NJA 2015 s. 110

Domskäl

Tingsrätten (lagmannen Johan Mannergren samt rådmännen Ulf Ljungdahl, referent, och Erik Handmark) meddelade dom den 9 december 2011 (Ulf Ljungdahl skiljaktig i viss del).

Domskäl

Efter en utförlig redogörelse för parternas talan och en sammanställning av åberopad bevisning anförde tingsrätten i domen under rubriken Tingsrättens bedömning bl.a. följande.

Konsumenttjänstlagen är inte direkt tillämplig

De aktuella entreprenadavtalen ingicks - även om tingsrätten inte fått detaljerade uppgifter i denna del - under åren 1999 till 2002. Enligt övergångsbestämmelserna till de ändringar i konsumenttjänstlagen (KTjL) som trädde i kraft den 1 januari 2005 (SFS 2004:554) tillämpas äldre föreskrifter på avtal som ingåtts dessförinnan. Detta innebär att konsumenttjänstlagens 3 § ska tillämpas i dess lydelse före angiven tidpunkt. 3 § innehöll vid tidpunkten två bestämmelser med följande innehåll.

Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för konsumenten är utan verkan mot denne, om inte annat anges i lagen (1 st.). Vad som nu sagts gäller inte vid tjänster som avser bl.a. arbete på fast egendom och på byggnader, om konsumenten tillförsäkras sådant garanti-, försäkrings- och avtalsskydd som ställs som villkor för statlig bostadsfinansiering (2 st.). Detta innebar att majoriteten av entreprenadavtalen i praktiken var undantagna från lagens tillämpningsområde, eftersom ABS 95 i stället var tillämpligt (se t.ex. SOU 2000:110 s. 132). Motsvarande är situationen i förevarande fall; ABS 95 gäller i samtliga fall i det entreprenadavtal som träffats mellan respektive kärandepart och Myresjöhus. Myresjöhus ansvar ska därför bestämmas utifrån felreglerna i ABS 95, vilket har betydelse när det gäller Myresjöhus eventuella felansvar, som då ska bedömas utifrån kap. 5 § 7 ABS 95.

Aktuella regler i ABS 95

De bestämmelser i ABS 95 som är av omedelbart intresse i detta mål är följande (nedan hänvisas till 2:1 när bestämmelsen i kapitel 2 § 1 avses osv.).

2:6 - Fel i entreprenaden ska anses föreligga (i) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt eller (ii) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt 2:1, även om avvikelsen beror på olyckshändelse under entreprenadtiden eller därmed jämförlig händelse eller (iii) (utelämnas här).

5:7 - Entreprenören ansvarar för väsentligt fel som framträder efter garantitidens utgång (garantitiden inleds vid avlämnande enligt 7:13 och löper i två år), om felet visas ha sin grund i vårdslöshet av entreprenören. För nu angivna ansvar gäller i lag föreskriven allmän preskriptionstid räknad från garantitidens början.

7:10 - Beställaren får inte göra gällande andra fel än dem som antecknats i besiktningsutlåtande. Beställaren har dock rätt att göra gällande fel (i) som förelegat vid besiktning men då inte märkts och inte heller bort märkas, eller (ii) eller (iii) (båda utelämnas här). Enligt kap. 7:4 har part rätt att påkalla särskild besiktning avseende fel som framträtt efter slutbesiktning.

Frågan om klausulen om överlåtelseförbud

Enligt tingsrätten hade kärandena inte förmått visa att det av Myresjöhus åberopade överlåtelseförbudet i entreprenadavtalet inte skulle tillämpas. Detta innebar att andrahandsköparnas talan skulle lämnas utan bifall på denna grund.

Bör fastighetsägarnas fastställelseyrkanden avvisas?

Enligt tingsrätten fanns inte rättsliga förutsättningar för kärandena att föra den aktuella talan om fastställelse. Dessa yrkanden skulle därför avvisas.

Har fastighetsägarna styrkt skada och att det föreligger fel?

Bevisbördan för att det föreligger skada och fel ligger på fastighetsägarna. Enligt praxis, eftersom det är fråga om ett konsumentförhållande, ges en viss bevislättnad (se mer om det i t.ex. Fitger 35:21 ff.).

I målet anser tingsrätten att kärandeparterna styrkt att det föreligger skada/fel, och skälen för den bedömningen är följande. Utredningen i målet, t.ex. SP Rapport 2009:16, visar att man under de senaste fyra åren kommit till insikt om att det finns stora risker och problem - från fuktsäkerhetssynpunkt - med putsade, enstegstätade väggar, dvs. väggar där det saknas luftspalt. Resultaten från de inventeringar som gjorts visar att det förekommer fuktskador och högt fuktinnehåll i många byggnader och att andelen skadade hus är hög både i det slumpmässiga urvalet av byggnader och i hela undersökningsmaterialet. Enligt nyss nämnd SP-rapport antas det finnas någonstans mellan 15 000 och 30 000 hus i Sverige som är försedda med den aktuella typen av fasad, varav 10 000-22 000 är småhus. Den aktuella typen av fasad var fram till år 2007 vanlig framförallt på Västkusten och i Skåne.

Utöver detta finns i utredningen fuktindikeringar som framgår av det av kärandesidan åberopade materialet, - - -. Utredningen visar att man kunnat indikera förhöjda fuktkvoter på i stort sett alla de ställen som man inom branschen idag ser som riskområden, huvudsakligen vid fönster, infästningar och glipor mellan puts och metall. Det har även utförts fördjupad mikrobiologisk analys beträffande fem av fastigheterna och i fyra av dem har man funnit förhöjda värden.

