uppsåt eller oaktsamhet. Kommittén menade vidare att förslaget anslöt sig till gällande rätts ståndpunkt, vilket enligt kommitténs uppfattning innebar att de vanliga reglerna om

SOU 1996:185 Straffansvar vid rus 157

uppsåt och oaktsamhet inte gäller då gärningar har begåtts under in— flytande av självförvållat rus.

I sitt slutbetänkande Skyddslag (SOU 1956:55 s. 280 och 308 f.) föreslog Strafflagberedningen en bestämmelse som innebar att den som utan eget vållande var tillfälligt sinnesförvirrad skulle vara fri från påföljd. Lagrådet anförde i sitt yttrande över Strafflagberedningens förslag (se prop. 1962:10 C s. 542 f. och 576 f.) att denna fråga och frågan, hur man skall se på självförvållat rus, var nära förknippade. Enligt ledamöterna i lagrådet kunde nämligen en gärning som begåtts i tillfällig sinnesförvirring, som uppkommit utan eget vållande, inte utgöra brott eftersom en sådan gärning inte kunde tillräknas gärnings- mannen såsom uppsåtlig eller vårdslös. Däremot borde det enligt lagrådet införas en gemensam bestämmelse rörande rusfallen och andra fall där gärningsmannen på grund av eget vållande tillfälligt var från sina sinnens bruk som gav uttryck för principen att det subjektiva rekvisitet skulle efterges i dessa fall.

Departementschefen anförde i lagstiftningsärendet att det var påkallat med en undantagsregel från de subjektiva rekvisiten då gärningsmannen handlat under påverkan av rus. Enligt departements- chefen skulle en sådan undantagsregel ses som en modifiering av kravet på uppsåt (se prop. 1962:10 B 5. 62). Vidare skulle även gärningar begångna under andra höggradiga omtöckningstillstånd än rus omfattas av bestämmelsen, om sinnestillståndet var självförvållat (se prop. 1962:10 C s. 596). Departementschefen godtog således lagrådets tidigare berörda synpunkter. Härigenom tillkom den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Bestämmel— sen har därefter inte förändrats i sak.

Som vi närmare kommer att redovisa i avsnitt 4.6.1 har även Fängelsestraffkommittén i sitt slutbetänkande Frihet från ansvar (SOU 1988:7) diskuterat problematiken kring straffansvar vid rus (se betänkandets. 150 ff.).

4.5 Utländsk rätt

I dansk rätt upprätthålls kravet på uppsåt även vid självförvållat rus. Det har emellertid ansetts att det i rättstillämpningen inte har ställts lika höga beviskrav för uppsåt i dessa situationer.

I norsk rätt gäller enligt 45 5 NSL att den som blivit "bevisstlös " (tillfälligt sinnesförvirrad) till följd av självförvållat rus inte blir fri från straff på grund av otillräknelighet. Enligt förarbetena och rättspraxis skall bestämmelsen emellertid förstås vidare än så. Det anses nämligen att även frågan om gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet skall bedömas med bortseende av ruset. Vid bedömningen av om gärningsmannen uppfyller det subjektiva rekvistet skall man

158 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

utgå ifrån vad en nykter person i allmänhet skulle ha uppfattat av situationen. Med andra ord sker det i norsk rätt ett undantag från kravet på full subjektiv täckning i rusfallen.

Även engelsk rätt innehåller en särreglering avseende brott som har begåtts under påverkan av självförvållat rus. Om de sedvanliga kraven för "mens rea", dvs. kraven på det subjektiva rekvisitet, är uppfyllda trots berusningen föreligger självfallet straffansvar. Det finns emellertid fall när ruset tillsammans med omständigheterna i övrigt ger upphov till tvivel om den tilltalades skuld. Vid vissa brottstyper tillåts då att berusningen tas i beaktande vid bedömningen av om kravet på "mens rea" är uppfyllt, men vid vissa andra brottstyper skall bedöm- ningen i stället ske som om den tilltalade hade varit nykter.

Också i amerikansk rätt finns en särreglering beträffande straffan— svar vid rus "(se Model Penal Code 5 2.08[1] och [2]). Denna reglering har antagits av ett relativt stort antal delstater. I en del andra delstater innebär gällande rätt att inverkan av självförvållat rus får tas med i bedömningen av den tilltalades skuld endast i mycket speciella fall.

I tysk rätt finns en särskild straffbestämmelse (323 a 5 StGB) som reglerar berusningsfallen. Enligt bestämmelsen bestraffas den som begått en rättsstridig gärning, under förutsättning att han på grund av sitt berusade tillstånd inte kan straffas för den begångna gärningen, med högst fem års fängelse för s.k. Rauschtat.

4.6 Överväganden och förslag

4.6.1 Behovet av en reform

Vi anser att det är angeläget att det klarläggs hur det subjektiva rekvisitet skall tillämpas i fall där gärningsmannen var berusad.

Problemen med dagens reglering

I avsnitt 4.2 har vi gjort en analys av det nuvarande rättsläget, som mynnat ut i att övervägande skäl talar för att gällande rätt bör anses innebära att 1 kap. 2 5 andra stycket BrB i huvudsak skall tolkas så att det i varje enskilt fall skall göras en prövning av om det föreligger ett orsakssamband mellan ruset och bristerna i gärningsmannens uppsåt (eller oaktsamhet) beträffande något gärningsmoment (och eventuellt också gärningsföljd). Någon modifiering eller eftergift av upp— såtskravet skulle i sådana fall inte ske, om gärningsmannen även i nyktert tillstånd skulle ha kunnat begå samma misstag.

SOU 1996:185 Straffansvar vid rus 159

Vid denna tolkning av gällande rätt uppkommer inga problem med gränsdragningen mellan relevant och irrelevant berusningsgrad, eftersom det krävs ett orsakssamband mellan berusningen och miss- taget för att någon försvagning av den subjektiva täckningen skall kunna komma i fråga. Det är emellertid uppenbart att föreskriften 1 kap. 2 5 andra stycket BrB med en sådan tolkning blir tämligen svår att tillämpa i praktiken, beroende på att domstolen har svårt att skaffa sig någon hållbar uppfattning om vad gärningsmannen i realiteten skulle ha förstått om han hade varit nykter (jfr Leijonhufvud-Wenn- berg a. a. s. 89 och Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 239).

Kvar står emellertid att rättsläget måste betraktas som oklart. Jareborg har (a. a. s. 238 f.), mot bakgrund av barnvagnsfallet, bl.a. pekat på den ovisshet som råder i fråga om vilket brott som den tilltalade skall dömas för om gärningen faller under flera straffbe- stämmelser, vilken rubricering som skall väljas vid gradindelade brott samt vilken skuldform som skall tillämpas om både uppsåt och oaktsamhet är kriminaliserat.

Om gällande rätt inte skall ges det nyss angivna innehållet, utan i stället skall anses innebära att uppsåtet skall fingeras eller att kravet på täckning skall efterges när gärningsmannen är berusad, är det oklart vilken grad av påverkan som bör krävas för att fingering eller eftergift skall få ske (jfr Jareborg a. st. och Leijonhufvud-Wennberg a. a. s. 89).

Det är ofrånkomligt att ett frångående av täckningsprincipen, som rusbestämmelsen praktiskt sett innebär oavsett vilken tolkning den skall ges, medför tillärnpningsproblem. All prövning av hypotetiska fall innebär exempelvis en risk för felbedömning. Vi har utvecklat detta i föregående kapitel i fråga om det eventuella uppsåtet. Det går inte att komma ifrån att denna risk är en allvarlig invändning mot en lösning i enlighet med den tolkning av rättsläget som bl.a. Leijonhuf— vud—Wennberg gjort. Men även de övriga tolkningarna leder som framgått till svårigheter.

Ett speciellt problem i samband med bedömningen av om det före— ligger ett orsakssamband mellan ruset och bristerna i uppsåtet, om nu ett sådant krävs, uppkommer när det finns flera samverkande faktorer, varav ruset är en orsaksfaktor. Särskilt besvärande är problematiken i de fall ruset i kombination med en psykisk störning av lägre grad hos gärningsmannen orsakar en psykos, vilken bedöms som allvarlig psykisk störning (s.k. toxiska psykoser). Som har framgått bör dessa fall, enligt i vart fall den tidigare dominerande uppfattningen i doktrinen, inte omfattas av särbestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Detta kan i och för sig, åtminstone i en del situationer, ses som ologiskt. Frågan hur dessa fall skall hanteras straffrättsligt får efter Flink—domen (NJA 1995 s. 48) anses som i viss mån oklart.

160 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

Fängelsestraffkommittén hävdade i sitt slutbetänkande Frihet från ansvar (SOU 1988:7 s. 152 f.) att den nuvarande regleringen är orimlig och att den inte kan upprätthållas. Det bör observeras att kommittén, under hänvisning till HD:s avgörande i NJA 1973 s. 590, tolkade rättsläget på det sättet att uppsåtskravet i huvudsak skulle efterges vid självförvållad berusning utan att det skulle företas någon ytterligare prövning. Enligt kommittén framgick det av följande exempel att rättsläget - med en sådan tolkning - var orimligt.

— En höggradigt berusad person på en skjutbana skjuter mot måltavlan men råkar med sitt skott träffa och döda någon som oförmodat springer i vägen. Skytten kan enligt Fängelsestraffkommittén omöj- ligen fällas till ansvar för uppsåtligt eller oaktsamt dödande, eftersom hans handling varken kan ses som uppsåtlig eller culpös. Hans handlande har inte heller inneburit något otillåtet risktagande. Den valda tolkningen kunde därför enligt kommittén inte gälla i ett sådant fall.

- En rattfyllerist råkar köra upp på en gångbana varvid han kör ihjäl en person som uppehåller sig där. Att bilföraren skall dömas för trafiknykterhetsbrott och för vållande till annans död torde enligt Fängelsestraffkommittén vara klart. Men om barnvagnsfallet skulle hårdras borde bilföraren, enligt Fängelsestraffkommitténs tolkning av rättsläget, i stället - vid sidan av trafiknykterhetsbrottet - ha dömts för mord eller dråp.

- Två personer som båda bär hatt, besöker en restaurang och äter där en bättre middag. Den ene är nykterist medan den andre förtär en hel del alkohol och blir berusad. När de lämnar restaurangen förväxlar de hattar. I denna situation menar Fängelsestraffkommittén att nykteristen enligt resonemanget i rättsfallet skulle gå fri från ansvar på grund av faktisk villfarelse (villfarelse om faktum) medan den berusade - som också svävar i faktisk villfarelse - skulle dömas för egenmäktigt förfarande.

Fängelsestraffkommitténs uppfattning var vidare att det inte kan fylla något vettigt kriminalpolitiskt syfte att fälla en gärningsman som befann sig i en sådan situation som den tilltalade i NJA 1973 s. 590 till ansvar. Endast genom att domstolarna vid vissa brottstyper tolkar 1 kap. 2 5 andra stycket BrB på annat sätt än i rättsfallet undviker man, enligt kommittén, de mest olyckliga resultaten av gällande rätt. Fängelsestraffkommittén ansåg att det naturliga skulle vara att upprätthålla de vanliga reglerna om uppsåt och oaktsamhet även i de fall när gärningsmannen är berusad. Valde man en sådan lösning skulle man enligt kommittén slippa att fälla "barnvagnsmän" och

SOU l996:185 Strajfansvar vid rus 161

"hattmän" till ansvar. Dessutom skulle man därigenom uppnå att den behandling som skjutbane- och rattfyllerifallen ges i praxis får stöd i lag.

Eftersom frågan om den straffrättsliga bedömningen av handlingar begångna under rus inte ingick i Fängelsestraffkommitténs uppdrag och ämnet dessutom ansågs kräva ett omfattande förarbete för att man skulle kunna lägga fram ett lagförslag, avstod kommittén från att gå vidare och utarbeta ett förslag till lagstiftning.

Våra överväganden

Som tidigare anförts är det värt uppdrag att söka utforma en lösning av den straffrättsliga problematiken kring självförvållad berusning som är hållbar från såväl straffrättsteoretiska som kriminalpolitiska utgångspunkter. Detta innebär att vad som bör eftersträvas är en ordning som är effektiv från lagföringssynpunkt samtidigt som den inte står i strid med konformitetsprincipen, dvs. inte strider mot det allmänna kravet inom straffrätten att en gärning skall ha begåtts antingen uppsåtligen eller av oaktsamhet för att kunna leda till ansvar.

Vår genomgång av gällande rätt har visat att den närmare in— nebörden av bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB är oklar. Visserligen har domstolen en rätt, men måhända inte en skyldighet, att modifiera uppsåtsrekvisitet. Hur denna modifiering närmare skall gå till är emellertid alltjämt i viss utsträckning osäkert. Innebär gällande rätt — med undantag för de fall där det för ansvar krävs en särskild avsikt med gärningen - att det får ske en fingering eller en eftergift av kravet på uppsåt? Eller krävs det också att det företas en prövning av vad den berusade gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd? Det är naturligtvis angeläget att rättsläget i möjligaste mån blir utrett. Den nuvarande osäkerheten i fråga om hur ett centralt straffrättsligt problem skall lösas bör naturligtvis, om det är möjligt, undanröjas.

Men man bör enligt vår uppfattning inte stanna vid att försöka klarlägga innebörden av gällande rätt. Spörsmålet bör i stället vara hur BrB bör vara utformad på denna punkt. Vi delar alltså den uppfattning som det ges uttryck för i direktiven och som får anses innebära att det bör vara en uppgift för lagstiftaren att ange hur det subjektiva rekvisitet bör tillämpas i fall där gärningsmannen är berusad.

Enligt vår uppfattning är det å ena sidan angeläget att man inte, av förmenta effektivitetsskäl, utformar regleringen så extensivt att det personliga straffansvaret helt urholkas. En sådan lösning skulle kunna medföra att gärningsmän, som inte bör hållas straffrättsligt ansvariga, för sina gärningar, ändå fälls till ansvar för dessa och att man således bryter mot de krav som konformitetsprincipen ställer. Å andra sidan får, som också framhålls särskilt i direktiven, regleringen inte leda till att berusade personer går fria från ansvar endast på grund av sin

162 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

berusning. Vid utformningen av straffansvaret vid rus måste kort sagt särskilt beaktas det starka samband som ofta finns mellan rus och brott. Utifrån ett allmänt straffrättspolitiskt perspektiv torde det därför finnas skäl att ha ett förhållandevis strängt straffansvar för gärningar som begås i självförvållat rus.

Av det anförda framgår att det finns klart motstående intressen som måste vägas mot varandra vid utformningen av en regel för straff- ansvar vid rus.

Vid denna avvägning måste också hänsyn tas till den straffpro— cessuella aspekten. Enligt vår uppfattning har nämligen den nuvarande regeln om ett i någon form utvidgat straffansvar vid självförvållad berusning för rättstillämpningens del sin största betydelse som en processuell regel, som motverkar förekomsten av obefogade invänd- ningar från berusade gärningsmän om bristande uppsåt. Genom att bestämmelsen finns inser dessa vanligtvis det lönlösa i att åberopa be- rusningen som en förmildrande omständighet vid bedömningen av om uppsåt (eller oaktsamhet) föreligger eller vid bedömningen av gärningens svårhetsgrad. Gärningsmannens på grund av ruset felaktiga föreställning om verkligheten leder ändå inte till ansvarsfrihet eller i övrigt till en mildare bedömning av gärningen.

Även i de fall då gärningsmannen uppger att han på grund av sin berusning helt saknar minne av omständigheterna kring gärningen får rusbestämmelsen betydelse. Om den yttre situationen klart indikerar att en brottslig gärning har begåtts, medför nuvarande rättspraxis i normala fall att åtalet vinner bifall, trots minnesförlusten och trots att ytterligare utredning rörande gärningsmannens subjektiva inställning saknas. Det kan naturligtvis diskuteras om detta följer av en tillämp- ning av bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB eller om det i stället är ett resultat av hur domstolarnas bevisvärdering rent allmänt går till i praktiken.

4.6.2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden beträffande utformningen av straffansvaret vid rus

Vi föreslår att det i BrB även fortsättningsvis skall finnas en be- stämmelse som medger att det, i fall då gärningsmannen var be- rusad, i viss mån görs avsteg från de krav som konformitetsprin— cipen ställer.

Fängelsestraffkorrunittén hävdade som sin ståndpunkt att bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB utan olägenhet kunde upphävas och att normala regler för bedömningen av gärningsmannens skuld borde gälla även vid självförvållat rus. En sådan lösning har också förordats i

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 163

doktrinen (se Strahl, Straffansvar vid rus, SvJT 1965 s. 369-398 och Nelson, Ansvar utan skuld?, Festskrift till Gösta Hasselberg, Rätts- historiska studier, femte bandet, s. 339-359).

För en ordning av nu angivet slag talar främst straffrättsteoretiska skäl. Man undanröjer de risker för otillfredsställande resultat som i stort sett alla lösningar, som går ut på att man i något hänseende bortser från brister i den subjektiva täckningen, kan ge upphov till. Dessa lösningar, som innebär en utfyllnad av den subjektiva sidan, kan ju i förlängningen vara ägnade att urholka det personliga straffan— svaret och innebära en objektivisering av detta, något som knappast är godtagbart i nutida straffrättsskipning. Det kan här finnas skäl att hänvisa till de av Fängelsestraffkorrnnittén anförda exemplen (se avsnitt 4.6.1).

Till stöd för en ordning med en normal uppsåtsbedömning även i rusfallen kan också anföras det förhållandet att bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB inte särskilt ofta tillämpas i praktiken. Den huvudsakliga orsaken till detta torde vara att den berusade gärnings- mannen i de allra flesta fallen vid bedömningen av det subjektiva rekvisitet uppfyller det normala uppsåtskravet. Den impulsivitet, aggressivitet, hämningslöshet, besinningslöshet eller omdömeslöshet som så ofta kännetecknar en berusad gärningsman utesluter inte att han har uppsåt. Han ser rött, men han ser, för att använda Strahls ord (se Allmän straffrätt s. 92). Att den berusade vill något som han i nyktert tillstånd inte skulle ha velat medför alltså inte att han saknar uppsåt. Vad som nu sagts talar för att olägenheten med att övergå till en normal uppsåtsprövning i russituationer i de allra flesta fallen inte skulle bli så stor.

Ett undantag är dock villfarelsefallen, närmare bestämt de fallen då det är fråga om antingen en faktisk villfarelse eller om vad som brukar benämnas en oegentlig rättsvillfarelse. Med faktisk villfarelse (vill— farelse om faktum) avses den situationen att en person har en felaktig uppfattning om ett visst faktiskt förhållande. Oegentlig rättsvillfarelse består i missuppfattning i något rättsligt hänseende som har betydelse vid uppsåtsprövningen. Ett av Fängelsestraffkommittén anfört exempel på faktisk villfarelse respektive oegentlig rättsvillfarelse rör äganderät- ten vid stöld. Enligt 8 kap. 1 5 BrB skall den dömas för stöld som med tillägnelseuppsåt olovligen tar något som tillhör någon annan. Den som tar något som han tror tillhör honom själv skall gå fri från ansvar. Detta gäller oavsett om misstaget beror på att han förväxlat föremål (faktisk villfarelse) eller på att han har en felaktig uppfattning om reglerna beträffande äganderättens omfattning (oegentlig rättsvillfa- relse).

Med en "normal" uppsåtsbedömning även i villfarelsefallen skulle den som i sitt berusade tillstånd tar miste i fråga om förekomsten av någon gärningsomständighet gå fri från ansvar för uppsåtligt brott.

164 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

Visserligen kan sägas att det i många av dessa fall skulle finnas förutsättningar för att döma för ett motsvarande oaktsamhetsbrott. Emellertid är det långt ifrån alltid som det finns något sådant brott att falla tillbaka på. Så saknas t.ex. generellt supplerande oaktsamhets— brott inom förrnögenhetsbrottens område. Ett godtagande av en "normal " uppsåtsbedömning skulle således leda till att ansvar i sådana fall inte kunde utkrävas för något brott över huvud taget, om gärningsmannen var berusad och därför misstog sig i fråga om förekomsten av någon gärningsomständighet. Att en självförvållad berusning leder till detta resultat kan kanske accepteras då det, liksom i barnvagnsfallet, rör sig om mindre allvarliga gärningar. Annorlunda torde det dock förhålla sig när det är fråga om mera allvarliga straffbelagda handlingar.

För ett i någon mån utvidgat straffansvar vid russituationer talar också den inledningsvis i detta kapitel nämnda kopplingen mellan alkoholberusning och benägenheten att begå brott, främst våldsbrott. Det framstår inte som orimligt att i viss utsträckning kräva ett längre gående ansvar för den som självförvållat har berusat sig och i sitt berusade tillstånd begår brott. Den berusade gärningsmannen bör med andra ord få ta konsekvenserna av sitt handlande, även om han genom berusningen hade en nedsatt förmåga att inse vad han gjorde.

Flera andra jämförbara rättssystem har också en särreglering beträffande brott som begåtts under självförvållat rus. Detta gäller, som vi redovisat i avsnitt 4.5 och i bilaga 2, bl.a. Norge, England, Tyskland och USA. I Danmark saknas visserligen en särreglering för russituationer, men det har från flera håll hävdats att beviskraven för en fällande dom i dessa situationer är lägre än annars. Det kan således konstateras att det också i flera andra länder har bedömts vara nödvändigt att på något sätt särbehandla självförvållad berusning inom ramen för det straffrättsliga systemet, även om metoderna för hur denna särreglering går till skiljer sig åt.

Ställningstagandet till frågan, om det bör ske en särreglering av straffansvaret vid självförvållat rus, måste som har framgått ske efter en vägning av de nu anförda skälen. Enligt vår uppfattning väger då de skäl som talar för ett bibehållande av särregleringen tyngre än de som talar emot. Vi förordar alltså att det även fortsättningsvis i viss mån skall göras undantag från kravet på subjektiv täckning i de fall gärningsmannen var berusad. Frågan är då hur detta undantag skall vara utformat. Som vi bedömer det står valet mellan några tänkbara modeller. I det följande överväger vi och tar ställning till dessa.

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 165

4.6.3 Olika alternativ till en lösning av problematiken

Vi föreslår, efter en prövning av olika tänkbara modeller, att rusbestämmelsens utfornming i huvudsak skall överensstämma med vad som föreskrivs för närvarande, men att det skall anges att det krävs ett orsakssamband mellan berusningen och den bristande subjektiva täckningen för att kravet på sådan täckning skall kunna efterges.

Ett särskilt "rusbrott" enligt tysk modell

En möjlighet att tillgodose både de straffrättspolitiska och straffrätts- teoretiska intressena är att tillskapa ett särskilt "rusbrott" efter inspi— ration från tysk rätt. Enligt 323 a 5 StGB straffas den som begått en rättsstridig gärning, under förutsättning att han på grund av sitt berusade tillstånd inte kan straffas för den begångna gärningen, med högst fem års fängelse för s.k. Rauschtat.

