SOU 2010:71

Sexualbrottslagstiftningen - utvärderingen och reformförslag

Sammanfattning

Uppdraget

Vi har haft i uppdrag att dels utvärdera tillämpningen av 2005 års sexualbrottsreform, dels utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke, dels analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp och vilka lagändringar som i så fall kan krävas.

Uppdraget har i den del det avser utvärderingen av 2005 års sexualbrottsreform syftat till att följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat i praktiken och om syftet med reformen har uppnåtts. Vi har särskilt haft i uppgift att fokusera på våldtäktsbrottet och de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn samt hur tillämpningen i dessa avseenden har fallit ut.

I uppdraget har också ingått att, för det fall utvärderingen eller uppdraget i övrigt visar att författningsändringar behöver ske, ge förslag till sådana. När det gäller frågan om samtyckesreglering har vi haft att, oavsett ställningstagande i sak, lägga fram förslag på hur en sådan reglering bör vara utformad.

Utvärderingen av 2005 års reform och frågan om samtyckesreglering

Har syftet med reformen uppnåtts?

Det är vår uppfattning att skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande totalt sett har förstärkts och tydliggjorts genom 2005 års sexualbrottsreform, liksom att skyddet för barn, dvs. personer under 18 år, har förbättrats. Vidare är det vår uppfattning att syftet med reformen att skapa klara och väl avgränsade

bestämmelser huvudsakligen har tillgodosetts. Generellt sett har alltså lagstiftarens syfte med reformen i dessa hänseenden uppnåtts.

Sett till olika brottskategorier var för sig har syftet dock uppnåtts i olika mån. Det finns enligt vår bedömning vissa brister i lagstiftningen eller rättstillämpningen när det gäller dels bestämmelserna gällande brott mot vuxna i utnyttjandesituationer, dels gränsdragningen mellan de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn, dels brottet sexuellt ofredande.

Vi har mot den bakgrunden funnit skäl att föreslå vissa förändringar i sexualbrottslagstiftningen. Vår förhoppning är att ändringarna ytterligare ska förstärka skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande och dessutom ytterligare klargöra och avgränsa bestämmelsernas tillämpningsområde.

Begreppet sexuell handling

Genom 2005 års sexualbrottsreform ersattes begreppet sexuellt umgänge genomgående i 6 kap. brottsbalken med det något vidare begreppet sexuell handling. Det är vår bedömning att införandet av begreppet sexuell handling har varit ändamålsenligt och har tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl. Begreppet är nu etablerat i rättstillämpningen.

Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna – Begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om tvång eller samtycke som grund för straffansvar

Vi har funnit vissa brister i dagens reglering och tillämpning av våldtäktsbrottet och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna. En brist består i att det nuvarande begreppet ”hjälplöst tillstånd” är för snävt, dvs. det täcker inte in alla straffvärda handlingar där gärningsmannen har utnyttjat den situation som målsäganden befinner sig i. En annan brist är att det i vissa andra situationer, då varken tvång eller utnyttjande förekommit, inte är kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja. Så kan t.ex. vara fallet när ett offer möter övergreppet med total passivitet. Dessutom finns vissa brister i lagstiftningen avseende situationer med vilseledande av offret från gärningsmannens sida (s.k. sexuella bedrägerier).

Utgångspunkten för sexualbrottslagstiftningen ska även framöver vara varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Intresset av att skydda självbestämmanderätten är alltså centralt i regleringen. Frågan om det finns ett samtycke till en sexuell handling blir därför avgörande för om gärningen är ett sexualbrott eller inte. Även om självbestämmanderätten är skyddsintresset för lagstiftningen är det inte självklart att lagen ska bygga på samtycke som grundläggande brottsrekvisit. Den kan också konstrueras så att den anger de situationer då ett samtycke inte finns eller inte är relevant.

Det har varit en självklar utgångspunkt för våra överväganden att svensk sexualbrottslagstiftning ska vara förenlig med Sveriges internationella åtaganden på området. Europakonventionen, och hur dess grundläggande fri- och rättigheter har uttolkats av Europadomstolen, är därvid av central betydelse. I samband med 2005 års reform övervägdes vilken betydelse den så kallade Bulgariendomen (Europadomstolens avgörande den 4 december 2003, M. C. mot Bulgarien) har för frågan hur den svenska sexualbrottslagstiftningen ska utformas. Det var regeringens bedömning, i vilken riksdagens majoritet instämde, att den svenska sexualbrottslagstiftningen inte strider mot Europakonventionen. Debatten kring tolkningen av Bulgariendomen har fortsatt efter 2005 års reform.

Vi har analyserat Bulgariendomen. Det är vår bedömning att domen inte innebär någon förpliktelse för Sverige att utforma lagstiftningen beträffande sexualbrott på visst bestämt sätt. Däremot krävs att vår materiella straffrätt och tillämpningen av den lever upp till de krav som ställs i artikel 3 och 8 i Europakonventionen, såsom de har kommit till uttryck i Bulgariendomen. Det måste vara möjligt att bestraffa varje sexuell handling som skett utan samtycke. Det kan ifrågasättas om vi med den nuvarande lagstiftningen och praxisen fullt ut uppfyller kraven.

Samtyckets betydelse vid bedömningen av vad som är en tillåten respektive otillåten sexuell handling bör framgå direkt av lagen. Vi anser dock inte att en ren samtyckesreglering, dvs. en reglering där bristande samtycke är det grundläggande och enda brottsrekvisitet, bör införas. Vi föreslår i stället att strukturen i den nuvarande regleringen av de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av vuxna behålls men att lagstiftningen kompletteras.

Brotten våldtäkt och sexuellt tvång ska enligt det förslag vi lägger fram även framöver utgå från medel (tvång) och omständigheter (utnyttjande). För att åtgärda brister i dagens kriminalisering av dessa

brott och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna föreslår vi dels att det genomförs en utvidgning av 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken, dels att det införs en helt ny och samtyckesbaserad bestämmelse där brottet ska kallas sexuellt övergrepp.

Utvidgningen av 1 § andra stycket innebär att det ska vara straffbart att otillbörligt utnyttja inte bara den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som annars har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Det kan t.ex. vara fråga om en person som förs bort till en för honom eller henne okänd plats och där utnyttjas sexuellt. Ett annat exempel kan vara utnyttjande av en drog- eller alkoholpåverkad person som befinner sig i en hotfull eller utsatt situation. Avgörande ska vara om den utsatta personen befinner sig i en situation, där möjligheterna att fritt avvisa sexuella handlingar av ett eller annat skäl är begränsade.

Som en konsekvens av utvidgningen upphävs bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (3 §). Gärningar enligt den bestämmelsen ska i stället omfattas av bestämmelserna om våldtäkt eller sexuellt tvång.

Genom brottet sexuellt övergrepp, införd i en ny 3 §, kriminaliseras att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Bestämmelsen ska vara subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång, dvs. tillämpas först om gärningen inte utgör våldtäkt eller sexuellt tvång. Straffskalan för brottet föreslås vara fängelse i högst fyra år. Förutom att bestämmelsen tydliggör samtyckets betydelse, säkerställs att det på ett adekvat sätt blir möjligt att bestraffa den som – oavsett om tvång eller utnyttjande har förekommit eller inte – genomför en sexuell handling med någon som inte tillåter det.

Genomförs förslagen råder det enligt vår uppfattning ingen tvekan om att vi uppfyller våra internationella åtaganden.

Hade vi ansett att en ren samtyckesreglering bör införas hade vi lagt fram förslaget som finns i bilaga 3.

Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar

Gränsdragningen mellan brotten våldtäkt och sexuellt tvång med utgångspunkt i samlaget som jämförelsenorm fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. För att understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska göras föreslår vi dock en

ändring av våldtäktsbestämmelsen. Ändringen innebär att det i bestämmelsen anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundar ansvar för våldtäkt är de där gärningen med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag.

Utvärderingen har vidare visat att gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan med utgångspunkt i begreppet ”sexuell handling” generellt fungerar på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen.

Även gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång grundad på graden av tvång tycks fungera på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Ändringen av våldtäktsbestämmelsen bestående i en sänkning av graden av tvång har bidragit till att ytterligare förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande.

Beträffande gränsdragningen mellan våldtäkt och grov våldtäkt har en minskning skett av antalet lagförda grova brott såväl i absoluta som i relativa tal sedan år 2005. Mot bakgrund av att antalet fall är förhållandevis litet per år är bör lagföringsstatistiken dock bedömas med viss försiktighet. Därtill kommer att det är oklart hur den faktiska brottsligheten ser ut. Det är därför svårt att ta ställning till frågan om lagstiftarens syfte med reformen i denna del – att tillämpningsområdet för det grova brottet ska utvidgas något – har uppfyllts. Frågan kan lämpligen följas upp framöver, t.ex. genom en praxisgenomgång inom ramen för arbetet vid Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg. Det kan även i utbildningssammanhang inom rättsväsendet finnas skäl att särskilt belysa frågan om gradindelningen av våldtäktsbrottet.

Tillämpningen av den lindrigare straffskalan för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till 2005 års reform.

Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen i dessa delar har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser beträffande frågan om det finns några tillämpningsproblem beträffande gradindelningen av brottet sexuellt tvång eller gradindelningen av brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning.

Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott

Flera nya straffbestämmelser som enbart skyddar barn infördes genom 2005 års reform. Sexualbrott mot barn tillmäts nu generellt ett högre straffvärde än före reformen. Särskilt beträffande gärningar som rubriceras som våldtäkt mot barn har reformen inneburit en väsentlig straffskärpning.

Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Brotten bör behållas och gränsdragningen mellan brotten bör alltjämt ske med utgångspunkt i samlaget som jämförelsenorm. Tillämpningsområdet för våldtäktsbrottet bör emellertid utvidgas något. Straffansvaret för våldtäkt mot barn ska enligt vårt förslag därför omfatta förutom samlag varje annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag. I jämförelse med brott enligt 1 § (våldtäkt mot vuxna) ska inte längre gälla att tillämpningsområdet i princip ska vara detsamma. Resultatet kan skilja sig åt just eftersom underlaget för bedömningen är olika när det är fråga om vuxna respektive barn.

Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen.

Även gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn fungerar i allt väsentligt på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Vi föreslår dock att straffminimum för brottet sexuellt utnyttjande av barn höjs från allmänna fängelseminimum till fängelse i sex månader. Straffet blir alltså fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Syftet med höjningen är främst att utjämna tröskeleffekter i straffvärdehänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn.

Tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken – som säger att man inte ska döma till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till ringa skillnad i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet – förefaller vara väl avvägd.

Även straffskalan för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn bör ändras. Vårt förslag är att straffminimum för det brottet höjs från fängelse i sex månader till fängelse i ett år. Straffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn blir alltså fängelse i lägst ett år och högst

sex år. Syftet med höjningen är att utjämna tröskeleffekter i straffvärdehänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn.

Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn samt mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning.

Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämpningen av brottet utnyttjande av barn för sexuell posering eller vid tillämpningen av brottet köp av sexuell handling av barn.

Brottet sexuellt ofredande

Tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt ofredande (6 kap. 10 § brottsbalken) och dess andra stycke andra led – gärningar där någon genom ord eller handlande ofredar en person sexuellt – har i praxis snävats in, trots att avsikten var att kriminaliseringens räckvidd skulle vara i princip densamma som före reformen.

I syfte att något utsträcka tillämpningsområdet för sexuellt ofredande genom ord eller handlande föreslår vi att bestämmelsen ändras. För straffbarhet ska gälla att en person genom ord eller handlande ofredar en person på ett sexuellt kränkande sätt. För den objektiva bedömningen ska det då inte spela någon roll vilken avsikt gärningsmannen haft med sitt handlande.

Gärningar där en person genom ord eller handling ofredar en medvetslös eller sovande person sexuellt ska omfattas av bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § andra stycket.

Angående sexuellt ofredande av barn föreslår vi att första stycket i bestämmelsens om sexuellt ofredande utvidgas för att Sverige ska uppfylla de krav som följer av Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Vidare ska för gärningar som innebär att ett barn berörs sexuellt eller förmås medverka i någon handling med sexuell innebörd – i likhet med gärningar enligt andra stycket – gälla att det inte krävs ett särskilt sexuellt syfte hos gärningsmannen för att en brottslig gärning objektivt sett ska ha begåtts.

Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp

Under åren 2006 och 2007 utarbetades det inom Europarådet en konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Sverige undertecknade konventionen i samband med att den öppnades för undertecknande i oktober 2007. Syftet med konventionen är att förebygga och bekämpa sexuell exploatering och sexuella övergrepp mot barn, att skydda brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan.

Vi har funnit brister i den svenska lagstiftningen i förhållande till kraven i artiklarna 18, 22, 25.4 och 33 i konventionen.

För att Sverige ska uppfylla konventionens krav bör den ändring av 6 kap. 1 § andra stycket som vi tidigare föreslagit genomföras. Vidare krävs att brottet sexuellt ofredande, 6 kap. 10 § första stycket brottsbalken, utvidgas till att uttryckligen omfatta gärningar där ett barn i ett sexuellt syfte förmås att bevittna en sexuell handling. Det krävs också att brottet utnyttjande av barn för sexuell posering, brott av normalgraden, 6 kap. 8 § första och andra stycket brottsbalken, samt brottet köp av sexuell handling av barn, 9 § samma kapitel och balk, ska undantas från kravet på s.k. dubbel straffbarhet. Bristen bör åtgärdas genom att brotten läggs till den uppräkning som finns i 2 kap. 2 § fjärde stycket brottsbalken.

Vidare krävs för ett tillträde att preskriptionstiden för normalgraden av brottet utnyttjande av barn för sexuell posering förlängs. Vårt förslag är att bristen ska åtgärdas genom att brottet läggs till i uppräkningen i 35 kap. 4 § andra stycket brottsbalken.

Sverige bör tillträda konventionen. Vi föreslår att regeringen inhämtar riksdagens godkännande i frågan.

Summary

Introduction

Following a Government resolution on 17 July 2008, a commission was set up to evaluate the application of the Sexual Offences Reform of 2005. Judge Nils Petter Ekdahl was appointed Commissioner, to be assisted by a group of advisory experts. The group so composed adopted the name the Sexual Offences Commission of 2008 (2008 års sexualbrottsutredning). The following is a summary of the report submitted by the Commission in October 2010.

Terms of Reference

We have been assigned to first, evaluate the application of the Sexual Offences Reform of 2005, second, investigate and adopt a position on whether the current requirement of coercion as a basis for criminal liability for rape should be replaced by a requirement of lack of consent and third, analyse the question of Sweden’s ratification of the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse and what statutory amendments may in that case be required.

Our Terms of Reference have, to the extent they concern the evaluation of the Sexual Offences Reform of 2005, aimed to follow up and investigate how the provisions have worked in practice and whether the aim of the Reform has been achieved. In particular we have been tasked with focusing on the offence of rape and the special penal provisions concerning sexual offences against children and in these respects what the outcome has been in application.

The Terms of Reference also included, in the event that the evaluation or the assignment should otherwise show that amendments to legislation need to be made, providing a proposal for such amendments. As regards the issue of consent-based regulation, we

were directed to prepare a proposal for how such regulation should be structured regardless of the position adopted on the substantive issues.

Evaluation of the Reform of 2005 and the issue of consent-based regulation

Has the aim of the Reform been achieved?

We are of the opinion that viewed overall the protection of personal and sexual integrity and sexual self-determination has been improved and made clearer by the Sexual Offences Reform of 2005, and similarly that the protection of children, that is to say persons aged under 18, has improved. Moreover, we are of the opinion that the aim of the Reform, to create clear and well-defined provisions, has been basically satisfied. Viewed generally, the aim of the legislator with the Reform has in these respects been achieved.

However, when looking at different categories of offence individually, the aim has been achieved to varying extents. In our opinion there are some inadequacies in the legislation or the application of law as regards first, the provisions relating to offences against adults in situations of exploitation, second, the demarcation between the special penal provisions on sexual offences against children and third, the offence of sexual harassment.

Set against this background, we have found reason to propose some changes to the sexual offences legislation. Our hope is that these amendments will further improve the protection of personal and sexual integrity and sexual self-determination and also further clarify and define the scope of the provisions.

The term ‘sexual act’

Through the Sexual Offences Reform of 2005 the term ‘sexual relations’ (sexuellt umgänge) was replaced throughout Chapter 6 of the Swedish Penal Code with the somewhat broader term ‘sexual act’ (sexuell handling). In our opinion, the introduction of the term ‘sexual act’ has proved suitable for the purpose and served the aim of the legislator with the Reform well. This term is now established in the application of law.

Rape and other more aggravated sexual violations of adults – the term ‘helpless state’ and the question of coercion or consent as grounds for criminal liability

We have identified certain inadequacies in the current rules and application of the offence of rape and other more aggravated violations of adults. One inadequacy comprises the current term ‘helpless state’ (hjälplöst tillstånd) being too narrow; that is to say, it does not cover all of the acts that deserve to be penalised where the perpetrator has exploited the situation in which the victim finds themself. Another inadequacy is that in certain other situations, when there has neither been coercion nor exploitation, carrying out a sexual act against a person who does not consent is not criminalised as a more serious sexual offence than sexual harassment. This may, for instance, be the case when a victim encounters the abuse with total passivity. Moreover, there are certain inadequacies in the legislation as regards situations with the deception of the victim on the part of the perpetrator (known as ‘sexual fraud’).

The basis of the sexual offences legislation should continue to be the right of every individual to sexual self-determination and sexual integrity. The interest in protecting the right of sexual selfdetermination is thus central to the rules. The issue of whether there is consent for a sexual act becomes therefore decisive for whether or not the act constitutes a sexual offence. Even if the right of sexual self-determination is the interest that the legislation aims to protect, it is not obvious that the Act is to be founded on consent as a fundamental feature of the requisites for the offence. It may also be construed so that it points out those situations when consent is not given or is not relevant.

It has been a natural point of departure for our deliberations that the Swedish sexual offences legislation should be compatible with Sweden’s international obligations in this field. The European Convention, and how its fundamental freedoms and rights have been interpreted by the European Court of Human Rights, is thereby of vital importance. There were deliberations in conjunction with the Reform of 2005 regarding the implications the ‘Bulgaria Judgment’ (the ruling of the European Court of Human Rights of 4 December 2003, M.C. v. Bulgaria) has concerning the question of how the Swedish sexual offences legislation should be structured. In the opinion of the Government, with which the majority of the Riksdag (Swedish Parliament) concurred, the Swedish sexual offences legi-

slation does not violate the European Convention. The debate concerning the interpretation of the Bulgaria Judgment has continued after the Reform of 2005.

We have analysed the Bulgaria Judgment. It is our opinion that the Judgment does not entail an obligation on Sweden to structure the legislation relating to sexual offences in a specific way. However, it is required that our substantive criminal law and the application of it complies with the requirements imposed by Articles 3 and 8 of the European Convention, as expressed in the Bulgaria Judgment. It must be possible to punish every sexual act that has occurred without consent. It may be questioned whether we fully satisfy this requirement with the current legislation and practice.

The importance of consent when assessing what is a permitted and conversely not permitted sexual act should be indicated directly by the Act. However, we are not of the opinion that a pure consent rule, that is to say a rule where lack of consent is the fundamental and only requisite for an offence, should be introduced. We propose instead that the structure of the current regulation of the more aggravated sexual violations of adults be retained but that the legislation is supplemented.

The offences rape (våldtäkt) and sexual coercion (sexuellt tvång) shall, according to the proposal we present, continue to be based on means (coercion) and circumstances (exploitation). In order to rectify inadequacies in the current criminalisation of these offences and other more serious sexual violations of adults, we propose first, that Chapter 6, Section 1, second paragraph of the Penal Code be extended and second, that a completely new and consent-based provision is introduced where the offence is to be called sexual abuse (sexuellt övergrepp).

The extension of Section 1, second paragraph means that it should be punishable to improperly exploit not only persons who finds themself in a helpless state, but also those who otherwise have difficulties in protecting their sexual integrity. This may, for instance, refer to a person who is abducted and taken to a place unknown to him or her and there exploited sexually. Another example can be the exploitation of persons under the influence of drugs or alcohol who finds themself in a threatening or vulnerable situation. A decisive factor should be whether the person exposed finds themselves in a situation where the possibilities of freely rejecting sexual acts for one reason or another are limited.

Through the offence of sexual abuse, introduced by a new Section 3, it is criminalised to carry out a sexual act with a person without the permission of the person. The provision should be subsidiary to the provisions on rape and sexual coercion, that is to say applied only if the act does not constitute rape or sexual coercion. The penal scale proposed for the offence is imprisonment for at most four years. Besides the provision clarifying the significance of consent, it is ensured that it will be possible to punish in an adequate way those who – regardless of whether or not coercion or exploitation has occurred – carry out a sexual act with someone who does not allow it.

In our opinion, there is no doubt that we will satisfy our international obligations if the proposal is implemented.

If we had considered that a pure consent-based rule ought to have been introduced, we would have presented the proposal shown in Appendix 3.

Rape and sexual coercion – demarcation and division into degrees

The demarcation between the offences rape and sexual coercion by reference to sexual intercourse as a base for a comparative norm has in a general sense functioned in the manner anticipated by the travaux préparatoires of the current legislation. In order to emphasise that it is in the first instance an assessment of the violation in the case of a sexual act that is to be made, we propose an amendment of the rape provision. The amendment means that it is stated in the provision that sexual acts, besides sexual intercourse, which form a basis of liability for rape are those where the act, considering the seriousness of the sexual violation, is comparable with forced sexual intercourse.

The demarcation in the application of law between rape and sexual coercion, based on the level of coercion, also appears to function in the way anticipated by the travaux préparatoires of the current legislation. The amendment of the rape provision comprising a reduction of the level of coercion has contributed to further improve and clarify the right to personal and sexual integrity and sexual selfdetermination.

As regards the demarcation between rape and gross rape, there has been a reduction in the number of gross offences prosecuted both in absolute and in relative figures since 2005. However, set against the background of the fact that there are a rather small

number of cases each year, the prosecution statistics should be interpreted with some caution. In addition, the real profile of actual criminality is unclear. It is therefore difficult to adopt a position on the question of whether the legislator’s aim with the Reform in this respect – that the scope of the gross offence should be extended slightly – has been achieved. It would be appropriate to follow up this question in the future, for instance through a review of practice within the framework of the work of the Prosecution Authority’s Development Centre in Gothenburg. There may also, in the context of training within the judicial service, be reason to examine in particular the question of the division of the offence of rape into degrees.

The application of the less severe penal scale for rape according to Chapter 6, Section 1, third paragraph of the Penal Code generally functions in the manner anticipated by the travaux préparatoires of the Reform of 2005.

Protection of children against sexual offences

Several new penal provisions that only protect children were introduced by the Reform of 2005. Sexual offences against children are generally attributed today a higher penal value than prior to the Reform. In particular the Reform has involved a significant lift in the stringency of penalties as regards acts that are charged as rapes of children (våldtäkt mot barn).

The demarcation in the application of law between the offences rape of a child (våldtäkt mot barn) and sexual abuse of a child (sexuellt övergrepp mot barn) generally function in the manner anticipated by the travaux préparatoires of the current legislation. The offences should be retained and the demarcation between the offences should still have as a point of departure sexual intercourse as a comparative norm. The scope of the rape offence should, however, be extended slightly. Criminal liability for rape of a child should, according to our proposal, therefore also besides sexual intercourse cover every other sexual act that, considering the seriousness of the sexual violation, is comparable with sexual intercourse. Compared with offences according to Section 1 (rape of adult), it should no longer be the case that the scope is basically the same. The results can deviate in particular as the information base for the assessment is different when the matter involves an adult or a child, respectively.

The demarcation in the application of law between rape of a child and sexual exploitation of a child (sexuellt utnyttjande av barn) also functions in all essential respects in the manner anticipated by the travaux préparatoires of the current legislation. However, we propose that the penal minimum for the offence sexual exploitation of a child be increased from the general minimum term of imprisonment to imprisonment for six months. The penalty would therefore be imprisonment for at least six months and at most four years. The aim of the increase is primarily to equalise threshold effects in respect of penal value between rape of a child and sexual exploitation of a child.

The scope of the rule on exemption of liability contained in Chapter 6, Section 14 of the Penal Code – which provides that a person shall not be held criminally responsible if it is obvious that the act did not involve any abuse of the child in view of the slight difference in age and development between the person who committed the act and the child – appears to be well balanced.

The penal scale for the offence gross sexual abuse of a child also ought to be changed. Our proposal is that the minimum penalty for the offence be increased from imprisonment for six months to imprisonment for one year. The penalty for gross sexual abuse of a child will thus be imprisonment for at least one year and at most six years. The aim of this increase is to equalise threshold effects in respect of penal value between rape of a child and sexual abuse of a child.

The offence sexual harassment

The scope of the provision on sexual harassment (sexuellt ofredande, Chapter 6, Section 10 of the Penal Code) and its second paragraph, second phrase – acts where someone by word or deed harasses a person sexually – has in practice been narrowed, although the intention was that the range of the criminalisation should basically be the same as before the Reform.

With the aim of slightly extending the scope of sexual harassment by word or deed, we propose that the provision be amended. In order to be penalized, it is required that a person by word or deed harasses a person in a sexually violating way. For the objective assessment, the intention the perpetrator had with their deed should therefore be irrelevant.

Acts where a person by word or deed harasses an unconscious or sleeping person sexually should be covered by the provision on sexual harassment contained in Chapter 6, Section 10, second paragraph.

As regards sexual harassment of a child, we propose that the first paragraph of the provision on sexual harassment be extended so that Sweden will satisfy the requirements ensuing from the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse. Moreover, for acts entailing a child being touched sexually or being induced to participate in an act with sexual implication – like the case with acts according to the second paragraph – a special sexual aim on the part of the perpetrator is not required for a criminal act to, objectively viewed, have been committed.

Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse

During the years 2006 and 2007, the Council of Europe prepared the Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse. Sweden signed the Convention in conjunction with it being opened for signature in October 2007. The aim of the Convention is to prevent and combat sexual exploitation and sexual abuse of children, to protect the rights of victims of offences and also to promote national and international cooperation in this issue.

We have identified inadequacies in the Swedish legislation in relation to the requirements of Articles 18, 22, 25.4 and 33 of the Convention.

In order for Sweden to satisfy the requirements of the Convention, the amendment to Chapter 6, Section 1, second paragraph previously proposed by us should be implemented. Moreover, it is required that the offence sexual harassment, Chapter 6, Section 10, first paragraph of the Penal Code, be extended to explicitly cover acts where a child is, with a sexual aim, induced to witness a sexual act. It is also required that the offence exploitation of a child for sexual posing, an offence of normal level, Chapter 6, Section 8, first and second paragraphs of the Penal Code, as also the offence purchase of a sexual act by a child, Section 9, same Chapter and Code, be exempted from the requirement of ‘double criminality’. This in-

adequacy ought to be rectified through the offence being added to the list contained in Chapter 2, Section 2, fourth paragraph of the Penal Code.

Moreover, it is required for accession that the statutory limitation period for the normal level of the offence exploitation of a child for sexual posing be extended. Our proposal is that this inadequacy be rectified by the offence being added to the list contained in Chapter 35, Section 4, second paragraph of the Penal Code.

Sweden should ratify the Convention. We propose that the Government seeks the approval of the Riksdag concerning this matter.

Författningsförslag

Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken

dels att 6 kap. 3 § ska upphöra att gälla,

dels att 2 kap. 2 §, 6 kap. 1, 4-6, 10 och 15 §§ samt 35 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 6 kap. 3 §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

2 §

För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1–6 §§, 8 § tredje stycket och 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Inte heller gäller inskränkningarna för brott som avses i 4 kap. 1 a § eller 16 kap. 10 a § första stycket 1 och femte stycket eller försök till sådana brott.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1–6 §§, 8 §, 9 § och 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Inte heller gäller inskränkningarna för brott som avses i 4 kap. 1 a § eller 16 kap. 10 a § första stycket 1 och femte stycket eller försök till sådana brott.

6 kap.

1 §

Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.

Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som med en person genomför en sådan sexuell handling som avses i första stycket genom att otillbörligt utnyttja att personen

1. på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars befinner sig i ett hjälplöst tillstånd, eller

2. befinner sig i en beroendeställning till gärningsmannen eller annars med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att

värna sin sexuella integritet.

Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

3 §

Den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i högst två år.

Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet.

Den som, i annat fall än som avses i 1 och 2 §§, genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i högst fyra år.

4 §

Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen skall svara på grund av en myndighets beslut.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

5 §

Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.

Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

6 §

Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under femton år, eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år.

Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

10 §

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd eller i ett sexuellt syfte förmår barnet att bevittna en sexuell handling, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sexuellt kränkande sätt.

15 §

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms till ansvar enligt vad som föreskrivs i 23 kap.

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms till ansvar enligt vad som föreskrivs i 23 kap.

Detsamma gäller i fråga om förberedelse och stämpling till våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri samt underlåtenhet att avslöja sådant brott.

35 kap.

4 §

De i 1 § bestämda tiderna skall räknas från den dag brottet begicks. Förutsätts för ådömande av påföljd att viss verkan av handlingen inträtt, skall tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i 6 kap. 4–6 §§ och 8 § tredje stycket eller försök till sådana brott skall de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år. Detsamma skall gälla vid brott som avses i 6 kap. 1–3 och 12 §§ eller försök till sådana brott om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Om vid bokföringsbrott, som ej är ringa, den bokföringsskyldige inom fem år från brottet har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, skall tiden räknas från den dag då detta skedde. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för skatte- eller taxeringsrevision, skall tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

De i 1 § bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Förutsätts för ådömande av påföljd att viss verkan av handlingen inträtt, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i 6 kap. 4–6 §§ och 8 § eller försök till sådana brott ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år. Detsamma ska gälla vid brott som avses i 6 kap. 1–3 och 12 §§ eller försök till sådana brott om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Om vid bokföringsbrott, som ej är ringa, den bokföringsskyldige inom fem år från brottet har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, ska tiden räknas från den dag då detta skedde. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för skatte- eller taxeringsrevision, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

1. Utredningens uppdrag och arbete

1.1. Vårt uppdrag

Övergripande om uppdraget

Utredningens uppdrag består av tre delar. Vi har fått i uppdrag att utvärdera tillämpningen av 2005 års sexualbrottsreform. Syftet med utvärderingen är att följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat i praktiken och om syftet med reformen har uppnåtts. Vi har även fått i uppdrag att utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke. Den tredje delen av uppdraget är att analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp och vilka lagändringar som i så fall kan krävas.

Visar utvärderingen eller uppdraget i övrigt att författningsändringar behöver ske ska vi ge förslag till sådana. När det gäller uppdraget att utreda frågan om samtyckesreglering ska vi, oavsett ställningstagande i sak, lägga fram författningsförslag.

Direktiven finns i sin helhet i bilaga 1. De utgångspunkter och särskilda uppgifter som vi har fått som gäller uppdraget att dels utvärdera 2005 års reform, dels utreda frågan om samtyckesreglering är de följande.

Närmare om uppdraget att utvärdera 2005 års sexualbrottsreform

Vid utvärderingen av 2005 års sexualbrottsreform har vi enligt direktiven haft i uppgift att särskilt fokusera på våldtäktsbrottet och de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn samt hur tillämpningen i dessa hänseenden har fallit ut. En utgångspunkt för

hur lagstiftningen ska vara utformad har varit att våldtäktsbrottet alltjämt ska vara reserverat för de allvarligaste sexuella kränkningarna.

I vårt uppdrag har särskilt ingått att

  • genomföra en praxisgenomgång i syfte att klarlägga aktuell tillämpning av sexualbrottslagstiftningen,
  • utreda hur tillämpningsområdet för de olika straffbestämmelserna har avgränsats, bl.a. genom att undersöka gränsdragningen mellan olika brott och bedömningen av brottens svårhetsgrad samt vilka omständigheter som särskilt har beaktats av domstolarna, samt
  • undersöka om det vid tillämpningen av den nya lagstiftningen har uppstått några särskilda tolkningsproblem eller andra svårigheter eller framkommit nya problemområden där skydd saknas eller skyddet framstår som bristfälligt.

Vi har också särskilt haft i uppgift att undersöka hur begreppet sexuell handling har tolkats och tillämpats i praktiken och i det sammanhanget särskilt

  • utreda och redovisa hur begreppet har avgränsats mellan olika brott, t.ex. sexuellt tvång och våldtäkt respektive sexuellt tvång och sexuellt ofredande, samt vilka omständigheter som har varit avgörande för domstolarnas bedömning,
  • undersöka hur begreppet har tillämpats särskilt i situationer där någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer inte har förekommit eller förekommit endast i begränsad utsträckning, samt
  • uppmärksamma om det vid tillämpningen av begreppet har uppstått några särskilda tolknings- eller gränsdragningsproblem eller andra svårigheter och brister.

Vidare har vi inom ramen för utvärderingen haft som en särskild uppgift att undersöka domstolarnas tolkning och tillämpning av begreppet hjälplöst tillstånd och

  • uppmärksamma och analysera om det vid tolkningen och tillämpningen av begreppet har uppstått eller framkommit några särskilda problem eller andra brister,
  • överväga och ta ställning till om begreppets tillämpningsområde framstår som rimligt och väl avgränsat eller om det finns skäl att utvidga eller på något annat sätt förändra våldtäktsbestämmelsen i fråga om begreppet hjälplöst tillstånd,
  • analysera vilka konsekvenser en sådan eventuell förändring skulle få på bestämmelsens tillämpningsområde, samt
  • överväga och ta ställning till om begreppet hjälplöst tillstånd bör kvarstå i bestämmelsen samt i förekommande fall överväga och föreslå vilka uttryck som lämpligen kan användas i stället.

Närmare om uppdraget att utreda frågan om samtyckesreglering

En i direktiven angiven utgångspunkt för vårt arbete med att utreda frågan om en samtyckesbaserad våldtäktsreglering ska införas har varit att den för svensk brottmålsprocess grundläggande principen att bevisbördan helt åvilar åklagaren ska kvarstå. I vårt uppdrag i frågan om samtyckesreglering har särskilt ingått att

  • redovisa och analysera skälen för och emot att bristen på samtycke ska vara avgörande för ansvar för våldtäkt i stället för våld eller hot,
  • belysa och analysera om och i så fall hur en sådan förändring skulle påverka brottsoffrens ställning i rättsprocessen och tillämpningen av bestämmelsen, t.ex. i bevishänseende,
  • undersöka hur en straffbestämmelse om våldtäkt baserad på bristande samtycke kan fungera i praktiken genom att inhämta kunskap och erfarenhet från några med svenska förhållanden jämförbara utländska rättsordningar,
  • överväga och – oavsett ställningstagande i sak – lämna författningsförslag på hur en samtyckeslagstiftning lämpligen bör utformas, samt
  • analysera vilka effekter en sådan lagstiftning skulle få på omfattningen och utformningen av våldtäktsbestämmelsen, systematiken i 6 kap. brottsbalken och övriga bestämmelser som rör sexualbrotten.

1.2. Vårt arbete

Sammanträden med experterna har ägt rum vid 14 tillfällen. Två av sammanträdena har skett i form av tvådagars konferens. Hela utredningen har sammanträffat med företrädare för Nationellt centrum för kvinnofrid (NCK). Vid ett av utredningens sammanträden ägde samråd rum med överläkarna Steven Lucas och Karin Bondestam vid Akademiska sjukhuset i Uppsala. Vid ett annat sammanträde ägde samråd rum med professorn i barn- och ungdomspsykiatri vid Universitetssjukhuset i Linköping Carl-Göran Svedin.

Den särskilde utredaren och sekreteraren har under utredningens gång genomfört samråd med representanter från Göteborgs åklagarkammare, Malmö åklagarkammare, Söderorts åklagarkammare, Södra Skånes åklagarkammare, Umeå åklagarkammare och Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg. Vid två av dessa samråd deltog även en av utredningens experter, hovrättsrådet Agneta Lindelöf. Utredaren och sekreteraren har även samrått med representanter från Brottsoffermyndigheten, Riksförbundet för sexuell upplysning (RFSU) och Rikspolisstyrelsen samt med domare som deltog i ett specialiseringsprojekt i familjerätt, några företrädare för advokatkåren och med professorn emerita Madeleine Leijonhufvud. Sekreteraren har också sammanträffat med företrädare för ECPAT Sverige.

Överläkaren Steven Lucas har på utredningens uppdrag skrivit ett utlåtande om konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn.

Den särskilde utredaren, sekreteraren och en av experterna, professorn emeritus Nils Jareborg, har gjort ett studiebesök i England med avsikten att inhämta synpunkter på tillämpningen av den samtyckesbaserade våldtäktslagstiftningen i den engelska rätten. Vid besöket, som ägde rum i juni 2009, sammanträffade utredningen med dels professorn vid All Souls College, Oxford, Andrew Ashworth, dels företrädare för the Ministry of Justice och the Crown Prosecution Service.

Utredningen har genomfört en hearing om sexualbrottslagstiftningen. Till hearingen inbjöds Barnombudsmannen, Diskrimineringsombudsmannen och Skolinspektionen/Barn- och elevombudet samt frivilligorganisationer vars verksamhet – ur ett offer- eller förövarperspektiv eller annars med syftet att sprida kunskap eller opinion – berör frågor med koppling till sexualbrottslighet. Inbjudan, jämte deltagarförteckning, finns intagen i bilaga 7.

De samråd och kontakter som nu har redovisats har främst rört utredningsuppdraget i den del det har avsett utvärderingen av 2005

års reform och frågan om samtyckesreglering. Särskilt med anledning av analysen av frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp har sekreteraren haft samtal och korrespondens med företrädare för olika departement inom Regeringskansliet, Barnombudsmannen, Brottsoffermyndigheten, ECPAT Sverige, Kriminalvården, RFSU, Rikskriminalpolisen, Rikspolisstyrelsen, Socialstyrelsen och Statens beredning för medicinsk utvärdering (SBU).

Den särskilde utredaren, sekreteraren och en av experterna har deltagit i ett av RFSU anordnat seminarium i november 2008 angående en samtyckesbaserad våldtäktslagstiftning. Den särskilde utredaren och sekreteraren har även deltagit i ett forskningsseminarium vid Stockholms universitet i augusti 2009 med rubriken Sexuellt självbestämmande som straffrättsligt problem1 samt i ett seminarium om våldtäkt vid NCK i juni 2010. Sekreteraren har i november 2008 deltagit i ett seminarium om prevention av sexualbrott och i april 2009 i ett seminarium där ett EU-projekt2 rörande våldtäkt och våldtäktsutredningar presenterades.

Vi har i enlighet med våra direktiv genomfört en praxisgenomgång i syfte att klarlägga aktuell tillämpning av sexualbrottslagstiftningen. Praxisgenomgången har avsett samtliga brott enligt 6 kap. brottsbalken med undantag av brottet köp av sexuell tjänst (11 §), som behandlats särskilt inom Utredningen om utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst (Ju 2008:12) och brottet kontakt med barn i sexuellt syfte (10 a §), som inte var en del av 2005 års reform. Vi redovisar vår metod för praxisgenomgången särskilt i det följande avsnittet.

1.3. Särskilt om praxisgenomgången

Vi redovisar en praxissammanställning i bilaga 2. De refererade domar som vi redovisar däri är de följande.

  • Samtliga av Högsta domstolen refererade avgöranden där den reformerade sexualbrottslagstiftningen har tillämpats.

1 Seminariet ingick som en del i forskningsprojektet Sexualbrotten – dogmatik, debatt och teori, se avsnitt 4.6. 2 Se avsnitt 4.5.

  • Ett urval av äldre domar från Högsta domstolen. Domarna refereras kort om de utgör ett relevant jämförelsematerial vid genomgången och analysen av den ”nya praxisen”.
  • De flesta av de refererade hovrättsavgörandena som gäller tillämpningen av den nya lagstiftningen.

Utöver den refererade praxisen har vi gått igenom orefererad praxis. Vi har därvid genomfört en särskild praxisgenomgång omfattande i princip samtliga hovrättsdomar som meddelat under perioden 1 januari– 30 juni 2008. Beträffande brott enligt 6 kap.8, 9 och 12 §§brottsbalken har denna särskilda praxisgenomgång avsett även perioden den 1 juli–31 december 2007, eftersom antalet lagföringar enligt de lagrummen har varit förhållandevis få.

Insamlandet av domarna i den särskilda praxisgenomgången har gått till på det sätt att vi av Riksåklagarens kansli har beställt registeruppgifter om samtliga landets åklagarkammares ärendenummer för brottsmisstankar med brottskod tillhörande sexualbrott där ärendet avgjorts i hovrätt under den nämnda tidsperioden. Med stöd av registeruppgifterna har vi sedan med hjälp av landets åklagarkammare härlett ärendena till olika mål i hovrätterna. Totalt har det varit ca 300 hovrättsavgöranden. Vi har hämtat in domarna i hovrättsmålen. I knappt en tredjedel av hovrättsmålen har avgörandet skett på annat sätt än genom dom. Från dessa mål, som har avskrivits eller där överklagandet har förfallit, har vi bortsett. Likaså har vi bortsett från de tjugotal avgöranden där prövningen av gärningarna har skett enligt äldre rätt.

Den särskilda praxisgenomgången har omfattat ca 180 domar, vilka har systematiserats efter en enklare granskningsmall. Åtalspunkterna i de genomgångna domarna fördelar3 sig på olika lagrum enligt följande.

1 § 1 st i 70 domar, mer än 1 gärning i 5 domar 1 § 2 st i 25 domar 1 § 3 st i 5 domar, varav 1 dom avsåg 1 st och 4 domar 2 st 1 § 4 st i 8 domar, varav 7 domar avsåg 1 st och 1 dom 2 st 2 § 1 st i 2 domar 2 § 2 st i 1 dom 3 § i 2 domar

3 Grunden för fördelningen är vilket brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, vilket brott som tingsrätten dömt för. Ogillades åtalet även i tingsrätten utgår fördelningen från åklagarens ansvarsyrkande.

4 § 1 st i 24 domar 4 § 2 st i 1 dom 4 § 3 st i 2 domar, ett flertal tillfällen i 1 dom

5 § i 9 domar, ett flertal tillfällen i 1 dom 6 § 1 st i 10 domar, mer än en gärning i 2 domar 6 § 2 st i 2 domar 7 § 1 st i 1 dom 8 § 1 st i 3 domar 9 § 1 domar 10 § 1 st 10 domar, mer än en gärning i 3 domar 10 § 2 st 30 domar, mer än en gärning i 3 domar

Några av dessa orefererade domar, som gäller tolkningen av begreppet hjälplöst tillstånd, redovisas kort i praxissammanställningen, bilaga 2. Vidare har vi i samband med våra överväganden hänvisat till andra domar som har varit av särskilt intresse.

Utredningen har även tagit del av ett stort antal övriga tingsrätts- och hovrättsdomar dom har kommit till utredningens kännedom, t.ex. via databaser eller i samband med samråd med bl.a. myndigheter.

1.4. Andra källor

Vi har tagit del av en stor mängd material som berört de områden som utredningen har arbetat med. Här kan särskilt nämnas statistik och analysmaterial från Brottsförebyggande rådet (se kapitel 3) samt material angående utländsk rätt (se kapitel 5). I kapitel 4 presenterar vi ett urval av olika studier m.m. som har den svenska sexualbrottslagstiftningen i fokus. Av tidsskäl har vi inte kunnat beakta material som har kommit till vår kännedom efter augusti 2010.

1.5. Betänkandets disposition

Vi har delat in betänkandet i fem huvuddelar. Den första delen omfattar kapitel 2–5 och har karaktär av bakgrundstext till den andra delen. Den andra delen, kapitel 6–12, innehåller våra överväganden beträffande de två första delarna av vårt uppdrag; utvärderingen av 2005 års reform samt utredning av och ställningstagande till en samtyckesreglering. Den tredje delen, kapitel 13, innehåller våra överväganden i frågan om tillträde till Europarådets konvention om

skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. I den fjärde delen, kapitel 14–15, beskrivs konsekvenser av våra förslag samt behandlas frågan om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. Den femte delen, kapitel 16, innehåller en författningskommentar.

I

Bakgrund

2 2005 års sexualbrottsreform

2.1. Allmänt om syftet med och bakgrunden till reformen

Syftet med den nya och reformerade sexualbrottslagstiftning som trädde i kraft den 1 april 2005 var1

  • att ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande,
  • att i lagstiftningen på olika sätt lyfta fram och förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utsättas för sexuella kränkningar, samt
  • att genom en reformering av 6 kap. brottsbalken skapa klara och väl avgränsade bestämmelser, modernisera språket i lagstiftningen och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade.

2.1.1. Skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande

Utgångspunkten för den gällande regleringen av sexualbrotten är att varje människa i varje situation har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att hans eller hennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras. Denna grundsyn bakom regleringen gällde även långt före 2005 års reform. Motiven till kriminalisering av sexuella övergrepp – och därmed också omfattningen av kriminaliseringen – har dock varierat över tiden.

1Prop. 2004/05:45 s. 21.

Historiskt var de egentliga skyddsintressena för sexualbrott familjens – eller snarare mannens – ära och ordningen i samhället. Synen att en våldtäkt kränker en kvinnas frihet vann sedan terräng i slutet av 1800-talet. Genom införandet av brottsbalken år 1965 kom skyddsobjektet att överföras från den personliga friheten till den sexuella integriteten. Bestämmelserna om våldtäkt och övriga sexualbrott placerades i kapitel 6 om sedlighetsbrott och i förarbetena framhölls att huvudsyftet med att beivra sedlighetsbrotten var att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot sexuella kränkningar och att värna individens (kvinnans) integritet i sexuellt hänseende.

6 kap. brottsbalken reformerades på ett genomgripande sätt år 1984. Bl.a. ersattes det ålderdomliga uttrycket sedlighetsbrott med sexualbrott och upphävdes straffbestämmelsen om våldförande. Vidare utvidgades våldtäktsbrottet och gjordes könsneutralt. Våldtäktsbestämmelsen inriktades på själva övergreppet i stället för som tidigare på offrets handlande före övergreppet och relationen mellan offer och gärningsman. Ändringarna föranleddes bl.a. av att den tidigare regleringen var präglad av äldre tiders moralföreställningar i sexuella frågor och att bestämmelsernas utformning till en del grundades på en föråldrad kvinnosyn.2

Sedan reformen år 1984 har straffbestämmelserna ändrats flera gånger. Dessutom har synen på sexualbrotten skärpts. Det har för lagstiftaren varit angeläget att skyddet för den personliga och sexuella integriteten, genom sexualbrottslagstiftningen, är så heltäckande som möjligt. Fokus har i allt större utsträckning riktats på kränkningens art än på den sexuella handlingen som sådan. 2005 års reform innebär en ytterligare fokusering på kränkningen som sådan vid övergrepp av olika slag. I motiven3 framhålls att för alla sexualbrott är kränkningen en gemensam nämnare.

I förarbetena anges även att ett övergripande syfte med kriminaliseringen på detta område är att motverka förekomsten av sexuella övergrepp och andra sexuella kränkningar. Vidare är avsikten med kriminaliseringen att påverka människors värderingar och på så sätt understödja den allmänt omfattade insikten att övergreppen är skadliga och kränkande gärningar som måste bekämpas. Dock understryks i det sammanhanget att det inte finns någon samhällelig önskan att påverka vuxna människors frivilliga sexualliv utan tvärtom ska

2 Se prop. 1983/84:105, bet. 1983/84:JuU25, rskr. 1983/84:332, SFS 1984:399. 3Prop. 2004/05:45 s. 21.

varje person, sedan han eller hon fyllt 15 år, i princip själv bestämma över sin kropp och sin sexualitet.4

2.1.2. Ett särskilt skydd för barn

De ändringar i straffbestämmelserna om sexualbrott som gjorts efter reformen år 1984 har framför allt genomförts i syfte att förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och att i lagstiftningen ytterligare markera allvaret i övergrepp mot barn. Det är således ett huvudsyfte med reglerna om sexualbrott att skydda barn och ungdomar mot att bli utsatta för sexuella övergrepp.

2005 års reform syftade till att ytterligare förstärka det skyddet. Barn under 15 år skulle ges ett absolut skydd mot sexuella handlingar och för dem skulle den sexuella självbestämmanderätten vara utan betydelse. Vidare skulle barn i åldern 15–17 år ges ett utvidgat straffrättsligt skydd mot vissa sexuella handlingar, trots att de uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

2.2. Reformarbetet

Till grund för det lagstiftningsärende som år 2005 mynnande ut i ett nytt 6 kap. brottsbalken och genomgripande förändringar av sexualbrottslagstiftningen låg ett flerårigt utredningsarbete.

År 1998 hade regeringen tillsatt en parlamentariskt sammansatt kommitté – 1998 års Sexualbrottskommitté – med uppdrag att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott. Kommittén överlämnade sitt betänkande SOU 2001:14 Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor. Betänkandet remissbehandlades.

Europeiska kommissionen föreslog den 22 januari 2001 ett rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.5 Sedan ärendet beretts godkände riksdagen den 16 december 2003 förslaget.6 Rådet antog rambeslutet den 22 december 2003.7

4 A. prop. s. 21 f. 5 EGT C 62E, 27.2.2001, s. 327. 6Prop. 2003/04:12, bet. 2003/04:JuU9, rskr. 2003/04:108. 7 EUT L 13, 20.1.2004, s. 44.

Inom Justitiedepartementet utarbetades en promemoria med ett utkast till ny lagstiftning angående sexualbrotten. Vid ett kompletterande remissmöte den 16 december 2003 bereddes olika remissinstanser möjlighet att lämna synpunkter på utkastet.

Sedan lagrådet yttrat sig över ett lagförslag till ny sexualbrottslagstiftning gjorde regeringen, med hänsyn till lagrådets synpunkter, en del ändringar i förslaget, som därefter behandlades och antogs av riksdagen.8 Förutom att behandla förslagen i betänkandet av 1998 års Sexualbrottskommitté innebar lagstiftningsärendet lagändringar vilka bedömdes nödvändiga att vidta för att Sverige fullt ut skulle uppfylla rambeslutet om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.

2.3. Den sexuella handlingen

Genom 2005 års reform ersattes begreppet ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling” i 6 kap. brottsbalken.9 Redan i tidigare lagstiftningsärenden hade riktats kritik mot begreppet ”sexuellt umgänge” .10Det hade då framförts att begreppet för tankarna till en frivillig och ömsesidig sexualakt mellan två personer. Såväl Sexualbrottskommittén som regeringen instämde i den kritiken och menade att det från språkliga utgångspunkter fanns skäl att byta ut begreppet. Därtill fanns det, enligt kommittén, vars bedömning regeringen anslöt sig till, även sakliga skäl att utmönstra uttrycket ur 6 kap. brottsbalken. Inte sällan hade i praxis, enligt kommittén, vid gränsdragningen mot sexuellt ofredande, stor vikt lagts vid om handlingen haft tillräcklig varaktighet. Bedömningarna hade kommit att leda till ganska tekniska överväganden, som antalet sekunder som en beröring pågått. Kommittén anförde att brottsbeskrivningen, i stället för att knytas till vilken kroppskontakt parterna haft, borde ta sikte på offrets kränkning.

I frågan vilket begrepp som skulle ersätta uttrycket ”sexuellt umgänge” fann regeringen att det av kommittén föreslagna begreppet ”sexuell handling” är det uttryck som bäst beskriver de handlingar som bör omfattas av rekvisitet. Med valet av det uttrycket skulle rättstillämpningen, enligt regeringens bedömning, ges ett visst tolkningsutrymme för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande ska

8Prop. 2004/05:45, bet. 2004/05:JuU16, rskr. 2004/05:164, SFS 2005:90. 9 Se SOU 2001:14 s. 148 ff. och a. prop. s. 31 ff. 10 Se bl. a. SOU 1995:60 s. 273 f.

anses utgöra en sexuell handling. Tolkningsutrymmet ansåg regeringen vara nödvändigt för att undvika att straffvärda handlingar hamnar utanför det straffbara området.

Beträffande den närmare innebörden av begreppet ”sexuell handling” menade regeringen, i likhet med kommittén, att begreppet bör motsvara i allt väsentligt vad som tidigare benämnts som sexuellt umgänge men omfatta något mer. Även i fortsättningen skulle således utgångspunkten vara att det förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet för att det skulle vara fråga om en ”sexuell handling”.

Såväl regeringen som kommittén ansåg dock att även andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring, bör kunna omfattas av uttrycket, förutsatt att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Vid bedömningen av om en handling ska anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka med att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Regeringen anförde sedan att huruvida handlingen lett till en direkt tillfredställelse av könsdriften eller inte bör liksom tidigare sakna betydelse för den rättsliga bedömningen. För att uppfylla kravet på att handlingen ska har varit ägnad att tydligt kränka den andre personens sexuella integritet ska enligt motiven en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning.

Regeringen gav följande exempel på handlingar som bör omfattas av det nya begreppet ”sexuell handling”. Vaginala, orala och anala samlag, handlingar som att föra in fingrar, föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att onanera åt en annan person. Dessa handlingar, som omfattats av det tidigare använda begreppet ”sexuellt umgänge”, innefattar en varaktig kroppslig beröring av antingen den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna könsorganet. Enligt regeringen bör även samlagsliknande handlingar där direkt beröring hindras t.ex. av ett klädesplagg omfattas av ”sexuell handling”, liksom att föra in t.ex. fingrar eller föremål i anus på en person.

Som exempel på förfaranden som enligt regeringens mening bör kunna bedömas som ”sexuell handling”, trots att det inte varit fråga om någon varaktig kroppslig beröring, är att en gärningsman samtidigt som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärningsmannen förmår offret att själv onanera. Även när gärnings-

mannen själv vidtar eller förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte når upp till nivån ”sexuell handling” men som sedda tillsammans i dess helhet gör det bör förfarandet enligt regeringen omfattas av det nya begreppet. Regeringen anförde att det som karaktäriserar dessa handlingar – där det alltså inte är fråga om någon varaktig kroppslig beröring – är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Enligt regeringens mening hade de förfaranden som var aktuella i NJA 1996 s. 418 varit att bedöma som en sexuell handling. Gärningsmannen hade där, när offret sov, tagit av henne hennes trosor, särat på hennes ben så att hennes könsorgan blottades, smekt henne på kroppen, berört hennes könsorgan och särat på hennes blygdläppar. Därefter hade mannen onanerat stående framför den sovande kvinnan.

När det gäller sådana handlingar som att i sexuellt syfte urinera eller tömma tarmen på offret eller att släppa sin utlösning på offret menade regeringen att de inte oavsett sammanhang ska vara att hänföra till begreppet ”sexuell handling”. Regeringen såg det dock inte som uteslutet att det kan förekomma situationer där handlingar av sådant slag vid en helhetsbedömning bör kunna fall in under begreppet, men överlämnade åt rättstillämpningen att göra den närmare gränsdragningen. Regeringen framhöll att om agerandet inte bedöms som ”sexuell handling” kan bl.a. ansvar för sexuellt ofredande komma i fråga. Såvitt gäller de sexuella aktiviteterna att sexuellt posera eller blotta sig var det regeringens uppfattning att detta i sig inte är att hänföra till begreppet ”sexuell handling”, utan handlingarna är att bedöma enligt andra bestämmelser i 6 kap. brottsbalken.

2.4. Våldtäkt

2.4.1. Inledning

Bestämmelsen om våldtäkt förändrades i flera avseenden genom 2005 års reform och fick följande lydelse.

6 kap. 1 § brottsbalken Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.

Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

En utgångspunkt för reformen var att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen bör vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Genom reformen kom våldtäktsbrottet att utvidgas genom att kravet på tvång sattes lägre och genom att de allvarligaste av de s.k. utnyttjandefallen, vilka vid tidpunkten för reformen omfattades av 6 kap. 3 § brottsbalken, skulle rubriceras som våldtäkt i stället.

Alltjämt är bestämmelsen indelad i tre svårhetsgrader. För normalgraden av våldtäkt är straffet fängelse lägst två och högst sex år. Är våldtäkten att anse som mindre grov är straffet fängelse i högst fyra år. För grov våldtäkt är straffet lägst fyra och högst tio år.

Eftersom särskilda straffbestämmelser om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn införts i 6 kap.4 och 5 §§brottsbalken är våldtäktsbestämmelsen primärt avsedd att tillämpas vid övergrepp på personer över 15 år. Även åldersgruppen 15–17 år kan vara undantagna från tillämpningsområdet för våldtäkt genom 4 § andra stycket och 5 §.

2.4.2. Graden av tvång

Före reformen gällde för att bestämmelsen om våldtäkt skulle bli tillämplig att gärningsmannen tilltvingat sig den sexuella handlingen med användande av våld eller hot som innebar eller för den hotade framstod som trängande fara. Enligt ordalydelsen var kravet högt ställt; det var fråga om ett s.k. råntvång enligt 8 kap. 5 § brottsbalken.

Såväl enligt förarbeten11 som enligt praxis12 hade kravet på våld dock ansetts uppfyllt redan genom ett fysiskt betvingande av offrets rörelsefrihet. Hot som medel för att tvinga till sig en sexuell handling hade i praxis före reformen inte spelat samma roll som en direkt våldsanvändning. Möjligen är förklaringen den att det i praxis har ställts lägre krav på graden av våld än på graden av hot.

Regeringen delade kommitténs bedömning att det i våldtäktsbestämmelsen inte längre borde ställas samma krav på våld eller hot som tidigare utan att detta borde sättas lägre, och därmed också ligga i linje med hur frågan hanterats i praxis. Regeringen anförde att en sådan förändring även stämmer överens med de fördjupade kunskaper som finns om hur offer reagerar vid sexuella övergrepp. Angående detta angavs att till skillnad från den kunskap om hur människor beter sig i en hotfull situation som fanns i slutet av 1970-talet och början av 1980-talet, när tidigare reformer av sexualbrottslagstiftningen gjordes, vet man i dag bland annat genom forskning att människor som utsätts för våld eller hot ofta inte förmår eller vågar göra motstånd utan i stället medvetet underkastar sig gärningsmannens krav. Detta är en strategi för att överleva övergreppet. Således kan även mindre allvarliga hot och våldssituationer innebära att gärningsmannen framtvingat den sexuella handlingen13

Enligt den nu gällande bestämmelsen om våldtäkt är det således för straffansvar tillräckligt att gärningsmannen har framtvingat den sexuella handlingen genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning. Graden av tvång som fordras för straffbarhet är ett s.k. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § brottsbalken. Dock gäller enligt motiven beträffande kravet på hot att detta likställs med sådant hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken. Hot enligt 4 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken om att åtala eller ange annan för brott eller att om annan lämna menligt meddelande är enligt regeringen inte ett sådant otillbörligt tvång som kan föranleda straffansvar för våldtäkt. I stället kan ansvar för sexuellt tvång komma i fråga.14

Före reformen föreskrevs i bestämmelsen om våldtäkt att med våld jämställs att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Med hänvisning till att rekvisitet misshandel även omfattar

11Prop. 1984/85:105 s. 18. 12 Se t.ex. NJA 1988 s. 40. 13Prop. 2004/05:45 s. 43 f. och 135. 14 A. prop. s. 44 f.

att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd togs meningen om vanmakt bort från bestämmelsen. Någon ändring i sak var inte avsedd.15

När det gäller graden av våld är det enligt förarbetena tillräckligt med sådant våld som betecknas våld mot person, till skillnad från tidigare krav på våld å person. Det ska räcka att gärningsmannen rycker i en annan persons arm, knuffar undan eller håller fast någon. Beträffande hot framhålls i motiven att även lindrigare former av hot nu ska anses som tillräckliga för ansvar för våldtäkt. Som exempel ges att någon tvingar en annan person till samlag genom att börja slå sönder den andres tillhörigheter – agerandet innefattar ett hot om fortsatt skadegörelse.16

Enligt motiven bör ett hot anses kunna föreligga även om några hotelser inte uttryckligen uttalats. Förutsättningen är dock att det är fråga om ett hotfullt agerande som uppfyller kraven på ett straffbart hot om brottslig gärning.17

För straffansvar krävs inte att offret har gjort något motstånd. Sammanfattningsvis kan om graden av våld eller hot sägas att det ska ha varit av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gärningens genomförande.18

2.4.3. Den sexuella handlingen

Våldtäktsbrottet är nu – liksom tidigare – reserverat för de mest allvarliga sexuella övergreppen. Att begreppet ”sexuellt umgänge” ersatts med ”sexuell handling” torde enligt motiven endast innebära en mycket begränsad om ens någon utvidgning av tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt.19

Alltjämt gäller att den sexuella handlingen ska ha bestått i samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Avgörande för jämförelsen är den sexuella kränkningens art och inte själva sexualhandlingen som sådan. Med samlag avses endast vaginala samlag. Det är tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. Det finns inte något krav på varaktighet beträffande samlaget. Jämförligt med samlag är sexualhandlingar, av

15 A. prop. s. 134. 16 A. prop. s. 45. 17 A. prop. s. 134 f. 18 A. prop. s. 135. 19 A. prop. s. 46.

både heterosexuell och homosexuell natur, så som orala och anala samlag, att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att föra in fingrar eller föremål i anus på en person.

En ändring av närmast redaktionellt slag som gjordes genom reformen var att verben företa och tåla infördes i lagtexten när det gällde att beskriva gärningsmannens aktivitet beträffande en med samlag jämförbar sexuell handling. Såväl den situationen att handlingen utförs av offret som att den genomlids av henne eller honom utan eget val omfattas.20

2.4.4. Hjälplöst tillstånd

Före reformen skulle den som hade sexuellt umgänge med någon annan genom att otillbörligt utnyttja att denna person befann sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller led av psykiskt störning dömas för sexuellt utnyttjande enligt den tidigare lydelsen av 6 kap. 3 § första stycket andra meningen brottsbalken.

En av de större förändringar som 2005 sexualbrottslagstiftning innebar var att dessa fall i stället skulle omfattas av våldtäktsbrottet. Härigenom ges de personer som på grund av t.ex. berusning har särskilda svårigheter att freda sin sexuella integritet ett förstärkt skydd i lagstiftningen. I motiven anges att den sexuella kränkning som offret i en sådan situation utsätts för är – oavsett att något våld eller tvång i formell mening inte förekommit – lika allvarlig som kränkningen vid en våldtäkt.21 Samtycke befriar inte från ansvar.

Ansvarsbestämmelsen har införts i andra stycket i 6 kap. 1 § brottsbalken. Enligt motiven är kriminaliseringens räckvidd i stora drag avsedd att vara densamma som före reformen. Den praxis som utvecklats före reformen beträffande innebörden av t.ex. rekvisitet ”hjälplöst tillstånd” bör kunna vara vägledande även i fortsättningen.22 I lagtexten ges karaktäristiska exempel på vad som bör omfattas av uttrycket hjälplöst tillstånd.

De sexuella handlingar som kriminaliseras genom bestämmelsen är desamma som enligt 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken, dvs. samlag eller en sexuell handling med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag.

20 A. prop. s. 136. 21 A. prop. s. 48. 22 A. prop. s. 137.

Rekvisitet hjälplöst tillstånd avser enligt motiven inte enbart en fysisk oförmåga eller en förlust av kroppskontrollen utan kan även vara uppfyllt om offret på grund av omständigheterna psykiskt upplever en oförmåga att värja sig.23

2.4.5. En lindrigare straffskala för vissa fall av våldtäkt

Liksom före reformen innehåller bestämmelsen om våldtäkt en lindrigare straffskala för vissa fall av våldtäkt. Bestämmelsen har bibehållits eftersom lagstiftaren sett det som omöjligt att förutse alla de tänkbara situationer som kan komma att omfattas av våldtäktsbrottet och då en sådan särskild straffskala möjliggör ett undvikande av orimliga resultat. Före reformen gällde att domstolarna var mycket restriktiva med att bedöma våldtäktsbrott som mindre allvarliga. I motiven till bestämmelsen i 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken anges att den även fortsättningsvis bör tillämpas med restriktivitet.24

Bestämmelsen har ändrats på så sätt att beträffande bedömningen av våldtäktsbrottet och förutsättningarna för bestämmelsens tillämplighet har uttrycket ”mindre allvarligt” ersatts av uttrycket ”mindre grovt”. Skälet härför angavs av regeringen vara att uttrycket ”mindre allvarligt” kunde leda tankarna fel. Vidare har bestämmelsen ändrats på det sätt att exemplen ”våldets eller hotets art” tagits bort som omständigheter som var att beakta vid bedömningen. Motivet till den ändringen var att eftersom våldtäktsbestämmelsen fått ett utvidgat tillämpningsområde skulle våldet eller hotets art inte lyftas fram som omständigheter som skulle beaktas särskilt. I stället ska bedömningen, enligt regeringen, göras utifrån en objektiv prövning av samtliga omständigheter vid gärningstillfället och förhållandet mellan offer och gärningsman ska, liksom tidigare, sakna självständig betydelse för prövningen.25

2.4.6. Grov våldtäkt

Tillämpningsområdet för grov våldtäkt har utvidgats något genom 2005 års reform. I bestämmelsen om grovt brott, som nu efter reformen finns i 6 kap. 1 § fjärde stycket brottsbalken, ges exempel på omständigheter som bör ingå i en samlad bedömning av gärningen.

23 A. prop. s. 50. Jfr NJA 1997 s. 538. 24 A. prop. s. 53. 25 A. prop. s. 54.

I motiven anges att det nu, liksom före reformen, kan finnas gärningar som på grund av andra omständigheter än de i lagrummet angivna bör bedömas som grova brott. För att brottet ska bedömas som grovt krävs att gärningens svårhet vid en samlad bedömning motiverar den rubriceringen.26

Enligt bestämmelsen ska vid bedömandet av om brottet är grovt särskilt beaktas om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Uttrycket ”om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art” är nytt och innebär att redan en lägre grad av tvång, jämfört med vad som krävdes före 2005 års reform, kan medföra straffansvar för grovt brott. Sådant våld, som i och för sig är att hänföra till en allvarlig misshandel, men inte uppfyller kraven för grov misshandel, är numera tillräckligt för att ett våldtäktsbrott kan komma att bedömas som grovt. Har hot med vapen eller andra föremål som kan medföra allvarlig kroppsskada förekommit torde även det kunna konstituera en grov våldtäkt.27

Exemplet ”om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet” är även det nytt och innebär att en våldtäkt normalt ska bedömas som grov dels när offret sammantaget utsatts för flera övergrepp som har utförts av olika personer var för sig och i en följd (s.k. gruppvåldtäkt), dels när fler än en person samtidigt har deltagit i ett övergrepp. I det senare fallet kan den som genomfört samlaget eller den därmed jämförliga sexuella handlingen dömas för grov våldtäkt, förutsatt att det föreligger subjektiv täckning av att de är flera som förgriper sig på offret. Övriga medverkandes ansvar ska bedömas efter deras handlande och det uppsåt som ligger honom eller henne till last.28

Omständigheten ”om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet” fanns även med i den tidigare lydelsen av bestämmelsen.

Genom reformen utmönstrades exemplet att gärningsmannen tillfogat allvarligt skada eller sjukdom liksom att offrets låga ålder skulle beaktas särskilt. Skälen härför är enligt motiven att de första omständigheterna torde kunna beaktas vid prövningen av om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art. Offrets låga ålder som sär-

26 A. prop. s. 139 f. 27 A. prop. s. 55. 28 A. prop. s. 139.

skilt rekvisit togs bort med hänvisning till den nya bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § brottsbalken. Dock framhölls att det beträffande ålderskategorin 15–17 år kunde finnas skäl att, med beaktande av åldern och rekvisitet angående särskild hänsynslöshet och råhet, bedöma övergrepp som grova.29

2.5. Sexuellt tvång

6 kap. 2 § brottsbalken Den som, i annat fall än som avses i 1 § första stycket, genom olaga tvång förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § andra stycket med en person under de förutsättningar i övrigt som anges där.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt sexuellt tvång till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Paragrafen, som motsvarar 6 kap. 2 § och delar av 3 § brottsbalken i paragrafernas tidigare lydelser, fick genom 2005 års reform en ny lydelse. Bestämmelsen är liksom före reformen subsidiär till den om våldtäkt.