Denna utredning måste ses mot den bakgrund som gavs nyss och utifrån detta kan tingsrätten inte dra annan slutsats än att de aktuella husen är behäftade med fel såtillvida att den aktuella enstegstätade putsfasaden utgör ett fel i entreprenadrättslig mening, eftersom den inte innefattar ett adekvat och säkert fuktskydd. I detta sammanhang torde det alltså vara tillräckligt att man kunnat konstatera att det finns mycket hög risk för befarad skada (jfr kommentaren till 5:7 ABT 94 nedan).

Alternativ grund om utförandefel

Tingsrätten fann inte visat att Myresjöhus hade förfarit vårdslöst när fasaderna färdigställdes.

Är kravet på vårdslöshet i 5 kap. 7 § ABS 95 oskäligt?

Tingsrätten ansåg inte att det skulle vara oskäligt att tillämpa kravet på vårdslöshet i 5:7 ABS 95.

Frågan om väsentligt fel och om vårdslöshet

Är felet väsentligt?

Beträffande frågan om huruvida bruket av den enstegstätade putsade fasaden och bristen på adekvat fuktskydd utgör ett väsentligt fel kan ledning hämtas bl.a. i kommentarerna till 5:7 ABT 94, vilken är identisk med den här aktuella bestämmelsen i 5:7 ABS 95. ABT 94 har utarbetats inom Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) och är avsett att tillämpas vid upphandling och avtal avseende entreprenader där beställaren sluter avtal med en entreprenör om såväl hela eller en väsentlig del av projekteringen som själva utförandet. I kommentaren sägs följande.

Vid bedömning av om ett fel är väsentligt kan avseende inte fästas endast vid själva felet, utan hänsyn bör även tas till vilken skada som uppkommit eller kan befaras uppkomma. Vid väsentlighetsbedömningen bör gälla att det ska vara fråga om ett fel, som ytterst påverkar beställarens möjlighet att använda en byggnad eller anläggning för avsett ändamål, eller om ett fel, som påverkar byggnadens eller anläggningens goda bestånd. Klart är att om en byggnad saknar kärnegenskaper, så föreligger det ett väsentligt fel. Byggnaden ska sålunda ha fungerande väggar, tak, golv och grund samt vara tät. Fel som typiskt sett innebär fara för hälsa och säkerhet är normalt väsentliga.

Den beskrivning som här görs av vad som utgör ett väsentligt fel förefaller relativt självklar. En byggnad och då inte minst en bostadsbyggnad ska givetvis ha ett adekvat fuktskydd. De krav som man i detta avseende i dag ställer är desamma som man ställde vid tidpunkten för de aktuella entreprenaderna. Det råder alltså ingen tvekan om att det aktuella felet är väsentligt.

Allmänt om kravet på fackmässighet

Bedömningen av vad som utgör vårdslöshet från en entreprenörs sida tar många gånger avstamp i vad som utgör fackmässighet. Detta begrepp ska därför kort beskrivas.

Enligt 4 § KTjL ska näringsidkaren utföra tjänsten fackmässigt. Frågan om en tjänst har utförts fackmässigt ska bedömas efter en objektiv måttstock (jfr prop. 1984/85:110 s. 157 och prop. 1989/90:77 s. 23). Vägledning kan här ofta hämtas i allmänna eller särskilda beskrivningar avseende material och metoder m.m. På byggnadsområdet är det vanligt att producenter har lämnat anvisningar om hur ett material ska användas. Dessa anvisningar måste givetvis beaktas när man ska bedöma om en tjänst utförts fackmässigt. På motsvarande sätt kan föreskrifter och allmänna råd som har utfärdats av t.ex. en myndighet bli av betydelse för bedömningen av om en tjänst utförts fackmässigt. När det gäller krav på byggnader finns även grundläggande bestämmelser i t.ex. plan- och bygglagen och plan- och byggförordningen. Ett viktigt syfte med dessa bestämmelser är att garantera de boendes säkerhet och hälsa. Med tanke på den skillnad som föreligger mellan å ena sidan föreskrifter och å andra sidan allmänna råd torde en avvikelse från ett allmänt råd inte alltid behöva uppfattas som en avvikelse från kravet på fackmässighet. I sådana fall torde bedömningen bli beroende av vad t.ex. erfarna och kunniga yrkesmän anser (jfr SOU 1986:38 s. 137). Regeringen har uttalat att det knappast är möjligt eller lämpligt att reglera det nuvarande kravet på fackmässighet mer i detalj, utan vilka krav som ska ställas på fackmässighet måste med nödvändighet vara beroende av tjänstens art i det enskilda fallet (jfr 4 § 1 st. KTjL, se prop. 2003/04:45 s. 40).

Av intresse kan även vara följande kommentar till 5:7 ABT 94.

För ansvar enligt 5:7 fordras vidare att beställaren kan visa på vårdslöshet hos entreprenören (anm. det omvända torde gälla i konsumentförhållanden, se nästa avsnitt). Vid bedömning om vårdslöshet föreligger måste det prövas om entreprenören handlat på något annat sätt än vad som kan fordras av honom. Utgången av en sådan bedömning kan i det enskilda fallet bli beroende på om entreprenören frångått anvisningar som beställaren lämnat. Detsamma gäller om entreprenören förfarit på ett sätt som strider mot kravet på fackmässighet. En sådan avvikelse kan förutsättas vara ett vårdslöst handlande. För att undgå ansvar måste entreprenören i en sådan situation visa godtagbara skäl för avvikelsen.