En lösning av detta slag vore emellertid främmande för svensk rättstradition. Det finns också en risk för att den skulle leda till alltför stränga påföljder för oaktsamhetsbrott där rus finns med i bilden. Man kan vidare fråga sig vilka omständigheter som skall vara avgörande för hur straffmätningen vid rusbrott skall gå till. Om avseende skall fästas vid vilket brott som "egentligen" har begåtts i det berusade tillståndet, kommer man mycket nära en ordning där uppsåtet presumeras. Och att bedöma straffvärdet efter graden av berusning torde knappast vara en framkomlig väg.

Enligt vår uppfattning skulle införandet av ett särskilt rusbrott vara förenat med sådana nackdelar att det inte finns skäl att föreslå en sådan lösning.

F ingering eller eftergift av uppsåtskravet utan krav på orsakssamband

Den mest långtgående utvidgningen av straffansvaret är naturligtvis att fingera eller helt efterge kravet på uppsåt vid självförvållat rus. Undantag skulle, liksom enligt gällande rätt, gälla om det i det särskilda fallet ställdes krav på en särskild avsikt eller ett i något annat hänseende kvalificerat uppsåt.

Den största fördelen med denna modell är att den är enkel i sin ut- formning. En lösning utifrån denna princip skulle också innebära en betydande bevislättnad för åklagaren, eftersom någon bevisning om den tilltalades uppsåt inte skulle behöva föras i dessa fall (se Riks— åklagarens argumentering i NJA 1973 s. 590). Ur straffrättspolitisk synvinkel skulle denna modell sannolikt uppfattas som effektiv. Man

166 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

skulle också undvika att behöva göra en hypotetisk prövning av vad gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd.

Mot att välja denna modell talar emellertid att straffansvaret skulle utvidgas mycket kraftigt, åtminstone i förhållande till den tolkning av det nuvarande rättsläget som enligt vad som sagts i det föregående ligger närmast till hands. Vid en strikt tillämpning av en ordning av nu diskuterat slag finns det risk för att såväl rattfylleristen som skytten på skjutbanan i Fängelsestraffkommitténs exempel skulle dömas för uppsåtligt dödande.

Vidare skulle det uppstå en egendomlig motsättning mellan de fall av rus, där särregleringen skulle tillämpas, och fall av mindre stark påverkan. Gränsdragningen mellan fallen skulle få en avgörande betydelse och skillnaden i bedömningen av dessa skulle vara svår att motivera med rationella skäl. Man kan fråga sig om det verkligen kan vara rimligt att man vid en viss punkt i en skala som sträcker sig från lägre till högre grad av ruspåverkan plötsligt skall efterge kravet på uppsåt (eller oaktsamhet).

Slutligen innebär denna modell ett så klart åsidosättande av konformitetsprincipen att den knappast är godtagbar från straffrätts- teoretisk synpunkt.

De skäl som talar mot att välja fingering eller eftergift av upp— såtskravet utan krav på orsakssamband väger så tungt att en ordning av detta slag inte kan accepteras.

Hypotetiskt utvidgat uppsåt enligt den norska modellen

I norsk rätt bortser man vid bedömningen av gärningsmannens skuld från "uvitenhet"(okunnighet) som är en följd av självförvållat rus. Det krävs därvid ett orsakssamband mellan ruset och den bristande vetskapen. Om en nykter gärningsman hade varit lika okunnig om något förhållande som skulle vara täckt av uppsåt som den berusade gärningsmannen, blir således denne frikänd.

Enligt den norska modellen klarar sig skytten på skjutbanan från straffansvar, eftersom inte heller en nykter skytt torde ha kunnat förutse att en person skulle försöka ta sig över skjutbanan under pågående skjutning. Detsamma gäller i det ibland anförda exemplet med älgjägaren, som av misstag sköt en annan person i tron att det rörde sig om en älg, förutsatt att misstaget lika väl hade kunnat begås av en nykter person. Om en nykter person omöjligen hade kunnat förväxla den andre personen med en älg, skulle däremot älgjägaren ha fällts till ansvar för dödsskjutningen, troligen för uppsåtligt brott. Däremot behandlas de båda männen som förväxlade hattar på samma sätt i ansvarshänseende. Båda skulle ha frikänts på grund av bristande

uppsåt.

SOU 1996:185 Strafansvar vid rus 167

Det bör noteras att bedömningen enligt norsk rätt skall göras in abstracto. Avgörande för bedömningen är således vad en nykter person i allmänhet skulle ha uppfattat av gärningssituationen. En sådan bedömning innebär ett frångående av den personliga subjektiva ansvarsbedömningen och en objektivisering av det personliga straffan- svaret som svårligen kan godtas.

I norsk doktrin har också hävdats att åklagaren inte behöver föra någon bevisning i uppsåtsfrågan. Detta skulle gälla eftersom det i praktiken rör sig om en fingering av skuld (se Helge Rostad, Innkast i straffefeltet, Skyldformen försett, 1993, s. 145). Med" andra ord skulle det med en norsk modell åvila domstolen att ex officio göra bedömningen av vad en nykter person i allmänhet skulle ha förstått av gärningssituationen.

Det finns klara risker för att ett anammande av den norska modellen skulle föra alltför långt. Inte heller denna modell bör därför införas i svensk rätt.

Hypotetiskt utvidgat uppsåt enligt Wetters modell

Professorn i straffrätt Folke Wetter, som alltså var ledamot i Straff- rättskomrnittén, förordade en särskild modell av ett hypotetiskt utvidgat uppsåt vid självförvållat rus. Han avvisade uttryckligen den norska modellen och hävdade att bedömningen i stället skulle ske utifrån vad den individuelle gärningsmannen skulle ha förstått av gärningssituationen, om han hade varit nykter. Det blir således enligt hans modell fråga om att utföra ett sorts hypotetiskt prov som går ut på att utröna vilket motivläge gärningsmannen hade befunnit sig i om han hade varit nykter och hur han då skulle ha handlat.

Eftersom det enligt Wetters modell krävs ett orsakssamband mellan det självförvållade ruset och bristen i uppsåtet undviker man de mest orimliga konsekvenserna av en särreglering av straffansvaret vid självförvållat rus. Skytten på skjutbanan och den berusade restaurang— besökaren skulle inte fällas till ansvar enligt denna modell. Däremot skulle mannen i barnvagnsfallet, som intog den ståndpunkten att misstaget berodde på berusningen, ha fällts till ansvar.

Den Wetterska modellen ansluter i ganska stor utsträckning till vad som i det föregående antagits i fråga om innebörden av gällande rätt. En reglering utformad efter detta mönster torde också i det stora hela kunna leda till acceptabla resultat i de flesta situationer. Svårigheterna ligger i att det krävs en hypotetisk bedömning av vad gärningsmannen skulle ha förstått om han hade varit nykter. Det saknas många gånger ett tillfredsställande underlag för att man skall kunna göra en sådan bedömning, i vart fall i förhållande till de följder som gärningen har gett upphov till. Dessa svårigheter medför att det finns anledning att ställa sig tvekande till att förorda en sådan lösning. Detta gäller

168 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

särskilt som vi i föregående avsnitt tagit ställning mot det eventuella uppsåtet, främst av det skälet att en ordning som förutsätter att det utförs en hypotetisk bedömning inte uppfyller de krav som man bör ställa på en straffrättslig reglering.

En modell med en växling av det subjektiva rekvisitet

Alla de tidigare diskuterade modellerna är, som har framgått, var och en på sitt sätt förknippade med nackdelar. Bl.a. leder de genomgående — med undantag för konstruktionen med ett särskilt rusbrott, som av andra skäl inte bör anarnmas — till att man vid bedömningen av det subjektiva rekvisitet får laborera med uppsåtsfiktioner eller rent objektiva överskott, något som det finns starka skäl att undvika.

En modell, som skulle kunna tillgodose konformitetsprincipens krav på att man vid bedömningen av det straffrättsliga ansvaret skall ta hänsyn till vilken förmåga gärningsmannen har haft att rätta sig efter lagen, skulle kunna utformas så att det vid självförvållat rus för subjektiv täckning även vid uppsåtliga brott skulle räcka med oaktsam- het. En parallell kan göras med den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 11 5 BrB. I denna föreskrivs i fråga om sexualbrotten att ansvar för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning anta att den andre inte hade uppnått sådan ålder.

Vad det skulle vara fråga om är således en konstruktion av samma slag som det s.k. dolus Alexanderson, som före tillkomsten av den nämnda bestämmelsen användes i syfte att motverka att bristande uppsåt rörande brottsoffrets ålder ledde till att straffbelagda gärningar mot underåriga förblev obeivrade.

En ordning av detta slag torde i ganska stor utsträckning leda till samma resultat som gällande rätt, såsom vi bedömer gällande rätts innebörd. Samtidigt kan antas att en bestämmelse om en nedväxling av det subjektiva rekvisitet skulle vara något enklare att tillämpa än olika typer av mera hypotetiska bedömningar. Ett oaktsamhetsrekvisit torde många gånger vara uppfyllt redan genom att gärningsmannen har berusat sig, medveten om att han senare skall utföra viss verksamhet.

För att inte orimliga resultat skall bli följden av en modell som denna torde det emellertid vara nödvändigt att nedväxlingen av upp- såtskravet till ett krav på oaktsamhet fick avse endast gärningsom- ständigheter. Om det i berusningsfallen skulle räcka med oaktsamhet till gärningens följder, skulle nämligen straffansvaret, särskilt vid gärningar som leder till mycket allvarliga effekter, utsträckas alltför långt. Tänkbart är naturligtvis att i stället, som en ytterligare förut— sättning för att gärningsmannen skall kunna dömas till ansvar för uppsåtligt brott, införa en spärregel av innebörd att för uppsåtligt brott får inte dömas, om gärningen inte från mera objektiva utgångspunkter

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 169

framstår som uppsåtlig, dvs. om inte det yttre händelseförloppet klart pekar på att det rör sig om en uppsåtlig gärning.

Oavsett vilken av dessa vågar man beträder uppstår emellertid problem. Gränsdragningen mellan vad som är gärningsomständigheter och vad som utgör underlag för insikt om gärningsföljder är, som har nämnts i avsnitt 4.2.3, inte alltid lätt att göra. En regel som förutsätter att gärningsomständigheter och gärningsföljder behandlas olika bäddar därmed för oklarheter och en oenhetlig tillämpning. Och en spärregel av det angivna slaget erbjuder också svårigheter. Först och främst skulle det innebära avsevärda problem att formulera en regel av detta slag i lagtext. Såvitt vi kan bedöma finns det nämligen inte några hållpunkter för den bedömning från "mera objektiva utgångspunkter" som framstår som nödvändig. Vad det i stället hade fått bli fråga om vore en allmän regel om undantag från den givna huvudregeln, dvs. en bestämmelse som skulle tillåta domstolen att skönsmässigt bedöma vilka fall som är straffbara och vilket subjektivt rekvisit som skall anses vara för handen. För domstolarna skulle en sådan regel inte ge någon egentlig ledning. En lagstiftning av detta slag skulle därmed knappast innebära något framsteg.

Sammanfattningsvis är det vår bedömning att inte heller denna modell uppfyller de krav som bör ställas.

Vår slutsats

Vi bedömer att inte någon av de olika modeller som nu har övervägts tillgodoser de grundläggande straffrättsliga krav som bör ställas. Eftersom vi tidigare har tagit ställning för att det alltjämt bör finnas en särreglering för verkan av självförvållad berusning och därmed jämställda fall, har vi därför stannat för att i huvudsak bibehålla den nuvarande regeln i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Enligt vår upp- fattning bör dock det förtydligandet göras att det, för att en eftergift av kravet på subjektiv täckning skall få ske, skall krävas att det föreligger ett orsakssamband mellan berusningen och den bristande subjektiva täckningen. Härigenom ansluter vi oss till nuvarande rättsläge, i enlighet med den bedömning av detta som vi har gjort i det föregående. Dessutom anser vi, som vi närmare utvecklar i avsnitt 4.6.5, att regeln bör innefatta också fall av självförvållad allvarlig psykisk störning.

170 Straffansvar vid rus SOU 1996:185

4.6.4 Vårt förslag

Vi föreslår att det nuvarande rättsläget, som vi har uttolkat detta, behålls men att det i bestämmelsen om straffansvar vid rus särskilt anges att det skall krävas ett orsakssamband mellan berusningen och den bristande subjektiva täckningen för att kravet på sådan täckning skall få efterges.

Närmare om den valda lösningen

Förslaget innebär att domstolen i fall av självförvållad berusning, på samma sätt som i dag, i första hand skall göra en sedvanlig uppsåtsbe— dömning. En sådan prövning kommer sannolikt i de allra flesta fallen att leda till att gärningsmannen befinns ha uppsåt fullt ut (eller ha varit oaktsam). Visar det sig emellertid att uppsåt (eller oaktsamhet) inte i tillräcklig grad är styrkt, skall domstolen ändå döma för brottet om den bristande subjektiva täckningen har berusningen som orsak.

Den kausalitetsbedömning som skall göras skall alltså avse gärningsmannens frivilliga berusning i förhållande till bristen i det subjektiva rekvisitet. Prövningen skall göras mot bakgrund av det av oss föreslagna nya uppsåtsbegreppet. Om det brister i vad gärnings— mannens insett, uppfattat eller antagit om det sammanhang i vilket han handlat och denna brist har sin grund i berusning, skall gärnings- mannen ändå kunna dömas för uppsåtligt brott.

Det torde emellertid vara ofrånkomligt att även gärningsmannens motivläge tas i beaktande vid bedönmingen av om uppsåt föreligger. Även om detta inte, som Wetter förefaller ha hävdat, skall vara det grundläggande för bedömningen, är det nödvändigt att det i vissa situationer beaktas. Det finns nämligen inga skäl för att ändra den rättspraxis som innebär att t.ex. den som kör bil berusad döms - om en olycka med personskador har inträffat - för oaktsamhetsbrotten (grovt) vållande till annans död eller (grovt) vållande till kroppsskada eller sjukdom. Regleringen bör alltså även fortsättningsvis kunna sammanfattas i sentensen att den tilltalade döms för vad han velat (eller inte velat) när han var berusad samt för vad han skulle ha vetat, om han varit nykter.

På samma sätt som för närvarande skall någon eftergift av kravet på uppsåt inte göras när en viss brottstyp som ett väsentligt moment förutsätter särskild avsikt eller i visst avseende kvalificerat uppsåt. Be— dömningen av det subjektiva rekvisitet i dessa fall skall alltså ske på vanligt sätt.

När det gäller oaktsamhetsbrotten bör domstolen, vid bedömningen av om gärningsmannen har varit oaktsam, i enlighet med den domine- rande uppfattningen i doktrinen bortse från den försvagning av en be—

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 171

rusad persons insikter, omdömesförmåga eller färdigheter som orsakats av ruset. Man bör med andra ord bortse från att gärnings- mannen på grund av sin berusning brustit i självkontroll eller handlat på ett sätt som hade varit honom främmande, om han varit nykter. Det skall således ställas lika stora krav på honom som om han hade varit nykter. Det bör framhållas, som vi redan tidigare har gjort, att gärningsmannen ofta redan genom att berusa sig betett sig oaktsamt i förhållande till den handling han sedermera utför.

Beträffande det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på tillräcklig grad av medvetenhet finns det, som vi har redogjort för i vår genom- gång av gällande rätt, ett visst stöd för att detta krav kan efterges vid självförvållat rus. Med hänsyn härtill bör även medvetenhetskravet, under förutsättning av orsakssamband mellan ruset och den nedsatta medvetenheten, kunna efterges med stöd av 1 kap. 2 5 andra stycket BrB. Den som har haft en bristande medvetenhet, men beträffande vilken man kan säga att den bristande medvetenheten får tillskrivas den självförvållade berusningen, bör alltså kunna dömas för uppsåtligt brott.

Genom en ordning av detta slag kan i någon mån ytterligare stabilitet ges åt rättstillämpningen i fall då gärningsmannen var berusad. Vi är emellertid medvetna om att det inte är fråga om något stort framsteg. Detta är naturligtvis att beklaga. Men som vi ser det är det inte möjligt att skapa en från logiska utgångspunkter hållbar lösning om man inte ger upp tankarna på en särbehandling av uppsåts— och oaktsamhetsbedömningarna i fall av berusning. Och något sådant har vi bedömt som uteslutet av de skäl som vi har anfört i det föregående.

Att det kvarstår olösta frågor är uppenbart. Här kan bara hänvisas till de problem som Jareborg pekat på i Straffrättens ansvarslära (s. 238 f.). Det får bli en uppgift för rättspraxis att lösa dessa frågor i de fall där de uppkommer. Att lösa dem generellt lagstiftningsvägen torde nämligen knappast vara möjligt. Något som bör hållas i minnet är emellertid att domstolarna, som vi har utvecklat inledningsvis i detta avsnitt, vid en sedvanlig uppsåtsbedömning eller bedömning av oaktsamhet i de allra flesta fallen torde komma fram till att det subjektiva rekvisitet är uppfyllt även om gärningsmannen har agerat under påverkan av självförvållat rus.

172 Strajfansvar vid rus SOU 1996:185

4.6.5 Rusbestämmelsen och allvarlig psykisk störning

Vi föreslår att rusbestämmelsen skall omfatta även situationer när gärningen har begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk stör- ning, om detta tillstånd har uppkommit som en följd av eget vållande.

Den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 2 5 andra stycket BrB omfattar, som har nämnts, åtminstone enligt den tidigare dominerande upp- fattningen i litteraturen inte gärningar som begås i tillstånd som klassificeras som allvarlig psykisk störning (se avsnitt 4.2.3). HD:s avgörande i Flink—målet (NJA 1995 s. 48), som gällde frågan, om fängelseförbudet i 30 kap. 6 5 BrB var tillämpligt, kan emellertid tolkas på det sättet att rusutlösta psykotiska tillstånd av övergående natur på samma sätt som självförvållad tillfällig sinnesförvirring inte bör medföra ansvarsfrihet. (Som kommer att framgå av kapitel 16 motiveras nämligen fängelseförbudet huvudsakligen av omständigheter av sådant slag att de typiskt sett bör leda till ansvarsfrihet.) I rättsfallet görs också hänvisningar till situationer där det är fråga om tillfällig sinnesförvirring. Rättsläget får därför numera betecknas som oklart.

Oberoende av hur det nuvarande rättsläget skall tolkas bör emeller— tid enligt vår uppfattning psykiska förvirrings- eller omtöcknings— tillstånd av ansvarsbefriande natur, vars uppkomst kan tillskrivas eget vållande, inte behandlas olika beroende av om de kan bedömas som allvarlig psykisk störning eller som tillfällig sinnesförvirring. I linje med den princip som får antas ligga bakom HD:s avgörande i Flink— fallet anser vi att självförvållade allvarliga psykiska störningar i ansvarshänseende helt skall jämställas med tillfällig sinnesförvirring, som har uppkommit genom eget vållande. Med beaktande härav bör rusbestämmelsen omfatta även gärningar som begås under påverkan av en allvarlig psykisk störning, som har uppkommit genom eget vållande.

För att en allvarlig psykisk störning skall bedömas som självför- vållad krävs att gärningsmannen har skälig anledning anta att han vid ett visst handlande (t.ex. användning av droger) kan komma i ett sådant psykiskt tillstånd som medför att han agerar våldsamt eller på annat sätt avvikande. I praktiken torde en tillämpning av rusbe— stämmelsen i nu berört hänseende bli aktuell främst i fråga om olika former av toxiska psykoser, dvs. giftutlösta förvirringstillstånd som t.ex. alkoholpsykoser eller paranoida psykoser som härrör från narkotikakonsumtion. I de flesta fall krävs också att gärningsmannen tidigare har reagerat avvikande på alkohol eller andra droger. För att rusbestämmelsen skall kunna vara tillämplig bör nämligen krävas att det är klarlagt att gärningsmannen förstod eller borde ha förstått att

SOU 1996:185 Strajfansvar vid rus 173

han till följd av sitt handlande skulle komma i ett tillstånd där han reagerar avvikande. Däremot bör naturligtvis inte krävas att gärnings— mannen inser eller borde ha insett att tillståndet skall klassificeras som en allvarlig psykisk störning.

H&M!!! .l-I'GB

- ..". " litt mid

.. ' amalgam

,, '=||- ' |... E.'..'. |.,- |. w...,h.

".ll" ||il'|_ || " |||_ ' |_' |"|"-'.'. ',_,|_' '_'I |:___|

. _ .. LMM-, 'lr _ ' |. . |-|

|. ."' _||','_| " _'|_. fl.:, "'|_ | ' || "'"-___, . . _. |_||t'| :. . |__L , || |],

".|,, ...."

"| " ...' | "," I" '”

____| || __ '.r, _. __|-ll .. ||. "| ",-|.'" .- "|? .: ”'"" ".!th "

. ' .. *" ||' '. ' " ' " ' ' ” » . || . _ . . . . ,, _ .|- |.- | -| |__" . _ ., '|'| 431". |, || '|.|| ,. . '_ , _ | ' | |' ' '| |" -" '. ' " ' ' ' | .. | ' ' . ' |._-| '.' ', | ,'I - ' . 5. | . i ' _-| " _ '|| |, - I.. |"|. | .. _ | . . |.| ."' ||| ' "-..-' .. |_| _'. |. '. fi.. ' u - |||I ”| | . .._ |” . _ | -|._ _..| || | . _ -| ' ” | '- | - _ _ I I ' . ._ | '|.'_. _ ' |, . . . _ ' || ' _ . -_'|_"__|_-- | ._ |. —I_ ' ' " :. | _ _ _ . .I 'I | ;” _ L _ | ' " _ |.'.- | '” |, ' J

.'| " | -.'-' "|... "" _ I " "'|"" ""l- - '.' .. ,, '|.|' ..'.. '_ _ _ _ __| _ , ___ . |||-.|_ '. '.l' .