Bestämmelsen reglerar de fall då gärningsmannen i annat fall än som avses i 6 kap. 1 § brottsbalken genom olaga tvång framtvingar en sexuell handling eller genomför en annan sexuell handling än som avses i bestämmelsen om våldtäkt med en person som befinner sig i ett sådant hjälplöst tillstånd som anges där. Brottet kan bli aktuellt i två typer av situationer. Den ena är när det sexuella tvånget enligt 6 kap. 1 § första stycket inte är tillräckligt kvalificerat för att bedöma gärningen som våldtäkt, dvs. när det föreligger ett olaga hot i form av utpressningshot enligt 4 kap. 4 § andra meningen brottsbalken, förutsatt att tvånget är otillbörligt. Den andra situationen är när den sexuella handlingen inte är så kvalificerad som krävs enligt 6 kap. 1 § första och andra stycket brottsbalken.

Genom reformen höjdes straffmaximum för grovt sexuellt tvång till fängelse sex år. De exempel på omständigheter som särskilt ska

29 A. prop. s. 139.

beaktas vid bedömningen av brottets svårhet är begrepp som även ingår i straffbestämmelsen om våldtäkt. Exemplet ”om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet” är nytt i förhållande till bestämmelsens tidigare lydelse medan exemplet ”om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet” fanns med i bestämmelsen även före reformen.

2.6. Sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning

6 kap. 3 § brottsbalken Den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i högst två år.

Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet.

Paragrafen motsvarar delar av 6 kap. 3 § brottsbalken enligt dess tidigare lydelse. Bestämmelsen skyddar den som står i en beroendeställning till gärningsmannen utan att det är fråga om ett barn under 15 år eller ett barn som fyllt 15 men inte 18 år som gärningsmannen har en särskild relation till eller ett särskilt ansvar för. De situationerna omfattas i nu stället av 6 kap.46 §§brottsbalken.

De förändringar som gjorts av bestämmelsen, förutom att de fall som rör utnyttjande av person i skyddslös ställning har flyttats till 6 kap. 1 § brottsbalken, är närmast av redaktionell karaktär. Någon förändring av rättstillämpningen var således inte avsedd genom reformen beträffande de fall som alltjämt omfattas av bestämmelsen. Dock har straffmaximum för grovt brott sänkts från sex år till fyra år. Skälet till detta är att de s.k. utnyttjandefallen har flyttats ut ur bestämmelsen och enligt motiven ska straffmätningen av de brott som alltjämt är kvar inte påverkas i förhållande till tidigare praxis.30

30 A. prop. s. 65 och 142.

2.7. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott

2.7.1. Inledning

Bestämmelsen om våldtäkt och flera andra straffbestämmelser i 6 kap. brottsbalken som skyddar vuxna mot sexuella övergrepp kan sägas bygga på föreställningen om människors förmåga till viljeuttryck. I motiven framhålls emellertid att, när det gäller övergrepp mot barn, det framstår som främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke.31 Barn har en mycket begränsad förmåga att uttrycka sin vilja i sådana situationer eftersom vuxna ofta kan upplevas som bestämmande. Vidare har barn under 15 år ingen sexuell självbestämmanderätt.

2005 års sexualbrottsreform innebar genomgripande förändringar av straffbestämmelserna gällande sexuella övergrepp mot barn och förändringarna är grundade på en skärpt syn på sexualbrott mot barn. Sexuella övergrepp bestående i att en person genomför en sexuell handling med ett barn regleras i 6 kap.46 §§brottsbalken under de nya brottsbeteckningarna våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn. Gemensamt för dessa straffbestämmelser är att de inte innehåller något krav på tvång, dvs. att gärningsmannen ska ha använt våld eller hot. Bestämmelserna är fristående och inte subsidiära bestämmelser i förhållande till 6 kap.13 §§brottsbalken.

I motiven anges att sexuella övergrepp mot barn alltid innebär en allvarlig kränkning av barnets integritet och att en vuxen ofta kan upplevas som hotfull för ett barn även om inget våld eller hot förekommit. Det maktmissbruk och den hänsynslöshet som gärningsmannen såvitt avser brottet våldtäkt mot barn gör sig skyldig till när denne genomför en sexuell handling gentemot barnet väger enligt motiven lika tungt som ett utövande av tvång.32

Övriga särskilda straffbestämmelser i 6 kap. brottsbalken som skyddar barn är 8 §, utnyttjande av barn för sexuell posering och 9 §, köp av sexuell handling av barn. Även 10 §, sexuellt ofredande, kan nämnas i detta sammanhang eftersom den innehåller ett särskilt skydd för barn. I 14 § finns en ansvarsfrihetsregel för vissa särskilda situationer. Genom reformen gjordes även andra ändringar i brottsbalken rörande bestämmelser om brott mot barn, nämligen i 2 kap. 2 § brottsbalken gällande kravet på dubbel straffbarnet, i bestäm-

31 A. prop. s. 67. 32 A. prop. s. 69.

melsen om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § brottsbalken samt i 35 kap. 4 § gällande preskriptionstid.

2.7.2. Våldtäkt mot barn

6 kap. 4 § brottsbalken Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.

Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen skall svara på grund av en myndighets beslut.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Allmänt om bestämmelsen

Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Brottet har två svårhetsgrader. För normalgraden av brottet är straffet fängelse i lägst två år och högst sex år. För grov våldtäkt mot barn är straffet lägst fyra år och högst tio år. Brott som uppfyller rekvisiten enligt denna bestämmelse, men som är att bedöma som mindre allvarliga, faller i stället under det särskilda brottet sexuellt utnyttjande av barn, 6 kap. 5 § brottsbalken.

Före reformen 2005 förutsattes för ansvar för våldtäkt, oavsett om offret var en vuxen person eller ett barn, att gärningen genomförts med våld eller hot av visst kvalificerat slag. Av praxis från den tiden framgår att kravet på graden av tvång dock var lägre när offret var ett barn än en vuxen. Som skäl för att helt ta bort kravet på tvång anförde regeringen bland annat att det är mycket vanligt att något våld över huvud taget inte används när det gäller sexuella övergrepp mot barn och att barnen tycks bli mer eller mindre paralyserade. Vidare är det beträffande gärningar som pågått under en lång tid så

att barnen tycks anpassa sig till livssituationen och ser övergreppen som en del av sin vardag.33

Som tidigare nämnts innehåller den nya straffbestämmelsen våldtäkt mot barn inget krav på att gärningsmannen ska ha betvingat barnet för att dömas för brottet. Enligt motiven har det härigenom skapats ett mer heltäckande straffrättsligt skydd för barn som riskerar att utsättas för sexuella övergrepp. Vidare anförs att ett barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar, samt att när tvång inte längre är en förutsättning för ansvar för våldtäkt finns det inte längre något utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv har ”medverkat” i den sexuella aktiviteten och inte tvingats. Dessutom torde ändringen enligt regeringen bidra till att delvis komma tillrätta med de svårigheter i fråga om beviskrav och den rättsliga bedömningen av gärningen som inte sällan förelåg vid tillämpningen av de bestämmelser som gällde före reformen.34

Även om bestämmelsen inte har något krav på tvång är den i sina grunddrag utformad på samma sätt som bestämmelsen om våldtäkt enligt 6 kap. 1 § brottsbalken. Således är det samlag och andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständligheterna i övrigt som är jämförliga med samlag som omfattas av straffansvaret. Avsikten är att avgränsningarna i 6 kap.1 och 4 §§brottsbalken om vilka sexuella handlingar som omfattas i princip ska sammanfalla.35

Barn under 15 år

Således är enligt bestämmelsens första stycke alla allvarliga sexuella handlingar med barn under 15 år att bedöma som våldtäkt, även om något våld eller hot inte används. Vidare saknar det betydelse för straffansvaret om det är gärningsmannen själv som aktivt initierar den sexuella handlingen eller om det är barnet som gör det.

Ett särskilt skydd för barn i åldern 15–17 år

Av andra stycket i bestämmelsen följer ett absolut förbud för personer i den i stycket beskrivna personkretsen att genomföra vissa sexuella handlingar med barn i åldern 15–17 år som de står i visst

33 A. prop. s. 69. 34 A. prop. s. 70. 35 A. prop. s. 71.

förhållande till. Även i dessa situationer är det för straffansvaret ovidkommande huruvida gärningsmannen använt sig av tvång, utnyttjat någon särskild utsatthet hos den underårige eller vem av dem som tagit initiativet till handlingen. I förhållande till de regler om sexuellt utnyttjande av underårig som gällde före reformen har nu personkretsen utvidgats till att även omfatta den som genomför en sexuell handling med någon som står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen. Med detta nya uttryck avses att gärningsmannen ingår i familjekretsen eller på ett liknande sätt står barnet mycket nära. Som exempel ges i motiven att det kan vara dels en ny partner till en förälder som ett barn bor med även om den nye partnern inte intar en fostrarroll eller har direkt ansvar för den underåriges uppfostran eller omvårdnad, dels en ny partner till en av föräldrarna som barnet inte bor med.36 I övrigt var någon ändring i fråga om personkretsen inte avsedd.

Grov våldtäkt mot barn

Enligt motiven bör det i större utsträckning än beträffande övergrepp mot vuxna komma i fråga att bedöma en våldtäkt mot barn som grovt brott.37 När det gäller uttrycket ”om gärningsmannen använt våld eller hot om brottslig gärning” anges i motiven att det inte bör ställas samma krav på arten och graden av tvång för att bedöma en våldtäkt mot barn som grovt brott som när ett sådant brott riktar sig mot en vuxen person, dock bör det åtminstone förutsättas att gärningsmannen använt sådant våld eller hot som är straffbart enligt 4 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken.38

Exemplet ”om fler än en förgripit sig på barnet” är att tolka på samma sätt som enligt 6 kap. 1 § brottsbalken.

Uttrycket ”om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet” ingick före reformen i bestämmelsen om våldtäkt och någon förändring av tolkningen är inte avsedd genom reformen.

De omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av huruvida en våldtäkt mot barn ska rubriceras som grovt brott är enligt motiven endast exempel på vad som ska beaktas. Även andra omständigheter kan således ha betydelse och domstolen har att göra

36 A. prop. s. 73. 37 A. prop. s. 74. 38 A. prop. s. 75.

en helhetsbedömning av samtliga omständigheter som förelåg i den enskilda situationen.39

2.7.3. Sexuellt utnyttjande av barn

6 kap. 5 § brottsbalken Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.

Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Genom bestämmelsen har det införts ett särskilt brott för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarliga. Straffskalan motsvarar den som gäller för våldtäkt som bedöms som mindre grovt brott.

Som typexempel på fall där bestämmelsen kan vara tillämplig anges i motiven då två ungdomar, varav den ena är under och den andra är strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra. Vidare kan bestämmelsen vara tillämplig när till exempel en 29-åring har samlag med ett barn som är 14 år och 11 månader, det vill säga som är mycket nära 15-årsgränsen, då handlingen är straffri. Är det beträffande det senare exemplet fråga om en tonåring som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig relation till någon som är betydligt äldre framstår det enligt regeringen som orimligt att döma till minst två års fängelse, förutsatt att samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Enligt motiven ska bestämmelsen tillämpas med restriktivitet.40

Över huvud taget är det en förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig att den person som gärningen riktas mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen41. För situationer där det bl.a. med hänsyn till en ringa åldersskillnad mellan barnet och den som begått gärningen är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet finns det en särskild ansvarsfrihetsregel i 6 kap. 14 § brottsbalken.

39 A. prop. s. 75. 40 A. prop. s. 77. 41 A. prop. s. 144.

2.7.4. Sexuellt övergrepp mot barn

6 kap. 6 § brottsbalken Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under femton år, eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år.

Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Allmänt om bestämmelsen

Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Bestämmelsen, som är subsidiär till brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, har två svårhetsgrader. För normalgraden av brottet är straffet fängelse i högst två år. För grovt sexuellt övergrepp mot barn är straffet fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Straffskalorna motsvarar dem som gäller för sexuellt tvång.

Bestämmelsens tillämpningsområde motsvarar delar av tillämpningsområdet för bestämmelserna i 6 kap.24 §§brottsbalken i dess lydelse före reformen.

Genom bestämmelsen straffbeläggs andra sexuella handlingar än som avses i 6 kap.4 och 5 §§brottsbalken mot barn under 15 år, eller som fyllt 15 år men inte 18 år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket. Graderingen och nyanseringen mellan bestämmelserna våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn å ena sidan och sexuellt övergrepp mot barn å andra sidan ska uteslutande ske utifrån arten eller graden av den sexuella handlingen. Endast i sådana fall när den sexuella handlingen inte är så kvalificerad att ansvar för våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn kan komma i fråga kan bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn bli tillämplig. Det förutsätts inte att gärningsmannen har använt sig av något särskilt tillvägagångssätt vid genomförandet av övergreppet enligt någon av dessa bestämmelser. Innebörden av begreppet ”annan sexuell handling” ska enligt motiven vara densamma som enligt bestämmelsen om sexuellt tvång. I motiven ges exempel på gärningar som bör bedömas som sexuellt

övergrepp mot barn. Ett är att en man som förmår ett barn under 15 år att onanera åt honom. Ett annat är en mer än flyktig sexuell beröring av en pojkes eller flickas könsorgan. Ett tredje är att gärningsmannen förmår offret att onanera på sig själv.42

Grovt sexuellt övergrepp av barn

Med utgångspunkt i den före reformen gällande straffbestämmelsen om grovt sexuellt utnyttjande av underårig ges i paragrafen som exempel på omständigheter som kan föranleda att brottet bedöms som grovt att ”gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet”. Beträffande det andra exemplet på försvårande omständligheter ”om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet” hänvisas i motiven till de uttalanden kring innebörden av uttrycket som ges i motiven till bestämmelsen om grov våldtäkt.43

Det betonas att de i paragrafen angivna omständigheterna endast är avsedda som exempel på sådana omständigheter som bör ingå i en samlad bedömning. Att utnyttja ett barn sexuellt vid upprepade tillfällen eller att utnyttja ett litet barn är enligt motiven exempel på brott som kan bedömas som grova.44

2.7.5. Utnyttjande av barn för sexuell posering

6 kap. 8 § brottsbalken Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte arton år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling.

Är brottet grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

42 A. prop. s. 79 f. 43 A. prop. s. 81. 44 A. prop. s. 145.

Paragrafen och brottsbeteckningen är ny och infördes genom reformen för att svensk rätt fullt ut ska uppfylla åtagandena i EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Före reformen var förfaringssättet kriminaliserat som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § första och andra styckena brottsbalken. Kriminaliseringens räckvidd har dock utvidgats något genom den nya bestämmelsen.

Med sexuell posering avses inte enbart deltagande i pornografiska föreställningar på s.k. sexklubbar utan även sexuell posering som sker i en privat krets, inför en eller flera personer, eller för framställning av pornografiska bilder.45 Det krävs att handlingen för en vuxen person ska ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. Skyddet för barn under 15 år mot utnyttjande för sexuell posering är absolut enligt bestämmelsens första stycke. Liksom före reformen saknar barnets egen inställning till medverkan betydelse för straffansvaret.

En utvidgning av straffansvaret i förhållande till före reformen har skett på det sätt att allt främjande och utnyttjande av barn under 15 år är straffbart. Enligt motiven46 ska med främjande avses detsamma som i straffbestämmelsen om koppleri.

Även för barn i ålderskategorin 15–17 år har tillämpningsområdet för straffansvaret utvidgats genom att det räcker att gärningsmannen främjat eller utnyttjat barnet för posering. Beträffande barn i denna ålderskategori, vilka uppnått åldern för en sexuell självbestämmanderätt, är dock poseringsförbudet begränsat på så sätt att det krävs att poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. För straffansvar är det tillräckligt att poseringen typiskt sett är sådan att barnets hälsa eller utveckling kan skadas, det behöver således inte bevisas att så verkligen har skett. I subjektivt hänseende är det tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt beträffande de objektiva omständigheterna som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa och utveckling. I motiven anges som exempel på för denna ålderskategori otillåten sexuell posering att poseringen sker mot ersättning, eller under tvång, eller att barnet blir vilselett eller att någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt skadlig miljö.47

Brottet har två svårhetsgrader. För brott av normalgraden är straffet böter eller fängelse i högst två år medan det för grovt ut-

45 A. prop. s. 98. 46 A. prop. s. 146. 47 A. prop. s. 146 f.

nyttjande av barn för sexuell posering döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Även andra än de i tredje stycket angivna omständigheterna kan beaktas vid en samlad bedömning av brottets svårhet. Enligt motiven kan beträffande innebörden av bestämmelsens exempel på försvårande omständigheter ledning sökas i koppleribestämmelsen.48

2.7.6. Köp av sexuell handling av barn

6 kap. 9 § brottsbalken Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms för köp av sexuell handling av barn till böter eller fängelse i högst två år.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

Paragrafen motsvarar den före reformen gällande bestämmelsen om förförelse av ungdom i 6 kap. 10 § brottsbalken. Syftet med bestämmelsen, som är subsidiär till straffbestämmelserna i 6 kap.18 §§brottsbalken, är att skydda barn från att dras in i prostitution. Tillämpningsområdet har i förhållande till vad som gällde före reformen utvidgats dels genom att uttrycket ”sexuellt umgänge” ersatts med ”sexuell handling”, dels genom att även köp av sexuella handlingar som sker under andra förhållanden än sådana som utgör rena prostitutionsförhållanden numera också är avsedda att omfattas.49Vidare har en utvidgning av straffansvaret skett så till vida att enligt andra stycket kan även den dömas för köp av sexuell handling som nyttjar en sexuell tjänst som någon annan betalar för.

Straffskalan har höjts genom reformen. Brottet förskyller numera böter eller fängelse i högst två år. Avsikten var att härigenom markera att köp av sexuella handlingar som riktar sig mot barn generellt sett har ett högre straffvärde än om gärningen riktar sig som en vuxen person.50 Dessutom uppfylls genom ändringen kravet på ett minsta föreskrivet maximistraff om ett år för brott av detta slag enligt EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.

48 A. prop. s. 147. 49 A. prop. s. 91 f. 50 A. prop. s. 148.

2.7.7. Subjektiv täckning av barnets ålder

6 kap. 13 § brottsbalken Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.

Några mindre språkliga justeringar har gjorts av bestämmelsen, annars motsvarar den vad som före reformen gällde enligt 6 kap. 11 § brottsbalken. Någon ändring av bestämmelsens tillämpningsområde har således inte skett genom reformen.

2.7.8. En särskild ansvarsfrihetsregel

6 kap. 14 § brottsbalken Den som har begått en gärning enligt 5 § eller 6 § första stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8 § första stycket eller 10 § första stycket, skall inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Bestämmelsen är ny men motsvarar delvis 6 kap. 13 § enligt dess tidigare lydelse. Den förra bestämmelsen var en särskild regel om åtalsbegränsning, medan den nu gällande är en ansvarsfrihetsregel. Åklagaren ska inte väcka åtal om gärningen inte ska föranleda ansvar. Skulle åklagaren vid en prövning av bestämmelsens tillämplighet finna att åtal ska väckas har rätten numera möjlighet att ogilla åtalet, om den finner att gärningen inte utgör brott.

Ansvarsfrihetsregeln omfattar brotten sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande, riktade mot barn under 15 år.

Vid den bedömningen av om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet ska hänsyn enligt bestämmelsen tas till ”den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt”. I motiven framhålls att bestämmelsen bör tillämpas med stor restriktivitet och en noggrann bedömning ske av omständigheterna i det enskilda fallet.51 Ansvarsfrihetsregeln bör, liksom den tidigare

51 A. prop. s. 116.

bestämmelsen, främst gälla fall då det är fråga om helt frivilliga kontakter mellan tonåringar som skiljer sig obetydligt i ålder och utveckling. En självklar förutsättning för straffrihet är enligt motiven att barnet deltagit i den sexuella handlingen helt frivilligt. Således är alla fall där något otillbörligt medel använts, såsom våld, tvång eller någon form av påtryckning uteslutna. Vidare anförs i motiven att gärningar begångna mot någon som står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen eller gärningar mot en person för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut inte torde kunna omfattas av ansvarsfrihetsregeln. Motiven ger följande exempel på fall där ansvarsfrihet är tänkbart. En 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. En 14-åring poserar sexuellt för sin partner.52

2.7.9. Barnpornografibrott

16 kap. 10 a § brottsbalken Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5. innehar en sådan bild av barn döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt skall dömas för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling.

52 A. prop. s. 152.

Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild som avses i första stycket, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

Bestämmelsens fjärde stycke har ändrats genom reformen på så sätt att straffmaximum för grovt barnpornografibrott höjts från fyra till sex års fängelse. Avsikten med ändringen var dels att genomföra EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi, dels att ge utrymme för en mer nyanserad straffmätning av de mest allvarliga fallen av grovt barnpornografibrott, dock utan att någon generell höjning av straffen sker.53

2.7.10. Kravet på dubbel straffbarhet vid brott som begåtts utomlands

2 kap. 2 § brottsbalken För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1–6 §§, 8 § tredje stycket och 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

De ändringar som genom reformen har gjorts i bestämmelsens första– tredje stycken är endast av språklig karaktär. Ett nytt fjärde stycke har tillförts bestämmelsen. Det innebär att kravet på dubbel straff-

53A. prop. s. 153.

barhet inte gäller beträffande de brott som anges i bestämmelsen. Vidare får för dessa brott en påföljd dömas ut som är att anse som strängare än det straff som kan dömas ut enligt gärningsortens stadgar. Vid avgränsningen av vilka brott som skulle omfattas av undantagsregeln hade regeringen som utgångspunkt att brott med böter i straffskalan inte skulle ingå.54

2.7.11. Preskription

35 kap. 4 § brottsbalken De i 1 § bestämda tiderna skall räknas från den dag brottet begicks. Förutsätts för ådömande av påföljd att viss verkan av handlingen inträtt, skall tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i 6 kap. 4–6 §§ och 8 § tredje stycket eller försök till sådana brott skall de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år. Detsamma skall gälla vid brott som avses i 6 kap. 1–3 och 12 §§ eller försök till sådana brott om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Om vid bokföringsbrott, som ej är ringa, den bokföringsskyldige inom fem år från brottet har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, skall tiden räknas från den dag då detta skedde. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för skatte- eller taxeringsrevision, skall tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

Genom reformen har vissa förändringar gjorts i bestämmelsen om förlängd tid för åtalspreskription i andra stycket. Preskriptionstiden har ändrat på så sätt att den beträffande de i bestämmelsen uppräknade brotten ska räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Tidigare var åldersgränsen 15 år. Förändringen motiveras av dels grundsynen att det särskilda skydd barn ska ha bör gälla upp till 18 års ålder, dels att grundläggande principer i FN-konventionen om barnets rättigheter och regler i EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi tillgodoses.55

I förhållande till vad som gällde tidigare har även tillämpningsområdet för de särskilda preskriptionstiderna förändrats på det sätt att brotten grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, koppleri och grovt koppleri har lagts till de brott som omfattas av bestämmelsen, medan brotten sexuellt umgänge med avkomlig och sexuellt um-

54 A. prop. s. 128. 55 A. prop. s. 122.

gänge med syskon har tagits bort. Regeringens ställningstagande till vilka brott som skulle omfattas av bestämmelsen var bland annat grundat på en jämförelse mellan olika brotts straffskalor. I motiven anges att en förlängning av preskriptionsreglerna är motiverad endast då det rör sig om allvarliga kränkningar och att bestämmelserna därför inte kan göras tillämpliga på alla sexualbrott mot barn oavsett brottets allvar. Såvitt avser brott med böter i straffskalan var det regeringens uppfattning att dessa inte är så allvarliga att de skulle omfattas av bestämmelsen.

2.8. Övriga sexualbrott

2.8.1. Samlag mellan vissa släktingar

6 kap. 7 § brottsbalken Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har samlag med eget barn eller dess avkomling, döms för samlag med avkomling till fängelse i högst två år.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har samlag med sitt helsyskon, döms för samlag med syskon till fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i denna paragraf gäller inte den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt.

Bestämmelsen fanns tidigare i 6 kap. 6 § brottsbalken. Någon saklig ändring av bestämmelsen har inte skett genom reformen, utan de ändringar som har gjorts är endast språkliga.

2.8.2. Sexuellt ofredande

6 kap. 10 § brottsbalken Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år

Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

ning.

Bestämmelsen, som är subsidiär i förhållande till bestämmelserna i 6 kap.19 §§brottsbalken, motsvarar delar av 6 kap. 7 § enligt dess lydelse före reformen. Paragrafen är tillämplig både när det gäller gärningar som riktar sig mot barn (första stycket och andra stycket) och gärningar som riktar sig mot vuxna (andra stycket). Någon förändring beträffande kriminaliseringens räckvidd i dessa delar var inte avsedd genom reformen.56 Lagtexten har getts en modernare utform

Beträffande det straffrättsliga skyddet av barn under 15 år enligt paragrafens första stycke ska med sexuell beröring förstås andra sexuella beröringar än sådana som kan anses innefattas i begreppet ”sexuell handling”. Begreppet ”förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd” omfattar inte längre sådant förfarande som innebär sexuell posering, eftersom de situationerna i stället täcks av 6 kap. 8 § brottsbalken.

För straffansvar enligt andra stycket är det tillräckligt att det sätt på vilket handlingen utförs typiskt sett leder till att personens sexuella integritet kränks. Att en sådan kränkning har skett i det enskilda fallet behöver inte bevisas. Såvitt avser frågan om gärningsmannens uppsåt krävs det inte något syfte från hans eller hennes sida att kränka offrets sexuella integritet utan det är tillräckligt att uppsåtet omfattar de faktiska omständigheter som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om en kränkning har skett. Det första ledet av andra stycket avser exhibitionistiska beteenden och endast en språklig ändring har gjorts av den bestämmelsen. Det andra ledet i andra stycket omfattar handlingar där gärningsmannen annars genom ord eller handling kränker målsäganden. Regeringen anförde beträffande den typen av handlingar att bestämmelsen avser träffa endast sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Regeringen uppgav i samband därmed att detta krav även fanns enligt då gällande rätt.57

56 A. prop. s. 148. 57 A. prop. s. 149.

2.8.3. Köp av sexuell tjänst

6 kap. 11 § brottsbalken Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms för köp av sexuell tjänst till böter eller fängelse i högst sex månader.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

Bestämmelsen, som är subsidiär till bestämmelserna i 6 kap.110 §§brottsbalken, motsvarar i huvudsak den före reformen gällande lagen (1998:48) om köp av sexuella tjänster. Förbudet om köp av sexuella tjänster skyddar, liksom bestämmelsen om koppleri, allmänna intressen.

Tillämpningsområdet för kriminaliseringen har utvidgats någon genom att även den som utnyttjar en tillfällig sexuell förbindelse som någon annan betalar kan dömas för köp av sexuell tjänst. Exempel på detta är att en affärskontakt tillhandahåller och betalar för prostituerade. Den som i en sådan situation betalar för tjänsten döms inte som gärningsman för brott enligt denna bestämmelse, men ansvar för medhjälp till brottet torde enligt motiven kunna komma i fråga.58

2.8.4. Koppleri

6 kap. 12 § brottsbalken Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning, döms för koppleri till fängelse i högst fyra år.

Om en person som med nyttjanderätt har upplåtit en lägenhet får veta att lägenheten helt eller till väsentlig del används för tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning och inte gör vad som skäligen kan begäras för att få upplåtelsen att upphöra, skall han eller hon, om verksamheten fortsätter eller återupptas i lägenheten, anses ha främjat verksamheten och dömas till ansvar enligt första stycket.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt koppleri till fängelse i lägst två och högst åtta år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av annan.

58 A. prop. s. 150.

Paragrafen motsvarar de före reformen gällande bestämmelserna om koppleri och grovt koppleri i dåvarande 6 kap.8 och 9 §§brottsbalken. Förutom en språklig justering var ingen ändring i sak avsedd genom reformen beträffande brottet av normalgraden.

Beträffande brottet grovt koppleri har inte enbart en språklig justering skett, utan även en viss utvidgning av tillämpningsområdet för brottet. Detta har skett genom att rekvisitet ”medfört betydande vinning” lagts till de exempel på omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av vilken grad brottet är att hänföras till. Enligt förarbetena har det överlämnats åt tillstillämpningen att i varje enskilt fall avgöra vad som utgör betydande vinning.59 Vidare har genom reformen maximistraffet för grovt koppleri höjts från sex års fängelse till åtta. Motivet till detta var att grovt koppleri hade samma minimistraff men ett lägre maximistraff än människohandel (10 år) vid tidpunkten för reformen och eftersom bestämmelsen om grovt koppleri kan vara tillämplig även i s.k. människohandelsliknande situationer föreföll den då gällande straffskalan något för snäv.60

2.9. Osjälvständiga brottsformer

6 kap. 15 § brottsbalken För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms till ansvar enligt vad som föreskrivs i 23 kap.

Detsamma gäller i fråga om förberedelse och stämpling till våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri samt underlåtenhet att avslöja sådant brott.

Straffansvaret för försök, förberedelse och stämpling till sexualbrott samt underlåtenhet att avslöja sådana brott reglerades före reformen 2005 i 6 kap. 12 § brottsbalken. Numera finns en bestämmelse i 6 kap. 15 § brottsbalken om dessa förfaranden, vilken i allt väsentligt motsvarar den kriminalisering som gällde tidigare. Bestämmel-

59 A. prop. s. 112. 60 A. prop. s. 113.

sens första stycke har utvidgats så att även utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt utnyttjande av barn för sexuell posering är straffbart på försöksstadiet. Andra stycket har utvidgats till att även omfatta grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, samt underlåtenhet av sådant brott.

3. Sexualbrottslighetens utveckling

3.1. Inledning

Den officiella kriminalstatistiken produceras årligen av Brottsförebyggande rådet. Däri beskrivs bl.a. den brottslighet som kommer till myndigheternas kännedom genom polisanmälningar. Ett stort antal brott anmäls dock aldrig och detta är ett generellt problem för möjligheten att använda kriminalstatistiken som en indikator på den faktiska brottsligheten. Omfattningen av den s.k. dolda brottsligheten skiftar såväl mellan som inom olika brottstyper. En variation i antalet anmälningar förekommer troligen även över tid och påverkas då sannolikt av händelser och debatter i samhället.

Just beträffande sexualbrotten är det sannolikt att det finns ett mycket stort mörkertal. Sexualitet är ett känsligt område liksom sexualbrottslighet. En del offer drabbas av skuld- och skamkänslor och detta kan utgöra hinder för att polisanmäla brottet. Främst två faktorer påverkar hur stor andel av sexualbrotten som anmäls; dels brottets grovhet, dels relationen mellan offer och gärningsman. Således anmäls grova brott i högre grad än mindre allvarliga brott. Vidare anmäls brott där gärningsmannen är helt obekant för offret i högre grad än brott där gärningsmannen är någon närstående. Dessutom gäller att för brott som begås på allmän plats finns en större anmälningsbenägenhet än för brott som begås i den privata sfären och där gärningsman och offer är bekanta. Beträffande sexualbrott mot barn finns en särskild problematik. Eftersom barn oftast inte själva kan anmäla är mörkertalet beroende av i hur hög grad barn kan berätta om övergrepp, i vilken mån de blir trodda och huruvida personer som får del av ett barns berättelse beslutar att polisanmäla.1

Bilden av medborgarnas utsatthet för brott enligt kriminalstatistiken kompletteras av de sedan år 2005 årliga offerunder-

1 Brottsutvecklingen i Sverige fram till år 2007, Rapport 2008:28, Brå, s. 162.

sökningar som genomförs av Brå inom ramen för det som benämns den Nationella trygghetsundersökningen (NTU). NTU är främst avsedd att utgöra underlag för en analys av brottslighetens utveckling i samhället. Frågorna om utsatthet för brott är formulerade så att de liknar anmälningsstatistikens definitioner. Andra syften med undersökningen är att få indikationer på utvecklingen när det gäller allmänhetens upplevelse av otrygghet, att få ökad kunskap om utsattheten för brott och brottsoffers erfarenheter samt att få en bild av allmänhetens förtroende för rättsväsendet. Undersökningen är en telefonundersökning och vänder sig till ett slumpmässigt och riksrepresentativt urval av befolkningen inom ålderskategorin 16-79 år.2 Resultaten i NTU stöder antagandet att mörkertalet är stort beträffande sexualbrott.

Brå har vid två tillfällen gjort en fördjupad analys av de polisanmälda våldtäkterna mot personer som är 15 år eller äldre. Den första kartläggningen bygger på samtliga polisanmälda fullbordade våldtäkter åren 1995 och 2000.3 I den andra kartläggningen kompletterades bedömningsunderlaget med ett urval av våldtäktsanmälningarna från ytterligare två år, 2004 och 2006.4 Gällande dessa två år studerades förutom fullbordade brott även anmälda våldtäktsförsök. Syftet med kartläggningen var framför allt att studera utvecklingen av den polisanmälda våldtäktsbrottsligheten över tid. Under hösten 2010 kommer Brå att lämna en rapport om en fördjupad analys av anmälningarna av våldtäkt mot personer under 18 år. Enligt uppgift kommer bedömningsunderlaget för den kartläggningen att vara polisanmälningar och första förhör med offren rörande anmälda fullbordade våldtäktsbrott från 1995 respektive 2008.

I det följande redogörs för uppgifter i den officiella kriminalstatistiken kring sexualbrottsligheten och Brås tolkningar och analyser av denna. En beskrivning sker därvid av utvecklingen av anmälda sexualbrott dels från år 1975 och framåt, dels från den 1 april 2005, då den nya lagstiftningen trädde i kraft. Även uppgifter från brottsstatistiken om uppklarade brott och misstänkta personer, uppgifter från lagföringsstatistiken om lagföringar samt resultat från NTU redovisas. Avslutningsvis redogörs något när-

2 Se t.ex. NTU 2009, Om utsatthet, trygghet och förtroende, 2010:2, Brå. 3 Våldtäkt – en kartläggning av polisanmälda våldtäkter, Rapport 2005:7, Brå. 4 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995 – 2006, Rapport 2008:13.

mare för Brås kartläggning av våldtäktsbrottsligheten och slutsatserna av denna.

Enligt våra direktiv ska all statistik som utredningen kan komma att redovisa vara köns- och åldersuppdelad. Den metod som vi har funnit vara den mest lämpliga för att tillgodose detta krav har varit att i respektive statistikavsnitt – i den mån köns- och åldersuppdelad statistik är tillgänglig – redovisa sådan statistik genom tabeller och figurer. De tillgängliga uppgifterna om sexualbrott är dock skevt fördelade när det gäller kön på så sätt att mycket få gärningsmän men de flesta bland offren är kvinnor. Det innebär att det i vissa fall saknas meningsfull statistik uppdelad på kön. Målet har dock varit att tillgodose direktiven i möjligaste mån i detta avseende.

3.2. Kriminalstatistiken

3.2.1. Att tolka kriminalstatistik

Den officiella kriminalstatistiken omfattar uppgifter om anmälda brott, uppklarade5 brott, personer misstänkta för brott, personer lagförda för brott, verkställighet inom kriminalvården och återfall i brott. Att tolka dessa uppgifter är komplicerat. Statistiken över anmälda och uppklarade brott respektive lagförda personer redovisar olika typer av objekt. För den första kategorin är analysenheten antalet brott, inte antalet polisanmälningar. En polisanmälan kan således innehålla flera brott. För lagföringsstatistiken gäller att den i stället utgår från den eller de personer som begått brottet (eller brotten om en person lagförs för flera brott samtidigt). Det bör dessutom hållas i minnet att en gärning som rubricerats på ett visst sätt vid anmälningstillfället senare kan komma att omrubriceras, omklassificeras eller bedömas inte vara ett brott utan att anmälningsstatistiken justeras. Vidare kan det förekomma viss eftersläpning mellan brottstidpunkt och anmälningstidpunkt. Tidsförskjutning förekommer även så till vida att

5 Begreppet ”uppklarade brott” är polisiärt och betyder antingen att en person bundits till brottet, det vill säga att brottet är personuppklarat, eller att brottet har klarats upp på annat sätt, så kallat tekniskt uppklarat. Är ett brott personuppklarat har det beslutats att antingen väcka åtal, utfärda strafföreläggande eller meddela åtalsunderlåtelse. Exempel på tekniskt uppklarat brott är att utredningen har lett fram till att något brott inte begåtts eller att den misstänkte inte är straffmyndig.

ett brott som anmäls inte behöver klaras upp eller leda till lagföring under samma statistikår.

Sker förändringar i lagstiftningen medför det att det inte utan vidare går att göra jämförelser i brottsutvecklingen med ett tidigare år. Även attitydförändringar hos befolkningen kan påverka kriminalstatistiken så till vida att anmälningsbenägenheten ökar eller minskar. Från mitten av 1980-talet har riktats en allt större uppmärksamhet på sexualbrotten, vilket kan ha lett till en ökad benägenhet att anmäla sådana brott. Vidare har lagstiftningen genomgått stora förändringar genom reformerna år 1984 och 2005, vilket också kan antas ha påverkat kriminalstatistiken.

3.2.2. Brottslighetens utveckling enligt polisanmälningarna

Allmänt

Antalet polisanmälda sexualbrott under år 2009 uppgår till drygt 15 700 enligt den officiella kriminalstatistiken. Ungefär hälften av dessa, 48 procent, är att hänföra till brottskategorin sexuellt ofredande, varav de flesta av dem är sexuellt ofredande annat än blottning. Kategorin våldtäkt, grov våldtäkt (inklusive försöksbrott) omfattar 38 procent av brotten medan kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. (sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroende ställning, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, inklusive grova sådana brott och försöksbrott samt samlag med avkomling och samlag med syskon) utgör knappt 9 procent av brotten. Kategorierna med övriga sexualbrott (utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt sådant brott, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst samt koppleri och grovt sådant brott) omfattar knappt 5 procent av de anmälda brotten.

I kategorin våldtäkt, grov våldtäkt avser 33 procent av anmälningarna år 2009 brott mot barn under 15 år. Det ska noteras att motsvarande tal för år 2007 respektive 2008 var 26 procent. Ökningen år 2009 kan enligt Brå till stor del förklaras av två enskilda anmälningar som innehåller ett stort antal brott. I kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. är andelen brott mot barn under 15 år 64 procent och i kategorin sexuellt ofredande 21 procent.

I kriminalstatistiken sker beträffande våldtäkt en särredovisning av dels huruvida brottet är fullbordat eller ett försök, dels om det skett utomhus eller inomhus. Huvuddelen av de registrerade an-

mälningarna avser fullbordade brott, varav flertalet har ägt rum inomhus. Såvitt avser anmälan om våldtäkt mot barn (barn under 15 år) år 2009 utgör 96 procent fullbordat brott och för personer 15 år eller äldre är andelen 90 procent. Motsvarande tal år 2008 var för barn under 15 år 95 procent och för personer 15 år eller äldre 88 procent.

Sedan år 1975 har antalet polisanmälda sexualbrott totalt sett mer än femdubblats från 2 800 anmälda brott år 1975 till cirka 15 700 brott år 2009. Av figur 1 framgår att det i princip har varit fråga om en årlig ökning. Enligt en analys gjord av Brå år 2008, i samband med en rapport om brottsutvecklingen, är möjligen utvecklingen beträffande de allvarligare sexualbrotten ett resultat av en ökad anmälningsbenägenhet då det sedan mitten av 1980-talet riktats en allt större uppmärksamhet mot dessa brott.6

Figur 1 Antal anmälda sexualbrott åren 1975–2009

0

2 000 4 000 6 000 8 000 10 000 12 000 14 000 16 000 18 000

1975 1977 1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009

Polisanmälda sexualbrott

Källa : Brå

Totalt sett har anmälningarna ökat med 49 procent under åren 2004-2009, från drygt 10 400 till cirka 15 700. Ökningen fördelad på olika brottskategorier åskådliggörs i figur 2. I det följande ges en närmare beskrivning av utvecklingen av anmälningarna av sexualbrott uppdelat på de brottskategorier som Brå använder sig av i sin statistikredovisning. De vanligare brottskategorierna redovisas först,

6 Brottsutvecklingen i Sverige fram till år 2007, Rapport 2008:28, Brå, s. 168.

därefter övriga brott enligt 6 kap. brottsbalken. Det bör noteras att såvitt avser statistiken för år 2005 redovisas anmälda brott enligt den tidigare och den nya lagen sammanslaget. En särredovisning, där uppdelning sker på lagrum i 6 kap. i dess lydelse före och efter reformen, finns dock beträffande statistiken över lagförda personer åren 2005 och 2006.

Figur 2 Antal polisanmälda sexualbrott, efter vissa brottskategorier, åren 1975–2009

0 1000 2000 3000 4000 5000 6000

1975 1978 1981 1984 1987 1990 1993 1996 1999 2002 2005 2008

Blottning Våldtäkt, grov våldtäkt Annat sexuellt ofredande Sexuellt utnyttjande m.m.

Källa

: Brå

Våldtäktsbrotten

År 1975 uppgick de polisanmälda våldtäkterna, inklusive grova våldtäkter och våldtäktsförsök, till drygt 750 och år 1993 hade de ökat till drygt 2 100. Därefter minskade anmälningarna under ett par år för att sedan öka igen. Ökningen skedde med vissa svängningar i antal och med markanta toppar för åren 1989, 1993 och 1999. Efter år 2004 har det skett en kraftig ökning.

År 2004 anmäldes nästan 2 650 våldtäkter, vilket var en ökning med 3 procent jämfört med år 2003. År 2005 ökade anmälningarna med 44 procent jämfört med föregående år och uppgick till knappt 3 800. En tredjedel av ökningen förklaras dock av ett enda ärende som omfattade 299 våldtäkter. År 2006 anmäldes drygt 4 200 våld-

täkter, vilket är en ökning med 11 procent jämfört med föregående år. År 2007 var ökningen jämfört med året före 13 procent och antalet anmälningar uppgick till knappt 4 750. År 2008 anmäldes knappt 5 450 våldtäkter och år 2009 drygt 5 900. Den årliga ökningen de åren var 15 respektive 9 procent.

Brås bedömning är att utvecklingen sedan år 1995 kan tillskrivas främst en förhöjd anmälningsbenägenhet men att en faktisk ökning av vissa typer av sexualbrott också är sannolik. De lagändringar som trädde i kraft år 1998 och 2005 har enligt Brå också påverkat utvecklingen. Detta kan ha skett såväl genom att definitionen av våldtäktsbrottet vidgades som att en skärpt lagstiftning sänder ut signaler som i sin tur höjer anmälningsfrekvensen. Brå betonar att en ny lagstiftning inte är ett isolerat fenomen utan ofta ett resultat av en pågående debatt och attitydförändringar.7

Hur stort antal av anmälningarna sedan år 2005 som avser våldtäkt mot barn under 15 år respektive våldtäkt mot person 15 år eller äldre framgår av tabell 1.

Tabell 1 Antal anmälda våldtäkter fördelat mellan våldtäkt mot barn under 15 år och våldtäkt mot person 15 år eller äldre

Våldtäkt mot barn

under 15 år

Våldtäkt mot person 15 år

eller äldre

2005

733

3 054

2006

1 134

3 074

2007

1 214

3 535

2008

1 421

4 025

2009

1 958

3 979

Källa

: Brå

Den klart dominerande kategorin av anmälningarna är den som avser fullbordade våldtäkter inomhus och det är också inom den kategorin som antalet anmälningar ökat mest, ungefär 850 procent sedan år 1975. Under motsvarande period är ökningen av anmälningar som avser våldtäkter utomhus ungefär 350 procent. Den närmare utvecklingen av anmälda våldtäkter inomhus och utomhus

7 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995-2006, Rapport 2008:13, Brå, s. 59 ff.

framgår av figur 3. Totalt sett ökade våldtäkterna med 680 procent perioden 1975-2009.

Figur 3 Antal polisanmälda våldtäkter inomhus respektive utomhus, åren 1975-2009

0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000

19

75

19

77

19

79

19

81

19

83

19

85

19

87

19

89

19

91

19

93

19

95

19

97

19

99

20

01

20

03

20

05

20

07

20

09

Inomhus, samtliga personer Utomhus, samtliga personer Inomhus, barn under 15 år Utomhus, barn under 15 år Inomhus, person 15 år eller äldre Utomhus, person 15 år eller äldre

Källa:

Brå

Sedan juni 2007 särredovisas i den offentliga statistiken avseende anmälningar av våldtäkt mer utförligt än tidigare uppgifter angående offrets kön och ålder. Utvecklingen av anmälningarna med en sådan uppdelning framgår av tabell 2.

Tabell 2 Antal anmälda våldtäkter efter kön och ålder. Period 2008–2009

2008 2009

Mot flicka under 15 år

1 278

1 581

Mot pojke under 15 år

143

377

Mot flicka 15-17 år

978

920

Mot pojke 15-17 år

17

23

Mot kvinna 18 år eller äldre

2 946

2 835

Mot man 18 år eller äldre

84

101

Källa:

Brå

Sexuellt tvång, utnyttjande m.m.

Från 1980-talets början skedde en kontinuerlig ökning av antalet anmälda brott inom kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. från 500 till nästan 2 200 år 1993. Därefter och fram till lagändringen år 2005 har antalet brott per år varierat mellan 1 500 och 2 000. År 2005 sjönk antalet med 18 procent jämfört med föregående år till drygt 1 600. År 2006 minskade antalet i förhållande till året före med 21 procent till knappt 1 300 anmälda brott. Motsvarande tal för år 2007 var en minskning med 8 procent till drygt 1 200 brott. Den största minskningen är hänförlig till brott där offret är en person under 15 år som inte har en nära relation till gärningsmannen. Enligt Brå är minskningen av antalet brott dessa år efter reformen år 2005 förväntad med hänsyn till den utvidgning som då skedde av våldtäktsbrottet. I våldtäktsbrottet inkluderas nu handlingar som tidigare definierades som sexuellt tvång och utnyttjande.8 Tolkningen av statistiken och reformens genomslag har dock försvårats av att det före 2009 års statistik beträffande brott mot barn inte skedde någon kodning av om det var brott enligt 6 kap. 5 eller 6 § brottsbalken, dvs. sexuellt utnyttjande av barn eller sexuellt övergrepp mot barn. En sådan uppdelning sker numera.

År 2008 skedde en viss ökning inom brottskategorin. Således var antalet anmälda brott år 2008 drygt 1 300, vilket motsvarar en ökning med 9 procent jämfört med året före. År 2009 var antalet anmälda brott ungefär detsamma som år 2008.

8 Brottsutvecklingen i Sverige fram till år 2007, Rapport 2008:28, Brå, s. 171.

Sexuellt ofredande

I statistiken delas brottskategorin sexuellt ofredande upp i blottning respektive annat sexuellt ofredande. Utvecklingen sedan år 1975 ser mycket olika ut för dessa olika brottstyper (se figur 2). Blottning var fram till slutet av 1980-talet den antalsmässigt största kategorin sexualbrott. Sedan 1990-talet är det i stället till kategorin annat sexuellt ofredande som det största antalet anmälda sexualbrott är att hänföra till. Antalet anmälda fall av blottning har under hela tidsperioden legat på ungefär samma nivå medan annat sexuellt ofredande ökat kontinuerligt.

År 2005 anmäldes drygt 1 300 fall av blottning och strax över 4 800 fall av annat sexuellt ofredande. Jämfört med år 2004 var anmälningstalet beträffande blottning i princip oförändrat medan annat sexuellt ofredande hade ökat med 11 procent. År 2009 hade anmälningarna avseende blottning sjunkit till 1 050 fall och anmälningarna avseende av annat sexuellt ofredande ökat till drygt 6 500 fall.

Sexuella trakasserier har diskuterats relativt mycket i medierna sedan 1990-talet. Enligt Brå är det troligt att den stora uppmärksamheten har lett till en ökad anmälningsbenägenhet. Vidare har den tekniska utvecklingen med sms och e-post bidragit till en ändrad tillfällesstruktur för dessa brott.9

9 A. a. s. 172.

Figur 4 Antal polisanmälda brott, annat sexuellt ofredande (ej blottning) fördelat på offrets ålder, åren 1975–2009

0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000 4500 5000 5500

1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009

Barn under 15 år

Person 15 år eller äldre

Källa

: Brå

Övriga brottstyper enligt 6 kap. brottsbalken

Brottet utnyttjande av barn för sexuell posering är nytt genom 2005 års reform. Statistikuppgifter beträffande detta brott saknas för år 2005 och är ofullständiga för år 2006. År 2007 anmäldes 70 brott. Detsamma var anmälningstalet år 2008. År 2009 anmäldes 127 brott.

Även brottet köp av sexuell handling av barn är nytt genom 2005 års reform. Straffbestämmelsen motsvarar i stort vad som tidigare gällde enligt bestämmelsen om förförelse av ungdom. År 2004 anmäldes 38 brott av detta slag. År 2006 anmäldes 46 fall av köp av sexuell handling av barn. Detta motsvarade en minskning av anmälningarna med 23 procent jämfört med år 2005, då brottet enligt kriminalstatistiken redovisas som förförelse av ungdom med 60 anmälningar. År 2007 anmäldes 67 fall av köp av sexuell handling av barn och år 2008 46 fall. År 2009 anmäldes 150 sådana brott, vilket innebär en dryg tredubbling jämfört med året dessförinnan.

Brottet köp av sexuell tjänst är nytt sedan 2005 års reform och ersatte den tidigare lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster. Vi behandlar inte det brottet särskilt eftersom det har

skett i Utredningen om utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst (Ju 2008:12). För en jämförelse med brottet köp av sexuell handling av barn ska här dock nämnas att när brottet registrerades i kriminalstatistiken år 1999 anmäldes 94 fall av köp av sexuell tjänst och att anmälningarna sedan har ökat men att det har varit svängningar i anmälningstalen mellan åren. Det högsta antalet anmälningar under perioden 1999-2009 skedde år 2005 då 460 brott anmäldes, vilket var en ökning med närmare 200 procent jämfört med föregående år. Anmälningar år 2008 avsåg 187 brott och år 2009 ökade de till att avse 352 brott.

År 2009 anmäldes 94 brott av koppleri/grovt koppleri. År 2007 avsåg anmälningarna 65 brott och år 2008 51 brott. Under 1990-talet uppgick anmälningarna till i genomsnitt 25 brott per år för att sedan under 2000-talet öka och ligga på mellan 43 och 98 brott. Ökningen av anmälningarna har enligt Brå delvis en förklaring i att polisen lagt mer resurser på och blivit skickligare i att upptäcka brott av detta slag.10

Särskilt om sexualbrott mot barn under 15 år

I kriminalstatistiken sker en särredovisning av anmälda brott mot person under 15 år beträffande brottskategorierna våldtäkt, grov våldtäkt och sexuellt tvång, utnyttjande m.m. samt så kallat annat sexuellt ofredande (enligt 10 § första stycket brottsbalken). Särredovisningen för våldtäkt har skett sedan länge och för övriga kategorier sedan år 1987. Inom kategorin sexuellt tvång, utnyttjande, m.m. sker sedan 2009 års statistik en särredovisning av brotten sexuellt utnyttjande av barn respektive sexuellt övergrepp mot barn. Tidigare fanns det en uppdelning mellan fall där en nära relation mellan barnet och förövaren fanns respektive övriga fall (dvs. där en nära relation inte fanns).

Antalet anmälda våldtäkter mot person under 15 år var under åren 1975-1986 mellan 60 och drygt 100 per år. Därefter skedde fram till år 2004 en successiv ökning till närmare 500 anmälda brott. Som redogjorts för i det föregående har antalet anmälda brott sedan reformen år 2005 ökat kraftigt och uppgår till drygt 1 900 år 2009.

För kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. inom nära relation har antalet anmälda brott mer än fyrdubblats under åren 1987-1993, från ungefär 300 brott till 1 200 brott. Denna kategori var då

10 A. a. s. 184 f.

den största kategorin sexualbrott mot barn. Därefter kom antalet anmälningar att minska och uppgick år 1996 till ungefär 600 brott. Sedan dess har nivån legat på 450–600 anmälningar per år. De brott inom kategorin som avser brott mot barn utom nära relation ökade fram till år 2003 till cirka 900 brott. Därefter har antalet sjunkit och anmälningarna uppgick år 2008, som var det sista året redovisningen gjordes på det sättet, till knappt 350.

Anmälningarna avseende annat sexuellt ofredande har ökat under hela tidsperioden år 1987-2009 från drygt 400 anmälningar till drygt 1 550.

Figur 5 åskådliggör utvecklingen av antal polisanmälda sexualbrott mot barn under 15 år inom de redovisade brottskategorierna från år 1990.

Figur 5 Antal polisanmälda sexualbrott mot barn under 15 år, efter brottskategori, åren 1990-2009

11

0 200 400 600 800 1 000 1 200 1 400 1 600 1 800

1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008

2 000

Våldtäkt (sedan år 2005 4 § och sedan år 2009 även 5 §) Sexuellt utnyttjande m.m. (år 2005-2008 5 § och sedan år 2005 6 §) Sexuellt ofredande, ej blottning (sedan år 2005 10 §) Våldtäkt (sedan år 2005 4 §) Sexuellt utnyttjande m.m. (sedan år 2005 5 och 6 §§ samt även 2, 3 och 7 §§ under åren 2005-2006) Sexuellt ofredande, ej blottning (sedan år 2005 10 §)

Källa

Brå

3.2.3. Uppklarade brott

De vanligaste besluten som innebär att ett brott anses personuppklarat är att åtal väcks, strafföreläggande utfärdas eller åtalsunderlåtelse meddelas. Beträffande tekniskt uppklarade brott är de vanligaste uppklaringsgrunderna att det inte kan styrkas att brott begåtts, att den anmälda handlingen inte bedöms vara brott eller

11 Förändringar i anmälningar påverkas, förutom av den faktiska brottsligheten, även av ändringar i anmälningsbenägenheten samt ändringar i lagstiftningen. Vidare kan få enskilda anmälningar med ett stort antal brott, något som är inte är ovanligt i samband med t.ex. våldtäkt, bidra till ett högt antal registrerade brott för ett visst år och göra det svårt att direkt jämföra över tid. En sådan anmälan inkom exempelvis under 2009, vilket återspeglas i den skarpare ökningen i våldtäkt mot barn under mot slutet av den redovisade perioden. Sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn finns särredovisade från och med år 2009. För jämförbarheten med tidigare år redovisas i figuren dessa brott tillsammans även för år 2009.

om den misstänkta personen är minderårig. De vanligaste besluten som innebär att brott blir ouppklarade är att det inte finns någon misstänkt person eller spaningsuppslag saknas, att spaningar inte leder till något resultat, att det trots utredning inte kan styrkas att den skäligen misstänkte begått brottet eller att utredningen visar att den misstänkte är oskyldig. I statistiken redovisas inte de ouppklarade brotten. Ett uppklarat brott (personuppklarat eller tekniskt uppklarat) kan vara anmält det år statistiken avser eller ett tidigare år.

Hur många sexualbrott som klaras upp under ett år i förhållande till antalet anmälningar varierar.12 År 1975 var uppklaringsprocenten 54. Samma uppklaringsprocent uppnåddes år 2006, annars har andelen varit lägre och i bland till och med väsentligt lägre. Som lägst under tidsperioden uppgick uppklaringsprocenten till 36 procent (år 1996). År 2005 klarades 51 procent av de anmälda sexualbrotten upp, år 2007 52 procent, år 2008 53 procent och år 2009 55 procent.

Även personuppklaringsprocenten varierar från år till år. De uppgifterna finns redovisade från mitten av 1990-talet och har som högst uppgått till 23 procent (år 2009) och lägst 14 procent (år 2001). Åren 2005-2009 har personuppklaringsprocenten varierat mellan 17-23 procent av de anmälda brotten.

Uppklaringsprocenten och personuppklaringsprocenten varierar mellan olika typer av sexualbrott. År 2009 hade brottet utnyttjande av barn för sexuell posering såväl högsta uppklaringsprocent som personuppklaringsprocent av anmälda brott, 82 respektive 50 procent. Lägsta andelen uppklarade brott hade samma år brottet sexuellt ofredande med 48 procent uppklarade brott respektive 15 procent personuppklarade brott. För hela brottskategorin våldtäkt, grov våldtäkt (inklusive försöksbrott) klarades under år 2009 59 procent upp, varav 31 procent var personuppklarade. Inom kategorin hade anmälda våldtäkter mot barn under 15 år den högsta personuppklaringsprocenten, 49 procent. Den lägsta personuppklaringsprocenten fanns bland våldtäkter mot personer 18 år eller äldre (16 procent för våldtäkt mot kvinnor och 10 procent gällande våldtäkt mot män). Anmälningar om försök till våldtäkt visar genomgående en låg grad av uppklaring. T.ex. var andelen uppklarade

12 Uppklaringsstatistiken redovisar antalet anmälda brott under ett visst år samt antalet uppklarade brott under samma år. En del av de uppklarade brotten är anmälda tidigare år. Under de senaste sex åren (2004-2009) har i genomsnitt 40 procent av de uppklarade sexualbrotten varit anmälda ett tidigare år än som de har klarats upp under.

försök till våldtäkt mot kvinna 18 år eller äldre, begångna utomhus, 8 procent år 2009.

Under år 2009 ledde 69 procent av de uppklarade sexualbrotten där misstänkt person fanns (personuppklarade) till ett åtalsbeslut. Andelen åtal inom kategorin våldtäkt, grov våldtäkt (inklusive försöksbrott) uppgick till 79 procent det året. År 2006 var motsvarande procenttal 61 avseende hela kategorin sexualbrott respektive 66 avseende kategorin våldtäkt, grov våldtäkt (inklusive försöksbrott). År 2007 var andelen 62 procent för båda kategorierna och år 2008 71 procent för hela kategorin sexualbrott och 78 procent för våldtäkterna.

3.2.4. Misstänkta personer och offer

Kriminalstatistiken ger lite information om gärningsmännen. Det som redovisas är de misstänkta personernas ålder och kön. Med personer misstänkta för brott avses de personer som av polis, tull och åklagare efter avslutad utredning bedömts vara skäligen misstänkta för brott under redovisningsåret och där misstanken kvarstår efter avslutad utredning.

Även beträffande offren för sexualbrott är informationen knapphändig. Det som anges beträffande vissa brottskategorier är om ett anmält brott riktar sig mot person under 15 år eller mot person 15 år och äldre. Sedan år 2007 förekommer i en del brottskategorier även en uppdelning mellan könen och en särredovisning av brott mot barn i åldern 15-17 år.

Fram till år 1998 redovisades beträffande brottskategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. om offret var en person av samma eller motsatt kön som förövaren, det vill säga om brottet var av homosexuell eller heterosexuell karaktär. Enligt den statistiken var offren för heterosexuella brott nästan uteslutande flickor och offren för homosexuella brott så gott som alltid pojkar. Inom Brå speciellt framtagen statistik över anmälda brott av sexuellt tvång, utnyttjande m.m. för åren 2006 och 2007 ger dock vid handen att knappt 20 procent av de anmälda brotten i den nämnda kategorin är brott mot person av samma kön och att det finns en tendens att andelen är något högre när offret är under 15 år och står i nära relation till den misstänkte.13

13 A. a. s. 175.

Den låga graden av personuppklaring som sexualbrotten har (23 procent för år 2009) innebär att det är få brott som har en utpekad misstänkt person. Erfarenheten är också den att det i samband med polisanmälan ofta inte finns någon utpekad person som preliminärt kan bindas till brottet. År 2009 var det närmare 2 450 personer som misstänktes för sexualbrott. 42 procent av dessa var misstänkta för våldtäkt (inklusive grov våldtäkt och försöksbrott), 38 procent för sexuellt ofredande annat än blottning och 14 procent för sexuellt tvång, utnyttjande m.m. De allra flesta som misstänks för sexualbrott är män. År 2009 misstänktes 50 kvinnor, vilket motsvarade 2 procent av samtliga misstänkta personer. Av de misstänkta totalt sett var 22 procent i åldern 15-20 år. Denna ålderskategori var högst representerad bland dem som misstänktes för våldtäkt mot barn under 15 år och utgjorde nästan 40 procent av de misstänkta. Vidare utgjorde ålderskategorin drygt 50 procent av dem som misstänktes för sexuellt utnyttjande av barn under 15 år.

Sett över tid har antalet personer misstänkta för sexualbrott ökat påtagligt från år 1975, då de uppgick till drygt 600 personer. Särskilt kraftig har ökningen varit sedan år 1999 då antalet misstänkta var knappt 900.14 Ökningen är förväntad enligt Brå mot bakgrund av att anmälningarna har ökat kraftigt. Andelen ungdomar i ålderskategorin 15-20 bland de misstänkta ökade mellan åren 1999-2009 från 12 procent till 22 procent. Av tabell 3 och 4 framgår hur många personer som misstänktes för sexualbrott år 2009, fördelningen mellan brottstyperna och strukturen beträffande ålder (ungdomar) och kön.

14 År 1999 var ovanligt lågt p.g.a. bortfall i materialet som låg till grund för statistiken.

Tabell 3 Antal personer misstänkta för sexualbrott, totalt sett samt fördelat på ålder, år 2009

Totalt

15

därav 15–20 år

övriga

Brottstyp

antal andel (%) antal andel (%)

Våldtäkt inkl. grov

1029 302 29% 727 71%

– mot person under 15 år 323 127 39% 196 61%

Sexuellt tvång, utnyttjande m.m. (2, 3, 5-7 §)

348 95 27% 253 73%

– Sexuellt utnyttjande av barn under 15 år (5 §)

98 50 51% 48 49%

– Sexuellt utnyttjande av barn 15–17 år (5 §)

7

0 0%

7 100%

– Sexuellt övergrepp mot barn under 15 år (6 §)

90 17 19% 73 81%

– Sexuellt övergrepp mot barn 15-17 år (6 §)

4 0 0% 4 100%

– mot person 18 år eller äldre (2, 3, 7 §)

104 16 15% 88 85%

Sexuellt ofredande 1075 164 15 % 911 85 %

- Blottning

162 10 6% 152 94%

- Annat sexuellt ofredande mot person under 15 år

317 54 17% 263 83%

- Annat sexuellt ofredande mot person 15–17 år

248 66 27% 182 73%

- Övriga fall

435 44 10 % 391 90 %

Sexualbrott totalt

2445

16

530 22% 1915 78%

Källa: Brå

15 Antalet misstänkta personer redovisas netto per rad i tabellen dvs. en person redovisas endast en gång för varje brottstyp/kategori (vilket motsvarar en rad i tabellen) som personen misstänkts för, oavsett om personen misstänkts för flera enskilda brott av samma brottstyp/brottskategori under perioden. Det innebär att det inte är möjligt att summera inom de olika brottstyperna/kategorierna. 16 Avser samtliga sexualbrott enligt 6 kap. brottsbalken och inte enbart de brottstyper/kategorier som redovisas i tabellen (som avser brott mot 8, 9, 11 och 12 §§).

Tabell 4 Antal personer misstänkta för sexualbrott, totalt sett samt fördelat på kön, år 2009

Totalt

17

därav kvinnor därav män

Brottstyp

antal andel (%) antal andel (%)

Våldtäkt inkl. grov

1029 19 2% 1007 98%

– mot person under 15 år 323 9 3% 312 97%

Sexuellt tvång, utnyttjande m.m. (2, 3, 5-7 §)

348 8 2% 340 98%

– Sexuellt utnyttjande av barn under 15 år (5 §)

98 4 4% 94 96%

– Sexuellt utnyttjande av barn 15–17 år (5 §)

7 0 0% 7 100%

– Sexuellt övergrepp mot barn under 15 år (6 §)

90 0 0% 90 100%

– Sexuellt övergrepp mot barn 15-17 år (6 §)

4 0 0% 4 100%

– mot person 18 år eller äldre (2, 3, 7 §)

104 2 2% 102 98%

Sexuellt ofredande

1075 18 2% 1055 98%

- Blottning

162 1 1% 160 99%

- Annat sexuellt ofredande mot person under 15 år

317 3 1% 313 99%

- Annat sexuellt ofredande mot person 15–17 år

248 4 2% 244 98%

- Övriga fall

435 11 3% 424 97%

Sexualbrott totalt

2445

18

50 2% 2389 98%

Källa: Brå

17 I de fall där totalsumman inte motsvarar de sammanlagda talen för kvinnor och män beror det på att det har förekommit ärenden där den misstänktes kön inte finns redovisad utan är okänd i statistiken. 18 Se not 15.

3.2.5. Lagföring

Med lagföringsbeslut avses i den officiella statistiken domslut (dom i tingsrätt), strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse.

Huruvida lagföringsbesluten avser ett eller flera brott framgår inte av lagföringsstatistiken avseende huvudbrott och huvudpåföljd eftersom den bygger på en redovisning av det brott med den strängaste påföljden i straffskalan. Sedan år 2004 sker dock, vid sidan av redovisningen av lagföringsbeslut efter huvudbrott och huvudpåföljd, en särskild redovisning av samtliga brott i lagföringarna. Antalet brott räknas inte på samma sätt i brotts- respektive lagföringsstatistiken. Mot bakgrund härav och då detaljeringsgraden i redovisningen inte är samma som för de anmälda brotten är det inte möjligt att ställa antalet lagförda brott i direkt relation till antalet anmälda brott.

Genom lagföringsstatistiken är det även möjligt att följa utvecklingen av påföljdsstrukturen. Det ska dock beaktas att redovisningen av påföljder enbart avser huvudpåföljden i varje lagföring.

Under år 2009 fattades 1 090 lagföringsbeslut avseende sexualbrott enligt statistikuppgifterna avseende huvudbrott och huvudpåföljd. År 1975 var motsvarande lagföringstal cirka 400. Fördelningen mellan brottskategorierna år 2009 efter gärningsmannens kön och ålder (ungdomar respektive övriga) framgår av tabellerna 5 och 6.19

19 Brottsredovisningen omfattar förutom fullbordade brott försök, förberedelse, anstiftan och stämpling av brott. Vidare avser redovisningen brott såväl mot den nya sexualbrottslagstiftningen, som trädde i kraft den 1 april 2005, som mot tidigare gällande lagstiftning.

Tabell 5 Antal lagföringsbeslut mot kvinnor efter huvudbrott och kvinnans ålder, år 2009

Ålder vid tiden för

åklagarbeslutet/ föreläggandet/domen

Huvudbrott (siffror inom parantes avser paragrafnummer)

15-20 Övriga Totalt

6 kap. Sexualbrott

1 11 12

Våldtäkt (1 §)

- 2 2

Grov våldtäkt (1 §)

-

-

-

Sexuellt tvång (2 §)

-

-

-

Sexuellt utnyttjande av person

-

-

-

i beroendeställning (3 §)

20

- - -

Våldtäkt mot barn (4 §)

21

- 1 1

Grov våldtäkt mot barn (4 §)

-

-

-

Sexuellt utnyttjande av barn (5 §) -

1

1

Sexuellt övergrepp mot barn (6 §)

22

- - -

Samlag med avkomling/syskon (7 §) 1 - 1 Utnyttjande av barn för - - - sexuell posering (8 §) - - - Köp av sexuell handling (9 §) - - - Sexuellt ofredande (10 §) - 4 4 Köp av sexuell tjänst (11 §) - - - Koppleri (12 §) - 2 2 Grovt koppleri (12 §) - 1 1

Källa: Brå

20 Inklusive den tidigare lydelsen sexuellt utnyttjande respektive grovt sexuellt utnyttjande (3 §). 21 Brotten våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn är inklusive den tidigare lydelsen sexuellt utnyttjande av underårig respektive grovt sexuellt utnyttjande av underårig (4 §). 22 Inklusive sexuellt umgänge med barn (6 §), enligt lydelse före den 1 juli 1992.