Totalentreprenadformen innefattar ett krav på fackmässighet hos entreprenören vid val av tekniska lösningar ingående i entreprenaden. Entreprenören har härvid ett ansvar för att sådana val sker med beaktande av den sakkunskap och yrkesskicklighet som kan förutsättas inom berörda fackområde. Har fel uppstått till följd av att entreprenören brustit i sådant hänseende, har han inte agerat fackmässigt och kravet på vårdslöshet torde vara uppfyllt.

Om entreprenören avser att använda sig av tekniska lösningar, som kan bedömas vara förenade med särskilda risker, följer av kravet på fackmässighet att beställaren ska informeras om vilka fördelar respektive nackdelar som olika alternativ innebär. Detta kan exempelvis gälla obeprövade tekniska lösningar. Om beställaren efter sådan redovisning av entreprenören uttryckligen godkänt ett visst alternativ, kan fel som senare framträtt och som ryms inom den påtalade risken normalt inte hänföras till vårdslöshet hos entreprenören.

Utgångspunkten för bedömningen av vårdslöshet

Eftersom det i detta avtalsförhållande är Myresjöhus som besitter all sakkunskap, och därmed har bäst möjligheter att bedöma riskerna med en viss teknisk lösning, och det också är Myresjöhus som har att följa myndighetsföreskrifter, branschnormer, monteringsanvisningar etc., bör bevisbördan i frågan om huruvida vårdslöshet förekommit ligga på Myresjöhus, dvs. det ligger på Myresjöhus att visa att bolaget inte agerat vårdslöst.

Frågan om Myresjöhus agerat vårdslöst är i förevarande fall närmast identisk med frågan om de agerat fackmässigt vid valet av fasadtyp. Att kärandena ingått avtal innefattande denna typ av fasad, att de så att säga gått med på att husen byggdes med den aktuella fasadkonstruktionen, saknar betydelse i frågan om Myresjöhus ansvar.

Frågan om Myresjöhus agerat vårdslöst ska bedömas med hänsyn till förhållandena vid den tidpunkt då uppdraget avslutades (jfr 12 § KTjL). Bedömningen ska alltså göras med hänsyn till förhållandena under åren 1999 fram till april 2003, då den sista av slutbesiktningarna gjordes och s.k. avlämning torde ha skett (jfr 7:13 ABS 95) samt då respektive garantitid började löpa (se 4:4 ABS 95). Kravet på fackmässighet torde alltså vara att hänföra till den kunskap som föreligger då tjänsten utförs och inte till sådan kunskap som tillkommer senare och som visar att tjänsten har utförts på ett mindre lämpligt sätt (se prop. 1989/90:77 s. 28 och prop. 2003/04:45 s. 65).

Detta innebär att om näringsidkaren kan visa att tjänsten, inklusive val av tekniska lösningar, har utförts på ett sätt som var fackmässigt enligt de normer som var vedertagna vid tiden för slutbesiktningen, får beställaren själv ansvara för de bristfälligheter som tjänsten visar sig vara behäftad med (jfr sist anförd prop. s. 65). I detta sammanhang har termen ”utvecklingsfel” betydelse.

Begreppet utvecklingsfel

Termen ”utvecklingsfel” definierades i någon mån av regeringen i prop. 2003/04:45 (s. 65). Omsatt till förevarande mål kan begreppet förstås så att ett s.k. utvecklingsfel ska anses föreligga endast om entreprenören kan visa att det på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden inte var möjligt att upptäcka bristfälligheten. Begreppet fackmässigt är som tidigare sagts en objektiv måttstock och inte satt utifrån vad Myresjöhus och branschen rent faktiskt kände till vid den aktuella tidpunkten.

Frågan om en näringsidkares ansvar för s.k. utvecklingsfel övervägdes senast i det nyss nämnda lagstiftningsarbetet, och regeringen gjorde bedömningen att en näringsidkare inte bör i lag åläggas något ansvar för bristfälligheter som har uppkommit när arbetet har utförts på ett sätt som motsvarar fackmässig standard vid tidpunkten för arbetets slutförande (a. prop. s. 64 ff.). Skälen för regeringens (och riksdagens) ställningstagande är naturligtvis av intresse och bör därför redovisas i relevanta delar.

(Härefter följer ett här uteslutet omfattande citat ur den åberopade propositionen.)

Fastighetsägarnas påstående i den del som nu är föremål för prövning innebär rent konkret att Myresjöhus i sitt val av den enstegstätade putsfasaden varit vårdslöst. Det påstås alltså att det är valet av denna tekniska lösning som utgör vårdslösheten i sig. Tingsrättens bedömning är att det är helt avgörande om det föreligger ett s.k. utvecklingsfel eller inte. Om Myresjöhus kan visa att den aktuella fasadtypen vid tidpunkten var ett fackmässigt godtagbart val, har Myresjöhus agerat fackmässigt och kan därmed inte hållas ansvarigt. Motsatsen gäller om det inte är fråga om ett utvecklingsfel.

Tingsrättens slutsatser

Fastighetsägarna har beskrivit den debatt som flera år före 2007 förekom i framförallt USA och Kanada. Att denna debatt fanns får betraktas som ostridigt. Vad Myresjöhus invänt är att man i Sverige och inom byggbranschen här inte kände till debatten om riskerna med EIFS (Exterior Insulation and Finishing Systems).