"I | | '.- ”'"-il '. :'ujl

_—' i. 1 .' . II|| ”' :| '

' ' . | "'.'. ' | . . , . | _ |. . | in . .. _ . . . . - |. . .. |. _ ' ||'| | | -. | _ | -' '.'". | | ' 1 | nu _ -| || || ' . ,. lZ _ ' i | . | ' in | | . _ . I __ )_| ||| ||_ _' || ._ I II * ' | |.'. " " ' |. ' || l. " |' | .|, _ l . _ . | | . |. _| » . | . |- _ | r . ' | " ' 'l' .. ' _ _ | . _| | | .. |. __'—|. , | _ ' ||. ' I ' | || l| , | . ' I . II I . | '| , | ' |

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 175

5 Fleras deltagande i brott

5.1 Allmänt om fleras deltagande i brott

I varje straffbestämmelse finns en beskrivning av den straffbelagda gärningen som tar sikte på att denna utförs av en person. Om flera personer var för sig uppfyller rekvisiten i straffbestämmelsen, kan naturligtvis samtliga dömas som gärningsmän. Man torde därutöver kunna hävda att de flesta straffbestämmelser skall läsas så att den eller de som tillsammans (i samverkan) uppfyller brottsrekvisiten skall dömas för brottet i fråga. Det skulle således inte krävas att varje deltagande gärningsman uppfyller samtliga brottsrekvisit, utan räcka med att gärningsmännen tillsammans gör detta, förutsatt att envar av dem uppfyller det subjektiva rekvisitet och att gärningen utförs i samverkan (jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 106). Som exempel nämns i litteraturen det fallet att två personer i samverkan dödar en annan person genom att den ene håller fast honom och den andre sticker honom med en kniv.

Inom straffrätten gäller emellertid enligt legalitetsprincipen också ett krav på en objektiv tolkning av straffbestämmelser. Det kan därför göras gällande att straffansvar för gemensamma gärningar utförda i samverkan inte följer direkt av det tillämpliga straffbudet utan att det kräver en utvidgad tolkning av straffbestämmelsen.

Vad nu sagts har tagit sikte på medgärningsmannaskap. Vid sidan om ett sådant ansvar vid fleras deltagande i brott finns ett ansvar för anstiftan och medhjälp till brott. Detta hänger samman med att det på ett mera allmänt plan skulle vara konstlat att kräva att samtliga personer som verksamt bidragit till uppkomsten av ett brott, för att kunna hållas straffrättsligt ansvariga, ensamma eller tillsammans med annan gjort precis så som beskrivs i den särskilda straffbestämmelsen. En sådan ordning skulle innebära att man många gånger skulle vara tvungen att frikänna den som kanske är den egentlige upphovsmannen eller som på annat sätt möjliggjort att brottet kommit till stånd. I detta syfte finns i alla rättssystem regler om medverkan till brott, som utsträcker straffansvaret utöver vad som framgår av de särskilda Straffbestämmelserna.

I vissa rättsordningar utformas de särskilda straffbestämrnelserna så att medverkan straffbeläggs direkt i straffbudet, t.ex. i form av ett

176 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

tillägg om att den som utför gärningen och den som medverkar därtill omfattas av det aktuella straffansvaret. Ett sådant system används i bl.a. Norge. I de flesta andra länder - däribland Sverige - finns i stället allmänna regler om ansvar för medverkan till brott. I en del länder finns även särskilda bestämmelser om s.k. medgårnings- mannaskap, dvs. bestämmelser som tar sikte på gärningar som utförs av flera personer tillsammans. Det sistnämnda gäller i bl.a. Finland och Tyskland.

Enligt vår uppfattning finns det ett klart behov av att tydligare reglera straffansvaret när flera personer har varit delaktiga i upp— komsten av ett brott. Det främsta skälet är de krav som legalitetsprin- cipen ställer. Avgränsningen av det straffbara området bör så långt det är möjligt vara förbehållen lagstiftaren. Straffbud skall ju också av legalitetsskäl tolkas objektivt och inte vidare än vad dess ordalydelse ger stöd för.

Av lätt insedda skäl uppstår det särskilda svårigheter i straffrättsligt och bevismässigt hänseende när flera personer är inblandade i tillkomsten av ett brott. Å ena sidan kan det många gånger vara svårt både att utröna vad var och en har gjort sig skyldig till och att bedöma de olika deltagarnas straffrättsliga ansvar. Det kan finnas ett gemen— samt intresse av att skylla på varandra för att komma ifrån eller minska det straffrättsliga ansvaret. Å andra sidan är det en viktig princip i en rättsstat att ingen får dömas enbart för vad andra har gjort. Kollektiv bestraffning, dvs. bestraffning som grundar sig på enbart det faktum att man tillhör en viss grupp av personer, är främmande för en rättsstat. Straffansvaret måste vara individuellt på det sättet att personen skall ha gjort något visst (eller ha underlåtit att göra något visst) som han kan klandras för. Åklagaren har givetvis bevisbördan för att någon är straffrättsligt ansvarig för en viss gärning.

Det sagda hindrar inte att brottsligheten ofta kan ses som allvarliga— re om den begås av flera personer tillsammans. Brottsoffret har många gånger svårare att värja sig. Samtidigt kan — vilket vid en straff— värdebedömning i vissa fall kan verka i motsatt riktning - grupptrycket göra att det är svårare att avstå från att delta och leda till att omogna personer företar gärningar som de aldrig skulle ha företagit om de hade varit ensamma.

Mot bakgrund av det sagda är det uppenbart att det i ett straffrätts— ligt system är viktigt att så långt det är möjligt klarlägga omfattningen av det straffrättsliga ansvaret när flera personer är inblandade i företagandet och tillkomsten av en straffbelagd gärning. Som kommer att framgå i avsnitt 5.6 är det vår uppfattning att den nuvarande lagstiftningen är behäftad med vissa brister i detta hänseende. Uppenbarligen kräver också den s.k. Lindomeproblematiken särskilda överväganden. Vi redovisar dessa i kapitel 10.

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 177

5.2 Gällande rätt

5.2.1 Allmänt om medverkansansvaret enligt brottsbalken Tillämpliga lagregler

Flera personers deltagande i brott behandlas i bestämmelsen om med- verkan till brott i 23 kap. 4å BrB. I paragrafens första stycke föreskrivs att ansvar som i BrB är föreskrivet för viss gärning skall ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Efter en lagändring år 1994 skall detsamma gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning för vilken fängelse är föreskrivet. Innebörden härav är således att straffansvaret enligt de enskilda straffbuden generellt utvidgas till att omfatta även den som har främjat den straffbelagda gärningen; inom specialstraffrätten är dock medverkansbestämmelsens tillämp- ningsområde, om inte annat är särskilt föreskrivet, inskränkt till att gälla brott med fängelse i straffskalan.

I paragrafens andra stycke föreskrivs att den som inte är att anse som gärningsman skall dömas för anstiftan till brottet, om han har förmått annan till utförandet, och annars för medhjälp till det. Härav följer dels att medverkan kan ha tre former enligt svensk rätt — gärningsmannaskap, anstiftan och medhjälp - dels att det gäller en prioritetsordning mellan dessa olika former av medverkan. Gär- ningsmannaskap har (självfallet) företräde framför de båda andra med- verkansformerna, medan anstiftan ses som allvarligare än medhjälp.

Av paragrafen framgår vidare att medverkansansvaret är själv— ständigt. Det föreskrivs nämligen att varje medverkande skall bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Dessutom klarläggs uttryckligen att medverkan kan ske även till brott av sysslomän, gäldenärer eller andra i särskild ställning (s.k. special— subjekt). Slutligen finns det i paragrafen inskrivet ett undantag som innebär att medverkansbestämmelsen inte skall tillämpas, om något annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet.

I 23 kap. 5 & BrB finns en bestämmelse om straffnedsättning och ansvarsfrihet för den som har medverkat endast i mindre män eller som har förmåtts att medverka till brottet genom tvång, svek eller missbruk av ungdom, oförstånd eller beroende ställning.

Vad som i SL före år 1942 benämndes som efterföljande delaktighet (delaktighet som äger rum efter det att det brottsliga förehavandet har avslutats) har i BrB delats upp i skilda bestämmelser. Huvudstadgandet kan sägas vara straffbestämmelsen i 17 kap. 11 & BrB om skyddande av brottsling. I paragrafen straffbeläggs vissa förfaranden som begås efter det att ett annat brott har förövats och som är ägnade att försvåra att en gärningsman som begått detta brott kan fällas till ansvar. I

178 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

paragrafen talas om att den handlande döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att brottet uppdagas eller beivras. Det kan tilläggas att även de fall som i dag regleras i straffbestämmelsen om häleri i 9 kap. 6 & BrB ursprungligen härrör från SL:s bestämmelser om efterföljande delaktighet.

Huvuddragen i den svenska medverkansläran

Svensk rätts bestämmelser om medverkan till brott bygger sedan 1948 års strafflagsrevision på tanken att varje medverkande är självständigt ansvarig för sin medverkan i tillkomsten av en straffbar gärning. Straffbarheten är således i motsats till vad som gällde före år 1948 inte accessorisk till annans brott utan oberoende av om den som har utfört gärningen kan fällas till ansvar eller inte.

Det krävs dock alltid att någon har förövat en gärning som uppfyller rekvisiten i en straffbestämmelse (vari inkluderas straffbara försök samt straffbar förberedelse och stämpling) och att denna gärning inte heller är fri från ansvar på grund av att någon objektiv ansvarsfrihetsgrund (t.ex. nödvärn) är tillämplig. I fortsättningen kommer detta krav att uttryckas med att någon har begått en rättsstri- dig gärning. Den rättsstridiga gärning som ligger till grund för medverkansansvaret brukar i litteraturen betecknas som huvud— gärningen eller huvudbrottet. Även andra beteckningar förekommer. Strahl talar i detta sammanhang om tilldragelsen medan Jareborg använder termen medverkansobjektet.

De omständigheter som konstituerar huvudgärningen brukar inom medverkansläran benämnas omständigheter av objektiv betydelse, eftersom de ger den yttre ramen för samtliga medverkandes straffan— svar. Hit räknas, förutom objektiva brottsrekvisit, även subjektiva överskott, t.ex. tillägnelseuppsåt enligt stöldparagrafen eller sådant krav på direkt uppsåt som är konstitutivt för en viss brottstyp.

De omständigheter som enbart påverkar den enskilde medverkan- dens straffbarhet benämns inom medverkansläran omständigheter av subjektiv betydelse. Hit hör först och främst förekomsten av uppsåt eller oaktsamhet hos den medverkande, men även t.ex. tillbakaträdan- de från försök och vissa privilegierande omständigheter i enskilda straffbestämmelser.

Som medverkande (i vid mening) räknas enligt 23 kap. 4 & BrB såväl den som formellt sett har utfört gärningen (gärningsmannaskap i strikt mening) som den som främjat gärningen med råd eller dåd (medverkande i strikt mening). Den strikta medverkansgärningen består därvid i att någon har främjat gärningen, antingen genom att ha förmått annan till utförande av brottet, rubricerat som anstiftan av brottet, eller genom att på något annat sätt genom psykiska eller

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 179

fysiska medel ("råd eller dåd") ha medverkat till brottet, vilket rubriceras som medhjälp.

Genom andra stycket i 23 kap. 4 5 BrB utvidgas gränserna för gärningsmannaskap till att avse även den som, utan att vara gärnings- man i strikt mening, har tagit en så aktiv del i brottets förverkligande att det ter sig naturligt att betrakta honom som gärningsman. Detta följer av att bestämmelsen talar om att den som inte är att anse som gärningsman döms för anstiftan eller medhjälp till brottet. I litteraturen används ofta termen utvidgat gärningsmannaskap för att beteckna denna kategori.

Med stöd av detta resonemang kan också ansvaret för en med- verkande som har utfört gärningen och som därför normalt borde be— traktas som gärningsman i stället rubriceras som medhjälp. Jareborg talar i detta sammanhang om krympt gärningsmannaskap (se Straffrät- tens ansvarslära s. 118 f.). Om en anstiftare rubriceras som gärnings- man och den som har utfört gärningen betecknas som medhjälpare, talar man ofta om en konvertering av gärningsmannaskapet. Den sistnämnda konstruktionen används främst vid brott som tar sikte på s.k. specialsubjekt. Det klassiska exemplet i äldre rätt är den bok- föringspliktige köpmannen som beordrar sin bokhållare att föra felaktiga räkenskaper.

I vissa fall där någon anstiftar någon som närmast har varit ett viljelöst eller omdömeslöst redskap i hans händer brukar anstiftaren ses som gärningsman, trots att den som har utfört gärningen kanske inte ens har begått en rättsstridig gärning. Detta sker enligt en konstruktion som brukar benämnas medelbart gärningsmannaskap. I dessa fall har den som har utfört själva gärningen således använts endast som ett redskap för "anstiftarens" syften. Samma konstruktion torde kunna användas, om den som utför själva den brottsliga hand— lingen är helt ovetande om att han utför en sådan (jfr t.ex. NJA 1944 s. 4). Det bör emellertid påpekas att "anstiftaren" i många av dessa fall direkt omfattas av straffbestärmnelsens tillämpningsområde.

Vid vissa brott där det krävs ett eget agerande från gärnings- mannens sida, s.k. egenhändiga brott (t.ex. sexualbrott, mened eller rattfylleri), kan någon utvidgning av gärningsmannaskapet inte ske.

Det finns brott som till sin konstruktion är sådana att de nödvändigt- vis kräver åtminstone någon form av medverkan av den vars intresse straffbudet är avsett att skydda. Som exempel kan nämnas offret vid brott som olaga tvång, utpressning eller ocker, den underårige som blir utsatt för sexuellt utnyttjande, den prostituerade vars handlande utnyttjas vid koppleri eller den som blir värvad i strid med be- stämmelsen i 19 kap. 12 & BrB om olovlig värvning. Med en latinsk term brukar dessa fall sammanfattas under beteckningen concursus necessarius. Något medverkansansvar blir av naturliga skäl inte aktuellt i dessa fall.

180 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

I det följande skall vi under olika rubriker precisera innebörden av medverkansansvaret enligt svensk rätt.

5 .2.2 Gärningsmannaskap

I 23 kap. 4 5 första stycket BrB skils mellan den som har utfört gärningen och den som har främjat gärningen. Som har framgått kan man här tala om gärningsmannaskap i strikt mening eller formellt gärningsmannaskap respektive om medverkan i strikt mening. Den som inte formellt sett är gärningsman är medverkande (i strikt mening); han har främjat gärningen men har inte direkt varit med om att utföra den. I 23 kap. 45 BrB används emellertid ordet med- verkande i vid mening så att även den som har utfört gärningen räknas som medverkande.

Vi har i svensk rätt ingen allmän legaldefinition av gärningsmanna- skap. I motiven till BrB överlämnades åt rättstillämpningen att liksom dittills med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna avgöra om den medverkande hade handlat på ett sådant sätt att han borde anses som gärningsman (se SOU l944:69 s. 92 f.). Enligt Straffrättskommit- tén krävdes vanligtvis att den medverkande hade deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen för att han skulle kunna straffas för brott i gärningsmannaskap, men kommittén tillade att de använda ordalagen medgav att även annan än den som deltagit i själva utförandet kunde anses som gärningsman, om det tedde sig naturligt (se SOU 1944:69 s. 93).

Som exempel anförde Straffrättskommittén köpmannen som ger sin bokhållare order att bokföra en viss affärshändelse felaktigt, ämbets- mannen som beordrar en underordnad att utföra en gärning som innebär ämbetsbrott samt den redovisningsskyldige som säger till en anställd att disponera pengarna på ett sådant sätt att de förskingras. Utvidgat gärningsmannaskap skulle således komma i fråga främst i fall av kvalificerad anstiftan där den direkt handlande intar en underordnad ställning i förhållande till anstiftaren.

I många fall ger emellertid brottsbeskrivningarna i de olika straffbuden utrymme för att klassificera två personer som gärningsmän trots att den ene i mera teknisk mening är endast anstiftare (jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 115). Bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 & BrB begås genom att någon som är bokföringsskyldig (t.ex. en köpman) på visst sätt åsidosätter sin bokföringsskyldighet, t.ex. genom att lämna oriktiga uppgifter i bokföringen. Avgörande för frågan om vem som är gärningsman kan knappast vara att någon rent handgripligt har gjort den felaktiga införingen. Köpmannen torde därför kunna dömas som gärningsman direkt enligt bestämmelsen om bokföringsbrott, även om bokhållaren rent faktiskt har företagit den

SOU l996:185 Fleras deltagande i brott 181

aktuella åtgärden i bokföringen. Köpmannen har åsidosatt sin bok— föringsskyldighet genom att beordra bokhållaren att bokföra affärshän- delsen felaktigt.

Normalfallet av gärningsmannaskap är att gärningsmannen själv uppfyller samtliga brottsrekvisit i straffbudet. Flera personer kan emellertid vara gärningsmän (i strikt mening) på det sättet att ingen av dem, eller inte alla, självständigt gör något som uppfyller hela brottsbeskrivningen i ett straffbud men vad de tillsammans gör uppfyller denna. De är medgärningsmän. Medgärningsmannaskap är en särskild form av gärningsmannaskap där det centrala momentet kan sägas vara att flera personer företar en gemensam gärning i sam- verkan.

5 .2 . 3 Medelbart gärningsmannaskap

Medelbart gärningsmannaskap har en historisk förklaring i äldre tiders delaktighetslära. Före 1948 års strafflagsreform var som framgått delaktighetsansvaret knutet till att någon annan hade begått ett brott i vilket man kunde ses som delaktig. Om gärningsmannen inte kunde straffas, t.ex. på grund av bristande uppsåt eller för att han led av sinnessjukdom, kunde en främjare inte dömas för delaktighet. Något brott att vara delaktig i existerade ju inte. I syfte att nå rimliga resultat och undvika godtycke utvecklades i doktrin och rättspraxis en lära om det s.k. medelbara gärningsmannaskapet.

Medelbart gärningsmannaskap innebär att en anstiftare bedöms som gärningsman, om den anstiftade närmast har varit ett viljelöst eller omdömeslöst redskap i anstiftarens händer, t.ex. därför att den anstiftade var ett barn, en sinnessjuk person eller helt ovetande om gärningens karaktär eller därför att den primärt handlande befann sig i en beroende ställning eller förmåddes att utföra gärningen genom hot eller tvång. Det rör sig således om fall av bristande insikt samt om tvång mot den omedelbart handlande.

I gällande rätt är kravet på accessorietet begränsat till att gälla huvudgärningen från en mera objektiv utgångspunkt. Medverkansan— svaret är självständigt, varför det inte längre krävs att gärningsmannen kan fällas till ansvar. Detta har medfört att det inte längre finns samma behov av att utnyttja konstruktionen medelbart gärnings- mannaskap. I de flesta fall ger också brottsdefmitionerna tillräckligt utrymme för att man skall kunna klassificera två personer som gärningsmän, trots att den ene med ett mera formellt betraktelsesätt endast anstiftat den andres gärning.

Som exempel kan nämnas att sabotage kan begås i gärnings— mannaskap genom att man lämnar en lögnaktig uppgift om tjänstgö— ringstid till någon som till följd därav försummar sin tjänstgörings-

182 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

plikt. Bestämmelsen om bedrägeri får också anses direkt tillämplig på en person som sänder in en ovetande person till en bank för att för hans räkning lösa in en check utan täckning. Vid stöld kan t.ex. den som anstiftar ett barn att ta saker åt sig vara gärningsman, om han själv är i närheten av tillgreppet. Stöld, bedrägeri och sabotage är alltså till skillnad mot t.ex. mened och tvegifte inga egenhändiga brott.

Tanken bakom läran om medelbart gärningsmannaskap kan emellertid få betydelse för rubriceringen av det brottsliga handlandet. Att markera att en främjare har medverkat i sådan män, att han bör dömas som gärningsman, är ofta motiverat i sådana fall (utvidgat gärningsmannaskap).

5.2.4 Särskilt om medgärningsmannaskap

Flera personer kan som framgått samtidigt vara gärningsmän trots att ingen av dem, eller inte alla, självständigt uppfyller hela brottsbeskriv— ningen i ett straffbud, förutsatt att vad de gör tillsammans (i sam- verkan) innebär att brottsbeskrivningen är uppfylld. De har med andra ord tillsammans utfört gärningen.

Medgärningsmannaskap föreligger inte sällan t.ex. när flera personer tillsammans misshandlar en annan person, även om det inte kan utredas vem av förövarna som har orsakat vilken skada eller hur orsaksförloppen i detalj har gått till. Föreligger erforderligt uppsåt får alla svara för den skada som de gemensamt har tillfogat offret. (Se t.ex. NJA 1980 s. 606, RH 1984131, RH 1987:26 och RH 1987z87.) Det kan här nämnas att det i Lindomefallet (RH l99l:51) inte kunde beläggas att det var fråga om ett medgärningsmannaskap. Det ansågs, i fråga om mordåtalet, inte bevisat ens att medhjälp förelåg, eftersom det inte kunde uteslutas att den ene av de tilltalade hade begått mord- gärningen helt överraskande för den andre och det inte med erforder— lig styrka på bevisningen kunde utrönas vem av dem som utfört gärningen (se vidare kapitel 10).

I åklagarens gärningspåstående beskrivs ofta medgärningsmannaskap genom att åklagaren påstår att de tilltalade har företagit gärningen gemensamt och i samråd. Vad som mera i detalj skall förstås med detta uttryckssätt har inte varit föremål för någon närmare diskussion eller analys, vare sig i HD:s praxis eller inom doktrinen. Så mycket synes emellertid vara klarlagt att ett minimikrav är att gärningsmännen har utfört gärningen tillsammans (" gemensamt"). Att någon (utan föregående gemensam planering) utnyttjar en redan uppkommen situation, t.ex. att någon tar en plånbok från ett offer för en misshan- del som har förövats av en annan person, innebär inte att kravet för att medgärningsmannaskap skall föreligga är uppfyllt. I ett fall som

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 183

detta blir det alltså inte aktuellt att döma för rån utan endast för misshandel respektive stöld.

Det torde normalt inte krävas att gärningsmännen handgripligen utför gärningen tillsammans. Vad som krävs i detta hänseende beror på brottsbeskrivningen i det aktuella straffbudet och på den arbetsför- delning som kan ha gjorts mellan gärningsmännen. Senare tids rättspraxis synes kunna tolkas på det sättet (se bl.a. NJA 1980 s. 606 och RH 1996182) att det inte heller fordras att gärningsmännen har haft något "samråd" i den meningen att de uttryckligen har kommit överens om att begå brottet eller att de har planerat detta tillsammans. Vad som krävs är i stället att de har utfört själva gärningen till— sammans. Det framstår därför som bättre att använda uttrycket "sam— verkan" för att täcka in de fall som avses. Vi återkommer beträffande detta i avsnitt 5.6.3.