Tabell 6 Antal lagföringsbeslut mot män efter huvudbrott och mannens ålder, år 2009

Ålder vid tiden för

åklagarbeslutet/ föreläggandet/domen

Huvudbrott (siffror inom parantes avser paragrafnummer)

15-20 Övriga Totalt

6 kap. Sexualbrott

170 908 1 078

Våldtäkt (1 §)

47 178 225

Grov våldtäkt (1 §)

5

21

26

Sexuellt tvång (2 §)

1

15

16

Sexuellt utnyttjande av person

-

-

-

i beroendeställning (3 §)

-

3

3

Våldtäkt mot barn (4 §)

32

97 129

Grov våldtäkt mot barn (4 §)

5

22

27

Sexuellt utnyttjande av barn (5 §) 24

31

55

Sexuellt övergrepp mot barn (6 §) 9

25

34

Samlag med avkomling/syskon (7 §) -

3

3

Utnyttjande av barn för

-

-

-

sexuell posering (8 §)

1

3

4

Köp av sexuell handling (9 §)

-

6

6

Sexuellt ofredande (10 §)

43 390 433

Köp av sexuell tjänst (11 §)

3 104 107

Koppleri (12 §)

-

5

5

Grovt koppleri (12 §)

1

5

5

Källa: Brå

Antalet lagföringsbeslut har, med undantag av åren 1993-1997, ökat under hela tidsperioden 1975-2009. Särskilt stor har ökningen varit sedan år 2004. Ökningen är naturlig enligt Brå mot bakgrund av att anmälningarna har ökat kraftigt under samma tidsperioder.23

Studeras våldtäktsbrottet för sig visar statistiken att sedan år 2004 har antalet lagföringsbeslut ökat, se figur 6. År 2004 fattades totalt 153 lagföringsbeslut för brott av detta slag, varav 129 för brott av normalgraden och 24 för grovt brott medan motsvarande tal för 2009 var 253 beslut, varav 227 för brott av normalgraden och 26 för grovt brott, se figur 6.24

23 A a. s. 139. 24 Brottsredovisningen omfattar förutom fullbordade brott försök, förberedelse, anstiftan och stämpling av brott.

älla

: Brå

n år 2004. År 2009 fattades

17

are utdömd påföljd även skulle omfatta den nya brottslig-

he

Figur 6 Antal lagföringsbeslut med sexualbrott som huvudbrott, totalt sett samt andelen därav som lagförts för våldtäkt och grov våldtäkt, år 2004-2009

0 200 400 600 800 1000 1200

Sexualbrott totalt

Våldtäkt Grov våldtäkt

2004

2005

2006

2007

2008

2009

K

Antalet lagförda sexualbrott år 2004 uppgick till cirka 1 450. Antalet brott har sedan ökat årligen för att år 2008 uppgå till knappt 1 900 och år 2009 till knappt 1 850. Av de 793 lagföringsbesluten för brotten år 2004 avsåg 10 beslut mot kvinnor och 783 beslut mot män, medan 120 av de fattade lagföringsbesluten avsåg ungdomar i åldern 15-20 år. Antalet kvinnor har sedan legat på ungefär samma nivå, med undantag av år 2007 då antalet översteg 20. Antalet ungdomar bland de lagförda har ökat seda

1 lagföringsbeslut mot ungdomar.25

Av de år 2009 1 090 lagföringsbesluten hade 425, det vill säga 39 procent, fängelse som huvudpåföljd. Huvudpåföljderna för övriga var böter för 207, villkorlig dom för 98 (varav 43 även till samhällstjänst), skyddstillsyn för 77 (varav 4 även till fängelse, 13 även till kontraktsvård respektive 14 även till samhällstjänst), ungdomsvård för 33, ungdomstjänst för 24, sluten ungdomsvård för 22 och rättspsykiatrisk vård för 14, medan 166 personer fick strafföreläggande, 16 meddelades åtalsunderlåtelse och det beträffande 8 förordnades att tidig

ten.

För våldtäkt och grov våldtäkt är den vanligaste påföljden fängelse. 85 procent av de personer som år 2009 dömdes för våldtäkt

25 Se tabell 5 och 6 för en detaljerad redovisning av år 2009.

dtäkt mot barn och 56 mån-

ade

ömts till den huvudpåföljden. Dessförinnan var

and

amgår den

genomsnittliga fängelsetiden åren 2004-2009 av tabell 7.

Tabell 7 månader för våldtäkt och grov

vål

r 2004-20

Vå t Grov täkt

(mot vuxna) dömdes till fängelse och beträffande våldtäkt mot barn var andelen 75 procent. Samma år var den genomsnittliga fängelsetiden 26 månader avseende våldtäkt, 61 månader avseende grov våldtäkt, 30 månader avseende vål

r avseende grov våldtäkt mot barn. Sett tillbaka i tiden var andelen personer som dömdes till fängelse för sexualbrott 30 procent i mitten på 1970-talet. På 1980-talet ökade andelen och år 1990 uppgick den till 45 procent. Därefter skedde en minskning. Efter en ny ökning på 2000-talet har andelen fängelsedömda legat på ungefär 40 procent sedan år 2004. Såvitt avser böter har det sedan år 2003 varit ungefär 20 procent av de lagförda som d

elen högre.

Den genomsnittliga fängelsetiden för sexualbrotten totalt sett har ökat något sedan reformen år 2005, från 24 månader år 2004 till 26 månader år 2009. För våldtäkt och grov våldtäkt fr

Genomsnittlig fängelsetid i

dtäkt

26

, å

09

År ldtäk

våld

2004 31 67

2005 30 62

2006 27 59

2007 28 70

2008 28 56

2009 26 61

Källa: Brå

i ett lagföringsbeslut har lagförts tidigare under

de

3.2.6. Tidigare belastning

Lagföringsstatistiken innehåller även uppgifter om i vad mån de personer som lagförs

senaste tio åren. Av de personer som år 2009 dömdes för sexualbrott (som huvudbrott) var 61 procent tidigare ostraffade, sett till de närmaste tio åren före den aktuella lagföringen. 26 procent hade lagförts en eller två gånger, 8 procent tre eller fyra gånger, 4 procent fem till nio

26 Avser endast brott mot 6 kap. 1 § brottsbalken.

nt av samtliga de personer som dömdes år

20

på ungefär samma nivå före och efter 2005

års reform, se figur 7.

Figur 7 2009, efter

antal lagföringar de senaste tio åren, i procent

älla

: Brå

gånger, medan 4 procent lagförts tio eller flera gånger. Studeras för år 2007 enbart brotten våldtäkt och grov våldtäkt var 52 procent respektive 65 procent ostraffade, sett till de närmaste tio åren. Jämförs med samtliga brott mot brottsbalken och specialrättsliga författningar var 47 proce

07 tidigare ostraffade.

Som tidigare redogjorts för har det årliga antalet för sexualbrott lagförda personer ökat kraftigt sedan år 2004. Andelen debutanter respektive tidigare lagförda bland de som dömts för denna brottskategori har dock legat

Andel personer lagförda för sexualbrott år 2004–

0 10 20 30 40 50 60 70

2004

2005

2006

2007

2008

2009

Inga lagföringar 1-2 lagföringar 3-4 lagföringar 5-9 lagföringar 10-lagföringar

K

Uppgifterna i figur 7 avseende antal tidigare lagföringar finns uppdelat på kön fr.o.m. år 2009. Av de 1078 män som lagfördes för sexualbrott hade 60 procent inte lagförts under de senaste tio åren, 26 procent 1-2 gånger, 8 procent 3-4 gånger, 4 procent 5-9 gånger och 2 procent tio gånger eller fler. Av de 12 kvinnor som lagfördes

de senaste tio

åren, 17 procent 1-2 gånger och 8 procent 3-4 gånger.

t.27 De per-

son

rsökningen år 2008 var det 0,7

procent av de tillfrågade som uppgav att de föregående år blivit utsatta för sexualbrott. Hur de tillfrågade svarade fördelat på kön och ålder framgår av tabell 8. I tabellen redovisas även resultatet av undersökningen år 2006 och 2007. för sexualbrott hade 75 procent inte lagförts under

3.3. Nationella trygghetsundersökningen

Brås Nationella trygghetsundersökning (NTU) riktar sig till ett urval om 20 000 personer årligen. Det första året undersökningen skedde, år 2006, var urvalet emellertid endast 10 000 personer. Svarsfrekvensen har under åren varierat mellan 70-78 procen

er som uppger att de utsatts för brott får uppföljningsfrågor om maximalt tre brott per person. Frågorna avser brottsomständigheter såsom typ av brottsplats och relationen till gärningsmannen och avser händelser under det föregående kalenderåret.

Angående sexualbrott har i undersökningen följande fråga ställts. ”Ofredande, angrep eller tvingade någon dig sexuellt under förra året? Det kan gälla både allvarliga och mindre allvarliga händelser, till exempel hemma, på jobbet, i skolan eller på någon allmän plats.” Ungefär 0,8 procent av de tillfrågade år 2009 svarade ja på frågan. Enligt Brås uppskattning utifrån detta resultat skulle ungefär 60 000 personer av Sveriges befolkning i åldern 16-79 år ha utsatts för sexualbrott år 2008 och antalet händelser samma år uppskattas till ungefär 220 000. I unde

27 NTU 2009 Teknisk rapport, 2010:3, s. 19.

Tabell 8 Utsatta för sexualbrott år 2005-2008 enligt NTU (2006-2009 års insamling). Särredovisning efter kön och ålder. Andel för respektive grupp i befolkningen, i procent

2005 2006 2007 2008

Utsatta, 16–79 år Antal

89 141 131 126

Andel 0,9 0,8 0,7 0,8 Män

16-24 0,6 0,3 0,5 0,3 25-44 0,5 0,3 0,3 0,2 45-64 x 0,3 0,3 0,1 65-79 x x x x Kvinnor

16-24 4,9 3,7 3,4 4,2 25-44 1,8 1,9 1,3 1,4 45-64 0,6 0,2 0,6 0,9 65-79 x x x x

Källa

: Brå

Det var främst kvinnor som uppgav att de utsatts för sexualbrott. Enligt undersökningen år 200928 var det 1,4 procent av kvinnorna och 0,2 procent av männen som svarade ja på frågan om sexualbrott. Högsta andelen ja-svar fanns bland de yngre kvinnorna. Lågutbildade, ensamstående (i synnerhet ensamstående med barn), boende i flerfamiljshus och boende i storstäder uppgav i större utsträckning än högutbildade, sammanboende, boende i småhus och i mellanstora städer, i småstäder och på landsbygd att de utsatts för sexualbrott. Vidare uppgavs i undersökningen 48 procent av händelserna ha ägt rum på allmän plats, 26 procent i en bostad (den egna, gärningsmannens eller någon annans bostad), 20 procent på den drabbades arbetsplats eller skola och 7 procent på annan plats. I tabell 9 redovisas hur procenttalen varierar mellan undersökningsåren.

28 Uppgifterna avseende lämnade svar i undersökningen är hämtade ur NTU 2009, Om utsatthet, trygghet och förtroende, Rapport 2010:2, Brå, s. 36 ff. och 92.

Tabell 9 Typ av brottsplats för sexualbrott år 2005-2008 enligt NTU (2006-2009 års insamling). Andel av totalt antal sexualbrott, i procent

2005 2006 2007 2008

Allmän plats 54 49 37 48 Arbete/skola 24 17 21 20 Bostad 16 22 27 26 Annan plats 6 12 14 7

Källa

: Brå

På uppföljningsfrågor angående relationen mellan offer och gärningsman svarade de drabbade för 57 procent av händelserna som ägde rum under år 2008 att gärningsmannen var helt okänd medan gärningsmannen var bekant i 34 procent av händelserna och närstående i 9 procent. Procenttalen överensstämmer i stort med dem från föregående år, se tabell 10.

Tabell 10 Relationen till gärningsmannen för sexualbrott år 2005-2008 enligt NTU (2006-2009 års insamling). Andel av totalt antal sexualbrott, i procent

2005 2006 2007 2008

Gärningsmannen helt okänd

64

55 51 57

Gärningsmannen bekant 27 34 36 34 Gärningsmannen närstående 9 11 13 9

Källa

: Brå

Eftersom resultatet av NTU avser de tillfrågades erfarenheter, upplevelser och egna bedömningar bör man utgå från att det finns skillnader mellan den faktiska och uppgivna utsattheten. Svaren är beroende av de tillfrågades vilja att berätta. Att berätta om sexualbrott kan upplevas som särskilt känsligt när händelserna inträffat nyligen och kanske i en nära relation som fortfarande pågår. Det innebär att de redovisade uppgifterna med stor sannolikhet är en underskattning av den faktiska utsattheten för sexualbrott. Vidare finns det felkällor i att de tillfrågade svarar fel. T.ex. kan ”socialt önskvärda” svar ges som att ett brott är anmält till polisen eller så kan händelser förträngas, glömmas bort eller placeras fel i tiden. Det är tänkbart att en händelse som inte är att definiera som en brottslig gärning uppfattas så av den tillfrågade. Även det omvända kan förekomma, det vill säga att den tillfrågade har varit

utsatt för en brottslig handling men inte själv definierat händelsen som ett brott. Också felkällor hänförliga till undersökningens metod finns som påverkar tillförlitligheten av resultaten i sådana här urvalsundersökningar. Förutsättningarna för undersökningen är därför sådana att det inte är lämpligt att direkt jämföra nivåer av utsatthet eller antalet uppskattade händelser i NTU med kriminalstatistiken. Som tidigare redovisats är det huvudsakliga syftet med undersökningarna att använda dem för en jämförelse med kriminalstatistiken avseende brottslighetens utveckling.29

3.4. Den särskilda kartläggningen av våldtäktsutvecklingen

Som nämnts inledningsvis i detta kapitel har Brå gjort en fördjupad analys av de under åren 1995, 2000, 2004 och 2006 polisanmäla våldtäkterna mot personer 15 år eller äldre. Kartläggningen har redovisats genom dels rapporten 2005:7 Våldtäkt – en kartläggning av polisanmälda våldtäkter, dels den uppföljande rapporten 2008:13

Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995 – 2006. Förutom fullbordade våldtäkter studerades i den senare rapporten även de anmälda våldtäktsförsöken I den följande redogörelsens för kartläggningen är det denna senare – och uppföljande – rapporten som uppgifterna är hämtade ur.

Undersökningens övergripande syfte var att studera förändringar i brottsstrukturen av polisanmälda fall av våldtäkt och våldtäktsförsök mellan åren 1995 och 2006. Följande två frågeställningar låg till grund för analysen.

1. Givet den stora ökningen av polisanmälda våldtäkter – vilka typer av våldtäkter har blivit fler? Har vissa omständigheter kring brotten blivit vanligare än andra? Går det att urskilja en trend under hela perioden från den förändring som kan tillskrivas lagändringen år 2005?

2. Vad säger resultaten om en eventuell ökning av den faktiska våldtäktsbrottsligheten respektive av anmälningsbenägenheten?

29A. a. s. 20 ff. och 38.

Underlaget för studien var fritexterna från polisanmälningarna kompletterade med information från första förhöret med målsäganden. Information om ett antal olika aspekter av varje händelse har granskats och kodats, t.ex. relationen mellan offret och gärningsmannen, mötesplatsen före brottet, brottsplatsen, graden av brukat våld, omfattningen av fysiska skador, tidpunkt för anmälan, offrets och gärningsmannens ålder och kön och huruvida det rörde sig om ett överfall eller inte.

I rapporten pekas på att det är viktigt att komma ihåg att det är offrens subjektiva upplevelser och polisens (också till viss del subjektiva) sätt att ta emot, bedöma och registrera uppgifterna som utgör det analyserande datamaterialet. Således är det inte brott i juridisk mening som studerats och det kan förutsättas att en del händelser i ett senare skede kommit att avskrivas som icke brott eller omrubricerats. Likaså har i en del av de fall där åtal sedermera väckts åtalet ogillats.

Brå anger i rapporten att det inte är sannolikt att den dryga fördubbling som skett av polisanmälda våldtäkter mellan åren 1995 och 2006 direkt återspeglar en faktisk förändring i våldtäktsbrottsligheten. I stället kan man enligt rapporten förvänta sig att den intensiva kvinnovåldsdebatt och de ändringar i sexualbrottslagstiftningen som har skett har förändrat attityden till sexuella övergrepp mot en lägre tolerans och en högre anmälningsbenägenhet. Vidare anges att den nya sexualbrottslagstiftningen även har haft en mera direkt inverkan på antalet anmälningar.30

En kort genomgång görs i rapporten av vilka strukturella förändringar som, enligt befintlig forskning och teoribildning, kan tänkas inverka på att våldtäktsbrottsligheten ökar eller minskar. Enligt Brå visar den övervägande delen av forskningen en gynnsam, förebyggande effekt av ökad socioekonomisk jämställdhet när det gäller våldtäkt – åtminstone i ett längre perspektiv. Stämmer detta antagande bör vi, enligt Brå, mot bakgrund av en period av ökande jämställdhet mellan kvinnor och män, framför allt under 1970- och 1980-talet, rimligen inte se någon dramatisk ökning av den faktiska våldtäktsbrottsligheten på senare tid. I motsatt riktning pekar dock enligt Brå att alkoholkonsumtionen och Internetanvändandet ökat bland befolkningen. Brå ser det därför som möjligt att kvinnovåldsdebatten samt en ökad jämställdhet förebygger vissa fall av våldtäkt medan den förändrade tillfällesstrukturen, med en större

30 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995 – 2006, Rapport 2008:13, Brå, s. 7.

möjlighet till tillfälliga möten genom ett utökat nöjeslivsutbud och ett ökat Internetanvändande, kan ha lett till att andra typer av våldtäkter har blivit fler.31

Kartläggningen avser de relativa förändringarna i omständigheter hos brottsligheten eller förändringar i själva brottsstrukturen åren 1995-2006. Fyra särskilt uppmärksammade typer av våldtäkter – överfallsvåldtäkter, våldtäkter med flera gärningsmän, våldtäkter i nära relationer samt nöjeslivsrelaterade våldtäkter – lyfts därvid fram. Samtliga typer har ökat i absoluta tal. I relativa tal har anmälningarna av överfallsvåldtäkter minskat från 19 procent år 1995 till 12 procent år 2006.

Med begreppet våldtäkt med flera gärningsmän avses i kartläggningen ett övergrepp där flera personer har medverkat i övergreppet men inte nödvändigtvis samtidigt och inte heller på så sätt att samtliga skulle göra sig skyldiga till våldtäkt i lagens mening. Anmälningarna av våldtäkter med flera gärningsmän har ökat under samma period och uppskattningsvis fyrdubblats sedan 1995. Bara mellan åren 2004 och 2006 skedde en fördubbling. År 1995 utgjorde denna kategori av våldtäkt 8 procent av våldtäkterna och år 2006 18 procent.

Anmälningar av våldtäkt i nära relation utgjorde år 1995 29 procent av totala antalet medan andelen hade sjunkit till 17 procent år 2006.

Med nöjeslivsrelaterade våldtäkter avses i kartläggningen sådana som föregåtts av att offret och gärningsmannen mötts i någon nöjeslivslokal. Antalet anmälningar av denna typ har drygt fördubblats sedan år 1995 men andelen i förhållande till samtliga anmälningar är år 2006 oförändrad jämfört med år 1995, 16 procent.

Av analysen framgår att den ökning som skett under perioden av anmälda våldtäkter framför allt avser mindre grova våldtäkter i termer av bruket av våld, vapen och förekomsten av skador hos offret. Vidare har antalet fall med flera gärningsmän ökat, liksom de fall där offer och gärningsman är obekanta eller mycket ytligt bekanta.

I den första kartläggningen år 2005 antogs att lagändringen år 1998 fått till effekt att brott som tidigare rubricerats som sexuellt tvång eller försök till våldtäkt i högre grad skulle rubriceras som fullbordade våldtäkter och att detta bidragit till den stora ökningen i polisanmälningar.32 I 2008 års rapport anges att den utvidgning av

31 A. a. s. 13 ff. 32 Våldtäkt – en kartläggning av polisanmälda våldtäkter, Rapport 2005:7, Brå, s. 51.

våldtäktsdefinitionen som skett genom lagändringen år 2005 bidragit till en ytterligare ökning av våldtäktsanmälningarna medan fall av sexuellt utnyttjande och tvång minskat under åren 2005 och 2006. Att den relativa ökningen av andelen fall med berusade/drogpåverkade offer och av nöjeslivsrelaterade våldtäkter endast varit marginell strider dock enligt rapporten mot lagändringens förväntade effekt. En förklaring till att ökningen inte är större är enligt rapporten att våldtäkter där offret varit berusad antas ha ett särskilt omfattande mörkertal.33

Förklaringen till den markanta ökningen av våldtäktsanmälningar under perioden är enligt rapporten en förhöjd anmälningsbenägenhet av framför allt mindre grova våldtäkter av obekanta eller ytligt bekanta gärningsmän. Detta är brott som tidigare kan ha bagatelliserats men nu tolereras i mindre utsträckning. En samtidig faktisk ökning av vissa våldtäktstyper ses dock som sannolik enligt rapporten. Ett ökat nöjeslivsutbud och ökat Internetanvändande innebär en förändrad tillfällesstruktur för sexualbrott. Dessutom kan en förändrad livsstil hos kvinnorna, innebärande att denna alltmer liknar männens, ha lett till en högre risk för vissa typer av våldtäkt. I rapporten anges att mot bakgrund av att både den ökade anmälningsbenägenheten och en faktisk ökning troligen kan hänföras till liknande typ av våldtäkter, de mellan ytligt bekanta eller helt obekanta, är den dryga fördubblingen av samtliga anmälningar av våldtäkt mellan åren 1995 och 2006 inte överraskande.34

33 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995 – 2006, Rapport 2008:13, Brå, s. 60. 34 A. a. s. 60 ff.

4. Studier m.m. med sexualbrottslagstiftningen i fokus

4.1. Inledning

Sexualbrottslagstiftningen och 2005 års reform har varit föremål för olika typer av studier och kartläggningar utförda av myndigheter, organisationer eller andra aktörer. Studiernas syfte har varit skiftande, så som att ge en bild av det aktuella rättsläget eller opinionsbildande. I det följande ges en kortare redogörelse för ett urval av studier m.m. som genomförts efter 2005 års sexualbrottsreform. När det särskilt gäller frågan om en s.k. samtyckesreglering ska införas i svensk rätt ska det strykas under att flera aktörer, i olika sammanhang, har uppmärksammat den frågan efter år 2005. Vår avsikt har dock inte varit att lämna någon uttömmande redogörelse för debattinläggen eller den opinionsbildande verksamhet som har bedrivits i frågan. Vårt urval i den delen består i stället av de arbeten där en särskild analys har gjorts i frågan.

4.2. Åklagarmyndighetens studier och kartläggningar

Inom Åklagarmyndigheten och under riksåklagaren finns tre s.k. Utvecklingscentrum, vilka är lokaliserade till Stockholm, Malmö och Göteborg. Varje centrum leds av en överåklagare och har getts ansvar för olika brottsområden. Inom sina respektive ansvarsområden har centrumen till uppgift att bl.a. arbeta med metodutveckling, kunskapsuppbyggnad och samverkan med andra myndigheter. Utvecklingscentrum Göteborg ansvarar bl.a. för frågor om sexualbrott.

I syfte att sprida kunskaper, analysera rättsläget och ta fram riktlinjer kring 2005 års reform av sexualbrottslagstiftningen har Utvecklingscentrum Göteborg gett ut olika rättspromemorior och rapporter

på området. Landets åklagarkammare har till Utvecklingscentrum Göteborg skickat in domar med brottsdatum från och med den 1 april 2005 och till och med den 30 september 2006 där åtal väckts för sexualbrott enligt 6 kap.15 §§brottsbalken. Insamlandet gick till på det sättet att dels riktades en allmän begäran till samtliga åklagarkamrar om att få del av domar avseende hela perioden, dels beställdes specifika avgöranden med stöd av registeruppgifter om samtliga åklagarkamrars ärendenummer avseende brottsmisstankar med vissa brottskoder med brottsdatum i perioden 1 maj 2005–28 februari 2006.

En första praxisöversikt gavs ut i november 2005, genom rättspromemorian 2005:6 Den nya sexualbrottslagstiftningen – en första praxisöversikt. I den refereras kort de domar avseende våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn som vid den tidpunkten kommit in till utvecklingscentrumet.

Med de insamlade domarna som underlag gjorde Utvecklingscentrum Göteborg sedan en fördjupad uppföljning av den nya lagstiftningen. Uppföljningen skedde i två delar. Den första avsåg tillämpningen av den nya lagstiftningen med avseende på gränsdragningen mellan våldtäkt och grov våldtäkt respektive våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Analysen utfördes under hösten 2006 av numera jur. kand. Andreas Ekengren och Samuel Hartman inom ramen för juris kandidatprogrammet vid Juridiska institutionen vid Göteborgs universitet och publicerades i form av en studentuppsats med rubriken Våldtäkt – Grov våldtäkt, Våldtäkt mot barn – Sexuellt utnyttjande av barn – En uppsats baserad på 107 domstolsavgöranden. I uppsatsen refereras och analyseras avgörandena.

Den andra delen av uppföljningen avsåg en kartläggning av domstolarnas bevisvärdering i sexualmål och publicerades i juli 2007 genom rättspromemorian 2007:13 Domstolarnas bevisvärdering i sexualmål – en kartläggning. Syftet med projektet var därvid att beträffande de 289 inhämtade lagakraftvunna domarna kartlägga domstolarnas bevisvärdering, hur åklagarnas gärningsbeskrivning behandlats, i vilken mån åtalen ogillats samt undersöka vilken bevisning som krävts för att bifalla åtalet respektive vilken bevisning som inte ansetts tillräcklig då åtalet ogillats.

De 289 domarna innehöll totalt 372 åtalspunkter. En del av åtalspunkterna innefattade åtal för mer än en gärning. Domarna granskades utifrån en särskilt framtagen granskningsmall. Resultatet presenteras i ett stort antal tabeller i promemorian. Följande upp-

gifter kan nämnas. De flesta målsäganden i åtalspunkterna var kvinnor (i 348 av de 372 åtalspunkterna). Många av de tilltalade var unga, i drygt 67 procent av fallen var de under 35 år vid tidpunkten för gärningen. I samtliga åtalspunkter utom en var den tilltalade en man. Ett förhållandevis stort antal av åtalspunkterna hade ogillats. Drygt 27 procent av åtalen som avsåg våldtäkt och drygt 34 procent av dem som avsåg grov våldtäkt hade ogillats. Såvitt avser åtalen för våldtäkt mot barn hade 16,5 procent av åtalen ogillats. Av de övriga åtalspunkterna gällande våldtäkt mot barn, vilka helt eller delvis hade bifallits, hade drygt 64 procent rubricerats som våldtäkt mot barn och knappt 25 procent som sexuellt utnyttjande av barn.

En granskning av samtliga åtal som hade ogillats visade att det i knappt 77 procent av fallen berodde på att brottet på objektiva grunder inte var styrkt. I promemorian anges vidare att en slutsats av granskningen är att endast målsägandens uppgifter inte är tillräckliga för fällande dom då ord står mot ord men att andra generella slutsatser om vilken bevisning domstolarna kräver för fällande dom är svårare att dra.

4.3. Amnesty Internationals arbete

Amnesty International driver sedan år 2004 den globala kampanjen

Stoppa våldet mot kvinnor. Inom ramen för kampanjen har olika undersökningar gjorts och rapporter tagits fram som fokuserar på olika aspekter av könsbaserat våld. Således publicerade den svenska sektionen av Amnesty International år 2008 resultaten av en attitydundersökning om våldtäkt.1 Undersökningen utgjordes av 2 600 enkätsvar, vilka hade hämtats in i olika svenska städer.

Undersökningen gör inte anspråk på att vara vetenskaplig och några särskilda urvalsmetoder användes inte heller när uppgifterna hämtades in. Enligt rapporten ger den trots detta ändå en tydlig fingervisning om de attityder om våldtäkt som finns i samhället. Sammanfattningsvis gav undersökningen följande resultat. 96 procent av de tillfrågade tyckte att våldtäkt är ett stort eller ett ganska stort problem i Sverige. Angående förtroendet för rättsväsendet och våldtäktsoffers möjlighet att få rättvisa ansåg 62 procent av de svarande att de hyser litet förtroende, eller inget förtroende alls.

Drygt 20 procent av de svarande tyckte att kvinnan har ett ansvar vid våldtäkt om hon klär sig ”utmanande”. Har kvinnan flörtat

1 Var går gränsen? En attitydundersökning om våldtäkt. Amnesty International.

eller hånglat med mannen före våldtäkt ansåg omkring en fjärdedel av de svarande att kvinnan har ett ansvar. Vidare tyckte var femte svarande att kvinnan har ett ansvar om hon inte gör fysiskt motstånd och skriker. Lika många tyckte att kvinnan har ett ansvar om hon är påverkad av alkohol eller droger. Drygt 10 procent av de svarande tyckte att det var förmildrande för gärningsmannen om han och våldtäktsoffret hade ett fast förhållande.

Det fanns stora skillnader i svar beroende på ålder hos den svarande. Således tyckte de i ålderskategorin 15–25 år i stor utsträckning att kvinnan i någon grad har ett ansvar för våldtäkten om hon betett sig på ett visst sätt före eller under våldtäkten. Vidare var personer äldre än 66 år mest benägna att tycka att kvinnor har ett eget ansvar för våldtäkt och att det finns förmildrande omständigheter för gärningsmannen om denne hade ett stadigt förhållande till offret eller de tidigare haft sex med varandra. Det fanns också en skillnad i hur män respektive kvinnor svarade. Kvinnor lade i mindre utsträckning än männen ett ansvar för våldtäkten på kvinnan och var också mindre benägna att finna förmildrande omständigheter för gärningsmannen hänförliga till relationen till offret.

År 2008 publicerade Amnesty International även rapporten Fallet nedlagt – Våldtäkt och mänskliga rättigheter i de nordiska länderna (Case Closed – Rape and human rights in the Nordic countries). I rapporten behandlas såvitt avser Sverige den s.k. sållningsprocess som leder till att våldtäktsärenden inte kommer vidare i rättssystemet, utan läggs ned på olika stadier i rättsprocessen. Vidare tas i rapporten upp frågan om stöd till brottsoffren liksom frågan om politiskt ledarskap gällande sexualbrott mot kvinnor. Rapporten är inte könsneutral utan begränsad till våldtäkt mot kvinnor (över 15 år). Underlaget för de bedömningar och slutsatser som görs i rapporten är huvudsakligen uppgifter ur kriminalstatistiken, litteratur på området och information från yrkesverksamma inom rättsväsendet som erhållits genom intervjuer. Enligt rapporten finns det, trots den utvidgning av våldtäktsbrottet som skedde genom 2005 års reform, brister i rättstryggheten vad gäller våldtäkt och sexuellt våld mot kvinnor. Uppskattningsvis är det enligt rapporten endast 12 procent av de brottsoffer som anmäler våldtäkt som får sin sak prövad av domstol.

Analysen i rapporten sker mot bakgrund av folkrättsliga dokument gällande mänskliga rättigheter och kvinnors skydd mot könsbaserat våld. Amnesty International, svenska sektionen, pekar särskilt på konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av

kvinnor (CEDAW), som antogs av FN:s generalförsamling år 1979, FN:s deklaration från år 1993 om avskaffande av våld mot kvinnor (DEVAW) samt Romstadgan för den internationella brottmålsdomstolen som antogs år 1998. Dokumenten kommenteras i avsnitt 5.6.1. I det avsnittet redogörs även för den definition av våldtäkt som finns i Romstadgan. Enligt organisationen kan definitionen av våldtäkt i Romstadgan utgöra en användbar modell för nationell lagstiftning, eftersom den återspeglar de icke-diskriminerande principerna i folkrätten och är tillämpbar oavsett offrets kön.

Amnesty International, svenska sektionen, uppmanar genom rapporten den svenska regeringen att stärka skyddet för den sexuella självbestämmanderätten i lagen, anta en särskild handlingsplan för att förebygga och bekämpa våldtäkt och annat sexuellt våld, öka stödet och hjälpen till brottsoffren samt inrätta en särskild granskningskommission. Denna kommission ska enligt rapporten systematiskt kartlägga och analysera alla nedlagda våldtäktsutredningar och identifiera brister i förundersökningar gällande våldtäkt. Dessa krav riktade till regeringen har Amnesty International, svenska sektionen, även ställt i uppropet ”krafttag mot våldtäkt”, vilket genomfördes och överlämnades till regeringen våren 2010.

4.4. En av Miljöpartiet de gröna initierad utredning

Våren 2008 anlitade Miljöpartiet de gröna professorn emerita Madeleine Leijonhufvud att se över gällande rätts konstruktion av våldtäktsbrottet och därvid särskilt överväga om kravet på våld, hot om brottslig gärning eller otillbörligt utnyttjande av offrets hjälplösa tillstånd bör ersättas av en samtyckesmodell. I uppdraget ingick även att överväga möjligheten att komplettera våldtäktsbrottets subjektiva del med en oaktsamhetsvariant samt överväga om brottet ska omfatta också situationer då gärningsmannen otillbörligt utnyttjat att offret befunnit sig i en särskilt utsatt situation.

I september 2008 presenterade Madeleine Leijonhufvud sitt förslag, Samtyckesutredningen – lagskydd för den sexuella integriteten. Hon föreslår däri att bestämmelserna i 6 kap.13 §§brottsbalken ersätts av en bestämmelse som gör det straffbart att utföra en sexuell handling mot eller utverka en sexuell handling från någon som inte frivilligt deltar i handlingen. Bestämmelsen innehåller inte något krav på våld, hot eller hjälplöst tillstånd. Brottet betecknas enligt för-

slaget sexuellt utnyttjande och för straffansvar krävs att brottsrekvisiten är täckta av gärningsmannens uppsåt.

Brottet delas in i två svårhetsgrader, brott av normalgraden och grovt sexuellt utnyttjande, med straffskalorna fängelse i högst fyra år respektive fängelse i lägst två och högst åtta år. Som exempel på omständigheter som kan föranleda att brottet bedöms som grovt anges att handlingen varit av särskilt farlig art, att den riktats mot en person som befunnit sig i beroendeställning till gärningsmannen, varit ut stånd att värja sig eller annars befunnit sig i en särskilt utsatt situation, att fler förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller att gärningen lett till graviditet eller överföring av allvarlig smitta eller sjukdom.

Har våld, hot eller annat tvång förekommit och utgjort medel för eller varit en effekt av den sexuella handlingen ska enligt förslaget i brottskonkurrens även dömas för de brott som det är fråga om enligt 3 eller 4 kap. brottsbalken. Den samlade brottsligheten ska emellertid rubriceras som våldtäkt. Enligt förslaget ska även 6 kap. 15 § brottsbalken ändras som en följd av de ändringar som förslås av kapitlets inledande bestämmelser.

4.5. Särskild studie av den rättsliga hanteringen av övergrepp mot kvinnor och barn

Vid Stockholms Universitet har under åren 2005–2008 genomförts ett projekt angående den rättsliga hanteringen av övergrepp mot kvinnor och barn. Projektet, som finansierades av Brottsoffermyndigheten, hade bl.a. till syfte att kartlägga och analysera bevisproblem i familjevåldsärenden och att undersöka hur kvaliteten i brottsutredningar angående övergrepp mot kvinnor och barn påverkas av formerna för utredningen och utredarnas kompetens. I underlaget för studien ingick mer än 10 000 förundersökningar och över 1 000 domar. I projektet ingick även att utvärdera 2005 års sexualbrottsreform och att delta i ett komparativt EU-projekt rörande våldtäkt och våldtäktsutredningar.

Resultaten av projektets studier har presenterats i form av olika rapporter. Ett exempel härpå är Christian Diesens och Eva F. Diesens rapportbok Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga hanteringen (2009). Dessa författares arbete var särskilt inriktat på att utreda den s.k. sållningsprocessen, varmed avses bortfallet i ärenden mellan anmälan och åtal eller fällande dom.

Vad gäller det nämnda EU-projektet var det elva länder som specialgranskades, däribland Sverige genom medverkan av Christian Diesen, Eva F. Diesen och Anastasia Swärd Lindblom från Stockholms universitet. EU-projektet redovisades år 2009 genom Jo Lovetts och Liz Kellys slutrapport Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe. EUprojektet finansierades av kommissionens Daphne II-program, som syftar till förebyggande åtgärder i kampen mot våld mot barn, ungdomar och kvinnor.

4.6 ”Sex & samtycke” – en rapport av Petter Asp i ett rättsvetenskapligt projekt

Professorn i straffrätt vid Stockholms universitet, Petter Asp, bedriver tillsammans med juris doktor Kerstin Berglund, som är verksam vid Uppsala universitet, sedan år 2008 projektet Sexualbrotten – dogmatik, debatt och teori. Projektet syftar till en närmare analys av regleringen av sexualbrotten, av debatten kring sexualbrotten och de bakomliggande förutsättningarna och den bakomliggande teoribildningen. Riksbankens jubileumsfond finansierar den del av projektet som bedrivs av Petter Asp medan Brottsoffermyndigheten finansierar Kerstin Berglunds del.

År 2010 publicerade Petter Asp projektrapporten Sex & Samtycke. Rapporten, som gavs ut i bokform, var projektets första rapport. Den är dogmatisk-filosofisk samtidigt som den innehåller en konstruktiv inriktad analys avseende betydelsen av samtycke och relationen mellan tvång och samtycke. Petter Asp argumenterar för att samtycke visserligen bör ses som det grundläggande elementet som särskiljer sexuella övergrepp från tillåtet sexuellt umgänge men att detta inte är avgörande för frågan om hur lagstiftningen bör utformas. Han anför att fokus bör flyttas från frågan om lagstiftningens utformning till frågan vad vi bör godta som ett giltigt, eller rättsligt relevant, samtycke. Petter Asp lämnar i boken inte något förslag på hur lagen bör vara utformad eller slutliga svar på de frågor som diskusteras däri. Han framhåller att han i stället med boken vill skapa ett underlag för fortsatt debatt och diskussion på området.

4.7. Tvärvetenskapligt projekt vid Nationellt centrum för kvinnofrid

Nationellt centrum för kvinnofrid, NCK, är Sveriges nationella kunskaps- och resurscentrum inom områdena mäns våld mot kvinnor, hedersrelaterat våld och förtryck samt våld i samkönade relationer. NCK har tagit initiativ till en tvärvetenskaplig antologi om våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Antologin Sju perspektiv på våldtäkt publicerades sommaren 2010. I den presenteras texter om våldtäkt och andra sexuella övergrepp utifrån sju olika discipliner. Syftet är att ge en bred och fördjupad kunskap om sexuellt våld. Ämnet undersöks ur ett idéhistoriskt, folkrättsligt, medicinskt och statsvetenskapligt perspektiv. I antologin kartläggs även våldets samhällsekonomiska konsekvenser, den straffrättsliga utvecklingen, omhändertagandet inom sjukvården samt forskning om förövare.

5. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick

1

Kapitlet utgör en bakgrund till kapitel 8 där våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna behandlas. Vi redogör i detta kapitel först för hur frågan om samtyckesreglering tidigare har behandlats i Sverige. Därefter redovisar vi exempel på utländska rättsordningar med samtyckesreglering. Även en kortare redogörelse för de nordiska förhållandena ges. Avslutningsvis redogör vi för internationella rättsliga instrument som behandlar sexualbrott. Vad gäller internationella instrument som behandlar våldtäkt och andra sexuella övergrepp mot barn tas de inte upp i detta kapitel utan behandlas i kapitel 13 om Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp.

5.1. Frågans tidigare behandling i Sverige

5.1.1 1998 års Sexualbrottskommitté

I utredningsuppdraget till 1998 års Sexualbrottskommitté om att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott ingick att analysera och redovisa skäl för och emot att bristen på samtycke skulle vara avgörande för ansvar för våldtäkt i stället för våld eller hot.

1 För en komparativ analys av våldtäktslagstiftningen i ett flertal länder samt en analys av internationell rätt och andra internationella instrument, se essäsamlingen Rethinking rape

law: international and comparative perspectives, 2010, sammanställd av Clare McGlynn och

Vanessa Munro. 27 författare från olika delar av världen har bidragit till samlingen. Samlingen, som bl.a. behandlar tvång och samtycke ur olika perspektiv, har fyra övergripande teman. Det första är den teoretiska komplexiteten i att beskriva vad som är fel med våldtäkt, det andra sambandet mellan feministisk aktivism och lagstiftningsreformer, det tredje lagstiftningens begränsningar i fråga om att förändra värderingar i samhället och slutligen våldtäktsoffrens utsatthet under lagföringsprocessen.

Kommittén skulle även lämna lagförslag i frågan om den fann att en för våldtäkt samtyckesbaserad reglering borde införas i svensk rätt.

I sin behandling av frågan2 inledde kommittén med att peka på att sedan den utvidgning av våldtäktsbrottet som ägt rum år 1998 ska bedömningen av brottet mera inriktas på kränkningens art än den sexualhandling det varit fråga om. Enligt kommittén är kränkningen av offrets vilja ett speciellt kännetecken för våldtäktsbrottet och det är angeläget att kränkningen vid sexualbrotten lyfts fram. Med ett ökat fokus på kränkningen skulle det enligt kommittén kunna hävdas att den som utan motpartens samtycke skaffar sig ett sexuellt umgänge oberoende av om detta skett under tvång bör dömas för sexualbrott. Kommittén beskrev därefter att forskningen visat att det är ett generellt drag hos offer för sexualbrott att dessa underkastar sig ett övergrepp som en strategi för att överleva övergreppet. Kommittén anförde att vid sådana reaktioner från offer kan kravet på tvång för våldtäktsansvar tyckas hindra en lagföring för detta brott av många uppenbart straffvärda beteenden. Enligt kommittén skulle en reglering av våldtäktsbrottet som endast baseras på bristande samtycke kunna anses vara en naturlig fortsättning på utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område med en förstärkning av offrets ställning.

Ytterligare skäl för att basera våldtäktsbrottet endast på ett bristande samtycke var enligt kommittén att en sådan reglering skulle kunna vara ett stöd för de kvinnor som utsätts för starka påtryckningar eller övertalningsförsök att gå med på samlag eller att acceptera olika sexuella handlingar de inte vill medverka i. Vidare skulle en sådan reglering vara i linje med det allmänna rättsmedvetandets principiella syn på vad som är en våldtäkt. Därtill kommer att frågan om offret har lämnat sitt samtycke till det sexuella umgänget skulle bli central i brottsutredningen om man baserar våldtäktsbrottet på endast bristande samtycke.

Kommittén pekade även på att lagen har en normerande verkan och att kriminaliseringen i sig anses vara betydelsefull på så sätt att den har en moralbildande eller moralförstärkande effekt. Det skulle emellertid enligt kommittén vara att fästa en alltför hög tilltro till straffrätten att anta att allmänpreventionen skulle bli starkare av att man baserar ansvaret för våldtäkt på endast bristande samtycke, särskilt med tanke på att kravet på tvång enligt praxis är uttunnat. Kommittén avfärdade därför ett antagande om att en samtyckes-

2 A. bet. s. 124 ff.

reglering skulle medföra en förstärkning av fram för allt kvinnors rättsställning. Tvärtom befarade kommittén att en sådan bestämmelse skulle kunna påverka människors normer på ett sätt som inte alls varit avsikten. Detta eftersom tillämpningen av den skulle kunna innebära att offrets handlingar och uppträdande skulle hamna i centrum för den rättsliga processen och steget enligt kommittén inte är långt till en diskussion att ”offren får skylla sig själva”.

Kommittén förutsåg därvid att frågor om bl.a. hur offret uppträtt eller markerat att han eller hon inte var intresserad av ett sexuellt umgänge, vad som skett vid övergreppet och parternas förhållande skulle få en större betydelse för att bringa klarhet i om det förelegat ett samtycke. Enligt kommittén fanns det därmed en risk för att sådana hänsyn som är ett uttryck för bristande jämlikhet mellan kvinnor och män, och som man vid reformen av sexualbrotten år 1984 tagit avstånd ifrån, skulle få förnyad aktualitet.

Ett annat skäl mot att införa en bestämmelse om våldtäkt inriktad på bristande samtycke var enligt kommittén att en sådan bestämmelse var förenad med betydande tillämpningssvårigheter. Kommittén pekade på att sexualiteten är mångfacetterad och både mellan hetero- och homosexuella varierar det sexuella umgänget, men också inom de två grupperna. Vidare ansåg kommittén att det med en samtyckesreglering vara oklart hur rättsordningen skulle kunna skydda till exempel berusade personer eller prostituerade.

Enligt kommittén var det ett orimligt krav att utgå från att offren för sexuella övergrepp klart och otvetydigt ska deklarera sitt bristande samtycke. Kommittén pekade på att den underkastelse som ett brottsoffer inte sällan ger uttryck för i en övergreppssituation lätt skulle kunna blandas ihop med ett samtycke.

Kommittén fortsatte sedan med att ifrågasätta det lämpliga med en samtyckesreglering utifrån brottsbalkens systematik. En sådan bestämmelse skulle enligt kommittén bryta ett synsätt där det är gärningsmannens handlingar, motiv och avsikter som ska stå i centrum för huruvida han eller hon begått ett brott och hur det rättsligt ska rubriceras. Kommittén såg en risk för att en samtyckesreglering i stället på ett onyanserat sätt skulle placera målsäganden i centrum för brottsutredningen och ge målsägandens handlande, motiv och avsikter en avgörande betydelse för utgången.

Vidare såg kommittén en fara med att en samtyckesreglering skulle tunna ut styrkan i våldtäktsbegreppet. Man pekade på att användandet av våld mot en annan person inom straffrätten historiskt sett alltid ansetts som ett av de värsta angreppen. Skälen för en

samtyckesreglering var enligt kommittén inte tillräckligt starka för att bryta det synsätt som varit rådande under lång tid. Kommittén redogjorde i och för sig för en ordning där kapitlet om sexualbrott inleds med en portalparagraf som innebär att den som utan samtycke från en annan person genomför vissa kränkande handlingar med honom eller henne döms för ett annat brott än våldtäkt och att den bestämmelsen sedan tillämpas i konkurrens med andra sexualbrott om försvårande omständigheter förelegat. Enligt kommittén skulle en sådan ordning dock bryta mot systematiken i brottsbalken och dessutom riskera en minskad tillämpning av de straffbestämmelser som avser grövre sexualbrott.

Enligt kommittén borde användningen och tolkningen av begreppet samtycke i en våldtäktsbestämmelse vara förenlig med allmänna regler om samtyckets betydelse i straffrätten. Kommittén såg dock svårigheterna att definiera ett samtycke och de bevissvårigheter som domstolarna skulle ställas inför som ytterligare skäl mot en sådan reglering. Kommittén frågade sig därvid hur en gärningsman skulle kunna freda sig mot ett tyst bristande samtycke.

Ett annat skäl mot en samtyckesreglering var enligt kommittén att det från språkliga synpunkter kunde göras invändningen att det är ologiskt att kalla ett brott för våldtäkt om brottsbeskrivningen inte innefattar ett krav på våld eller hot om våld.

Intresset av att behålla en gemensam rättstradition i Norden talade även enligt kommittén mot att i Sverige införa en bestämmelse om våldtäkt som uteslutande skulle ta sikte på ett bristande samtycke.

Kommittén hade studerat hur rätten i England och Wales, som innehåller en bestämmelse om våldtäkt baserad på samtycke, var utformad och tillämpades i praktiken. Även om kommittén fann det svårt att jämföra lagstiftningen i rättssystemen ifrågasatte man mot bakgrund av erfarenheterna i England och Wales om en samtyckesreglering i svensk rätt skulle leda till att fler skyldiga våldtäktsmän skulle dömas. Vidare gav enligt kommittén erfarenheterna från Storbritannien stöd för de farhågor som kommittén hade att en reglering baserad endast på bristande samtycke skulle placera målsäganden i centrum för brottsutredningen.

Den befarade risken att brottsutredningen alltför mycket skulle inriktas på att offret inte lämnat sitt samtycke var också det för kommittén främsta skälet att inte föreslå en våldtäktsbestämmelse baserad endast på samtycke, när man vägde samman skälen för och emot, utan i stället hålla fast vid en reglering om tvång.

Av de remissinstanser som yttrade sig över kommitténs bedömning i frågan tillstyrkte majoriteten förslaget att bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna även fortsättningsvis skulle innehålla ett krav på tvång. Brottsoffermyndigheten argumenterade dock för att grundrekvisitet för våldtäkt borde vara bristande samtycke och ifrågasatte om tiden inte skulle kunna vara mogen för detta.

Brottsoffermyndigheten instämde därvid i de skäl som kommittén anfört för att införa en våldtäktsbestämmelse baserad endast på samtycke men anförde att motargumenten inte var lika bärande. Myndigheten fann det således ologiskt att processen, om gränsen sätts vid bristande samtycke, just av den anledningen skulle inriktas på hur kvinnan klär sig, beter sig eller uppträder före övergreppet eller om frivilligt sexuellt umgänge förekommit tidigare mellan parterna. Det var myndighetens uppfattning att oavsett var gränsen för kriminalisering dras är det i den här typen av mål framför allt brottsoffrets berättelse som får betydelse som bevisning i processen. Enligt myndigheten skapas ett samtycke inte via klädseln eller av att parterna haft sexuellt umgänge med varandra tidigare. Myndigheten pekade på att den som har sexuellt umgänge alltid har ett ansvar för att förvissa sig om att partnern har samtyckt. Vidare bemötte Brottsoffermyndigheten bl.a. kommitténs farhågor kring den misstänktes rättsäkerhet och hur denne ska kunna freda sig mot ett bristande samtycke som kanske är tyst. Myndigheten anförde bl.a. att forskning visat att både män och kvinnor har en högt utvecklad förmåga att framföra och förstå avvisanden, inklusive sådana som inte innehåller ordet ”nej” och att det inte är kvinnornas kommunikationsförmåga som bör ifrågasättas utan deras manliga partners anspråk på att inte förstå att kvinnorna avvisar sex.

5.1.2. Överväganden i samband med 2005 års reform

Regeringens bedömning i prop. 2004/05:45 var att den nya straffbestämmelsen om våldtäkt som regeringen lade fram inte skulle konstrueras med rekvisit om bristande samtycke.3 Regeringen delade sexualbrottskommitténs uppfattning att även om en sådan bestämmelse kunde anses vara en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område fanns det flera argument mot en sådan lagändring. Regeringen, vars utgångspunkt var att samtycket i en tänkt våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst

3 A. prop. s. 36 ff.

samtycke, pekade särskilt på att det är sannolikt att den misstänkte till sitt fredande ofta skulle åberopa att det förelegat ett tyst samtycke från offrets sida. Risken var enligt regeringen i sådana fall uppenbar att utredningen till stora delar skulle komma att koncentreras på offret eftersom det skulle bli av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen. Lagrådet delade regeringens uppfattning härom. Regeringen anmärkte att det redan i dag ofta riktas kritik från olika håll mot att det i våldtäktsmål kan förekomma en fokusering på offret i stället för på vad den misstänkte gjort. Det enligt regeringens mening viktigaste argumentet mot införande av en våldtäktsbestämmelse baserad på samtycke var just denna fokusering på offret.

Den 4 december 2003 hade Europadomstolen meddelat en dom som gällde utformningen och tillämpningen av sexualbrottslagstiftning; M.C. mot Bulgarien, ansökan nr 39272/98 (Bulgariendomen). Domen rörde en flicka som när hon var strax under 15 år anmält att hon blivit utsatt för våldtäkt. Vi redogör mer ingående för domen i nästa avsnitt.

Lagrådet hade i sitt yttrande konstaterat att det i lagrådsremissen inte gjorts någon närmare analys av följderna för svensk del av Bulgariendomen. Lagrådet ansåg sig ha begränsade möjligheter att utföra en sådan analys men anförde att uttalanden i domen gav vid handen att Sverige, för att inte bryta mot Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), är skyldig att införa en lagstiftning som medför att varje ”sexual act” som inte bygger på samtycke utan är ”non-consensual” ska vara straffbar.

Därefter anförde lagrådet att vissa sexuella handlingar som inte haft något inslag av våld eller hot redan var straffbara och att enligt lagförslaget skulle bl.a. handlingar som var att bedöma som sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § brottsbalken i dess dåvarande lydelse i stället omfattas av bestämmelsen om våldtäkt. Enligt lagrådet borde det övervägas att mjuka upp kravet på att en person ska ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och låta straffbestämmelsen även omfatta det fallet att en person befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Lagrådet menade att det får anses vara i linje med uttalandena i Bulgariendomen att utforma lagtexten på det sättet. Det var lagrådets uppfattning att även om gärningen i en del fall inte bör bedömas som våldtäkt utan som ett lindrigare brott kan de krav som följer av Bulgariendomen emellertid bli uppfyllda. Lagrådet hän-

visade till uttalandena i domen att det är tillräckligt att en ”nonconsensual sexual act” är straffbar, eventuellt som ”sexual abuse”.

Sammanfattningsvis ansåg lagrådet att de i lagrådsremissen föreslagna bestämmelserna om våldtäkt och andra sexuella övergrepp borde övervägas ytterligare efter en närmare analys av Bulgariendomens tolkning av Europakonventionen.

I propositionen redovisade regeringen en analys av Bulgariendomen och dess betydelse för svensk rätt. Slutsatsen härav var att det inte fanns skäl att ifrågasätta den föreslagna våldtäktsbestämmelsens överensstämmelse med vad Europadomstolen uttalat i Bulgariendomen.

Regeringen angav därvid att redan det förhållandet att domen avser en prövning i ett specifikt fall där domstolen haft att pröva om just det bulgariska rättssystemet kan anses leva upp till konventionens krav påkallar viss försiktighet när det gäller möjligheten att dra generella slutsatser av avgörandet. Det var regeringens bedömning att Bulgariendomen inte kan tolkas så att Sverige, för att inte bryta mot konventionens krav, skulle vara skyldigt att utforma de svenska straffbestämmelserna om sexualbrott på ett visst specifikt sätt. Regeringen fortsatte:

Av Europadomstolens uttalanden följer nämligen att det inte är den bulgariska strafflagstiftningen i sig och utformningen av den som domstolen har invändningar mot. Domstolen konstaterar i stället att utformningen av den bulgariska våldtäktsbestämmelsen med krav på våld eller hot inte nämnvärt skiljer sig från utformningen av liknande bestämmelser i andra medlemsstaters lagstiftning. Det avgörande enligt domstolen är inte hur länderna väljer att utforma sin lagstiftning utan på vilket sätt de i praktiken väljer att tillämpa den på. Vad som är avgörande är vilken innebörd som ges begrepp som våld eller hot när de används i våldtäktsbestämmelser. Domstolen uttalar som exempel att kravet på ”force” i vissa rättssystem är uppfyllt genom det faktum att gärningsmannen genomför en sexuell handling (sexual act) utan samtycke eller genom att han eller hon håller offrets kropp och påverkar denna för att genomföra den sexuella handlingen utan samtycke (se punkterna 169–171). Att som i det bulgariska fallet göra frågan om fysiskt motstånd till en huvudfråga vid prövningen av straffansvaret för våldtäkt var enligt domstolen inte förenligt med de krav som domstolen i sitt tidigare resonemang (se punkterna 153–163) slagit fast att konventionen ställer på medlemsstaterna. I Bulgariendomen pekar domstolen i stället på vikten av att i sådana mål utreda och göra en allsidig bedömning av alla föreliggande omständigheter. Mot bakgrund av det nu sagda är det regeringens uppfattning att ett bibehållande av våld eller hot som krav för straffansvar för våldtäkt mot vuxna inte i sig står i strid med den tolkning som Europadomstolen nu gjort av konven-

tionen när det gäller skyddet mot sexuella övergrepp. Inte heller Lagrådet har – i anslutning till frågan om Bulgariendomens betydelse för svensk rätt – berört utformningen av första stycket i våldtäktsbestämmelsen. Till det sagda bör även läggas vad regeringen tidigare i avsnitt 4.2 uttalat om utgångspunkten för såväl den nuvarande som den föreslagna sexualbrottslagstiftningen, dvs. att varje människas önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen skall respekteras. Som framgått har också Högsta domstolen i NJA 2004 s. 231 slagit fast att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas. I praxis och förarbeten har också uttalats att kravet på tvång i våldtäktsbestämmelsen är uppfyllt om gärningsmannen betvingar offrets kroppsrörelser, t.ex. tvingar isär benen, eller om gärningsmannen håller fast offrets armar (se NJA 1988 s. 40 och 1993 s. 310). Vidare bör det framhållas att frågan om offret gjort motstånd saknar betydelse för tillämpningen av den svenska våldtäktsbestämmelsen.

Justitieutskottet delade sedan regeringens bedömning att Bulgariendomen inte medför någon förpliktelse för Sverige att utforma sexualbrottslagstiftningen på något speciellt angivet sätt. Också i övrigt anslöt sig utskottet till de överväganden som regeringen gjort när det gällde lämpligheten att konstruera en ny straffbestämmelse om våldtäkt med rekvisit om bristande samtycke.4

5.1.3. Senare motioner i riksdagen

Efter genomförandet av 2005 års reform har flera motioner väckts i riksdagen med yrkande om en utvärdering av sexualbrottslagstiftningen eller förslag till förändring av densamma. Flera av motionerna har tagit upp frågan om införandet av en samtyckesbaserad våldtäktslagstiftning.5 Bl.a. har begärts att en fördjupad analys av Bulgariendomen och dess betydelse för svensk rätt. Det har även hävdats att den domen är att tolka på det sätt att den svenska våldtäktsbestämmelsen och andra straffbestämmelser i brottsbalken om sexuella övergrepp strider mot artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen.6 Riksdagen har vid behandlingen av motionerna på justitieutskottets hemställan avslagit motionerna med hänvisning till att

4 Bet. 2004/05:JuU16. 5 Se t.ex. motion 2005/06:Ju 392, 2006/07:Ju 330, 2007/08:Ju 432, 2008/09:Ju 373 samt 2009/10:Ju 250, 269, 391 och 402. 6 Se motion 2007/08:Ju 410, 2008/09:Ju 434 och 2008/09:Ju 426.

en uppföljning av lagstiftningen ska göras och att denna inte bör föregripas.7

5.2. Europadomstolens avgörande den 4 december 2003, M.C. mot Bulgarien

Omständigheterna i målet var de följande. En flicka, bulgarisk medborgare, gjorde i en polisanmälan gällande att hon i Bulgarien blivit våldtagen av två män, P. och A., den 31 juli och den 1 augusti 1995. Flickan, M.C., var vid den aktuella tidpunkten 14 år och 10 månader gammal och männen 20 respektive 21 år. Åldersgränsen för sexuellt självbestämmande var i den bulgariska lagstiftningen 14 år.

Hon mötte P. och A. och en tredje man, V.A. utanför ett nöjesställe. M.C. kände P. och A. sedan tidigare; P. hade hon mött på ett nöjesställe och A. var en äldre bror till en av hennes klasskamrater. A. frågade M.C. om hon ville följa med honom och hans vänner i P:s bil till ett diskotek i ett annat samhälle. M.C. accepterade erbjudandet med villkoret att hon fick skjuts tillbaka före kl. 23. När sällskapet sedan sent på kvällen åkte tillbaka föreslog A. att de skulle stanna och bada i en närliggande damm. Trots M.C:s protester stannade sällskapet vid dammen. M.C. satt kvar i bilen när de tre männen gick iväg. Efter en kort stund kom P. tillbaka och satte sig i framsätet bredvid M.C. Enligt M.C. pressade P. därefter sin kropp mot henne, föreslog att de ”skulle bli vänner” och började kyssa henne. Hon uppgav att hon försökte att trycka bort honom men att han då fällde bilsätet till horisontellt läge, tog tag i hennes händer och höll dem bakom hennes rygg. M.C. uppgav att hon blev rädd samtidigt som hon skämdes över att ha försatt sig i en sådan situation från början och hon hade inte kraften att göra motstånd eller skrika. Enligt hennes uppgifter tog sedan P. av henne en del av hennes kläder och tvingade henne att genomföra ett samlag med henne. Hon berättade att det var första gången för henne och att det gjorde mycket ont, att hon blev illamående och började gråta. P lämnade sedan M.C. i bilen. I förhör uppgav P. att M.C. frivilligt genomfört samlaget.

Efter en kort stund kom de tre männen tillbaka till bilen och sällskapet körde iväg. I stället för att köra till M.C:s hemort körde de

7 T.ex. beträffande motioner från den allmänna motionstiden år 2009 se bet. 2009/10:JuU14.

till en närliggande ort. Vid 03-tiden kom de till ett hus som tillhörde släktingar till V.A.

A., V.A. och M.C. gick in i huset. P. körde iväg. M.C. uppgav att hon kände sig hjälplös och i behov av skydd och trodde att A. skulle skydda henne. Hon berättade hur hon, A. och V.A. suttit tillsammans i ett rum en stund men att V.A. sedan lämnade rummet och att A. då tryckte ner henne på en säng, klädde av henne, särade hennes ben och genomförde ett samlag med henne. Hon beskrev att hon inte hade tillräcklig kraft att göra fysiskt motstånd men att hon gråtande bett A. sluta. A:s inställning i polisförhör var att han haft sex med M.C med hennes samtycke. På morgonen hittade M.C:s mor sin dotter, som var kvar i huset. Sedan M.C. direkt berättat att hon blivit våldtagen åkte de till sjukhuset där M.C. undersöktes. Undersökningen visade att M.C:s mödomshinna nyligen brustit samt att hon hade ett skrapmärke och fyra små blåmärken i nacken.

Inledningsvis berättade M.C. endast om P:s övergrepp. Hon förklarade det med att hon bodde i ett litet samhälle med konservativa uppfattningar och hon skämdes för att ha misslyckats med att skydda sin oskuld och för hur folk skulle reagera över detta. Det framkom även att det förekommit vissa diskussioner mellan P:s och M.C:s familjer om man skulle kunna begränsa skadan av det inträffade, eventuellt genom planera för ett giftermål mellan P. och M.C. Sedan M.C. för sin familj även berättat att hon blivit våldtagen av A. gjorde hennes mor en polisanmälan den 11 augusti 1995, tio dagar efter de påstådda övergreppen. Samma dag anhölls P. och A. Båda släpptes dock efter förhör. I slutet av samma månad överlämnades en polisrapport i ärendet till åklagarmyndigheten. Knappt tre månader senare öppnade en åklagare en förundersökning i ärendet och en utredning påbörjades. Inget gjordes dock i utredningen under det följande året. Därefter hölls förhör med de inblandade. Vidare konsulterades en psykiater och en psykolog om frågor kring M.C:s beteende före, under och efter de påstådda övergreppen. På förslag av utredaren i ärendet beslöt åklagaren i mars 1997 att lägga ner förundersökningen. Åklagaren motiverade beslutet med att det inte var ställt utom rimligt tvivel att det hade förekommit våld eller hot. Det hade enligt åklagaren inte heller visats att M.C. gjort något motstånd eller sökt hjälp av andra. M.C. begärde överprövning av beslutet men varken den regionala eller centrala nivån av åklagarmyndigheten fann skäl att ändra beslutet.

Det kan noteras att förutom anmälan om våldtäkt hade myndigheterna att hantera en polisanmälan från P. och A. där de gjorde

gällande att M.C. gjort sig skyldig till falsk angivelse genom sin polisanmälan. En polisutredning gjordes i ärendet där tilltro sattes till P:s och A:s uppgifter. Ärendet överlämnades till åklagare men något beslut i åtalsfrågan kom aldrig att fattas. En annan process med anknytning till ärendet var den där M.C. och hennes mor, sedan åklagarmyndigheten beslutat att inte väcka åtal mot P. och A., anmälde flera personer som hörts som vittnen i våldtäktsärendet för mened bestående i att de lämnat felaktiga berättelser om vad som hänt den aktuella kvällen och natten. Anmälan avfärdades av åklagarmyndigheten.

M.C. väckte talan mot Bulgarien inför Europadomstolen. Hon gjorde gällande att det bulgariska rättsystemet som helhet inte kunde anses ge ett tillräckligt effektivt skydd mot våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Detta eftersom åtal endast kom i fråga i sådana fall där offret gjort aktivt motstånd. Vidare gjorde hon gällande brister i myndigheternas sätt att utreda det specifika ärendet. Hon åberopade som grund för sin talan förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling i artikel 3 i Europakonventionen och rätten till respekt för privatliv i artikel 8 i konventionen.

I målet presenterade M.C. ett expertutlåtande som hon hämtat in från en psykiater och en psykolog, vilka uttalade sig om reaktioner hos våldtäktsoffer. I utlåtandet redovisades att det förekommer två olika sätt att reagera när angriparen är känd för offret: Antingen gör offret fysiskt motstånd eller så reagerar det med ”frozen fright”, vilket kännetecknas av passivitet. I expertutlåtandet pekades på att det finns stöd i forskningen att ”frozen-fright pattern” är den förhärskande reaktionen. Vidare beskrevs en av experterna utförd studie gällande reaktionen hos våldtäktsoffer i Bulgarien i våldtäktsärenden som var jämförbara med M.C:s fall. Studien visade att av 25 fall hade offret i 24 av dessa inte gjort något våldsamt motstånd, utan i stället reagerat med en passiv undergivenhet.

Följande var upplyst om den bulgariska lagstiftningen i aktuellt avseende. Åldersgränsen för sexuellt självbestämmande var 14 år. Samlag med en person under 14 år var straffbart som sexuellt umgänge med minderårig (statutory rape) oavsett om den minderårige samtyckt till handlingen eller inte. Våldtäkt (rape) definierades enligt följande.

sexual intercourse with a woman (1) incapable of defending herself, where she did not consent; (2) who was compelled by the use of force or threats; (3) who was brought to a state of helplessness by the perpetrator

Det noterades att de tre grunderna för våldtäkt var alternativa till varandra.

Europadomstolen beskrev därefter i domen hur lagstiftningen beträffande våldtäkt ser ut och hur den tillämpas i flera andra länder. Vidare hänvisade domstolen till den rekommendation8 som Europarådets ministerkommitté antagit och som gäller åtgärder för att bekämpa våld mot kvinnor. I paragraf 35 i tillägget till rekommendationen anges att medlemsstaterna inom straffrättens område bl.a. ska:

- penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance; ... - penalise any abuse of the position of a perpetrator, and in particular of an adult vis-à-vis a child.

Domstolen redogjorde även för avgöranden från den så kallade Jugoslavientribunalen där våldtäktsbegreppet prövats enligt den internationella rättsordningen.

Därefter konstaterade domstolen i sin prövning av M.C:s talan att medlemsstaterna enligt artiklarna 3 och 8 i konventionen har en positiv skyldighet att införa lagstiftning som effektivt bestraffar våldtäkt och att tillämpa denna lagstiftning på ett effektivt sätt genom brottsutredningar och åtal (punkt 153). Domstolen noterade att det tidigare enligt olika länders lagstiftning om våldtäkt krävts bevis om att gärningsmannen utövat fysiskt våld och att offret gjort fysiskt motstånd, men att trenden i Europa och i vissa andra delar av världen under de senaste två decennierna varit att överge detta (punkt 156). Således krävdes det enligt domstolen inte längre i de europeiska länderna att offret gjort fysiskt motstånd. Vidare hade enligt domstolen i common-law rättsordningar hänvisningen i lag eller prejudikaträtt till fysiskt våld från gärningsmannens sida utmönstrats. När det gäller europeiska länder som är influerade av den kontinentala rättsordningen uppgav domstolen att hänvisningen till fysiskt våld eller hot om våld finns i våldtäktslagstiftningen i de flesta av dessa länder men att det enligt rättspraxisen och i litteraturen i länderna är bristande samtycke som är det grundläggande kriteriet i våldtäktsbrottet. (Punkt 157–159)

8 The protection of women against violence, Recommendation R(2002)5, Europarådets ministerkommitté.

Domstolen pekade även på hur utvecklingen i internationell straffrätt gått mot att varje sexuell penetration utan offrets samtycke utgör våldtäkt. Den anförde (punkt 163):

In international criminal law, it has recently been recognised that force is not an element of rape and that taking advantage of coercive circumstances to proceed with sexual acts is also punishable. The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia has found that, in international criminal law, any sexual penetration without the victim's consent constitutes rape and that consent must be given voluntarily, as a result of the person's free will, assessed in the context of the surrounding circumstances (see paragraphs 102–07 above). While the above definition was formulated in the particular context of rapes committed against the population in the conditions of an armed conflict, it also reflects a universal trend towards regarding lack of consent as the essential element of rape and sexual abuse.