Utredningen i målet visar att det var först år 2007 som den svenska branschen och aktörerna inom den fick upp ögonen för problemen och de risker som var förenade med den enstegstätade lösningen. Visserligen har flera sakkunniga, även under förhör i tingsrätten, sagt att de borde ha förstått att lösningen var riskfylld, men att de inte ställde sig frågan. Utredningen i målet visar att branschen i stort, liksom Forskarsverige och berörda myndigheter, före år 2007 betraktade den enstegstätade lösningen som bra; det kan som exempel nämnas att ”byggarens bibel”, dvs. ”Fukthandboken”, vid tiden angav att den aktuella fasadtypen med ”puts på isolering har visat sig fungera bra”, även om detta uttalande är baserat på erfarenheterna av tjockputs som en del av en tilläggsisoleringslösning. Det har antytts att det fanns några få större aktörer på marknaden som upptäckt men hemlighöll problem med den enstegstätade fasaden. Oavsett hur det förhåller sig i denna del har Myresjöhus visat att branschen inte kände till de risker som är förknippade med en enstegstätad fasad förrän år 2007.

Att byggbranschen och Myresjöhus saknade kunskap om riskerna innebär dock inte att bolaget inte kan anses ha agerat vårdslöst genom valet av den enstegstätade lösningen. För att kravet på fackmässighet ska anses uppfyllt krävs att Myresjöhus kan visa att bolaget på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden inte hade möjlighet att upptäcka bristfälligheten. Å ena sidan har vi alltså en bransch med ett stort antal aktörer som, i vart fall inte officiellt, inte insåg riskerna och en forskar- och myndighetsvärld som inte heller insåg dessa. Å andra sidan har vi den omständigheten att en enstegstätad lösning strider mot grundläggande byggnadstekniska principer om fuktskydd. Till detta kommer att den typ av enstegstätad lösning som innefattade användning av cellplast och tunnputs var en relativt ny lösning, vilken började att användas frekvent först i slutet av 1990-talet. Innan dess hade man som putsbärare använt mineralull och då främst använt en kapillärsugande tjockputs. Oavsett vad man lägger in i begreppet ”beprövad” är det tydligt att man med denna modifierade lösning bort utföra tester och kontroller innan man använde fasadlösningen i någon omfattning. Av utredningen har inget framkommit som visar att Myresjöhus eller byggbranschen gjort några som helst kontroller av hur den enstegstätade fasaden skulle fungera i ett längre perspektiv.

Utifrån vad som nu sagts har Myresjöhus därför inte visat att det inte var möjligt att upptäcka bristfälligheten. Myresjöhus har alltså inte visat att bolaget inte varit vårdslöst. Bolaget är således enligt 5:7 ABS 95 ansvarigt för felet.

Kan fastighetsägarnas avhjälpandeyrkanden bifallas?

Tingsrätten bedömde att fastighetsägarna inte hade visat att avhjälpandeyrkandena borde bifallas. De fick därför nöja sig med ekonomisk kompensation.

En ny grund om frånvaro av fukt- och mögelskador

När det gäller den grund som fördes in i processen på ett relativt sent datum, nämligen att frånvaron av omfattande fukt- och mögelskador i fasaderna på fastighetsägarnas byggnader får anses utgöra avtalsinnehåll i entreprenadkontraktet, varför fel föreligger även på den grunden att resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats, vill tingsrätten lägga till följande. Frågan om s.k. kärnegenskaper har berörts kort ovan i samband med övervägandena kring vad som utgör ett väsentligt fel. Tingsrätten kan inte se att den sent tillkomna grunden skulle ha någon självständig betydelse i förhållande till den primärt åberopade grunden, varför den lämnas utan vidare avseende.

Domslut

Domslut

Rådmannen Ulf Ljungdahl var skiljaktig i frågan om Myresjöhus agerat vårdslöst och om det förelåg ett s.k. utvecklingsfel och anförde:

Fastighetsägarnas påstående i denna del innebär rent konkret att Myresjöhus i sitt val av en enstegstätad putsfasad varit vårdslöst. Det är alltså valet av denna tekniska lösning som utgör vårdslösheten i sig. Om Myresjöhus kan visa att den aktuella fasadtypen vid tidpunkten var ett fackmässigt godtagbart val, har Myresjöhus agerat fackmässigt - fasadtypen kan då liknas vid ett utvecklingsfel - och kan därmed inte hållas ansvarigt.

Vid överväganden kring frågan om Myresjöhus eventuella vårdslöshet är det framförallt tre frågor som jag ser vara av relevans. (i) Är den enstegstätade fasaden innefattande putsbärare av cellplast och s.k. tunnputs en ny teknisk lösning? Den andra frågan är (ii) hur länge har den enstegstätade lösningen använts? Den tredje frågan är (iii) om det, utifrån svaret på de två föregående frågorna, varit möjligt för företag inom byggbranschen och för Myresjöhus att känna till bristerna hos den enstegstätade lösningen. Det förtjänar här att påpekas att det är Myresjöhus som utifrån vad som var fackmässigt vid tiden för entreprenaderna ska ha varit vårdslöst. Det är inte branschen som ska ha varit vårdslös och det är inte heller tillräckligt att branschen i vissa avseenden synes dysfunktionell t.ex. när det gäller tester och prov av nya tekniska lösningar.