Enligt gällande rätt torde det inte heller krävas att var och en av gärningsmännen uppfyller något brottsrekvisit i ett straffbud, utan vad som erfordras är i stället att den gemensamt utförda gärningen uppfyller brottsbeskrivningen och att varje medgärningsmans uppsåt täcker denna gemensamma gärning. Det kan inte uteslutas att en person som håller vakt vid en inbrottsstöld, som har planerats gemen— samt och där han förutsätts få del av bytet, är att betrakta som med— gärningsman. Det förhållandet att genomförandet av det planerade brottet innefattar en arbetsfördelning mellan gärningsmännen innebär alltså att ansvar i gärningsmannaskap kan ådömas även den som mera perifert deltagit i själva det brottsliga tilltaget, förutsatt att gärningen har begåtts i samverkan. Hur gränserna mellan medgärningsmannaskap och medhjälp närmare skall dras i situationer som denna är emellertid oklart (jfr Herlitz, Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474 - en förvirrad del av straffrätten, JT 1996/97 s. 277-305). Den nuvarande regleringen av medverkansansvaret tar nämligen i huvudsak upp den yttre gränsen för medverkansansvaret, dvs. i vilka fall medverkan till brott är straffbar. Hur gränsen skall dras mellan gärningsmannaskap och annan medverkan (anstiftan eller medhjälp) hålls däremot relativt flytande.

Genom att det i 23 kap. 4 & första stycket andra meningen BrB anges att den som inte är att anse som gärningsman skall dömas för anstiftan eller medhjälp till brottet, finns det enligt förarbetena ett lagstöd för en omfördelning av de medverkandes roller efter vad som ter sig naturligt. Det krävs således inte alltid att en person, för att han skall kunna dömas som gärningsman, har deltagit i själva utförandet av brottet. En person som verksamt bidragit till brottets uppkomst kan också anses vara gärningsman (utvidgat gärningsmannaskap) trots att han i mer strikt mening endast har förmått någon annan till att utföra ett brott eller kanske t.o.m. endast på annat sätt har hjälpt denne att utföra brottet.

184 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

Denna frihet vid rubriceringen av de medverkandes roller har lett till att det många gånger inte finns någon anledning att klargöra om det rör sig om ett fall av medgärningsmannaskap eller om ett fall av utvidgat gärningsmannaskap. Den har också bidragit till att oklarheter ofta föreligger i detta hänseende. (Se Jareborg, Straffrättens an- svarslära s. 117 i anslutning till rättsfallet NJA 1992 s. 474. Se också Herlitz, Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474— en förvirrad del av straffrätten, a. st.)

Av domstolarnas rättstillämpning kan den slutsatsen dras att det råder en viss osäkerhet när det gäller frågan i vilken utsträckning man kan döma för medgärningsmannaskap, då det t.ex. vid en misshandel inte kan utredas vem av flera tilltalade som har utdelat varje slag, spark eller knivhugg men där det är klarlagt att den gärning som åtalet avser har skett gemensamt och i samråd. Här kan hänvisas till Riksåklagarens rapport Grova våldsbrott, Metodfrågor (199511) 3. 40 f. I rapporten framhålls att frågan om medgärningsmannaskap har stor praktisk betydelse för hur ingående förhören behöver göras och för hur åtalen skall utformas när det finns flera misstänkta. Det anförs vidare i rapporten att frågan får allt större aktualitet genom den under senare år alltmer utbredda gängbrottsligheten. I rapporten föreslås att saken löses i rättspraxis eller genom lagstiftning.

Gränsdragningen mellan (med)gärningsmannaskap å ena sidan och anstiftan eller medhjälp å andra sidan har även betydelse för konstruk— tionen av huvudgärningen. Hänsynen till legalitetsprincipen har ansetts tala för att endast rekvisit som uppfylls av gärningsmän skall kunna bidra till konstruktionen av huvudgärningen (se J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 108 f.). I ett sådant sammanhang blir det av stor vikt att kunna skilja mellan (med)gärningsmän och andra medverkande.

5.2.5 Huvudgärningen ("viss gärning")

När det i 23 kap. 4 5 första stycket BrB talas om ansvar för viss gärning avses därmed att någon begått en rättsstridig gärning. Det skall röra sig om en konkret handling eller underlåtenhet. Det behöver inte vara fråga om vad som objektivt sett kan sägas vara ett fullbordat brott, utan därmed jämställs straffbart försök samt straffbar förbe- redelse och stämpling.

I förarbetena till 1948 års reform trycktes på att bestämmelsen, i motsats till dess motsvarighet i dansk rätt, skulle vara avfattad så att medverkan inte skulle kunna bestraffas om huvudgärningen inte utgjorde en straffbelagd gärning (jfr SOU 1944:69 s. 91). Detta var också ett av skälen till att Straffrättskommittén kom fram till att försök till medverkan till brott inte skulle vara straffbart annat än i de relativt fåtaliga fall där stämpling till brott är straffbar. Denna tanke är

SOU l996:185 Fleras deltagande i brott 185

emellertid inte fullt ut genomförd i den nuvarande regleringen, eftersom det anses att vissa brottsrekvisit kan hämtas från någon annan medverkande än den som har utfört den handling (eller underlåtenhet) som utgör gärningen enligt straffbudet. T.ex. räcker det enligt för- arbetena för ansvar för brott mot borgenärer att egenskapen att vara specialsubjekt finns hos någon av de andra medverkande än den som har utfört gärningen för att samtliga medverkande (alltså även den som är gärningsman i strikt mening) skall kunna straffas enligt ett straffbud som föreskriver ansvar för specialsubjekt (se SOU l944:69 s. 97). Ett liknande resonemang förs i förarbetena beträffande överskjutande uppsåtsrekvisit (se a. a. s. 99). Mer om detta längre fram.

Som har framgått innebar 1948 års strafflagsreform att med— verkansansvaret inte längre skulle vara accessoriskt till annans brottslighet, utan den medverkande blev självständigt ansvarig för sin del i uppkomsten av den rättsstridiga gärningen. Ett visst mått av accessorietet finns dock kvar genom att huvudgärningen sätter den yttre ramen för medverkansansvaret. För att någon skall kunna dömas för anstiftan eller medhjälp till ett fullbordat brott krävs att gärnings— mannens handlande har passerat den s.k. fullbordanspunkten. Om gärningsmannen har blivit hejdad innan dess, men efter att han har passerat den s.k. försökspunkten, kan ingen av de medverkande dömas för mer än medverkan till försök. Har gärningsmannen inte ens nått försökspunkten, men vidtagit någon åtgärd som bedöms som straffbar förberedelse eller stämpling, kan inte någon av de inblandade dömas för mer än medverkan till förberedelse eller stämpling. I sistnämnda fall döms emellertid mestadels samtliga inblandade för gärnings- mannaskap i föreberedelse- eller stämplingsbrott. Förberedelse- och stämplingsansvaret är nämligen konstruerat så att det innefattar även förstadier av anstiftan och medhjälp.

Straffansvaret för samtliga medverkande blir således beroende av hur huvudgärningen konstrueras. De omständigheter som härvid är avgörande brukar, som framgått, betecknas som omständigheter av objektiv betydelse.

Det bör understrykas att gränsdragningen mellan omständigheter av objektiv betydelse och sådana av subjektiv betydelse inom med- verkansläran inte i allt överensstämmer med hur gränsen traditionellt dras mellan objektiva och subjektiva rekvisit.

Som omständigheter av objektiv betydelse räknas i första hand de rekvisit som framgår av brottsbeskrivningen i det tillämpliga straff- budet. Objektiva rekvisit räknas därför i allmänhet som sådana omständigheter. Även subjektiva överskott och andra överskjutande uppsåtsrekvisit som är konstitutiva för brottstypen räknas hit och får därför betydelse för samtliga medverkande (t.ex. kravet på till- ägnelseuppsåt i stöldparagrafen). Vidare ingår i denna kategori de

186 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

allmänna förutsättningarna för att straffbart försök eller straffbar förberedelse eller stämpling skall föreligga.

De objektiva ansvarsfrihetsgrunderna ses också som omständigheter av objektiv betydelse. Om den som utfört gärningen har handlat i nödvärn, har någon rättsstridig gärning inte ägt rum. Något straffrätts— ligt ansvar för den som har medverkat till gärningsmannens handlande i en sådan situation kan därför inte komma i fråga och detta gäller alltså oavsett om han kände till att omständigheterna var sådana att det rörde sig om en nödvärnssituation.

Även faktorer som medför att ett brott hänförs till en viss svårhets— grad är enligt huvudregeln att bedöma som omständigheter av objektiv betydelse. Det tillgripna godsets värde får t.ex. betydelse för samtliga medverkandes straffansvar. (Naturligtvis under förutsättning att det omfattas av den medverkandes uppsåt.)

Från vad som nu har sagts finns vissa undantag. Vissa privilegieran— de omständigheter anses kunna avse endast gärningsmannen personli- gen och påverkar därför inte de övriga medverkandes ansvar. Vid t.ex. barnadråp är huvudgärningen mord eller dråp. Det är endast modern till barnet som bör komma i åtnjutande av det lägre straff som den särskilda straffbestämmelsen om barnadråp föreskriver. På liknande sätt förhåller det sig med vissa andra privilegierande eller försvårande omständigheter som kan sägas beröra endast den som personligen utför gärningen. Som exempel kan nämnas det fallet att en av flera medverkande i ett förskingringsbrott står i särskild tacksamhetsskuld till den från vilken förskingringen sker och därför till skillnad från de övriga bör dömas för grov förskingring. Denna och liknande omständigheter bedöms således som omständigheter av subjektiv betydelse, trots att det rör sig om omständigheter som enligt täckningsprincipen skall vara subjektivt täckta.

Vid åtskilliga brottstyper krävs att den som utför gärningen är en person med särskilda egenskaper eller med en särskild ställning. Man brukar i sammanhanget tala om s.k. specialsubjekt. För dessa fall föreskrivs uttryckligen i 23 kap. 4 & tredje stycket andra meningen BrB att ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen. Härigenom klargörs t.ex. att den som inte själv är gäldenär kan dömas för medverkan till brott enligt 11 kap. BrB. Som Jareborg har påpekat är bestämmelsen närmast att se som ett förtydligande, eftersom den inte innehåller något som inte redan framgår av paragrafens inledande mening (jfr Straffrättens ansvarslära s. 108).

Det har emellertid hävdats, med som framgått visst stöd i för- arbetena till 1948 års strafflagsreform, att den nuvarande regleringen innebär att egenskapen att vara specialsubjekt kan hämtas från någon annan medverkande än den som har utfört gärningen (jfr t.ex. Strahl,

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 187

Allmän straffrätt s. 263 och BrB II 5. 634). Detta följer inte direkt av lagtexten och har också ansetts stå i strid med legalitetsprincipen, i vart fall om den utförda huvudgärningen inte är straffbelagd för det fall den utförs av någon annan än den som är att anse som special— subjekt (se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 108). Vad som är gällande rätt i detta hänseende får emellertid anses vara i viss mån oklart. Något prejudikat som klart stöder den bl.a. i kommentaren hävdade ståndpunkten finns inte.

På motsvarande sätt har det ansetts att ett subjektivt överskott kan hämtas från någon annan än den som i strikt mening kan sägas vara gärningsman. För ansvar för stöld skulle det således räcka med att någon som främjat gärningen hade tillägnelseuppsåt till vad som olovligen tillgreps. I så fall döms även den som utfört själva till— greppet för stöld. Även i dessa situationer kan den nuvarande regleringen enligt Jareborgs mening i vissa fall komma att stå i strid med legalitetsprincipen (se Straffrättens ansvarslära s. 109).

Vissa brott, s.k. egenhändiga brott, är till sin konstruktion sådana att de kräver ett visst eget agerande av den som utför gärningen. Som tidigare framhållits kan något på nu angivet sätt utvidgat gärnings- mannaskap inte tillämpas vid dessa typer av brott.

5.2.6 Medverkansgärningen ("främjat denna med råd eller dåd")

För att någon som inte är gärningsman skall kunna dömas till ansvar krävs enligt 23 kap. 4 & BrB att han har främjat gärningen med råd eller dåd.

Uttrycket "råd eller dåd" har levt kvar från motsvarande reglering i SL. Härmed avses att främjandet skall ha skett med fysiska eller psykiska medel (jfr Carlén, Kommentar öfver Strafflagen, 1866, s. 55).

När det gäller innebörden av kravet på främjande har olika tolkningar föreslagits och någon helt entydig uppfattning om vad som är gällande rätt i detta hänseende torde inte finnas.

Enligt normalt språkbruk främjas en gärning, när någon gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. Det råder emellertid enighet om att uttrycket "främja" i den mening som avses i 23 kap. 4 & BrB inte kan tolkas så snävt och att obehövlig medverkan inte utesluts från vad som kan utgöra ett främjande. Den allmänna medverkansbestämmelsen är nämligen avsedd att klargöra bl.a. att det, när flera medverkat till brott, inte för varje medverkandes straffbarhet fordras att hans medverkan varit en betingelse för brottet (jfr BrB II s. 621). T. ex. krävs det inte för medverkansansvar för den som håller vakt vid ett inbrott att hans

188 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

vakthållning i efterhand visar sig ha varit behövlig. För att ett främjande skall anses föreligga räcker det med att "vakten" har funnits till hands för det fall hans medverkan skulle behöva tas i anspråk. Hans deltagande kan sägas potentiellt ha underlättat gärningens genomförande.

Enligt förarbetena skulle det för att ett främjande skall föreligga räcka med att medverkansgärningen "övat inflytande på händelseut- vecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut" (se SOU l944:69 s. 91). En handling som varken psykiskt eller fysiskt övat inflytande på huvud- gärningens tillkomst anses däremot inte kunna utgöra medverkan (a. st., se även NJA 1984 s. 922).

Enligt den dominerande uppfattningen kan ett främjande anses vara för handen, trots att brottets utförande motverkas, under förutsättning att främjaren inte deltar i syfte att motverka brottet. En medhjälpare som vid utförandet av en stöld beter sig så klumpigt att stölden skulle ha genomförts lättare eller fortare utan honom anses ändock ha främjat gärningen. Detsamma gäller den som har gett ett dåligt råd om hur brottet bör genomföras. Denna uppfattning företräds bl.a. av Strahl (jfr Allmän straffrätt s. 252 ff.) som har hävdat att den konkreta till- dragelsen främjas vad den än gjort som har verksamt bidragit till att tilldragelsen blev som den blev. Det skulle således räcka med att främjaren har deltagit i tilldragelsen. Med en sådan tolkning av begreppet främja blir medverkansansvaret mycket omfattande.

Strahl har som en begränsande faktor på den subjektiva sidan uppställt ett krav på uppsåt att främja även om huvudgärningen endast är ett oaktsamhetsbrott. Denna ståndpunkt motsägs dock av hur begreppet har tolkats i rättstillämpningen (jfr NJA 1959 s. 254 och 1988 s. 383). I praktiken är denna fråga emellertid oftast av under- ordnad betydelse, eftersom medverkan till ett oaktsamhetsbrott ofta bedöms som gärningsmannaskap. (Jfr Jareborg, Straffrättens an— svarslära s. 113. Se dock HD:s avgörande NJA 1996 s. 27 [Sture- plansmålet] där de tilltalade dömdes för medhjälp till grovt vållande till annans död)).

Hoflund har förordat en mer restriktiv tolkning av begreppet främja (se Medverkan till brott s. 63). Enligt honom borde det för med— verkansansvar krävas att det brottsliga resultatet har gynnsamt påverkats av den medverkandes handlande.

Av praxis framgår att även den som endast obetydligt har bidragit till uppkomsten av huvudgärningen kan drabbas av medverkansansvar. I NJA 1963 s. 574 dömdes en man för medhjälp till misshandel, trots att han inte hade gjort mer än att ta emot och hålla sin kamrats rock medan denne tillsammans med en annan misshandlade och rånade en mötande person. Att mannen inte dömdes för medhjälp till rån hängde samman med att hans uppsåt inte ansågs omfatta att kamraten skulle

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 189

tillgripa något. (Se även SvJT 1972 rf s. 34 där emellertid den tilltalade, efter att först ha försökt avstyra en misshandel som företogs i syfte att utfå pengar, därefter hade solidariserat sig med gärnings- mannen och genom sitt uppträdande och yttranden hade understrukit gärningsmannens medelst våld framförda krav på pengar.)

En gärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvudgärningens genomförande kan alltså inte utgöra ett främjande. I NJA 1984 s. 922 ogillades åtalet helt mot en yngling som endast följt med ut ur bilen när några av hans kamrater misshandlade ett par förbipasserande personer, men där det inte befanns vara styrkt vare sig att misshandeln var planerad i förväg eller att ynglingen genom sin närvaro eller på något annat sätt styrkt kamraterna i deras uppsåt att misshandla. Här kan också nämnas RH 1983123, där en man, som medföljde som passagerare i sin bil när denna fördes av en berusad förare, undgick ansvar för medhjälp till rattfylleri, eftersom det inte ansågs styrkt att mannen hade tillåtit den berusade föraren att köra bilen och han själv påstod sig att ha följt med för att försöka förhindra en trafikolycka.

Gränsen mellan vad som är att bedöma som straffbar medverkan och straffritt handlande blir i viss mån subtil, särskilt vid psykisk medhjälp som består i ett deltagande som styrker gärningsmannen i dennes uppsåt. En viss begränsning ligger i vad som i litteraturen betecknas som livets regel. Att med gillande min åse ett slagsmål eller ett djurplågeri är alltför obetydligt för att utgöra ett främjande (genom uppmuntran). Att inte bara passivt stå i närheten av brottsplatsen, utan på ett mera aktivt sätt påverka händelseförloppet, innebär däremot ett sådant främjande som kan grunda medverkansansvar genom att det innefattar ett styrkande av gärningsmannens uppsåt (jfr t.ex. NJA 1986 s. 802). I SvJT 1974 rf s. 33 dömdes en man för medhjälp till vårdslöshet i trafik som hade bestått i att han hade fört ett bogserat fordon samtidigt som det bogserande fordonet klart överskridit gällande hastighetsbegränsning. Det ansågs att mannen, åtminstone efter ett uppehåll i färden, insett hur denna även i fortsättningen skulle komma att utföras och att han genom att medverka till bogseringen trots denna insikt gjort sig skyldig till medhjälp.

Ett främjande kan ske inte bara genom handling utan också genom underlåtenhet. Som exempel på straffbar medverkan genom under- låtenhet kan nämnas det fallet att en portvakt underlåter att läsa en port i syfte att underlätta för en tjuv att ta sig in och stjäla (jfr SOU 1944:69 s. 100 f.).

Huruvida det är möjligt att medverka till ett underlåtenhetsbrott är omtvistat i doktrinen. Strahl har hävdat att en underlåtenhet inte är en tilldragelse (en gärning till vilken man kan medverka) och att något medverkansansvar därför inte bör kunna komma i fråga vid sådana brott (se Allmän straffrätt s. 340 ff.). Jareborg, som har en annan

190 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

uppfattning, ser inget märkligt i att en anstiftan eller psykisk medhjälp avser ett underlåtenhetsbrott (t.ex. passivt skattebedrägeri) och hänvisar även till förarbetena till BrB respektive skattebrottslagen (Straffrättens ansvarslära s. 128). Som exempel på fysisk medhjälp till ett underlåtenhetsbrott nämner Jareborg att någon förser en gärnings— man med sömnmedel för att denne därigenom skall kunna begå ett underlåtenhetsbrott och att någon på en nattvakts begäran binder denne så att han inte skall kunna ingripa för att avvärja en stöld.

Ett främjande behöver inte vara en medverkan från huvudgär- ningens början till dess slut. Medverkansgärningen kan alltså begås före eller samtidigt med huvudgärningen, men inte efter det att huvud- gärningen har avslutats. Det kan i många fall vara svårt att avgöra om en medverkansgärning, som har företagits i nära anslutning till ett brotts fullbordan, skall bedömas som medverkan, som ett utnyttjande av en redan uppkommen situation eller som en efterföljande hjälp. I sistnämnda fall kan endast ansvar för häleri eller skyddande av brottsling bli aktuellt. Om ett avtal om efterföljande hjälp har slutits i förväg föreligger dock medverkan (jfr Straffrättens ansvarslära s. 1 1 1 f.).

Huvudgärningen kan inte alltid anses avslutad genom att den s.k. fullbordanspunkten har uppnåtts. Detta är särskilt tydligt vid perdure- rande brott (t.ex. olaga frihetsberövande), vilka inte är avslutade förrän det brottsliga tillståndet upphör. Men även i övrigt kan ett brottsligt förehavande pågå även efter det att fullbordanspunkten har uppnåtts (se NJA 1949 s. 529). För att medverkansansvar skall föreligga bör dock krävas att främjandet äger rum i omedelbar anslutning till brottets fullbordan. T.ex. bör medverkansansvar anses föreligga, om någon häller bensin på elden vid en fullbordad mord— brand eller kommer och håller fast offret vid en våldtäkt medan samlaget alltjämt pågår. Däremot framstår utgången i NJA 1972 s. 429 som mer tveksam. En kvinna dömdes för medhjälp till överlåtelse av narkotika när hon, efter det att köparen hade mottagit narkotikapar— tiet, var säljaren behjälplig med att driva in likviden. (Kvinnans handlande omfattas numera efter lagändring direkt av bestämmelsen i 1 & narkotikastrafflagen [1968z64].)

Gränsdragningen mellan häleri och medverkan till förbrottet kan ofta medföra problem. Ett "ohederligt" köp kan förutom häleri vara att bedöma som t.ex. medverkan till förskingring eller till olovligt för- fogande beroende på om det ursprungliga brottet har fullbordats på ett tidigare stadium eller inte. När någon, efter det att en stöld har fullbordats, har hjälpt till med att transportera bort stöldgodset, har ibland dömts för medhjälp till stöld och ibland för häleri. Avgörande torde vara om transporten sker i omedelbar anslutning till tillgreppet eller inte. I RH 1988281 dömdes dock för medhjälp till stöld när en stulen båt bortseglades dagen efter tillgreppet.

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott

I Lindomefallet (RH 1991:51) ansågs själva mordet vara avslutat, men inte det samtidigt begångna stöldbrottet. Den av de tilltalade, vars dom i tingsrätten inte överklagades, som hade varit den andre behjälplig med att bära ut en tavla och även varnat den andre för att det kom en bil samt därefter i sin bil kört karnraten från brottsplatsen, dömdes för medhjälp till grov stöld och för skyddande av brottsling. Enligt tingsrätten var det inte utrett annat än att denne tilltalade varit helt passiv när de dödande slagen tillfogades målsäganden. Någon medverkan till mord ansågs därför inte styrkt. (Se vidare kapitel 10.)

5.2.7 Undantag från medverkansansvaret

Från bestämmelsen i 23 kap. 4 5 första stycket BrB, att alla som har främjat huvudgärningen med råd eller dåd skall vara ansvariga, finns undantag. I paragrafens fjärde stycke hänvisas nämligen till att denna inte skall gälla i de fall något annat följer av vad som i särskilda fall är föreskrivet.