Därefter pekade domstolen på att det numera var känt att offer för sexualbrott – särskilt yngre flickor – inte gör något fysiskt motstånd och att detta har sin förklaring i olika psykologiska faktorer eller i att offren fruktar att utsättas för våld. Domstolen anförde även att den rättsutveckling som sker på området speglar en samhällsutveckling som går mot ökad jämställdhet och en förstärkt sexuell integritet. (Punkt 164 och 165)

Domstolen drog den generella slutsatsen att i enlighet med den standard och de trender som föreligger inom området måste av konventionsstaterna krävas kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd. Den anförde således (punkt 166):

In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.

I sin bedömning (punkt 169–187) av det aktuella fallet konstaterade domstolen inledningsvis att den bulgariska våldtäktslagstiftningen inte innehöll något krav på att offret skulle göra fysiskt motstånd och lagtexten skiljde sig inte på något markant sätt från lagstiftningen i andra länder. Avgörande för bedömningen var enligt domstolen inte hur lagstiftningen utformats utan hur den tillämpats och således vilket innehåll bl.a. rekvisit som tvång eller hot getts. Domstolen anförde vidare (punkt 171):

For example, in some legal systems “force” is considered to be established in rape cases by the very fact that the perpetrator proceeded with a sexual act without the victim's consent or because he held her body and manipulated it in order to perform a sexual act without consent. As noted above, despite differences in statutory definitions, the courts in a number of countries have developed their interpretation so as to try to encompass any non-consensual sexual act (see paragraphs 95 and 130–47).

Med hänvisning till att det inte fanns någon rättspraxis som innehöll något fall som uttryckligen behandlar frågan om att varje sexuell handling som företas utan samtycke är straffbar fann domstolen att det var svårt att komma fram till någon säker slutsats hur lagen på detta område tolkas i Bulgarien. Vidare fann domstolen bl.a. att den bulgariska staten inte vederlagt påståendet att åklagarna intar en restriktiv hållning när det gäller åtal för våldtäkt. Domstolen anmärkte även att de allra flesta av de refererade våldtäktsmålen från Bulgariens högsta domstol gällde ärenden där omfattande våld används. Europadomstolen riktade kritik mot brottsutredningen i det aktuella fallet, hur den utförts och att den tagit lång tid. Olika versioner av händelsen förelåg och det var domstolens bedömning att de bulgariska myndigheterna misslyckats med att utreda händelseförloppet och tillförlitligheten i de olika utsagorna. Domstolen betonade vikten av att göra en allsidig bedömning av alla föreliggande omständigheter (punkt 181):

The Court considers that, while in practice it may sometimes be difficult to prove lack of consent in the absence of “direct” proof of rape, such as traces of violence or direct witnesses, the authorities must nevertheless explore all the facts and decide on the basis of an assessment of all the surrounding circumstances. The investigation and its conclusions must be centred on the issue of non-consent.

Därefter konstaterade domstolen att någon sådan allsidig bedömning inte gjorts, att brottundersökningen varit för snäv och inriktats på frågan om offret gjort fysiskt motstånd (punkt 182):

That was not done in the applicant's case. The Court finds that the failure of the authorities in the applicant's case to investigate sufficiently the surrounding circumstances was the result of their putting undue emphasis on “direct” proof of rape. Their approach in the particular case was restrictive, practically elevating “resistance” to the status of defining element of the offence.

Domstolens slutsats var att en kränkning av artiklarna 3 och 8 i konventionen ägt rum eftersom Bulgarien i fallet med M.C. inte kunde anses ha uppfyllt sina positiva förpliktelser när det gäller att upprätta och effektivt tillämpa ett rättssystem som bestraffar varje form av våldtäkt och sexuellt utnyttjande (punkt 185). Domstolen anförde följande:

In sum, the Court, without expressing an opinion on the guilt of P. and A., finds that the investigation of the applicant's case and, in particular, the approach taken by the investigator and the prosecutors in the case fell short of the requirements inherent in the States' positive obligations viewed in the light of the relevant modern standards in comparative and international law – to establish and apply effectively a criminal-law system punishing all forms of rape and sexual abuse.

5.3. Våldtäktsregleringen i Norden

I likhet med Sverige har övriga nordiska länder en våldtäktsreglering som är baserad på medel och omständigheter. Tvång är därvid grundrekvisitet i straffbestämmelserna.

Norge är det enda landet som har en kompletterande samtyckesreglering. Genom det subsidiära brottet, som inte har någon särskild benämning, är det kriminaliserat att genomföra en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det. Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Dessutom har Norge kriminaliserat våldtäkt som sker av grov oaktsamhet.

I det följande redogör vi för innehållet i nordisk rätt såvitt avser kvalificerade sexualhandlingar riktade mot vuxna.

5.3.1. Dansk rätt

I dansk rätt är våldtäktsbrottet intaget i § 216 i strafflagen (straffeloven). Bestämmelsen har följande lydelse.

Den, der tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold, straffes for voldtægt med fængsel indtil 8 år. Med vold sidestilles hensættelse i en tilstand, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. Straffen kan stige til fængsel i 12 år, hvis voldtægten har haft en særlig farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændigheder.

Våldtäktsbestämmelsen kompletteras med följande straffbestämmelser (§§ 217–221).9

§ 217. Den, som skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. § 260, end vold eller trussel om vold, straffes med fængsel indtil 4 år.

§ 218. Den, der ved udnyttelse af en persons sindssygdom eller mentale retardering skaffer sig samleje uden for ægteskab med den pågældende, straffes med fængsel indtil 4 år. Den, der skaffer sig samleje uden for ægteskab med en person, der befinder sig i en tilstand, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen, straffes med fængsel indtil 4 år, medmindre forholdet er omfattet af § 216.

§ 219. Den, der er ansat eller tilsynsførende ved fængsel, forsorgshjem, børne- eller ungdomshjem, hospital for sindslidende, institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller lignende institution, og som har samleje med nogen, der er optaget i institutionen, straffes med fængsel indtil 4 år.

§ 220. Den, som ved groft misbrug af en persons tjenstlige eller økonomiske afhængighed skaffer sig samleje uden for ægteskab med den pågældende, straffes med fængsel indtil 1 år eller, såfremt forholdet er begået over for en person under 21 år, med fængsel indtil 3 år.

§ 221. Med fængsel indtil 6 år straffes den, der tilsniger sig samleje med en person, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt eller forveksler gerningsmanden med en anden.

5.3.2. Finsk rätt

Våldtäkt och de andra allvarligaste sexualbrotten mot vuxna10 regleras i 20 kap. 1–5 §§ strafflagen enligt följande.

1 § Våldtäkt

Den som genom våld på person eller med hot om sådant våld tvingar någon till samlag skall för våldtäkt dömas till fängelse i minst ett och högst sex år. För våldtäkt skall också den dömas som efter att ha försatt någon i medvetslöshet eller i ett tillstånd av rädsla, eller i något annat försvarslöst tillstånd, med utnyttjande av denna försvarslöshet har samlag med honom eller henne. Försök är straffbart.

9 Åldern för sexuell självbestämmanderätt är 15 år i Danmark. 10 Rätten till sexuellt självbestämmande inträder vid 16 år i Finland.

2 § Grov våldtäkt

Om vid våldtäkt 1) någon uppsåtligen tillfogas svår kroppsskada, en allvarlig sjukdom eller försätts i livshotande läge, 2) brottet begås av flera eller genom brottet orsakas synnerligen kännbart psykiskt eller fysiskt lidande, 3) brottet begås på ett synnerligen rått, grymt eller förnedrande sätt eller 4) används skjut- eller eggvapen eller något annat livsfarligt hjälpmedel eller annars hotas med allvarligt våld och våldtäkten även bedömd som en helhet är grov, skall gärningsmannen för grov våldtäkt dömas till fängelse i minst två och högst tio år. Försök är straffbart.

3 § Tvingande till samlag

Om en våldtäkt, med hänsyn till att våldet eller hotet har varit ringa eller andra omständigheter vid brottet, bedömd som en helhet har begåtts under förmildrande omständigheter, skall gärningsmannen för tvingande till samlag dömas till fängelse i högst tre år. För tvingande till samlag döms också den som med annat hot än sådant som avses i 1 § 1 mom. tvingar en annan till samlag. Försök är straffbart.

4 § Tvingande till sexuell handling

Den som med våld eller hot tvingar en annan att företa eller underkasta sig någon annan sexuell handling än en sådan som avses i 1 § och handlingen väsentligen kränker den andras sexuella självbestämmanderätt, skall för tvingande till sexuell handling dömas till böter eller fängelse i högst tre år. Försök är straffbart.

5 § Sexuellt utnyttjande

Den som genom att utnyttja sin ställning förmår en person som 1) är under aderton år och i en skola eller annan inrättning står under gärningsmannens bestämmanderätt eller övervakning eller i något annat därmed jämförbart underordnat förhållande till gärningsmannen, 2) är under aderton år och vars förmåga att självständigt besluta om sitt sexuella beteende på grund av hans eller hennes omognad samt åldersskillnaden mellan parterna är väsentligt svagare än gärningsmannens, genom att grovt missbruka dennas omogenhet,

3) vårdas på ett sjukhus eller en annan inrättning och på grund av sjukdom, handikapp eller något annat svaghetstillstånd har en väsentlig nedsatt förmåga att försvara sig, eller 4) är synnerligen beroende av gärningsmannen, som grovt missbrukar beroendeställningen, till samlag eller att företa eller underkasta sig någon annan sexuell handling som väsentligt kränker hans eller hennes sexuella självbestämmanderätt, skall för sexuellt utnyttjande dömas till böter eller fängelse i högst fyra år. För sexuellt utnyttjande skall också den dömas som genom att utnyttja att någon till följd av medvetslöshet, sjukdom, handikapp eller något annat hjälplöst tillstånd inte kan försvara sig eller förmår utforma eller uttrycka sin vilja, har samlag med honom eller henne eller förmår honom eller henne att företa eller underkasta sig någon annan sexuell handling som väsentligt kränker hans eller hennes sexuella självbestämmanderätt. Försök är straffbart.

5.3.3. Isländsk rätt

I den isländska strafflagen regleras våldtäkt och de andra allvarligaste sexualbrotten mot vuxna11 enligt följande.

Article 194. Any person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by means of using violence, threats or other unlawful coercion shall be guilty of rape and shall be imprisoned for a minimum of 1 year and a maximum of 16 years. ‘Violence’ here refers to the deprivation of independence by means of confinement, drugs or other comparable means. Exploiting a person’s psychiatric disorder or other mental handicap, or the fact that, for other reasons, he or she is not in a condition to be able to resist the action or to understand its significance, in order to have sexual intercourse or other sexual relations with him or her, shall also be considered as rape, and shall result in the same punishment as specified in the first paragraph of this article.

Article 195. When punishment for violations of Article 194 is determined, it shall be considered as increasing the severity of the punishment: a. if the victim is a child under the age of 18, b. if the violence employed by the perpetrator is of serious proportions, c. if the offence is perpetrated in such a way as to cause particular pain or injury.

11 Åldern för sexuell självbestämmanderätt är 15 år i Island.

---

Article 197. If the supervisor or an employee in a prison, another institution under the direction of the police, the prison authorities or the child welfare authorities, or in the psychiatric ward of a hospital, a home for mentally handicapped persons or another similar institution has sexual intercourse or other sexual relations with an inmate of the institution, it shall be punished by up to 4 years’ imprisonment.

Article 198. Any person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by grossly abusing the fact that the other person is financially dependent on him either through his employment or as his protégé in a confidential relationship shall be imprisoned for up to 3 years or, if the other person is younger than 18, for up to 6 years.

5.3.4. Norsk rätt

Våldtäkt i norsk rätt regleras i § 192 i strafflagen (straffeloven). Bestämmelsen har följande lydelse.

Den som

a) skaffer seg seksuell omgang ved vold eller ved truende atferd, eller

b) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner

ute av stand til å motsette seg handlingen, eller

c) ved vold eller ved truende atferd får noen til å ha seksuell omgang

med en annen, eller til å utføre tilsvarende handlinger med seg selv, straffes for voldtekt med fengsel inntil 10 år. Ved vurderingen av om det er utøvd vold eller truende atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, skal det legges vekt på om fornærmede var under 14 år. Straffen er fengsel i minst 3 år dersom

a) den seksuelle omgang var samleie, eller

b) den skyldige har fremkalt en tilstand som nevnt i første ledd bok-

stav b for å oppnå seksuell omgang. Fengsel inntil 21 år kan idømmes dersom

a) voldtekten er begått av flere i fellesskap,

b) voldtekten er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende

måte,

c) den skyldige tidligere er straffet etter denne bestemmelsen eller

etter § 195, eller

d) den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig

skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1–3 nr. 3 jf. nr. 1, regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter denne paragrafen.

Den som ved grov uaktsomhet gjør seg skyldig i voldtekt etter første ledd, straffes med fengsel inntil 5 år. Foreligger omstendigheter som nevnt i tredje ledd, er straffen fengsel inntil 8 år.

Våldtäktsbestämmelsen kompletteras med följande straffbestämmelser om utnyttjande (§§ 193–194).12

§ 193. Den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved misbruk av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, straffes med fengsel inntil 6 år. På samme måte straffes den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklingshemming.

§ 194. Den som har seksuell omgang med noen som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon under barnevernet, og som der står under vedkommendes myndighet eller oppsikt, straffes med fengsel inntil 6 år. På samme måte straffes den som skaffer en annen seksuell omgang med noen som han selv står i et slikt forhold til.

Den kompletterande samtyckesbestämmelsen i § 200 i straffeloven har följande lydelse.

Den som foretar seksuell handling med noen som ikke har samtykket til det, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år.

5.4. Samtyckesregleringen i Storbritannien och i Irland

I Förenade kungariket har såväl den engelska som den skotska och den nordirländska rätten bristande samtycke (consent) som rekvisit för våldtäkt och andra allvarliga sexualbrott. Likaså har Irland en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning.

Vi har särskilt studerat tillämpningen av den engelska rätten och redogör för denna först. Den rätten är primärt tillämplig i England och Wales. Därefter redogör vi för innehållet i skotsk, nordirländsk rätt och irländsk rätt.

12 Åldern för sexuell självbestämmanderätt är 16 år i Norge.

5.4.1. Engelsk rätt

5.4.1.1 Sexual Offences Act 2003

Genom the Sexual Offences Act 2003 reformerades den engelska sexualbrottslagstiftningen. Tidigare lag var från år 1956. En central förändring i den nya lagen var att bristande samtycke som grund för ansvar blev lagfäst. Bristande samtycke som grund för straffansvar har dock en lång historia i common law.

Våldtäktsbrottet (rape) regleras i paragraf 1 enligt följande.

(1) A person (A) commits an offence if — (a) he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b) B does not consent to the penetration, and (c) A does not reasonably believe that B consents. (2) Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3) Sections 75 and 76 apply to an offence under this section. (4) A person guilty of an offence under this section is liable, on conviction on indictment, to imprisonment for life.

I paragraf 2 regleras brottet assault by penetration och i paragraf 3 sexual assault. Våldtäktsbrottet är avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med någon annan kroppsdel, t.ex. fingrar, eller ett objekt faller under paragraf 2. Sexual assault, paragraf 3, avser andra sexuella beröringar. I paragraf 4 straffbeläggs ett förfarande där en person uppsåtligen förmår en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. Brottet benämns causing a person to engage in sexual activity without consent och har, liksom brotten enligt paragraferna 1–3 bristande samtycke som brottsrekvisit.

Samtyckestermen ”consent” ges följande definition i paragraf 74.

For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice.

I paragraferna 75 och 76 finns presumtionsregler som har till syfte att underlätta bevisföringen av rekvisitet bristande samtycke. De tre vägar som finns att bevisa att en sexualhandling har genomförts utan samtycke är antingen att åberopa (1) bevispresumtionerna (evidential presumtions) i paragraf 75, (2) de bindande presumtionerna (conclusive presumtions) i paragraf 76 eller (3) den gene-

rella bestämmelsen om samtycke i paragraf 74. Paragraferna 75 och 76 har följande lydelse.

Section 75 Evidential presumptions about consent (1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved — (a) that the defendant did the relevant act, (b) that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, and (c) that the defendant knew that those circumstances existed, the complainant is to be taken not to have consented to the relevant act unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he consented, and the defendant is to be taken not to have reasonably believed that the complainant consented unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he reasonably believed it. (2) The circumstances are that — (a) any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, using violence against the complainant or causing the complainant to fear that immediate violence would be used against him; (b) any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, causing the complainant to fear that violence was being used, or that immediate violence would be used, against another person; (c) the complainant was, and the defendant was not, unlawfully detained at the time of the relevant act; (d) the complainant was asleep or otherwise unconscious at the time of the relevant act; (e) because of the complainant’s physical disability, the complainant would not have been able at the time of the relevant act to communicate to the defendant whether the complainant consented; (f) any person had administered to or caused to be taken by the complainant, without the complainant’s consent, a substance which, having regard to when it was administered or taken, was capable of causing or enabling the complainant to be stupefied or overpowered at the time of the relevant act. (3) In subsection (2)(a) and (b), the reference to the time immediately before the relevant act began is, in the case of an act which is one of a continuous series of sexual activities, a reference to the time immediately before the first sexual activity began.

Section 76 Conclusive presumptions about consent (1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved that the defendant did the relevant act and that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, it is to be conclusively presumed — (a) that the complainant did not consent to the relevant act, and (b) that the defendant did not believe that the complainant consented to the relevant act.

(2) The circumstances are that — (a) the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act; (b) the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant.

De bindande presumtionerna i paragraf 76 avser situationer av sexuella bedrägerier där målsäganden har vilseletts om antingen innehållet i eller syftet med sexualhandlingen, eller gärningsmannens identitet. Föreligger någon av de bindande presumtionerna innebär detta i brottmålsprocessen dels att målsäganden inte samtyckte till sexualhandlingen, dels att den tilltalades uppsåt täckte denna omständighet.

Föreligger i stället någon av presumtionerna i paragraf 75 innebär detta inte nödvändigtvis att rekvisitet för bristande samtycke är uppfyllt objektivt och subjektivt sett. De sex olika bevispresumtionerna i den paragrafen avser förekomsten av våld och hot mot målsäganden eller annan person, olaga frihetsberövande av målsäganden och sömn, medvetslöshet, psykiskt funktionshinder och ofrivillig berusning hos målsäganden. Föreligger någon av omständigheterna och den tilltalade kände till detta är presumtionen att målsäganden inte samtyckte till sexualhandlingen och att den tilltalade rimligen inte kan ha insett att samtycke förelåg. Presumtionen bryts om tillräckligt med bevisning läggs fram för att tvivel ska föreligga beträffande målsägandens samtycke eller vad den tilltalade rimligen kan ha insett. Möjligheten för försvaret att bryta presumtionen innebär inte att en bevisbörda läggs på den tilltalade, men kräver att försvaret lägger fram så mycket utredning att domaren övertygas om att frågan om samtycke förelåg eller inte ska underställas juryns bedömning.13 Har så skett måste åklagaren för att styrka åtalet i stället bevisa ett bristande samtycke enligt den generella bestämmelsen i paragraf 74.

En viktig förändring genom reformen var utformningen av det subjektiva rekvisitet. Före reformen gick den person fri som hade en felaktig men faktisk uppfattning att samtycke förelåg (”a mistaken but honest belief”). Det spelade därvid ingen roll att uppfattningen var helt orimlig. Enligt the Sexual Offences Act 2003 är sådana misstag inte ansvarsbefriande. I stället ska prövas huruvida gärningsmannen vid gärningstillfället rimligen trodde att målsäganden

13 Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, sjätte upplagan, 2009, s. 336.

samtyckte. De subjektiva rekvisitet är utformat så att förutsättningen för ansvar är att ”A does not reasonably believe that B consents”.

5.4.1.2 Erfarenheter vad gäller tillämpningen av Sexual Offences Act 2003

I det följande lämnas en sammanfattande redogörelse för erfarenheter vad gäller tillämpningen av våldtäktslagstiftningen i engelsk rätt.14

I mål om åtal för våldtäkt och andra allvarliga sexualbrott är det en fråga för juryn att ta ställning till om sexualhandlingen genomförts utan giltigt samtycke. Beslutet i frågan behöver inte motiveras av domstolen.

Det kan konstateras att definitionen av våldtäkt skiljer sig från den vi har i Sverige. Förutom att endast en man kan göra sig skyldig till våldtäkt gäller enligt engelsk rätt att en situation där parternas könsdelar endast har kommit i beröring med varandra bedöms som ett försök till våldtäkt. Ett skäl till att ha en snäv definition är att det finns en oro att juryerna annars utvidgar våldtäktsbegreppet ytterligare.

Före år 2004 var det polismyndigheten som väckte åtal i ärendena men numera är det åklagarmyndigheten (Crown Prosecution Service, CPS) som gör det. Förändringen har inneburit att åklagarna numera kopplas in i ärendena i ett tidigare stadium. Inom åklagarkåren finns det ett system med specialisering. Den åklagare som är ansvarig i ett ärende har möjlighet att instruera polisen under utredningens gång i syfte att ärendet utreds så grundligt som möjligt.

Förutom jurysystemet finns det andra påtagliga skillnader mellan våldtäktsrättegångar i engelsk och svensk rätt. Såväl den tilltalade som målsäganden hörs under ed. Tidsåtgången för huvudförhandlingen i ett våldtäktsmål synes generellt vara större än i Sverige. I ett mål av standardkaraktär tar huvudförhandlingen i Storbritannien förmodligen en eller två veckor. Det förekommer att huvudförhandlingstiden är upp till sex månader. Under en viss del av huvudförhandlingen förekommer endast rättslig argumentation och då är juryn inte närvarande. Den tilltalade har enligt engelsk rätt en

14 Redogörelsen baseras delvis på vad som framkom vid utredningens besök hos professorn Andrew Ashworth vid All Souls College, Oxford, samt vid mötet på the Ministry of Justice i London där företrädare för det departementet och åklagarmyndigheten, Crown Prosecution Service (CPS), närvarade.

möjlighet att förklara sig skyldig (plea guilty) och därmed få ett lägre straff. Vägledande riktlinjer för straffmätning finns utfärdade.15Det kan noteras att strafftiderna för våldtäkt har ökat under de senaste decennierna. I mitten på 1980-talet fick ungefär 25 procent av de dömda strafftider om fem år eller mer. År 1989 var andelen 53 procent och år 2000 74 procent.16 Nya vägledande riktlinjer för straffmätning utfärdades år 2003 har sedan påverkat nivån på minimistraffen ytterligare i höjande riktning. Straffet för våldtäkt är om den tilltalade inte erkänner sig skyldig lägst sex års fängelse och om personen erkänner sig skyldig lägst fyra års fängelse.

Den stora förändringen som reformen innebar var införandet av det nya subjektiva rekvisitet. Tidigare var det en bedömning av den tilltalades vårdslöshet som skulle göras. En objektivt sett helt orimlig men faktisk uppfattning i samtyckesfrågan hos den tilltalade medförde tidigare frihet från ansvar. Nu ska prövas om denne hade rimlig anledning att tro att motparten samtycke. Även om det är ett subjektivt test som ska göras av den tilltalades insikt har det genom reformen skett en viss objektivisering av det subjektiva rekvisitet. En vanlig invändning från en utpekad gärningsman (beträffande om det finns subjektiv täckning) är att målsäganden aldrig sade nej. Från åklagarens sida förhörs då den misstänkte kring vilka åtgärder han eller hon vidtog för att försäkra sig om att ett giltigt samtycke förelåg. Det ska påpekas att lagen inte kräver att man måste ha säkrat samtycket för att det ska tillerkännas verkan.

Även om det kan antas att generellt längre huvudförhandlingstider också innebär en större påfrestning på målsäganden är, liksom i Sverige, målsägandens beteende en central fråga för hela brottmålsprocessen. Enligt paragraf 41 i the Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999 är det inte tillåtet att ställa frågor kring målsägandens ”sexuella historia” om inte domaren har bedömt att det är relevant och således tillåtit att frågan/frågorna ställs. Ett försvar som vill ställa en sådan fråga måste alltså övertyga domaren om att det är nödvändigt. År 1999 gjordes ett försök att genom lag helt förbjuda vissa frågor till målsäganden gällande sexuell historia. Det skulle enligt förslaget vara förbjudet att fråga målsäganden om samlag förekommit 24 timmar före eller efter det påstådda övergreppet. Förslaget gick inte igenom.

Angående frågan hur fokus i processen fördelas på parterna är uppfattningen bland personer vi talat med vid vårt studiebesök i

15 S.k. sentencing guidelines, se http://www.sentencing-guidelines.gov.uk. 16 Se Jennifer Temkin, Rape and the Legal Process, andra upplagan, 2002, s. 37.

England att när det handlar om en persons ord mot en annans kommer fokus alltid att vara på dessa två personer oavsett vilket sätt man väljer att utforma lagstiftningen på. Just när det gäller tillämpningen av den engelska modellen bör dock åter pekas på att man gav uttryck för att det är en central fråga under hela lagföringsprocessen hur målsäganden betedde sig före, under och efter den påstådda händelsen.

Det är känt genom forskning att beslut som juryer fattar kan påverkas av myter och stereotypa föreställningar om kvinnors beteenden, t.ex. vilken klädsel de haft, om de frivilligt berusat sig eller om de dröjt med att göra en polisanmälan.17 Det finns en medvetenhet om problemet. Bl.a. har övervägts att ta fram riktlinjer för instruktion av juryer på området samt att ha expertvittnen som hjälper domare och juryer att förstå normala och skiftande reaktioner hos offer för sexuella övergrepp.18 Några sådana riktlinjer har dock ännu inte tagits fram.19 Inte heller har förslaget med en ordning med expertvittnen på området antagits. Ett avgörande av särskilt intresse är R. v. Doody [2008] EWCA Crim 1571. Prejudikatfrågan var huruvida domaren i underrätten hade gjort fel när denne lämnade instruktioner till juryn inför överläggningen. I fallet hade målsäganden gjort en våldtäktsanmälan först en tid efter den påstådda händelsen och domarens instruktioner gällde just myter och stereotypa föreställningar kring en s.k. sen anmälan. The Court of Appeal uttalade att domaren har en rätt att instruera juryn hur de ska möta bevisfrågorna, särskilt om det på ett område finns risk för ogrundade slutsatser. Domstolen pekade på vad sådana instruktioner kan omfatta. När det gäller underrättsdomarens instruktioner i det aktuella fallet fann överrätten att denne i och för sig hade gått för långt men att omständigheterna inte var sådana att det fanns skäl att undanröja den fällande domen.

Liksom i Sverige upplever man i England en svårighet att utreda och lagföra våldtäkter där offret (och eventuellt gärningsmannen) har varit berusade. I synnerhet gäller detta när omständigheterna är sådana att offret på grund av berusning saknar minne från vad som hänt, att det inte finns vittnesiakttagelser samt att den misstänkte

17 Emily Finch och Vanessa E. Munro, Breaking boundaries? Sexual consent in the jury room, Legal Studies, Volume 26, Issue 3, p. 303-320. 18 Se Criminal Law Review, 2009, s. 591 ff. 19 Det statliga organet the Judicial Studies Board är huvudman för utarbetandet av riktlinjer för hur domaren ska instruera juryn inför dess ställningstagande i ett mål. Riktlinjerna uppdateras kontinuerligt.

förövaren lämnar en berättelse (innebärande att samtycke föreligger) som inte kan lämnas utan avseende.

Presumtionsreglerna i paragraferna 75 och 76 är inte tillämpliga i situationer där offret frivilligt har berusat sig utan prövningen ska ske enligt den generella samtyckesbestämmelsen i paragraf 74. Kärnfrågan är om berusningen har lett till att målsäganden har förlorat sin förmåga att samtycka.20

I det orefererade underrättsavgörandet R. v. Dougal [2005] Swansea Crown Court ogillades åtalet med hänvisning till att ett samtycke under berusning ändå är ett samtycke. Målsäganden i det fallet var så berusad att hon hade minnesluckor. Domaren ansåg det vara omöjligt att bevisa ett bristande samtycke när målsäganden var oförmögen att redogöra för hela händelseförloppet. Avgörandet ledde till debatt kring vilket skydd the Sexual Offences Act 2003 ger.

Det har i debatten efter Dougal-fallet anförts att lagen behöver ändras för att bättre skydda kraftligt berusade personer från sexuella övergrepp.21 Regeringen har hittills dock inte funnit skäl för någon lagändring. Ett skäl till detta är att det i det vägledande rättsfallet R. v. Bree [2007] EWCA 804 lades fast principer för tillämpningen av lagen i situationer av frivillig berusning.

I det fallet undanröjde The Court of Appeal ett avgörande från Crown Court i Bournemouth sedan domaren i underrätten gett juryn allt för bristfälliga instruktioner i fråga om bedömningen av om ett giltigt samtycke förelåg. The Court of Appeal fann att definitionen av samtycke i paragraf 74 är klar och tydlig. Domstolen gjorde bl.a. det uttalandet av allmän karaktär att om offret till följd av t.ex. berusning tillfälligt har förlorat sin förmåga att välja att genomföra ett samlag kan hon inte samtycka och om samlag äger rum kan detta vara att bedöma som våldtäkt beroende på den tilltalades insikt. Domstolen anförde beträffande det motsatta förhållandet där offret frivilligt har konsumerat betydande kvantiteter av alkohol, men trots det behåller förmågan att fritt välja att ha samlag, och i sitt berusade tillstånd samtycker till samlag, att det då inte

20 Se paragraf 74 ”capacity to make that choice”. 21 Ett förslag har varit att i lag definiera när en person har förmåga att samtycka, en annan idé att lägga till fall av frivillig höggradig berusning till bevispresumtionerna i paragraf 75, se diskussionsmaterialet Convicting Rapists and Protecting Victims – Justice for Victims of Rape, Criminal Justice System, 2006. Jfr även Emily Finch och Vanessa E. Munro, i artikeln The Demon Drink and the Demonized Woman: Socio-Sexual Stereotypes and Responsibility Attribution in Rape Trials Involving Intoxicants, Social & Legal Studies, 2007. I artikeln redovisar de forskningsstudier gällande att juryers bedömningar i samtyckesfrågan påverkas av stereotypa föreställningar kring frivillig berusning.

l.25

föreligger någon våldtäkt. Vidare angav domstolen att förmågan att samtycka hos en berusad person kan vara försvunnen även om personen är långt ifrån medvetslös.

Professorn Clare McGlynn framhåller att det är exemplariskt av domstolen i Bree-fallet att klarlägga att ett samtycke måste vara en positiv handling och att samtycke alltså inte kan antas/presumeras föreligga. Dock är hon kritisk till att det i Bree-fallet och i rättstillämpningen i övrigt, när det gäller kraftigt berusade offer, förefaller finnas en presumtion för att en oförmåga att samtycka sammanfaller med ett stadium av medvetslöshet. Hon pekar särskilt på resonemang i ett rättsfall som kom efter Bree; R. v. H. [2007] EWCA Crim 2056.22

I debatten har förts fram att andelen anmälda våldtäktsärenden som faller bort under handläggningen i stadiet mellan anmälan och fällande dom är stor. Inom ramen för ett EU-projekt har Jo Lovett och Liz Kelly gjort en beräkning över åren 1986–2006 för olika europeiska länder. De redovisar att fällandefrekvensen, beräknad genom en jämförelse mellan anmälningar och fällande domar, år 2006 var sex procent. Under åren 2000–2006 hade den varierat mellan sju och fem procent.23 En statlig utredning har undersökt hur våldtäktsärenden hanteras av myndigheterna i England och Wales. Enligt utredningen är debatten missvisande eftersom statistik för andra brott inte presenteras på det sättet, att antalet fällande domar jämförs med antalet anmälda, utan att jämförelsen i stället görs mellan antalet åtalade ärenden och fällande domar. Ur det perspektivet är andelen fällande domar inte sex procent utan i stället 58 procent. I utredningens rapport tas även frågan om bortfallet av ärenden mellan anmälan och åtal upp.24 Det är en stor andel ärenden som faller bort i det skedet och utredningen föreslår åtgärder för att förbättra och effektivisera i fråga om andelen personuppklarade må

22 Se uppsatsen Feminist activism and rape law reform in England and Wales: a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen Rethinking rape law: international and comparative perspectives, sammanställd av Clare McGlynn och Vanessa Munro. 23 Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe, 2009, s. 45 f. 24 Jfr avsnitt 6.2. 25 The Stern Review, A report by baroness Vivien Stern CBE of an independent review into how rape complaints are handled by public authorities in England and Wales, Home Office, 2010.

5.4.2. Skotsk rätt

26

Historiskt sett har sexualbrotten i skotsk rätt huvudsakligen sin grund i common law. Denna har i viss mån varit influerad av engelsk common law, t.ex. vad gäller det subjektiva rekvisitet (the mens rea). Den skrivna rätten på området har från 1700-talet och fram tills nu nyligen inte genomgått några större förändringar. Den omfattade tidigare endast ett mindre antal bestämmelser.

Enligt skotsk common law fram till år 2002 krävdes det för våldtäkt att en kvinnas vilja var besegrad med våld och att det fanns bevis om motstånd ”ända till slutet”. Jämställt med våld var situationer där en kvinnas vilja var besegrad genom hot och droger eller där våld inte krävdes eftersom kvinnan var handikappad och därför inte hade förmåga att göra motstånd. Samlag med en sovande kvinna kunde inte bedömas som våldtäkt eftersom kvinnans vilja då inte besegrats. I stället bedömdes gärningen som en typ av sexuellt ofredande.

Genom ett vägledande avgörande år 2002 ändrades rätten på området: Tvångsrekvisitet ersattes med ett samtyckesrekvisit. Brottet skulle i stället grundas på att ett man har samlag med en kvinna utan hennes samtycke. Alltjämt var dock våldtäktsbrottet förbehållet en mans penetration av en kvinnas slida med sin penis. Utanför kriminaliseringen föll därmed penetration med annat än penis, liksom penetration av mun eller anus.

År 2004 påbörjades en reform av sexualbrotten. Efter beredning av frågan antogs förra året Sexual Offences (Scotland) Act 2009. Lagen ersätter all tidigare kriminalisering av sexualbrotten genom common law och skriven rätt.

Den första delen av 2009 års lag innehåller elva paragrafer angående brott mot vuxna. Våldtäktsbrottet (rape) definieras enligt följande i paragraf 1.

(1) If a person (“A”), with A’s penis — (a) without another person (“B”) consenting, and (b) without any reasonable belief that B consents, penetrates to any extent, either intending to do so or reckless as to whether there is penetration, the vagina, anus or mouth of B then A commits an offence, to be known as the offence of rape.

26 Bakgrundstexten baseras på en uppsats av Sharon Cowan; All change or business as usual? Reforming the law of rape in Scotland, intagen i essäsamlingen Rethinking rape law: international and comparative perspectives, sammanställd av by Clare McGlynn och Vanessa Munro.

(2) For the purposes of this section, penetration is a continuing act from entry until withdrawal of the penis; but this subsection is subject to subsection (3). (3) In a case where penetration is initially consented to but at some point of time the consent is withdrawn, subsection (2) is to be construed as if the reference in it to a continuing act from entry were a reference to a continuing act from that point of time. (4) In this Act — “penis” includes a surgically constructed penis if it forms part of A, having been created in the course of surgical treatment, and “vagina” includes — (a) the vulva, and (b) a surgically constructed vagina (together with any surgically constructed vulva), if it forms part of B, having been created in the course of such treatment.

Liksom enligt lagen i England och Wales är våldtäktsbrottet i Skottland avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med något annan kroppsdel eller med ett objekt faller in under paragraf 2, sexual assault by penetration. I jämförelse med äldre skotsk rätt kan våldtäkt alltjämt endast begås av en man. En utvidgning har dock skett såtillvida att det numera inte endast är samlag genom penetration av en persons vagina som omfattas.

I paragraf 3 kriminaliseras sexual assault. I paragraf 4 straffbeläggs ett förfarande där en person uppsåtligen förmår en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. Brottet benämns sexual coersion.

Gemensamt för brotten i paragraferna 1–4, är att de, liksom de andra brotten mot vuxna, har bristande samtycke som brottsrekvisit. Även om uppdelningen i olika brott i den skotska lagen liknar den som England och Wales har, skiljer sig lagarna åt när det gäller regleringen av bristande samtycke som grund för straffansvar. Den skotska rätten är därvid influerad av den australiensiska rätten.

Den andra delen av den skotska lagen reglerar samtyckesbegreppet ”consent” och det subjektiva rekvisitet ”resonable belief”. ”Consent” definieras i paragraf 12 som ”free agreement”, ungefär ”fri överenskommelse”, enligt följande.

In Parts 1 and 3, “consent” means free agreement (and related expressions are to be construed accordingly).

I stället för en uttömmande uppräkning av bindande presumtioner och bevispresumtioner, som i lagen i England och Wales, innehåller den skotska lagen en lista med exempel på omständigheter som innebär att gärningen ägde rum utan ”fri överenskommelse” (”free agreement”). Eftersom uppräkningen, som finns i paragraf 13, inte är uttömmande kan även förekomsten av andra omständigheter medföra att bristande samtycke – enligt den generella definitionen – föreligger. Paragraf 13 har följande lydelse.

(1) For the purposes of section 12, but without prejudice to the generality of that section, free agreement to conduct is absent in the circumstances set out in subsection (2). (2) Those circumstances are — (a) where the conduct occurs at a time when B is incapable because of the effect of alcohol or any other substance of consenting to it, (b) where B agrees or submits to the conduct because of violence used against B or any other person, or because of threats of violence made against B or any other person, (c) where B agrees or submits to the conduct because B is unlawfully detained by A, (d) where B agrees or submits to the conduct because B is mistaken, as a result of deception by A, as to the nature or purpose of the conduct, (e) where B agrees or submits to the conduct because A induces B to agree or submit to the conduct by impersonating a person known personally to B, or (f) where the only expression or indication of agreement to the conduct is from a person other than B. (3) References in this section to A and to B are to be construed in accordance with sections 1 to 9.

Beträffande berusade offer kan det noteras att den skotska lagen inte gör någon skillnad på om berusningen var frivillig eller ofrivillig. Avgörande är enbart berusningsgraden. Är denna sådan att offret är oförmögen att lämna samtycke är rekvisitet bristande samtycke uppfyllt. Någon vägledning till när en person ska anses vara ”oförmögen” lämnas dock varken i lagen eller i dess s.k. förklaranderapport som utarbetats av regeringen för att vägleda läsaren av lagen.

Situationer med sovande eller medvetslösa offer hanteras i paragraf 14. Av den bestämmelsen följer att en person är oförmögen att samtycka till en sexualhandling när personen är sovande eller medvetslös.

Angående psykiskt handikappades förmåga att samtycka till sexuella aktiviteter regleras den frågan särskilt i den tredje delen av lagen,

som består av paragraf 17. Föreligger någon av omständigheterna som anges i paragrafen, t.ex. en oförmåga att förstå handlingens innebörd, är personen oförmögen att samtycka.

I paragraf 15 regleras allmänt om ett samtyckes omfattning och dess återtagande. Ett samtycke till en viss handling innefattar inte ett samtycke till en annan handling. Ett samtycke kan återtas när som helst. Den närmare lydelsen av paragrafen – som inte har någon motsvarighet i the Sexual Offences Act 2003, är den följande.

(1) This section applies in relation to sections 1 to 9. (2) Consent to conduct does not of itself imply consent to any other conduct. (3) Consent to conduct may be withdrawn at any time before, or in the case of continuing conduct, during, the conduct. (4) If the conduct takes place, or continues to take place, after consent has been withdrawn, it takes place, or continues to take place, without consent.

I likhet med the Sexual Offences Act 2003 förskriver den skotska lagen i fråga om personligt ansvar för sexualbrott mot vuxna att gärningsmannen vid gärningstillfället rimligen trodde att målsäganden samtyckte. Detta subjektiva rekvisit, ”resonable belief”, ges en generell beskrivning i paragraf 16. Av bestämmelsen följer att prövningen i fråga om personligt ansvar ska ske utifrån om gärningsmannen gjorde något för att försäkra sig om ett samtycke, och i så fall vad. Motsvarande bestämmelse finns i paragraf 1 (2) i the Sexual Offences Act 2003.

5.4.3. Nordirland

Även Nordirland har reformerat sin sexualbrottslagstiftning de senaste åren. År 2008 antogs the Sexual Offences (Northern Ireland) Order 2008. Avsikten med reformen var bl.a. att skapa ett modernt och samlat regelverk och att så långt möjligt anpassa den nordirländska rätten på området till den i övriga Storbritannien. Reformarbetet influerades särskilt av det arbete som genomförts i England och Wales och som hade resulterat i the Sexual Offences Act 2003.

Även om systematiken skiljer sig åt något i den nordirländska lagen och Sexual Offences Act 2003 är kriminaliseringen av våldtäkt och andra allvarligare sexuabrott mot vuxna i princip den samma. Våldtäktsbrottet (rape) definieras enligt följande i paragraf 5 i the Sexual Offences (Northern Ireland) Order 2008.

(1) A person (A) commits an offence if — (a) he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b) B does not consent to the penetration, and (c) A does not reasonably believe that B consents. (2) Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3) Articles 9 and 10 apply to an offence under this Article. (4) A person guilty of an offence under this Article is liable, on conviction on indictment, to imprisonment for life. (5) Any reference to rape in a statutory provision shall be construed in accordance with paragraph (1). (6) The common law offence of rape is abolished.

Samtyckesbegreppet ”consent” ges samma definition som i lagen i England och Wales, se paragraf 3 i den nordirländska lagen. Även i den nordirländska lagen används bevispresumtioner (evidential presumtions) och bindande presumtioner (conclusive presumtions) i syfte att underlätta bevisföringen av rekvisitet bristande samtycke. Bestämmelserna härom finns i paragraferna 9 och 10, vilka helt motsvarar de som finns i paragraferna 75 och 76 i the Sexual Offences Act 2003.

5.4.4. Irland

Våldtäktsbrottet regleras i två olika lagar i Irland. I paragraf 2 i Criminal Law (Rape) Act 1981 finns den ursprungliga bestämmelsen, som kommer från common law:

(1) A man commits rape if — (a) he has unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it, and (b) at that time he knows that she does not consent to the intercourse or he is reckless as to whether she does or does not consent to it, and references to rape in this Act and any other enactment shall be construed accordingly. (2) It is hereby declared that if at a trial for a rape offence the jury has to consider whether a man believed that a woman was consenting to sexual intercourse, the presence or absence of reasonable grounds for such a belief is a matter to which the jury is to have regard, in conjunction with any other relevant matters, in considering whether he so believed.

Vidare, i paragraf 4 i Criminal Law (Rape) (Amendment) Act 1990 finns följande komplettering av brottet.

(1) In this Act ”rape under section 4” means a sexual assault that includes — (a) penetration (however slight) of the anus or mouth by the penis, or (b) penetration (however slight) of the vagina by any object held or manipulated by another person. (2) A person guilty of rape under section 4 shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for life. (3) Rape under section 4 shall be a felony.

5.5. Samtyckesregleringen i Belgien

Bland övriga länder i Europa har även Belgien en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Paragraf 375 i den belgiska strafflagen definierar våldtäktsbrottet enligt följande.

Tout acte de penétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n'y consent pas, constitue le crime de viol. Il n'y a pas consentement notamment lorsque l'acte a été imposé par violence, contrainte ou ruse, ou a été rendu possible en raison d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale de la victime.

Paragrafen i engelsk översättning:

Any act of sexual penetration, of whatever nature and by whatever means, committed on a person who does not consent to it shall constitute the crime of rape. In particular, there is no consent where the act is forced by means of violence, coercion or ruse or was made possible by the victim’s infirmity or physical or mental deficiency.

5.6. Internationella instrument som behandlar kriminalisering av våldtäkt

5.6.1. Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen och andra FN-instrument

Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW) antogs av FN:s generalförsamling år 1979 och ratificerades av Sverige år 1980. I konventionen förpliktas konventionsstaterna att genom bindande lagstiftning garantera att kvinnor

på ett effektivt sätt skyddas mot diskriminering i såväl de nationella domstolarna som i andra offentliga institutioner. Kvinnodiskrimineringskommittén är ett oberoende expertorgan inom FN som har till uppgift att granska konventionsstaternas efterlevnad av CEDAW. Könsbaserat våld – inklusive våldtäkt – är enligt kommitténs generella rekommendation nr. 19 den 29 januari 1992 en form av diskriminering och myndigheterna är därför förpliktade att förebygga och skydda kvinnor mot sådant våld samt utreda och straffa alla sådana våldshandlingar.

År 1993 antog FN:s generalförsamling en deklaration om avskaffande av allt våld mot kvinnor (DEVAW). Deklarationen anger tre kategorier av våld mot kvinnor. Den första är våld som begås av staten, den andra våld som begås i samhället och den tredje kategorin är våld inom familjen och i hemmet. Deklarationen anger att det är statens ansvar att förebygga, utreda och rättsligt bestraffa våldshandlingar mot kvinnor, oavsett om brottet har begåtts av staten själv eller av enskilda individer.

Våldtäkt och sexuellt våld har sedan mitten av 1990-talet i ökande grad erkänts som några av de allvarligaste brotten enligt folkrätten. I Romstadgan för den internationella brottsmålsdomstolen, vilken antogs år 1998, anges att våldtäkt och allvarliga sexuella övergrepp kan ingå som en del av, eller själva utgöra brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.

Allmänt om Romstadgan kan sägas att den reglerar dels frågor om hur Internationella brottmålsdomstolen (ICC) ska vara organiserad och hur ländernas samarbete med domstolen ska gå till, dels vilka straffrättsliga och straffprocessuella regler som ska gälla för domstolen. Tanken på en permanent internationell brottmålsdomstol väcktes redan år 1919 i samband med fredsförhandlingarna efter det första världskrigets slut. Det kom dock att dröja till dess domstolen blev verklighet. Under tiden har i stället tillfälliga tribunaler med begränsade mandat använts t.ex. för brott mot humanitär rätt.

ICC har sitt säte i Haag och inrättades år 2003. Sverige undertecknade Romstadgan år 1998 och tillträdde den år 2001.

ICC ska vara ett komplement till de nationella domstolarna. Avsikten med den är att säkerställa att brott mot den internationella humanitära rätten inte är straffria.

Definitionen av våldtäkt i Romstadgan är en överenskommelse som träffats av en majoritet av världens stater som deltog i förhandlingarna om stadgan för ICC. Definitionen är den följande.27

1. Gärningsmannen inkräktar på en persons kropp genom ett beteende som resulterar i penetration, oavsett hur ringa, i någon del av offrets eller gärningsmannens kropp med ett könsorgan, eller offrets anala eller genitala öppning med ett föremål, vilket som helst, eller med någon annan kroppsdel.

2. Kränkningen genomförs med våld eller med hot om våld eller tvång, orsakat av offrets rädsla för våld, olaga tvång, frihetsberövande, psykiskt förtryck eller maktmissbruk mot personen eller någon annan person, eller genom att dra fördel av en hotfull situation. Kränkningen kan också ske mot en person som inte är kapabel att ge fritt och äkta samtycke.

5.6.2. Europarådets arbete

Europarådets ministerkommitté antog 2002 en rekommendation om våld mot kvinnor.28 Syftet med rekommendationen var att stärka medlemsländernas arbete med att motverka våld mot kvinnor. Rekommendationen tar upp olika former av våld mot kvinnor och åtgärder däremot, bl.a. förstärkt lagstiftning. Artikel 34 och 35 innehåller därvid en rekommendation angående kriminalisering av våld, inklusive psykiskt våld, och sexuella handlingar. Artiklarna har följande lydelse.

Member states should:

34. ensure that criminal law provides that any act of violence against a person, in particular physical or sexual violence, constitutes a violation of that person’s physical, psychological and/or sexual freedom and integrity, and not solely a violation of morality, honour or decency;

35. provide for appropriate measures and sanctions in national legislation, making it possible to take swift and effective action against perpetrators of violence and redress the wrong done to women who are victims of violence. In particular, national law should: - penalise sexual violence and rape between spouses, regular or occasional partners and cohabitants;

27 Artikel 8 (2) e (vi)-1 International Criminal Court, Elements of Crimes, antagna av stadgepartsförsamlingen enligt artikel 9 i Romstadgan. Den svenska översättningen är inte officiell. 28 Committee of Ministers Rec(2002)5 on the protection of women against violence, den 30 april 2002.

- penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance; - penalise sexual penetration of any nature whatsoever or by any means whatsoever of a non-consenting person; - penalise any abuse of the vulnerability of a pregnant, defenceless, ill, physically or mentally handicapped or dependent victim; - penalise any abuse of the position of a perpetrator, and in particular of an adult vis-à-vis a child.

Europarådets ministerkommitté har därefter arbetat vidare i frågan att skydda kvinnor mot våld med ambitionen att det ska finnas ett internationellt rättsligt dokument från Europarådet på området. Vid en ministerkonferens i juni 2008 nåddes enighet om att utarbeta en konvention angående våld mot kvinnor. En särskild kommitté tillsatts för detta ändamål, The Ad Hoc Committee on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (CAHVIO). Kommittén började arbeta i april 2009 och målsättningen är att ett konventionsförslag ska överlämnas till Europarådets ministerkommitté i slutet av år 2010.

5.6.3. EU

Ingen EU-lagstiftning finns som behandlar könsbaserat våld och våldtäkt generellt. Frågan om en harmonisering av sexualbrottslagstiftningen ska ske inom EU är emellertid under beredning i Europeiska kommissionen på uppdrag av Europaparlamentet. Under denna höst ska en rapport lämnas från projektet Feasibility study; legislation on gender violence, violence against children, sexual identity violence. Projektet har till syfte att undersöka behoven av en minimistandard för sexualbrottslagstiftningen i EU. I projektet sammanställs en redogörelse för lagstiftningen i samtliga medlemsländer. Kommissionen ska därefter ta ställning till om och i så fall hur den avser att gå vidare i fråga om harmonisering av lagstiftningen.

Vad gäller Europaparlamentets arbete i frågan ska särskilt hänvisas till att parlamentet den 26 november 2009 antog en resolution om avskaffande av våld mot kvinnor.29 I resolutionen, som riktar sig till såväl medlemsstaterna och EU, uppmanar parlamentet bl.a. kommissionen att för parlamentet och rådet presentera en riktad

29 Antagna texter, P7_TA(2009)0098.

och mer konsekvent plan för EU:s politik mot alla former av våld mot kvinnor.

Genom Lissabonfördraget är numera Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som antogs år 2000 som en politisk förklaring, juridiskt bindande för staterna. I stadgan behandlas medborgerliga, politiska, ekonomiska och sociala rättigheter, så som rätten till fysisk och mental integritet och jämställdhet.

II

Utvärdering av 2005 års reform och

frågan om samtyckesreglering –

överväganden och förslag

Inledning och avgränsning av vårt uppdrag

Våra direktiv ger oss i uppdrag att utvärdera tillämpningen av 2005 års sexualbrottsreform. Vi ska, bl.a. genom en praxisgenomgång, följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat i praktiken och om syftet med reformen har uppnåtts. Utvärderingen ska fokusera på våldtäktsbrottet och de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn samt hur tillämpningen i dessa hänseenden har fallit ut.

Inom ramen för vårt övergripande uppdrag att utvärdera reformen ska vi särskilt undersöka tolkningen och tillämpningen i praktiken av dels begreppet ”sexuell handling”, dels begreppet ”hjälplöst tillstånd”. Finner vi att det, mot bakgrund av resultatet av utvärderingen, finns behov av förändringar i bestämmelserna ska vi lämna förslag till författningsändringar.

Vidare ska vi enligt direktiven utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke. Oavsett ställningstagande i sak när det gäller frågan om en samtyckeslagstiftning ska vi lämna författningsförslag på hur en sådan lagstiftning lämpligen bör utformas.

Vårt uppdrag beskrivs närmare i avsnitt 1.1. Vårt uppdrag är således i första hand att göra en utvärdering av 2005 års sexualbrottsreform, dvs. en bedömning om syftet med reformen har uppnåtts. Reformen föregicks av arbetet i den parlamentariskt sammansatta Sexualbrottskommittén och en därpå följande omfattande beredning och behandling i riksdagen. Vi har inte sett det som vår uppgift att göra egna principiella bedömningar i sådana frågor där riksdagen genom antagandet av propositionen 2004/05:45 En ny sexualbrottslagstiftning har tagit ställning eller att göra någon mera genomgripande omarbetning av lagtexten. Endast

när vi funnit att det i propositionen uttalade syftet med reformen inte har uppnåtts har vi övervägt ändringar i lagstiftningen.

En fråga har vi dock att utreda och ta ställning till på nytt, nämligen frågan om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar bör ersättas med ett krav på bristande samtycke. Denna fråga behandlar vi i kapitel 8. Till detta kommer att vi ska analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp och vilka lagändringar som i så fall kan krävas. Den analysen redovisar vi i kapitel 13.

I avsnitt 1.2 har vi beskrivit hur vårt arbete har bedrivits. Som framgår där har vårt arbete och våra överväganden grundat sig på en genomgång av praxis, såväl refererad som orefererad sådan, samråd med företrädare för rättsväsendet, andra myndigheter, rättsvetenskapen och frivilligorganisationer samt studium av kriminalstatistik och annat publicerat material på området. Även utländsk rätt har studerats med anledning av uppdraget att ta ställning till en samtyckeslagstiftning.

I denna del (II) behandlar vi våra överväganden och förslag med anledning av utvärderingen av 2005 års reform och frågan om en samtyckesreglering. I det inledande kapitlet (kapitel 6) redovisar vi våra allmänna synpunkter och en övergripande bedömning i frågan om syftet med 2005 års reform har uppnåtts. Avsnittet är av sammanfattande karaktär och frågeställningarna däri behandlas mer utförligt i de efterföljande kapitlen. Då redovisar vi först våra överväganden och förslag gällande dels begreppet ”sexuell handling” (kapitel 7), dels våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna (kapitel 8–9) respektive barn (kapitel 10). I kapitel 11 behandlar vi sexuellt ofredande och avslutningsvis behandlar vi i kapitel 12 övriga sexualbrott samt osjälvständiga brottsformer.

Viss officiell statistik redovisas i denna del av betänkandet. Kapitel 6 innehåller ett sammandrag av hur sexualbrottsligheten har utvecklats över tid. För en mer utförlig beskrivning av detta hänvisar vi till kapitel 3. I kapitel 8–12 återkopplas till lagföringsstatistiken för sexualbrotten. Lagföringsstatistik redovisas sedan år 2004 dels avseende antalet lagföringsbeslut mot personer efter huvudbrott och huvudpåföljd, dels avseende antalet lagförda brott efter brottstyp. Syftet med vår redogörelse av lagföringsstatistik i detta sammanhang är endast att ge en bild av hur vanligt förekommande respektive brottstyp är och att visa på trender i brottsutvecklingen. Vi har valt att ta en utgångspunkt i statistiken avseende lagförings-

beslut mot personer eftersom en jämförelse då även är möjlig med statistik för åren före år 2004.

En särskild uppdelning utifrån gärningsmannens kön och ålder görs inte av statistiken i denna del av betänkandet. Det främsta skälet till detta är att syftet med redovisningen, som sagts, endast är att ge en bild av hur frekvent förekommande brottstypen är bland lagföringarna. Därtill kommer att endast någon enstaka procent av de lagförda sexualbrotten har begåtts av kvinnliga gärningsmän (1,1 procent eller 23 brott år 2009, varav 22 brott av kvinnor 21 år och äldre och ett av en kvinna i åldern 15-20 år). Eftersom det rör sig om låga absoluta tal, i den mån det överhuvudtaget har funnits en kvinnlig gärningsman, har vi av den anledningen inte heller ansett det vara relevant för vårt syfte med redovisningen att särredovisa lagföringarna beträffande varje brottstyp. För en köns- och åldersuppdelad redovisning av lagföringsstatistiken hänvisar vi till kapitel 3.

Eftersom en utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst har skett i en särskild utredning – Utredningen om utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst (Ju 2008:09) – har vi inte behandlat den bestämmelsen. Den utredningen lämnade sitt betänkande SOU 2010:49 Förbud mot köp av sexuell tjänst. En utvärdering 1999-2008 den 2 juli 2010. I betänkandet konstateras att förbudet mot köp av sexuell tjänst har haft avsedd effekt och utgör ett viktigt instrument för att förebygga och bekämpa prostitution och människohandel för sexuella ändamål. I betänkandet föreslås att straffmaximum för köp av sexuell tjänst höjs från fängelse sex månader till fängelse ett år.

6. Har syftet med reformen uppnåtts? Allmänna synpunkter och en övergripande bedömning

Bedömning: Syftet med 2005 års sexualbrottsreform har i huvud-

sak uppfyllts. Det finns dock vissa brister i lagstiftningen eller rättstillämpningen när det gäller dels bestämmelserna gällande brott mot vuxna i utnyttjandesituationer, dels gränsdragningen mellan de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn, dels brottet sexuellt ofredande.

Genom brottsbalkens införande år 1965 kom sexualbrotten att betraktas som brott mot person. Tidigare hänfördes de t.ex. till brott mot allmän ordning eller den enskildes frihet. Skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande har efter år 1965 ökat genom flera reformer på området och därmed har också synen på sexualbrott skärpts allt eftersom. Som redovisas i kapitel 2 var syftet med 2005 års reform att (1) ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande samt att (2) på olika sätt lyfta fram och förstärka skyddet för barn och ungdomar upp till 18 år mot att utsättas för sexuella kränkningar. Vidare syftade den till att (3) skapa klara och väl avgränsade bestämmelser samt att (4) modernisera språket i lagstiftningen och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade.

Mycket översiktligt kan reformen sammanfattas enligt följande. Begreppet ”sexuellt umgänge” ersattes med ”sexuell handling”. Beträffande brott mot vuxna utvidgades och förändrades våldtäktsbrottet. För att förstärka skyddet för barn under 18 år mot att utnyttjas sexuellt och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott mot barn infördes genom reformen flera nya straffbestämmelser

som skyddar enbart barn. Dessa bestämmelser är våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, köp av sexuell handling av barn och utnyttjande av barn för sexuell posering. Även vissa andra förändringar gjordes i brottsbalken av sakliga eller språkliga skäl. I kapitel 2 har vi beskrivit reformens innehåll närmare.

Sexualbrottslighetens utveckling

Som anges i kapitel 3 har antalet polisanmälda sexualbrott totalt sett mer än femdubblats från 2 800 anmälda brott år 1975 till cirka 15 700 anmälda brott år 2009. Sett till olika brottskategorier1 definierade av Brå har ökningen varit störst i kategorierna våldtäkt, grov våldtäkt samt vad som kallas annat sexuellt ofredande (annat sexuellt ofredande än blottning).

År 1975 polisanmäldes knappt 800 våldtäktsbrott. Antalet polisanmälda våldtäktsbrott ökade sedan, med vissa svängningar, i en tämligen jämn takt till 2 631 år 2004. Sedan år 2005, då antalet anmälda våldtäktsbrott steg med 44 procent jämfört med föregående år till 3 800, har den årliga ökningen inom denna brottskategori varit kraftig. Totalt sett uppgick antalet anmälda våldtäktsbrott år 2009 till 5 900. Inom denna brottskategori har brott utgörande våldtäkter mot barn ökat mest sedan 2005 års reform, från drygt 700 anmälda brott år 2004 till drygt 1 900 år 2009.

I EU-projektet Mapping attrition processes in rape cases across

Europe har en komparativ analys gjorts av våldtäkter och våldtäktsutredningar i olika europeiska länder.2 Studien sträcker sig över åren 2001–2007. I Jo Lovetts och Liz Kellys slutrapport från projektet, Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe (år 2009), redovisas att Sverige har den högsta anmälningsfrekvensen i Europa. År 2006 anmäldes här 46,5 våldtäkter per 100 000 invånare, vilket var dubbelt så många som i Storbritannien/England och fyra gånger så många som i

Tyskland.

Skälet till att anmälningsfrekvensen i Sverige är så pass hög har inte utretts närmare inom EU-projektet. I detta sammanhang måste dock framhållas svårigheterna att jämföra statistiska uppgifter från olika länder. Skälet till detta är att det finns stora skillnader i ländernas sätt att hämta in och redovisa sådana uppgifter.

1 Även försöksbrott ingår i brottskategorierna. 2 Se avsnitt 4.5.

Vissa länder utgår från anmälningstillfället för brottet vid upprättandet av brottsstatistiken medan andra länder väljer en senare tidpunkt, t.ex. när polisen har avslutat brottsutredningen. Väljs en senare tidpunkt än anmälningstillfället är den rättsliga rubriceringen generellt sett säkrare. Vidare innebär en senare registreringstidpunkt att de anmälda händelser aldrig tas med där utredningen visat att brottsliga handlingar inte begåtts eller där det inte kunde styrkas att brott förelåg. Sverige tillhör den minoritet av länder i Europa som utgår från anmälningstillfället för brottet vid upprättandet av brottsstatistiken. Därtill kommer att Sverige tillämpar ett system där antalet brott räknas extensivt medan en del andra länder räknar mer restriktivt. Som exempel kan anges att en person anmäler att hon eller han vid tio tillfällen utsatts för övergrepp av en viss person. Enligt vårt sätt att räkna antalet brott är det tio händelser som ska registreras. I länder med ett mer restriktivt sätt att räkna antalet brott kan denna serie av händelser registreras som ett enda brott.3

Dessutom påverkas anmälningstalen av hur ett land har valt att definiera våldtäkt i lagen och om lagen getts en snävare eller en mer vidsträckt definition. Det kan inte råda någon tvekan om att den breda definition av våldtäktsbrottet som Sverige har påverkar att anmälningstalen här är så höga. Vilka andra förklaringar som kan finnas till de jämförelsevis höga talen är dock oklart. Det kan därför bara spekuleras i förklaringar som att benägenheten att anmäla ett påstått övergrepp skulle vara större här än i andra länder eller att det rent faktiskt sker fler övergrepp här än i andra länder.

Antalet anmälda brott som i svensk kriminalstatistik betecknas som sexuellt tvång, utnyttjande m.m. uppgick till mellan 1 500 och 2 000 åren före 2005. Efter genomförandet av 2005 års reform har antalet anmälda brott i denna kategori sjunkit påtagligt. År 2007 var antalet cirka 1 200, vilket är en minskning med 27 procent jämfört med före reformen. År 2008 skedde en ökning med 9 procent jämfört med år 2007 och år 2009 skedde en ytterligare ökning med två procent till knappt 1 350 anmälningar. Som anges i kapitel 3 har anmälningarna av dessa brott minskat mest inom underkategorin brott mot person under 15 år där den misstänkte personen inte har en nära relation till offret. Även när den misstänkte personen har en nära relation till offret har det skett en minskning av

3 Se Hanns Von Hofer, Crime statistics as constructs: the case of Swedish rape statistics, European Journal on Criminal Policy and Research 8:7, 2000.

antalet anmälda brott. Minskningen i denna underkategori är dock mindre än i den där en nära relationen saknas.4

Den markanta ökningen av våldtäktsanmälningar (brott mot såväl vuxna som barn) och minskningen av anmälningarna av brott i kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. som skett sedan år 2005 har enligt Brå en förklaring i att definitionen av våldtäkt utvidgats.5En del gärningar som före reformen rubricerades som sexuellt utnyttjande rubriceras nu som våldtäkt. Brå konstaterade dock i sin rapport angående specialgranskningen av anmälda brott mot vuxna6att den relativa ökningen av andelen fall med berusade/drogpåverkade offer och av nöjeslivsrelaterade våldtäkter endast varit marginell och att detta strider mot den förväntade effekten av reformen. Brå anger som förklaring till att ökningen inte är större att våldtäkter där offret varit berusad antas ha ett särskilt omfattande mörkertal.

Enligt rapporten är andra förklaringar till ökningen av våldtäktsanmälningar en förhöjd anmälningsbenägenhet, framför allt av mindre grova våldtäkter begångna av obekanta eller ytligt bekanta gärningsmän, samt en faktisk ökning av vissa våldtäktstyper. Det är enligt myndigheten ett ökat nöjeslivsutbud och Internetanvändande samt en förändrad livsstil hos kvinnorna, innebärande att denna alltmer liknar männens, som har lett till en högre risk för vissa typer av våldtäkt.7

När man ska bedöma om syftena med 2005 års sexualbrottsreform har uppnåtts uppkommer frågan vilken betydelse kriminalstatistiken/brottsutvecklingen har. Ska antalet anmälningar sjunka? Eller ska antalet anmälningar i stället öka? Ska det rentav krävas att den faktiska brottsligheten minskar? Ska det krävas fler fällande domar i förhållande till antal anmälningar? Eller handlar det mer om hur de gärningar som lagförs bedöms (rubricering och påföljd)?

Det är allmänt känt att antalet anmälda sexualbrott i förhållande till det faktiska antalet brott är lågt (dvs. mörkertalet är stort). Även resultaten från den Nationella trygghetsundersökningen (NTU), gjord av Brå, ger stöd för detta antagande. Den ökning av anmälningar som skett på senare år kan därför vara ett resultat av en ökad anmälningsbenägenhet. Detta skulle i så fall tala för att lagens skydd

4 Fr.o.m. 2009 års kriminalstatistik särredovisas brottsrubriceringarna 5 och 6 §§ i stället för relationen mellan barnet och den uppgivne förövaren. 5 Se t.ex. Kriminalstatistik 2009, Rapport 2010:15, Brå, s. 27. 6 Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995–2006, Rapport 2008:13, Brå. 7 A. a. s. 60 ff.

förbättrats allt eftersom reformer genomförts på området och kanske åtnjuter den nuvarande lagen allmänhetens förtroende bättre än tidigare regleringar har gjort. Även förtroendet för rättsväsendet i stort och dess sätt att utreda och lagföra sexualbrott påverkar dock människors benägenhet att anmäla ett övergrepp. Det är därför inte möjligt att klarlägga vilken betydelse lagens utformning i sig har för anmälningsbenägenheten. Därtill kommer att det inte går att bedöma i vad mån ökade anmälningar beror på en faktiskt ökning av antalet brott.

Det är således svårt att med ledning enbart av det totala antalet anmälda sexualbrott dra några slutsatser om syftet med sexualbrottsreformen – att förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet samt att förstärka skyddet för barn – har uppnåtts. I stället måste i detta avseende kriminalstatistikens uppgifter tas med som en faktor i analysen av rättspraxis på området och uppgifter från vårt samrådsförfarande.

En viktigare faktor är hur de brott som anmäls och beivras bedöms. Vi har under vårt arbete inte funnit något som tyder på att den ökning som skett av våldtäktsanmälningarna sedan år 2005 har andra förklaringar än dem som Brå pekat på. I sammanhanget kan konstateras att anmälningarna ökade även efter 1998 års utvidgning av våldtäktsbrottet.