Jag börjar med den första frågan, dvs. om den enstegstätade fasaden innefattande putsbärare av cellplast och s.k. tunnputs utgör en ny teknisk lösning. Svaret på frågan har betydelse för den andra frågan, som avser hur lång tid den aktuella tekniska lösningen använts. I SP 2009:16 görs ingen egentlig skillnad mellan putsbärare av styv isolering av expanderad polystyren, EPS (vanligen benämnd cellplast) eller mineralull. Visserligen är ånggenomsläppligheten cirka tio gånger större hos mineralull än hos cellplast, men båda materialen har egenskapen att inte suga vatten kapillärt. När bakgrunden beskrivs i rapporten görs inte heller någon principiell åtskillnad mellan de två olika materialen, utan skador har uppstått inne i välisolerade regelväggar som utvändigt isolerats med cellplast eller styv mineralull direkt mot en yttre skiva av kartongklädd gips, spånskiva eller kryssfaner (s. 1). I artikeln i Bygg & teknik 1/07, som får anses vara startskottet för den intensiva debatt som sedan följt, gör artikelförfattarna inte någon principiell skillnad mellan enstegstätad fasad där putsbäraren utgörs av cellplast och engstegstätad fasad där det är mineralull som är putsbärare. I artikeln sägs i stället avsaknaden av luftspalt vara problemet eftersom väggen då saknar uttorkningsmöjligheter. I SP Rapport 2007:36, som Myresjöhus berört under sin sakframställan, görs ingen skillnad mellan cellplast och mineralull som putsbärare när man beskriver ”En känslig konstruktion”. Även i denna rapport sägs bristen i konstruktionen vara avsaknaden av dräneringsspalt och därmed avsaknad av uttorkningsmöjligheter. I AMA-Nytt Hus 1/2006 görs ingen åtskillnad mellan de olika material som isoleringsskiktet kan bestå av när man beskriver putssystemets uppbyggnad. Det kan även nämnas att L.T. i sitt förhör när han talar om den aktuella tekniska lösningen - ”systemet” - talar om enstegstätat putssystem, utan att göra någon åtskillnad mellan olika putsbärare. K.S. har i sitt förhör berättat att den främsta orsaken till att man successivt gick över från att använda mineralull som putsbärare till att i stället använda cellplast var att man hade problem med att mineralullen lätt blev blöt under byggtiden. Min slutsats av det redovisade, liksom utredningen i övrigt i denna fråga, är att det som rent tekniskt utmärker den enstegstätade lösningen är avsaknaden av luftspalt. Även om mineralullen successivt ersatts av cellplast innebär inte detta att det är fråga om en ny teknisk lösning. Att s.k. tjockputs mer och mer kommit att ersättas av s.k. tunnputs innebär enligt min mening inte heller att det är fråga om en ny teknisk lösning. Enligt min uppfattning har inte heller fastighetsägarna påstått att användningen av cellplast i sig skulle ha inneburit en ny metod. Nästa fråga om hur länge man använt sig av denna tekniska lösning bör alltså besvaras utifrån förutsättningen att det är den enstegstätade lösningen vi talar om och inte användningen av cellplast som putsbärare.

Den andra frågan var hur länge den enstegstätade lösningen använts. Fastighetsägarna anger i sin sakframställan att den enstegstätade fasaden har använts vid uppförandet av ett mycket stort antal hus från mitten av 1990-talet. Enligt I.S. började ”systemet” att användas vid nyproduktion (och alltså inte enbart för tilläggsisolering) i slutet av 1980-talet. Han har även i yttrande i mål i Solna tingsrätt uppgett att konstruktionen blev vanligt förekommande under 1990-talet och man började då att använda cellplast och tunnputs samt att dessa material verkar ha varit dominerande från 1990-talet och in på 2000-talet på Västkusten och i Skåne. T.G. säger i artikel i Byggindustrin 10/2008, åberopad av kärandesidan, att den aktuella byggnadstekniken har varit dominerande byggnadsteknik för åtminstone bostadsbyggandet i hela landet i åtminstone tio år. Det finns även andra liknande uttalanden i utredningen i övrigt som talar för att den enstegstätade lösningen vid tiden för ingåendet av de aktuella entreprenadavtalen och fram till entreprenadernas slutförande var en mycket vanlig metod, som användes i stora delar av landet och framför allt på Västkusten och i Skåne. L.T. har i förhör berättat att ”det var så här man gjorde”. Av utredningen i målet kan jag inte dra annan slutsats än att den enstegstätade lösningen vid projekteringen av Erlandsdal och entreprenadavtalens ingående, från omkring år 1999 och de följande åren, var vanligt förekommande inom byggbranschen och i princip den dominerande lösningen för putsfasader. Att den inte var beprövad i den mening som Boverket senare anmärkt saknar enligt min mening betydelse, eftersom det i byggbranschen inte finns en tradition av att pröva lösningar i någon större utsträckning innan de används.

Den tredje frågan var, med beaktande av svaren på de två föregående frågorna, om det varit möjligt för företag inom byggbranschen och för Myresjöhus att känna till bristerna hos den enstegstätade lösningen. Problemen vid byggnationen av Hammarby sjöstad, som väckte stor uppmärksamhet i branschen och massmedialt, visade inte på några egentliga brister med konstruktionen, utan diskussionen rörde sig om slarv under inledningsskedet av byggnationen, se SP Rapport 2002:15. Vidare påbjöd monteringsanvisningarna från Finja från juni 2001 att dilatationsfogar skulle vara öppna, vilket alltså bör ha fått användare att tro att det var tätt bakom. Systemet hade typgodkännande, som i och för sig avser tilläggsisolering, men de sakkunniga i målet som hörts synes inte ha haft anledning att ifrågasätta användningen vid nyproduktion. Varken Boverket eller LTH (FuktCentrum) varnade för systemet före år 2007. Vad som nu redovisas, och vad utredning i övrigt visar i denna fråga, kan sammanfattas så som K.S. yttrat, nämligen att fram till år 2007 var ”alla” positiva till den enstegstätade lösningen. Utifrån vad som nu sagts är det min uppfattning att det i praktiken inte varit möjligt för enskilda aktörer att ha insikt om de bristfälligheter som finns hos fasadlösningen.