I vissa bestämmelser finns uttryckliga undantag från eller begräns- ningar i medverkansansvaret. Som exempel kan nämnas 11 kap. 7 & BrB där det klargörs att en borgenär kan dömas för medverkan till mannamån mot borgenärer endast om han har medverkat därtill genom otillbörligt hot eller löfte eller genom att ha handlat i hemligt samförstånd med gäldenären. I andra fall framgår undantaget mer indirekt. I 3 & tredje stycket trafikbrottslagen (1951:649) föreskrivs ett ansvar för tillåtande av olovlig körning. Ett sådant straffstadgande vore meningslöst om även annan medverkan var straffbelagd.

Ett särskilt undantag "följer av den tidigare redovisade grundsatsen om nödvändig medverkan (concursus necessarius). Den som är offer vid olaga tvång, utpressning eller ocker skall således inte dömas till ansvar för ett sådant brott. Detsamma gäller den underårige som utsätts för sexuellt utnyttjande (och som är över 15 år) och, åtminstone normalt, den prostituerade som är en förutsättning för att den som utnyttjar (honom eller) henne skall kunna dömas för koppleri.

För att ansvarsfrihet skall gälla vid concursus necessarius krävs att personen i fråga inte har gjort mer än vad som är nödvändigt för att brottet skall komma till stånd. Om den medverkandes handlande sträcker sig längre än så, kan medverkansansvar emellertid föreligga. I sådana fall är den sålunda medverkande inte längre att anse som straffbestämmelsens skyddsobjekt. Den som färdas som passagerare med en buss som han vet används i olaga yrkesmässig trafik kan inte straffas för sin medverkan till denna brottslighet. Om han däremot, med samma vetskap, säljer en buss till någon som avser att använda denna i en sådan brottslig verksamhet, blir medverkansansvar aktuellt.

191

192 Fleras deltagande i brott SOU l996:185

5.2.8 Olika former av medverkan och andra frågor av betydelse för rubriceringen av gärningen

Inledning

I det här avsnittet redogörs närmare för de olika formerna av egentlig medverkan, dvs. anstiftan och medhjälp till brott. Vidare behandlas problematiken kring rubriceringen av den medverkandes gärning med särskild inriktning på den omrubricering som kan göras efter det att det har klarlagts vad var och en av de inblandade personerna har gjort (gärningsmän såväl som andra medverkande).

Anstiftan

Anstiftan till brott föreligger om någon förmår annan att utföra gärningen, dvs. genom psykisk påverkan orsakar hans gärning. I ordet förmå ligger ett krav på en psykisk kausalitet mellan anstiftanshand- lingen och utförandet av gärningen. Däremot krävs inte att anstiftaren övervinner något motstånd från gärningsmannens sida. Någon övertalning krävs inte. Den psykiska påverkan kan bestå i att man förmår någon att besluta sig för att utföra en gärning, men torde även kunna bestå i att man vidmakthåller eller förstärker någons beslut att utföra en gärning.

I de fall där det föreskrivs ansvar enligt 23 kap. 4 & BrB föreligger ansvar även för anstiftan till anstiftan och anstiftan till medhjälp. Anstiftan kan föreligga även i form av medanstiftan när flera samtidigt i samverkan förmår någon att utföra en gärning.

Logiskt sett finns inget som hindrar att man dömer för anstiftan till oaktsamhetsbrott, men det torde knappast förekomma i praktiken.

Medhjälp

Medhjälp består i ett främjande, som inte uppfyller kraven för anstiftan. Medhjälpsgärningen kan vara av fysisk natur genom att medhjälparen företar en handling som utövar inflytande på gärnings— mannens utförande av gärningen, t.ex. att han står vakt vid ett inbrott. Men den kan också vara av psykisk natur, som att ge någon råd eller uppmuntran att utföra en gärning (utan att man därmed förmår gärningsmannen till denna).

Som exempel på medhjälp kan nämnas att man anskaffar ett spelbord åt den som bedriver äventyrligt spel (medhjälp till dobbleri), att man ekonomiskt understödjer den som anordnar pornografisk föreställning i strid med 2 kap. 29 & ordningslagen (199321617) och att man uppehåller personalen i en butik i samband med en stöld.

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 193

Medhjälp till rattfylleri har ansetts föreligga bl.a. när någon har överlämnat åt en berusad person att föra fordonet (RH 1988z87), hjälpt en berusad förare att starta fordonet (NJA 1947 s. 323) eller bjudit den på alkohol som för eller skall föra ett fordon (SvJT 1951 rf s. 342), men däremot inte när bilens ägare medföljde i bilen i uppgivet syfte att förhindra en trafikolycka (RH 1983123). I hovrätts- fallet RH 1995:90 dömdes en person som i berusat tillstånd hade övningskört med en bil dels för rattfylleri, dels för medhjälp till övningsledarens rattfylleribrott.

Svårigheterna att bestämma det straffbara området är särskilt stora vid psykisk medhjälp. Det torde för straffansvar fordras att medhjälps— gärningen - som kan bestå i endast uttalandet av ord men som även kan vara ett handlande ("dåd") som består i att man befinner sig på platsen - uppfattas av gärningsmannen som en uppmuntran eller åtminstone som en hjälp som medhjälparen ville ge. Vidare krävs att medhjälparen hade uppsåt (vid uppsåtligt brott) att främja vad han uppfattade som gärningsmannens förehavande (jfr Strahl, Allmän straffrätt s. 281).

Den som ställer sig på vakt vid en inbrottsstöld för att tjuven skall kunna arbeta ostört har gjort sig skyldig till medhjälp till stöld om tjuven känner till vakthållningen. Däremot föreligger inte medhjälp om tjuven är ovetande om vakthållningen och denna inte heller har varit behövlig. I sistnämnda fall har ju inte viljeyttringen att hålla vakt på något sätt inverkat på tillkomsten av huvudgärningen.

Den som har gett ett råd om hur ett brott skall begås kan straffas för medhjälp även om rådet inte följs, eftersom rådet kan vara att se som en uppmuntran till den gärning som faktiskt utförts. Detta gäller även om rådet har åtföljts av varningar för de risker som kan vara förknippade med brottet. Blott ett avrådande att utföra gärningen innefattar däremot inte medhjälp.

Som tidigare nämnts gäller vissa begränsningar med hänsyn till vad som kan sägas vara livets regel. Härav följer att den som gillande åser ett slagsmål utan att någon ytterligare uppmuntran föreligger inte torde ha gjort sig skyldig till medhjälp till misshandel. I rättspraxis har också, som framgått, en gärning som varken fysiskt eller psykiskt har utövat något inflytande på brottets (huvudgärningens) tillkomst inte ansetts som ett främjande i medverkansbestämmelsens mening (NJA 1984 s. 922).

Fördelning av de medverkandes roller I 23 kap. 4 5 andra stycket BrB sägs att den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet, eller annars för medhjälp till det. Man kan således

194 Fleras deltagande i brott SOU l996:185

konstatera att lagstiftaren har uppställt en viss prioritetsordning för rubriceringen av de medverkandes inblandning.

Genom att det talas om att den som inte är att anse som gärningman skall dömas för anstiftan eller medhjälp har som tidigare berörts också getts ett lagstöd för att man skall kunna döma någon som gärnings— man, som visserligen inte kan sägas ha utfört gärningen men som har tagit en så aktiv del i dess tillkomst att han bör betraktas som gärningsman (utvidgat gärningsmannaskap).

I förarbetena till 1948 års strafflagsrevision anfördes (SOU 1944:69 s. 92f.) att det inte var erforderligt att i lagtexten närmare ange vad som skulle förstås som gärningsmannaskap. Detta skulle liksom tidigare överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna. Enligt vad som uttalades i förarbetena krävs vanligen att den medverkande har deltagit i utförandet av den brottsliga gärningen, men det påpekades att lagtexten medger att även annan medverkande kan bedömas som gärningsman om det ter sig naturligt.

Utvidgat gärningsmannaskap kräver att den medverkande har spelat en central och avgörande roll vid tillkomsten av huvudgärningen. I det ledande rättsfallet NJA 1982 s. 525 dömdes en person, som hade planlagt och organiserat en narkotikasmuggling i samverkan med en utländsk samarbetspartner, som gärningsman för försök till grov varusmuggling, trots att han inte fysiskt medverkade vid försöket att smuggla in narkotikapartiet i Sverige. Undertecknande av falskt namn genom bulvan har i NJA 1966 s. 299 ansetts grunda gärningsmanna- skap för urkundsförfalskning.

Möjligheten att anse någon vara gärningsman, som i strikt mening inte är det, gör det ofta obehövligt att klart skilja mellan medgärnings- mannaskap (i strikt mening) och annan medverkan när flera till- sammans har utfört huvudgärningen. I NJA 1992 s. 474 dömdes en man som gärningsman för dråp för att han med en köksstol deltog i våldsutövningen mot offret på ett stadium av händelseförloppet när han inte kan ha undgått att uppfatta att hans medgärningsman avsåg att döda offret, som också vid tillfället var svårt skadat. HD fann därför att mannen på ett sådant verksamt sätt bidragit till offrets död att han, oaktat att det inte visats att han tillfogat denne någon livshotande skada, skulle dömas som medgärningsman för dråp. Det framgår inte om HD ansett mannen vara medgärningsman (i strikt mening) eller om man tillämpat ett utvidgat gärningsmannaskap (se Herlitz, Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474- en förvirrad del av straffrätten, JT 1996/97 s. 294 ff.).

En främjare som intar en ställning som specialsubjekt eller som varit överordnad den som har utfört gärningen bedöms ofta som gärningsman. Som framgått torde detta främst vara aktuellt i de fall där läran om medelbart gärningsmannaskap skulle ha kunnat bli

SOU l996:185 Fleras deltagande i brott 195

aktuell. (Se dock NJA 1964 s. 255 där en livsmedelshandlare, som ett

flertal gånger förmått en anställd springpojke att stjäla varor från olika varubilar, dömdes för anstiftan till stöld.)

När det gäller brott som kräver specialsubjekt sker regelmässigt en utvidgning av gärningsmannaskapet om anstiftaren, men inte den som har utfört gärningen, intar en sådan ställning. (I många fall kan anstiftarens gärning dock omfattas direkt av straffbudets brottsbe- skrivning.) En utvidgning av gärningsmannaskapet i dessa situationer förenas oftast med en krympning av gärningsmannaskapet för den som har utfört gärningen; han döms endast för medhjälp till brottet. Det är alltså fråga om en konvertering av gärningsmannaskapet.

Konvertering av gärningsmannaskapet tillämpas t.ex. när en redovisningsskyldig person beordrar någon som är anställd hos honom att företa en transaktion varigenom förskingring sker. Vid skattebrott döms ofta den skattskyldige som gärningsman och den som har upprättat deklarationen ("utfört gärningen") för medhjälp. Omvänt blir det i praktiken inte aktuellt att utvidga gärningsmannaskapet i de fall då den som har utfört gärningen uppfyller kravet på att vara special- subjekt eller intar någon annan i lagen särskilt omnämnd position.

Vid egenhändiga brott är utvidgat gärningsmannaskap uteslutet. Den som anstiftar mened eller rattfylleri kan därför aldrig dömas som gärningsman. Men även om det inte skulle vara fråga om ett egenhän- digt brott sker ofta en rubriceringsmässig krympning av gärnings- mannakategorien vid uppsåtliga brott. Det hänger antagligen samman med en naturlig strävan efter att finna den som i första hand är ansvarig för det som inträffat. Man kan tala om en presumtion för att den som står närmast det brottsliga resultatet skall anses som gärnings— man.

Om man tar som exempel att A lånar B en pistol för att denne skall ta livet av deras gemensamme ovän C, vilket B också uppsåtligen gör, så dömer man inte A som gärningsman. I denna situation kanske det är tveksamt om straffbestämmelsens rekvisit "beröva någon livet" är uppfyllt av A, men om vi tänker oss att han anstiftar B till dådet kan det ligga närmare till hands. Trots detta döms A inte för mer än anstiftan av brottet. Bedömningen blir oftast densamma om A, men inte B, har uppsåt till dödandet. Om däremot ingen av A eller B har uppsåt döms de sannolikt båda två som gärningsmän för vållande till annans död. Det sistnämnda underlättas visserligen av att straffbe— stämmelsen om vållande till annans död (3 kap. 7 & BrB) innehåller det mer neutrala handlingsverbet "orsakar". Men allmänt sett vidgar man gärningsmannaskapet vid oaktsamhetsbrott- Varje medverkande som av oaktsamhet verksamt bidragit till den brottsliga effekten ses ofta som gärningsman, medan man vid uppsåtliga brott ogärna drar en kausallinje som går igenom den personen som har agerat med uppsåt

196 Fleras deltagande i brott SOU l996:185

och som står närmast effekten. Denne bedöms därför oftast som ensam gärningsman.

5.2.9 Det subjektiva rekvisitet och övriga omständigheter av subjektiv betydelse

Enligt 23 kap. 4 & tredje stycket första meningen BrB skall varje med- verkande bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. Här slås medverkansansvarets självständighet i vad avser den subjektiva inställningen fast. Varje medverkande bedöms som självständigt ansvarig för vad hans uppsåt eller oaktsamhet omfattar. Uppsåt och oaktsamhet är vad man inom medverkansläran brukar kalla omständigheter av subjektiv betydelse, dvs. omständig- heter som endast påverkar den person till vilken omständigheterna hänför sig, utan att påverka de övriga medverkandes straffbarhet.

Omständigheter av subjektiv betydelse påverkar således inte konstruktionen av huvudgärningen, men de påverkar bedömningen av om den enskilde medverkande begått något brott, och i så fall vilket brott.

Vid medgärningsmannaskap (i strikt mening) sker prövningen av om huvudgärningen är subjektivt täckt på vanligt sätt, dvs. på samma sätt som om det vore fråga om en gärningsman. Vid främjande måste den subjektiva täckningen hänföra sig till såväl huvudgärningen, som medverkansgärningen. Det sker med andra ord en prövning i två led. För var och en av de medverkande, således även för den som utfört gärningen, görs en prövning av hur långt vederbörandes uppsåt eller oaktsamhet sträcker sig i förhållande till det objektiva utförandet av huvudgärningen, vilken sätter den yttre ramen för straffansvaret.

Om huvudgärningen är straffbelagd endast som uppsåtligt brott, fordras uppsåt för att en medverkande skall fällas till ansvar. En medverkande som endast har varit oaktsam går i så fall fri från ansvar. Om det emellertid i lagen finns både en uppsåtlig och en oaktsam variant av samma gärning, kan den som har gjort sig skyldig till oaktsam medverkan dömas för medverkan till det oaktsamrna brottet, medan en annan medverkande som gjort sig skyldig till uppsåtlig medverkan döms för medverkan till den uppsåtliga formen av brottet.

I sammanhanget bör framhållas att det även finns andra bestämmel- ser som straffbelägger medverkan till brott. Sålunda kan man enligt den s.k. rådgivarlagen (lagen [l985z354] om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall m.m.) för vårdslös rådgivning döma den som i utövningen av rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning, även om huvudgärningen kräver uppsåt. Det bör dock noteras att rådgivarlagens bestämmelser är subsidiära till be—

SOU l996:185 Fleras deltagande i brott 197

stämmelsen i 23 kap. 45 BrB. I 19 kap. 155 BrB återfinns en särskild bestämmelse som i vissa fall kriminaliserar oaktsam med- verkan till uppsåtligt brott vid vissa brott mot rikets säkerhet. Oaktsam medverkan till vissa brott utgör vidare enligt 9 kap. 7 5 andra stycket 3 BrB en särskild form av häleriförseelse.

Är det fråga om en uppsåtlig gärning innebär kravet på subjektiv täckning att medhjälparens uppsåt skall täcka det faktum att han främjat en viss gärning med råd eller dåd. Det krävs att medhjälparen har uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheter som utgör underlag för bedömningen att ett främjande föreligger. Däremot behöver han inte själv anse sig främja huvudgärningen, än mindre handla i syfte (direkt uppsåt) att främja denna gärning.

Vidare skall medhjälparen ha uppsåt till de omständigheter av objektiv betydelse som konstituerar huvudgärningen. När uppsåtskra- vet sätts i relation till huvudgärningen - som ju företas av en eller flera andra personer - uppkommer frågan hur pass konkretiserad främjarens föreställning måste vara beträffande de omständigheter, under vilken denna företas, och beträffande de följder som den medför, för att upp— såtskravet skall vara uppfyllt. I litteraturen brukar ofta anges att med- verkansuppsåtet måste avse en i viss mån individualiserad huvud- gärning (se bl.a. J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 120 och Strahl, Allmän straffrätt s. 259 f.). Vad som närmare skall förstås med detta krav enligt gällande rätt är emellertid tämligen oklart (se Strahl a.st.).

För medverkansansvar torde inte krävas att t.ex. en anstiftare känner till hur det brott han anstiftar annan att begå (t.ex. en stöld eller ett rån) närmare skall gå till eller ens, åtminstone i vissa situationer, mot vem brottet skall förövas. Det måste vara tillräckligt för ansvar att någon t.ex. förmår någon annan att begå ett rån mot vem som helst som kommer på en viss väg (se Strahl a.a.s. 259). Motsvarande bör gälla för medhjälp till brott. Ett uppsåt som duger för häleri eller skyddande av brottsling bör också duga för medverkan till det förbrott som det varit frågan om (se Jareborg a.a. s. 120).

Kravet på medverkansuppsåtet i nu nämnt avseende, dvs. an— stiftarens eller medhjälparens uppsåt i förhållande till huvudgärningen, bör korrespondera med vad som allmänt sett krävs enligt den s.k. täckningsprincipen (se avsnitt 4.2.3). Här inställer sig frågor som exempelvis hur man skall hantera avvikelser mellan gärningsmannens agerande och det av anstiftaren eller medhjälparen föreställda hän- delseförloppet - vilket de genom sin medverkansgärning, i strikt mening, främjade - och vilken grad av insikt som krävs hos anstiftaren eller medhjälparen i förhållande till de handlingar som gärnings- mannen företar och de framtida konsekvenser som dessa medför. Be— svarandet av dessa frågor har stor betydelse för hur man rättsligt skall kunna hantera bl.a. gängbrottslighet.

198 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

När det gäller ansvar för medverkan som består i anstiftan och medhjälp kan också följande sägas. Den som förstår att han har främjat ett Stöldbrott genom att han har hjälpt till att bära stöldgods, men som inte har haft uppsåt i förhållande till dess värde, kan inte dömas för grov stöld utan endast för medhjälp till stöld, naturligtvis under den förutsättningen att det är godsets värde som medför att huvudgärningen bedöms som grov stöld. Saknas uppsåt till huvud— gärningen kan självfallet inget medverkansansvar förekomma. Taxichauffören, som skjutsar varusmugglaren till flygplatsen, kan normalt inte dömas för medhjälp till varusmuggling. Han har med stor sannolikhet inte ens haft eventuellt uppsåt till den planerade smugg- lingen.

I NJA 1963 s. 574 dömdes den tilltalade, som hade främjat gärningen genom att hålla en kamrats rock, för medhjälp till misshan- del och inte för medhjälp till rån. Mannens uppsåt (när han tog emot och höll rocken) ansågs inte omfatta att det skulle ske något tillgrepp utan endast att det skulle förövas en misshandel. I Stureplansmålet (NJA 1996 s. 27) ansågs de tilltalade, som var föremål för prövningen i HD, inte ha med uppsåt främjat att en annan med automatvapen hade skjutit ihjäl fyra personer och försökt döda och därvid skadat många andra. De ansågs däremot att ha främjat gärningen av oaktsamhet och dömdes därför för medhjälp till grovt vållande till annans död samt för medhjälp till grovt vållande till kroppsskada.

Som framgått av vad som tidigare har anförts räknas subjektiva överskott och krav på kvalificerat uppsåt normalt som omständigheter av objektiv betydelse. Det är för straffansvar tillräckligt att den som medverkar har åtminstone eventuellt uppsåt till att det subjektiva överskottet eller det kvalificerade uppsåtet föreligger hos någon annan av de medverkande.

Anstiftarens gärning kännetecknas av att han har förmått annan till utförandet av brottet. Kravet på subjektiv täckning medför därför sällan problem vad avser det förhållandet att det skall begås en brottslig gärning. Anstiftarens uppsåt omfattar emellertid inte alltid vad som sedermera har blivit följderna av huvudgärningen. Det kan förhålla sig så att gärningsmannen går längre än vad anstiftaren har avsett. Som exempel kan nämnas att någon har anstiftat en annan person att misshandla en tredje person utan att allvarligare skador uppkommer och misshandeln, vilket anstiftaren således inte avsett, leder till att offret dör eller drabbas av en svår kroppsskada. I en sådan situation kan anstiftaren normalt inte dömas för mer än anstiftan till misshandel av normalgraden.

Ibland förekommer det att en person provocerar en annan att begå brott. En sådan provokation till brott kan bestraffas som anstiftan eller medhjälp om provokatören har uppsåt till att brottet kommer till stånd. Anstiftansansvar förutsätter dock att brottet inte skulle ha kommit till

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 199

stånd utan anstiftarens agerande. Är inte detta krav uppfyllt kan emellertid medhjälp föreligga, eftersom det för medhjälpsansvar inte krävs att främjandet är en betingelse för brottet. En s.k. agent provocateur kan däremot inte straffas. Kännetecknande för en sådan person är att han uppträder som anstiftare, utom såtillvida att han endast har uppsåt att förmå den andre att påbörja brottet. Han har inte uppsåt att brottet kommer till fullbordan.

Det sagda innebär att polisen straffritt torde kunna medverka till att hjälpa en person som är utsatt för utpressningsförsök genom att placera ut ett tomt kuvert i stället för pengar och därefter gripa utpressaren när han kommer för att hämta sina pengar (jfr NJA 1985 s. 544). Enligt kommentaren torde däremot polisen inte ansvarsfritt kunna provocera någon att begå ett fullbordat brott, t.ex. stöld, även om man omedelbart efter gripandet återställer stöldgodset till den rättmätige ägaren. (Se BrB II 5. 626. Se även J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 121. Jfr dock Axberger, Brottsprovokation, 1989, s. 25 ff. och 57.)

Omständigheter som påverkar huvudgärningens svårhetsgrad är i princip av objektiv betydelse. Undantagsvis kan dock mycket personliga omständigheter som har betydelse för gärningens rubrice- ring tillmätas endast subjektiv betydelse. Exempel härpå är uppsåt att skada i 13 kap. 7 och 8 55 BrB och, vid förskingring, att någon står i särskild tacksamhetsskuld till offret.

Som övriga omständigheter av subjektiv betydelse brukar man inom medverkansläran räkna frivilligt tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling, frivillig rättelse vid skattebrott (NJA 1959 s. 597), ansvarsfrihet enligt 24 kap. 6 & BrB på grund av att den handlande svårligen kunde besinna sig, medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 äBrB samt skälig ursäkt i den mening som avses i 15 kap. 4 5 andra stycket BrB (NJA 1952 s. 262).