Även om minskningen i kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. efter 2005 års reform inte är lika kraftig som ökningen av antalet anmälda våldtäkter utgör förskjutningen mellan ärendetyperna ändå ett stöd för antagandet att lagstiftarens syfte att reformen skulle ge ett förstärkt skydd för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande, och därvid en särskild förstärkning av skyddet för barn, i så måtto har uppfyllts.

Särskilt tydlig är förskjutningen av anmälningar avseende brott mot barn under 15 år mellan de båda brottskategorierna. Där har det, som det redogjorts för, skett en mycket kraftig ökning av anmälda våldtäkter mot barn respektive kraftig minskning av utnyttjandefallen, till vilken kategori brotten sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt utnyttjande av underårig och sexuellt övergrepp mot barn tillhör. Beträffande de särskilda statistikuppgifterna avseende brott mot barn kan vidare sägas att, förutom att det skett en kraftig ökning av antalet anmälningar av våldtäkt mot barn, så har även antalet anmälningar av brott mot barn i kategorin annat sexuellt ofredande (än blottning) ökat sedan 2005 års reform, från knappt 1 400 år 2004 till drygt 1 550 år 2009. Genom reformen infördes de

till skydd för barn nya bestämmelserna utnyttjande av barn för sexuell posering och köp av sexuell handling av barn.

Statistiken ger alltså vid handen att den förskjutning i bedömningen av lagförda brott som lagstiftaren har avsett också i stor utsträckning har kommit till stånd. Vid bedömningen av frågan om syftet med sexualbrottsreformen har uppnåtts måste man emellertid också studera förhållandet mellan antalet uppklarade brott i förhållande till antalet anmälda brott (uppklaringsfrekvensen).

Uppklarade brott

Som redovisas i kap. 3 var uppklaringen av anmälda sexualbrott i form av åtal (personuppklaring) 23 procent i Sverige år 2009. Beträffande kategorin våldtäkt, grov våldtäkt var personuppklaringsprocenten 31 samma år. Procenttalet för våldtäkt avser såväl brott mot vuxna som barn. I den tidigare nämnda rapporten Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe anges att andelen personuppklarade våldtäktsärenden avseende brott mot person över 15 år ur ett europeiskt perspektiv är lågt i Sverige.8 Vidare konstateras att Sverige, liksom Förenade kungariket (Skottland och England), finns bland de länder som har den lägsta relationen mellan våldtäktsanmälda och fällda.9 Förutom en jämförelse av kriminalstatistiken i 33 länder har i projektet gjorts en djupstudie i 11 länder, däribland i Sverige, av 100 våldtäktsärenden i varje land.

Orsaken till att Sverige har en i jämförelse med andra länder låg andel personuppklarade mål och fällande domar på området har inte utretts närmare. Även i detta sammanhang måste dock framhållas svårigheterna att jämföra statistiska uppgifter från olika länder. Tillförlitligheten i redovisad statistik torde även i någon mån kunna ifrågasättas. Som exempel kan nämnas att Ungern redovisat statistik innebärande att landet under åren 2001–2007 haft fler fällande domar än åtalade ärenden.10 Den del av projektet som därför, enligt vår mening, främst är av intresse när man diskuterar en bättre och mer effektiv lagföring av våldtäkter är den där man djupstuderat landets

8 A. a. s. 97. Bland de 100 våldtäktsärenden som studerades särskilt var ungefär 13 procent av våldtäktsärendena personuppklarade. 9 10 procent av anmälningarna av våldtäkt mot person över 15 år i Sverige år 2006 ledde enligt rapporten till fällande dom. Även i 10 procent av de ärenden som studerades särskilt meddelades en fällande dom. A. a. s. 97 och 101. 10 A. a. s. 25.

våldtäktsärenden och bl.a. följt upp var i processen sållningen av ärendena sker. Professorn vid London Metropolitan University Liz Kelly, som var den som ledde projektet, uppgav vid ett seminarium i april 2009 på Stockholms universitet, där projektrapporten presenterades, att syftet med studien just var att visa på trender över tiden i ett land och på faktorer som bör studeras närmare.11 Hon menade att omständigheten att främst stereotypa våldtäkter (i huvudsak överfallsvåldtäkter) leder till fällande dom, vilket studien visade, inte enbart är ett svenskt problem.

Lagföringsprocenten i Sverige är emellertid oförändrat låg. Detta är oroväckande. Frågan som vi har att ställa oss är då om detta, och i så fall i vilken utsträckning, beror på utformningen av den straffrättsliga lagstiftningen. Oavsett hur man utformar lagstiftningen om sexualbrott kommer man inte ifrån att dessa brott generellt sett är svåra att bevisa. Den moderna rättsmedicinen, framför allt DNA-tekniken, förbättrar möjligheterna att utreda brott men i många fall är inte tvistefrågan om sexuella handlingar har förekommit eller ej utan om den påstådda gärningsmannen tvingat sig till dessa eller utnyttjat ett hjälplöst offer. För den bedömningen är man ofta hänvisad till enbart de uppgifter som målsäganden och den uppgivne förövaren lämnar. Till detta kommer brister i utredningsarbetet som kan förekomma och som har påtalats i olika sammanhang.12

Det vore emellertid naivt att påstå att den straffrättsliga lagstiftningens utformning inte har någon betydelse. Tvärtom är det av yttersta vikt att bestämmelserna om sexualbrott är utformade på ett sådant sätt att sådana gärningar som, med den allmänna grundsyn som riksdagen ställt sig bakom, bör vara straffbara också kan lagföras på ett effektivt sätt och bedömas på det sätt som lagstiftaren har avsett. Såväl under reformarbetet som därefter har också frågan om bestämmelsernas utformning varit föremål för debatt.13 Som kommer att framgå i det följande har vi funnit anledning att föreslå vissa förändringar i lagstiftningen. Vår förhoppning är att dessa ska

11 Jfr The Stern Review, A report by baroness Vivien Stern CBE of an independent review into how rape complaints are handled by public authorities in England and Wales, Home Office, 2010. 12 Se t.ex. Rikspolisstyrelsens och Åklagarmyndighetens gemensamma granskningsrapport Gemensam inspektion – Uppföljande granskning av brottsutredningar avseende våldtäkt och grov våldtäkt där brottsoffret är över 15 år, RPS/ÅM 1/07, och Christian Diesen och Eva F. Diesen i Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga hanteringen, 2009. 13 Ett antal motioner har väckts i riksdagen, se t.ex. motion 2007/08:Ju 432 och 2008/09:Ju 373. Jfr även motion 2005/06:Ju 306. Se vidare Madeleine Leijonhufvud, Samtyckesutredningen – lagskydd för den sexuella integriteten, 2008 och Christian Diesen och Eva F. Diesen, a. a.

bidra ytterligare till att de syften med sexualbrottsreformen som avsetts också ska uppnås.

Sexuell handling

En väsentlig ändring som genomfördes i reformen var att det redan i tidigare lagstiftningsärenden kritiserade begreppet ”sexuellt umgänge” ersattes med ”sexuell handling”. Det nya begreppet avsågs att i allt väsentligt motsvara vad som tidigare omfattats av ”sexuellt umgänge” men även omfatta något mer. Utvidgningen skulle ske genom att det inte längre ska krävas att en handling innefattar en varaktig kroppslig beröring för att den ska kunna bedömas som en sexuell handling. Vår erfarenhet från praxisgenomgång och samråd är att begreppet ”sexuell handling” som sådant har uppfattats som ändamålsenligt från såväl språkliga som sakliga utgångspunkter. Någon kritik har således inte uttalats mot begreppet och vi har inte heller identifierat några tolknings- eller tillämpningsproblem som är hänförliga enbart till bytet av begrepp.

Mot bakgrund av erfarenheter av vår praxisgenomgång såvitt avser tolkningen och tillämpningen av begreppet har vi funnit skäl att belysa betydelsen av gärningsmannens sexuella avsikt. Vi återkommer till detta i nästa avsnitt. Det bör dock här framhållas att eventuella tillämpningsproblem i detta avseende inte är hänförliga till bytet av begrepp utan torde ha funnits även med begreppet ”sexuellt umgänge”.

När det gäller den något vidare innebörd som ”sexuell handling” ska ha jämfört med ”sexuellt umgänge” har vår utvärdering gett vid handen att en utvidgning har skett i enlighet med lagstiftarens intentioner.

Vår samlade bedömning allmänt sett är således att införandet av begreppet har tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl ur såväl sakliga som språkliga utgångspunkter.

Mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna

Uppgifterna i kriminalstatistiken med en ökning av anmälningarna i kategorin våldtäkt, grov våldtäkt och en minskning i kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. talar som tidigare sagts för att lagstiftarens syfte med reformen att ge ett förstärkt skydd för per-

sonlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande har uppfyllts. Eftersom de olika brottstyperna inom den sistnämnda kategorin normalt sett inte särredovisas går det dock inte att utifrån den officiella statistiken säga i vad mån minskningen i kategorin är hänförlig till brott enligt 6 kap. 2 § eller 3 §brottsbalken. Således kan det inte heller utifrån dessa uppgifter sägas vilken effekt åtgärderna att sänka graden av tvång i våldtäktsbrottet respektive att flytta över de s.k. utnyttjandefallen dit har haft var för sig.

Det kan dock antas att förskjutningen till allra största delen avser sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § brottsbalken till våldtäktsbestämmelsen. Detta eftersom tillämpningsområdet för brottet sexuellt tvång successivt har inskränkts genom tidigare reformer på området, där våldtäktsbrottet utvidgats, och att lagföringar för sexuellt tvång under många år har varit relativt sällsynta. Enligt tidigare speciellt framtagen statistik från Brå handlade det om 15 lagföringar för sexuellt tvång år 1998 och åren dessförinnan ca 20 fall per år.14Hittills under 2000-talet har antalet lagföringar för sexuellt tvång som huvudbrott varierat mellan fem och 20 fall per år enligt den officiella kriminalstatistiken. I den särskilda praxisgenomgång vi har gjort av samtliga hovrättsdomar meddelade under första halvåret 2008 fann vi 3 domslut avseende sexuellt tvång. Det året var det totala antalet lagföringar för sexuellt tvång som huvudbrott nio.

I de få domar som vi studerat där det varit aktuellt att bedöma den åtalade gärningen som sexuellt tvång, har den sexuella handlingens karaktär och inte graden av tvång varit den omständighet som avgjort huruvida gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång. Denna omständighet kan utgöra stöd för att en sänkning av graden av tvång fullt ut har genomförts i praxis. Med andra ord, har den sexuella handlingen utgjort samlag, eller varit jämförlig därmed, har graden av tvång alltså inte i något fall som vi studerat ansetts som för låg för att uppfylla kraven i 1 §.

När det gäller sänkningen av graden av tvång påverkas möjligheten att se några effekter av lagändringen också av att ändringen i vissa delar i realiteten motsvarade vad som redan gällde enligt praxis före reformen. Således ansågs kravet på våld uppfyllt redan genom ett fysiskt betvingande (i princip ett olaga tvång) av offrets rörelsefrihet trots att lagen föreskrev ett så kallat råntvång. En viss utvidgning i förhållande till tidigare praxis torde dock ha skett i och med att det numera räcker att våldet betecknas som våld mot

14 Se SOU 2001:14 s. 141.

person och inte å person. Det räcker att gärningsmannen ryckt i offrets arm eller knuffat undan personen.

I praxis före reformen spelade tvång i form av hot inte samma roll som en direkt våldsanvändning. När nu graden av tvång har sänkts och det i fråga om hot räcker med hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken borde detta också återspeglas i praxis genom fler domar med tvång i form av hot. Praxisgenomgången har dock visat att åtal där grunden för våldtäkt enbart är ett hot alltjämt verkar vara ytterligt få. Bland de domar vi studerat har endast i något enstaka fall grunden varit denna.

En erfarenhet från praxisgenomgången är således att tvång i form av våld alltjämt synes vara den vanligaste grunden vid lagföring för våldtäkt. I många av de granskade fallen har våldet varit av lindring art, t.ex. ett fysiskt betvingande av offrets rörelsefrihet. Förhållandevis vanligt har varit att gärningen bestått av såväl ett hot som ett lindrigt våld. Hoten har i de fall vi granskat bestått i hot till person. Inte i något fall har åtalet gällt hot till egendom.

Det nuvarande tillämpningsområdet för begreppet ”hjälplöst tillstånd” har även efter reformen varit föremål för debatt. Ett exempel på ett domstolsavgörande där frågan ställdes på sin spets är det uppmärksammade s.k. Jordbrofallet.15 Vår bedömning, efter genomförd praxisgenomgång och efter att ha samrått med olika aktörer, är att det finns vissa brister i lagstiftningen och rättstillämpningen av begreppet. Bristerna gäller skyddet av personlig och sexuell integritet för personer som, utan att gärningsmannen har använt sig av något tvång, otillbörligt har utnyttjats, t.ex. i ett tillstånd av drogpåverkan. Som vi återkommer till föreslår vi därför ett förstärkt skydd mot ett otillbörligt utnyttjande.

När det gäller utvidgningen av tillämpningsområdet för grov våldtäkt finns det i och för sig tecken på att syftet med reformen att något utvidga tillämpningsområdet för det grova brottet inte har uppfyllts. Eftersom det rör sig om förhållandevis få lagförda fall per år har referensmaterialet för vår utvärdering i denna del emellertid varit begränsat. Vår slutsats blir att vi bedömer det som för tidigt att lämna något klart uttalande kring om lagstiftarens syfte med reformen i denna del har uppfyllts.

Sammantaget är det vår bedömning att ändringen av våldtäktsbestämmelsen bestående i en sänkning av graden av tvång samt en

15 Svea hovrätts dom den 26 september 2005 i mål B 5763-05.

överföring dit av vissa utnyttjandefall har bidragit till att ytterligare förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Vissa brister har dock identifierats gällande utnyttjandesituationer. Vidare har vi sett ett behov att göra det än tydligare än i dag att det vid avgränsningen av våldtäktsbestämmelsen ska göras en bedömning av kränkningen av en sexuell handling och inte en teknisk jämförelse mellan olika handlingar. Med undantag av vad som nu sagts har annat dock inte framkommit än att bestämmelserna i 6 kap. 1–3 §§ i och för sig är klara och väl avgränsade. Som vi återkommer till får den utvidgning av begreppet hjälplöst tillstånd som vi föreslår följdverkningar för övriga bestämmelser.

Ett särskild skydd för barn mot sexualbrott

Sedan utvidgningen av våldtäktslagstiftningen år 1998 har gällt att det är kränkningens art i stället för sexualhandlingen som ska vara avgörande för om en gärning är jämförlig med påtvingat samlag. När det gäller brott mot barn och tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” i avgränsningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn var det lagstiftarens tanke i 2005 års reform att denna avgränsning i princip ska sammanfalla med den som görs avseende brott mot vuxna.16 Bedömningen av kränkningen ska således vara densamma för barn som för vuxna.

Som vi återkommer till senare gör vi, bl.a. mot bakgrund av erfarenheter från arbete inom hälso- och sjukvården med barn som utsatts för sexuella kränkningar, bedömningen att det beträffande brott mot barn, i vart fall yngre barn, i större utsträckning än beträffande brott mot vuxna saknar betydelse för kränkningen vilken karaktär den sexuella handlingen har. Det fokus som rättstillämpningen har på sexualhandlingens karaktär, och då närmast frågan om förekomst av penetration, är enligt vår mening allt för stort vid bedömningen av brott mot barn. I syfte att bättre skydda barn anser vi därför att en förändring bör ske när det gäller gränsdragningen mellan de olika straffbestämmelserna. Tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn bör ges en vidare omfattning jämfört med brottet mot vuxna. I kränkningshänseende kan en och samma typ av sexualhandling vara att bedöma som jämförlig med samlag om

16Prop. 2004/05:45 s. 71.

den riktas mot ett barn men inte vara det om den riktas mot en vuxen.

När det gäller gränsdragningen mellan de olika brotten mot barn har det i den allmänna debatten riktats kritik mot HD:s bedömningar i avgörandena NJA 2006 s. 79 I och II att rubricera gärningarna som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn. Det har till och med sagts att rättstillämpningen står i strid med lagstiftarens intentioner.17 Vid de samråd vi genomfört har liknande kritik framförts.

Det har varit en allmän uppfattning bland de åklagare och domare och advokater som vi mött att dessa vägledande avgöranden har varit styrande för hur underrättspraxis har utvecklats och att utrymmet för att döma för våldtäkt mot barn genom dessa domar har blivit tämligen begränsat i fall då målsäganden uppnått en ålder om 13 år och tvång inte förekommit. Denna uppfattning har stöd i den genomgång av orefererad praxis som vi har gjort.

Även om det tycks vara så att tillämpningsområdet för sexuellt utnyttjande av barn fått en omfattning som inte kunde förutses vid reformarbetet saknas enligt vår uppfattning tillräckligt underlag för att påstå att rättstillämpningen står i strid med lagstiftarens intentioner. Vid en jämförelse med refererad och orefererad praxis från tiden före reformen har vi funnit att en straffskärpning genom reformen i vart fall i någon mån har skett när det gäller gärningar motsvarande dem i avgörandena från 2006, vilka tidigare rubricerades som sexuellt utnyttjande av underårig men nu som sexuellt utnyttjande av barn. Dock är det vår uppfattning att tröskeleffekten i straffvärdehänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn är allt för hög för gärningar som med hänsyn till likheter och skillnader i gärningsomständigheter borde ligga tämligen nära varandra straffvärdemässigt.

Också mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn har vi funnit att det finns en tröskeleffekt i straffvärdehänseende som det finns skäl att ifrågasätta.

Såvitt avser de nu nämnda mer kvalificerade sexualbrotten riktade mot barn är det vår slutsats att även om skyddet för barn (inklusive ungdomar under 18 år) har förstärkts allmänt sett genom 2005 års reform, så har lagstiftarens intentioner om ett förstärkt skydd inte till fullo uppfyllts. Som vi nyss nämnt föreslår vi därför en utvidgning av tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn. Vidare föreslår

17 Se bl.a. Madeleine Leijonhufvud, JT 2005-06:04, s. 900 ff.

vi att ett förhöjt straffminimum om fängelse sex månader införs för brottet sexuellt utnyttjande av barn och att straffminimum för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs till fängelse ett år. Vi återkommer till dessa frågor längre fram.

Av övriga straffbestämmelser som endast gäller personer under 18 år föranleddes den nuvarande avfattningen av sakliga eller språkliga skäl. Brottet utnyttjande av barn för sexuell posering var nytt genom reformen men motsvarade delar av tidigare bestämmelsen om sexuellt ofredande. Beträffande brottet köp av sexuell handling av barn var en viss utvidgning av det straffbara området avsedd jämfört med vad som tidigare gällde för brottet förförelse av ungdom. Utvidgningen skedde genom dels att begreppet ”sexuellt umgänge” ersattes med ”sexuell handling”, dels att det inte längre krävs att det handlar om tillfälligt sexuellt umgänge (rena prostitutionsförhållanden). Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen av dessa två bestämmelser varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämpningen av dem.

Ändringarna av bestämmelsen om sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § första stycket brottsbalken föranleddes endast av språkliga skäl. Såvitt avser denna ändring och andra ändringar som gjordes av språkliga skäl är det allmänt sett vår bedömning att lagstiftarens syfte att genom reformen mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade har uppfyllts.

Övriga bestämmelser i 6 kap. brottsbalken

Beträffande övriga straffbestämmelser i 6 kap. brottsbalken var förändringar genom reformen föranledda av sakliga eller språkliga skäl. Således ändrades bestämmelsen om samlag med avkomling respektive samlag med syskon endast språkligt genom reformen medan bestämmelsen om koppleri ändrades både i sak och språkligt. Den sakliga ändringen avsåg ett tillägg till de exemplifierande omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt. Antalet lagförda fall enligt dessa bestämmelser är litet men vår utvärdering av lagen ger inte underlag för att säga annat än att de avsikter lagstiftaren haft med ändringarna har uppfyllts.

Såvitt avser ändringen av bestämmelsen om sexuellt ofredande var ingen förändring av kriminaliseringens räckvidd avsedd med ändringen i bestämmelsens andra stycke. I vår utvärdering har vi

dock beträffande en viss typ av gärningar iakttagit ett försämrat skydd vid tillämpningen av denna bestämmelse, jämfört med före reformen. Det försämrade skyddet gäller gärningar, riktade såväl mot vuxna som mot barn, bestående i att någon genom ord eller handling ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som vi redogör för längre fram föreslår vi därför vissa förändringar i denna bestämmelse för att förbättra skyddet för den sexuella integriteten.

Även bestämmelserna i nuvarande 6 kap.1315 §§brottsbalken förändrades i viss mån genom reformen. Vi hänvisar till kapitel 2 för en kortare redogörelse för de ändringar som gjordes. Vår bedömning är att tillämpningen av bestämmelserna synes ligga helt i linje med lagstiftarens syfte med reformen.

Sammanfattande slutsatser

Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande totalt sett har förstärkts och tydliggjorts genom reformen, liksom att skyddet för barn under 18 år har ökat. Vidare är det vår uppfattning att syftet med reformen att skapa klara och väl avgränsade bestämmelser huvudsakligen har tillgodosetts. Ur ett mer övergripande perspektiv har, enligt vår mening, således lagstiftarens syfte med reformen i nämnda hänseenden uppnåtts.

Sett till olika brottskategorier var för sig har syftet dock uppnåtts i olika mån. I avsikt såväl att ytterligare förstärka skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande, som att ytterligare klargöra och avgränsa bestämmelsernas tillämpningsområde, har vi därför funnit skäl att föreslå vissa förändringar i sexualbrottslagstiftningen. Dessa förslag redovisas närmare i kommande avsnitt. När det gäller lagstiftarens syfte att genom reformen modernisera språket i lagstiftningen och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade är det vår bedömning att även detta syfte har uppnåtts.

7. Begreppet ”sexuell handling”

7.1. Inledning

Enligt direktiven ska vi undersöka hur begreppet ”sexuell handling” har tolkats och tillämpats i praktiken. Vårt uppdrag i den delen är att särskilt utreda och redovisa hur begreppet har avgränsats mellan olika brott, t.ex. våldtäkt och sexuellt tvång respektive sexuellt tvång och sexuellt ofredande, samt vilka omständigheter som har varit avgörande för domstolarnas bedömning. Vidare ska vi särskilt undersöka hur begreppet har tillämpats i situationer där någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer inte har förekommit eller förekommit endast i begränsad utsträckning.

I avsnitt 7.2 behandlar vi uttrycket mera övergripande. Vi återkommer sedan längre fram i kapitlet närmare till tolkningen och tillämpningen av begreppet i samband med att gränsdragningen mellan de olika sexualbrotten mot vuxna respektive barn diskuteras. Begreppet ”sexuell handling” har även betydelse för gränsdragningen mellan sexualbrott och andra brott mot person, vilket vi mot bakgrund av vår praxisgenomgång har funnit skäl att närmare belysa. Vi redovisar också i detta kapitel mer samlat tillämpningen av begreppet i situationer där det inte förekommit någon varaktig fysisk beröring. I det sammanhanget, och när vi särskilt belyser frågan om övergrepp på Internet, tar vi också ur ett generellt perspektiv upp frågan om sexualbrotten ska anses vara s.k. egenhändiga brott, där endast den person kan vara gärningsman som utfört själva sexualhandlingen.

7.2. Om begreppet i ett övergripande hänseende

Genom 2005 års reform ersattes genomgående det i 6 kap. brottsbalken tidigare använda begreppet ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling”. Det tidigare uttrycket hade blivit kritiserat såväl från språkliga som sakliga utgångspunkter.

Från pedagogisk synpunkt ville Sexualbrottskommittén välja ett uttryck som beskriver en gärning som är ett ensidigt handlande och som utgör en sexuell kränkning. Kommittén föreslog som nytt och mer neutralt begrepp uttrycket ”sexuell handling”. Vid remissbehandlingen av Sexualbrottskommitténs betänkande var det endast ett mindre antal remissinstanser som yttrade sig över begreppet som sådant. Majoriteten av dessa var positiva till förslaget men några av remissinstanserna ansåg att begreppet ”sexuell handling” var alltför vagt och obestämt för att kunna godtas med tanke på legalitetsprincipen. Regeringen besvarade denna kritik med att även om utgångspunkten för all lagstiftning givetvis bör vara att den ska vara så klar och tydlig som möjligt är avsikten att begreppet ska fånga upp en mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för och att det därför finns ett starkt behov av att använda ett uttryck som ger ett visst tolkningsutrymme. Det kunde således enligt regeringen inte komma i fråga att i lagtext i detalj försöka räkna upp olika sexualhandlingar. Just uttrycket ”sexuell handling” var det begrepp som enligt regeringen bäst beskriver de handlingar som bör omfattas av rekvisitet.1

I likhet med kommittén ansåg regeringen att uttrycket ”sexuell handling” ska omfatta i allt väsentligt samma handlingar som avsågs med uttrycket ”sexuellt umgänge” men därutöver något mer. I avsnitt 2.3 har vi mer utförligt redogjort för innebörden av uttrycket enligt motiven.

7.3. Särskilt om betydelsen av att fysisk beröring inte förekommit

För att en handling ska bedömas som en sexuell handling i lagens mening krävs att en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet har förekommit. En fysisk beröring kan antingen bestå av

1Prop. 2004/04:45 s. 32 f.

en direkt kroppskontakt eller vara av ett mer indirekt slag om den hindras av t.ex. klädesplagg.

En viss utvidgning av det straffbara området var avsedd genom 2005 års reform genom att även vissa handlingar med påtaglig sexuell prägel, där någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer inte har förekommit eller förekommit endast i begränsad utsträckning, ska kunna omfattas av begreppet sexuell handling. För att utröna vilka effekterna har blivit av reformen i detta hänseende har vi vid praxisgenomgång och samråd haft ett särskilt fokus på tillämpningen av begreppet i situationer där någon fysisk beröring inte har förekommit mellan gärningsman och offer eller endast förekommit i begränsad omfattning.

Som angetts i avsnitt 2.3 gav regeringen som exempel på sådana olika förfaranden som enligt regeringens mening bör kunna bedömas som sexuella handlingar, trots att det inte varit fråga om någon varaktig fysisk beröring, att en gärningsman samtidigt som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärningsmannen förmår offret att själv onanera. Även förfaranden när gärningsmannen själv vidtar eller förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte når upp till nivån ”sexuell handling” men som sedda tillsammans i dess helhet gör det bör enligt regeringen omfattas av begreppet. Regeringen anförde att det som karaktäriserar dessa handlingar – där det alltså inte är fråga om någon varaktig kroppslig beröring – är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Enligt regeringens mening hade de förfaranden som var aktuella i NJA 1996 s. 418, om de hade prövats enligt den reformerade lagstiftningen, varit att bedöma som en sexuell handling.2

När det gäller ställningstagandet till huruvida en gärning som inte innefattar en fysisk beröring, eller endast en begränsad sådan, är att bedöma som en sexuell handling torde gränsdragningsfrågorna främst ställas på sin spets vid bedömningen av det ”nedre skiktet” av sexuell handling, det vill säga i gränsdragningen mellan sexuellt tvång och sexuellt ofredande eller sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande. Detta eftersom samlag är jämförelsenormen för våldtäkt i dagens lagstiftning. Har det inte förekommit en någorlunda varaktig beröring torde handlingen normalt vara alltför olik en handling som med hänsyn till kränkningens art och omständig-

2 A. prop. s. 34.

heterna i övrigt är jämförlig med samlag. Dock går det att tänka sig situationer där en gärning där någon varaktig fysisk beröring inte har förekommit ändå skulle kunna vara att bedöma som våldtäkt. Att under grovt hot tvinga två personer till samlag är således ett exempel på en gärning som skulle kunna vara att klassificera som en sexuell handling och då också som våldtäkt. Ett annat exempel är att en person via en s.k. webbkamera förmår en annan person under tvång att utföra en sexuell handling på sig själv.

7.4. Erfarenheter från utvärderingen och bedömningar

Bedömning: Införandet av begreppet ”sexuell handling” har varit

ändamålsenligt och har tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl.

7.4.1. Övergripande

När vi vid samråd har tagit upp frågan om tolkningen och tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” har den generella uppfattningen bland de personer vi diskuterat med varit att begreppet som sådant inte innebär något problem, varken från språkliga eller sakliga utgångspunkter. Även våra erfarenheter från praxisgenomgången är att begreppet generellt sett fungerar väl som brottsrekvisit. Vi har i vår utvärdering haft ett särskilt fokus på frågan hur begreppet har fungerat vid gränsdragningen mellan olika sexualbrott. Några direkta gränsdragningsproblem har inte identifierats och det kan konstateras att Högsta domstolen har lämnat stöd åt rättstillämpningen genom vägledande avgöranden i bl.a. NJA 2008 s. 482 I och II. Vi återkommer senare till gränsdragningsfrågor i samband med att de olika brotten behandlas. Varken samråden eller praxisgenomgången har heller gett vid handen att begreppet i rättstillämpningen uppfattas som problematiskt med tanke på legalitetsprincipen.

I detta sammanhang där sexuell handling behandlas vill vi redovisa att det vid den hearing med bl.a. frivilligorganisationer som vi hållit framfördes från Riksförbundet för Sexuell Upplysning (RFSU) att begreppet generellt borde omfatta även handlingar där någon i sexuellt syfte tömmer tarmen på offret eller släpper sin utlösning

på offret. RFSU var därmed kritiskt till uttalanden om gärningar av detta slag som gjordes i förarbeten till lagstiftningen.3

7.4.2. Gränsdragningen mot andra brott mot person. Gärningsmannens avsikt i förhållande till begreppet sexuell handling

Brott mot person utgör en kränkning av den personliga integriteten. Det som skiljer sexualbrotten från övriga brott mot person är att det finns ett sexuellt moment i övergreppet. Hur kvalificerat det sexuella momentet är och till vilken nivå den sexuella kränkningen når upp har betydelse för såväl den inbördes gränsdragningen mellan sexualbrotten som gränsdragningen mot andra brott mot person. Avgörande för gränsdragningarna är huruvida en sexuell handling föreligger eller inte. När det gäller den senare gränsdragningen, den mot andra brott mot person, har vi vid vår genomgång av praxis sett tecken på att det i rättstillämpningen kan uppstå svårigheter att bedöma ett handlande. Svårigheterna tycks närmast gälla vilken betydelse avsikten hos gärningsmannen ska ha. Vi har funnit skäl att något närmare belysa den frågan. I detta sammanhang är det endast gränsdragningsfrågor som rör de mer kvalificerade sexuella handlingarna som vi behandlar. Vi återkommer i avsnitt 11.3 till gränsdragningen mellan sexuellt ofredande och ofredande.

Generellt gäller att vilken avsikt en person haft med sitt handlande kan ha betydelse för bedömningen av huruvida ett brott begåtts såväl objektivt sett som subjektivt sett. Avsikten kan även inverka på bedömningen av ett brotts straffvärde. Vad det i detta sammanhang handlar om är vilken betydelse gärningsmannens avsikt har för den objektiva bedömningen av om en sexuell handling och ett sexualbrott förelåg. Vi ska här närmast belysa den frågan. I nästa avsnitt tar vi därefter särskilt – och ur ett mer allmänt perspektiv – upp frågan om subjektiv täckning av begreppet ”sexuell handling”.

Problem kring gränsdragningen mellan sexualbrott och andra brott uppkommer knappast när gärningsmannen har utfört en ”typisk” sexualhandling av kvalificerat slag och gärningsmannen också har haft ett sexuellt motiv. Gärningen kan då förmodligen bedömas som en sexuell handling. Situationer där gränsdragningsproblem mellan sexualbrott och andra brott mot person kan uppstå är främst av tre

3 Se a. prop. s. 34.

varianter. Det ena typfallet (I) är när gärningsmannen i och för sig utfört en ”typisk sexualhandling” men primärt, eller enbart, har haft ett annat motiv än ett sexuellt sådant. Exempelvis kan gärningsmannen ha skadat eller annars vållat offret smärta i underlivet eller andra ”sexuella zoner” på kroppen och syftet med gärningen varit just att misshandla men kanske även att kränka offret sexuellt.

Det andra typfallet (II) är när gärningsmannen utfört en, mer eller mindre, ”atypisk sexualhandling” men haft en sexuell avsikt med sin handling. Exempel på detta kan vara att gärningsmannen urinerar eller tömmer tarmen på offret.

Ett tredje typfall (III) av gärningar där det kanske i något enstaka fall sker någon form av överväganden kring om ett sexualbrott föreligger är när gärningsmannen utför en i och för sig ”atypisk sexualhandling” och inte haft ett sexuellt motiv men där gärningsmannen ändå skadat eller vållat offret smärta eller obehag i underlivet eller andra ”sexuella zoner” på kroppen. Man kan här som mer extrema fall tänka sig olika situationer med tortyr, utan inslag av penetration. Gärningar av detta slag utgör enligt gällande rätt dock knappast en sexuell handling.

Våra erfarenheter från praxisgenomgången i fråga om gränsdragningen mellan de mer kvalificerade sexualbrotten å ena sidan och andra brott mot person å andra sidan kommer enbart från underrättspraxis.

Ett hovrättsavgörande där gärningsmannens syfte tycks ha haft en avgörande betydelse för utgången i målet gällde en undersökningssituation. I målet var utrett att den åtalade mannen undersökt sin nioåriga flickas mödomshinna genom att ha fört in sitt finger i flickans slida. Han hade förklarat att hans avsikt med detta var att kontrollera flickans oskuld. Det handlade om två beröringar vid ett tillfälle. Beröringarna hade inte varit långvariga men inte heller helt flyktiga. Tingsrätten fann det uppenbart att målsägandens sexuella integritet kränkts allvarligt genom handlandet. I frågan om gärningen haft en påtaglig sexuell prägel fann tingsrätten dock att den inte haft det eftersom gärningen haft ett helt annat motiv än ett sexuellt. Tingsrätten ogillade till följd härav åtalet där ansvar yrkats för våldtäkt mot barn. Även i hovrätten godtogs mannens uppgifter att hans syfte med gärningen varit att undersöka dotterns oskuld. Hovrätten konstaterade därefter att det därmed inte var visat att han haft något sexuellt syfte med sitt agerande och att något ansvar för sexualbrott därför inte kunde bli aktuellt. Det var utrett att dottern känt smärta vid händelsen. Sedan åklagaren i hovrätten justerat sin

gärningsbeskrivning dömde hovrätten den åtalade mannen för misshandel. Hovrätten fann att straffvärdet av gärningen motsvarade fängelse i fyra månader.4

Ett annat hovrättsavgörande som vi vill belysa här gällde ett åtal för grov kvinnofridskränkning och våldtäkt. Såväl tingrätten som hovrätten dömde också för de gärningarna. Domstolarna tycks vid sin objektiva bedömning av om en sexuell handling förelåg ha bortsett från gärningsmannens avsikt. Påståendet om våldtäkt gällde att gärningsmannen fört in ett moppskaft ca tio centimeter in i målsägandens slida. Gärningsmannen hade i anslutning till den händelsen lämnat kränkande uttalanden av sexuell innebörd. Tingsrättens motivering, till vilken hovrätten anslöt sig, var att händelsen med moppskaftet inte synes ha haft som mål att tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift utan att den huvudsakliga avsikten varit att allvarligt kränka målsägandens sexuella integritet. I domskälen redogjordes för förarbetsuttalanden kring begreppet ”sexuell handling” och konstaterades att eftersom gärningsmannens handlande var att betrakta som lika allvarligt som ett påtvingat samlag skulle han dömas för våldtäkt.5

Angående vägledningen i motiven till 2005 års reform6 till hur rekvisitet ”sexuell handling” ska tolkas anges att handlingen ska (1) ha haft en påtaglig sexuell prägel och (2) ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Detta är samma krav som gällde för begreppet ”sexuellt umgänge”. Huruvida handlingen haft en påtaglig sexuell prägel anges i motiven följande kring bedömningen av detta krav.

För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt tillfredsställelse av könsdriften eller inte bör dock lika lite som i dag vara av betydelse vid den rättsliga bedömningen.

Att gärningen ”typiskt sett” ska syfta till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift kan inte förstås på annat sätt än att det ska göras en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna.

4RH 2010:9 (Hovrättens för Västra Sverige dom den 23 februari 2009 i mål B 2544-08 och Mölndals tingsrätts dom den 4 april 2008 i mål B 889-07), se praxissammanställningen, bilaga 2. 5 Svea Hovrätts dom den 21 maj 2008 i mål B 2540-08 (Falu tingsrätts dom den 3 mars 2008 i mål B 231-08). 6 A. prop. s. 33.

Beträffande kravet på att handlingen ska ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet uttalas uttryckligen i motiven att det är en objektiv bedömning som ska göras av de faktiska omständigheterna. Denna bedömning ska – för att kravet ska vara uppfyllt – ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning.

Det är alltså vår slutsats att rekvisitet ”sexuell handling” ska tolkas så att gärningsmannens avsikt i det enskilda fallet inte ska vara avgörande för bedömningen av om en sådan handling ska anses föreligga. (Slutsatsen gäller dock inte försöksbrott, vi återkommer strax till den frågan.) Avgörande enligt gällande rätt måste i stället anses vara huruvida den bedömning som görs av handlingen leder till resultatet att det objektivt sett är fråga om en handling med påtaglig sexuell prägel som är ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Utgångspunkten blir därmed också att en gärning som kan betecknas som en ”typisk sexualhandling” enligt typfall I ovan också är att bedöma som en sexuell handling. När det gäller en ”atypisk sexualhandling” enligt typfall II blir i stället utgångspunkten att den inte är att bedöma som en sexuell handling. Dock har lagstiftaren öppnat för möjligheten för domstolarna att i det enskilda fallet göra en annan bedömning efter en helhetsbedömning av situationen.7 I vår praxisgenomgång har vi dock inte påträffat någon gärning av sådant slag.

De två ovan behandlade hovrättsavgörandena utgör exempel på vilka svåra avvägningar domstolarna kan ställas inför. Vi menar emellertid att de utgångspunkter vi här har ställt upp för bedömningen av om ansvar för sexualbrott objektivt sett kan komma i fråga bör kunna tjäna som vägledning. Gärningsmannens verkliga avsikt i det enskilda fallet bör alltså inte vara avgörande för den objektiva bedömningen. I sammanhanget vill vi påpeka vanskligheten i att på det begränsade underlag som uppgifter i en dom utgör i efterhand göra en bedömning av om en sexuell handling förelåg eller inte objektivt sett. Omständigheterna i det enskilda fallet kring en gärning, t.ex. sådan som den med moppskaftet, kan vara sådana att den i ett fall kan bedömas vara en ”typisk sexualhandling” medan den i ett annat kan bedömas vara ”atypisk” och utgöra ett annat brott än ett sexualbrott. Såvitt avser undersökningssituationer så som det första av de ovan behandlade hovrättsavgörandena vill vi här också lyfta frågan om jämförelser med undersökningar inom hälso- och sjukvården. Att göra något analogislut från vad

7 A. prop. s. 34.

som gäller för en gynekologisk undersökning företagen inom ramen för hälso- och sjukvården bör enligt vår uppfattning inte komma i fråga mot bakgrund av att det skett i ett privat sammanhang och av en obehörig person.8

När det gäller försöksbrott gäller inte det ovan närmast kategoriska uttalandet om betydelsen av gärningsmannens avsikt. Detta med hänsyn till försöksbrottens konstruktion. Att ta hänsyn till gärningsmannens avsikt med gärningen blir i stället nödvändigt som ett led i bedömningen av dennes brottsplan och om ett försöksbrott objektivt sett föreligger. Ett exempel på ett orefererat hovrättsavgörande gällande försök till våldtäkt är följande. Gärningsmannen hade antastat en för honom okänd kvinna utanför hennes bostad. Han höll fast henne, gav henne en örfil i ansiktet, drog henne i håret, försökte att kyssa henne och drog i hennes kläder samtidigt som han försökte att dra upp blixtlåset på hennes jacka. Domstolarna (tingsrätten och hovrätten) dömde mannen för ofredande och (ringa) misshandel. Tingsrätten angav att det inte var klarlagt att han haft för avsikt att våldta kvinnan. Frågan om gärningen skulle bedömas som försök till våldtäkt fördes inte vidare till hovrättens prövning.9

Frågan är om det bör konkretiseras närmare hur gränsdragningen av rekvisitet ”sexuell handling” bör göras och också var den bortre gränsen för sexualbrotten bör gå.

Väljer man, såvitt avser det objektiva tillämpningsområdet, att låta begreppet ”sexuell handling” även omfatta gärningar som de facto kränker offrets sexuella integritet men där den sexuella prägeln av gärningen kanske inte är påtaglig, eller där den kanske inte typiskt sett innebär en kränkning av offrets sexuella integritet, uppstår lätt konkurrensproblem. Vi anser det inte rimligt med en ordning där slag riktade mot könsdelar bedöms som sexualbrott medan slag mot andra delar av kroppen bedöms som misshandel.

Som ett annat exempel på en konkurrensproblematik kan anges att en person utsätts för tortyr genom elektriska stötar mot könsorgan eller bröst. Att en kränkning då sker av den sexuella integriteten är ganska uppenbart. Skälet till att gärningen riktas mot så-

8 En gynekologisk undersökning inom hälso- och sjukvården kan knappast vara att bedöma som en otillåten gärning. Med största sannolikhet brister det därvid både i fråga om gärningen haft en påtaglig sexuell prägel och om den varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Hur som helst måste en sådan undersökning anses som rättsenlig, antingen på grund av samtycke eller med hänvisning till att den i vart fall är socialadekvat. 9 Svea Hovrätts dom den 16 april 2008 i mål B 824-08 (Uppsala tingsrätts dom den 27 december 2007 i mål B 6133-07).

dana zoner utanpå kroppen är dock närmast att upplevelsen av smärta är särskilt stark där. Med dagens reglering torde en sådan gärning inte vara att bedöma som ett sexualbrott (ett exempel på typfall III) utan enbart som en misshandel, antagligen grov. Omständigheten att en kränkning skett av offrets sexuella integritet bör dock ges en betydelse vid straffvärdebedömningen av det brottet. Skulle sexualbrotten tolkas enligt en vidare måttstock än i dag uppstår frågan om det i konkurrens med grov misshandel även ska dömas för sexualbrottet eller om sexualbrottet ska konsumeras av det väsentligen svårare brottet. Oavsett vilken modell som väljs torde (det sammanlagda) straffvärdet av gärningen inte påverkas.

Vi ser mot bakgrund av vår utvärdering inget behov av att med anledning av gränsdragningen mellan sexualbrotten och andra brott mot person nu utvidga eller närmare definiera tillämpningsområdet för begreppet ”sexuell handling”. Det är vår uppfattning att det tolkningsutrymme som rättstillämpningen i dag ges av begreppet ”sexuell handling” är att föredra jämfört med mer vida eller preciserade bedömningsgrunder. Hur kvalificerat det sexuella momentet är och till vilken nivå den sexuella kränkningen uppgår vid en gärning varierar från handling till handling enligt en glidande skala liksom vilken avsikt gärningsmannen haft med sin handling. Förutsatt att gärningsmannens sexuella avsikt inte ges en självständig betydelse i frågan om ett sexualbrott föreligger är dagens gränsdragning utifrån omständigheter av objektiv natur rimlig och godtagbar. I den mån en konkurrensproblematik föreligger i förhållande till andra brott mot person än sexualbrott är det vår bedömning att den är praktiskt hanterbar. Med en vidare definition torde denna problematik bli större och svårare att överblicka.

7.4.3. Begreppet sexuell handling och frågan om personligt ansvar

Begreppet ”sexuell handling” kan sägas vara ett speciellt juridiskt (juridiskt-tekniskt) begrepp.10 Begreppet har emellertid även en karaktär av ett normativt rekvisit11 eftersom det dessutom förutsätter en värdering. Allmänt kan sägas om uppsåtsprövningen av normativa rekvisit att uppsåtskravet endast ska avse verklighets-

10 Exempel på andra sådana juridiska begrepp i straffrättsliga sammanhang är ”besittning”, ”äganderätt” och ”oriktig uppgift”. 11 Typiska normativa brottsrekvisit är ”fara” och ”otillbörlig belöning”.

underlaget som domstolen gör sin prövning av. Dock brukar i litteraturen påpekas beträffande termer som kräver värderingar eller bedömningar att det ofta kan vara rimligt att kräva att värderingen inte kommer som en överraskning för gärningsmannen. Ibland talas det i detta sammanhang om att det ska göras en ”parallellvärdering i lekmannasfären”.12 Till verklighetsunderlaget brukar allmänt sett hänföras såväl sakförhållandena i det särskilda fallet som allmänna erfarenhetssatser.

När det gäller juridiskt-tekniska begrepp går det inte att säga något mer generellt om i vilka fall det krävs subjektiv täckning av själva termen, och att gärningsmannen så att säga har gjort en egen rättslig klassificering, eller i vilka fall det räcker att uppsåtet täcker verklighetsunderlaget. I stället har frågor härom avgjorts från fall till fall i rättspraxis under beaktande av vad som är rättspolitiskt motiverat. Som exempel kan nämnas att enligt fast praxis krävs subjektiv täckning av själva det juridiska begreppet ”äganderätt”.13Exempel på det motsatta är att det för begreppen ”besittning” och ”narkotika” inte krävs att gärningsmannen själv gjort den klassificeringen.14 Det förekommer även att lagstiftaren gör uttalanden om kravet på subjektiv täckning. Ett exempel på detta är motiven till den nya smugglingslagen från år 2000 där det i motiven uttryckligen anges att samtliga brottsrekvisit ska vara subjektivt täckta.15Således krävs det subjektiv täckning av t.ex. tullplikt eller införselförbud.

Att gärningsmannens uppsåt även ska täcka den rättsliga klassificeringen ”sexuell handling” finns det inga uttalanden om i förarbetena till sexualbrottslagstiftningen. Något sådant krav har inte heller ställts upp av Högsta domstolen. Mot bakgrund av att begreppet är tekniskt och komplext till sin natur är det vår uppfattning att det är tillräckligt med uppsåt i förhållande till det verklighetsunderlag som domstolen gör sin prövning på.

Vad utgör då enligt gällande rätt verklighetsunderlaget, de faktiska förhållandena, som en bedömning av gärningsmannens uppsåt i förhållande till begreppet ”sexuell handling” ska grunda sig på? Inget särskilt finns skrivet på området. Preciseringarna av rekvisitet i förarbetena att handlingen ska ha en påtaglig sexuell prägel respektive vara ägnad att kränka offrets sexuella integritet utgör inte

12 Se Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 351 och Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2009, s. 389 f. 13 Se t.ex. NJA 1907 s. 471 och 1991 s. 117. 14 Se t.ex. NJA 1979 s. 62 och 1999 s. 485. 15Prop. 1999/2000:124 s. 80 ff.

sådana faktiska förhållanden utan är i sig sådana rekvisit som i sig förutsätter en värdering. Hade de utgjort brottsrekvisit hade det normalt sett inte krävts uppsåt i förhållande till värderingen, utan enbart i förhållande till verklighetsunderlaget som utnyttjas vid bedömningen. Följaktligen bör dessa rekvisit/värderingar i sig inte heller vara täckta av gärningsmannens uppsåt.

Verklighetsunderlaget bör enligt vår uppfattning i stället närmast omfatta att handlandet utgjort en fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Vidare torde det vara rimligt att kräva att gärningsmannen också ska ha uppsåt i förhållande till att en gärning av det aktuella slaget är sådan att den kan leda till att väcka eller tillfredsställa den sexuella driften hos den ene eller båda personerna. Till exempel torde det vara en allmän erfarenhetssats att penetration av en annan persons vagina eller anus, även med annat än penis eller finger, kan leda till att den sexuella driften hos den ene eller båda väcks eller tillfredsställs. Dock är det rimligt att kräva att den bedömning som görs inte ska komma som en överraskning för gärningsmannen. En ”parallellvärdering i lekmannasfären” bör alltså göras. Det bör då prövas huruvida gärningsmannens bedömning, eller den bedömning han tror andra kan göra, påminner om den domstolen gör. Återigen bör det emellertid understrykas att eftersom vägledande uttalanden eller avgöranden på området saknas är det oklart vad kravet på subjektiv täckning i förhållande till begreppet ”sexuell handling” egentligen innebär. Enligt gällande rätt ges domstolarna därför ett ganska vitt tolkningsutrymme.

7.4.4. När den kroppsliga beröringen inte är varaktig

Vid de samråd vi haft i inledningen av utredningsarbetet har vi inte delgetts något exempel på fall där det varit aktuellt att pröva huruvida en handling som inte innefattade en kroppslig beröring mellan parterna, eller där en sådan beröring förekommit endast i begränsad utsträckning, var att bedöma som en sexuell handling. Någon refererad praxis finns inte i frågan. Bland orefererad praxis finns det dock exempel, även om de är få. Vid vår praxisgenomgång har vi funnit ett avgörande där ett handlande av denna karaktär bedömts som sexuell handling.16 I det fallet hade en man genom dödshot

16 Svea hovrätts dom den 22 december 2009 i mål B 7212-09 (Uppsala tingsrätts dom den 27 augusti 2009 i mål B 7120-08).

mot målsäganden och hennes mamma förmått målsäganden att i ungefär tio minuter onanera framför en webbkamera. Tingsrätten fann att gärningen haft en påtaglig sexuell prägel och uppenbarligen varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet. Gärningen bedömdes således av tingsrätten som en sexuell handling och den tilltalade dömdes för grovt sexuellt tvång. Hovrätten delade tingsrättens bedömning i skuldfrågan. Tingsrätten uttalade att gärningen till sin karaktär var att bedöma som en ”digital våldtäkt” och att dess straffvärde översteg minimistraffet för våldtäkt av normalgraden. Hovrätten gjorde en något annorlunda straffvärdebedömning. Enligt hovrätten var straffvärdet betydande och översteg klart ett års fängelse men gärningen kunde inte i straffvärdehänseende fullt ut jämställas med en våldtäkt. Eftersom den tilltalade dömdes även för ett mycket stort antal andra gärningar gick det inte av domarna att närmare utläsa straffvärdebedömningen för nu nämnt brott.

Vidare kan i detta sammanhang nämnas ett orefererat avgörande bland de domar från första halvåret år 2008 som vi gått igenom.17 I avgörandet prövades en gärning bestående i att den tilltalade lagt två målsägande, som båda var under 15 år, i samlagsställning och utfört samlagsrörelser med dem samtidigt som han uppmanat dem att ha samlag med varandra och berört dem mellan benen. Gärningen var i åtalet rubricerad som sexuellt ofredande enligt bestämmelsens andra stycke. Hovrätten ogillade åtalet på denna punkt med motiveringen att den tilltalade endast försökt att förmå målsägandena till en sexuell handling och att detta är att bedöma som ett försök till sexuellt ofredande, vilket inte är straffbart. Av domen framgår att den tilltalade när han utförde samlagsrörelser på målsägandena tryckte/pumpade på den ene personens rumpa så att deras underliv kom att pressas mot varandra. Målsägandena hade kläder på sig under händelsen. Även om det kan diskuteras i vad mån gärningsbeskrivningen som den var avfattad ger utrymme för domstolen att döma för en annan gärning än sexuellt ofredande förs i domen ingen diskussion kring huruvida den tilltalades gärning skulle kunna vara att bedöma som en sexuell handling.

Vi har därefter under våren 2010 ställt en särskild fråga till åklagarkamrarna angående ärenden där det varit aktuellt att pröva huruvida en handling som inte innefattade en kroppslig beröring, eller där en sådan beröring förekommit endast i begränsad utsträckning, ändå

17 Göta hovrätts dom den 3 december 2007 i mål B 2581-07 (Kalmar tingsrätts dom den 25 september 2007 i mål B 2732-07).

var att bedöma som en sexuell handling. Genom de svar som inkom fick vi del av ytterligare några exempel på situationer där frågan varit aktuell. Dels var det ett par fall av Internet-relaterade händelser där gärningsmannen via en webbkamera förmått offret att utföra en handling, dels ett fall där gärningsman och offer hade fysisk kontakt men där de handlingar som förekom inte var för sig utgjorde en sexuell handling men väl sammantaget var att bedöma så. I det senare fallet var omständigheterna de att gärningsmannen dömdes för att ha berört offret, en flicka i åttaårsåldern, i hennes underliv, fört hennes trosor åt sidan och blottat hennes underliv samt fotograferat hennes underliv minst sju gånger. Åklagaren gjorde gällande att detta var en sexuell handling och att gärningen skulle rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn. Tingsrätten instämde i den bedömningen.18

Vår slutsats är att även om fall, där det har varit aktuellt att bedöma en gärning som en sexuell handling trots att någon varaktig beröring inte förekommit, är sällsynta bland anmälda sexualbrott så förekommer de. En utvidgning av det straffbara området avseende mer kvalificerade sexuella gärningar vid tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” jämfört med ”sexuellt umgänge” tycks alltså ha skett. I detta sammanhang kan tilläggas att det finns skäl att utgå från att det finns ett mörkertal även bland denna typ av övergrepp.

En särskild kategori av gärningar som domstolarna har hanterat i det ”utvidgade utrymmet” är de som gäller övergrepp som har skett på Internet och där parterna alltså inte har befunnit sig på samma plats. Avgörande för hur situationer av tvång eller utnyttjande i samband med att personer har sex inför en webbkamera eller via andra nätburna tekniker, som mobilnät, ska bedömas är vilka principiella straffrättsliga krav som ska ställas på gärningsmannens agerande i förhållande till själva sexualhandlingen.

Av tradition har rättstillämpningen hanterat sexualbrotten som egenhändiga brott. För att någon ska kunna dömas som gärningsman har då krävts att personen själv har utfört den straffbara gärningen, i detta fall den sexuella handlingen. Ett exempel från praxis under senare år där saken emellertid har behandlats annorlunda är RH 2004:48. I det rättsfallet bedömdes våldtäkt genom tvång vara ett brott som inte var egenhändigt utan medgärningsmannaskap ansågs föreligga. Det gällde en person som genom att utöva tvång mot offret främjade att en annan gärningsman utförde

18 Södertörns tingsrätts dom den 24 april 2009 i mål B 1523-09.

själva sexualhandlingen. Vi anser att det finns goda skäl att, i likhet med vad domstolen gjorde i rättsfallet, lämna det synsätt där det krävs att någon personligen ska ha utfört sexualhandlingen för att kunna dömas som gärningsman när grunden är tvång.

Är grunden för ansvar i stället utnyttjande (andra stycket i 6 kap.1 och 2 §§brottsbalken) lägger dock enligt vår mening lagtextens utformning – vilken innebär att någon ”genomför” den sexuella handlingen – hinder mot en sådan rättstillämpning. Detsamma gäller för brott mot barn enligt 4–6 §§. För de gärningstyperna blir då en annan medverkande än den som utfört själva sexualhandlingen att bedöma enligt reglerna om medhjälp. Det ska dock här strykas under att förutsättningar finns att döma en medhjälpare lika strängt (eller t.o.m. strängare) som den som är egentlig gärningsman. Vi ser därför inget stort praktiskt problem att gärningar av dessa slag även framöver hanteras som egenhändiga brott. Ytterst är det en fråga för domstolarna att avgöra rubriceringsfrågan utifrån straffbudens utformning.

Vi ser alltså inga principiella straffrättsliga hinder mot en rättstillämpning som innebär att begreppet sexuell handling tillämpas på situationer där en person tvingar en annan, eller flera andra, till sex även om personerna inte träffas personligen. Exempelvis kan det gälla situationer så som den från praxis nyss beskrivna där offret tvingas att onanera på sig själv inför en webbkamera eller mobiltelefonkamera. Ett annat exempel är att gärningsmannen via någon sådan kamera genom tvång förmår två personer att genomföra ett samlag eller annan sexuell handling.

7.4.5. Sammanfattande slutsatser

Sammanfattningsvis kan beträffande tolkningen och tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” sägas att de svårigheter som vi identifierat beträffande gränsdragningen mellan olika brott inte är av sådant slag att vi bedömer att begreppet som brottsrekvisit skulle vara alltför vagt och obestämt eller annars orsaka särskilda problem i rättstillämpningen. Tvärtom är det vår uppfattning att införandet av begreppet har varit ändamålsenligt och att det har tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl. Begreppet är nu etablerat i rättstillämpningen.

Några skäl att mot bakgrund av resultatet av vår utvärdering föreslå något annat begrepp som beskrivning av vissa straffbara

sexualhandlingar finns inte enligt vår bedömning. Inte heller har vi funnit skäl att föreslå en utvidgning av tillämpningsområdet för begreppet. Det ställningstagande som gjordes i reformarbetet att det överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra den närmare avgränsningen av begreppet med ledning av omständigheterna i varje enskilt fall är enligt vår uppfattning rimligt. Vi vill här framhålla att något hinder utifrån 2005 års motivuttalanden inte föreligger mot att bedöma någon av de handlingar som RFSU lyft fram särskilt, enligt vad vi redogjort för i avsnitt 7.4.1, som en sexuell handling i ett enskilt fall. I likhet med vad regeringen anförde i propositionen anser inte heller vi att sådana gärningar oavsett sammanhang ska utgöra en sexuell handling. För dessa gärningar liksom för andra där det kan bli aktuellt att pröva begreppet ”sexuell handling” är det således en helhetsbedömning som ska göras.

8. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna – Begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om tvång eller samtycke som grund för straffansvar

8.1. Vårt uppdrag angående begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om en samtyckesreglering

En del av vårt utredningsuppdrag är att undersöka domstolarnas tolkning och tillämpning av begreppet ”hjälplöst tillstånd”. Vi ska analysera om det vid tolkningen och tillämpningen av begreppet har uppstått eller framkommit några särskilda problem eller andra brister och överväga om våldtäktsbestämmelsen behöver ändras i fråga om detta begrepp.

En annan del av vårt uppdrag är att utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke samt – oavsett ställningstagande i sak – lämna författningsförslag på hur en sådan samtyckeslagstiftning lämpligen bör utformas. Skälen för och emot en samtyckesreglering ska särskilt redovisas och analyseras liksom hur en sådan reglering skulle påverka brottsoffrens ställning i rättsprocessen och tillämpningen av bestämmelsen, t.ex. i bevishänseende. Vi ska också analysera de lagtekniska konsekvenserna av en samtyckesreglering.

Frågan hur lagskyddet för vuxna som är i ett hjälplöst tillstånd eller annars har en särskild svårighet att värna sin sexuella integritet bör vara utformat, hör nära samman med frågan om samtycke, eller ett motsvarande begrepp, ska vara brottsrekvisit eller inte. I detta

avsnitt behandlar vi därför både begreppet ”hjälplöst tillstånd” och frågan om en samtyckesreglering. Vi begränsar oss inte till våldtäktsbrottet utan tar med även andra mer kvalificerade sexuella kränkningarna riktade mot vuxna i bedömningen (sexuellt tvång).

I kapitel 2 har vi redovisat hur gällande rätt ser ut sedan 2005 års reform. I kapitel 5 finns en beskrivning av den tidigare behandlingen av frågan om en samtyckesreglering. Vi ger i det kapitlet också en beskrivning av hur regleringen ser ut i andra länder.

Här nedan redovisar vi först vår analys av vilka förpliktelser som för Sveriges del följer av den s.k. Bulgariendomen och annan internationell rätt i fråga om skyddet mot sexuella kränkningar. Därefter redogör vi för skäl för och emot en samtyckeslagstiftning. Sedan följer vår analys av skyddet mot våldtäkt och andra mer allvarliga sexuella kränkningar enligt den nuvarande lagstiftningen och tillämpningen av denna. I det sammanhanget behandlar vi särskilt våra erfarenheter i frågan om begreppet ”hjälplöst tillstånd”. Vi övergår sedan till att redovisa våra ställningstaganden i sak kring frågan om samtyckesreglering och då även vilka lagändringar som vi bedömer vara nödvändiga för att ge ett fullgott skydd för vuxna mot mer kvalificerade sexuella kränkningar.

8.2. Bulgariendomens innebörd och andra internationella åtaganden

En självklar utgångspunkt för våra överväganden är att svensk sexualbrottslagstiftning ska vara förenlig med Sveriges internationella åtaganden på området. Europakonventionen, som utgör svensk rätt, och hur dess grundläggande fri- och rättigheter har uttolkats av Europadomstolen är därvid av central betydelse.

Som vi redogjort för i avsnitt 5 övervägdes i samband med 2005 års reform vilken betydelse den s.k. Bulgariendomen (Europadomstolens avgörande den 4 december 2003, M. C. mot Bulgarien) har för frågan hur den svenska sexualbrottslagstiftningen ska utformas. Lagrådet hade i sitt yttrande över lagrådsremissen konstaterat att någon närmare analys inte gjorts av domens betydelse för svensk del, men att domen gav vid handen att Sverige skulle vara skyldigt att införa en lagstiftning som medför att varje sexualhandling som inte bygger på samtycke ska vara straffbar. Lagrådet hade också i sitt yttrande pekat på att det angående rekvisitet ”hjälplöst tillstånd” borde övervägas att låta denna del av våldtäktsbestämmelsen

även omfatta det fallet att en person befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Enligt lagrådet skulle en sådan förändring vara i linje med uttalandena i Bulgariendomen.

Regeringen redovisade sedan i propositionen sin analys av domens betydelse för svensk rätt. Regeringens bedömning var att ett bibehållande av våld eller hot som krav för straffansvar för våldtäkt mot vuxna inte står i strid med Europakonventionens krav. Inte heller i övrigt fann regeringen skäl att mot bakgrund av uttalandena i Bulgariendomen ifrågasätta den i propositionen föreslagna våldtäktsbestämmelsens utformning. Riksdagens majoritet delade regeringens bedömning.

Frågan om bristande samtycke och den svenska våldtäktslagstiftningens förhållande till Europakonventionen har inte ställts på sin spets i något refererat domstolsavgörande. I avgörandet NJA 2004 s. 231, där frågan gällde om ett hjälplöst tillstånd förelåg eller inte, gjorde Högsta domstolen i samband med att Bulgariendomen kommenterades dock det uttalandet att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas. Uttalandet kan möjligen tolkas som att det är Högsta domstolens slutsats i frågan att den svenska sexualbrottslagstiftningen inte strider mot Europakonventionen.

Debatten kring tolkningen av Bulgariendomen har fortsatt efter 2005 års reform. Några har hävdat att den bedömning som regeringen gjorde i 2005 års lagstiftningsärende är felaktig och att en samtyckesbaserad lagstiftning måste införas för att Sverige inte ska bryta mot Europakonventionens krav.1 Andra har hävdat att regeringens slutsats, att det inte finns något absolut krav på att vi ska utforma vår lagstiftning på ett visst sätt, var riktig.2

Professorn emerita Madeleine Leijonhufvud tillhör dem som har dragit slutsatsen att Bulgariendomen innebär ett krav på Sverige att reformera lagstiftningen kring våldtäkt. I den s.k. Samtyckesutredningen3, som hon utfört på uppdrag av Miljöpartiet de gröna, utvecklar hon sitt ställningstagande. Hon redovisar däri ett utlåtande av förra ledamoten av Europadomstolen, före detta kammarrättspresidenten Elisabeth Palm. I utlåtandet drar Elisabeth Palm slutsatsen att det står helt klart att Europadomstolens praxis på detta

1 Se bl.a. motionerna 2007/08:Ju 410, 2008/09:Ju 434 och 2008/09:Ju 426, Madeleine Leijonhufvud, a. a., samt Christian Diesen och Eva F. Diesen, a. a. 2 Se bl.a. Petter Asp, M.C v. Bulgaria – a Swedish perspecitve, Scandinavian Studies in Law, volym 54, 2009, s. 191 ff. samt Fredrik Wersäll och Kajsa Rapp, Utan samtyckeOm våldtäktsbrottets konstruktion i svensk rätt, i Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, 2007, s. 429 ff. 3 Se kap. 4.4 där utredningen beskrivs.

område innebär att det är bristande samtycke som är avgörande för om våldtäkt föreligger.4 Med hänvisning till det uttalandet konstaterar Madeleine Leijonhufvud i sin utredning att:

Sverige måste alltså ha en lag som innebär att bristande samtycke konstituerar ett sexualbrott.5

Som vi redogör för i kapitel 5 pekar Europadomstolen i Bulgariendomen på att utvecklingen i internationell straffrätt går mot att varje sexuell penetration utan offrets samtycke utgör våldtäkt. I en av Jugoslavientribunalens domar, som det finns ett utdrag ifrån i Bulgariendomen, anges:

Force and threat of force provides clear evidence of non-consent, but force is not an element per se of rape.6

Författaren kommenterar just detta uttalande av Jugoslavientribunalen och anför att det inte heller är i överrensstämmelse med vad som gäller enligt den internationella rättsordningen att en stats nationella lag uppställer våld/hot som brottsrekvisit för att ett sexuellt övergrepp ska vara straffbart.7 Hon drar därefter slutsatsen att vi i Sverige inte kan välja att behålla vår reglering som den är utan att bryta mot våra internationella förpliktelser.8 I sitt föreslag till ny reglering använder hon sedan begreppet ”frivilligt” i stället för ”samtycke”.9

När det gäller andra internationella åtaganden för svensk del, förutom Europakonventionen, är Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen, FN-deklarationen från år 1993 om avskaffande av våld mot kvinnor och rekommendationen Rec(2002)5 från Europarådets ministerkommitté, gällande åtgärder för att bekämpa våld mot kvinnor, av särskilt intresse. Samtliga dessa tre instrument har vi presenterat i avsnitt 5.6. Vi har där också redovisat den definition av våldtäkt som finns i de till Romstadgan tillhörande s.k. brottskriterierna. Även om det i Romstadgan inte uttryckligen krävs att den nationella rättsordningen i de fördragsslutande staterna omfattar de brott som anges i stadgan har regeringen som sin avsikt

4 A. a. s. 123. 5 A. a. s. 72. 6 Dom den 12 juni 2002 i målet Kunarac, Kovač och Vuković. Se punkt 105 i Bulgariendomen. 7 A. a. s. 74. 8 A. a. s. 87. 9 En sexuell handling utförd mot eller utverkad av någon som inte frivilligt deltar beläggs med straffansvar i en inledande bestämmelse i sexualbrottskapitlet. Brottet benämns ”sexuellt utnyttjande”.

deklarerat att svensk rätt ska göra det. Vi vill också peka på att det i paragraf 35 i tillägget till Europarådets ministerkommittés rekommendation sägs att medlemsstaterna ska kriminalisera varje sexuell handling begången mot en person som inte samtycker, även om personen inte visar tecken på motstånd.10

Hur olika länder har valt att utforma sina rättsordningar gällande sexualbrott är högst skiftande. En del länder, bl.a. de som tillämpar common law, har valt en samtyckesbaserad våldtäktslagstiftning, medan andra, bl.a. europeiska länder influerade av den kontinentala rättsordningen, har valt en lagstiftning baserad på tvång. Vidare kan våldtäkt ha en alltifrån mycket bred definition till en mycket snäv sådan i olika länder. Således omfattar våldtäkt (rape) enligt den engelska lagen endast sexuella handlingar bestående i en mans penetration av en annan persons slida, anus eller mun. För svensk rätts vidkommande gäller att vi har en bred definition av våldtäkt samt att kravet på tvång är lågt ställt. Tvångsrekvisitet har här sedan länge tolkats extensivt och med fokus på att det sexuella umgänget inte varit frivilligt (jfr NJA 2004 s. 231).

Det kan således konstateras att det inte finns ett givet sätt att beskriva vad som är en våldtäkt eller hur gränsen till andra sexualbrott ska dras.