Det är sammantaget inte rimligt att lägga ett ansvar på en enskild aktör när branschen som helhet inte insåg riskerna med den enstegstätade fasadlösningen. De krav som bör ställas på en enskild aktör måste rimligen utgå från vad erfarna och kunniga yrkesmän anser (jfr SOU 1986:38 s. 137), och utredningen i målet visar inte annat än att dessa yrkesmän vid aktuell tid såg den enstegstätade lösningen som tillförlitlig. Särskilt för mindre näringsidkare finns det i praktiken inga möjligheter att göra egentliga bedömningar av riskerna med befintliga eller nya material eller metoder. Det är inte fråga om att Myresjöhus har utvecklat en egen fasadlösning, och Myresjöhus har inte heller tagit del i utvecklandet av den aktuella tekniska lösningen. För att kunna konkurrera med övriga aktörer i branschen har det i praktiken varit nödvändigt för bolaget att använda sig av redan vedertagna metoder. Och den mest konkurrenskraftiga putsfasadlösning, som fanns tillgänglig vid tidpunkten var den aktuella enstegstätade.

Min bedömning är alltså utifrån vad som sagts ovan att Myresjöhus visat att bolaget inte varit vårdslöst genom att välja en enstegstätad putsfasad. Att en konsument försätts i en situation som den aktuella är i och för sig, enligt min mening, inte acceptabelt. Det är inte rimligt att det är konsumenten som bär risken för fukt- och mögelskador som har sitt ursprung i en byggmetod som i efterhand visat sig vara olämplig. Men detta är en fråga för lagstiftaren och inte en fråga som har bäring på detta mål.

Överröstad i denna fråga är jag i övrigt ense med de andra ledamöterna.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Charlotta Riberdahl, hovrättsrådet Hans Träff, referent, och f.d. hovrättsrådet Klas Mogren) anförde följande i dom den 18 januari 2013 (det antecknades att hovrättspresidenten Sten Andersson hade fått förhinder sedan huvudförhandlingen påbörjats).

Hovrättens domskäl

Parterna har åberopat samma grunder för sin talan som vid tingsrätten.

Hovrätten gör följande bedömning.

Inledning

Fastighetsägarna äger de fastigheter som är uppräknade i bilaga till tingsrättens dom. Fastigheterna ligger i ett område som kallas Erlandsdal i Svedala kommun i Skåne. Husen på fastigheterna uppfördes under åren 1999-2003. Husen har byggts med en fasadkonstruktion som kallas enstegstätad fasad och som beskrivs närmare i tingsrättens dom. Det som utmärker fasadkonstruktionen är att den saknar luftspalt och väggen är således byggd i ett enda stycke utan mellanliggande luftlager.

I januari 2007 publicerades en artikel i tidskriften Bygg & Teknik där SP Sveriges Tekniska Forskningsinstitut (SP) för första gången varnade för den aktuella fasadkonstruktionen med putsad, enstegstätad träregelvägg. Senare samma år hölls seminarier i Borås och Stockholm där SP redovisade sina erfarenheter avseende konstruktionens känslighet för fukt. Därefter har bland annat SP i två rapporter, SP Rapport 2009:16 och SP Rapport 2011:61, redovisat sina erfarenheter från undersökningar som SP gjort.

Med hänsyn till den kunskap som i dag finns på området får det anses allmänt känt inom byggbranschen att konstruktionen med puts på träregelvägg utan luftspalt är en olämplig fasadkonstruktion, som innebär stora risker för förhöjda fukttillstånd och omfattande mikrobiologiska angrepp.

Har fastigheterna varit behäftade med skador/fel vid tidpunkten för besiktningarna 2009 och 2011?

Hovrätten finner, lika med tingsrätten, att fastighetsägarna visat att husen vid tidpunkten för besiktningarna varit behäftade med skador/fel. Utredningen visar indikationer på förhöjda fuktkvoter på i stort sett alla de ställen som man inom branschen ser som riskområden, huvudsakligen vid fönster, infästningar och glipor mellan puts och metall. Även den fördjupade mikrobiologiska analysen på några av husen har visat höga halter av mikroorganismer och mikrobiella skador. Felen får också anses vara väsentliga.

Fråga om Myresjöhus, i egenskap av entreprenör, ska svara för felen

Fastighetsägarna har i första hand gjort gällande att Myresjöhus, i sin egenskap av entreprenör, genom att använda konstruktionen enstegstätad, odränerad putsad fasad på träregelvägg, varken utfört sitt åtagande fackmässigt eller med tillbörlig omsorg tillvaratagit fastighetsägarnas intressen. Myresjöhus har därmed förfarit vårdslöst. Till följd av att fastigheterna utrustats med den enstegstätade fasadkonstruktionen är de aktuella entreprenaderna behäftade med väsentliga fel som Myresjöhus ansvarar för.

Hovrätten finner inledningsvis, på skäl tingsrätten anfört, att utgångspunkten för bedömningen om Myresjöhus ansvarar för eventuella fel är innehållet i ABS 95.

Av ABS 95 kapitel 2 § 6 framgår, såvitt här är av intresse, att fel ska anses föreligga:

a) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt eller

b) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt § 1 i detta kapitel, även om avvikelsen beror på olyckshändelse under entreprenadtiden eller därmed jämförlig händelse.

Fackmässighet

Hovrätten prövar först frågan om entreprenaden har utförts på ett fackmässigt sätt. Hovrätten delar därvid tingsrättens uppfattning att det ankommer på Myresjöhus att visa att bolaget agerat fackmässigt, vilket får anses liktydigt med att bolaget inte har agerat vårdslöst.