I doktrinen har framförts kritik mot ståndpunkten att frivilligt tillbakaträdande är en omständighet av subjektiv betydelse. (Se Hoflund, Medverkan till brott s. 88 ff., Leijonhufvud (Löfmarck) i SvJT 1972 s. 775 ff., Wennberg, Försök till brott s. 305 ff. och 322 ff. och Strahl, Allmän straffrätt s. 271 ff.)

Straffrättskommittén hade i sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten (SOU l944:69 s. 95) föreslagit att frivilligt tillbakaträdande från försök skulle vara en omständighet av objektiv betydelse, dvs. att samtliga medverkande skulle bli fria från ansvar om någon av dem tillbakaträdde. I det fortsatta lagstiftningsärendet intog emellertid departementschefen den motsatta ståndpunkten och ansåg att ett frivilligt tillbakaträdande borde ses som en omständighet som berörde endast den enskilde med- verkande (se prop. 1948:80 s. 90 f., NJA II 1948 s. 202). Departe- mentschefen gjorde dock i samband med sitt ställningstagande till

200 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

denna fråga ett uttalande som i viss mån modifierade den intagna ståndpunkten. Han framhöll nämligen att, om en av flera medverkande föranlett att brottet ej fullbordats, i regel även den som därefter frivilligt avstått från utförandet av gärningen eller sin medverkan därtill skulle anses ha tillbakaträtt frivilligt (a.st.).

5.2.10 Straffskalan vid medverkan

Straffskalan är densamma för anstiftan och medhjälp till brott som för brott i gärningsmannaskap. Att det förhåller sig på det sättet framgår av att det saknas en särskild straffskala i medverkansbestämmelsen samt av att innebörden av medverkansbestämmelsen på ett mera allmänt plan är att utsträcka straffansvaret enligt de särskilda straff— buden.

5.2.11 Försök och medverkan

Som framgått är medverkan till straffbart försök och straffbar förbe- redelse eller stämpling kriminaliserat, i den mån medverkansreglerna är tillämpliga. Med stöd av 23 kap. 4 & andra stycket första meningen BrB kan den som i väsentligt mån har medverkat till huvudgärningen anses som gärningsman till försöket, förberedelsen eller stämplingen på samma sätt som vid fullbordade brott.

Försök till anstiftan är ibland att bedöma som stämmmg, och försök till medhjälp kan ibland ses som förberedelse, men i övrigt är inte försök till medverkan straffbart (jfr NJA 1993 B 1), såvida inte vad den tilltalade har företagit kan bedömas som gärningsmannaskap i strikt mening.

5.2. 12 Straffnedsättning och ansvarsfrihet

Beträffande straff för medverkan är huvudregeln som framgått att sarruna straffskala, dvs. den straffskala som anges i det särskilda straffbudet, skall gälla samtliga medverkande. 123 kap. 5 åBrB görs emellertid undantag från denna huvudregel. Lagrummet medger straffnedsättning eller ansvarsfrihet under vissa förutsättningar. Straffnedsättning kan äga rum, om någon har förmåtts medverka genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom eller om någon medverkat i brottet därför att han befunnit sig i en beroende ställning i förhållande till någon annan medverkande. Vidare kan straffet sättas ned om någon har medverkat endast i mindre mån. Ringa fall skall inte leda till ansvar. I bestämmelsens sista mening föreskrivs att

SOU l996:185 Fleras deltagande i brott 201

detsamma skall gälla om någon har medverkat till ett brott som kräver specialsubjekt.

Paragrafen är tillämplig på alla former av medverkan, även på gärningsmannaskap. Straffnedsättning kan ske ned till allmänna bötesminimum. Ansvarsfrihet kräver, förutom att övriga förut— sättningar enligt 23 kap. 5 & BrB är uppfyllda, att fallet bedöms som ringa.

Som grund för straffnedsättning (eller ansvarsfrihet) anges för det första att någon av de medverkande har blivit utsatt för stark påverkan av de andra. Vad det är fråga om är att den handlande skall ha förmåtts att medverka genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom, oförstånd eller beroende ställning. Uppräkningen omfattar i motsats till straffbestämmelsen om ocker i 9 kap. 5 & BrB inte trångmål eller lättsinne, eftersom lagstiftaren inte har velat uppmuntra att någons lättsinne eller trångmål skall kunna göra ett deltagande i brottslig verksamhet ursäktligt. Fruktan för repressalier från kamrater, om man inte deltar i gängbrottslighet, utgör därför i sig ingen straffnedsättningsgrund enligt denna bestämmelse. En sådan situation torde dock i någon mån kunna beaktas enligt 29 kap. 3å BrB. Generellt gäller också att mindre stark påverkan av den medverkande än sådan som avses i 23 kap. 5 & BrB kan beaktas enligt de allmänna straffmätningsreglerna i 29 kap. BrB.

I NJA 1985 s. 726 dömdes två kvinnor för försök till grov va- rusmuggling och medhjälp till grovt narkotikabrott, men HD ansåg att det förelåg sådana omständigheter som avses i 23 kap. 55 BrB. Kvinnorna hade allvarligt försökt att komma ifrån smugglingen, men en bror till en av kvinnorna hade hand om deras pass, pengar och biljetter, och han hade även genom olika hotelser försatt dem i ett sådant tvångsläge att de inte ansåg sig ha något annat val än att genomföra smugglingen.

Om man, sedan man på det sätt som beskrivs i paragrafen, har förmåtts att medverka, deltar mycket aktivt i tillkomsten av huvud— gärningen, bör någon straffnedsättning inte ske.

Den andra straffnedsättningsgrunden (eller grunden för ansvars- frihet) är att någon har medverkat endast i mindre mån. Denna bedömning är relativ, dvs. den görs i relation till de övrigas insatser. Huruvida någon har medverkat endast i mindre mån får avgöras efter gängse uppfattningssätt. Tanken är att den som har bidragit med en kvantitativt sett mindre betydande handling skall kunna få nedsättning av straffet. Dock kan Strafflindring förekomma också i det fallet att medverkansgärningen har varit en betingelse för att huvudgärningen över huvud taget skulle komma till stånd.

Vid bedömningen av om någon har medverkat endast i mindre mån skall hänsyn tas till vederbörandes skuld, dvs. uppsåt eller oaktsamhet, samt till frågan, om den medverkande frivilligt har gjort vad som stått

202 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

i hans förmåga för att hindra gärningens fullbordan eller verkningar utan att han är fri från ansvar på grund av frivilligt tillbakaträdande.

I sista meningen finns en bestämmelse som medför att en med— verkande som inte är specialsubjekt kan få straffnedsättning, om specialsubjektet kan åberopa någon omständighet som sägs i 23 kap. 5 & BrB. Vid brott av specialsubjekt kan därför samtliga medverkande erhålla straffnedsättning.

I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Som exempel på ett sådant fall nämns i litteraturen att någon genom psykisk medhjälp, måhända uppsåtligen men av obetänksamhet, befäster någon i ett redan fattat beslut att begå ett brott som inte är alltför grovt (BrB II s. 642).

5.2. 13 Skyddande av brottsling

En brottslig gärning kan inte främjas efter det att den har avslutats. Om någon efter denna tidpunkt döljer brottslingen eller dennes brottslighet, gör han sig emellertid skyldig till skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 & BrB. I bestämmelsen straffbeläggs de fallen att någon döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma, undanröjer bevis eller genom andra åtgärder motverkar att det begångna brottet uppdagas eller beivras. Straffskalan är vid brott av normalgraden böter eller fängelse i högst ett år och vid grovt brott fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Enligt bestämmelsens tredje stycke kan den som inte hade uppsåt till att den han skyddade hade förövat brott, men hade" skälig anledning att anta att så var förhållandet, dömas till böter. Enligt fjärde stycket skall inte dömas till ansvar, om gärningen med hänsyn till gärnings— mannens förhållande till den brottslige och övriga omständigheter är att anse som ringa.

Som nämnts är de gärningar som är straffbelagda enligt 17 kap. 11 & BrB sådana som är ägnade att försvåra att den som har begått ett brott kan fällas till ansvar. Det intresse som skyddas av paragrafen är således statens brottsutredande verksamhet. Straffbestämmelsen avser både vad som kan betecknas som döljande av brottslingen och vad som kan betecknas som döljande av hans brottslighet (t.ex. undan- röjande av bevis).

Ett döljande av en brottsling innefattar att gömma honom, att hjälpa honom att undkomma eller att på annat dylikt sätt motverka att det blir klarlagt att han begått ett brott eller att han fälls till ansvar för detta. Om bestämmelsen om främjande av flykt i 17 kap. 12% BrB är tillämplig, döms dock för detta brott. Däremot ingår inte att utstå straff i den skyldiges ställe, t.ex. att betala hans böter eller att försöka påverka målsäganden eller annan att inte göra polisanmälan, bland de förfaranden som avses med bestämmelsen i 17 kap. 11 & BrB.

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 203

Åtgärder varigenom polisen leds på villospår kan vara att bedöma som skyddande av brottsling. Detta gäller t.ex. om man utger den brottslige för annan än den han är eller om man uppger för polisen att man har sett vederbörande på en annan ort än den som han i verklig- heten uppehåller sig på. Däremot föreligger ingen allmän skyldighet att göra polisanmälan så fort man vet var en efterspanad brottsling uppehåller sig, men om man hyser honom hos sig eller ger honom mat eller tillhandahåller ett fordon så att han därigenom kan undkomma har man gjort sig skyldig till skyddande av brottsling. Det sagda gäller dock inte om man genom sitt handlande räddar brottslingen från att förfrysa, svälta eller lida annan sådan nöd. En viss försiktighet vid bedömningen av om hjälpande åtgärder är att se som brottsliga är enligt litteraturen påkallad för att inte obetydliga eller enligt gängse uppfattning oskyldiga tjänster skall bli bestraffade (se BrB II 5. 346).

Med de i straffbestämmelsen nämnda förfaringssätten att dölja och att hjälpa att undkomma har jämställts att någon på annat dylikt sätt har motverkat brottets uppdagande eller beivrande. Detta har i praxis tolkats snävt. I NJA 1958 s. 4 frikändes en passagerare i en bil som hade varit inblandat i en trafikolycka och därvid hade förts av en person utan körkort, när passageraren för polisen uppgav att bilen hade förts av honom själv. Också i rättsfallet NJA 1996 s. 176 har frågan om ansvar för skyddande av brottsling diskuterats. Att en person skulle ha för polisen uppgett att en för våldtäkt misstänkt person inte haft samlag med målsäganden utan det varit han själv som haft samlag med henne, till vilket hon samtyckt, ansågs inte kunna grunda ansvar för skyddande av brottsling. (Se även NJA 1970 B 43 där en man som hade dolt en annan persons olovliga körning genom att visa upp sitt eget körkort frikändes från ansvar för skyddande av brottsling.)

Döljande av brottslighet innefattar undanröjande av bevis men även förvanskande av äkta bevis. Den som tillskapar falskt bevis kan omfattas av 17 kap. 11 5 BrB om förfarandet inryms under uttrycket "annat dylikt sätt" och om inte förfarandet går in under straffbe- stämmelserna i 14 och 15 kap. BrB. Att försöka påverka vittnen faller t.ex. in under 15 kap. BrB. I 15 kap. 85 BrB straffbeläggs som bevisförvanskning att någon åberopar falskt bevis med uppsåt att oskyldig skall bli fälld till ansvar.

Andra åtgärder som medför ansvar enligt 17 kap. 11 5 BrB är t.ex. att utplåna fingeravtryck eller fotspår eller att på något sätt förändra ett mordvapen. Handlingen behöver inte vara inriktad på ett visst föremål utan kan avse situationen i dess helhet. Som exempel kan nämnas att någon städar ett rum så att en rekonstruktion av hän- delseförloppet blir svår att göra. Också en åtgärd som vidtas innan brottsutredningen har inletts kan vara straffbar, men har åtgärden

204 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

vidtagits redan innan brottet har begåtts kan endast ansvar för medverkan komma i fråga.

Många åtgärder som är ägnade att försvåra en brottsutredning faller utanför det straffbelagda området på grund av att det föreligger en intressekollision. En hel del vardagliga åtgärder kan vidtas utan att straffansvar inträder, särskilt vid mindre allvarliga brott. Men om man finner ett lik i sin bostad, som uppenbarligen härrör från ett brott, torde man inte ha rätt att undanskaffa kroppen utan att göra polisan- mälan. Att en sådan åtgärd motverkar att ett brott kan uppdagas torde nämligen vara uppenbart.

Klart är också att åtgärder som endast undanröjer brottets verk— ningar inte föranleder straffansvar. Att ge ett lån till en förskingrare för att denne skall täcka upp bristen är fritt från ansvar, såvida inte undanröjandet av brottets verkningar endast är skenbart så att förskingraren har fått låna pengar enbart för att visa upp vid en revision för att därefter återlämna dem. Eftersom lämnande av muntliga uppgifter som huvudregel inte är straffbelagt som skyddande av brottsling torde ett muntligt förnekande av brottet inte vara straffbart ens om det sker i samband med att brottets verkningar undanröjs.

Paragrafen förutsätter att ett brott har begåtts. Alla objektiva och subjektiva rekvisit skall vara uppfyllda. För ansvar förutsätts vidare att gärningen motverkar eller i vart fall är ägnad att motverka brottets uppdagande eller beivrande. Oenighet föreligger huruvida det krävs att gärningen i verkligheten har försvårat myndigheternas arbete.

I subjektivt hänseende krävs uppsåt som täcker alla objektiva rekvisit. Att den som skyddas genom gärningen har begått brott skall sålunda omfattas av gärningsmannens uppsåt. Det torde därför inte räcka med att gärningsmannens uppsåt omfattar vad den brottslige faktiskt gjort, utan detta skall även omfatta att detta handlande är brottsligt (se Thornstedt, Om rättsvillfarelse s. 281 f.). I bestämmel- sens tredje stycke har emellertid, med en lindrigare straffskala, straffbelagts även det fallet att gärningsmannen endast haft skälig anledning anta att den andres förehavande var brottsligt. Däremot krävs såväl enligt första stycket som enligt tredje stycket att den gärning som vidtas är uppsåtlig. Den som av oaktsamhet utplånar ett fingeravtryck eller något annat spår av ett brott kan därför inte fällas till ansvar.

Uppsåtet skall gå ut på att motverka att brottet uppdagas eller beivras. Eventuellt uppsåt är tillräckligt. Att tvätta bort blodfläckar, som man vet vara spår av brott, kan bestraffas även om detta sker endast för att få rent och snyggt. I SvJT 1941 rf s. 46 fälldes en man till ansvar för att han, i avsikt att släcka sin egen törst, hade bortfört en butelj brännvin från ett fordon som förts av en person som stoppats av polisen misstänkt för rattfylleri. Den som tror att hans åtgärd

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 205

behövs, t.ex. för att en misshandlad person skall få erforderlig sjukvård, kan däremot inte fällas till ansvar för skyddande av brottsling.

5 . 3 Rättspraxis

Det i avsnitt 5.2.1 nämnda rättsfallet NJA 1944 s. 4 är ett exempel på medelbart gärningsmannaskap. I rättsfallet fälldes en fiskhandlare till ansvar för stöld, trots att han själv inte hade utfört den brottsliga handlingen. Anledningen till att fiskhandlaren sågs som gärningsman torde ha varit att den person som utförde den brottsliga handlingen var ovetande om att han utförde denna.

I HD:s avgörande NJA 1980 s. 606 behandlades frågan om med- gärningsmannaskap. Situationen var den att tre män med käppar som tillhyggen gemensamt hade misshandlat några andra män. Av misshandeln erhöll målsägandena en rad olika skador. Det kunde emellertid inte klargöras vilka skador som de olika målsägandena hade tillfogats av var och en av de tilltalade. I domskälen angav HD bl.a. att de tilltalade, med hänsyn till att de efter samråd kommit överens om att beväpna sig med käppar och med beaktande av att de därefter gemensamt hade gjort bruk av käpparna, samtliga skulle ses som gärningsmän.

Frågan om medgärningsmannaskap har behandlats även i rättsfallet NJA 1992 s. 474, där två personer dömdes som gärningsmän för dråp genom knivhugg, trots att det inte var utrett vem av dem som utdelade knivhugget och inte heller att den ene alls hade använt kniv. Här kan också nämnas rättsfallet RH 1996z82, där en yngling, som tillsammans med en grupp kamrater hade krossat fönsterrutor på en lokal där ung- domar med andra åsikter höll till, dömdes för all den skadegörelse som hade orsakats vid gärningstillfället, trots att det inte var utrett vilka som i övrigt var gärningsmän. Härutöver har problematiken kring medgärningsmannaskap behandlats bl.a. i NJ A 1986 s. 802 samt i de i avsnitt 5.2.4 nämnda hovrättsfallen RH 1984z31, RH 1987:26 och RH 1987:87.

Av avsnitt 5.2.6 framgår att frågan om innebörden av begreppet främjande har varit föremål för olika tolkningar, utan att det ut— kristalliserats någon helt entydig uppfattning om vad som är gällande rätt i detta hänseende. Att den som i endast obetydlig grad har bidragit till uppkomsten av huvudgärningen kan drabbas av medverkansansvar framgår av rättsfallen NJA 1963 s. 574 och SvJT 1972 rf s. 34.

Av HD:s avgörande i NJA 1984 s. 922 framgår att en gärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvud- gärningens genomförande inte kan anses utgöra ett främjande. I detta sammanhang kan nämnas hovrättsfallet RH 1983z23 där en man, som

206 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

medföljde som passagerare i en bil när denna fördes av en berusad förare, undgick ansvar för medhjälp till rattfylleri, eftersom det inte ansågs styrkt att mannen hade tillåtit den berusade föraren att köra bilen och han själv påstod sig ha följt med för att försöka förhindra en trafikolycka. I det nyss nämnda rättsfallet NJA 1986 s. 802 fann HD att det förhållandet att en person inte bara passivt hade befunnit sig på brottsplatsen, utan att han på ett mera aktivt sätt hade påverkat hän— delseförloppet, hade inneburit ett sådant främjande som kan grunda ett medverkansansvar genom att det" innefattat ett styrkande av gärnings- mannens uppsåt (se även SvJT 1974 rf s. 33). Frågan, om en med— verkansgärning förelegat, har behandlats även i rättsfallet NJA 1985 s. 496. I sammanhanget kan nämnas att innebörden av begreppet främja när det gäller brottet våldsamt upplopp (16 kap. 2 5 BrB) var föremål för prövning i RH 1996:4.

Att också ett oaktsamt främjande kan grunda straffansvar framgår av rättsfallen NJA 1959 s. 254 och NJA 1988 s. 383. Också i Stureplansmålet (NJA 1996 s. 27) behandlades frågan om oaktsamt främjande av en uppsåtlig huvudgärning.

Frågan, om en huvudgärning var avslutad eller inte när främjandet skedde, har diskuterats i rättsfallet NJA 1949 s. 529, där en person dömdes till ansvar för medhjälp till rån för ett främjande som ägde rum omedelbart efter huvudgärningens fullbordan. Även rättsfallet RH 1988z81 berörde frågan, om ett främjande hade skett i omedelbar anslutning till huvudgärningen.

I avsnitt 5.2.8 har vi diskuterat bl.a. de olika formerna av egentlig medverkan, dvs. anstiftan och medhjälp till brott. I rättsfallet NJA 1993 s. 687 dömdes en företagare, som hade upprättat osanna fakturor som hade använts i bokföringen för ett annat bolag, till ansvar för bokföringsbrott som var att bedöma som grovt. Medhjälp till brott har ansetts föreligga bl.a. i rättsfallen NJA 1947 s. 323, NJA 1968 s. 596, SvJT 1951 rf s. 342 och RH 1988187. Motsatt utgång blev det emellertid i de nyss nämnda rättsfallen NJA 1984 s. 922 och RH 1983z23.

Som nämnts kan även den som, utan att vara gärningsman i strikt mening, har tagit en aktiv del i brottets förverkligande i vissa fall betraktas som gärningsman. Detta s.k. utvidgade gärningsmannaskap, som kräver att den medverkande spelat en central och avgörande roll vid tillkomsten av huvudgärningen, har behandlats bl.a. i HD-fallet NJA 1982 s. 525. Ett annat exempel på utvidgat gärningsmannaskap är rättsfallet NJA 1966 s. 299, där ett undertecknande av falskt namn genom bulvan ansågs grunda gärningsmannaskap för urkundsför- falskning (se även NJA 1992 s. 474 och NJA 1964 s. 255).

Som framgått har frågan om uppsåt och oaktsamhet inom med- verkansläran aktualiserats i det nyss nämnda rättsfallet NJA 1963 s. 574, där en man, som under ett rån höll sin rånande kamrats rock,

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 207

endast dömdes för medhjälp till misshandel, eftersom det inte ansågs styrkt att hans uppsåt omfattade att det skulle ske ett tillgrepp (se även NJA 1988 s. 383 och NJA 1996 s. 27).

I avsnitt 5.2.9 har vi också diskuterat frågan om provokation till brottsliga handlingar (jfr NJA 1985 s. 544). I rättsfallet NJA 1952 s. 262 behandlades vad som inom medverkansläran normalt betecknas som övriga omständigheter av subjektiv betydelse. HD diskuterade i målet bl.a. frågan, om en person hade haft skälig ursäkt i den mening som avses i nuvarande 15 kap. 4 5 andra stycket BrB.

I det i avsnitt 5.2.12 nämnda rättsfallet NJA 1985 s. 726 ansåg HD att omständigheterna i målet hade varit sådana att straffnedsättnings- regeln i 23 kap. 5 5 BrB skulle tillämpas.

Slutligen har vi i avsnitt 5.2.13 diskuterat brottet skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 5 BrB. Lagrummet har i rättspraxis behandlats bl.a. i NJA 1958 s. 4, NJA 1970 B 43 och NJA 1996 s. 176 samt i SvJT 1941 rf s. 46.

5.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling

Huvudprincipen i äldre rätt torde ha varit att endast en person kunde vara ansvarig för ett brott. På landskapslagarnas tid kunde dock flera personer bli straffrättsligt ansvariga vid svårare brott, bl.a. vid dråp. I Västgötalagen gjordes en uppdelning mellan sannbanemannen (den huvudansvarige; den som utfört själva gärningen), hållbanemannen (den som hållit offret) och närvaromän. Den sistnämnda kategorien utgjordes av personer som hade varit med dråparen på brottsplatsen och visat fiendskap och vrede mot offret, dock utan att med råd och gärning ha hjälpt till med själva dråpet (se Hoflund, Medverkan till brott, s. 11 f.). Dessutom fanns s.k. rådbanemän, dvs. personer som gett sådana råd till gärningsmannen att han fått anledning till dråpet och som kunde straffas trots att de inte hade varit närvarande vid utförandet av brottet. Straffet för hållbanemannen och rådbanemannen var lägre än för sannbanemannen.