Varken Romstadgans brottskriterier, FN-konventionen eller rekommendationen från ministerkommittén anger närmare hur våldtäktsbrottet ska regleras. Romstadgan reglerar inte heller ren nationell rätt, utan har primärt betydelse för staternas tillämpning av den internationella straffrätten och mera precist brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Det bör dock vara en målsättning för den svenske lagstiftaren att se till att vår nationella rätt inte har en snävare definition av våldtäktsbegreppet än vad som är fallet i den internationella rätten.

Jugoslavientribunalen – som tillämpar internationell straffrätt – har uttalat att varje sexuell penetration utan offrets samtycke utgör våldtäkt och att ett samtycke måste ha getts frivilligt, som ett resultat av personens fria vilja, med beaktande av samtliga omständigheter:

...the actus reus of the crime of rape in international law is constituted by ... sexual penetration ... where [it] occurs without the consent of the victim. Consent for this purpose must be consent given voluntarily, as

10 ”...penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance;”

a result of the victim's free will, assessed in the context of the surrounding circumstances.11

Denna precisering av den internationella straffrättens innehåll innebär dock, som sagt, inte att enskilda stater måste utforma sin inhemska rätt på visst sätt.

När det gäller frågan om Bulgariendomen, och därmed Europadomstolens tolkning av skyddet enligt artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen, innebär att Sverige skulle vara tvingat att utforma sin lagstiftning på visst sätt vill vi i vår bedömning inledningsvis peka på domstolens roll. Europadomstolens uppgift är att granska om lagstiftningen i medlemsländerna och dess tillämpning lever upp till de krav som ställs enligt konventionen. En dom från domstolen binder visserligen endast den stat som är part i målet men en stat som vill undvika att själv bli fälld av domstolen i samma fråga gör klokt i att studera domar som rör andra stater och anpassa sin lagstiftning till konventionens bestämmelser så som de tolkas av domstolen.

Domstolen tillämpar en dynamisk och teleologisk tolkningsmetod när den närmare definierar innebörden av konventionen. Syftet är att klarlägga konventionens olika fri- och rättigheter och att ange en minimistandard för dessa. Samtidigt ges staterna ett handlingsutrymme att utifrån det egna landets kultur och rättstradition utforma sin lagstiftning.12 Att ålägga staterna att utforma sin lagstiftning på ett visst sätt har därför inte hittills varit i enlighet med domstolens tradition. Enligt vår bedömning är det ur ett mer allmänt perspektiv också tveksamt om domstolen just i detta fall har haft den avsikten. Detta särskilt som domstolens avgöranden byggs utifrån den gemensamma rättstradition som finns i medlemsländerna. Som vi tidigare angett finns det inte ett givet sätt att utforma sexualbrottslagstiftningen på och många av medlemsländerna har rent faktiskt en lagstiftning som bygger på tvång.

Det kan konstateras att Europadomstolen i Bulgariendomen inte fann att utformningen av den bulgariska våldtäktslagstiftningen som sådan innebar en kränkning av konventionen. Den utformningen påminner för övrigt om konstruktionen av våldtäktsbrottet i svensk rätt. I stället var det avgörande för domstolens bedömning hur lagstiftningen tillämpats och således vilket innehåll bl.a. rekvisit

11 Målet Kunarac, Kovač och Vuković. Se punkt 106 i Bulgariendomen. 12 Se t.ex. Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, tredje upplagan, 2007, s. 48 f.

som tvång eller hot getts. Detta resonemang talar enligt vår uppfattning mycket starkt för att det av domen inte går att dra slutsatsen att domstolen avfärdar möjligheten att ha en tvångsbaserad våldtäktslagstiftning.

Domstolen stannade således inte vid att granska lagens konstruktion som sådan, utan gick vidare med att undersöka hur lagstiftningen tillämpats dels i det aktuella fallet, dels i allmänhet av domstolar och myndigheter i Bulgarien. Det var domstolens slutsats att en kränkning ägt rum av artiklarna 3 och 8 i konventionen. Detta eftersom Bulgarien i fallet med M.C. inte kunde anses ha uppfyllt sina positiva förpliktelser när det gäller att upprätta och effektivt tillämpa ett rättssystem som bestraffar varje form av våldtäkt och sexuellt utnyttjande. Här kan anmärkas att domstolen lade vikt vid att den bulgariska staten inte vederlagt påståendet om en restriktiv hållning när det gäller åtal för våldtäkt, att innebörden av praxis i de bulgariska domstolarna var oklar men att refererad praxis gällande våldtäkt från landets högsta domstol i de flesta fall gällde ärenden där omfattande våld använts samt att brottsundersökningen i det aktuella fallet varit för snäv och inriktats på om offret gjort fysiskt motstånd. Vidare konstaterade domstolen att utredningen tagit lång tid.

Innan Europadomstolen närmare gick in i den prövning som vi just redovisat av det aktuella ärendet från Bulgarien, gjorde den det mer generella uttalandet att det av konventionsstaterna, för att de inte ska bryta mot artikel 3 och 8 i konventionen, måste krävas kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd (punkt 166):

...the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.

Uttalandet kan rimligen inte tolkas på annat sätt än att domstolen här har angett en standard på området. Att uttalandet ska tolkas som att medlemsstaterna måste ha en lag som uttryckligen anger bristande samtycke som brottsrekvisit menar vi dock vara felaktigt. I stället bör varje medlemsstat rimligen ha getts handlingsutrymmet att själv bestämma hur lagstiftningen ska utformas för att ge ett skydd i enlighet med den angivna standarden. Vi gör den bedömningen dels mot bakgrund av vad vi tidigare sagt om både domstolens allmänna uppgift och om domstolens ”underlåtenhet” att uttryck-

ligen döma ut en tvångskonstruktion som sådan, dels mot bakgrund av att domstolen i domen understrukit att vad som är avgörande är hur lagstiftningen tillämpas. Beträffande det senare skälet kan här särskilt pekas på följande uttalande (punkt 171), som domstolen gjorde efter att ha konstaterat att den bulgariska lagstiftningen inte skiljer sig på något särskilt sätt från hur andra länder med en tvångsbaserad lagstiftning har valt att utforma lagen.

What is decisive, however, is the meaning given to words such as “force” or “threats” or other terms used in legal definitions. For example, in some legal systems “force” is considered to be established in rape cases by the very fact that the perpetrator proceeded with a sexual act without the victim's consent or because he held her body and manipulated it in order to perform a sexual act without consent. As noted above, despite differences in statutory definitions, the courts in a number of countries have developed their interpretation so as to try to encompass any non-consensual sexual act (see paragraphs 95 and 130-47).

Sammanfattningsvis är det vår bedömning att Bulgariendomen inte

innebär någon förpliktelse för Sverige att utforma lagstiftningen beträffande sexualbrott på visst bestämt sätt. Inte heller till följd av andra internationella åtaganden finns det en sådan skyldighet. Väljer vi att inte införa en samtyckesreglering måste vi emellertid vara säkra på att vi i praktiken kommer att leva upp till de krav som ställs i artikel 3 och 8 i Europakonventionen så som de kommit till uttryck i Bulgariendomen. Det krävs då att vår materiella straffrätt täcker varje sexuell handling som skett utan samtycke, samt att de rättstillämpande myndigheterna upprätthåller och effektivt tillämpar rättssystemet. Detta är enligt vår mening fullt möjligt. Dock är det onekligen ett argument för en samtyckesreglering att det är lättare med en sådan reglering att anse att den standard som ställs upp i Bulgariendomen har uppfyllts.

8.3. Utgångspunkter för olika överväganden beträffande en samtyckesreglering

Utgångspunkten för dagens lagstiftning om skyddet för vuxna mot kvalificerade sexuella kränkningar är varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Detta är också vår utgångspunkt i bedömningen av hur dessa brott framöver bör vara konstruerade. Intresset av att skydda självbestämmanderätten tillhör alltså kärnan i regleringen. Frågan om ett giltigt samtycke till en sexuell

handling finns blir då avgörande för om ett ömsesidigt sexuellt umgänge föreligger eller om gärningen är ett sexualbrott. Trots att självbestämmanderätten är normskyddsintresset är det emellertid en helt annan fråga huruvida samtycke (eller egentligen bristande samtycke) ska komma till uttryck direkt i lagen som ett brottsrekvisit eller om lagen ska bygga på rekvisit som anger när ett eventuellt samtycke ska lämnas utan avseende.

I det följande ska vi närmare behandla frågan om en samtyckesreglering och om svensk sexualbrottslagstiftning bör ha en sådan reglering som grund. Begrepp som ”samtycke” eller liknande utgör normativa rekvisit när de används i lagen. Det finns därför ingen självklar avgränsning eller definition av ett sådant begrepp utan detta avgörs helt och hållet genom vilket innehåll man väljer att ge det. En självklar utgångspunkt bör dock vara att inte alla fall där någon sagt ”ja” till en sexuell handling, eller annars accepterat den, ska omfattas av samtyckesbegreppet. I så fall skulle t.ex. samtycken lämnade under tvång vara giltiga. I stället är det under vilka omständigheter som samtycket har skett som bör vara avgörande för bedömningen. Frågan är då vilka samtycken som är särskiljande och därmed ska beaktas, eller med andra ord, när ett ja betyder ja.13

Gränslinjen mellan vad som är att anse som ett sexualbrott och vad som är att anse som godtagna former av sexuellt umgänge är således inte given i en samtyckesreglering. Detsamma gäller för ett regleringssätt av det slag vi har i dag. Enligt vår mening är det därför inte möjligt att ställa frågan om vi ska ha en samtyckesreglering eller en reglering baserad på medel och omständigheter (eventuellt av det slag som vi har i dag) utan att ha en idé om hur regleringsmodellerna närmare ska se ut och brotten avgränsas. Teoretiskt sett torde det vara möjligt att kriminalisera samma typ av gärningar med de olika modellerna.14 Våra ställningstaganden kring hur sexualbrottslagstiftningen bör vara utformad grundar sig på en avvägning mellan olika tänkta regleringsmodeller. Dock kan vissa principiella aspekter, för- och nackdelar av mer övergripande slag, läggas på de olika regleringssätten utan att dessa närmare definierats. Vi gör detta i nästa avsnitt.

13 Se t.ex. Petter Asp, Sex & Samtycke, 2010, s. 83 ff. 14 Jfr Petter Asp, a. a. s. 204 f. Enligt författaren finns det inte någon principiell skillnad mellan, å ena sidan, en samtyckesreglering och, å andra sidan en reglering byggd kring faktorer som negerar samtycke. Han menar att den nuvarande regleringen kan sägas explicit uttrycka vad vi inte godtar till ett särskiljande samtycke till sex och att medel som tvång och hjälplöst tillstånd är ”baksidan av det mynt som samtyckesbegreppet utgör”.

En samtyckesreglering kan vara av det slaget att den helt ersätter dagens reglering baserad på medel och omständigheter (tvång och utnyttjande). Vi kallar en sådan reglering en ”ren” samtyckesreglering. En samtyckesreglering kan även vara av det slaget att den utgör ett komplement till dagens reglering. I så fall behålls det nuvarande sättet att utforma de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av vuxna men ett nytt, eventuellt subsidiärt, brott baserat på bristande samtycke införs.

8.4. Skälen för och emot en samtyckesreglering

Vi ska nu samlat redovisa de skäl för och emot en samtyckesreglering som enligt vår mening är beaktansvärda när en bedömning ska göras i frågan om en sådan reglering bör införas i svensk rätt. Även Sexualbrottskommittén hade i uppgift att analysera och redovisa skälen för och emot en lagstiftning baserad endast på ett bristande samtycke. Först ska vi därför redogöra för huvuddragen i Sexualbrottskommitténs bedömning av för- och nackdelar. Ett mera utförligt sammandrag av kommitténs bedömning finns i avsnitt 5.1.1. I avsnitt 5.1.2 finns redovisat regeringens bedömning. En majoritet av remissinstanserna som hade yttrat sig hade tillstyrkt Sexualbrottskommitténs slutsats att behålla kravet på tvång i lagstiftningen.

8.4.1. Sexualbrottskommitténs bedömning

Skäl för en samtyckesreglering var enligt kommittén bl.a. att en sådan bestämmelse kunde ses som en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. Vidare skulle en sådan reglering kunna antas ha en normbildande verkan och därmed kunna bidra till kvinnofriden och jämställdheten mellan kvinnor och män.

När det gäller offrets ställning i den rättsliga processen pekade Sexualbrottskommittén på att det fanns både för- och nackdelar med en samtyckesreglering. Å ena sidan redovisade man det som ett positivt argument att frågan om offret lämnat sitt samtycke till det sexuella umgänget blir central i brottsutredningen. Man pekade dock på att frågan om ett giltigt samtycke redan är en del av bedömningen med en tvångsreglering och därmed kan komma upp i

processen. Å andra sidan var frågan om ett förväntat fokus på målsäganden också ett skäl enligt kommittén, och som det får uppfattas ett mycket starkt sådant, mot en reglering baserad endast på ett bristande samtycke. Man befarade att offrets uppträdande och beteende före övergreppet skulle tillmätas stor vikt i processen. Omständigheter som man i tidigare reformer på området klargjort ska sakna betydelse för bedömningen av gärningen riskerade nu enligt kommittén att få en betydelse och kommittén ansåg det inte vara möjligt att skapa processuella regler som motverkar detta. Kommittén utgick då även ifrån sina erfarenheter från rättstillämpningen i England och Wales. Kommittén drog alltså slutsatsen att målsäganden hamnar i centrum för brottsutredningen med en samtyckeslagstiftning.

Övriga skäl mot en samtyckesreglering var i huvudsak följande.

-

Risken för tillämpningssvårigheter. En underkastelse från brottsoffret skulle lätt kunna blandas ihop med samtycke.

-

Kravet på tvång är redan uttunnat.

-

Brottsbalkens systematik och risken att tunna ut styrkan i våldtäktsbegreppet.

-

Svårigheterna att definiera ett samtycke.

-

Den språkliga synpunkten att ordet våldtäkt tyder på att handlingen ska innehålla något slags tvång eller våld.

-

Intresset av att behålla en gemensam rättstradition i Norden.

8.4.2. Fördelar med en samtyckesreglering

Naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott

Vi delar Sexualbrottskommitténs bedömning att ett införande av en samtyckeslagstiftning kan ses som en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. Utgångspunkten för lagstiftningen blir således en helt annan än dagens där våldtäkt är ett tagande med våld, hot eller utnyttjande av hjälplöst tillstånd. Det blir i stället den bristande frivilligheten som lagen inriktar sig på.

Som kritik mot dagens konstruktion brukar ibland sägas att en kvinna är tillgänglig så länge hon inte gör fysiskt motstånd. Med en samtyckesreglering blir presumtionen annorlunda och kvinnan, eller mannen, är inte tillgänglig förrän hon eller han uttryckt ett klart

”ja”. Eftersom det är en inte ovanlig reaktion hos offer för våldtäkt och andra kvalificerade sexuella övergrepp att de reagerar med passivitet som en strategi för att klara sig undan övergreppet med minsta möjliga skada15 kan det med fog hävdas att det finns en risk för att inte alla straffvärda beteenden täcks av dagens kriminalisering baserad på tvång och kompletterad med hjälplöst tillstånd. En samtyckeslagstiftning är bredare än en som baseras på medel eller omständigheter. Eventuella luckor i vår nuvarande lagstiftning skulle därför kanske kunna täckas genom en samtyckesreglering och i så fall skulle också skyddet för den sexuella självbestämmanderätten och den kroppsliga och sexuella integriteten förstärkas ytterligare. En sådan reglering skulle också som sagts tidigare innebära att de förpliktelser som följer av Bulgariendomen mer säkert är tillgodosedda än om vi behåller dagens sätt att konstruera lagen på.

Normerande verkan

Det kan tänkas att en samtyckesreglering kan få en normerande verkan. Det är ett viktigt budskap från samhället att det inte är tillåtet att ha sex med en person som inte samtyckt till det. Den stereotypa bilden av våldtäkt som ett överfall utomhus överensstämmer inte med verkligheten. Den typen av våldtäkter står endast för en mindre del av det totala antalet.16 I stället sker de allra flesta våldtäkter inomhus i någons bostad.

Vidare visar statistiken att det vanliga är att offer och gärningsman är bekanta med varandra eller i vart fall känner varandra ytligt. Att de inblandade personerna är påverkade av alkohol är vanligt. Likaså är det vanligt att offren för övergreppen inte uppvisar några skador från övergreppen eller endast måttliga sådana. Enligt vår mening vore det mycket att vinna på om lagstiftningen skulle kunna bidra till en debatt i samhället kring vad som är tillåtet respektive inte tillåtet i fråga om sex. En samtyckesreglering skulle också kunna vara ett stöd för den som utsätts för starka påtryckningar eller övertalningsförsök att acceptera olika sexuella handlingar som hon eller han inte vill medverka i.

En lagändring av detta slag måste dock för att uppnå denna normativa verkan kombineras med upplysning och utbildning. Forskningen har visat att tonårsflickor upplever att de har ett ansvar att

15 Vi återkommer till frågan i avsnitt 8.5. 16 Se kapitel 3.4.

vara sexuellt tillgängliga för pojkar.17 I en attitydundersökning om våldtäkt som Amnesty International utfört i Sverige18 visade det sig att många i ålderskategorin 15–25 år tyckte att kvinnan i någon grad har ett ansvar för våldtäkten om hon betett sig på ett visst sätt före eller under våldtäkten. Josefine Grände beskriver att gränsen mellan ”dåligt sex” och övergrepp ofta är hårfin för tonårsflickor. Deras första upplevelser av sex är enligt hennes undersökning inte sällan förknippade med associationer som ”press”, ”ont” och kränkning.19

Fokus även på den misstänktes/tilltalades agerande

Med en samtyckesbaserad lagstiftning kommer självklart frågan om det påstådda offret samtyckt eller inte att bli en central fråga i brottsutredningen. Den särskilda praxisgenomgången vi gjort av orefererad hovrättspraxis visar att denna fråga redan i dag är mycket central i processen. I drygt hälften av avgörandena vi studerat fanns det en samtyckesinvändning från den åtalade personen. Vad ett generellt skifte i fokus genom en samtyckesreglering kommer att betyda för offrets ställning i processen menar vi emellertid är osäkert. Det finns dock en beaktansvärd risk för att frågor om offrets agerande på ett annat sätt än i dag kommer att komma i förgrunden. Vi återkommer till detta strax. En fördel som vi ser med förändringen är dock att i ett avseende kommer fokus att växla från målsäganden till den misstänkte/tilltalade i processen. I vart fall i teorin blir nämligen utgångspunkten att förutsättningslöst utreda en situation där den ena parten känner sig kränkt. Utredningen måste då inrikta sig på den misstänktes/tilltalades agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om eller hade fog för sin uppfattning att ett samtycke förelåg.

Ett bättre bemötande

Ett annat skäl som har anförts för en samtyckesreglering är den betydelse en sådan reglering torde ha ur ett bemötandeperspektiv enligt följande synsätt. Med utgångspunkten i tankarna om en tera-

17 Se bl.a. Lena Berg, Lagom är bäst: unga kvinnors berättelser om heterosexuell samvaro och pornografi, 1999. 18 Se kap. 4.3. 19 ”Jag kallade det aldrig för våldtäkt”: att möta våldtagna kvinnor, 2005.

peutisk juridik20 har professorn Christian Diesen studerat sexualbrottslagstiftningens effektivitet. I artikeln Sex Crime Legislation;

Proactive and Anti-Therapeutic Effects21 vill han visa på sambandet mellan hur en lag är utformad och vilka terapeutiska följder denna har för offer och förövare. Han menar att skillnader i lagstiftning inte bara har stora effekter för anmälningsfrekvens och lagföring utan också för hur offer och förövare blir bemötta av rättsapparaten. Hans tes är att en lag baserad på tvång har en anti-terapeutisk effekt medan en samtyckesbaserad lagstiftning har en terapeutisk effekt. Enligt honom gäller att även med det bästa bemötandet från polisens sida har ett våldtäktsoffer utan skador svårt att få rättsordningens skydd.

Är det en våldtäkt som inte kan bevisas menar Christian Diesen att målsäganden indirekt förebrås för att inte ha gjort motstånd eller anmält med en gång. Misstron från samhället ger enligt artikeln målsäganden en grund att i sin tur bli misstrogen mot samhället, rättssystemet m.m. och våldtäkten riskerar att bli ett långvarigt trauma. Med en samtyckesbaserad lagstiftning blir det i stället, enligt Christian Diesen, målsägandens upplevelse av integritetskränkning som är utgångspunkten för utredningen. Christian Diesen menar att polisen knappast kan hävda att målsäganden borde ha känt annorlunda; han eller hon blir hörd utan att bli ifrågasatt, vilket är av stor betydelse för offrets självaktning och rehabilitering. Även om det inte går att bevisa brott i det enskilda fallet är detta, enligt Christian Diesen, ur terapeutisk synvinkel mindre viktigt för många offer. I stället framhåller han att det för många offer – åtminstone på sikt – är viktigare att bli trodd. Även ur ett förövarperspektiv finns enligt honom motsvarande terapeutiska effekter av en samtyckesreglering.

20 Therapeutic jurisprudence (TJ). Professor David Wexler, USA, var den som först lanserade termen (år 1987). TJ-skolan fokuserar på juridikens och rättstillämpningens betydelse för människors mentala hälsa. Genom skolan uppmuntras jurister att använda beteendevetenskapliga rön i allt sitt arbete, i teori, analys och praktik. 21 Artikeln har ännu inte publicerats men avsikten är att den ska ingå i ett särskilt temanummer om terapeutisk juridik i tidskriften International Journal of Law and Psychiatry.

8.4.3. Nackdelar med en samtyckesreglering

Ett ökat fokus på målsäganden i processen

Som vi redovisat var ett för Sexualbrottskommittén tungt vägande skäl mot en samtyckesreglering att en sådan riskerade att medföra ett ökat fokus på målsäganden i processen. Även regeringen och lagrådet pekade i motiven till 2005 års reform på detta argument. För regeringen var argumentet det viktigaste i ställningstagandet till frågan om en samtyckesreglering skulle införas. Regeringen pekade särskilt på denna fara i situationer där den misstänkte åberopar att det förelegat ett tyst samtycke från offret eftersom det då kommer att bli av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen.22

Vi delar uppfattningen att en samtyckesreglering innebär risk för att fokus i processen riktas mot målsäganden. Erfarenheten från Storbritannien talar också i denna riktning, där man upplever att det ofta blir den centrala frågan i deras process hur offret har betett sig. Hur stor tyngd argumentet ska ges kan dock diskuteras. Det kan konstateras att även med den nuvarande svenska regleringen så riktas fokus i processen ofta mot målsäganden. Vidare kan det antas att oavsett hur en våldtäktslagstiftning konstrueras kommer en målsägandes berättelse alltid att få en mycket stor betydelse i processen. Det är inte ovanligt att det inte finns någon teknisk bevisning eller vittnesbevisning och då utgör målsägandens och den misstänktes berättelse den enda bevisningen.

Just frågan om samtycke har getts, tyst eller inte, är dessutom redan aktuell i många av dagens mål. För att kunna utreda såväl om ett brott objektivt sett har begåtts, som om den misstänkte haft uppsåt till det, går det av rättssäkerhetsskäl inte att undvika att frågor ställs kring parternas närmare relation eller offrets beteende i anslutning till och under den aktuella gärningen även om detta kan upplevas som oerhört påfrestande för målsäganden. En annan sak är att frågor som saknar relevans inte ska ställas eller tillåtas. Rätten, eller en förhörsledare, har ansvaret att förhindra att ovidkommande frågor ställs och att offret kränks i processen.

Det kan således sägas att det är tveksamt om fokus på målsäganden kommer att öka jämfört med i dag samt hävdas att insatserna i fråga om bemötande av sexualbrottsoffer möjligen kan göra större skillnad än vilken modell man väljer att definiera sexualbrotten

22Prop. 2004/05:45 s. 37 f.

efter. Inte desto mindre kan tänkas att det i den praktiska processen de facto kommer att bli ett ökat fokus på målsäganden om en samtyckesreglering införs. Frågor om tvång förekommit eller om gärningsmannen utnyttjat en för målsäganden hotfull eller utsatt situation riskerar att komma i bakgrunden när det bristande samtycket lyfts fram som det primära, och eventuellt det enda, brottsrekvisitet. Trots att frågan om ett samtycke funnits kanske inte ens är relevant i sådana situationer kan det befaras att det från försvarets sida ännu mer än i dag kommer att fokuseras på hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen i stället för på gärningsmannens beteende.

Svårigheter att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga

Samtycke är ett normativt begrepp. Begreppet ger i sig ingen ledning i frågan vad det innebär utan det är tomt till sitt innehåll. I den engelska lagstiftningen har man preciserat det motsvarande begreppet ”consent” som något som ges av en person som har frihet och kapacitet att göra det.23 Dessa begrepp är emellertid i sin tur sådana att de måste definieras och är ytterst beroende av filosofiska och etiska värderingar.24 Man behöver inte heller fundera så länge för att inse att begrepp som fri vilja eller frivillighet kan vara särskilt komplicerade när det gäller ställningstagande till propåer om sex.

Alla samtycken som lämnas kan inte heller räknas som giltiga. Med en samtyckesreglering måste därför begreppet definieras och de giltiga samtyckena skiljas från de ogiltiga för att lagen ska ges en rättssäker och förutsebar tillämpning. En ”ren” samtyckesreglering, utan dessa preciseringar, kan sägas vara en alltför generell lagstiftning och svår att hantera ur utredningssynpunkt. I rättsordningar som har en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning har man därför, som ett komplement till en generell definition av begreppet, pekat ut vilka omständigheter som negerar samtycke.25 Detta är omständigheter som våld, hot, olaga frihetsberövande och felaktiga förutsättningar (sexuella bedrägerier) m.m., dvs. omständigheter som i en tvångsbaserad lagstiftning utgör eller kan utgöra brottsrekvisit.

23 Artikel 74 Sexual Offences Act 2003. 24 Se t. ex. Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, 2009, s. 334 ff. och Petter Asp, a. a. s. 83 ff. 25 Se t.ex. beträffande England och Wales artiklarna 75 och 76 i Sexual Offences Act 2003 och beträffande Skottland artikel 10 i Sexual Offences Bill 2009.

Vår bedömning, bl.a. mot bakgrund av erfarenheter från Storbritannien, är att det är minst lika svårt att ta ställning till vilka omständigheter som ska negera samtycke som att bygga lagen direkt på omständigheterna. Dessa svårigheter gäller inte enbart begreppet ”samtycke” utan även motsvarande begrepp så som ”frivillighet” eller ”tillåtelse”.

Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med räckvidden av kriminaliseringen

Eftersom en samtyckesreglering till sin natur är generell (även om någon form av definition ges) ser vi att det med en sådan lagstiftning kan uppstå frågor i rättstillämpningen kring om ett samtycke måste ha en viss form. En särskild svårighet i det sammanhanget är att frågan om samtycke i praktiken sällan är något som förs på tal mellan två personer innan de har sex med varandra; så fungerar vanligen inte det mänskliga samspelet. Det kan alltså ifrågasättas om man ska bygga en lagstiftning om sexualbrott på en tänkt situation som sällan förekommer i verkligheten. Det framstår t.ex. som betydligt mera självklart och naturligt att den som vill ta en annan persons egendom frågar först och att man baserar bestämmelserna om ansvar för stöld på det. Vid bedömningen av frågan om ett samtycke har funnits eller inte kommer domstolarna därför i de flesta fall att vara hänvisade till att värdera de inblandade personernas agerande och andra relevanta omständigheter.

En fråga som kan ställas är om det ska krävas att samtycket manifesterats på något sätt eller om det räcker med ett sådant samtycke som en tyst, inre accept. Den senare typen av ett samtycke brukar betecknas just tyst samtycke eller inre samtycke. Avgörande för denna frågeställning kan vara om man ser ett samtycke som en gärning eller som en inställning. Såväl Sexualbrottskommittén som regeringen i prop. 2004/05:45 hade som utgångspunkt att samtycke i en våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst samtycke.26Ställningstagandet motiverades inte särskilt.

Generellt gäller i straffrätten att ett samtycke för att vara relevant som ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kap. 7 § brottsbalken inte måste ha en viss form och att även inre samtycken godtas. När det gäller sexualbrotten har Petter Asp i samband med att han utvecklat sin syn på samtyckesgärningens form och karaktär tagit den ställ-

26SOU 2001:14 s. 134 och a. prop. s. 37.

ningen att ett inre samtycke inte bör duga som en samtyckesakt vid sexuella övergrepp.27 Han menar att övervägande skäl talar för att samtycke i detta sammanhang bör ses som en gärning genom vilken den samtyckande ger någon tillstånd till att göra något eller själv accepterar att göra något. Skulle samtycke ses som en inställning skulle den utsatte enligt hans mening – även om ett inre samtycke föreligger – snarare behandlas som en sak eller ett medel i stället för som en person. Han menar att vid sexuella övergrepp är det just kränkningen av självbestämmanderätten som är det centrala och att intresset av självbestämmande står över det intresse som självbestämmandet avser (t.ex. sexuell eller fysisk integritet). Han anför:

Det kan därför sägas att det också om den utsatte accepterat gärningen (genom ett inre samtycke) finns kvar ett beaktansvärt intresseintrång: det som består i att den utsatte, på ett område där självbestämmande skattas särskilt högt, används utan tillbörligt beaktande av sin autonomi.

Enligt Petter Asp minskar betydelsen av ställningstagandet, att inte godta inre samtycken, av att det knappast kan ställas upp några särskilda formkrav på samtyckesgärningen utan att den kan komma till uttryck på så många olika sätt, t.o.m. genom underlåtenhet. Han pekar på att för de situationer där gärningsmannen t.ex. genom fysiskt våld har tilltvingat sig sex (alltså inget överenskommet våldsamt sex) har dock ställningstagandet en betydelse. I de fallen behöver man enligt honom inte fråga sig om den utsatte innerst inne godtog det tvångsvisa sexet.

Det är vår bedömning att för samtycke på sexualbrottslagstiftningens område, lika lite som för samtycke som allmän ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kapitlet brottsbalken, inte bör finnas något formkrav. Hur samtycket kommer till uttryck, för att tillåtas ha relevans i antingen en ren samtyckesreglering eller en medelsreglering, kan således variera stort och har ingen betydelse för dess giltighet. Vad gäller den särskilda frågan huruvida inre samtycken ska godtas ställer vi oss bakom uppfattningen att inre (eller tysta) samtycken inte ska beaktas. Med en frånvaro av ett formkrav för samtycket torde detta ställningstagande dock inte få någon särskilt stor praktisk betydelse. I stället är ställningstagandet av principiell natur. I en samtyckesreglering blir budskapet att sexuella handlingar som sker utan att samtycke har kommit till uttryck – genom handling eller underlåtenhet – inte är tillåtna. Vad gäller samtycken som enbart sker i det inre kan dock konstateras att även om de inte

27 Petter Asp, a. a. s. 114 ff.

är relevanta straffrättsligt blir gärningarna förmodligen inte lagförda. Finns ingen part som uppfattar sig förorättad är sannolikheten för en anmälan närmast obefintlig.

En konsekvens av ställningstagandet att ett samtycke ska manifesteras på något sätt även om något formkrav inte finns blir, med en samtyckesreglering, att ett bristande samtycke inte behöver manifesteras för att räknas. Med andra ord: har samtycket inte kommit till uttryck föreligger inget relevant samtycke och det spelar ingen roll huruvida bristen på samtycke kommer till uttryck på något särskilt sätt. Det går därför inte att utgå från att ”den som tiger samtycker” även om ett samtycke kan komma till uttryck genom underlåtenhet. Ett exempel på en situation där ett inre/tyst bristande samtycke föreligger kan vara den följande. Två personer i en relation är ense om att kärleken dem emellan tagit slut men de fortsätter att leva tillsammans av något skäl. Den ena av dem deltar helt passivt (inget tvång eller någon utnyttjandesituation) i en sexuell handling.

Vi frågar oss dock här om lagstiftningen materiellt sett rimligen bör täcka även fall där en person upplever sig ha blivit utsatt för ett sexualbrott, eftersom man var med om något man inte ville, men där det bristande samtycket inte uttalades och inte heller manifesterades på något annat sätt så att det var iakttagbart? Ytterst handlar det om räckvidden av kriminaliseringen.

Handlingar av nu nämnt slag, där det bristande samtycket, eller kanske enbart en olustkänsla inför vad man är med om, endast finns i tankarna hos den person som upplever sig vara kränkt, kommer knappast att leda till en fällande dom. Detta eftersom de inte är bevisbara. Troligen anmäls de inte heller. Som skäl mot en samtyckesreglering skulle i detta sammanhang kunna invändas att gärningar som inte är bevisbara inte heller ska vara kriminaliserade samt att räckvidden av en kriminalisering inte ska begränsas av om en gärning anmäls eller inte. Som ett argument för att ändå införa en sådan reglering kan dock å andra sidan hävdas att de berörda situationerna, där kriminaliseringen eventuellt kan ifrågasättas, endast utgör en liten del av de gärningar som täcks av lagen och att det finns exempel på andra brott, t.ex. mutbrott och bestickning, där kriminaliseringen är vid och även omfattar sådant som inte är bevisbart.

Vår bedömning är att det med en samtyckesreglering inte går att dra gränsen mellan vad som är ett sexualbrott och vad som är ömsesidigt sex på annat sätt än att ett uttryckt samtycke inte finns. Väljs

en samtyckesreglering får man därmed också acceptera att kriminaliseringens räckvidd materiellt sett blir tämligen vid och att inte alla gärningar som täcks av bestämmelsen går att lagföra.

När det gäller frågan om samtycke genom underlåtenhet är det vår uppfattning att den främst har en betydelse för bedömningen av det subjektiva rekvisitet och därmed gärningsmannens uppfattade bild av händelsen. Objektivt sett är det svårt att tänka sig situationer där en person ställer sig positiv till ett sexuellt närmande men möter detta med total passivitet på ett sätt som innebär att ett samtycke har kommit till uttryck genom underlåtenhet. I stället ligger det mer nära till hands att åtminstone någon form av samtyckesreaktion sker genom ord eller handling. Således är presumtionen att ”den som tiger samtycker”, vilken annars många gånger gäller i daglig mänsklig samvaro, t.ex. gällande lån av mindre värdefull egendom, enligt vår mening knappast tillämpbar för sexualhandlingar. Ett leende från en annars passiv person kan vara en samtyckeshandling men en total passivitet är snarare ett uttryck för ett bristande samtycke.

Orimliga förväntningar på fler fällande domar

En samtyckesreglering kan förväntas ge en normativ verkan. En baksida av detta är emellertid risken för att det skapas orimliga förväntningar på fler fällande domar på området. Det kan knappast förväntas att en lagstiftning som baseras på bristande samtycke leder till fler fällande domar än som blir fallet med en modifierad lagstiftning av det slag som nu finns. Lagstiftningens fördel ligger i stället på ett annat plan – en förhoppning om att det på sikt begås färre brott.

När det gäller antalet anmälningar tror vi emellertid att vi med en samtyckesreglering kan få se en större ökning av antalet anmälda brott än om nuvarande modell behålls. Skälet till detta är att lagen per definition omfattar samtliga sexuella handlingar som skett utan en persons samtycke och såldes inte enbart som i dag de allvarligaste sexuella kränkningarna. Med en mycket bred definition av våldtäkt kan det således antas bli fler anmälningar, av vilka en del kan antas vara mycket svårbedömda i bevishänseende. Beträffande en del av de svårbedömda anmälningarna kan förutses att de aktualiserar bedömningar i gränslandet mellan vad som är juridiskt och moraliskt tillåtet respektive otillåtet. Risken för orimliga förväntningar på fler

fällande domar är enligt vår mening beaktansvärd om man helt bryter upp med den tidigare lagstiftningstraditionen på området och baserar lagen endast på ett bristande samtycke.

En naturlig åtgärd för att motverka orimliga förväntningar måste dock vara att i samband med införandet av en lag baserad på bristande samtycke informera och utbilda i frågan på en bred front. Eventuella förväntningar i denna fråga hos dem som anmäler ett sexualbrott bör också kunna hållas på en rimlig nivå om man inom polisen, åklagarna och domstolarna aktivt arbetar med bemötandefrågorna. Stämmer teorin att en samtyckesreglering i sig har en fördel ur ett bemötandeperspektiv kan lagen som sådan emellertid också bidra till att förväntningarna på lagen blir rimliga.

Ökad risk för sexualmoralism

Ytterligare ett beaktansvärt skäl mot en samtyckesreglering som vi vill ta upp är en ökad risk för sexualmoralism. Sexualiteten är mångfacetterad och hur den tar sig uttryck kan variera mycket. Förhoppningen är att stereotypa föreställningar om vad som är ”normalt” numera tillhör historien och att en fördomsfrihet ska gälla för alla som handlägger sexualbrott. Även om utredningen måste inrikta sig på den misstänktes agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om att ett samtycke förelåg är ändå kärnfrågan i en samtyckesreglering huruvida målsäganden samtyckte eller inte. Vid bedömningen av denna kärnfråga ser vi en viss risk för att man kommer in på bedömningar av vad som är ”normalt” eller inte att samtycka till.28 En sådan utveckling vore olycklig men möjligen kan den stävjas genom utbildningsinsatser riktade till anställda i rättsväsendet och till nämndemän. Risken kan visserligen sägas finnas redan i dag, eftersom frågan om samtycke är uppe i ett stort antal fall, men med en samtyckesreglering kommer frågan upp i samtliga fall.

28 Jfr Andrew Ashworth, a. a. s. 339 f. och Emily Finch och Vanessa E Munro, Breaking boundaries? Sexual consent in the jury room, Legal Studies, Volume 26, Issue 3, p. 303–320.

8.4.4. Särskilt om bevisfrågan

Oavsett vilken väg som väljs när det gäller konstruktionen av sexualbrott är det för oss en given utgångspunkt att den för svensk brottmålsprocess grundläggande principen att bevisbördan helt åvilar åklagaren ska kvarstå. Detta har också slagits fast i våra direktiv.

I dag är samtliga sexualbrott uppsåtliga brott. Här kan nämnas att i den juridiska debatten har frågan om kriminalisering av oaktsamma sexualhandlingar lyfts fram.29 Mot bakgrund av att det för parterna sällan är oklart huruvida samtycke till en sexuell handling finns torde behovet av att kriminalisera oaktsamma gärningar enligt vår mening dock vara begränsat. Mer påkallat kan det vara inom andra straffrättsliga områden – t.ex. våld mot person – där effekterna av en gärning för gärningsmannen kan vara osäker i gärningsögonblicket. Att det finns straffvärda sexuella handlingar som inte är straffbara eftersom det inte går att styrka uppsåt är i sig inget skäl för att utvidga kriminaliseringen till att även omfatta oaktsamma gärningar.

I Norge är det kriminaliserat att av grov oaktsamhet genomföra en sexuell handling med någon som inte samtycker till det. Dock är i norsk rätt den nedre gränsen för uppsåt snävare avgränsad än i svensk rätt. Genom vårt sätt att reglera den nedre gränsen genom s.k. likgiltighetsuppsåt är det vår bedömning att avgränsningen av det straffbara området sker på ett rimligt sätt. De mest klandervärda fallen av medvetet risktagande från gärningsmannens sida är härigenom kriminaliserade. Det är således vår uppfattning att sexualbrotten även framöver bör vara uppsåtliga brott och att t.ex. oaktsam våldtäkt således inte bör införas.

För att en brottslig gärning ska föreligga ska åklagaren visa dels att brottsrekvisiten objektivt sett är uppfyllda (och att någon omständighet inte föreligger som gör gärningen tillåten, t.ex. samtycke), dels att gärningsmannens uppsåt täcker dessa rekvisit. Sexualbrotten tillhör de mest svårutredda och svårbevisade brotten. En förklaring till detta är att det ofta saknas direkta vittnesiakttagelser och teknisk bevisning till stöd för åtalet. Högsta domstolen har vid flera tillfällen prövat frågan om bevisvärdering i våldtäktsmål. Det senaste tillfället var i NJA 2009 s. 447 I och II. I 2009 års avgöranden anges att en alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden i förening med vad som framkommit i målet – t.ex. genom målsägandens beteende

29 Se Petter Asp, a. a. s. 184 ff. Jfr även Madeleine Leijonhufvud, a. a. s. 91.

efter händelsen – kan vara tillräcklig för en fällande dom. Dock är det, enligt avgörandena:

...ett rimligt krav att målsägandens berättelse till den del det är praktiskt möjligt blivit kontrollerad under förundersökningen, låt vara att brister i det avseendet inte utan vidare behöver leda till bedömningen att åtalet inte har blivit styrkt.

Innebörden av avgörandena torde egentligen inte – mot bakgrund av hur domskälen utformats – vara någon annan än den vägledning som Högsta domstolen har gett angående bevisvärdering vid tidigare tillfällen (se bl.a. NJA 1991 s. 83, 1992 s. 446 och 2005 s. 712). Dock har det från flera håll sagts oss att 2009 års avgöranden har fått en betydelse för bevisvärderingen. Betydelsen har sagts vara att frågan när det anses som ”ställt utom rimligt tvivel”, att gärningsmannen gjort sig skyldig till den åtalade gärningen, nu tolkas strängare av såväl åklagare vid beslut om åtal som av domstolarna. Det återstår dock att se om avgörandena verkligen har haft en sådan effekt och, i så fall, om denna blir bestående.

Även om frågor kring bevisvärdering måste beaktas vid överväganden kring kriminalisering omfattar våra direktiv inte särskilt dessa frågor. Mot den bakgrunden, och då vi av tidsskäl inte haft möjlighet att inom ramen för vår utvärdering av reformen göra någon särskild analys av huruvida principer kring bevisvärdering inom sexualbrottsmål har förändrats efter hand, belyser vi inte den frågan närmare. Dock kan konstateras att den standard som Europadomstolen ställt upp genom Bulgariendomen, att det av varje medlemsstat krävs kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd, också omfattar rättstillämpningen i den del den avser bevisvärdering. För att rättstillämpningen ska anses uppfylla denna standard och för att rättssäkerhetsaspekterna ska tillgodoses, torde rimligen krävas att beviskraven i praktiken inte ställs högre för sexualbrotten än för andra brott men inte heller lägre.

Enligt vår uppfattning går det inte att säga att bevisproblemen i dag specifikt gäller brottets objektiva eller subjektiva sida. Svårigheterna när det gäller vissa våldtäktstyper, t.ex. riktade mot berusade eller andra som har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet, att bevisa en brottslig gärning finns på såväl det objektiva som det subjektiva planet. Våra erfarenheter från den särskilda genomgång av orefererad hovrättspraxis som vi gjort är att när ett våldtäktsärende kommit så långt som till åtal, har nästan samtliga

åtal som inte bifallits ogillats på den grunden att det brustit på brottets objektiva sida. Huruvida det även brustit i fråga om subjektiv täckning har domstolen då inte behövt ta ställning till och det är därmed oklart hur det förhållit sig med den saken. Kanske har det funnits en brist även i detta hänseende. Eller kanske sållas fler av de fallen med svåra bedömningar på brottets subjektiva sida bort redan under utredningsstadiet. De kommer i så fall inte heller att prövas av domstol.

I samband med att Sexualbrottskommittén redogjorde för de svårigheter som den ansåg vara förknippade med att definiera ett samtycke tog den upp svårigheter att bevisa ett bristande samtycke. Kommittén antog att det kunde förväntas att den åtalade till sitt fredande ofta kommer att åberopa att det funnits ett tyst samtycke från offrets sida. Konsekvensen av detta förutsågs bli att utredningen till stora delar koncentreras på offret och hur denne agerat. Regeringen delade kommitténs bedömning av konsekvensen av en invändning om ett tyst samtycke.

Som vi redogjort för i det föregående är det vår uppfattning att inre eller tysta samtycken inte bör räknas som en samtyckesakt vid sexuella övergrepp. Hursomhelst leder dock en invändning om (tyst) samtycke till att en prövning måste ske av om gärningsmannen genom målsägandens agerande (eller underlåtenhet) fått något besked i frågan om villigheten till den utförda sexuella handlingen. Ett samtycke kan nämligen komma till uttryck på högst skiftande sätt, alltifrån en uttrycklig överenskommelse till en indirekt och reaktiv kommunikation. Om och i så fall hur gärningsmannen juridiskt närmare betecknat samtycket saknar således betydelse. Att bortse från de inre/tysta samtyckena lär därför knappast få någon processuell betydelse.

Det kan konstateras att invändning om samtycke förekommer redan i dag i en stor andel av våldtäktsmålen. Följden av en ren samtyckesreglering skulle dock enligt vår mening bli att den frågan prövas mer generellt i alla målen. Det kommer också att vara den första fråga som ställs i utredningen. Först därefter får utredas om omständigheter föreligger som utesluter ett giltigt samtycke, t.ex. tvång eller utnyttjande. Utredningsvägen blir därför längre och utredningen många gånger därmed kanske mer krävande för polis och åklagare. Den negativa betydelsen av detta bör emellertid inte överdrivas och utgör inte heller ett bärande skäl mot en samtyckesreglering.

Huruvida bevissvårigheterna ökar, minskar eller i princip blir oförändrade med en samtyckesreglering går det enligt vår bedömning överhuvudtaget inte att säga något säkert om. Uppfattningen vid samråden har också varit skiftande. Även om bevisföringen torde skilja sig åt en del jämfört med i dag talar det mesta enligt vår uppfattning för att det i princip blir samma omständigheter som tas upp i processen. Bevissvårigheterna förefaller med en samtyckesreglering bli något annorlunda jämfört med i dag. Samtycke är ett normativt begrepp som kan ges olika betydelser. Det finns inget givet svar på frågan vilka samtycken som ska räknas som giltiga och när rekvisitet ”ej samtycke” är uppfyllt. Avgörande för bevisningen av ”ej samtycke” på den objektiva sidan blir således vilket innehåll samtyckesbegreppet har getts.

Den problematik som är förknippad med en invändning om samtycke, och som fördes fram i det förra lagstiftningsärendet, ska enligt vår bedömning inte underskattas, även om tysta eller inre samtycken inte bör räknas. De situationer som vi bedömer vara särskilt komplicerade är när målsäganden har varit passiv och gärningsmannen invänder att han eller hon trodde att målsäganden var med på handlingen. Det handlar här om vad som kan betecknas ”putativt samtycke”. Målsägandens underlåtenhet att göra eller säga något just i den aktuella situationen skulle då, enligt invändningen (gärningsmannens uppfattning), vara ett uttryck för samtycke. Att för åklagaren först på den objektiva sidan av brottet bevisa att det inte förelegat något samtycke från målsäganden och sedan på den subjektiva sidan bevisa att gärningsmannens uppsåt omfattar att ett samtycke inte förelegat kan vara komplicerat. Särskilt svårt torde det vara att motbevisa en berättelse från gärningsmannen om hur denne uppfattade situationen, om berättelsen i sig inte är helt orimlig. Samma beviskrav gäller för bedömningen av den objektiva som för den subjektiva sidan av ett brott. Det ska således vara ställt utom rimligt tvivel att gärningsmannen hade uppsåt i förhållande till omständigheten att offret inte samtyckte.

Även om det ska bevisas att något inte har hänt bör det alltså inte komma i fråga att efterge kraven på bevisningens styrka varken i fråga om den objektiva eller den subjektiva bedömningen, vilket t.ex. sker i bedömningen av nödvärn. Dock är det inte rimligt att kräva att åklagaren ska kunna motbevisa en – objektivt eller subjektivt/putativt sett – ”blank” invändning om samtycke. Invändningen får således inte framstå helt obefogad utan måste vinna stöd av omständigheterna för att kunna beaktas. Att det då kan komma

att åvila den misstänkte/tilltalade en viss förklaringsbörda, sedan bevisning från åklagaren lagts fram rörande varför samtycke inte förelegat, är enligt vår uppfattning helt förenligt med oskyldighetspresumtionen i brottmål.30

I fråga om den subjektiva sidan bör det närmast handla om att – för direkt uppsåt eller insiktsuppsåt – bevisa att gärningsmannen inte hyst den uppfattningen, eller insett, att samtycke inte förelåg. För att i stället likgiltighetsuppsåt ska föreligga, krävs att denne insett risken för att ett samtycke inte förelåg och sedan förhållit sig likgiltig till att samtycke inte förelåg. Som vi ovan anfört skulle vi då i den praktiska processen med en samtyckesreglering de facto få ett ökat fokus på målsäganden.

Att mot bakgrund av det här anförda kunna säga att det skulle bli svårare att utreda och lagföra påstådda övergrepp på t.ex. berusade offer med en ren samtyckesreglering är inte möjligt. Vi stöder oss här bl.a. på erfarenheter från Storbritannien/England samtidigt som vi konstaterar att redan med vår nuvarande reglering av hjälplöst tillstånd föreligger stora bevissvårigheter.

Även om det är mycket som talar för att en samtyckesreglering innebär att det blir ungefär samma omständigheter som tas upp i processen som i dag lär dock processen generellt sett se något annorlunda ut än jämfört med i dag. Direkta jämförelser med andra länder har varit svårt att göra mot bakgrund av grundläggande skillnader mellan rättsordningar och det sammanhang de tillämpas i (se t.ex. jurysystemet i Storbritannien). Vissa slutsatser kan dock göras av rättstillämpningen i andra länder. Trots att vi bedömer att det inte går att göra några mer säkra bedömningar om hur processen närmare kan komma att förändras i vårt rättssystem med en samtyckesreglering drar vi slutsatsen att det finns skäl att tro att bevisproblematiken blir lika omfattande oavsett regleringssätt.

8.4.5. Sammanfattning

Som vi just konstaterat är det vår bedömning att det i bevishänseende inte går att säga om en samtyckesreglering innebär en fördel eller en nackdel. De beaktansvärda skäl för och emot en

30 Angående förklaringsbörda och bevisverkan av parts passivitet se t.ex. NJA 1984 s. 520, 1988 s. 292 och Europadomstolens avgöranden Murray mot Storbritannien (SvJT 1996 s. 368) och Averill mot Storbritannien (SvJT 2000 s. 587).

samtyckesreglering som vi, enligt föregående redogörelse, bedömer finns är de följande.

Fördelar

  • Naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott
  • Normerande verkan
  • Fokus även på den misstänktes/tilltalades agerande
  • Ett bättre bemötande

Nackdelar

  • Ett ökat fokus på målsäganden i processen
  • Svårigheter att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga
  • Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med räckvidden av kriminaliseringen
  • Orimliga förväntningar på fler fällande domar
  • Ökad risk för sexualmoralism

8.5. Finns det brister i dagens reglering av våldtäktsbrottet och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna?

Bedömning: Det nuvarande begreppet ”hjälplöst tillstånd” är för

snävt, dvs. det täcker inte in alla straffvärda handlingar där gärningsmannen utnyttjat den situation som målsäganden befinner sig i.

Vidare är det en brist i lagstiftningen att det i vissa andra situationer, då varken tvång eller utnyttjande förekommit, inte är kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja, t.ex. när ett offer möter övergreppet med total passivitet.

Dessutom finns vissa brister i lagstiftningen avseende situationer med vilseledande av offret från gärningsmannens sida (s.k. sexuella bedrägerier).

Genom de reformer som genomförts på området under de senaste decennierna har våldtäktsbrottet successivt utvidgats. Till följd av det har tillämpningsområdet för brotten sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande inskränkts. Förutom att kravet på tvång sänktes genom 2005 års reform flyttades även de allvarligaste utnyttjandefallen till våldtäktsbestämmelsen.

Vid sidan av förekomsten av tvång eller ett utnyttjande av hjälplöst tillstånd krävs för våldtäktsbestämmelsens tillämpning att den sexuella handlingen är av ett mer kvalificerat slag. Även brottet sexuellt tvång omfattar sedan reformen att gärningsmannen utnyttjar ett hjälplöst tillstånd hos målsäganden. Gränsdragningar mellan de olika brotten mot vuxna hänförliga till begreppet sexuell handling behandlar vi särskilt i avsnitt 9.2. Den fråga som vi ska besvara i detta avsnitt är om det finns kvalificerat straffvärda sexuella handlingar riktade mot vuxna som inte alls omfattas av dagens kriminalisering eller som eventuellt är straffbelagda endast som sexuellt ofredande eller köp av sexuell tjänst.

Hjälplöst tillstånd

Vid vår utvärdering av 2005 års reform har vi fått en tydlig bild av att det finns problem gällande tolkningen och tillämpningen av begreppet ”hjälplöst tillstånd”. Det har vid de samråd vi haft funnits en utbredd uppfattning att det i praxis har ställts för höga krav för att någon ska anses vara i ett hjälplöst tillstånd. När det särskilt gäller tillämpningen av begreppet på berusade eller annars drogpåverkade offer har det sagts att det i princip är omöjligt att utreda och lagföra anmälda våldtäkter när det inte finns stödbevisning främst i form av direkta vittnesiakttagelser. Likaså beträffande offer med psykiska eller fysiska funktionshinder har det förts fram att begreppet tillämpas mycket snävt och att dessa ärenden ofta läggs ner i ett tidigt skede.

Den refererade praxis från Högsta domstolen som finns gällande hjälplöst tillstånd rör hjälplöst tillstånd på grund av sömn; NJA 2008 s. 482 I och II. Det finns således inga avgöranden från Högsta domstolen efter 2005 års reform där tolkningen av begreppet som sådant ställts på sin spets. Viss refererad hovrättspraxis finns dock. Den består i ett par fall där målsäganden sovit och ett fall med en utvecklingsstörd målsägande.31 I det sistnämnda fallet,

31 Se vår praxissammanställning, bilaga 2.

RH 2006:53, påstod åklagaren att målsäganden till följd av sitt handikapp ständigt var i ett hjälplöst tillstånd. Ett sådant synsätt tog hovrätten emellertid avstånd från och ogillade åtalet på den grunden att målsäganden vid tillfället för samlaget inte befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.

Den bild av rättstillämpningen som vi har fått genom samråden bekräftas även av erfarenheterna från vår praxisgenomgång. Såvitt avser vår genomgång av de orefererade hovrättsavgörandena från första halvåret 2008 kan följande sägas. Ungefär en tredjedel av åtalen i de 30 mål där ansvar yrkats för grov våldtäkt eller våldtäkt genom utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd ogillades. Detta är att jämföra med ansvarsyrkandena för grov våldtäkt eller våldtäkt grundade på tvång, där ungefär en femtedel av åtalen i de totalt 78 målen ogillades. I samtliga fall där åtalet avseende hjälplöst tillstånd ogillades hänvisades till brister i objektivt hänseende. Vanliga motiveringar var att det inte gick att utreda vad som egentligen hänt eller hur påverkad målsäganden varit. I ungefär hälften av det totala antalet fall var målsäganden påverkad av alkohol eller droger, i ungefär lika många fall sovande. Beträffande de sovande kan dock nämnas att dessa ofta i någon mån också var påverkade av alkohol eller droger. I fyra fall åberopades psykiskt funktionshinder till stöd för att offret var i ett hjälplöst tillstånd. Hjälplöst tillstånd var styrkt i ett av dessa fall. I vår rättsfallsbilaga redogör vi för några av de orefererade avgörandena där frågan om hjälplöst tillstånd har prövats.

Erfarenheten från utvärderingen har föranlett oss att ställa frågan om man i praxis nu har tagit ett steg tillbaka jämfört med vad som tidigare gällde enligt det s.k. Södertäljefallet, NJA 1997 s. 538, och vad det i så fall beror på. I det avgörandet fann HD att målsäganden varit påtagligt alkoholpåverkad men att hon inte enbart på grund av det var i ett hjälplöst tillstånd. Dock ansåg domstolen att denna påverkansgrad i förening med den hotfulla situation hon befunnit sig i (bortförd i bil av gärningsmännen som hon inte kände) innebar att hon varit i ett sådant tillstånd.

Den slutsats vi dragit är att tolkningen av hjälplöst tillstånd har blivit snävare jämfört med den jämförelsestandard som HD ställde upp genom Södertäljefallet. Situationen beträffande alkohol- eller drogpåverkade offer kan mot bakgrund av vad som framkommit närmast liknas vid ett s.k. moment 22: Kan offret lämna en någorlunda sammanhängande berättelse från händelsen, eller i vart fall fragment från den, är kravet på hjälplöst tillstånd inte uppfyllt. Är offret i ett sådant (tillräckligt) påverkat tillstånd kan hon eller han

inte lämna en sammanhängande berättelse, och då går det inte heller att styrka ett hjälplöst tillstånd om det inte finns tillräcklig stödbevisning.

Såvitt avser den senare situationen, att det inte går att styrka hjälplöst tillstånd om brottet inte går att utreda, finns det dock inte något att göra lagtekniskt. Åklagaren har hela bevisbördan för att ett brott begåtts. För att det över huvud taget ska gå att pröva om brott föreligger objektivt sett måste brottsutredningen ha en viss robusthet. Av rättsäkerhetsskäl kan det därför inte komma i fråga att sänka det beviskravet för att kunna konstatera hjälplöst tillstånd och nå fram med fler personuppklarade ärenden. Vad vi fokuserar på blir därför antagandet att kravet för att någon ska anses ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd i praktiken är för högt ställt.

Vad denna snäva rättstillämpning beror på har vi ingen säker uppfattning om. Kanske kan en orsak vara att de farhågor om ett snävt tillämpningsområde som lagrådet gav uttryck för i sitt svar på lagrådsremissen inför den senaste reformen har blivit uppfyllda i praxis. Här ska sägas att regeringen genom reformen inte avsåg att inskränka tillämpningsområdet för hjälplöst tillstånd. Avseende tillämpningsområdet hänvisade regeringen särskilt till Södertäljefallet.32 Skälet till att regeringen inte anslöt sig till lagrådets förslag till rekvisit – ”särskilt utsatt situation” – var närmast en befarad risk för tillämpningssvårigheter med det begreppet. I sammanhanget måste också framhållas de särskilda svårigheter som finns att utreda dessa brott och frågan kan ställas om detta har haft någon betydelse för utfallet. Även om det inte ska finnas några skillnader i beviskrav mellan brott av olika svårhetsgrad kan det möjligen vara så att det ändå i underrätterna har blivit en skärpt syn i fråga om beviskravet när det är fråga om att pröva ett åtal för våldtäkt.

Vid samråden med åklagare har uppfattningen framförts att det finns utrymme att förbättra förhörsmetoderna när det gäller berusade offer. Det har sagts att utredningarna i dessa ärenden till viss del skulle kunna blir bättre genom att de inriktas på frågor om varför offret inte gjorde motstånd, dvs. på omständigheter som kan styrka att offret befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.

Vår slutsats av utvärderingen av rättstillämpningen kring begreppet hjälplöst tillstånd är att det förefaller finnas ett otillräckligt skydd mot sexuellt övergrepp för en person som, utan att befinna sig i ett – som begreppet kommit att tillämpas – hjälplöst tillstånd, ändå

32 A. prop. s. 50 f. och 137 f.

befinner sig i en utsatt situation, i en situation där personen har påtagliga svårigheter att värna sin sexuella integritet. Särskilt tydligt har detta varit beträffande berusade eller annars påverkade offer. Men även beträffande personer med fysiska eller psykiska handikapp kan det nuvarande skyddet ifrågasättas.

Många gånger finns förtäckta hot med i bilden. Sådana hot kan vara mer eller mindre subtila och det är vår erfarenhet att det i dag är mycket svårt att med framgång lagföra övergrepp av detta slag med påstående att målsäganden utsatts för hot.33 Kanske kan det med förbättrade förhörsmetoder vara möjligt att få en högre andel uppklarade brott inom denna kategori. Detta skulle dock inte vara en tillräcklig åtgärd för att upprätthålla det skydd som lagen måste kunna erbjuda för en person som befinner sig i en sådan utsatt situation som nyss beskrivits.

Andra situationer av utnyttjande eller där offret reagerar med passivitet

En fråga som har betydelse när man ska bedöma om nuvarande lagstiftning erbjuder tillräckligt skydd mot sexuella övergrepp är hur offer för sexualbrott reagerar vid själva övergreppet. Varje offer för sexualbrott antar någon form av försvarsstrategi vid ett angrepp. Det kan vara att göra motstånd eller att prata med gärningsmannen för att förmå denne att sluta eller för att vinna tid. En inte ovanlig reaktion är emellertid att reagera med passivitet. I detta sammanhang brukar man inom forskningen och bland medicinsk expertis tala om ”spela död”-reflexen. I internationella sammanhang förekommer bl.a. beteckningarna ”frozen-fright pattern”, ”traumatic psychological infantilism syndrome” och ”tonic immobility” på denna reflex, som är medfödd. Typiskt för reaktionen är att offren blir så rädda att de inte vågar göra något motstånd, alternativt att de upplever att deras kropp ”stängts av”. Det är också vanligt att offret får en minneslucka från händelsen. Minnesluckan kan i sig vara en följd av ett psykiskt försvar från kroppen eller berusning. De som har fått en minneslucka kan börja minnas händelsen senare.34

33 Jfr det s.k. Jordbrofallet, Svea hovrätts dom den 26 september 2005 i mål B 5763-05, se vår rättsfallsbilaga. 34Angående dessa försvarsmekanismer se bl.a. Bulgariendomen, p. 70–71. Mekanismerna har även beskrivits vid våra samråd, bl.a. med företrädare för Nationellt centrum för kvinnofrid; se även Perski, Alexander, Ur balans: om stress, utbrändhet och vägar tillbaka till ett balanserat liv, 2002 och Bandler R, Keay K, Floyd N, Price J. Central circuits mediating patterned

Dessa kunskaper om hur offer reagerar tog man hänsyn till i 2005 års reform genom att kravet på tvång vid våldtäkt sattes lägre. Vår erfarenhet från genomgången av hovrättsdomarna från första halvåret 2008 visar att tvånget i så gott som samtliga fall består av våld. Våldet var i ungefär hälften av fallen av ett lindrigt slag där gärningsmannen t.ex. hållit fast, dragit eller lagt sig på offret. Vidare var det vanligt att våldet kombinerades med ett hot. Endast i två fall bestod tvånget enbart i ett hot. En slutsats från detta, i förening med kunskap om offers försvarsstrategier vid övergrepp, är att en gärningsman i de flesta fall inte behöver använda något större tvång för att genomföra ett övergrepp. Som lagen är konstruerad i dag är det vidare så att kravet på tvång inte kan sättas lägre – det är redan så att det räcker med det lindrigaste ofredandevåldet.

Oavsett detta mycket låga krav på vad som är ett straffbart tvång finns det ändå situationer där en sexuell handling kan utföras med en person som inte samtycker till detta, men där personen underkastar sig övergreppet utan att gärningsmannen behöver använda sig av något som helst tvång. I många sådana fall utnyttjar gärningsmannen att offret är i en utsatt situation och har svårigheter att värna sin sexuella integritet. Man kan dock, enligt vad som nyss sagts om olika försvarsstrategier, även tänka sig situationer då någon mot en persons vilja genomför en sexuell handling med den personen, utan att personen för den skull befinner sig i en särskilt utsatt situation. Exemplen på sådana situationer kan varieras. En person kan t.ex. ha följt med en ytligt bekant person hem, som han eller hon mött i nöjeslivet. När de kommit till bostaden har gärningsmannen låst dörren om dem (låst in dem) och det har gått upp för den andra personen, som blir rädd, att skälet för deras samvaro från gärningsmannens sida var att ha sex. Att i den situationen genomföra en sexuell handling med den som reagerar med passivitet är i dag inte kriminaliserat som sexualbrott (annat än möjligen som sexuellt ofredande) och detta menar vi är en brist.

Man kan vidare tänka sig situationer där någon använder erbjudanden för att förmå någon att tåla eller utföra en sexuell handling. Även om ett samtycke ges från den utsatte kan det enligt vår mening finnas situationer där ett samtycke inte är relevant därför att den utsatte aldrig haft några egentliga möjligheter att tacka nej till

autonomic activity during active vs. passive emotional coping, Brain Research Bulletin 2000 Sep; 53(1):95–104.

erbjudandet. Så kan t.ex. vara fallet i en extrem situation som att A befinner sig i livsfara (håller t.ex. på att drunkna) och erbjuds hjälp av B under förutsättning att A har sex med B. Även andra, kanske i några fall mer praktiska, exempel kan uppstå när ett accepterande av ett erbjudande (som i sin tur är villkorat av sex) är en förutsättning för att den utsatte inte ska drabbas av skada. Ett exempel på det är att en person, som under en vistelse i ett främmande land blivit bestulen på pengar och telefon och står utan mat och husrum, får ett erbjudande om hjälp i utbyte mot sex. Ett annat exempel är att en person som driver en rörelse, vilken under en tillfällig konjunkturnedgång blir konkursmässig, får ett erbjudande om ekonomisk hjälp i utbyte mot sex. Det antas då att utan det erbjudandet hade konkursen, med stora ekonomiska konsekvenser för näringsidkaren, varit ett faktum. Denna typ av situationer är i dag inte straffbara som våldtäkt eller sexuellt tvång om de inte riktas mot en person i hjälplöst tillstånd.35 Vi upplever att detta är en brist i de fallen när erbjudandet upplevs som lika tvingande som ett tvång i form av hot om brottslig gärning. Det handlar även här om en form av otillbörligt utnyttjande, ett missbruk av en persons utsatta läge. Eventuellt kan gärningen i dag utgöra ett sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning om det föreligger en beroendeställning.36

Här kan nämnas att Amnesty International har riktat kritik mot hur man i Sverige valt att definiera tvång och menar att begreppet borde omfatta mer än våld och hot. Man har hänvisat till definitionen av våldtäkt i Romstadgan för den internationella brottmålsdomstolen och menar att även psykiskt våld eller att dra fördel av en hotfull situation ska omfattas av begreppe t.37 Med en sådan bredare definition av tvång skulle lagen i och för sig kunna omfatta fler situationer än i dag men inte alla där offret möter övergreppet med total passivitet. Den gemensamma nämnaren i samtliga fall vi här berört är att det inte finns något samtycke eller, i utnyttjandesituationer eller motsvarande, i vart fall inget giltigt sådant.

I sammanhanget vill vi framhålla att, när det gäller utnyttjandesituationer och situationer där den utsatte genom passivitet underkastar sig en sexuell handling, svårigheter kan uppstå kring gränsdragningen av kriminaliseringen. En situation där det i och för sig kan sägas förekomma någon form av underkastelse är den som kan

35 Sex som utverkats mot löfte om ersättning i någon form täcks av bestämmelsen om köp av sexuell tjänst, 6 kap. 11 § brottsbalken. 36 Jfr Petter Asp, a. a. s. 128 ff. 37 Se Fallet nedlagt – Våldtäkt och mänskliga rättigheter i de nordiska länderna, Amnesty International, 2008, s. 21. Samma uppfattning redovisades vid vår hearing den 21 september 2009.

uppstå i etablerade relationer där endast den ena parten vill ha sex men den andra ställer upp på det, t.ex. av skälet att man inte orkar ta en diskussion kring det eller att man av något skäl inte vill avsluta relationen. Enligt vår mening kan det dock knappast sägas att det faktum att sådana situationer inte är kriminaliserade i dag utgör en brist i regleringen. Vi utgår då från att det inte finns något hot eller våld med i bilden eller att den utsatte befinner sig i en särskild beroendeställning. Det finns i dessa situationer trots allt ett samtycke till sex, som inte kan bortses från.

Även när det gäller situationer att någon utnyttjas genom ett erbjudande är det inte svårt att förutse att det finns situationer som moraliskt är högst klandervärda men knappast kan vara straffbara på annat sätt än genom köp av sexuell tjänst. Vidare anser vi inte heller att det föreligger en brist i dagens lagstiftning att det inte är straffbart med ”tjatsex”, förutsatt att det inte finns något otillbörligt utnyttjande och att det samtycke som lämnas kan betraktas som giltigt. Det torde inte vara ovanligt, särskilt bland ungdomar, att den ena parten ”ger upp” efter övertalning eller efter enträgna försök till sexuella närmanden och samtycker till den sexuella handlingen eller helt enkelt underkastar sig denna. Oavsett hur en reglering ser ut är det svårt att lagföra gärningar av dessa slag, där vi befinner oss i gränslandet mellan vad som ska vara juridiskt eller moraliskt tillåtet respektive otillåtet, undantaget situationer där gärningsmannen verkligen kan sägas ha utnyttjat att den andra personen är i en särskilt utsatt situation.