Tingsrätten har utförligt redogjort för vad som läggs i begreppet fackmässigt.

Kravet på fackmässighet torde, som tingsrätten konstaterat, vara att hänföra till den kunskap som föreligger då tjänsten utförs och inte till sådan kunskap som tillkommer senare och som visar att tjänsten har utförts på ett mindre lämpligt sätt. Bedömningen ska alltså göras med hänsyn till förhållandena under åren 1999-april 2003, och alltså inte till vad som senare har blivit känt om riskerna med fasadkonstruktionen.

Av utredningen framgår att användningen av den enstegstätade putsade fasaden var en av de förhärskande teknikerna vid nyproduktion av bostäder under den aktuella tiden. Typgodkännandebevis fanns utfärdade av SITAC (Svenskt Byggodkännande AB) dels den 16 februari 1996, dels den 21 juni 2001 och före det av Boverket den 4 maj 1992. Typgodkännandena avsåg tilläggsisolering av ytterväggar i byggnader, bland annat med avseende på fuktskydd. Hovrätten konstaterar att metoden med puts på isolering utan bakomliggande luftspalt således var ett vid tiden typgodkänt användningssätt vid byggnation. Inget har framkommit i målet som visar att byggbranschen som helhet eller Myresjöhus specifikt skulle ha haft någon kunskap om att metoden var riskfylld. Allmän vetskap om det förhållandet kom branschen till kännedom i början av år 2007 och flera av de experter som hörts i målet har bekräftat att samma sak gällde för deras egen del. Inget har heller framkommit som visar att personer knutna till Myresjöhus eller dess underleverantörer, såsom Finja, bort ha känt till riskerna med själva konstruktionen. Annat har sålunda inte framkommit än att Myresjöhus under de aktuella åren saknade kunskap om riskerna med den enstegstätade putsade fasadkonstruktionen. De problem som tidigare uppmärksammats vid användandet av fasadkonstruktionen, såsom vid Hammarby sjöstad, förklarades inom branschen med att arbetena inte utfördes på ett riktigt sätt.

Det har emellertid framhållits att byggnadstekniken med en enstegstätad fasad utan luftspalt strider mot elementära byggnadstekniska grundregler och att vanligt sunt förnuft borde ha satt stopp från början för detta sätt att bygga ytterväggar. Den uppfattningen får stöd av L-O.N:s vittnesmål, där han bekräftar, som en tradition inom byggbranschen, att ny teknik som regel prövas i full skala utan experimentbyggande, att någon egentlig uppföljning knappast sker utan branschen avvaktar och ser om det upptäcks några biverkningar. L-O.N. har uttryckt det så att ingen ställde sig frågan under åren 1999 till 2003 om riskerna med den aktuella fasadkonstruktionen, varken Boverket, byggbranschen eller konsulter. L.T. har uttryckt det som att ”det var så här man gjorde”. Boverket konstaterade också år 2009 i ”Boverket informerar 2009:3” att konstruktionen inte var någon beprövad lösning enligt verkets uppfattning.

Klart är att byggbranschen som sådan inte ifrågasatte konstruktionen i sig eller befarade att den var förenad med särskilda risker. Fråga är om Myresjöhus bort ha ifrågasatt konstruktionen när den kom till användning i nyproduktion. Den frågan sammanhänger med vad som rimligtvis kan krävas för att Myresjöhus ska ha visat att bolaget inte har varit vårdslöst vid valet av fasadkonstruktionen.

Tingsrätten har angett beviskravet för att Myresjöhus ska kunna undgå ansvar på sådant sätt att Myresjöhus ska visa att bolaget, på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden, inte hade möjlighet att upptäcka bristfälligheterna. Det är ett beviskrav som gäller för den som enligt produktansvarslagen (1992:18) ska undgå skadeståndsskyldighet, och ansvaret närmar sig det strikta ansvar som gäller vid produktansvar.

Frågan om konsumentens skydd vid brister när en näringsidkares arbete inte avviker från fackmässig standard har varit föremål för regeringens handläggning så sent som under åren 2003/2004. Regeringen fann då anledning att överväga om näringsidkaren inte också borde ansvara för bristfälligheter som i och för sig inte hade berott på bristande fackmässighet. De argument som ansågs tala för en sådan lösning var bland annat att det tveklöst skulle stärka konsumentskyddet vid småhusentreprenader. En konsument som drabbats av exempelvis fukt- och mögelskador, vilka har sitt ursprung i en byggmetod som i efterhand har visat sig vara olämplig, skulle alltid kunna vända sig mot näringsidkaren, förutsatt att felet har gett sig till känna inom tio år efter slutbesiktning eller arbetets avslutande. Det kunde också synas rimligt att det var näringsidkaren och inte konsumenten som fick bära risken för fel av detta slag. Näringsidkaren ansågs vara den som i kraft av sin sakkunskap hade bäst möjligheter att bedöma riskerna med en viss teknisk lösning eller ett visst material. Näringsidkaren ansågs också på ett helt annat sätt än konsumenten kunna granska och utvärdera en metod eller en produkt och bilda sig en uppfattning om dess eventuella risker.

Nackdelarna med att införa ett sådant ansvar ansågs emellertid överväga. Inte ens den mest noggranne och ansvarskännande näringsidkaren ansågs kunna förutse och undvika alla bristfälligheter av detta slag. Näringsidkarna skulle kunna drabbas av helt oförutsebara förpliktelser i sådan omfattning att det kunde äventyra hela näringsverksamheten. Det ansågs därför inte rimligt att utvidga näringsidkarens felansvar annat än om näringsidkaren hade möjlighet att försäkra sig mot riskerna. Någon sådan möjlighet fanns inte och i alla händelser skulle försäkringskostnaderna för näringsidkaren öka med högre byggkostnader som följd, vilka kostnader skulle övervältras på konsumenterna.