Anstiftaren ansågs tidigt ha samma ansvar för gärningen som den egentlige gärningsmannen, och stadganden om att samma ansvar skulle utkrävas av såväl anstiftare som gärningsman fanns både i yngre Västgötalagen och i Magnus Erikssons landslags edsöresbalk.

Av stor betydelse för den svenska rättsutvecklingen vad gäller medverkansansvaret är två kungliga brev från år 1698. I det första av dessa brev föreskrivs vilket straff som bör ges för vissa kategorier av delaktiga. Rådbanemannen (anstiftaren) skulle enligt detta erhålla samma straff som gärningsmannen, medan den som "annorledes warit

208 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

til gierningen wållande" (icke avgörande medverkan) skulle erhålla ett lindrigare straff (fängelse, arbete eller hudslitande). Dessutom klargjordes att det för passiv och för efterföljande delaktighet skulle följa ett än lindrigare straff, nämligen fängelse, gatulopp eller risslitan— de. Det andra brevet avser situationer där flera är medverkande till stölder. Syftet med det sistnämnda brevet var att motverka en praxis hos hovrätterna som innebar att ju fler som var delaktiga i en stöld, desto mindre behövde var och en av gärningsmännen erlägga i bot i förhållande till det stulnas värde. Om någon hade tubbats eller tvingats delta, av föräldrar, husbönder eller andra, skulle han dock straffas mildare medan anföraren eller upphovsmannen skulle erhålla ett strängare straff.

De i 1698 års brev intagna bestämmelserna inflöt i huvudsak oförändrade i missgärningabalken i 1734 års lag. Delaktighet i missgämingar reglerades i ett särskilt kapitel, 61 kap. MB. För avgörande medverkan, dvs. den som bjudit, lejt, hjälpt eller rått annan till en missgärning, så att den därigenom sker, stadgades samma straff som för gärningsmannen (61 kap. 1 5 MB). Däremot var straffen lindrigare för den som var till gärningen mindre vållande (61 kap. 2 5 MB) samt för den som vetat om gärningen men inte uppenbarat den och för den som efteråt hjälpt till att dölja gärningen (61 kap. 3 5 MB). Härutöver fanns det i 1734 års lag flera särskilda bestämmelser om delaktighet i samband med de enskilda straffbuden.

De grundtankar som präglade delaktighetsreglerna i 1734 års lag återkom i Lagkommitténs förslag till Allmän Criminallag år 1832. I förslaget gjordes en mera ingående reglering av delaktighetsansvaret. Bl.a. föreslogs att anstiftan och medhjälp skulle vara uppsåtlig för att vara straffbar samt att försök till anstiftan skulle vara straffbar och straffas lika med försök.

I Lagberedningens förslag till strafflag år 1844 gjordes vissa förtydligande tillägg vad gäller anstiftan till brott medan däremot de av Lagkommittén föreslagna bestämmelserna om medhjälp gjordes mindre detaljerade.

Vid utarbetandet av SL antogs Lagberedningens förslag med ett undantag som betingades av att några bestämmelser om försök inte togs in i lagen. Bestämmelserna togs, liksom i MB, in i ett särskilt kapitel, 3 kap. SL, med rubriken Om delaktighet i brott. Utgångs- punkten var därvid att vid fleras delaktighet i brott endast gärnings— mannen var straffbar enligt det enskilda straffbudet. För att en annan delaktig person skulle kunna straffas ansågs det därför nödvändigt att utöver gärningsmannaskap kriminalisera delaktighet.

Delaktighetsansvaret i SL var, liksom enligt 1734 års lag, accesso— riskt i förhållande till gärningsmannens ansvar, vilket innebar att den delaktige endast kunde straffas för delaktighet i annans brott. Vidare förutsattes i SL att delaktighetshandlingen var uppsåtlig, dvs. det var

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 209

för delaktighetsansvar nödvändigt att den delaktige hade handlat med uppsåt att delta i brottet. Det fanns en särskild bestämmelse i 3 kap. 5 5 SL om stämpling till brott. Stämpling sågs nämligen som en särskild form av delaktighet. För att kunna straffas för stämpling krävdes att brottet sedermera hade utförts.

I SL infördes som har framgått inga allmänna bestämmelser om försök. Bestärmnelsen om försök till anstiftan fick därför utgå.

På samma sätt som" i 1734 års lag fanns det även i SL flera särskilda bestämmelser om delaktighet i samband med de enskilda straffbuden.

Kravet på accessorietet innebar att den delaktige inte kunde straffas om gärningsmannen gick fri från ansvar på grund av t.ex. bristande uppsåt. Detta ansågs medföra att i hög grad straffvärda handlingar ibland gick fria från delaktighetsansvar. För att rimliga resultat skulle uppnås och godtycke undvikas utvecklades därför i rättstillämpningen en lära om det s.k. medelbara gärningsmannaskapet (se avsnitt 5.2.3).

Thyrén behandlade i sitt år 1916 upprättade utkast till strafflagens allmänna del, såvitt gällde fleras deltagande i brott, endast anstiftan och medhjälp som delaktighet, medan regler om stämpling, passiv delaktighet och efterföljande delaktighet inte längre skulle behandlas som former av delaktighet. För anstiftan och medhjälp krävdes enligt Thyréns principförslag uppsåtlig delaktighet i uppsåtligt brott. Oaktsam medverkan kunde i vissa fall straffas som culpöst gärnings- mannaskap, även om gärningsmannen sedermera begick ett uppsåtligt brott. Vidare föreslog Thyrén att försök till anstiftan skulle straffas som försök till det anstiftade brottet. Förslaget kan i detta hänseende ses som ett uttryck för att kravet på accessorietet skulle frångås. Thyrén föreslog också—att i situationer då ett specialsubjekt före- kommer i ett straffbud skulle bestämmelsen tillämpas endast på detta subjekt.

Strafflagskorrunissionen, där Thyrén som nämnts var en av ledamöterna, anslöt sig i sitt förslag till allmänna delen av en ny strafflag till Thyréns förslag till delaktighetsreglering (SOU 1923:9).

Straffrättskommittén, som i sitt arbete utgick från vad Thyrén och Strafflagskommissionen hade föreslagit, kritiserade i sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten (SOU 1944:69) den gällande ordningen när det gällde delaktighet. Bl.a. hävdades i betänkandet att SL på viktiga punkter inte gav klart besked om hur medverkan skulle bedömas och att delaktighetsregleringen därför visade brist på klarhet och överskådlighet. Straffrättskommittén riktade framförallt två anmärkningar mot den gällande regleringen. Den första invändningen var att delaktighetens accessoriska natur ofta ledde till omotiverad straffrihet för delaktighetshandlingar endast därför att ingen kunde straffas som gärningsman. Den andra an— märkningen gick ut på att kravet på att delaktighetshandlingen skulle

210 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

vara uppsåtlig ledde till en konstlad begränsning av straffskyddet och till att oaktsamma delaktighetshandlingar i stor utsträckning blev fria från ansvar. I betänkandet föreslogs bl.a. ett slopande av kravet på accessorietet. Det skulle räcka att huvudgärningen i objektiv mening var att betrakta som brott. Vidare föreslogs att det inte skulle krävas uppsåt i fråga om anstiftares eller medhjälpares medverkan.

I lagstiftningsärendet uttalade departementschefen sin principiella anslutning till förslaget. Enligt departementschefen skulle den före— slagna lösningen avlägsna de sakliga bristerna i den gällande ord- ningen (prop. 1948:80 s. 91 f. och NJA II 1948 s. 217). Förslaget ledde till lagstiftning.

I sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk (SOU 1953: 14) behand— lade Straffrättskommittén frågan om lagfästande av medverkansansva— ret inom specialstraffrätten. I betänkandet föreslogs därvid en be- stämmelse som innebar att där en gärning inte var belagd med svårare straff än böter eller disciplinstraff skulle de allmänna medverkans- reglerna tillämpas endast när detta var särskilt föreskrivet. Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning.

De ändringar som företogs imedverkansbestärnmelserna i samband med tillkomsten av BrB innebar inte några förändringar i sak av medverkansregleringen sådan den utformats vid 1948 års reform.

I en utredning rörande en översyn av specialstraffrätten (DsJu 1975:23) togs frågan om en lagreglering av medverkansansvaret inom specialstraffrätten upp på nytt. Utredningen stannade för att någon lagreglering på denna punkt inte var erforderlig, förutsatt att statsråds- beredningens anvisningar för författningsskrivning från år 1969 följdes. Anvisningarna innebar att det krävdes en särskild föreskrift för att annan medverkan än gärningsmannaskap skulle vara straffbelagt vid specialstraffrättsliga brott med endast böter i straffskalan.

Fängelsestraffkommittén diskuterade i sitt slutbetänkande Frihet från ansvar (SOU 1988:7 s. 53 f.) medverkansbestämrnelsernas tillämp— ningsområde inom specialstraffrätten och föreslog därvid att den allmänna medverkansregleringen i 23 kap. 4 5 BrB skulle utsträckas till att omfatta även specialstraffrättsliga bestämmelser med fängelse i straffskalan. Förslaget ledde till lagstiftning (se prop. 1993/94:130 s. 24 f.).

Frågan om innebörden av medverkansansvaret tas också upp i departementspromemorian Efter Lindome (Ds 1993:15). Denna redogör vi närmare för i kapitel 10.

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 211

5 . 5 Utländsk rätt

Den danska rätten bygger på en medverkanslära där det inte görs någon åtskillnad mellan gärningsmän och medverkande. Genom den bestämmelse som reglerar frågan om medverkan till brott (23 5 DSL) utvidgas straffansvaret enligt de enskilda straffbuden till att gälla samtliga som har medverkat till gärningen. Någon begränsning som undantar medverkan till bagatellartade förseelser från det straffbelagda området finns inte. Däremot ges i bestämmelsen vissa särregler för påföljdsbestämningen. Medverkansansvar kan förekomma även vid oaktsamhetsbrott. Det danska medverkansansvaret är självständigt och alltså helt oberoende av om någon annan kan dömas till ansvar för huvudgärningen. Något krav på orsakssamband mellan huvudgär— ningen och medverkans gärningen uppställs inte. Medverkans gärningen skall ha företagits före eller senast i samband med huvudgärningens avslutande. Efterföljande medverkan är straffbelagd endast om den följer av någon särskild straffbestämmelse, t.ex. häleri (284 och 303 55 DSL) eller den danska motsvarigheten till brottet skyddande av brottsling i 125 5 DSL.

Medverkansbegreppet avser i norsk rätt, där man inte heller gör någon åtskillnad mellan gärningsmän och medhjälpare, en gärning som inte uppfyller brottsbeskrivningen i det aktuella straffbudet. Med- verkan är därför straffbar endast i fall det föreskrivs särskilt. I norsk rätt saknas en allmän bestämmelse om medverkan. Frågan, om medverkan till ett visst brott är straffbelagt eller inte, måste därför lösas i samband med de enskilda straffbuden. Det finns därvid fyra olika typer av straffbestämmelser. För det första finns det straffbud som uttryckligen föreskriver att även medverkan till brottet är straffbelagt. Vidare finns straffbud som bara nämner vissa former av medverkan och straffbud där medverkan har konstruerats som ett särskilt brott. Slutligen finns det straffbud som över huvud taget inte nämner medverkan. I 58 5 NSL finns en allmän bestämmelse om påföljdsbestärrmingen som tar sikte på bl.a. medverkan. Också i norsk rätt skall en medverkansgärning för att vara straffbar ha företagits före eller senast i samband med huvudgärningens fullbordande. Annars kan endast ansvar för efterföljande bistånd (320 5 NSL) eller eventuellt häleri (317 5 NSL) komma i fråga. Inte heller i den norska med- verkansregleringen ställs upp något krav på kausalsamband mellan huvudgärningen och medverkansgärningen. Försök till medverkan är straffbelagt enligt försöksbestämmelsen i 49 5 NSL.

I finländsk rätt finns särskilda bestämmelser om medgärnings- mannaskap (5 kap. 1 5 FSL), om anstiftan till brott (5 kap. 2 5 FSL) och om medhjälp till brott (5 kap. 3 5 FSL). Av bestämmelsen i 5 kap. 4 5 FSL framgår att den delaktige inte kan tillgodogöra sig vissa personliga förhållanden som rör annan delaktig i brottet. Det kan gälla

212 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

straffnedsättande grunder som ungdom (3 kap. 2 5 FSL) eller förminskad tillräknelighet (3 kap. 4 5 FSL). Ansvar för medverkan är accessoriskt och kan avse endast uppsåtliga brott. Utgångspunkten för bestämmelsen om medgärningsmannaskap är att gemenskap i utföran— det skapar medgärningsmannaskap. Bedömningen av om de in— blandades handlande skall grunda ett medgärningsmannaskap görs utifrån en helhetsbedömning av situationen. När det gäller ansvaret för anstiftan till brott uppställs ett krav på en psykisk kausalitet mellan anstiftansgärningen och brottet, dvs. de skäl som anstiftaren ger gärningsmannen måste vara de skäl som får honom att begå brottet. Medhjälp till ett brott kan ges före eller under det att huvudgärningen utförs, men inte efter det att brottet fullbordats. Medverkansreglering- en är förmål för översyn inom ramen för det finska strafflagsprojektet.

Medverkansläran i engelsk rätt har visserligen stöd i lagstiftning (Accessories and Abettors Act 1861), men har i stort utvecklats genom rättspraxis. Medverkansgärningen kan i engelsk rätt företas antingen genom medhjälp eller annan uppmuntran ("aiding and abetting") eller genom anstiftan eller rådgivning ("counselling and procuring"). Försök till medverkan är inte straffbelagt. Det finns emellertid en osjälvständig brottsform ("instigation") som är jämförbar med försök till anstiftan. I engelsk rätt anses allmänt gälla att medverkansansvaret är accessoriskt till vad gärningsmannen har gjort. Accessorieteten synes dock vara kopplad till den gärning ("actus reus ") som gärnings- mannen har företagit. För medverkansansvar krävs kvalificerat uppsåt i förhållande dels till huvudgärningen ("knowledge"), dels till den egna medverkans gärningen (" intention").

I tysk rätt skiljer man mellan gärningsmannaskap ("Täterschaft") och medverkan ("Teilnahme"). Gärningsmannaskap delas upp i omedelbart gärningsmannaskap (den som själv begår gärningen), medelbart gärningsmannaskap (den som begår gärningen genom annan) och medgärningsmannaskap (som avser personer som sam- verkar för att begå en och samma gärning). Det finns i tysk rätt, liksom i finsk rätt, en särskild lagreglering som tar sikte just på med- gärningsmannaskap (25 5 [2] StGB). Medverkan kan ske i form av anstiftan eller medhjälp. Anstiftare är enligt 26 5 StGB den som uppsåtligen förmår någon att begå ett uppsåtligt brott. Det ställs alltså upp ett krav på orsakssamband. Medhjälp är enligt 27 5 StGB när någon uppsåtligen hjälper någon att begå en uppsåtlig rättsstridig gärning. Medhjälp genom oaktsamhet är således som sådan inte straffbar, men kan utgöra gärningsmannaskap vid ett oaktsamhetsbrott. I 29 5 StGB föreskrivs att ansvaret för medverkan till brott är självständigt i förhållande till gärningsmannens eller övriga med— verkandes uppsåt.

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 213

5.6 Överväganden och förslag

5.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag

Vår bedömning: Det föreligger ett behov av att göra förändringar i medverkansansvaret främst av legalitetsskäl och för att den nuvarande terminologin och strukturen i medverkansregleringen är oklar och svårförståelig. Det bör i samband härmed skapas bättre förutsättningar för domstolarna att i rättstillämpningen skilja mellan (med)gärningsmannaskap och medverkan i form av anstiftan eller medhjälp.

Som framgått av redogörelsen för direktiven skall en övergripande strävan i vårt arbete vara att så tydligt som möjligt söka avgränsa det straffbara området för att därigenom bättre än i dag tillgodose de krav som legalitetsprincipen ställer. Som vi framhållit i kapitel 2 anser vi att detta är en viktig målsättning.

Enligt gällande rätt anses det finnas stöd för att man kan konstruera huvudgärningen - den gärning som man kan främja — genom att "plocka" rekvisit från en anstiftare eller medhjälpare. Mot en sådan ordning har riktats kritik, eftersom innebörden härav kan bli att främjande av en i sig tillåten gärning gör denna otillåten. En sådan ordning är också svår att förena med den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 23 kap. 45 BrB, där det talas om viss gärning, varmed är avsett att menas en straffbelagd gärning som uppfyller kraven på rättsstridighet. Den gällande ordningen synes därför stå i strid med legalitetsprincipen.

Det finns enligt vår uppfattning ett särskilt starkt behov av att slå vakt om legalitetsprincipen när det gäller medverkansansvaret. Syftet med medverkansbestämmelsen är nämligen att utvidga gränserna för det straffbelagda området till att omfatta fler personer än dem som direkt uppfyller rekvisiten i ett visst straffbud. Just avgränsningen av det straffbara området är så viktig att betydande ansträngningar bör göras för att precisera detta så mycket som möjligt. Vi bedömer därför att det finns skäl för en justering av lagstiftningen på denna punkt.

En precisering av medverkansansvaret som syftar till att bättre tillgodose legalitetsprincipen vad gäller konstruktionen av huvud- gärningen för med sig ett behov av att gränserna mellan å ena sidan gärningsmannaskap och å andra sidan anstiftan och medhjälp till brott klarläggs, eftersom endast den som är gärningsman bör kunna bidra med rekvisit till konstruktionen av huvudgärningen. Frågan om gräns- dragningen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan har också, som framgått, särskilt berörts i direktiven. Vad det framför allt blir fråga om i denna del är att överväga hur man kan ge rättstillämp-

214 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

ningen bättre instrument för uppdragandet av dessa gränser. Vi tar här upp frågan om man bl.a. i detta syfte bör införa en särskild be- stämmelse om medgärningsmannaskap. Införandet av en sådan be- stämmelse skulle medföra ett klarläggande av att straffansvaret enligt de enskilda straffbuden även omfattar gemensamma gärningar företagna i samverkan, ett klarläggande som i sig också kan vara påkallat av legalitetsskäl.

Även i övrigt finns det enligt vår bedömning skäl att överväga ett förtydligande och en precisering av den i sina delar svårfattliga lagtekniska utformningen av medverkansbestämmelsen. Vidare tar vi upp frågan, om man inte, för att undanröja missförstånd och förenkla terminologin, bör reservera medverkansbegreppet för att beteckna endast den som är anstiftare eller medhjälpare.

Däremot finns det enligt vår bedömning inte tillräckliga skäl att överväga en ändring av den nuvarande nedre gränsen för medverkan. Termen "främja" bör alltså alltjämt vara normgivande i detta hän- seende, trots att någon entydig tolkning av termen i rättspraxis och i litteraturen ännu knappast föreligger.

Vi överväger vidare vid vilka brott medverkan bör vara straffbar, om utrymmet för ansvarsfrihet för ringa fall av medverkan bör utökas samt om straffskalan vid medverkan bör ändras.

5.6.2 Legalitetsprincipen och medverkansansvaret

Vi föreslår att det klargörs direkt i lag att huvudgärningen skall utgöra en straffbelagd gärning. Endast gärningsmän bör fortsätt- ningsvis kunna bidra med rekvisit till huvudgärningen. "Plockan- de" av rekvisit från främjare bör alltså inte tillåtas.

Alla regleringar av medverkansansvaret syftar till att utsträcka straffansvaret enligt de enskilda Straffbestämmelserna till de personer som på ett eller annat sätt har deltagit i tillkomsten av ett brott utan att uppfylla brottsrekvisiten. I svensk rätt gäller detta utvidgade straffan- svar den som har främjat en viss gärning (huvudgärningen) med råd eller dåd, dvs. med psykiska eller fysiska medel. Omfattningen av medverkansansvaret sätter därvid också gränserna för det straffbara området.

Enligt gällande rätt anses det emellertid, som vi har redovisat i avsnitt 5.2.5, att man i viss omfattning kan konstruera fram huvud- gärningen genom att "plocka" rekvisit från den som endast har främjat en gärning. Detta har ansetts gälla dels överskjutande uppsåtsrekvisit t.ex. kravet på tillägnelseuppsåt enligt stöldparagrafen, dels egen— skapen att vara specialsubjekt. Innebörden härav skulle således vara

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott

att en av de grundläggande beståndsdelarna i medverkansbestämmel- sen, förekomsten av en straffbelagd och otillåten gärning, kan kringgås genom att man så att säga indirekt skapar en ny huvud- gärning genom att tillföra rekvisit från en främjare. En i sig tillåten gärning kan bli otillåten eller hänföras under ett straffbud med strängare straffskala enbart på den grunden att någon som har främjat gärningen uppfyller ett överskjutande uppsåtsrekvisit eller egenskapen att vara specialsubjekt. Man kan säga att främjande av olovligt tagande blir stöld, om den som främjar det olovliga tagandet har uppsåt att tillägna sig godset. En sådan ordning är betänklig och står enligt vår uppfattning i strid med de krav som legalitetsprincipen ställer.

Det är en annan sak att ett främjande av ett olovligt tagande kan grunda ansvar för medverkan till egenmäktigt förfarande. Olovligt tagande och brukande eller annat tillgrepp utgör enligt 8 kap. 8 5 BrB en form av egenmäktigt förfarande. Det brott som huvudgärningen utgör, egenmäktigt förfarande, definieras således uttryckligen i lag. Det sker därför i detta fall inte någon omdefiniering av brottsbe— skrivningen i straffbudet avseende egenmäktigt förfarande. Lagstifta- ren har genom att straffbelägga medverkan till egenmäktigt förfarande bestämt att ett främjande av ett olovligt tagande som sker utan tillägnelseuppsåt skall bestraffas som just medverkan till egenmäktigt förfarande.

I andra sammanhang har man i svensk rätt inte godtagit att medverkan till tillåtna gärningar gör gärningen otillåten. Medhjälp till självmord anses t.ex. fritt från ansvar även om det skulle förhålla sig så att den medverkande har främjat självmordet med uppsåt att personen i fråga skall dö. Att det då i vissa andra fall skulle gälla särskilda undantag vad avser krav på överskjutande uppsåtsrekvisit och krav på specialsubjekt är knappast logiskt. Enligt vår uppfattning bör medverkan till en tillåten gärning aldrig vara straffbar.