Särskilt om sexuella bedrägerier och vilseledanden

I dag är s.k. sexuella bedrägerier inte alls kriminaliserade som sexualbrott, eller i vart fall endast kriminaliserade som sexuellt ofredande. Utgångspunkten för dessa bedrägerier är att den utsatte har samtyckt till en sexuell handling men att det finns en villfarelse hos den utsatte som antingen kan röra skälen för den sexuella handlingen (t.ex. har gärningsmannen utlovat äktenskap) eller identiteten på den person med vilken man har sex (gärningsmannen låtsas vara en annan person). Vilseledande av det senare slaget kan ta sig olika uttryck. Det kan vara av det mer abstrakta slaget när en person har sex med en annan därför att denne utgett sig för att vara en viss känd person (typfall 1). En helt annan typ av vilseledande rörande identiteten är när gärningsmannen utger sig för att vara en person som den ut-

satte sedan tidigare har en sexuell relation med (typfall 2). Ett exempel på en sådan vilseledandesituation kan vara att gärningsmannen kryper ner i sängen i ett släckt rum hos en halvt slumrande person och utför en sexuell handling. Gärningar enligt typfall 1 är inte kriminaliserade medan gärningar enligt typfall 2 kan utgöra sexuellt ofredande.38

Man kan även tänka sig en villfarelse rörande den sexuella handlingen, t.ex. har den utsatte samtyckt till sedvanlig massage men gärningsmannen överraskar med att föra in ett finger i den utsattes slida eller analöppning. Gärningar av det senare slaget kan vara kriminaliserade som ett sexuellt ofredande.39

Skulle vi införa en samtyckesreglering skulle även dessa sexuella handlingar vara att beteckna som våldtäkt eller sexuellt tvång, om man inte finner skäl att särskilt undanta dem från det straffbara området. I Storbritannien är t.ex. alla nu nämnda situationer straffbelagda som rape, assault by penetration eller sexual assault.

Frågan är om denna lucka/dessa luckor som faktiskt finns i dagens reglering av de allvarligare sexualbrotten också är att uppfatta som en brist. Enligt vår mening finns det knappast anledning att kriminalisera sexuella bedrägerier i form av ett vilseledande gällande skälen för att ha sex som ett allvarligare sexualbrott. Det är inte svårt att förutse stora tillämpningssvårigheter med en sådan reglering där kränkningen närmast är kopplad till förväntningar i stället för till den sexuella integriteten. Större anledning kan finnas att kriminalisera som ett allvarligare sexualbrott att vilseleda någon om att man tänkte utföra en annan handling än en sexuell och där man sedan överrumplar personen med den sexuella handlingen.

Vidare kan det också finnas skäl att kriminalisera den typ av vilseledanden gällande gärningsmannens identitet som innebär att den utsatte vilseletts i fråga om vilken kropp denne har framför sig (typfall 2) som ett allvarligare sexualbrott. Det handlar här inte om de gärningar som innebär ett vilseledande av mer abstrakt slag där en person lurats beträffande sitt namn och utgett sig för att vara en person som är allmänt känd men som offret inte själv känner (typfall 1). De gärningarna ligger närmare ett ej straffbart vilseledande beträffande skälen för sex. Skillnaden mellan de olika typfallen är att det i typfall 2 inte finns något samtycke till sex med den kropp

38 Angående en gärning enligt typfall 2, se exempel från praxis i fotnot 47. 39 Angående en massagesituation, där gärningen bl.a. bestod i fingrar i slidan, som bedömdes som sexuellt ofredande se Hovrättens för Nedre Norrland dom den 5 maj 2008 i mål B 1242-07 (Ångermanlands tingsrätts dom den 30 oktober 2007 i mål B 1084-07).

personen har framför sig medan det finns ett sådant samtycke i typfall 1. Av dessa två typfall är det alltså endast beträffande det andra som vi anser att en brist föreligger i dagens lagstiftning.

Bristerna sammanfattade

Sammanfattningsvis kan sägas att vi anser att det finns vissa brister eller luckor i dagens reglering och tillämpning av den som behöver åtgärdas för att upprätthålla ett fullgott skydd mot kränkningar av den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. Dessa brister avser dels vissa utnyttjandesituationer, dels situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även vissa sexuella bedrägerier och vilseledanden kan det finnas skäl att kriminalisera som allvarligare sexualbrott. Bristerna är dessutom sådana att vi ifrågasätter om vi utan att vidta några åtgärder kan anses fullt ut uppfylla den standard som Europadomstolen ställt upp i Bulgariendomen, att det av medlemsstaterna krävs kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd.

Avgörande för valet av vad som bör göras för att avhjälpa dessa brister är vilken väg som ska väljas i fråga om konstruktionen av våldtäktsbrottet. Enligt vår mening måste i dessa överväganden även inkluderas regleringen av övriga sexualbrott riktade mot vuxna där kränkningen består i en sexuell handling (i dag sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning).

8.6. Hur ska bristerna åtgärdas? Bör vi införa en samtyckesreglering?

Bedömning och förslag: Samtyckets betydelse vid bedömningen

av vad som är en tillåten respektive otillåten sexuell handling bör framgå direkt av lagen. En ren samtyckesreglering, dvs. en reglering där bristande samtycke är det grundläggande och enda brottsrekvisitet, bör dock inte införas. Strukturen i den nuvarande regleringen av de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av vuxna bör behållas samtidigt som lagstiftningen kompletteras.

Brotten våldtäkt och sexuellt tvång ska även framöver utgå från medel (tvång) och omständigheter (utnyttjande). För att

åtgärda brister i dagens kriminalisering av dessa brott och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ska dels genomföras en utvidgning av 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken, dels införas en helt ny och samtyckesbaserad bestämmelse där brottet ska kallas sexuellt övergrepp.

Utvidgningen av 1 § andra stycket innebär att det ska vara straffbart att otillbörligt utnyttja inte bara den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som annars har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Som en konsekvens av utvidgningen upphävs bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (3 §). Gärningar enligt den bestämmelsen ska i stället omfattas av bestämmelserna om våldtäkt eller sexuellt tvång.

Genom brottet sexuellt övergrepp, införd i en ny 3 §, kriminaliseras att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Bestämmelsen ska vara subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång, dvs. tillämpas först om gärningen inte utgör våldtäkt eller sexuellt tvång. Straffskalan för brottet föreslås vara fängelse i högst fyra år.

Övergripande om valmöjligheterna

I det föregående har vi redovisat de brister som vi menar finns i dagens reglering och som vi anser måste åtgärdas för att man ska uppnå ett tillräckligt skydd för den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. Dessa brister avser dels vissa situationer där gärningsmannen utnyttjar att offret befinner sig i en särskilt utsatt situation, dels situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Därutöver kan det finnas skäl att kriminalisera vissa sexuella bedrägerier.

Ett sätt att åtgärda bristerna kan vara att ersätta dagens reglering med en ”ren” samtyckesreglering, dvs. en reglering där bristande samtycke är det grundläggande brottsrekvisitet. En sådan reglering bör förutom att innehålla en generell bestämmelse även – i lag eller förarbeten – peka ut de omständigheter vars förekomst innebär att ett giltigt samtycke inte föreligger. I princip bör detta vara de omständigheter som utgör brottsrekvisit i dagens reglering och därutöver en viss utvidgning. En annan lösning är att vidareutveckla dagens reglering baserad på medel och omständigheter men alltså behålla tvång som grundrekvisitet. En tredje möjlighet kan vara att behålla

och vidareutveckla dagens sätt att konstruera brotten men som ett komplement ha en samtyckesreglering. De tre modeller som vi i det följande kommer att värdera är alltså de följande.

  • En ren samtyckesreglering
  • En utvidgad reglering baserad enbart på medel och omständigheter
  • En kompletterande samtyckesreglering vid sidan av en utvidgad reglering baserad på medel och omständigheter

Våra utgångspunkter för valet av regleringssätt

Utgångspunkten för lagstiftningen om skyddet för vuxna mot kvalificerade sexuella kränkningar bör även framöver vara varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet.

Det som skiljer ömsesidigt sex från sexuellt övergrepp är närvaron, eller frånvaron, av ett giltigt och relevant samtycke i den stund den sexuella handlingen utförs. Detta faktum skulle kunna sägas utgöra ett principiellt skäl för att i lagstiftningen använda brist på samtycke (eller motsvarande) som brottsrekvisit.

Även om bristande samtycke utgör ett skäl för kriminalisering på ett övergripande plan innebär det dock inte att lagens konstruktion i sig nödvändigtvis behöver utgå från samtycke. Det finns inget principiellt hinder mot – eller något motsägelsefullt i – att bygga lagen på omständigheter vars förekomst innebär att ett giltigt samtycke inte finns, dvs. negerar ett samtycke, och ändå hävda att det är det bristande samtycket som är kärnfrågan för prövningen. Regleringen uttrycker då vilka omständigheter som innebär att något giltigt samtycke inte finns.

Avgörande för val av regleringssätt är i stället vilken reglering som är den mest ändamålsenliga för att uppnå syftet med kriminaliseringen. I detta sammanhang går det inte att bortse från att man bör vara försiktig med att införa ett helt nytt och centralt brottsrekvisit i bestämmelserna om sexualbrott. Finner man att man genom en modifiering av nuvarande lagstiftning kan uppnå vad man avser, talar det således mot att införa en samtyckesreglering. En inte oväsentlig faktor i den bedömningen är att man med ett helt nytt rekvisit inte – eller i vart fall endast i begränsad utsträckning – har möjlighet att använda och bygga vidare på den domstolspraxis på området som har byggts upp genom åren.

Hur bör en ren samtyckesreglering se ut om en sådan ska införas?

Som vi tidigare anfört anser vi att det inte är möjligt att ta ställning till frågan om vi i svensk rätt ska ha en samtyckesreglering utan att ha en idé om hur denna närmare ska se ut. De tre olika alternativen ovan kan därför inte heller värderas utan att det är klarlagt hur en ren samtyckesreglering bör vara utformad.

En nackdel med en samtyckesreglering är som vi tidigare pekat på att det finns svårigheter dels att – med den särskilda komplexitet som i den frågan finns på sexualitetens område – definiera vad ett samtycke är och hur det ska kunna ta sig uttryck, dels att skilja ut de giltiga samtyckena från de ogiltiga. Självklart är att lagen med en ren samtyckesreglering ska ange att sex utan samtycke (eller motsvarande begrepp) inte är tillåtet. Det ska i det sammanhanget också övervägas om samtyckesbegreppet ska definieras i lagen. Valet måste sedan göras mellan alternativet att de omständigheter som negerar samtycke ska komma till uttryck direkt i lagen, vid sidan om den mer generella bestämmelsen, och alternativet att omständigheterna ska anges enbart i förarbetena. Vi har under utredningsarbetet skissat på förslag till författningstext till båda regleringsmodellerna avseende var omständigheterna bör anges.

Anges omständigheterna som negerar samtycke direkt i lagen krävs det att dessa anges mer exakt jämfört med om det enbart sker i förarbetena. En reglering där de omständigheter som negerar samtycke enbart ges i förarbetena ger domstolarna utrymme för en friare bedömning av om samtycke funnits eller inte. Vi bedömer i och för sig att det är en fördel med en sådan mer ”öppen” reglering. En sådan reglering kan också sägas överensstämma bättre med hur andra straffbestämmelser i brottsbalken är uppbyggda. Ett konstruktionssätt där det direkt i lagen anges när ett samtycke inte föreligger kan med hänsyn till vår lagstiftningstradition framstå som tveksamt.

Vissa skäl finns således för att välja en reglering där omständigheterna anges enbart i förarbetena. Det viktigaste argumentet i valet mellan hur en ren samtyckesreglering bör vara uppbyggd talar dock enligt vår mening för att omständigheterna i stället kommer till uttryck direkt i lagen. Vi bedömer det nämligen som tveksamt om en samtyckesreglering där omständigheter som negerar samtycke endast kommer till uttryck i förarbetena uppfyller rimliga krav på legalitet, dvs. att lagstiftningen är så preciserad att det med tillräcklig tydlighet kan utläsas vad som är straffbart och att den ger tillräcklig

ledning för rättstillämpningen. En sådan regleringskonstruktion skulle innebära att straffbestämmelserna gällande de allvarligaste sexuella kränkningarna till stor del får sitt innehåll och görs begripliga endast genom lagmotiven. För det fall en ren samtyckesreglering ska införas bör därför enligt vår mening en sådan reglering väljas där i vart fall de omständigheter som negerar samtycke och som är möjliga att urskilja kommer till uttryck direkt i lagen.

Med våldtäktsbrottet som exempel bör då grunden för brottslig gärning vara att samlag eller en handling jämförlig därmed genomförs med en person som inte samtycker (eller motsvarande viljebegrepp). Därefter bör det i bestämmelsen anges de viktigaste omständigheterna vars förekomst innebär att ett samtycke som lämnats inte är giltigt. Det ska här strykas under att uppräkningen inte kan vara uttömmande. Även andra samtycken som rent faktiskt har lämnats kan bedömas som ogiltiga även om grunden för varför samtycket blir ogiltigt inte anges i lagen. Straffbarheten i de fallen följer av att det inte finns något giltigt samtycke. Sättet att konstruera lagstiftningen på som vi tänker oss har likheter med den väg som Skottland har valt genom Sexual Offences Act 2009. Dock innehåller vårt förslag inte, så som den skotska lagen, någon definition av samtyckesbegreppet som sådant. Skälet till detta är att vi bedömer att den närmare tolkningen av begreppet inte låter sig sammanfattas i en lagtext utan bör ske i domstol efter vägledning i motiven. I bilaga 3 redovisar vi närmare hur en ren samtyckesreglering skulle kunna se ut.

En ren samtyckesreglering bör inte införas

Enligt vår mening finns det skäl för att införa någon form av samtyckesreglering i svensk rätt. Inte minst talar skälet att en sådan reglering kan ses som en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på området för en sådan reglering. Mot bakgrund av kunskapen om hur offer för sexualbrott reagerar på sexuella övergrepp, och hur verkligheten ser ut där tvång i form av våld eller hot inte alls har den betydelse som man ansett historiskt, vore det således en idé att låta lagen utgå från en bristande frivillighet i stället för ett tagande med våld. Vidare vill vi framhålla den normerande verkan som en samtyckesreglering kan få och det stöd som en sådan reglering skulle kunna vara för en person som utsätts för påtryckningar om sex som han eller hon inte vill delta i.

Även de andra skälen för en samtyckesreglering som vi redovisat i det föregående är omständigheter som är väl värda att beakta vid en samlad bedömning, särskilt det om att vi med en samtyckesreglering mera säkert uppfyller de krav som den s.k. Bulgariendomen ställer på oss.

Det finns emellertid också skäl av tyngd som talar mot en samtyckesreglering, i vart fall en ren samtyckesreglering som alltså baseras på enbart bristande samtycke.

Ett argument som ibland förts fram mot en samtyckesreglering är att bevissvårigheterna med en sådan reglering skulle bli större än i dag. Som anförts tidigare delar vi emellertid inte denna uppfattning. I stället kan det förväntas att bevisproblemen – även om de kan komma att se något annorlunda ut – kommer att bli lika omfattande vilken väg som än väljs. Argumenten att det med en samtyckesreglering skulle skapas orimliga förväntningar på fällande domar samt att det finns risk för sexualmoralism är visserligen värda att ta på allvar, men sådana effekter borde vara möjliga att i vart fall i viss utsträckning motverka genom upplysning och utbildning.

Viktigare är emellertid, som vi också angett tidigare, att det med en ren samtyckesreglering finns en uppenbar risk för att fokus i den praktiska processen än mer än i dag kommer att hamna på målsägandens agerande och att frågan om gärningsmannen missbrukat eller kränkt målsägandens sexuella integritet – genom tvång eller med utnyttjande av den situation målsäganden befunnit sig i – kommer i bakgrunden. Även om det kan hävdas att målsäganden och dennes agerande redan med nuvarande lagstiftning ofta kommer i fokus, så måste man undvika att genom förändrad lagstiftning göra saken värre.

Begrepp som fri vilja och frivillighet på sexualitetens område är inte sällan komplicerade och det framstår inte som en självklar lösning att bygga en lagregel om sexualbrott på den i verkligheten sällan förekommande situationen att parterna utväxlar uttryckliga frågor och svar. Vad det blir fråga om är därför att göra en bedömning som till stor del baseras på parternas agerande och vad som framkommer om den situation där detta sker. Vi ser en svårighet i detta om det blir så att frågan om samtycke fanns eller inte blir utgångspunkten i samtliga mål.

Även om det förslag till ren samtyckesreglering som vi arbetat fram (bilaga 3) kan anses uppfylla de krav som legalitetsprincipen ställer på lagstiftningen finns det en risk att det uppstår svårigheter beträffande tolkningen av samtyckesbegreppet. Inte minst visar

erfarenheterna från Storbritannien det. Under alla förhållanden kvarstår svårigheterna att definiera vad ett samtycke är i de situationer när de omständigheter som, enligt den tänkta bestämmelsens andra stycke, negerar samtycke inte kan styrkas. Brottsbeskrivningen i den modell som vi presenterar (bestämmelsens första stycke) kommer ju att omfatta fler fall än sådana där omständigheter som negerar samtycke förekommer. Även sådana gärningar faller under lagens tillämpningsområde. Förekomsten av någon omständighet som anges i andra stycket utgör alltså en tillräcklig – men inte nödvändig – förutsättning för att ett giltigt samtycke inte ska föreligga. Även andra exempel på omständigheter kan leda till att ett giltigt samtycke inte föreligger. I andra rättsordningar med en samtyckesreglering, så som i England och Wales respektive Skottland, hanterar man regleringen på det sättet. Som framgått tidigare innebär emellertid det inte att man därigenom löst alla problem vid tillämpningen av samtyckesbegreppet.

Även om intresset av att skydda varje individs sexuella självbestämmanderätt är ett primärt skäl för att kriminalisera sexuella övergrepp innebär detta som sagt inte att också lagen i sig måste innehålla bristande samtycke som brottsrekvisit. Kärnan i de allvarligaste sexuella kränkningarna av vuxna är, som framhållits av många, inte främst våld eller hot utan i stället den kränkning av en annan människas sexuella självbestämmanderätt och sexuella integritet som de utgör. Vid bedömningen av om en sådan kränkning har skett är förekomsten av ett samtycke i högsta grad relevant men inte ensamt avgörande; giltiga samtycken måste skiljas från ogiltiga.

Vid en samlad bedömning av skälen för och mot en lagstiftning baserad endast på ett bristande samtycke finner vi inte tillräckliga skäl att föreslå en sådan samtyckeslagstiftning. Vi kan inte se att de fördelar som en sådan reglering skulle innebära uppväger de nackdelar – av vilka alla kanske inte heller kan förutses – som den skulle medföra. Det är enligt vårt synsätt bättre att i lagen fokusera på situationer då en person utnyttjar eller missbrukar en annan persons sexuella självbestämmande eller sexuella integritet och härigenom ringa in de straffvärda beteendena där det, förutom i tvångssituationer, inte heller finns något giltigt samtycke. Därmed kan också den utgångspunkt som slås fast i våra direktiv, att våldtäktsbrottet ska förbehållas de allvarligaste sexuella kränkningarna, bibehållas.

En sannolik konsekvens av en ren samtyckesreglering är att den medför en generell straffskärpning genom att förekomsten av tvång eller utnyttjande beaktas som försvårande omständigheter jämfört

med när detta inte har förekommit. Har tvång eller utnyttjande förekommit blir därmed utgångspunkten för straffvärdebedömningen högre än straffminimum för våldtäktsbrottet. En generell straffskärpning på detta område skulle medföra en risk för en bristande proportionalitet mellan sexualbrotten och andra brott mot person. Till detta kan läggas den särskilda hänsyn som enligt 29 kap.1 och 2 §§brottsbalken, sedan 2010 års reform om skärpta straff för allvarliga våldsbrott, ska tas vid straffvärdebedömningen om ett allvarligt tvång har använts.40 Det finns därmed en risk för att tvångets inverkan på straffmätningen beaktas dubbelt.

Det ska här också framhållas att vi i vår bedömning haft utgångspunkten att det, för att en helt annan regleringsmodell än den vi har i dag ska väljas, måste krävas att en sådan framstår som klart bättre än den nuvarande. Att helt överge en regleringsmodell för en annan som inte kan antas vara klart bättre framstår som olämpligt. Tillräckliga skäl för så stora förändringar som en ren samtyckesreglering innebär finns inte enligt vår uppfattning. Genom den förändring som vi i det följande i stället föreslår bör det värde som ligger i att kunna bygga vidare på befintlig praxis kunna utnyttjas på bästa sätt.

I det ställningstagande som vi nu gjort ligger att vi anser att det är möjligt att uppfylla Sveriges internationella åtaganden – i första hand som det uttryckts i Bulgariendomen – på annat sätt än genom en ren samtyckesreglering. Vi återkommer till detta.

Fler fall av utnyttjande bör kriminaliseras

Det är således vår bedömning att rekvisiten för våldtäktsbrottet också framöver bör utgå från medel och omständigheter. Tvång i form av våld och hot bör finnas kvar med motsvarande innebörd som i dag. För att täcka vissa brister i kriminaliseringen, som vi tidigare pekat ut som nödvändiga att åtgärda, föreslår vi en utvidgning av grunden ”hjälplöst tillstånd”. Utvidgningen innebär att inte bara den kan straffas som utnyttjar att en person befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som otillbörligt utnyttjar en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Vi föreslår att denna grund för straffansvar blir en självständig grund vid sidan av den som avser hjälplöst tillstånd.

40 Se prop. 2009/10:147.

Våldtäktsbestämmelsen kommer därmed att, utöver de situationer som täcks av nuvarande lagstiftning, omfatta fall där en person annars är i ett så utsatt läge att den med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet och undgå ett övergrepp. Med begreppet ”värna” avser vi ett fredande av den egna personen genom ord eller handling i vid bemärkelse. Begreppet ska således inte förstås som ett krav på att ett våldtäktsoffer ska bjuda på fysiskt motstånd för att ett övergrepp ska vara att bedöma som våldtäkt. Redan i dag gäller enligt svensk rätt att ett våldtäktsoffer inte behöver göra motstånd för att betvingande ska föreligga. Avgörande ska vara om personen befinner sig i en situation, där möjligheterna att fritt avvisa sexuella handlingar av ett eller annat skäl är begränsade. För att inte kriminaliseringen ska sträckas ut allt för långt bör det krävas att situationen är sådan att personen har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet.

Gemensamt för gärningar som bör falla in under den utvidgade bestämmelsen om utnyttjande är att det är sexuella handlingar riktade mot personer där det inte behövs något tvång från gärningsmannens sida för att utföra övergreppet. Vår praxisgenomgång har gett vid handen att, även om Högsta domstolen genom NJA 1997 s. 538 uttalat att en påtaglig berusning i kombination med att offret befunnit sig i en hotfull situation bedömts som ett hjälplöst tillstånd, det finns en försiktighet i underrätterna att låta vad som kan kallas yttre omständigheter avgöra huruvida ett hjälplöst tillstånd föreligger. I stället tycks sådana omständigheter som är hänförliga till offrets person vara avgörande, t.ex. berusningsgrad. Rättstillämpningen i nämnda avgörande från Högsta domstolen bör emellertid alltjämt ses som vägledande. Enligt vår uppfattning bör principen enligt avgörandet dessutom vara vägledande även för de situationer som ryms i det utvidgade tillämpningsområde som vi föreslår. Således ska betydelsen av såväl offrets personliga omständigheter som yttre omständigheter värderas i en samlad bedömning även i de situationer där den utsatte, utan att befinna sig i ett hjälplöst tillstånd, ändå har haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. I vissa fall kan tänkas att förekomsten av vissa yttre omständigheter – t.ex. en hotfull situation i förening med ett bortförande till en enslig plats – i sig självt är tillräckligt för att ett straffbart utnyttjande enligt denna nya grund för våldtäkt ska föreligga41.

41 Jfr situationen i Bulgariendomen.

De fall av utnyttjande där det kan övervägas att bedöma en kvalificerad sexuell handling som våldtäkt kommer med den föreslagna ändringen således att bli fler än med dagens reglering. Avgörande för räckvidden av utvidgningen blir huruvida det föreligger ett otillbörligt utnyttjande. Otillbörlighetsrekvisitet kan därför förutses få en större betydelse än i dag för avgränsningen av brottet. Föreligger ett otillbörligt utnyttjande kan ett faktiskt samtycke från den utsatte aldrig vara ansvarsbefriande. Detsamma gäller i dag för hjälplöst tillstånd.

Att i motiven uttömmande precisera hur otillbörlighetsbedömningen ska göras är inte möjligt. I stället får det i viss utsträckning överlämnas åt domstolarna att avgöra detta. Vi ska dock i det följande ange typiska situationer där ett sådant hänsynslöst beteende föreligger att det bör anses vara fråga om ett otillbörligt utnyttjande av att en person med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Innan så sker, vill vi påpeka att det i otillbörlighetsbedömningen måste beaktas att den som i och för sig befinner sig i en utsatt situation kan ha en verklig önskan om kroppslig närhet – inkluderande sexuella handlingar – och att det då inte alltid bör anses vara ett otillbörligt utnyttjande att genomföra en sexuell handling med denna person.

Vid tillstånd av berusning eller annan drogpåverkan hos offret bör kravet på att personen med hänsyn till omständigheterna ska ha särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet anses uppfyllt även om personen till följd av påverkansgraden inte är helt utslagen utan själv kan ge en bild av vad som hänt. Därigenom sker en utvidgning i förhållande till hur begreppet hjälplöst tillstånd ofta tillämpas i dag. Dock bör här återigen strykas under att vad det är fråga om är en helhetsbedömning av den situation som övergreppet skedde i. Har situationen varit hotfull bör det kunna krävas mindre i fråga om påverkansgraden jämfört med när detta inte förekommit.

Även när det gäller utnyttjande av sjukdom eller fysiskt eller psykiskt funktionshinder bör fler fall bedömas som våldtäkt till följd av utvidgningen av våldtäktsbestämmelsen. Här ska dock påminnas om den försiktighet som i dag iakttas vad gäller att bedöma belägenheten i sig som ett hjälplöst tillstånd. För det utvidgade straffområdet som vi nu behandlar bör detsamma gälla. Således bör den situation som den sexuella handlingen utförs i och den betydelse som sjukdomen och funktionshindret har vara avgörande. Skälet till detta är att även sjuka och personer med funktionshinder har en rätt till ett sexualliv inom ramen för självbestämmanderätten. En

bedömning måste då göras av personens förmåga att ta ställning till frågan, med beaktande inte bara av självbestämmandet utan också rätten till sexuell integritet. Att här låta det straffbara området omfatta i princip alla sexuella handlingar och sedan låta det som i praktiken blir avgörande för lagföringen vara huruvida den enskilde personen upplever sig kränkt av gärningen och därför anmäler är ingen framkomlig väg vad gäller kriminalisering. Avgörande bör i stället – återigen – vara huruvida det vid en helhetsbedömning är fråga om ett otillbörligt utnyttjande.

Andra fall av utnyttjanden som kan omfattas av bestämmelsen är sådana som gäller transportsituationer där den som kör har en särskild förtroendeställning, t.ex. en taxi- eller färdtjänstchaufför. En särskild svårighet att värna sin sexuella integritet kan t.ex. föreligga när en person en sen kväll åker med en taxichaufför som kör till en helt annan plats än den överenskomna med avsikten att genomföra en sexuell handling med den utsatte.

Den utvidgade bestämmelsen bör också kunna omfatta fall där en person i utbyte mot sex erbjuds hjälp eller någon förmån och befinner sig i en situation där han eller hon har små möjligheter att tacka nej. Om erbjudandet för den drabbade framstår som lika tvingande som ett tvång i form av hot om brottslig gärning bör ett otillbörligt utnyttjande som täcks av den föreslagna utvidgningen anses föreligga.

Ett otillbörligt utnyttjande av en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet kan också föreligga i vissa överrumplingssituationer. Kanske har en person samtyckt till någon form av beröring som inte är sexuell men överraskas sedan med en sexuell handling. Ett exempel på en sådan gärning är att en person som befinner sig i en patientsituation liggande på en brits helt oförberedd upptäcker att den blir utsatt för en sexuell handling bestående i att en annan person för in ett finger i slidan eller analöppningen.

Det kan konstateras att den föreslagna utvidgningen av utnyttjandesituationer i våldtäktsbestämmelsen innebär att fall som i dag är att bedöma som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning enligt 6 kap. 3 § nu kommer att täckas av 1 eller 2 §. Vi återkommer strax till denna fråga.

Konsekvenser och följdändringar efter utvidgningen samt den närmare utformningen av 1 § andra stycket

Brottet sexuellt tvång (6 kap 2 § brottsbalken) bör finnas kvar och även framöver bygga på tvång och situationer av utnyttjande på samma sätt som våldtäktsbrottet. Den utvidgning av utnyttjandesituationerna som vi föreslagit för våldtäktsbrottet blir därmed tillämplig även för brottet sexuellt tvång.

Vad gäller brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (6 kap. 3 § brottsbalken) kan konstateras att dess nuvarande tillämpningsområde överlappas av våldtäktsbrottet och brottet sexuellt tvång om 6 kap. 1 och 2 §§ utvidgas på det sätt vi föreslår. I situationer av allvarligt missbruk av beroendeställning är det enligt vår uppfattning alltså även fråga om ett otillbörligt utnyttjande av en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Att ha kvar 3 § parallellt med den föreslagna utvidgningen av utnyttjandesituationerna framstår dessutom som olämpligt eftersom denna bestämmelse, som är av mer speciell natur, då hamnar efter den generella. 3 § i dess nuvarande lydelse bör därför upphävas. Härigenom sker också viss regelförenkling.

Straffvärda missbruk av beroendeställning bör i stället helt hanteras inom ramen för 1 och 2 §§. Avsikten med detta är egentligen varken att utvidga eller inskränka straffbarheten av handlingar som utgör ett missbruk av beroendeställning utan enbart att låta handlingarna helt och hållet rymmas inom ett annat straffbud. Lagtekniskt kan man antingen låta grunden att någon med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet omfatta dessa situationer eller får en ytterligare utvidgning ske av andra stycket i 1 § genom att beroendeställningsfallen uttryckligen tas med där.

Sedan år 2005 har antalet lagföringar enligt 3 §, för det brottet som huvudbrott, varit 22 år 2005, 13 år 2006, fyra år 2007, sex år 2008 och tre år 2009. Såvitt avser talen för åren 2005 och 2006 kan antas att en del av lagföringarna avser gärningar som efter reformen är att hänföra till 1 eller 2 §. En rättvisande bild av fallen enligt den reformerade lagstiftningen visar sig förmodligen först ett par år efter ikraftträdandet. Hur som helst rör det sig om ett fåtal lagföringar för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning som huvudbrott. Vår praxisgenomgång har bekräftat att denna brottstyp sällan förekommer.

Även om det alltså kan konstateras att fall av brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är sällsynt förekommande i domstolsprocessen finns det ett behov av en kriminalisering av sådana gärningar. Gärningstypen är förhållandevis tydlig och särskiljbar. Att skilja ut denna kategori av brott i förhållande till det mer generella tillämpningsområdet för det utvidgade hjälplösa tillståndet framstår som rimligt. Vi föreslår därför att dessa utnyttjandefall uttryckligen tas med i 1 § andra stycket.

Med termen ”beroendeställning” bör avses detsamma som enligt gällande rätt. Dock blir det en följd av införandet av den generella bestämmelsen om särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet att även utnyttjande av andra, mera tillfälliga, beroendesituationer är straffbara som våldtäkt.

Den nuvarande bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (3 §) omfattar endast gärningar där gärningsmannen förmår offret att företa eller tåla en sexuell handling. I samband med arbetet med 2005 års reform övervägdes på Sexualbrottskommitténs förslag att även kriminalisera situationer där målsäganden tagit initiativ till den sexuella handlingen. Sedan det i remissförfarandet riktats kritik mot det förslaget stannade regeringen för att behålla den avgränsning av det straffbara området som gällt sedan tidigare.42

Sexualbrottskommittén hade vidare föreslagit – utan att avse någon förändring i sak – att byta ut uttrycket ”allvarligt missbruka” mot ”utnyttjar”. Med hänvisning till att uttrycket ”utnyttjar” rent språkligt har en vidare innebörd än ”allvarligt missbruka” avstod regeringen från att byta ut det sedan tidigare gällande begreppet.43

Med utgångspunkten att en ny utformning av 1 § andra stycket med olika grunder bör vara lätt att överskåda vore det en fördel att även för beroendeställningssituationerna använda uttrycket ”otillbörligt utnyttja”. Vi ser inte heller något hinder mot detta även om utgångspunkten är att det straffbara området i princip ska vara detsamma som i dag. I och för sig delar vi regeringens synpunkt att uttrycket ”utnyttjar” är vidare än ”allvarligt missbruka” men genom att det krävs att utnyttjandet även är otillbörligt för att vara straffbart ser vi uttrycken som i princip likvärdiga.

Att som i dag i beroendeställningssituationerna upprätthålla en skiljelinje mellan vilka sexuella handlingar som är straffbara respektive straffria utifrån vem av parterna som har varit aktiv och för-

42Prop. 2004/05:45 s. 63 f. 43 A. prop. s. 64.

mått den andra personen till en sexuell handling bedömer vi som mindre lämpligt med den utvidgning som vi i det föregående har föreslagit. Den utvidgningen omfattar inte enbart situationer där gärningsmannen har tagit initiativet utan alla fall av otillbörligt utnyttjande av någon som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Med den lösning av beroendeställningssituationerna som vi föreslår kommer därför inte bara fall där någon förmår en person i beroendeställning att företa eller tåla en sexuell handling att bestraffas, utan rätt och slätt den som genomför en sexuell handling med en person i beroendeställning. Även fall där det är personen i beroendeställning som har tagit initiativet till den sexuella handlingen omfattas således. Bedömningen av frågan om en straffbar gärning har begåtts får här göras inom ramen för otillbörlighetsbedömningen. För straffbarhet bör som regel krävas att det är gärningsmannen som har varit aktiv och förmått den andra personen till en sexuell handling. Det måste emellertid lämnas öppet för att det i sällsynta fall även kan finnas situationer av utnyttjande av beroendeställning där initiativet till sex tas från personen som står i beroendeställning till gärningsmannen.

För att göra andra stycket i 1 § överskådligt föreslår vi att de olika situationerna av utnyttjande ställs upp i två punkter. Första punkten (1) bör avse hjälplöst tillstånd och andra punkten (2) de berörda beroendeställningssituationerna tillsammans med den nya grunden att otillbörligt utnyttja att en person med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Härigenom skiljs fallen av hjälplöst tillstånd på ett tydligt sätt från de där en person annars är i ett utsatt läge och utnyttjas. Visserligen torde den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd eller i en beroendeställning till gärningsmannen generellt sett kunna sägas ha särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. För tydlighetens skull och för att markera den utvidgning som sker bör dock utnyttjande av hjälplöst tillstånd liksom beroendeställning anges särskilt i bestämmelsen. Således bör det i första hand komma i fråga att bedöma huruvida hjälplöst tillstånd eller en beroendeställning förelåg. Något förenklat kan sägas att första punkten (hjälplöst tillstånd) främst gäller tillstånd hos offer och den andra punktens andra led (särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet) främst avser att omfatta situationer där de yttre omständigheterna är av betydelse.

Straffansvaret för samtliga fall av otillbörligt utnyttjande gäller oberoende av den utsattes samtycke till en sexuell handling.

Straffskalan för det nuvarande brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är lägre än för våldtäkt och överensstämmer med den som gäller för sexuellt tvång. Beträffande de gärningar där sexualhandlingen är av mer kvalificerat slag – och således är att hänföra till våldtäktsbestämmelsen – blir konsekvensen av vårt förslag en straffskärpning. Här kan emellertid erinras om möjligheten att för de fall där brottet är att anse som mindre grovt att döma till fängelse enligt en lägre straffskalan i 1 § tredje stycket. Även om samtycke till gärningen inte befriar från straffansvar kan en situation där den utsatte befinner sig i beroendeställning men samtyckt till den sexuella handlingen i vissa fall vara sådan att det är tänkbart att den lägre straffskalan kan bli aktuell.44 Motsvarande kan gälla om det i en situation där den utsatte är den som tog initiativ till den sexuella handlingen, förutsatt att det kan komma i fråga att döma till ansvar. Dock ska understrykas att försiktighet är påkallad vid bedömningen. I dessa utnyttjandefall handlar det i större eller mindre utsträckning om en otillbörlig psykisk påverkan från gärningsmannens sida. Det kan då vara svårt att utröna huruvida den utsatte haft en reell möjlighet att överblicka konsekvenserna av sitt handlande.

En kompletterande samtyckesbaserad bestämmelse bör införas

Genom den nu föreslagna utvidgningen av brotten våldtäkt och sexuellt tvång anser vi att lagstiftningen – förutom att den står i samklang med hur verkligheten ser ut – i allt väsentligt uppfyller kraven enligt Europakonventionen, så som de kommit till uttryck i Bulgariendomen. Det är dock inte alldeles säkert att den föreslagna regleringen kommer att täcka samtliga brister i nuvarande lagstiftning som vi anser behöver åtgärdas. Vad som kan falla utanför regleringen är dels när en sexuell handling utförs utan tvång eller straffbart utnyttjande men ändå mot en persons vilja, dels vissa fall av villfarelse (sexuella bedrägerier) där utnyttjandet inte är tillräckligt tydligt för att falla under den utvidgning av dessa situationer som vi föreslagit.

De fall av bedrägerier som vi anser bör vara kriminaliserade består i att den utsatte vilseleds antingen i frågan om objektet för

44 Jfr brottet sexuellt utnyttjande av barn.

den sexuella handlingen, och då vilken kropp man har sex med, eller vilseleds om att en person tänkte utföra en annan handling än en sexuell sådan och den utsatte sedan överrumplas med den sexuella handlingen. Vid ett vilseledande av det senare slaget kan dock omständigheterna enligt vad vi sagt i det föregående vara sådana att gärningen utförs genom ett otillbörligt utnyttjande av att den utsatte haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Gärningen kan då komma att bedömas som våldtäkt eller sexuellt tvång.

Ett vilseledande beträffande det vi kallar objektet för den sexuella handlingen ska skiljas från ett vilseledande avseende identiteten på den person man har framför sig och uppfattar. Vi har diskuterat detta i avsnitt 8.5. Frågan om ett giltigt samtycke finns är grunden för vårt ställningstagande till om handlingen bör vara straffbar. I det första fallet finns nämligen inte något giltigt samtycke till sex med den kropp man har framför sig (man tror att det är en annan kropp) medan det finns ett sådant samtycke i det andra fallet i förhållande till den kropp man har framför sig (ser).

De straffvärda gärningar som inte täcks in genom den föreslagna utvidgningen av 1 § andra stycket kommer måhända inte att vara så många. Inte desto mindre bör det säkerställas att de kan bestraffas. När det gäller bevisbarheten kan det förutses att gärningarna ofta blir svåra att lagföra på grund av svårigheter att styrka såväl att ett brott har begåtts objektivt sett som att det finns uppsåt hos en utpekad gärningsman. Omständigheten att det i dessa fall inte finns ett giltigt samtycke är svår att konstatera därför att den inte är iakttagbar genom yttre omständigheter och kanske inte manifesterats på något sätt alls. Inte desto mindre bör det kunna finnas fall som är bevisbara.

Trots vår tvekan inför att principiellt och generellt övergå till brist på samtycke som grundläggande rekvisit för våldtäkt och andra allvarliga sexuella övergrepp, anser vi att det som ett komplement, och subsidiärt, till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång bör införas en bestämmelse som straffbelägger att utan en persons samtycke förmå personen att medverka i eller tåla en sexuell handling. På det sättet täcker man säkert in de situationer som vi nyss beskrivit.

De skäl som för oss har varit avgörande för att avstå från en lagstiftning som endast baseras på ett bristande samtycke gör sig inte heller på samma sätt gällande när en sådan reglering blir subsidiär i förhållande till våldtäkt och sexuellt tvång. Eftersom de mest straffvärda och frekventa typfallen av sexualbrotten mot vuxna är

konkretiserade i de nämnda brotten ser vi inte några problem i förhållande till legalitetsprincipen. Inte heller argumentet mot en samtyckesreglering att en sådan skulle innebära ett ökat fokus på målsäganden gör sig gällande här. I en samtyckesreglering är det frågan om samtycke som allra först aktualiseras i utredningen. Risken för ett ökat fokus på målsäganden med en sådan reglering befarar vi främst i situationer där det de facto förekommit tvång eller utnyttjande eftersom det då ändå är frågan om målsäganden samtyckte eller inte som blir utgångspunkten i stället för tvånget eller utnyttjandet. Eftersom de fallen primärt ska behandlas enligt bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång finns det därmed inte någon grund för en sådan oro.

Vidare kan pekas på att den norska sexualbrottslagstiftningen har en reglering som påminner om den av oss föreslagna. Således är våldtäktsbrottet i Norge reglerat utifrån medel och omständigheter, så som den svenska lagen, medan den nedre gränsen av straffbara sexuella handlingar är reglerad genom en särskild samtyckesbaserad bestämmelse.45

I sammanhanget vill vi också stryka under att genom införandet av bestämmelsen lyfts i lagstiftningen också samtyckesfrågan fram på ett avvägt sätt som markerar den betydelse som den generellt har, det vill säga även i fallen med tvång och utnyttjande. Det tycker vi är viktigt. Frågan kommer därigenom mera självklart att uppmärksammas redan under förundersökningen, även i de fall då det finns tecken på att tvång eller utnyttjande förekommit.

Genom införande av en bestämmelse av det slag som vi nu föreslår kan det knappast råda någon tvekan om att Sverige uppfyller sina internationella åtaganden.

Vi föreslår att brottet i den kompletterande bestämmelsen kallas sexuellt övergrepp och införs som en ny 3 § i 6 kap. brottsbalken.46Vi har övervägt om brottet bör vara gradindelat men har kommit fram till att det inte finns behov av det. Skulle försvårande omständigheter föreligga i form av att gärningsmannen har visat en särskild hänsynslöshet eller råhet ligger det nämligen mycket nära till hands att bedöma gärningen som våldtäkt eller sexuellt tvång i stället. På samma sätt bör de flesta fall där flera gärningsmän har medverkat bedömas eftersom offret då i vart fall med hänsyn till om-

45 Se avsnitt 5.3. 46 Begreppet ”sexuellt övergrepp” används dels som ett övergripande begrepp för sexuellt kränkande handlingar, dels som en benämning på ett föreslaget brott. Dessutom finns brottsbenämningen sexuellt övergrepp mot barn. Det sammanhang som begreppet används i får utvisa dess betydelse i det enskilda fallet.

ständigheterna typiskt sett haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Skulle så ändå inte anses vara fallet bör dock den försvårande omständighet som då föreligger i tillräcklig mån kunna beaktas inom ramen för en enda straffskala. Straffskalan för brottet bör vara fängelse i högst fyra år. Detta överensstämmer med den som gäller för s.k. mindre grov våldtäkt. I nästa avsnitt beskriver vi brottet sexuellt övergrepp närmare.

I valet mellan att i lagen använda termen ”samtycke” eller någon liknande, och då närmast ”frivillighet”, ”fri vilja” eller ”tillåtelse”, kan konstateras att inte någon av dessa termer har någon given definition. Att försöka beskriva termerna som sådana leder lätt vidare in i resonemang av djupare filosofiskt slag som inte ger någon direkt ledning fråga om deras innebörd. ”Samtycke” förekommer redan i lagstiftningssammanhang genom regleringen i 24 kap. 7 § brottsbalken. Termen representerar där en objektiv ansvarsfrihetsgrund. Förekomsten av ett giltigt samtycke medför att en annars objektivt sett brottslig gärning blir ansvarsfri förutsatt att gärningen bedöms vara försvarlig. Bestämmelsen utgör en allmän undantagsbestämmelse men har främst betydelse för brott mot person enligt 3 och 4 kap. brottsbalken.

Fördelen med att för brottet sexuellt övergrepp använda ”samtycke” som brottsrekvisit skulle kunna vara att det finns en struktur kring den termen. Att utgångspunkten för rekvisitet blir den helt omvända här – att en annars straffri gärning blir straffbar – än när termen används som en ansvarsfrihetsregel är i sig inte problematiskt enligt vår mening. Desto större betydelse har det emellertid enligt vår mening vilken innebörden blir av att för avgränsningen av sexualbrotten använda sig av den i dag etablerade strukturen kring ”samtycke” som begrepp.

De krav som anses gälla för att ett samtycke ska kunna ha en ansvarsbefriande verkan enligt 24 kap. 7 § brottsbalken kan sammanfattas enligt följande. Samtycket ska ha getts av en person som (1) är behörig att förfoga över det aktuella intresset, (2) är kapabel att förstå innebörden av samtycket samt (3) har lämnat det frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden. Vidare ska samtycket (4) vara allvarligt menat (och alltså inte lämnats på skämt).

Såvitt avser dessa ”krav” är det vår bedömning att inte samtliga passar in på den beskrivning vi tänker oss av ett giltigt samtycke till sexualhandlingar. Hur tillämpas t.ex. kravet på att en person ska vara kapabel att förstå innebörden av samtycket när det gäller en sexualhandling? Här kan man förställa sig en situation där en per-

son fått bristfällig sexualundervisning, kanske i annat land, och inte vet något närmare om vad hon eller han samtycker till. Om strukturen kring samtycke enligt 24 kap. 7 § brottsbalken används skulle dessutom utgångspunkten vara att samtliga sexuella bedrägerier utgör brott. Vidare, den försvarlighetsbedömning som ska göras enligt 24 kap. brottsbalken komplicerar möjligheterna att överföra rekvisitet till sexualbrottens område. Härtill kommer en principiell invändning av mer övergripande slag: Ett samtycke till sex uppfattas normalt inte som en särskild rättshandling. Normalt ges ett sådant samtycke i stället implicit. Här skiljer samtycke enligt 24 kap. och 6 kap.brottsbalken sig således åt. Enligt vår mening vore det därför mest lämpligt om ett annat rekvisit än samtycke valdes för brottet sexuellt övergrepp. Härigenom kan termen ges en egen innebörd i det sammanhang det ska användas i. Inget hindrar dock att strukturen kring 24 kap. 7 § brottsbalken ändå ger viss vägledning. Vi återkommer till detta närmare i nästa avsnitt.

När det gäller valet av rekvisit kan tilläggas att det redan i dag finns straffbestämmelser som för sin tillämpning förutsätter att samtycke finns men där ett annat rekvisit än ”samtycke” används. Exempel på det är ”olovligen tager” i stöldbestämmelsen. Genom att välja en annan term än ”samtycke” för brottet sexuellt övergrepp reserveras ”samtycke” som rekvisit även framöver för undantagssituationerna där en straffbar handling blir straffri om den är försvarlig.

Det uttryck som vi anser vara det mest tydliga i sammanhanget och vilket vi förordar som brottsrekvisit är ”tillåtelse”. Till ansvar för sexuellt övergrepp döms enligt vårt förslag därför den som genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse.

8.7. Närmare om den nya bestämmelsen om sexuellt övergrepp

Vi föreslår alltså att en särskild samtyckesbaserad straffbestämmelse, sexuellt övergrepp, införs. Genom brottet kriminaliseras att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Brottet föreslås vara subsidiärt i förhållande till våldtäkt och sexuellt tvång. Brottet kommer att reglera den nedre gränsen för straffvärda sexuella handlingar mot vuxna. Genom brottet säkerställs att krimi-

naliseringen av kvalificerade sexualhandlingar mot vuxna, som ett allvarligare sexualbrott, är objektivt sett heltäckande.

Det avgörande för om en straffbar gärning enligt den föreslagna bestämmelsen har begåtts är frågan om det finns ett giltigt samtycke eller, annorlunda uttryckt, en tillåtelse till den sexuella handlingen.

Vi har tidigare pekat på tänkbara situationer för tillämpningen av bestämmelsen. Förutsatt att någon av situationerna som pekas ut i 6 kapitlet 1 och 2 §§brottsbalken inte föreligger är bestämmelsen aktuell såväl när det rent faktiskt saknas en tillåtelse från den utsatta personens sida som när en tillåtelse har lämnats men denna inte kan tillerkännas någon straffrättslig verkan. Det senare bör bli aktuellt främst i olika villfarelsesituationer.

Vår bedömning är att samtyckesbegreppet ”utan en persons tillåtelse” som sådant inte bör definieras närmare i lagen. Detta bör i stället ske i motiven till bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det är även vår uppfattning att en sådan regleringsmodell är den mest ändamålsenliga genom att domstolarna då ges ett större tolkningsutrymme jämfört med en i lag preciserad reglering. Här kan nämnas att i 24 kap. 7 § brottsbalken har ”samtycke” inte heller definierats.

Eftersom bestämmelsen om sexuellt övergrepp är subsidiär till våldtäkt och sexuellt tvång gör sig legalitetsskäl och ett krav på att i lag så noggrant som möjligt avgränsa bestämmelsen inte så starkt gällande som om det varit fråga om en ren samtyckesreglering. En ren samtyckesreglering hade ersatt en reglering baserad på medel och omständigheter och det hade, som vi tidigare anfört, krävts en mer noggrann precisering av tillämpningsområdet. Skälet till att lagtexten avseende en subsidiär samtyckesreglering inte behöver innehålla omständigheter som negerar samtycke är att de viktigaste, och troligen också vanligast förekommande, omständigheterna vars förekomst innebär att en tillåtelse som har lämnats inte är giltig redan täcks av bestämmelsen om våldtäkt eller sexuellt tvång. Bedömningen är, som vi tidigare redogjort för, att brottet sexuellt övergrepp blir tillämpligt endast i undantagsfall, eftersom utvidgningen av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång kommer att fånga upp de allra flesta fall då samtycke till sex inte finns. Den bestämmelse vi föreslår innehåller därför inte exempel på situationer där en giltig tillåtelse inte ska anses föreligga utan det överlämnas åt rättstillämpningen att bedöma de fallen inom ramen för tolkningen av begreppet ”utan en persons tillåtelse”.

En tillåtelse behöver inte ha någon särskild form för att gälla. Som vi tidigare har utvecklat är det vår bedömning att samtycken i form av en tyst, inre accept dock inte bör beaktas utan att samtycket måste ha manifesterats på något sätt, även om det är tillräckligt att det skett genom ett faktiskt agerande. Här skiljer sig således formkraven åt för ett samtycke enligt 24 kap. 7 § brottsbalken och för en tillåtelse enligt den föreslagna bestämmelsen.

För att tillåtelsen ska godtas måste den ha funnits under hela den sexuella handlingen. Detsamma gäller för samtycke enligt 24 kap. 7 § brottsbalken.

Det är självklart att en tillåtelse inte kan betraktas som giltig bara för att den faktiskt har lämnats eller på annat sätt manifesterats av en person. Avgörande är i stället under vilka omständigheter som tillåtelsen har lämnats. En naturlig utgångspunkt för en giltig handling som innebär att en tillåtelse lämnas är att denna skett frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden. Har en samtyckeshandling eller en tillåtelse framkallats genom tvång – fysiskt eller psykiskt – finns inte ett giltigt samtycke/en giltig tillåtelse till en sexualhandling. Inte heller finns detta om gärningsmannen har gjort sig skyldig till sådant utnyttjande som grundar ansvar för våldtäkt enligt 1 § andra stycket i 6 kap. brottsbalken. Allt detta är omständigheter vars förekomst innebär att en samtyckeshandling eller en tillåtelse inte är giltig. I och för sig täcker brottsbeskrivningen för sexuellt övergrepp dessa gärningar. Eftersom brottet är subsidiärt till våldtäkt och sexuellt tvång blir det dock i första hand aktuellt att tillämpa de bestämmelserna.

Situationer där den nya 3 § kan bli aktuell är därför andra än de nyss nämnda men där någon tillåtelse till en sexuell handling ändå inte finns (har manifesterats). Så kan vara fallet om offret reagerat med passivitet redan inledningsvis på ett sexuellt närmande och en sexuell handling (se avsnitt 8.5), naturligtvis under förutsättning att detta på grund av andra omständigheter inte bör tolkas som en tillåtelse. Här tänker vi oss främst tillstånd av ”frozen fright”, dvs. den reaktion hos målsäganden som kan kallas ”spela-död-reflexen”.

Ett annat exempel är när det finns en form av samtycke, men där samtycket avser en annan typ av handling än en sexuell handling. T.ex. kan offret ha samtyckt till massage, men gärningsmannen för in ett finger i slidan eller analöppningen på offret. Även om gärningen medför smärta för offret är denna typ av ”överraskningsövergrepp” i dag normalt inte att se som våldtäkt eftersom gärningsmannen inte betvingat offret med våld eller hot. Med den tidigare

föreslagna utvidgningen av straffbara utnyttjanden kan det dock förutses att gärningar av detta slag i de flesta fall kommer att bedömas som våldtäkt. För det fall det skulle anses att det inte handlat om en person som med hänsyn till omständigheterna haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet finns det dock möjlighet att döma enligt den nya 3 §.

Vidare kan 3 § bli aktuell i de villfarelsesituationer som vi i föregående avsnitt konstaterat som straffvärda men som i dag inte är straffbara. Inte alla typer av sexuella bedrägerier bör omfattas av straffbudet, se avsnitt 8.5. Således bör en tillåtelse till sex som har sin grund i främst ett vilseledande kring skälen för sex inte vara en tillåtelse som bör bedömas som ogiltig enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det kan vara fråga om exempelvis löfte om äktenskap, ersättning, förmåner eller att någon utger sig för att vara en känd person och detta föranleder offret att lämna sin tillåtelse,

Ett exempel på villfarelsesituationer där en lämnad tillåtelse till en sexualhandling inte bör tillerkännas verkan – och brott objektivt sett därmed anses ha begåtts – är de där offret har vilseletts beträffande vilken kropp man utför en sexuell handling tillsammans med. T.ex. kan gärningsmannen ha utgett sig för att vara en person som offret sedan tidigare har en relation till och bestämt träff med offret i ett släckt rum.47 Det kan här handla om mer eller mindre sofistikerade brottsplaner. Från dessa situationer får – som vi tidigare pekat på – skiljas situationer där en person i och för sig uppger sig vara en annan än han eller hon egentligen är, men där den andra personen ändå är medveten om vilken fysisk kropp som är ”motpart”. I en sådan situation har ju tillåtelse till sexualhandlingen lämnats till denna person.

Den aktuella bestämmelsen är avsedd att primärt tillämpas beträffande offer som är över 15 år. I undantagsfall kan, liksom beträffande brott enligt 1 och 2 §§, förekomma att bestämmelsen tillämpas när offret är under 15 år. Ett exempel på detta kan vara att gär-

47 Jfr omständigheterna i Göta hovrätts dom den 11 maj 2004 i mål B 1413-03 (Linköpings tingsrätts dom den 30 april 2003 i mål B 2107-00). Avgörandet gällde en man som hade vilselett målsäganden om sin identitet. Målsäganden tillät en person utföra en sexuell handling i tron att personen var en man som hon nyligen träffat och tyckte mycket om. Den åtalade hade ringt upp målsäganden och viskande förmått henne att på natten lämna ytterdörren olåst och i sin säng naken invänta honom. Mannen kröp in under täcket från fotändan. Innan han på målsägandens uppmaning kröp längre upp i sängen, och därmed möjliggjorde för henne att upptäcka att han inte var den man som hon trodde, smekte han henne på benen, slickade henne i underlivet och förde in fingrar i hennes slida. Åklagaren hade gjort gällande att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Hovrätten delade inte den bedömningen utan dömde mannen för sexuellt ofredande. Jfr även Göta hovrätts dom den 21 juni 2010 i mål B 1211-10 (Skaraborgs tingsrätts dom den 9 april 2010 i mål B 74-09).

ningsmannen varken insåg eller hade skälig anledning att anta att barnet inte var 15 år. Även barn i åldersgruppen 15–17 år kan vara undantagna från tillämpningsområdet för 3 §, såväl som för 1 och 2 §§, genom regleringen i 4 § andra stycket och 5 och 6 §§.

Brottet sexuellt övergrepp bör i likhet med övriga sexualbrott vara ett uppsåtligt brott. Åklagaren har bevisbördan för att den misstänkte gärningsmannens uppsåt täcker rekvisiten i den rättsstridiga gärningen. Uppsåtets nedre gräns i svensk rätt, dvs. gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet, regleras genom likgiltighetsuppsåtet. När det gäller samtyckesrekvisitet ”tillåtelse” krävs det för att likgiltighetsuppsåt ska föreligga att den misstänkte vid gärningstillfället (1) insåg risken att målsäganden inte tillät den sexuella handlingen samt (2) var likgiltig till att en tillåtelse inte förelåg.

Sannolikheten för att en person genomför en sexuell handling med en annan person utan att förstå att den andre inte samtycker eller lämnar sin tillåtelse till detta får bedömas vara ganska liten. Sexuella övergrepp är gärningar över vilka gärningsmannen typiskt sett har kontroll. Utrymmet för uppsåtsbrist kan därför antas vara mindre vid dessa brottstyper än vid andra där straffbestämmelserna närmast handlar om att straffbelägga orsakandet av en mer eller mindre okontrollerad följd av en gärning. Sexuella handlingar kännetecknas av en intimitet och har oftast en viss tidsmässig utsträckning. Detta bidrar till att de inblandade personerna ges möjlighet till att såväl framföra som förstå varandras avvisanden.48 Även om det torde vara sällsynt sker dock i vissa situationer misstag från gärningsmannens sida. Det handlar då främst om situationer där gärningsmannen ”avläst” en passiv målsägande fel. Man kan tänka sig situationer, utan tvång, där målsäganden är berusad eller rädd och reagerar med passivitet på ett sexuellt närmande men där gärningsmannen uppfattar målsägandens beteende som kontrollerat och rimligt i den aktuella situationen. Förutsatt att det inte kommer i fråga att döma till ansvar för våldtäkt eller sexuellt tvång på grunden otillbörligt utnyttjande enligt 1 § andra stycket, får en prövning ske enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det bör påpekas att ett påstående från gärningsmannens sida att han eller hon har uppfattat att målsäganden samtyckte till den sexuella handlingen inte utan vidare kan godtas. Rimligheten av påståendet måste alltid prövas.

48 Jfr Petter Asp, a. a. s. 180.

En särskild problematik finns så vitt avser misstag från gärningsmannens sida som bottnar i att denne på grund av egen berusning haft svårigheter att uppfatta att den utsatte inte lämnade sin tillåtelse till sex. Gällande rätt beträffande betydelsen av berusning hos gärningsmannen för straffansvaret är något oklar. Vad oklarheten gäller är i vilken utsträckning avsteg kan göras från kravet på subjektiv täckning med stöd av 1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken. Det är vår uppfattning att det undantag från kravet på subjektiv täckning av rekvisitet ”utan en persons tillåtelse” som kan göras i situationen av detta slag innebär att domstolen ska göra ett hypotetiskt prov där det prövas huruvida gärningsmannen skulle ha gjort samma bedömning av situationen i ett nyktert tillstånd. Om provet utfaller i ett ”ja” finns det en brist i fråga om subjektiv täckning. Om provet utfaller i ett ”nej” ska gärningen anses ha begåtts med uppsåt. Avgörande är således om berusningen hos gärningsmannen är orsaken till misstaget/villfarelsen.

Även om misstag om huruvida ett samtycke eller en tillåtelse till en sexuell handling finns eller inte bör vara sällsynt kan det konstateras att frågeställningen är vanlig i straffprocessen. Invändningar om samtycke, såväl objektivt som subjektivt49, görs ofta. Åklagaren ska då bevisa såväl att gärningen objektivt sett skett utan en persons tillåtelse som att gärningsmannens uppsåt omfattade att någon tillåtelse inte fanns. Det torde dock krävas att en invändning om en tillåtelse blir konkretiserad på något sätt för att kunna beaktas. ”Blanka” invändningar kan bortses ifrån om de inte vinner något stöd av omständigheterna i målet.

Utgångspunkten för utredningen av brottet sexuellt övergrepp bör vara att förutsättningslöst utreda huruvida målsäganden lämnat en (giltig) tillåtelse eller inte till den sexuella handlingen. Målsägandens upplevelse av integritetskränkning blir då central. Av särskilt intresse blir dessutom hur den misstänkte agerat i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om att en tillåtelse förelåg. Liksom vid utredning av våldtäktsbrottet är det en helhetsbedömning av gärningen som ska göras och frågorna bör koncentreras till vad som hände i själva övergreppssituationen. Målsägandens beteende före händelsen, så som att hon eller han följt med den misstänkte hem eller tillåtit vissa närmanden, saknar närmast helt betydelse också för utredningen av detta brott. Vid bedömningen av den misstänktes uppsåt kan det dock inte helt

49 Kan betecknas ”putativt samtycke”.

bortses från målsägandens beteende i omedelbar anslutning till den aktuella gärningen. Om målsäganden exempelvis först samtyckt till en sexuell handling men sedan ändrat sig måste den misstänkte ha haft möjlighet att uppfatta det.

Vi har tidigare pekat på olika försvarsstrategier som sexualbrottsoffer antar vid angrepp och vill understryka vikten av att det i rättstillämpningen finns kännedom om dessa. Vidare bör utbildning ske kring den kunskap som finns inom forskningen om försvarsstrategier hos offer kopplade till tiden efter ett övergrepp. Således kan omständigheter som att offret inte anmäler direkt, stannar kvar hos förövaren efter övergreppet eller reagerar till synes helt irrationellt med att skratta vara tecken på att offret är i en chock. Offret förnekar händelsen för sig själv eller låstas som att den inte hänt. En sådan förträngningsmekanism kan förklaras med att om det har hänt skulle det vara alltför svårt att hantera för offret psykiskt. Kunskapen om offers reaktioner efter ett övergrepp måste finnas med i hela brottmålsprocessen. Härigenom kan undvikas att omständigheter av detta slag hanteras på ett felaktigt sätt i bevisvärderingen.

Det kan konstateras att bestämmelsen om sexuellt övergrepp kommer att omfatta gärningar av skiftande karaktär. Såväl samlag och jämförliga sexuella handlingar som andra, mindre kvalificerade, sexuella handlingar ryms således inom bestämmelsen. I det föregående har vi redogjort för våra överväganden kring eventuell gradindelning av brottet och straffskala. Det är vår bedömning att en enda straffskala för brottet är tillräcklig. Den föreslås som sagt vara fängelse i högst fyra år. Sexualhandlingens karaktär bör sedan vara en viktig omständighet när straffvärdet bedöms. För sexuella handlingar av mindre kvalificerat slag bör det då vara det vanliga att straffmätningen sker i den nedre delen av straffskalan. När det gäller de mer kvalificerade sexuella handlingarna – samlagen, etc. – bör straffmätningen i stället ta sin utgångspunkt en bit upp i straffskalan. Den praxis som finns kring straffvärdebedömningen av gärningar som hänförs till s.k. mindre grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken bör kunna tjäna till vägledning även för brottet sexuellt övergrepp.

Det ska dock erinras om att även andra omständigheter än sexualhandlingens karaktär kan ha betydelse när straffvärdet bedöms. I den enskilda situationen kan de medel gärningsmannen använt sig av för att genomföra handlingen eller vilken grad av utnyttjande som förekommit ha betydelse. Vi vill då peka på de försvårande och

förmildrande omständigheter som anges i 29 kap.2 och 3 §§brottsbalken vid sidan av den allmänna föreskriften om straffvärdebedömning i 29 kap. 1 § andra stycket. Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2010 gäller att utrymmet att i straffvärdebedömningen beakta försvårande respektive förmildrande omständigheter har vidgats.

Även den grad av uppsåt som gärningsmannen haft till den aktuella handlingen kan vara en omständighet att beakta. En gärning som begås med direkt uppsåt är således generellt sett mer straffvärd än en som begås med likgiltighetsuppsåt.

Som vi pekat på i det föregående kan det på grund av bristande subjektiv täckning av ett barns ålder (yngre än 15 år) tänkas att den nya 3 § blir tillämplig även om den aktuella gärningen objektivt sett är ett brott enligt 4–6 §§. Mot bakgrund av det särskilda skydd som barn har enligt sexualbrottslagstiftningen bör det faktum att offret är ett barn beaktas som en ur straffvärdehänseende försvårande omständighet. En förutsättning för det är dock att gärningsmannen insett eller haft skälig anledning att anta att det handlat om en person under 18 år.

9. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar

9.1. Inledning

Enligt direktiven ska vi i vår utvärdering av 2005 års reform särskilt fokusera på våldtäktsbrottet. Vi ska också särskilt undersöka hur begreppet ”sexuell handling” har tolkats och tillämpats i praktiken. I detta avsnitt redovisar vi först våra erfarenheter från hur avgränsningen av våldtäkt mot brottet sexuellt tvång har fallit ut. Förutom gränsdragningen mellan brotten utifrån sexuell handling och tvång ska vi behandla gränsdragningen inom brotten våldtäkt och sexuellt tvång (gradindelningen av brotten). I kapitel 10 behandlas brotten mot barn särskilt.

9.2. Gränsdragningen mellan brott mot vuxna grundad på den sexuella handlingen

I avsnitt 2.3 har vi närmare beskrivit innebörden av begreppet ”sexuell handling” enligt motiven. Avgörande för om en sexuell handling föreligger är att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Utgångspunkten för att en handling ska bedömas som en sexuell handling är att det förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring antingen av den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna könsorganet.

I kapitel 7 redovisar vi våra erfarenheter av tillämpningen av begreppet i ett övergripande hänseende. Dessutom behandlas där särskilt avgränsningen mellan sexualbrott och andra brott utifrån begreppet samt hur begreppet kommit att tillämpas i situationer där

någon varaktig beröring inte förekommit mellan offer och gärningsman. Som vi redovisar i avsnitt 7.4 är det vår uppfattning efter genomförd utvärdering att införandet av begreppet har varit ändamålsenligt och tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl. Det kan alltså sägas att begreppet generellt sett har fungerat väl som brottsrekvisit. Vi ska nu särskilt belysa begreppets betydelse för gränsdragningen dels mellan våldtäkt och sexuellt tvång, dels mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan.

9.2.1. Våldtäkt eller sexuellt tvång? Samlag som jämförelsenorm

Bedömning och förslag: Gränsdragningen mellan brotten våld-

täkt och sexuellt tvång med utgångspunkt i samlaget som jämförelsenorm fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. För att understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska göras föreslår vi dock en ändring av våldtäktsbestämmelsen, så att det där anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundar ansvar för våldtäkt är de där gärningen med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag.

Allmänt

Tillämpningsområdet för brottet våldtäkt har successivt utvidgats genom olika reformer. Fram till år 1984 gällde att den enda sexualhandling som kunde bestraffas som våldtäkt var att en man tvingade en kvinna till samlag. Här bör framhållas att för att en gärning ska utgöra samlag krävs inte att det är fråga om ett fullbordat samlag där inträngande eller sädesavgång har skett. Det är i stället tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra.