En komplikation med en utvidgning av felansvaret sammanhängde med regleringen i produktansvarslagen. Produktansvaret är i princip strikt. Det kan dock, som angetts ovan, inte göras gällande mot den som visar att det inte var möjligt att upptäcka säkerhetsbristen på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid den tidpunkt då produkten sattes i omlopp. Mot bakgrund härav ansågs det kunna uppstå ohanterliga ansvarsförhållanden eftersom det skulle bli nödvändigt att skilja mellan å ena sidan ansvaret för det material som använts - ett ansvar som i viss utsträckning skulle vara begränsat - och å andra sidan ett i princip obegränsat ansvar för själva utförandet av uppdraget.

Regeringens bedömning blev att en näringsidkare inte bör i lag åläggas något ansvar för bristfälligheter som har uppkommit trots att arbetet har utförts på ett sätt som motsvarar fackmässig standard vid tidpunkten för arbetets utförande (prop. 2003/04:45 s. 64 ff.).

Hovrätten finner, mot bakgrund härav, att kravet på aktsamhet inte bör sättas så strängt att det i praktiken blir fråga om ett strikt ansvar för näringsidkaren. Det skulle i princip ge till resultat det som regeringen inte var beredd att genomföra lagstiftningsvägen.

Branschen som helhet insåg inte riskerna med fasadkonstruktionen och inget har framkommit i målet som visar att Myresjöhus trots det borde ha insett riskerna. Det var inte heller fråga om en fasadlösning som Myresjöhus själva utvecklat eller tagit del i den tekniska lösningen.

Hovrätten finner sammantaget att Myresjöhus agerat fackmässigt och att någon vårdslöshet inte kan läggas bolaget till last vid valet av den enstegstätade fasadkonstruktionen.

Avvikelse från vad som avtalats

Fastighetsägarna har även åberopat att frånvaro av omfattande fukt- och mögelskador i fasaderna på fastighetsägarnas byggnader får anses utgöra avtalsinnehåll i entreprenadkontrakten, varför fel föreligger även på den grunden att resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats.

Myresjöhus har invänt att entreprenaderna utförts i enlighet med kontraktshandlingarna, att det framgår av parternas avtal att bolaget skulle tillhandahålla beställarna putsade fasader och att utförandet inte avviker från parternas avtal.

Den som förvärvar ett småhus måste i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter. Husen ska ha vissa s.k. kärnegenskaper och omfattande fukt- och mögelskador är sådant som normalt sett inte ska behöva tolereras.

Fråga är om en näringsidkare ska kunna åläggas skadeståndsansvar när det finns brister rörande kärnegenskaperna. Den prövningen blir i praktiken densamma som den som hovrätten nyss gjort i fråga om fackmässighet och försummelse och denna grund för fastighetsägarnas talan saknar därför självständig betydelse.

Utförandefel

- - -.

Hovrätten gör i den delen inte någon annan bedömning än tingsrätten. Fastighetsägarna har sålunda inte förmått visa att Myresjöhus förfarit vårdslöst när fasaderna färdigställdes.

Andrahandsköparnas talan

Andrahandsköparna har i sak anfört samma grunder som fastighetsägarna för sin talan. Med hänsyn härtill och till vad som anförts ovan, ska deras talan redan på grund härav lämnas utan bifall.

Hovrätten prövar ändå frågan om andrahandsköparnas talerätt och gör i den delen samma bedömning som tingsrätten. Vad som tillkommit i hovrätten föranleder inte något annat ställningstagande.

Fastställelsetalan

- - -.

I förevarande fall har fastighetsägarna valt att föra såväl en fullgörelsetalan som en fastställelsetalan i samma sak. Fastighetsägarna har lagt fram en utredning som ska visa inte bara att Myresjöhus är ansvarig för skadorna/felen utan även hur och till vilka kostnader som felen ska åtgärdas. Fastighetsägarnas fastställelsetalan utgör med det synsättet enbart en del av deras fullgörelsetalan. Den fyller därmed inte någon självständig funktion utan det yrkandet får prövas inom ramen för fastighetsägarnas fullgörelsetalan. Yrkandet ska då, mot bakgrund av vad som tidigare anförts, lämnas utan bifall.

Hovrättens domslut

Hovrätten upphävde tingsrättens avvisningsbeslut och lämnade med ändring av tingsrättens dom fastighetsägarnas talan utan bifall (tingsrättens domslut punkterna 1 och 3).

Hovrätten fastställde tingsrättens dom varigenom andrahandsköparnas talan lämnats utan bifall (tingsrättens domslut punkten 2).

Domskäl

HD (justitieråden Stefan Lindskog, Ella Nyström, Lena Moore, Dag Mattsson och Lars Edlund, referent) meddelade den 19 mars 2015 följande dom:

Domskäl

Bakgrund

Parternas tvist

Frågan i HD

Den rättsliga regleringen

Tillämpliga avtalsbestämmelser om fel

Bedömningen av vad som har avtalats om väggkonstruktionen

Målets fortsatta handläggning

Domslut

Domslut

HD förklarar att fel föreligger i entreprenaden genom att Myresjöhus har använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad.

HD meddelar prövningstillstånd avseende dels frågan om Myresjöhus ansvar är begränsat i enlighet med ABS 95 kap. 5 § 7, dels frågan om överlåtelseförbudet i entreprenadavtalen är bindande för andrahandsköparna.

Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt ska vara fortsatt vilande.