Vi bedömer alltså att det finns skäl att strama upp regleringen av medverkansansvaret i nu berört hänseende. Huvudgärningen bör i fortsättningen kunna konstrueras endast av rekvisit som uppfylls hos den eller de gärningsmän som har utfört denna. I vårt förslag till lagtext framgår detta av att det talas om att den gärning som främjas skall vara en "straffbelagd gärning". Bestämmelserna om nödvärn m.m. i 24 kap. BrB och oskrivna regler om socialadekvans kan göra att huvudgärningen inte är rättsstridig. Något medverkansansvar blir inte aktuellt i så fall; huvudgärningen är ju tillåten (inte straffbar) genom särskilda undantagsregler.

Vårt förslag torde inte innebära några större förändringar för den praktiska rättstillämpningen. Något prejudikat som klart stöder förfarandet med "plockande" av rekvisit finns inte. Vi har emellertid trots detta bedömt det vara av värde att rättsläget på denna punkt

215

216 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

bättre än i dag tillgodoser de krav som legalitetsprincipen ställer och innefattar en mer logisk och ändamålsenlig lösning för framtiden.

5.6.3 En särskild bestämmelse om medgärningsmannaskap

Svensk rätt har hittills saknat en särskild lagreglering som tar sikte på medgärningsmannaskap. En sådan finns i två rättssystem som liknar vårt eget i många avseenden, nämligen i den finländska (5 kap. 1 5 FSL) och i den tyska rätten (25 5 [2] StGB). I Danmark och Norge har man däremot traditionellt haft ett s.k. extensivt gärningsmanna— skap, där man inte gör någon skillnad mellan gärningsmän och medhjälpare.

I svensk rätt innebar, som tidigare har redovisats, den nuvarande medverkansbestämmelsens tillkomst år 1948 att det gamla kravet på accessorietet, dvs. delaktighet i annans brott, försvann. Samtidigt bibehölls distinktionen mellan gärningsmän och andra medverkande. Det ansågs främmande för svensk rätt att t.ex. döma den som kanske endast på ett mindre väsentligt sätt hade medverkat till ett mord för annat än medhjälp till mordet. Det överlämnades åt rättstillämpningen att med ledning av de särskilda straffbuden avgöra när gärnings- mannaskap förelåg.

Den fråga man i sammanhanget måste ställa är om det krävs några lagstiftningsåtgärder för att rättsläget skall kunna förtydligas eller om det är tillräckligt att lagstiftaren överlämnar åt den praktiska rättstill- lämpningen att även fortsättningsvis stå för gränsdragningen mellan medgärningsmannaskap och medverkan i form av anstiftan eller medhjälp.

De enskilda straffbestärnmelserna är utformade på ett sådant sätt att de är inriktade på att den straffbelagda gärningen utförs av en person. Många gånger företas emellertid gärningar av flera personer till- sammans och i samverkan, utan att alla eller ens någon uppfyller samtliga brottsrekvisit. De flesta straffbud torde visserligen kunna läsas på ett sådant sätt de omfattar gärningar begångna av flera personer tillsammans, men ett införande av en särskild lagregel i frågan är enligt vår uppfattning att föredra från legalitetssynpunkt.

Samtidigt som man vid 1948 års strafflagsrevision bibehöll dis- tinktionen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan upp— luckrades gränserna mellan de olika slagen av medverkan genom att det i motiven angavs att även annan än den som hade utfört gärningen kunde dömas som gärningsman, förutsatt att detta tedde sig naturligt.

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 217

Ett skäl till att det enligt gällande rätt finns denna möjlighet att rubricera om de inblandades roller torde vara att den som på ett mer verksamt sätt har bidragit till brottet anses så straffvärd att han bör betraktas som gärningsman.

Denna uppluckring av gränserna har gjort att institutet medgärnings— mannaskap inte har varit föremål för någon närmare belysning i rättspraxis eller i doktrinen. Det finns emellertid, som har framgått tidigare, flera skäl för att i straffrättsligt hänseende skilja mellan å ena sidan den som själv eller tillsammans med andra har utfört gärningen och å andra sidan den som endast har främjat densamma. Ett klarare särskiljande mellan gärningsmannaskap och medverkan får till följd att gränserna mellan dessa bägge former av delaktighet måste förtydligas. Medgärningsmannaskapets gränser kommer därigenom i blickpunkten.

Vi har i föregående avsnitt föreslagit att endast rekvisit som uppfylls av gärningsmän skall kunna bidra till huvudgärningens konstruktion. Också av detta skäl framstår det som angeläget att precisera gränserna för gärningsmannabegreppets utsträckning.

En föreskrift om medgärningsmannaskap skulle också få stor betydelse i de fall där medverkan till brottet inte är straffbar. I dessa fall skulle ju bestämmelsen reglera avgränsningen av det straffbara området.

Vi gör bedömningen att det straffbelagda området för gärnings— mannaskap på ett tydligare sätt än i dag kan avgränsas om det införs en lagbestämmelse om medgärningsmannaskap samt att detta är önskvärt. Därigenom ger man domstolarna ett instrument som de kan använda för att på ett klarare sätt än i dag utforma gränserna för när en person skall ses som gärningsman. Det finns alltså - enligt vår uppfattning - ett behov av lagstiftning på detta område.

Den särskilda bestämmelsen om medgärningsmannaskap bör självfallet införas i 23 kap. BrB. Avsikten med bestämmelsen bör vara att av främst legalitetsskäl göra klart att en föreskrift om ansvar (ett straffbud) skall gälla även när en gärning utförs av två eller flera personer i samverkan. Bestämmelsens innebörd bör nära ansluta till vad som kan bedömas vara gällande rätt.

För att medgärningsmannaskap skall anses föreligga bör krävas att gärningen har utförts av två eller flera gärningsmän i samverkan. Gärningsmännen skall tillsammans uppfylla brottsbeskrivningen i ett straffbud och var och en av dem skall uppfylla det subjektiva rekvisit som krävs enligt detta. Det skall vara fråga om ett gemensamt brottsligt företag, där man i viss utsträckning kan sägas vara ömsesi- digt beroende av varandras agerande. Företagandet av den gemensam- ma gärningen kan innefatta en arbetsfördelning mellan medgär— ningsmännen. Vad som kan inordnas under samverkan i en gärning beror till stor del på en bedömning av om det samordnade agerandet kan ses som en gärning i förhållande till den brottsbeskrivning som

218 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

framgår av det tillämpliga straffbudet. Denna fråga får huvudsakligen överlämnas åt rättstillämpningen. Vi gör dock bedömningen att det genom tillskapandet av en särskild lagbestämmelse om medgärnings- mannaskap finns förutsättningar för domstolarna att på ett tydligare sätt än i dag beskriva var gränserna för medgärningsmannaskap går.

Om förutsättningarna för medgärningsmannaskap är uppfyllda får de samverkande personerna svara för vad de tillsammans har gjort. Var och en skall således dömas som gärningsman.

För medgärningsmannaskap bör, liksom synes vara fallet enligt gäl- lande rätt, inte krävas att det har företagits något samråd i egentlig mening, dvs. ett samfällt beslut att genomföra gärningen, utan vad som bör krävas är att gärningen har utförts i samförstånd genom sam- verkan av två eller flera personer. Om två eller flera personer till— sammans misshandlar en annan person föreligger oftast ett med- gärningsmannaskap, varvid var och en av gärningsmännen får svara för de skador som de tillsammans har tillfogat offret (jfr NJA 1980 s. 606).

Vi tillämpningen av en medgärningsmannaskapsbestämmelse bör försiktighet iakttas så att inte det nu förda resonemanget drivs för långt. I NJA 1992 s. 474 dömdes en man som medgärningsman till dråp trots att det inte ansågs vara bevisat mer än att han hade varit aggressivare än vad han medgett, vilket innefattade att han vid något tillfälle under händelseförloppet hade slagit offret med en stol, samtidigt som han enligt HD hade deltagit i händelseförloppet på ett stadium när han inte kunde ha undgått att uppfatta att den andre tilltalade avsåg att döda offret och att offret redan tillfogats svår skada. Han ansågs därför inställd på att händelserna skulle få en dödlig utgång. HD anförde uttryckligen att det inte var styrkt att dråpet hade föregåtts av något samråd mellan de tilltalade. Vid bedömningen av "stolmannens " agerande fick man bevismässigt utgå från att den andre tilltalade hade dödat offret genom ett flertal knivhugg. Samverkan i grov misshandel torde vara för handen, men det är kanske mer tveksamt om man kan säga att det här är fråga om samverkan i ett dråp - ett gemensamt uppsåtligt dödande. Ansvar för medhjälp till dråp synes ligga närmare till hands utifrån det bevisläge som förelåg att döma av HD:s domskäl. Av HD:s slutsats att mannen på ett så verksamt sätt hade bidragit till offrets död, att han skulle dömas som medgärningsman, kan man inte heller dra några säkra slutsatser rörande om HD ansåg att dråpet hade begåtts i samverkan eller om mannen har ansetts främja den andres dråp och sedan rubricerats om till medgärningsman med stöd av 23 kap. 4 5 andra stycket första meningen BrB.

Medgärningsmannaskap kan föreligga även vid oaktsamhet, nämligen om flera personer tillsammans i samverkan utför en gärning

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 219

som bedöms som culpös och där de var och en kan klandras för att ha företagit gärningen.

5.6.4 Gärningsman och främjare. Formerna för medverkan

Vi föreslår att den nuvarande möjligheten att fördela om de in- blandades roller på rubriceringsstadiet tas bort. Den som endast har främjat en gärning skall därför inte längre kunna betecknas som gärningsman. Å andra sidan skall inte heller den som har ut- fört gärningen kunna betecknas som anstiftare eller medhjälpare. Termen medverkan bör i fortsättningen omfatta endast anstiftan och medhjälp. Vi anser emellertid att det inte finns tillräckliga skäl för ett slopande av distinktionen mellan dessa bägge medver- kansformer. Även framöver bör det därför göras skillnad mellan anstiftan till brott och medhjälp till brott.

Enligt den nuvarande bestämmelsen i 23 kap. 4 5 BrB kan man, som har framgått, rubriceringsmässigt göra om en gärningsman till anstiftare eller medhjälpare och tvärtom. Värdet av en sådan möjlighet till omrubricering av de inblandades roller kan emellertid ifrågasättas.

I normalfallet anses en gärningsman mer straffvärd än i vart fall en medhjälpare. En omrubricering markerar att "främjaren" är lika straffvärd som en gärningsman eller att "den som utfört gärningen" inte är mer straffvärd än en anstiftare eller medhjälpare. Även om omrubriceringen kanske 1 ett enskilt fall kan ha ett visst symbolvärde är dess negativa inverkan desto större. Den medför nämligen att gränsen mellan (med)gärningsmannaskap och annan medverkan blir otydlig. Den är dessutom förvillande, eftersom de olika medverkans- rollerna går in i varandra. Enligt vår bedömning skulle en betydligt enklare och mer logisk ordning råda om omrubriceringsmöjligheten togs bort. Vi föreslår därför att möjligheterna att utvidga gärnings- mannaskapet till att omfatta "främjare" slopas. Inte heller bör det fortsättningsvis vara möjligt att rubriceringsmässigt beteckna den som har utfört gärningen som anstiftare eller medhjälpare.

Vid påföljdsvalet och straffmätningen kommer det enligt bestämmel— serna i 29 och 30 kap. BrB alltjämt att finnas goda möjligheter att ta hänsyn till om någon, som inte är att betrakta som gärningsman, ändå på ett mera verksamt sätt har bidragit till brottet eller om någon, som visserligen är gärningsman, men ändå har spelat en mindre betydelse— full roll.

Tar man bort omrubriceringsmöjligheterna kan man också med fördel förenkla terminologin så, att medverkan kommer att avse endast vad man i dag benämner anstiftan eller medhjälp. Att begreppet med—

220 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

verkan i vissa situationer omfattar även gärningsmän men i andra situationer endast avser anstiftan eller medhjälp har gjort den nuvarande terminologin i medverkansbestämmelsen svårbegriplig och ägnad att skapa missförstånd. Vi bedömer att en betydligt bättre ordning skulle uppnås om man förbehöll medverkansbegreppet för anstiftan och medhjälp.

Vi har övervägt om man bör slopa den nuvarande distinktionen mellan anstiftan till brott och medhjälp till brott. Svårigheterna att dra gränserna mellan avgörande uppmuntran (anstiftan) och annan uppmuntran (medhjälp) talar för en sådan lösning. Vi har emellertid bedömt att det finns skäl att ha kvar anstiftan som en mellankategori mellan gärningsmannaskap och medhjälp. Risken är annars stor att gärningsmannabegreppet i praxis utvidgas till att omfatta vissa former av anstiftan. Det är också enligt vår uppfattning motiverat att alltjämt göra en rubriceringsmässig och inte endast straffvärdemässig skillnad mellan ett främjande som har haft ett avgörande inflytande på gärningens tillkomst (anstiftan) och ett främjande som inte har haft ett sådant inflytande (medhjälp). Ett slopande av gränserna mellan anstiftan och medhjälp skulle också kunna få till följd att straffvärdet för medhjälpsgärningar allmänt sett bedömdes högre än vad som är önskvärt. Vi anser därför att det inte finns tillräckliga skäl att ta bort beteckningarna anstiftan till brott och medhjälp till brott. Dessa bör således vara kvar. Vi ser för övrigt fördelar i om ett genomförande av den reform som vi föreslår skulle leda till en mer nyanserad be- dömning överlag vad gäller straffvärdet för gärningar som utgör medhjälp till brott.

5.6.5 Dispositionen av en ny medverkansbestämmelse

Vi föreslår att medverkansbestämmelsen utformas så att det på ett tydligare sätt än i dag görs klart att straffansvaret enligt de särskilda straffbuden utsträcks till att omfatta även den som anstiftat eller på annat sätt främjat gärningen. Termen främja behålls som avgränsningsnorm för den nedre gränsen för med— verkan. En språklig och strukturell omredigering av lagtexten - som vi föreslår — är avsedd att föra med sig att bestämmelsen blir enklare både att förstå och att tillämpa.

Den nuvarande medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 5 BrB är till sin uppbyggnad och utformning svår att förstå. Syftet med bestämmelsen är först och främst att i en generell bestämmelse utsträcka straffan— svaret enligt de enskilda straffbuden till att omfatta också den som har anstiftat eller på annat sätt främjat gärningen. Detta syfte bör klarare

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 221

än i dag framgå av lagtexten. Vi föreslår därför att det i medverkans- bestämmelsen föreskrivs att den som anstiftar eller på annat sätt främjar en straffbelagd gärning skall kunna dömas för medverkan.

Vi föreslår ett förtydligande och förenklande av medverkansbe- stämmelsen bl.a. genom att bestämmelsen byggs upp mer logiskt och på ett sätt som liknar det som gäller för de enskilda straffbuden.

Vi bedömer att det inte finns skäl att ändra gällande rätt vad avser medverkansgärningens nedre gräns. Det för medverkansgärningen centrala begreppet "främja" bör således bibehållas med samma betydelse som för närvarande. Innebörden enligt gällande rätt är visserligen inte entydig, men osäkerheten i detta hänseende synes inte ha lett till några påtagliga problem i den praktiska rättstillämpningen.

Främjande i form av medhjälp skall liksom i dag kunna ske genom psykiska medel, t.ex. övertalning eller uppmuntran att begå brottet eller rådgivning om hur brottet kan genomföras. Det kan också ske genom handlande, t.ex. i form av hjälp att föra bort stöldgods, agerande som chaufför vid ett bankrån eller anskaffande av ett spelbord åt den som bedriver äventyrligt spel. De ålderdomliga termerna "rå " och "dåd" bör emellertid tas bort.

5.6.6 Vid vilka brott skall medverkan vara straffbar?

Vi föreslår att medverkan till brott (normalt) skall vara straffbar endast vid brott där fängelse ingår i straffskalan.

Sedan den 1 juli 1994 gäller medverkansansvaret inom specialstraffrät- ten generellt endast brott på vilka kan följa fängelse. Någon anledning till varför inte samma ordning bör gälla för brotten i BrB finns enligt vår uppfattning inte. En sådan inskränkning av det straffbara området för medverkansansvaret står också i överensstämmelse med våra allmänna utgångspunkter för när en utvidgning av straffansvaret bör ske med stöd av reglerna i 23 kap. BrB. Det saknas enligt vår uppfattning allmänt sett tillräckliga skäl att straffbelägga medverkan vid rena bötesbrott. Har lagstiftaren bedömt straffvärdet för brottet vara sådant att endast ett bötesstraff kan utdömas, saknas det regel- mässigt skäl att låta några andra personer omfattas av straffansvaret än den eller de personer som utfört gärningen. Om även anstiftare eller medhjälpare undantagsvis bedöms böra straffas får det före- skrivas särskilt.

Rena bötesbrott i BrB är vållande till annans död, ringa brott (3 kap. '7 5 första stycket), hemfridsbrott (4 kap. 6 5 första stycket), olaga intrång (4 kap. 6 5 andra stycket), förtal (5 kap. 1 5), föro- lämpning (5 kap. 3 5 första stycket), tillgrepp av fortskaffningsmedel,

222 Fleras deltagande i brott SOU 1996:185

ringa brott, (8 kap. 7 5 första stycket), utpressning, ringa brott (9 kap. 4 5 första stycket), fyndförseelse (10 kap. 8 5), bokföringsbrott, ringa brott (11 kap. 5 5), åverkan (12 kap. 2 5), tagande av olovlig väg (12 kap. 4 5), olaga spridande av efterbildning (14 kap. 10 5), hets mot folkgrupp, ringa brott (16 kap. 8 5), förargelseväckande beteende (16 kap. 16 5), hindrande av förrättning (17 kap. 13 5 andra stycket), föregivande av ställning såsom advokat (17 kap. 15 5 tredje stycket) samt oaktsamt brott mot tystnadsplikten (20 kap. 3 5 andra stycket).

Vi bedömer att ansvaret för medverkan till dessa brott, med endast något undantag, ytterst sällan aktualiseras i praktiken. Sannolikt är föreskriften om medverkansansvar rent av obsolet för de flesta av dessa brottstyper. Den föreslagna inskränkningen av det straffbara området torde därför inte få någon praktisk betydelse. I sammanhanget bör också observeras att gärningsmannaskapet vid oaktsamhetsbrott många gånger framstår som vidare än vid uppsåtliga brott.

Enligt vår bedömning kan det dock finnas ett visst praktiskt behov av att kunna straffa medverkan till brott vid hemfridsbrott (4 kap. 6 5 första stycket) och olaga intrång (4 kap. 6 5 andra stycket). Vi föreslår därför att det i anslutning till dessa straffbestämmelser förs in en föreskrift om att medverkan till dessa brott skall vara straffbar. Detsamma gäller medverkan till olaga spridande av efterbildning enligt 14 kap. 10 5.

5.6.7 Ansvarsfrihet för ringa medverkan

Som vi tidigare anfört i kapitel 2 rörande våra allmänna utgångs- punkter för ett reformerat 23 kap. BrB bör det inte ske någon utvidgning av straffansvaret i ringa fall av de osjälvständiga brotts- forrnerna försök, förberedelse och medverkan till brott och inte heller i ringa fall av underlåtenhet att avslöja eller hindra brott.

Vad gäller medverkan till brott finns redan i dag i 23 kap. 5 5 BrB en bestämmelse som föreskriver att vissa ringa fall av medverkan inte skall leda till ansvar. Ansvarsfrihetsregeln bör i redigerat skick föras över till medverkansbestämmelsen. Sådana omständigheter som att någon har förmåtts medverka genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom eller oförstånd eller också medverkat endast i mindre mån än andra bör liksom i dag kunna leda till att medverkan anses som ringa och därmed fri från ansvar. Tanken är dock att ansvars- frihet skall kunna komma i fråga även i andra situationer, t.ex. om någons medverkan har varit mindre betydelsefull för brottets utförande

SOU 1996:185 Fleras deltagande i brott 223

eller skett på ett så tidigt stadium av händelseförloppet att faran för brottets förverkligande framstod som liten. Bedömningen av om med- verkansgärningen är ringa bör ske med beaktande av samtliga om- ständigheter som förelåg vid gärningstillfället.

Grunden för att ringa fall av medverkan bör leda till ansvarsfrihet är att straffvärdet i dessa fall är så lågt att det inte finns skäl att ålägga något straffrättsligt ansvar. Mindre betydelsefull medverkan kan därför leda till ansvar vid brott med högre straffvärde (om än föranleda lägre straff enligt 29 kap. 3 5 BrB) men leda till ansvarsfrihet vid mindre allvarliga brott. Däremot kommer inte längre den som är gärningsman att kunna erhålla ansvarsfrihet vid ringa fall av medverkan. I praktiken torde detta knappast leda till några förändringar, eftersom den som är gärningsman knappast någonsin blir fri från ansvar med stöd av bestämmelsen i 23 kap. 5 5 BrB.

5.6.8 Straffskalan vid medverkan

Vi föreslår att det införs en särskild straffskala vid medverkan till brott, som föreskriver att straff för medverkan till brott skall be- stämmas högst till vad som gäller för brott i gärningsmannaskap. Därigenom öppnas en generell möjlighet att underskrida minimum i straffskalan för det brott som medverkansgärningen avser.

Straffskalan vid medverkan till brott är i dag densamma som för brott begångna i gärningsmannaskap. Till viss del kan detta förhållande nog förklaras med att även gärningsmannaskap enligt gällande rätt anses vara en form av medverkan och därmed alltså omfattas av bestämmel- sen i 23 kap. 4 5 BrB. Som framgått av det föregående föreslår vi att gärningsmannaskap inte längre skall ses som en form av medverkan.

Vid vissa former av anstiftan är straffvärdet lika högt eller ibland högre än för brott begångna i gärningsmannaskap. Men generellt sett gäller att medverkan, framför allt medhjälp, oftast bör föranleda ett lägre straff än om brottet begås i gärningsmannaskap. Man kan jämföra med motsvarande reglering för försöksbrottet. Avslutade försök leder ibland, åtminstone vid vissa frekventa brottstyper, till samma straff som brott i gärningsmannaskap medan straffet för oavslutade försök i de flesta fall sätts lägre. Vi föreslår därför att med— verkan till brott får en likartad straffskala som gäller vid försök till brott, nämligen att straffet får bestämmas högst till vad som gäller för brott i gärningsmannaskap.

' al.—ilwt noe _." Mitä-4.5. ligninet; milt.. K'ilnflåtig'. nquå- m.”?i 4911- '- i.:' fEI ä.:aaawgwmhw ' == mun-t' m.» Jiang: han? , WW tm. mail...-”DF ull; le..: shintaida ' 'la-li'r lähtien?" -i' nm: ..i . Wä'WrEN. lll! ali-.;l el.! £ ml " min:- ii.... ”Imi-arms!- ia.elm;imtln — : .J inlämna i._i,i...l.:ib1u:l

_ ..... _ _ 'uiiggmfgqu. åjä' 'lim al:.iilil'iml