Genom lagändringen 1984 infördes en könsneutral reglering och våldtäkt kom, förutom samlag, även att omfatta ett därmed jämförligt sexuellt umgänge. Den typ av sexualhandlingar som lagstiftaren då främst tänkte sig var anala och orala samlag även om det inte i detalj angavs vilka andra slags sexualhandlingar som kunde vara

jämförliga med samlag. Enligt lagstiftaren borde det dock krävas att handlingen var av ”klart samlagsliknande karaktär” för att brottet ska bedömas som våldtäkt.1

Genom 1998 års reform utvidgades kriminaliseringen till att omfatta de mest allvarliga kränkningarna även om handlingen inte var direkt samlagsliknande. Fokus skulle vara på kränkningens art i stället för typen av sexualhandling. I första hand skulle inte göras en jämförelse mellan sexualhandlingar utan mellan kränkningarna. Om kränkningen var lika allvarlig som den som kan uppkomma vid påtvingat samlag kunde dömas för våldtäkt.2

Sexualbrottskommittén ansåg att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skulle reserveras för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Kommittén ville göra regleringen mer ”teknikoberoende” och föreslog att bestämmelsen om våldtäkt inte längre skulle ha ett påtvingat vaginalt samlag som jämförelsenorm eller att ett sådant samlag skulle vara det som var bestämmande för ”kränkningshöjden”.3 Kommitténs författningsförslag var det följande.

För våldtäkt döms den som med våld eller hot tvingar en annan person till en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt.

Regeringen uttryckte i prop. 2005/05:45 i och för sig en förståelse för Sexualbrottskommitténs inställning att våldtäktsregleringen bör fästa mindre avseende vid sexualhandlingen som sådan och ta mer fasta på den sexuella kränkningen och dess art. Kommitténs författningsförslag kunde dock inte godtas av regeringen. Förslaget hade kritiserats av flera remissinstanser och regeringen delade kritiken att tillämpningen av en sådan bestämmelse som den föreslagna kunde väntas medföra betydande svårigheter att avgränsa det brottsliga området. Enligt regeringen fanns det en risk för att rättstillämpningen under lång tid skulle komma att präglas av en osäkerhet om hur vida gränserna för våldtäktsbrottet egentligen är.

I stället ansåg regeringen att samlag som jämförelsenorm skulle kvarstå i bestämmelsen och att denna skulle utformas i nära anslutning till den då gällande lagtexten. Regeringen pekade på att bestämmelsen sedan år 1998 väl inrymmer de mest allvarliga och kränkande sexuella övergreppen. Vidare anfördes att den gällande regleringen var klar och tydligt utformad och innebar en relativt

1 Se prop. 1983/84:105 s. 17 f. 2 Se prop. 1997/98:55 s. 135. 3SOU 2001:14 s. 156 ff.

klar och tydlig gräns när det gäller vilka slags sexuella handlingar som bör omfattas av det kriminaliserade området. Ett ytterligare skäl till att regeringen ansåg att tillräckliga skäl inte fanns att ändra bestämmelsens utformning på det sätt som kommittén föreslagit var att några tillämpningsproblem inte heller var kända.4 Den ändring som gjordes av bestämmelsen såvitt avser samlag som jämförelsenorm genom 2005 års reform var förutom att ”sexuellt umgänge” ersattes av ”sexuell handling” endast språklig.

Regeringen pekade på att ändringen till begreppet ”sexuell handling” i våldtäktsbestämmelsen bara torde medföra en mycket begränsad om än någon utvidgning av tillämpningsområdet.5 Det utrymme för utvidgning som finns består i att även en gärning som inte innefattar en varaktig fysisk beröring kan utgöra en sexuell handling.

De gärningar som utan att utgöra samlag (enligt den betydelse som begreppet har enligt lagen) ändå omfattas av våldtäktsbestämmelsen är därmed i princip desamma före och efter 2005 års reform. Förutom samlag omfattas samlagsliknande handlingar (orala och anala samlag) och andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag. Följande vägledande uttalanden från 1998 års reform har fortfarande bäring i frågan om vilka handlingar som avses.

Regeringen föreslår därför en utvidgning av ansvaret för våldtäkt så att det omfattar, förutom samlag, även sådana handlingar som innebär en kränkning jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. Handlingar som att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv torde regelmässigt innebära en sådan allvarlig kränkning. Det skall vara fråga om en objektiv bedömning om handlingen typiskt sett innebär en så allvarlig kränkning. Sådana handlingar som är jämförliga med samlag skall självfallet också, liksom enligt nuvarande lagstiftning, omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Ändringen innebär att vissa av de bestämmelser som enligt nuvarande lagstiftning bedöms som sexuellt tvång kommer att omfattas av våldtäktsbestämmelsen.6

Regeringen gjorde i 2005 års lagstiftningsärende följande sammanfattande beskrivning av vilka gärningar det kan handla om som i kränkningshänseende kan anses jämförliga med samlag.

Med begreppet ”en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag”

4 S. 45 f. 5Prop. 2004/05:45 s. 46. 6Prop. 1997/98:55 s. 91.

avses alla sexuella handlingar som enligt dagens reglering omfattas av begreppet ”annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag”. Hit räknas bl.a. orala och anala samlag och att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Vad gäller orala samlag omfattar bestämmelsen sådana oavsett om det är gärningsmannen eller offret som utför den orala handlingen. Även att föra in t.ex. föremål eller fingrar i anus på en person omfattas.7

För gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång gäller en skillnad i graden på tvång eller en skillnad i fråga om ”kvalitet” på den sexuella handlingen. Som vi tidigare berört i kapitel 6 har vi i vår praxisgenomgång funnit att det i praktiken endast är kvaliteten på den sexuella handlingen som haft betydelse för gränsdragningen mellan brotten. Skälet till detta torde vara att kravet på tvång i våldtäktsbestämmelsen redan i dag är mycket lågt satt. I motiven till 2005 års reform anges som exempel på sexuell handling som utgör sexuellt tvång kan vara att onanera åt en annan person.8

Högsta domstolens praxis

Högsta domstolen har meddelat två vägledanden avgöranden gällande gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång, NJA 2008 s. 482 I och II.9 I det första avgörandet (I) bestod den sexuella handlingen i att en man stack in sina fingrar i en kvinnas underliv när hon sov. Han avbröt sitt handlande direkt när kvinnan vaknade och klargjorde att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. Högsta domstolen konstaterade att kvinnan utsatts för en inte obetydlig penetrering av underlivet, vilken lett till viss smärta, och att kränkningen av att utsättas för en sådan handling måste anses snarlik kränkningen av att utsättas för ett påtvingat samlag. Domstolen fann därför – även med beaktande av att händelseförloppet varit kortvarigt – att handlingen med hänsyn till kränkningens art och övriga omständigheter måste anses jämförlig med samlag.

I det andra avgörandet (II) bestod den sexuella handlingen av att en man i 50-årsåldern med sin hand onanerade på en 17-årig berusad pojke när denne sov. Målsäganden var provanställd hos mannen och händelsen utspelade sig på ett hotellrum när de båda var på en tjänsteresa. Högsta domstolen fann att den gärningen i kränk-

7Prop. 2004/05:45 s. 135 f. 8 A. prop. s. 59 och 141. 9 Se vår praxissammanställning, bilaga 2.

ningshänseende inte var jämförlig med samlag. Domstolen skrev (s. 502):

Att en gärningsman onanerar åt en annan person torde i de flesta fall inte utgöra ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag (se prop. 2004/05:45 s. 59 och 141). Några skäl att bedöma den i målet aktuella handlingen på annat sätt har inte framkommit. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § BrB.

Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

När det gäller den typ av sexuell handling som det var fråga om i NJA 2008 s. 482 I, dvs. fingrar i en slida, kan först sägas att genomgången av underrättspraxis ger en bild av att domstolarna regelmässigt bedömer gärningen som en sexuell handling jämförlig med samlag. Denna typ av gärning har också varit ganska vanlig bland de fall vi gått igenom. Vid samråden som vi har haft har det också uttryckts att Högsta domstolens ställningstagande i frågan inte var överraskande och att rättstillämpningen i underrätterna sker på det sättet.

Mer överraskande upplevdes utgången i NJA 2008 s. 482 II bland flera av dem, bl.a. åklagare, som vi samrått med. Uppfattningen har förts fram att avgörandet kan tolkas på det sätt att det för våldtäkt av en man krävs penetration och att det inte är rimligt att göra de skillnaderna mellan övergrepp på män och kvinnor. Här ska emellertid också sägas att en del åklagare och advokater som vi talat med fört fram åsikten att ställningstagandet från Högsta domstolen var rimligt och väl avvägt. Den dominerande uppfattningen har dock varit att det typiskt sett torde vara lika kränkande för en man att bli utsatt för en gärning av det slag som var föremål för prövning i NJA 2008 s. 482 II som den som kvinnan utsattes för i NJA 2008 s. 482 I. Det bör i sammanhanget dock framhållas att det finns en svårighet att tolka räckvidden av avgörande II eftersom gärningen inte närmare beskrivs genom referaten och det framgår att delar av tingsrättens domskäl var sekretessbelagda.

Vid vår hearing med bl.a. olika frivilligorganisationer var det flera som framförde åsikten att det är problematiskt att ha samlag som jämförelsenorm i lagstiftningen vid avgränsningen av våldtäktsbrottet. Särskilt Riksförbundet för Sexuell Upplysning (RFSU), brottsofferjouren hos Riksförbundet för Sexuellt Likaberättigade

(RFSL) och Sveriges Kvinno- och tjejjourers Riksförbund (SKR) hade den uppfattningen. Det pekades då särskilt på de svårigheter som dagens reglering är förknippad med när det gäller att bedöma gärningar mellan homo-, bi- och transsexuella personer. Också beträffande brotten mot barn framfördes åsikten att man i lagen borde ändra avgränsningen av våldtäktsbrottet och lämna samlaget som jämförelsenorm. Vi återkommer till vår bedömning av avgränsningen av våldtäkt mot barn längre fram.

Bland de knappt 200 underrättsdomar från första halvåret 2008 som vi har studerat var brottet våldtäkt, inklusive grov våldtäkt, aktuellt i drygt hälften. Lagföringar för brottet sexuellt tvång är som vi tidigare pekat på mycket ovanliga. Den bilden stämmer även med erfarenheterna från vår praxisgenomgång där det brottet var aktuellt i endast tre domar. Ungefär en fjärdedel av ansvarsyrkandena i målen där ansvar yrkats för våldtäkt ogillades. I ungefär fem procent av domarna prövades mer än ett fall av våldtäkt. I cirka tio procent av domarna yrkades ansvar för försök till våldtäkt.10

Våldtäktsbrotten fördelade sig så att det var brott enligt 1 § första stycket (tvång) i 70 domar, brott enligt andra stycket (hjälplöst tillstånd) i 25 domar, brott enligt tredje stycket (mindre grov våldtäkt) i fem domar och brott enligt fjärde stycket (grov våldtäkt) i åtta domar. Brottet sexuellt tvång förekom i tre domar. Samtliga tre fall avsåg brott av normalgraden.

Vid praxisgenomgången har inga direkta oklarheter i gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång observerats. Frågan huruvida gärningen utgjort en sexuell handling jämförlig med samlag tycks många gånger ha varit självklar och därför inte närmare berörts. Endast i något fall har gränsdragningen mellan brotten, utifrån om det var en sexuell handling jämförlig med samlag, ställts på sin spets. Domstolarna har då också fört ett mer eller mindre utförligt resonemang i frågan. Det kan konstateras att i de fall där rubriceringen blev sexuellt tvång var skälet i alla tre fallen att sexualhandlingen inte var jämförlig med samlag i kränkningshänseende. Omständigheterna i ett av fallen påminde till viss del om dem som prövades i NJA 2008 s. 482 II, dvs. det handlade om att en pojke utsattes för onani när han sov. I detta fall utfördes gärningen av en kvinna.

10 Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tingsrätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indelningen från åklagarens ansvarsyrkande.

Överväganden och förslag

Erfarenheten från praxisgenomgången ger vid handen att gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång med samlag som jämförelsenorm inte vållar några direkta problem för rättstillämpningen. Samlaget var jämförelsenormen även före 2005 års reform och den sedan tidigare etablerade praxisen i domstolarna i fråga om hur andra sexualhandlingar än samlag ska bedömas har överförts till de nya förhållandena. I de fall där gränsdragningsfrågan kan antas ha ställts på sin spets har domstolarna också normalt redovisat att det som varit avgörande för utgången har varit vilken nivå som kränkningen har legat på. Det kan också konstateras att Högsta domstolens praxis på området efter reformen har fått genomslag i rättstillämningen.

Trots denna bild av en till synes fungerande rättstillämpning i underrätterna kan diskuteras huruvida rättstillämpningen är helt förenlig med lagstiftarens intentioner beträffande hur avgränsningen ska ske. (Härmed avser vi uttalanden som redan gjordes i 1998 års lagstiftningsärende.) Vi vill här hänvisa till den kritik som vid samråden förts fram mot samlaget som jämförelsenorm för avgränsningen. Det är inte samlagen eller andra sexuella handlingar som är klart samlagsliknande, så som analt eller oralt samlag, som vi då vill lyfta fram. Bedömningen av dessa gärningar är i de allra flesta fall tämligen klar. I stället är det de andra mer oklara fallen som behöver diskuteras. En sådan diskussion kan underlättas av att kvalificerade sexuella handlingar delas upp i tre kategorier. Hänförs samlagen till ”kategori 1” av de som våldtäkt straffbara sexualhandlingarna kan de klart samlagsliknande handlingarna hänföras till ”kategori 2”. Övriga sexualhandlingar som i kränkningshänseende är jämförliga med samlag kan då hänföras till ”kategori 3”. Gärningar i denna tredje kategori är de som sedan 1998 års reform har varit kriminaliserade som våldtäkt. Exempel på sexuella handlingar i det tredje skiktet är att föra in ett föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Det förekommer sedan andra mer oklara fall, t.ex. med onani.

Tecken finns, efter vad vi sett i vår utvärdering, på att lagstiftarens intentioner att avgränsningen i första hand inte ska göras utifrån en jämförelse mellan sexualhandlingar, utan mellan kränkningarna, inte till fullo fått genomslag. Detta visar sig vid bedömningen av de oklara fallen i kategori 3, där den sexuella handlingen

varken utgör samlag, är klart samlagsliknande eller annars innefattar penetration.

Vi har en förståelse för att dagens regleringssätt – som kan sägas utgå från en heterosexuell norm – kan uppfattas som problematisk. Särskilt för personer för vilka samlaget inte utgör normen för ett sexuellt umgänge kan det vara svårt att motivera att kränkningen ska bedömas utifrån den normen. Frågan är om det inte genom dagens regleringssätt i praktiken ställs upp ett i vart fall indirekt krav på penetration för att kränkningen ska anses som ”tillräckligt kvalificerad”.

Bedömningen av en sexuell handling som innebär att gärningsmannen onanerar på offret kan vara ett exempel på ett oklart gränsdragningsfall. I förarbetena anges i och för sig att en sexuell handling av detta slag kan utgöra exempel på en gärning utgörande sexuellt tvång. Här vill vi dock framhålla att enligt gällande rätt ändå förutsätts att det i varje enskilt fall ska göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och nivån på kränkningen. Möjligheten finns då att bedömningen faller ut på det sättet att kränkningen väl är i nivå med den vid ett tilltvingat samlag. NJA 2008 s. 482 II bör därför endast ses som ett exempel på en bedömning av avgränsningen. Som vi tidigare berört begränsas prejudikatvärdet av det avgörandet något genom att de närmare omständigheterna kring gärningen inte är beskrivna.

Det är vår samlade bedömning att dagens regleringssätt i princip fungerar tillfredsställande och i enlighet med lagstiftarens intentioner. Den brist som dock finns består i att det inte alltid är tydligt att det är kränkningarna, och inte sexualhandlingarna, som jämförs i första hand. De argument som Sexualbrottskommittén hade till att lämna kopplingen till samlaget som jämförelsenorm vid avgränsningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång gör sig därför alltjämt gällande.

Dock går det inte att bortse från den kritik som riktades mot Sexualbrottskommitténs förslag till ändring av regleringen. Vi delar uppfattningen att en reglering som, utan någon jämförelsenorm alls, enbart anger att det ska vara fråga om en allvarlig kränkning riskerar att leda till svårigheter att avgränsa det straffbara området. Med hänsyn till detta och till vårt konstaterande att dagens regleringssätt fungerar i enlighet med de intentioner som riksdagen ställde sig bakom, finner vi inte anledning att inom ramen för en utvärdering föreslå en ändring i enlighet med Sexualbrottskommitténs förslag.

Inte heller vill vi inom ramen för denna utvärdering föreslå något annat sätt att formulera våldtäktsbestämmelsen på som innebär att samlaget överges som jämförelsenorm; de invändningar vi har mot rättstillämpningen i fråga om en ibland för tydlig fokusering på teknikaliteter är dessutom inte av det slag att det är nödvändigt med en helt ny regleringsmodell. För att åtgärda bristen föreslår vi i stället att samlaget behålls som jämförelsenorm, men att dagens reglering förändras genom att det tydligare lyfts fram att det är bedömningen av den sexuella kränkningen som ska vara det centrala i avgränsningen av våldtäktsbrottet. Alltjämt ska, som också anges i våra direktiv, våldtäktsbrottet vara reserverat för de allvarligaste sexuella kränkningarna.

Som vi redovisat tidigare avses med ”samlag” i lagens mening endast vaginalt samlag. Detta kan i viss mån sägas avspegla en förlegad syn på sexualiteten. Vi har dock inte funnit anledning att inom ramen för denna utvärdering försöka ändra den definitionen, eftersom det med vår lagstiftningstradition skulle krävas att ett nytt motsvarande begrepp konstruerades eller i vart fall att en ny definition gjordes i lagtext. Det är ju dessutom så att andra samlag än vaginala samlag i lagen är jämställda med vaginala samlag.

Den utformning av bestämmelsen som vi föreslår är att de sexuella handlingar, förutom samlag (kategori 1), som grundar ansvar för våldtäkt är de där det är fråga om en sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag (kategori 2 och 3). Vilken typ av sexualhandling som har förekommit har självklart en betydelse, men ytterst är det fråga om en helhetsbedömning av den sexuella kränkningen som ska göras. Här måste framhållas att det är en konkret bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet som ska göras, och inte en abstrakt bedömning.

Till grund för bedömningen av den sexuella kränkningen vid våldtäkt bör inte hela gärningen läggas utan i stället enbart omständigheterna kring den sexuella handlingen. Omständigheter som karaktären av våld eller hot som kan ha förekommit påverkar då inte nivån på kränkningen men har givetvis en betydelse för straffvärdet. Vilka omständigheter som påverkar en sexuell kränkning är inte närmare belyst i förarbetena till våldtäktsbestämmelsen. Det sägs där mer allmänt att det ska vara fråga om en objektiv bedömning av om handlingen typiskt sett innebär en sådan allvarlig kränkning

som den som uppkommer vid ett påtvingat samlag.11 I förarbetena till 1984 års reform, då våldtäktsbestämmelsen utvidgades till att omfatta – förutom samlag – därmed jämförligt sexuellt umgänge, pekades dock särskilt omständigheterna smärta och varaktighet ut som omständigheter som skulle ha betydelse för bedömningen. Regeringen anförde då följande.12

Det synes knappast vare sig lämpligt eller möjligt att i detalj ange vilka slags sexualhandlingar som kan vara att jämföra med samlag; ett försök i denna riktning från kommitténs sida har fått ett mycket blandat mottagande vid remissbehandlingen. Att s.k. anala och orala samlag som regel måste räknas dit står emellertid klart. När det gäller andra sexualhandlingar får man med ledning av omständigheterna avgöra om handlingen kan anses jämförlig med samlag. Av betydelse är här sådana omständigheter som om övergreppet har varit förenat med smärta, om det har varit av kortare eller längre varaktighet etc. Det bör krävas att handlingen skall ha varit av klart samlagsliknande karaktär för att brottet skall bedömas som våldtäkt. Denna beteckning bör även i fortsättningen reserveras för de allvarligaste formerna av sexuell kränkning.

Exempel på omständigheter som enligt vår uppfattning bör ha betydelse är

  • övergreppets varaktighet,
  • om övergreppet medförde smärta, sår eller annan kroppsskada till följd av penetration eller annan beröring,
  • om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen,
  • om gärningsmannen uttalat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret och
  • om övergreppet bevittnats av andra personer eller dokumenterats i bild.

Ett par av omständigheterna kan kräva en förklaring. När det gäller den att övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada är det inte det våld som förekommit för att betvinga offret som vi avser utan i stället effekten av själva den sexuella handlingen. Såvitt avser omständigheten risk för överföring av smitta avser vi en konkret risk i det enskilda fallet. I princip kan sägas att någon form av risk för smittoöverföring alltid finns när en kontakt med kroppsvätskor har förekommit. Den oro som detta mer generellt medför för ett offer beaktas dock inom ramen för våldtäktsbrottets abstrakta

11Prop. 1997/98: 55 s. 91 och 135. 12Prop. 1983/84:105 s. 17 f.

rderas.

straffskala och ligger så att säga i brottets natur. I det fall gärningsmannen faktiskt bar på en smittsam sjukdom, så som HIV eller klamydia, medför det däremot en försvårande omständighet värd att beakta särskilt vid kränkningsbedömningen, oavsett gärningsmannens uppsåt i förhållande till en överföring av smitta.

Exempel på situationer där offret förnedrats är om gärningsmannen tömmer tarmen eller urinerar på offret. Beträffande en gärning som enbart eller huvudsakligen består av ett sådant handlande vill vi stryka under att detta inte självklart är att bedöma som en sexuell handling.13 En helhetsbedömning måste göras av omständigheterna när det avgörs huruvida en sexuell handling förekommit eller inte. I detta sammanhang är det dock fråga om att bedöma vilken betydelse ett sådant handlande har som försvårande moment när en redan konstaterad sexuell handling ska vä

Utöver de här nämnda omständigheterna kan andra förekomma som kan påverka bedömningen av kränkningens allvar. Miljön för övergreppet kan tänkas vara en omständighet som det kan finnas skäl att beakta i särskilda fall. Det måste överlämnas åt rättstillämpningen att närmare värdera olika omständigheters betydelse för graden av kränkning i det konkreta fallet. Viktigt i sammanhanget är att omständigheter knutna till offrets person helt saknar betydelse.

Även om det sedan 1998 års reform inte krävs att sexualhandlingen är klart samlagsliknande måste den ändå vara av någorlunda kvalificerat slag för att kränkningen av den ska kunna nå upp till den nivå som uppkommer vid påtvingat samlag. En mindre kvalificerad sexuell handling, t.ex. en ytlig beröring av offrets könsorgan, i förening med omständigheter som är försvårande för kränkningsbedömningen, så som längre varaktighet, är alltså inte tillräcklig för att våldtäktsbestämmelsen ska bli tillämplig. Detta följer av att brottet våldtäkt även i fortsättningen bör vara reserverat för de allvarligaste sexuella kränkningarna.

Vi vill här stryka under att någon förändring av det av lagstiftaren avsedda tillämpningsområdet för våldtäkt egentligen inte är avsedd med förslaget. I stället syftar det enbart till att i lagen på ett bättre sätt än i dag ska uttrycka hur lagstiftaren sedan 1998 års reform har tänkt sig att avgränsningen av brottet ska ske. Liksom tidigare bör presumtioner kunna användas i bedömningen. Således bör det beträffande de klart samlagsliknande handlingarna – de orala och anala samlagen – alltjämt kunna presumeras att de i kränk-

13 Jfr avsnitt 7.3 och prop. 2004/05:45 s. 34.

ningshänseende är jämförliga med samlag. Det blir vid bedömningen av de fall som är att hänföra till det vi betecknar som kategori 3, och då särskilt de fall som inte innefattat någon penetration, som frågan kring kränkningens allvar främst ställs på sin spets. Beroende på om någon särskild omständighet kring den sexuella handlingen föreligger som har betydelse för kränkningsbedömningen kan bedömningen i två olika fall, med i och för sig en och samma typ av sexuell handling (tekniskt sett), mynna ut i att denna handling i kränkningshänseende är jämförlig med samlag, respektive inte är det.

9.2.2. Gränsdragningen mot sexuellt ofredande

Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld-

täkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan grundad på begreppet ”sexuell handling” fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen.

Allmänt

För gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan är frågan om det föreligger en sexuell handling eller inte av central betydelse. Inom begreppet ”sexuell handling” ryms handlingar av högst skiftande karaktär. Ett sätt att skilja dessa åt är att tala om sexuella handlingar i det ”övre” respektive ”nedre skiktet”. I det övre skiktet av sexuella handlingar gäller eventuella gränsdragningsproblem beträffande brott mot vuxna normalt frågan om gärningen ska anses utgöra våldtäkt eller sexuellt tvång. I det nedre skiktet gäller det normalt frågan om gärningen ska anses utgöra sexuellt tvång eller sexuellt ofredande. För gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång är det avgörande huruvida den sexuella handlingen i kränkningshänseende är jämförlig med samlag. För gränsdragningen mellan sexuellt tvång och sexuellt ofredande är en avgörande faktor huruvida det överhuvudtaget föreligger en sexuell handling eller inte. Vid sidan av denna generella uppdelning ligger försöksbrotten. Såväl vid försök till våldtäkt som försök till sexuellt tvång kan gränsdragningen mot sexuellt ofredande – fullbordat brott – vara aktuell.

Det ska påpekas att en faktor i avgränsningen mot sexuellt ofredande också kan vara frågan huruvida det förekommit tvång eller inte. Vi har tidigare berört gränsdragningsproblem kring detta i avsnitt 8.5 (målsäganden överrumplas med gärningen) och återkommer i nästa avsnitt. I detta avsnitt ska vi enbart fokusera på gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan utifrån frågan om en sexuell handling föreligger eller inte.

Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Vid de samråd vi har haft har inget annat framkommit än att gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan fungerar i enlighet med lagstiftarens intentioner. Några särskilda gränsdragningsproblem har inte lyfts fram.

Ingen refererad praxis finns på området. Vid den särskilda genomgång av hovrättsavgöranden från första halvåret 2008 som vi har genomfört var, som vi redogjort för i det föregående, brottet sexuellt tvång aktuellt i endast tre domar. I 29 domar var brottet sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket aktuellt. I drygt en handfull av dessa var gärningarna riktade mot barn. Brotten mot barn behandlas särskilt i kapitel 10. Utöver domarna från den särskilda praxisgenomgången har vi även studerat ett flertal andra orefererade domar.

Inte i någon av de domar som vi har gått igenom har från domstolens sida pekats på att det skulle finnas svårigheter att avgränsa brottet sexuellt ofredande utifrån begreppet ”sexuell handling”. Generellt kan sägas att det varit sällsynt att domstolen fört något resonemang i frågan om en gärning var att bedöma som sexuellt ofredande eller ett annat brott. De fåtal gånger det alls förekommit bland de domar vi studerat har bedömningen gällt gärningsmannens avsikt och huruvida gärningen skulle bedömas som ett försök till våldtäkt eller ett fullbordat sexuellt ofredande. Åtalet har då också formulerats på det sättet att det varit möjligt för domstolen att välja mellan olika rubriceringar. En förklaring till att domstolarna annars i princip genomgående inte anger någon motivering till varför en gärning rubriceras som sexuellt ofredande torde helt enkelt vara att åtalet också avser endast det brottet. Domstolen har då inte haft anledning att lyfta fram någon fråga om gränsdragning mot ett svårare brott. Här bör framhållas att vi – mot bakgrund av vad som

i dessa domar har redovisats av de närmare omständigheterna – inte i något fall har funnit skäl att efterlysa att åtalet utformats på det sättet att domstolen haft möjlighet att överväga huruvida en sexuell handling förelåg och att välja en svårare rubricering än sexuellt ofredande.

Genom reformen är det tänkt att tillämpningsområdet för våldtäkt och sexuellt tvång ska vara något större än tidigare eftersom begreppet ”sexuell handling” avses omfatta även vissa handlingar där det inte förekommit en varaktig sexuell beröring. Som vi redogör för i avsnitt 7.3 har vi funnit det oklart huruvida det i praktiken har skett en sådan utvidgning vid tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” jämfört med ”sexuellt umgänge”. Något avgörande där ett sådant förfarande som förekom i NJA 1996 s. 418 var aktuellt har vi inte funnit. Över huvud taget tycks fall där det kan vara aktuellt att bedöma en gärning som en sexuell handling trots att någon varaktig beröring inte förekommit vara sällsynta bland anmälda sexualbrott. Det finns emellertid inget som talar mot att rättstillämpningen när saken blir aktuell tillämpar begreppet ”sexuell handling” på avsett sätt. Vi har också, som vi tidigare redogjort för, funnit något exempel på en sådan rättstillämpning där det kan antas att en utvidgning skett i förhållande till begreppet ”sexuellt umgänge”.

Överväganden

I avsnitt 7.3 finns redovisat vår bedömning av tillämpningen av begreppet ”sexuell handling” i situationer där det inte varit fråga om en varaktig kroppslig beröring. Vi hänvisar därför till det avsnittet avseende den särskilda frågan.

Den samlade bilden vi har av rättsläget efter genomförd utvärdering är att det inte finns några särskilda problem avseende gränsdragningen mellan å ena sidan våldtäkt och sexuellt tvång och å andra sidan sexuellt ofredande utifrån förekomsten av sexuell handling. Generellt sett tycks gränsdragningen således fungera på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Något skäl att föreslå någon förändring på området finns inte enligt vår uppfattning.

9.3. Ett lägre krav på tvång genom 2005 års reform

Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld-

täkt och sexuellt tvång grundad på graden av tvång fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Ändringen av våldtäktsbestämmelsen bestående i en sänkning av graden av tvång har bidragit till att ytterligare förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande.

Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

En viktig förändring för att förstärka rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande var att det genom 2005 års reform i bestämmelsen om våldtäkt föreskrevs ett lägre krav på tvång jämfört med före reformen. Vid samråden har inget annat framkommit än att gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång också sker utifrån en sådan lägre grad av tvång.

Våldtäkt grundat på tvång var aktuellt i totalt drygt 75 domar i den av oss genomgångna hovrättspraxisen från första halvåret 2008. Endast i två av dessa bestod tvånget enbart i ett hot. Däremot var det vanligt att hot förekom i samband med våld, som ofta var lindrigt. Hoten har då bestått i hot till person och inte i något fall gällt hot till egendom. 70 av de drygt 75 domarna avsåg brott enligt första stycket i 6 kap. 1 § brottsbalken (våldtäkt av normalgraden). Generellt kan beträffande dessa 70 domar sägas om graden av våld att våldet i ungefär hälften av de fall där det förekom var av ett lindrigt slag. Det kunde således röra sig om att gärningsmannen hållit fast, dragit i eller lagt sig på målsäganden. Sexuellt tvång förekom i tre domar. I alla tre domarna var det den sexuella handlingens karaktär och inte graden av tvång som gjorde att gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång. Den bild vi har av övrig praxis efter reformen överensstämmer med den vi fått från den särskilda praxisgenomgången.

Överväganden

Som vi tidigare anfört i kapitel 6 kan det antas att förskjutningen i den officiella kriminalstatistiken av anmälningar mot kategorin våldtäkt, grov våldtäkt från kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. till

största delen avser utnyttjandefallen. Detta eftersom tillämpningsområdet för brottet sexuellt tvång successivt har inskränkts genom tidigare reformer på området, där våldtäktsbrottet utvidgats, och att lagföringar för sexuellt tvång under många år har varit relativt sällsynta.

Omständigheten att den sexuella handlingens karaktär och inte graden av tvång varit det som avgjort huruvida gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång kan, som vi tidigare sagt i kapitel 6, utgöra stöd för att en sänkning av graden av tvång fullt ut har genomförts i praxis. Här måste dock framhållas att utvidgningen till stor del var genomförd i praxis redan före reformen. I fråga om våld gällde redan tidigare att det räckte med ett fysiskt betvingande av offret (i princip ett olaga tvång) trots att lagen föreskrev ett råntvång. En viss utvidgning i förhållande till vad som gällde före reformen har dock antagligen skett genom att det numera räcker att våldet betecknas som våld mot person och inte å person. Att gärningsmannen ryckt i offrets arm eller knuffat undan personen är alltså tillräckligt för att uppfylla kravet på tvång.

I praxis före reformen spelade tvång i form av hot inte samma roll som en direkt våldsanvändning. Efter reformen räcker det nu i fråga om hot med ett sådant hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken. Dock har vi inte tillräckligt underlag för att säga att denna sänkning av graden av hot också återspeglas i praxis genom fler domar med tvång i form av hot. Praxisgenomgången har visat att åtal där grunden för våldtäkt enbart är ett hot alltjämt verkar vara ytterligt få. Endast i något enstaka fall bland de domar vi studerat har grunden varit denna.

Vår slutsats från praxisgenomgången är därför att tvång i form av våld alltjämt tycks vara den vanligaste grunden vid lagföring för våldtäkt och att det våld som använts ofta är relativt lindrigt. Det räcker med ett ofredandevåld för att kravet på tvång ska vara uppfyllt. Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång grundad på graden av tvång fungerar enligt vår bedömning generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Sänkningen av graden av tvång har enligt vår uppfattning bidragit till att rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande har förstärkts och tydliggjorts.

9.4. Gradindelningen av våldtäktsbrottet

9.4.1. Våldtäkt eller grov våldtäkt?

Bedömning: En minskning har skett av antalet lagförda grova

brott såväl i absoluta som i relativa tal sedan år 2005. Mot bakgrund av att antalet fall är förhållandevis litet per år bör lagföringsstatistiken dock bedömas med viss försiktighet. Därtill kommer att det är oklart hur den faktiska brottsligheten ser ut. Det är därför svårt att ta ställning till frågan om lagstiftarens syfte med reformen i denna del – att tillämpningsområdet för det grova brottet ska utvidgas något – har uppfyllts. Frågan kan lämpligen följas upp framöver, t.ex. genom en praxisgenomgång inom ramen för arbetet vid Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg. Det kan även i utbildningssammanhang inom rättsväsendet finnas skäl att särskilt belysa frågan om gradindelningen av våldtäktsbrottet.

Genom 2005 års reform avsåg lagstiftaren att tillämpningsområdet för det grova våldtäktsbrottet skulle utvidgas något. Sexualbrottskommittén hade också lagt fram ett sådant förslag och flera remissinstanser hade delat den bedömningen. Kommitténs förslag var dock något annorlunda utformat än det som slutligen antogs. De försvårande omständigheter som anges i bestämmelsen är endast att se som exempel på omständigheter som kan medföra att våldtäktsbrottet bedöms som grovt. Enligt bestämmelsen ska särskilt beaktas om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Kriminalstatistiken

Den officiella kriminalstatistiken avseende lagföringsbeslut redovisar antalet beslut om fällande domar i tingsrätt, utfärdade strafföreläggande och meddelade åtalsunderlåtelser. Det som redovisas är huvudbrottet i en lagföring. För det fall en person lagförs för mer än en typ av brott är det således endast lagföringen för den svåraste brottstypen som redovisas. Med tanke på att grov våldtäkt är ett allvarligt brott med ett straffminimum på fyra år kan antas att stati-

stiken ger en mer rättvisande bild av lagföringsbesluten avseende det brottet jämfört med lagföringar för ett väsentligen lindrigare brott, t.ex. stöld. Antalet lagföringsbeslut avseende våldtäkt och grov våldtäkt sedan år 2002 är följande.

Tabell 1 a Antalet lagföringsbeslut med våldtäkt eller grov våldtäkt som huvudbrott. Även procentandelen grova brott av samtliga våldtäktsbrott

År 1 § 1–3 st., våldtäkt

1 § 4 st., grov våldtäkt

Andel grova brott, procent

2002 73 28 27,7 2003 89 34 26,0 2004 129 24 15,7 2005 185 31 14,4 2006 197 30 13,2 2007 203 14 6,5 2008 245 17 6,5 2009 227 26 10,3

Källa: Brå

Enligt kriminalstatistiken har andelen lagföringsbeslut för brottet grov våldtäkt i förhållande till våldtäktsbrottet sedan år 2003 sjunkit. Åren före reformen och även åren 2005 och 2006 har antalet lagföringar för grova brott varit omkring 30 per år. Eftersom antalet lagföringar för brott av normalgraden har ökat årligen har andelen grova brott av det totala antalet våldtäktsbrott – trots att de alltså under de åren har varit ungefär lika många – dock sjunkit. En tydlig nedgång av antalet lagföringar skedde åren 2007 och 2008 till 14 respektive 17 lagföringar för att sedan år 2009 uppgå till 26.

Görs en jämförelse med den officiella kriminalstatistiken avseende antalet brott enligt dessa lagrum i lagföringarna är trenden den samma. Således var det en tydlig nedgång av antalet grova brott åren 2007 och 2008. Vidare har det efter reformen jämfört med före skett en minskning i andelen lagföringar för grov våldtäkt i förhållande till våldtäkt av normalgraden.

Tabell 1 b Antalet fall av våldtäkt och grov våldtäkt i lagföringarna. Även procentandelen grova brott av samtliga våldtäktsbrott

År 1 § 1–3 st., våldtäkt

1 § 4 st., grov våldtäkt

Andel grova brott, procent

2004

14

200 31 13,4

2005 289 48 14,2 2006 273 40 12,8 2007 304 15 4,7 2008 394 23 5,5 2009 349 36 9,4

Källa: Brå

Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Det finns ingen refererad praxis efter 2005 års reform som gäller gränsdragningen mellan våldtäkt och grov våldtäkt.

Vid samråden har det från några åklagare sagts att man upplevt att det inte har skett någon förskjutning i avgränsningen sedan reformen. Särskilt har det då påpekats att det uppfattas som oklart vad som egentligen gäller när det varit flera gärningsmän som har förgripit sig på samma offer i en följd. I övrigt har inga särskilda synpunkter framkommit på gränsdragningen.

I den särskilda genomgång av hovrättspraxis från första halvåret 2008 som vi har gjort var brottet våldtäkt aktuellt i 101 domar och grov våldtäkt i åtta domar. I de domar där grov våldtäkt förekommit har grunden för att gärningen bedömdes som grov i fyra av fallen varit att det varit fler än en gärningsman. I två av dessa fallen förgrep sig gärningsmännen på offret i en följd efter varandra och i ett av fallen rörde det sig om att en person utförde en sexuell handling med hjälp av två andra personer. I det fjärde fallet var det fråga om två gärningsmän som var och en utförde samlag och andra sexuella handlingar i en följd samtidigt som de hjälptes åt att hålla fast målsäganden. I ett av de andra fallen var grunden en hög ålder – 81 år – hos målsäganden i förening med ett långt händelseförlopp och intrång i bostad. Ett utdraget händelseförlopp samt strypgrepp och dödsångest hos målsäganden var grunden för att bedöma våldtäkten som grov i ett annat fall. I det sjunde fallet var grunden den att gärningsmannen utsatt målsäganden för risk för HIV-smitta. I

14 Statistik avseende samtliga brott i lagföringarna finns tillgänglig sedan år 2004.

det åttonde fallet hade åklagaren yrkat ansvar för grovt brott med hänvisning till våldets natur men åtalet ogillades helt.

Inte i någon av domarna i den särskilda praxisgenomgången där gärningen bedömdes som grovt brott går det att utläsa någon tveksamhet från domstolens sida hur gärningen i det enskilda fallet skulle rubriceras. Inte heller bland de fall där rubriceringen blev våldtäkt (av normalgraden) går det av domskälen att utläsa att domstolarna fann svårigheter i gränsdragningen mot det grova brottet. Denna bild från den särskilda praxisgenomgången överensstämmer för övrigt helt med den vi fått av rättstillämpningen generellt sedan 2005 års reform när vi studerat underrättsdomar från också andra tidpunkter än första halvåret 2008.

När det sedan gäller frågan om utvidgningen av det grova brottet har fått något genomslag i praxis finns det ett par domar från vår särskilda praxisgenomgång som är av intresse. I ett avgörande hade två gärningsmän deltagit i övergreppet. Den ene hade hjälpt till att hålla målsäganden för att den andre skulle kunna genomföra ett samlag. Gärningsmännen var okända för målsäganden, övergreppet skedde utomhus och det våld som användes för att betvinga målsäganden var tämligen omfattande. Åtalet avsåg brott av normalgraden och av domen framgår inte huruvida frågan om brottet skulle bedömas som grovt varit uppe till behandling vid domstolsförhandlingarna. Straffvärdet av gärningen bedömdes för var och en av gärningsmännen motsvara fängelse i tre år och sex månader, vilket är högt för ett brott av normalgraden. I ett annat fall, i vilket det övervägdes huruvida gärningen utgjorde ett brott av normalgraden eller ett grovt, hade gärningsmannen lurat sig in hos en 91-årig kvinna och fört upp ett finger i hennes slida. Gärningsmannen hade använt våld av lindrigare slag och kvinnan hade vissa avvärjningsskador. Tingsrätten bedömde gärningen som grovt brott. Hovrätten rubricerade dock gärningen som brott av normalgraden. Straffvärdet av gärningen samt ett fall av sexuellt ofredande bedömdes motsvara fängelse i tre år enligt hovrätten. Bedömningen är att jämföra med den som gjordes i det fall vi nyss nämnt som avsåg en 81-årig målsägande. Där hade gärningsmannen smugit sig in på natten hos den sovande äldre kvinnan och med sin penis berört kvinnans slidmynning och analöppning. På grund av målsägandens motstånd lyckades han inte penetrera henne. Målsägandens ålder var i det fallet en viktig faktor för rubriceringen av gärningen.

Överväganden

Det kan konstateras att den årliga ökning som sedan ett antal år tillbaka skett i fråga om lagföringar för våldtäkt av normalgraden inte gäller för det grova brottet. Tvärtom har det skett en minskning av lagförda grova brott såväl i absoluta som i relativa tal.

Den tydliga minskning som skedde åren 2007 och 2008 är särskilt anmärkningsvärd. Någon statistisk förklaring till att det då skedde ungefär en halvering av antalet fall i förhållande till åren dessförinnan finns inte. Eftersom det kunnat konstateras att de ökade anmälningarna av våldtäkter som skett sedan ett antal år framför allt avser mindre grova våldtäkter i bruket av våld, vapen och förekomsten av skador hos offret15 är det i och för sig inte särskilt anmärkningsvärt att de grova brotten i viss mån minskar relativt sett. En minskning i absoluta tal kan dock inte förklaras av en sådan brottsutveckling. Därtill kommer att det även har konstaterats att kategorin våldtäkter med flera gärningsmän har ökat i absoluta tal under åren 1995–2006. De gärningarna är sådana att de typiskt sett bör bedömas som grova brott och skulle då påverka det statistiska utfallet.

Även om det i sammanhanget i viss mån måste beaktas den osäkerhet som den officiella kriminalstatistiken innehåller till följd av att den enbart grundar sig på avgöranden i första instans och inte tar hänsyn till en prövning i högre rätt överensstämmer den bild statistiken ger över hur vanligt förekommande lagföringar för grova brott är med den vi fått vid vår praxisgenomgång. Av domarna som vi gått igenom utgjorde de grova våldtäkterna således sju procent av det totala antalet våldtäktsdomar. Mot bakgrund av den ändring som gjorts av rekvisiten för grovt brott genom reformen för att utvidga tillämpningsområdet för grov våldtäkt är dessa erfarenheter överraskande. Även om det inte är möjligt att enbart med ledning av kriminalstatistiken dra några säkra slutsatser, skulle erfarenheterna från lagföringsstatistiken kunna tyda på att syftet med reformen i nämnda avseende inte har uppfyllts. För en sådan slutsats talar även i viss mån de signaler vid samråden som har kommit om att man upplever det som osäkert att utvidgningen av det grova brottet har fått genomslag. Det ska emellertid understrykas att det inte var en generell uppfattning bland åklagare att utvidgningen inte fått genom-

15 Se Våldtäkt mot personer 15 år eller äldre – Utvecklingen under åren 1995–2006, Rapport 2008:13, Brå.

slag och att det från flera håll inte fanns några synpunkter på rättstillämpningen i denna del.

Hur kan denna bild av rättstillämpningen som främst lagföringsstatistiken ger förklaras? Vid vår genomgång av praxis har vi generellt sett inte funnit något anmärkningsvärt i hur domstolarna har resonerat i själva gränsdragningsfrågan. Just när det gäller omständigheten att flera personer deltagit i en våldtäkt som grund för att bedöma en gärning som grovt brott är det vår bild av de domar vi gått igenom att detta generellt sett har fått det genomslag som avsågs i 2005 års reform. Det bör också framhållas att för den som inte har följt huvudförhandlingen i ett mål utgör domen inte alltid ett tillräckligt underlag för att göra några mer säkra slutsatser kring just vilken nivå ett tvång legat på eller om gärningsmannen annars uppfyller rekvisitet särskild hänsynslöshet eller råhet. Därför är det på det underlag domarna från praxisgenomgången utgör svårt att uttala sig i frågan om kraven i fråga om brottets svårhet för att komma i fråga för att bedömas som grovt har sänkts efter reformen jämfört med före. Det finns dock heller inget som talar emot att så inte har skett.

I något fall som vi har studerat är det vår bedömning att det för domstolen dock torde ha legat nära till hands att bedöma gärningen som grov våldtäkt men att domstolen varit förhindrad till detta mot bakgrund av hur åtalet formulerats och vad som tagits upp vid huvudförhandlingen. Det ska här understrykas att vi utifrån hur domstolarna uttalat sig i domskälen inte har bedömt det som ett generellt problem att det från åklagarnas sida sker en för lindrig bedömning av hur våldtäktsbrott bör bedömas. Erfarenheten från genomgången av olika domar är vidare den att det är vanligt att domstolen delar åklagarens bedömning av om en gärning ska rubriceras som våldtäkt eller grov våldtäkt. Således går den låga andelen lagföringar för grov våldtäkt inte att förklara med att domstolarna skulle ha intagit en strängare attityd till att rubricera en våldtäkt som grov.

Vi har således inte funnit någon rimlig förklaring till varför lagföringsfrekvensen avseende de grova våldtäkterna ser ut som den gör efter 2005 års reform. Det bör understrykas att avsikten med lagändringarna genom 2005 års reform var att utvidga tillämpningsområdet något. Någon mer regelmässig uppgradering av våldtäktsbrottens svårhet i det fall någon försvårande omständighet förekommit har det således aldrig varit fråga om. Eftersom straffminimum för det grova brottet är fängelse i fyra år talar också den abstrakta

straffskalan för brottet för att det krävs något särskilt för att bedöma en våldtäkt som grov. Just omständigheten att lagföringarna för det grova brottet även tidigare har varit sällsynt förekommande relativt sett gör det svårt att dra några mer direkta slutsatser kring rättsutvecklingen sedan år 2005.

Även om vår utvärdering visar att det under ett par år har skett en minskning i absoluta tal kan inte bortses från att detta kan hänföras till tillfälliga omständigheter. Kanske skedde det också färre anmälningar för grova brott de åren, vilket självklart får återverkningar på lagföringsstatistiken. Kanske begicks det till och med färre grova våldtäkter dessa åren. För det fall den faktiska brottsligheten avseende grov våldtäkt skulle ha minskat skulle detta givetvis utgöra en framgång för reformen. Då sexualbrottsligheten kännetecknas av ett stort mörkertal är det dock omöjligt att undersöka närmare hur det förhåller sig med den saken.

Som vi strax återkommer till skedde det åren 2005 och 2006 en minskning jämfört med åren före av antalet lagförda fall av mindre grov våldtäkt samtidigt som de grova brotten ökade något. Detta skulle kunna åberopas till stöd för att en förskjutning direkt efter reformens ikraftträdande skett i riktning mot fler lagförda grova brott men att effekten därefter avtagit något.

Vår slutsats blir att vi bedömer det som något tidigt att lämna något klart uttalande kring om lagstiftarens syfte med reformen i denna del har uppfyllts. I sammanhanget vill vi dock framhålla att inget vid granskningen av domar och domskäl i vår praxisgenomgång talar emot att tillämpningsområdet har utvidgats något. Frågan kan lämpligen följas upp framöver, t.ex. genom en praxisgenomgång inom ramen för arbetet vid Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg. Det kan även i utbildningssammanhang inom rättsväsendet finnas skäl att särskilt belysa frågan om gradindelningen av våldtäktsbrottet.

9.4.2. Ansvar för våldtäkt enligt en lindrigare straffskala

Bedömning: Tillämpningen av den lindrigare straffskalan för

våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till 2005 års reform.

Möjligheten att döma för våldtäkt enligt en lindrigare straffskala behölls i den reformerade våldtäktslagstiftningen. Avsikten var inte att få till stånd någon mildare straffvärdebedömning än vad som gällde före reformen. Regeringen underströk i propositionen att bestämmelsen även fortsättningsvis skulle tillämpas med restriktivitet.16Förutsättningarna för att använda den lindrigare straffskalan är att brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre grovt.

Våldtäktsbrottet är i strikt straffrättslig mening gradindelat i två nivåer; våldtäkt och grov våldtäkt. Genom att tre olika straffskalor används i 6 kap. 1 § brottsbalken – en för grov våldtäkt, en för våldtäkt enligt första och andra styckena och en för våldtäkt enligt tredje stycket – kan våldtäktsbrottet emellertid i praktiken sägas vara uppdelat i tre nivåer. Även om ”mindre grov våldtäkt” inte finns som brottsbenämning används uttrycket således ändå i vissa sammanhang för att beskriva ett våldtäktsbrott som bedöms enligt tredje stycket. Vi använder oss av begreppet ”mindre grov våldtäkt” för att klargöra fördelningen mellan våldtäktsbrott som inte är grova. I förhållande till ”mindre grov våldtäkt” benämns våldtäkt enligt första och andra styckena i 1 § av oss som ”våldtäkt av normalgraden”.

Kriminalstatistiken

Av särskilt framtagen statistik från Brottsförebyggande rådet framgår att lagföringarna för våldtäkt enligt första–tredje styckena i 6 kap. 1 § sedan år 2002 fördelas enligt följande.

16 A. prop. s. 53.

Tabell 2 Antalet lagföringsbeslut med våldtäkt (exklusive grov våldtäkt) som huvudbrott uppdelat på de olika straffskalorna. Även procentandelen s.k. mindre grova våldtäktsbrott av samtliga våldtäktsbrott som inte är grova

År 1 § 1–2 st. 1 § 3 st. (s.k. mindre grova våldtäktsbrott)

Andel mindre grova brott, procent

2002 61

12

16,4

2003 80

9

10,1

2004 114

15

11,6

2005 180

5

2,7

2006 191

6

3,0

2007 192

11

5,4

2008 231

14

5,7

2009 211

16

7,0

Källa: Brå

Enligt kriminalstatistiken har det varit färre lagföringar för mindre grov våldtäkt efter reformen 2005 jämfört med före. Särskilt stor var minskningen åren 2005 och 2006. Sedan 2007 har andelen mindre grova brott i förhållande till samtliga våldtäktsbrott enligt första– tredje styckena i 6 kap. 1 § varit drygt fem procent.

Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Frågan om en gärning var att bedöma som mindre grov våldtäkt var uppe till bedömning i avgörandet NJA 2008 s. 482 I. Högsta domstolen bedömde en gärning bestående i att gärningsmannen fört upp sina fingrar i målsägandens slida när hon sov som en mindre grov våldtäkt. Motsvarande bedömning gjordes i notisfallet NJA 2008 N 61. Omständigheterna i de båda fallen var likartade.17

Frågan om en våldtäktsgärning är att bedöma som mindre grov eller av normalgraden har även prövats i ett par refererade hovrättsavgöranden; se främst RH 2008:6 och 2008:4118 men även RH 2006:86, 2006:99 och 2010:6.

Vid ett av våra samråd framkom att i granskningen av sexualbrottsdomar i det bevisvärderingsprojekt som genomfördes vid Åklagar-

17 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. 18 Se vår praxissammanställning, bilaga 2.

ivilligt vaginalt samlag.

myndigheten Utvecklingscentrum Göteborg, och som mynnade ut i Rättspromemorian 2007:13, kunde två typfall av gärningar urskiljas bland dem som bedömdes som mindre grova våldtäkter. Ett typfall var att målsäganden sovit men vaknat upp när gärningsmannen påbörjat en sexuell handling och handlingen då avbrutits när målsäganden gett uttryck för att inte tillåta handlingen. Ett annat typfall var att en från början frivillig sexuell handling gått över gränsen för vad målsäganden föreställt sig från början och målsäganden därför inte velat fortsätta.

Uppfattningen vid samråden har varit att det inte har skett någon utvidgning av tillämpningsområdet för det mindre grova brottet genom reformen.

I den hovrättspraxis från första halvåret 2008 som vi gått igenom prövades åtal för våldtäkt (som inte var grov) i 100 domar.19 I ungefär 25 procent av domarna ogillades åtalet. Bland de ungefär 75 domar som åtalet bifölls i dömdes det i fem fall till ansvar enligt den lindrigare straffskalan. Andelen mindre grova våldtäkter i förhållande till samtliga våldtäkter som inte är grova av de genomgångna domarna överensstämmer därmed med den bild som kriminalstatistiken ger av tillämpningen av den lindrigare straffskalan. Såvitt avser själva våldtäktsgärningarna i dessa fem domar kan konstateras att det i fyra fall var fråga om en målsägande som inledningsvis sov men vaknade upp och protesterade mot den sexuella handlingen och att det i ett fall var fråga om ett ofrivilligt analt samlag som genomfördes efter ett fr

Överväganden

Den lindrigare straffskalan för våldtäktsbrott i 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken fördes över till den nya lagstiftningen med påpekandet att den även fortsättningsvis skulle tillämpas med restriktivitet.20 Vår bedömning efter genomförd utvärdering av tillämpningen av våldtäktsbrottet och avgränsningen av mindre grova brott är att det sker en restriktiv tillämpning av den lindrigare straffskalan. En jämförelse med statistiken före reformen ger vid handen att tillämpningen av bestämmelsen till och med är mera sällsynt nu än vad den var före reformen. Bland de fall där den lindrigare straffskalan övervägts tycks domstolarna ha gjort en väl avvägd bedöm-

19 I fem av dessa domar prövades mer än en gärning. 20 A. prop. s. 53.

ning av omständigheterna vid brottet. Vår slutsats är att tillämpningen av den för våldtäkt lindrigare straffskalan generellt sett fungerar på det sätt som förutsatts i förarbetena till 2005 års reform.

9.5. Gradindelningen av brottet sexuellt tvång

Bedömning: Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen i

denna del har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser beträffande frågan om det finns några tillämpningsproblem gällande gradindelningen av brottet sexuellt tvång.

Genom 2005 års reform höjdes straffmaximum för grovt sexuellt tvång som ett led i genomförandet av det inom EU antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Någon generell höjning av straffvärdet för grovt sexuellt tvång var inte avsedd. Även de exempel på omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt ändrades genom reformen. I motiven anges dock inte att någon förändring var avsedd beträffande tillämpningsområdet för det grova brottet. De exempel på omständigheter som gör att ett sexuellt tvång ska bedömas som grovt är desamma som finns i bestämmelsen om grov våldtäkt.

Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Vi har tidigare redovisat att brottet sexuellt tvång är sällan förekommande i lagföringsstatistiken. Det handlar om ett fåtal fall per år. Eftersom brott av normalgraden och grova brott redovisas gemensamt i den officiella kriminalstatistiken avseende antalet lagföringsbeslut ger den delen av statistiken inte någon ledning i frågan om hur stor del av lagföringarna som avser grovt brott. I statistiken avseende lagförda brott, som redovisas sedan år 2004, finns dock en sådan uppdelning. Med lagförda brott avses samtliga brott som enskilda individer lagförts för. Dessa bygger på antal brott i lagföringsbeslut. Sedan år 2004 har antalet lagförda brott avseende sexuellt tvång, brott av normalgraden respektive grovt brott, varit de följande.

Tabell 3 Antalet fall av sexuellt tvång och grovt sexuellt tvång i lagföringarna sedan år 2004. Inom parentes anges antalet fall där respektive brott utgjorde huvudbrott. För år 2007 finns det ingen särredovisning av brottet av normalgraden och grovt brott

År 2 § 1–2 st., sexuellt tvång 2 § 3 st., grovt sexuellt tvång 2004 14 (8) 1 (1) 2005 14 (4) 8 (1) 2006 43 (18) 5 (3) 2007 43 (20) - 2008 17 (9) 4 (0) 2009 25 (15) 3 (1)

Källa: Brå

Såvitt avser tolkningen av statistiken måste här – liksom i andra fall när det handlar om ett fåtal fall – försiktighet iakttas.

Bland domarna i den särskilda genomgång av hovrättspraxis för första halvåret 2008 som vi gjort förekom sexuellt tvång, grovt brott, inte i något fall. Sexuellt tvång, brott av normalgraden, förekom i tre domar.

Någon refererad praxis gällande gränsdragningen sexuellt tvång och grovt sexuellt tvång finns inte. Vid samråden har inga synpunkter framkommit på gränsdragningen.

Överväganden

Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat beträffande brottet sexuellt tvång är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några tillämpningsproblem vid gränsdragningen mellan brottet av normalgraden och det grova brottet. Likväl, med den begränsade bild vi har av rättsläget, ska det framhållas att inget talar emot att rättstillämpningen fungerar på ett tillfredsställande sätt.

9.6. Gradindelningen av brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning

Bedömning: Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen

har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser beträffande frågan om det finns några tillämpningsproblem beträffande gradindelningen av brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning.

Sedan utnyttjandefall som tidigare omfattats av bestämmelsen flyttats över till andra bestämmelser sänktes maximistraffet för det grova brottet i 6 kap. 3 § brottsbalken i förhållande till vad som gällt före reformen. De exempel på omständigheter som gör att ett sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning ska bedömas som grovt är desamma som finns i bestämmelsen om grovt sexuellt tvång.

Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Vi har tidigare redovisat att brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är sällan förekommande i lagföringsstatistiken. Det handlar om ett fåtal fall per år. En särredovisning av det grova brottet och brottet av normalgraden sker inte i statistiken avseende lagföringsbeslut utan endast avseende lagförda brott. Förutom år 2005, då antalet fall av lagföring för det grova brottet var nio, har det lagförts för det grova brottet två–fyra gånger per år. Bland domarna i den särskilda genomgång av hovrättspraxis för första halvåret 2008 som vi utfört förekom sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i två domar. Åtalet avsåg i båda fallen brott av normalgraden. I båda fallen ogillades åklagarens talan på objektiva grunder.

Någon refererad praxis gällande sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning finns inte. Vid samråden har inga synpunkter framkommit på gränsdragningen mellan sådant brott av normalgraden och grovt brott.

Överväganden

Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat beträffande brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande

om det finns några problem beträffande gränsdragningen mellan brottet av normalgraden och det grova brottet. Likväl, med den begränsade bild vi har av rättsläget, ska det framhållas att inget talar emot att rättstillämpningen fungerar på ett tillfredsställande sätt. Som framgår av avsnitt 8.6 föreslår vi att 3 § i dess nuvarande lydelse bör upphävas och att dessa utnyttjandefall i stället hanteras inom ramen för andra stycket i 1 §.

10. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott

10.1. Inledning

Våra direktiv ger oss i uppdrag att vid utvärderingen av 2005 års reform särskilt fokusera på de straffbestämmelser som ger barn ett särskilt skydd mot sexualbrott och hur tillämpningen av dessa bestämmelser har fallit ut. Flera nya straffbestämmelser som enbart skyddar barn infördes genom reformen. Vi hänvisar till kapitel 2 för en närmare redogörelse för gällande rätt.

I det följande redovisar vi vad som under vårt arbete har framkommit om tillämpningen av brotten mot barn och vilka slutsatser som kan dras i frågan om syftet med reformen att förstärka barns skydd mot sexualbrott har uppfyllts. Vi har ett särskilt fokus på de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av barn, nämligen våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn. Sexuellt ofredande av barn behandlas i avsnitt 11.4.

Först redogör vi för våra erfarenheter kring gränsdragningen mellan olika sexualbrott mot barn med utgångspunkt i begreppet ”sexuell handling”. Därefter behandlar vi frågan om gradindelningen av brottet våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, rättstillämpningen kring brotten köp av sexuell handling av barn och utnyttjande av barn för sexuell posering samt frågor kring straffvärdebedömningar. Slutligen presenterar vi våra överväganden och förslag.

10.2. Gränsdragningen mellan olika brott med utgångspunkt i begreppet sexuell handling

Som vi redogjort för i kapitel 7 är det vår erfarenhet från utvärderingen av reformen att begreppet ”sexuell handling” generellt sett fungerar väl som brottsrekvisit. Beträffande brott mot vuxna har vi

i det föregående gjort bedömningen att nuvarande regleringsmodell med utgångspunkt i begreppet sexuell handling bör behållas. Vi har dock funnit skäl beträffande avgränsningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång att föreslå ändringar i regleringen för att betona att det är den sexuella kränkningens allvar som är det centrala för bedömningen. I detta avsnitt ska vi särskilt belysa betydelsen av begreppet sexuell handling för gränsdragningen dels mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, dels mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande.

10.2.1. Våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn? Samlag som jämförelsenorm

Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan brotten

våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Dock finns det skäl att ifrågasätta om det, för att ett brott ska kunna rubriceras som våldtäkt mot barn, ska krävas att samlag eller en handling jämförlig med samlag har förekommit.

Allmänt

Liksom vad gäller gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång är samlaget jämförelsenormen för gränsdragningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Förutom samlag omfattar således straffbestämmelserna i 6 kap. 1 och 4 §§ ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag”. Den jämförelse som ska ske enligt 4 § ska, i likhet med jämförelsen enligt 1 §, ta sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingarna som sådana. I motiven till 2005 års reform sägs att avsikten med att använda samma lokution i båda bestämmelserna är att avgränsningen i princip ska sammanfalla.

Enligt gällande rätt avses med samlag endast vaginala samlag. För att en handling ska utgöra samlag räcker det med att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. Det finns alltså inte något krav på ett fullbordat samlag där sädesavgång eller inträngande har skett. I avsnitt 9.2.1, gällande brott mot vuxna, har

vi närmare redogjort för samlaget som jämförelsenorm i lagstiftningen och för de gärningar som enligt motiven omfattas av begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag”. I det sammanhanget har vi också redogjort för de vägledande avgöranden Högsta domstolen har meddelat i fråga om gränsdragningen vid brott mot vuxna. Det som nämns där har bäring även på gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn.

Högsta domstolens praxis

Högsta domstolen har meddelat tre vägledande avgöranden som avser gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn.1 I NJA 2006 s. 221 gällde målet en praktikant på en förskola som hade utfört en sexuell handling genom att han fört in sin hand under en fyraårig pojkes byxor och kalsonger och tagit på dennes könsorgan. Han hade även vidrört pojkens analöppning, vilket orsakat pojken smärta. Högsta domstolen fann att beröringarna inte varit långvariga men att de inte heller kunde betecknas som flyktiga. Domstolen gjorde sedan bedömningen att den sexuella handlingen, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, inte kunde anses jämförlig med samlag. I stället bedömdes gärningen som sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. Påföljden bestämdes till fängelse i sex månader.

Även i de två senare avgörandena – NJA 2008 s. 1096 I och II – gjorde Högsta domstolen bedömningen att de sexuella handlingar som prövades inte kunde anses jämförliga med samlag.2 I det första fallet var det en äldre man som dragit med och hållit fast en knappt åttaårig flicka, allt medan han dragit av henne kläderna på underkroppen och utsatt henne för en sexuell handling som bestått i att han en kort stund tryckt sin penis mellan hennes skinkor. Han hade inte berört hennes könsorgan eller analöppning. Högsta domstolen fann att den sexuella handlingen var av allvarligt slag men inte jämförlig med samlag. Som skäl för sin slutsats anförde domstolen att man främst tagit hänsyn till att händelseförloppet varit

1 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. 2 Högsta domstolen gjorde i de båda avgörandena NJA 2008 s. 1096 I och II inte någon prövning av påföljdsfrågan. I det första avgörandet stod hovrättens påföljdsbestämning om fängelse åtta månader fast, i det andra undanröjdes hovrättens dom i fråga om bl.a. påföljd och hovrätten fick pröva den frågan på nytt. I den efterföljande prövningen bestämdes påföljden till fängelse i sex månader, vilket hovrätten ansåg motsvara straffvärdet av gärningen.

kortvarigt och att någon beröring inte skett med målsägandens könsorgan eller analöppning. Gärningen rubricerades som sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden.

I NJA 2008 s. 1096 II dömdes för sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. En man hade fört sitt finger på könsorganet på en drygt femårig flicka, som var hans styvdotter, och slickat henne på könsorganet. Beröringarna bedömdes vara inte helt flyktiga men det sades att de inte hade orsakat flickan någon smärta. När det gällde rubriceringen av gärningen konstaterade Högsta domstolen först att den tilltalade kortvarigt berört målsägandens könsorgan och att handlingen inte till någon del inneburit penetration. Därefter sade domstolen:

Han har således inte gjort sig skyldig till vad som brukar förstås med ett oralt samlag. Inte heller i övrigt finns det anledning att bedöma H.B:s handlande som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag.

I domskälen till vart och ett av dessa avgöranden strök Högsta domstolen under att den jämförelse mellan samlag och annan sexuell handling som ska göras enligt 6 kap. 4 § brottsbalken enligt förarbetena ska ta sikte på kränkningens art och inte sexualhandlingen som sådan. Likaså betonade domstolen i dessa avgöranden, med hänvisning till förarbetena3 och annan vägledande praxis (NJA 2008 s. 482 I och II), att bestämmelsen om våldtäkt även fortsättningsvis ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. I NJA 2008 s. 1096 I och II fortsatte domstolen sedan med följande uttalande (s. 1106).

Mot bakgrund av vad nu redovisats bör bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken, liksom motsvarande bedömning enligt 6 kap. 1 §, göras med utgångspunkt i att övergrepp genom samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen. En viss försiktighet är därför påkallad när det gäller att bedöma en helt kortvarig sexuell handling utanpå kroppen som våldtäkt.

3Prop. 2004/05:45 bl.a. s. 45 f.

epp.6

Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Vid samråd med åklagare har flera sagt att de upplevt bedömningarna från Högsta domstolens sida i avgörandena NJA 2008 s. 1096 I och II som överraskande. Man hade trott att gärningarna skulle ha rubricerats som våldtäkt mot barn. Även vid samråd med advokater har denna uppfattning förts fram.

En särskild synpunkt från åklagarnas sida gällde det uttalande som Högsta domstolen gjorde i NJA 2008 s. 1096 II angående frågan om det förekommit ett oralt samlag eller inte. Uppfattningen hos åklagarna vid den kammare som tog upp frågan var att det alltid är oralt samlag att slicka ett könsorgan.

När det gäller bedömningen av vad som är ett oralt samlag har utgångspunkten många gånger varit ett inträngande av gärningsmannens könsorgan i offrets mun.4 Ett exempel på en sexuell handling där det i stället är gärningsmannen som utför den orala handlingen behandlades i arbetet med 2005 års reform. Sexualbrottskommittén hade uppfattningen att en handling där gärningsmannen, med våld eller hot, slickar en kvinna i underlivet bör bedömas som våldtäkt mot bakgrund av motivuttalanden men anförde samtidigt att så sannolikt inte sker i praxis.5 Regeringen framhöll sedan att redan förarbetena till 1984 års reform ger stöd för att sådana sexuella handlingar som regel får anses jämförliga med samlag, oavsett om det är frågan om ett homosexuellt eller heterosexuellt övergr

Vi vill i detta sammanhang stryka under vad regeringen anförde gällande övergrepp av detta slag. Dock vill vi – bl.a. med anledning av de ovan angivna uttalandena i Högsta domstolens domar – samtidigt peka på att slutsatsen i det enskilda fallet kan bli en annan när en samlad bedömning ska göras av nivån på kränkningen av gärningen. Vid endast en kort beröring av könsorganet med gärningsmannens mun kan det således tänkas att nivån på kränkningen inte motsvarar den vid ett påtvingat samlag. Det sagda är ett exempel på den jämförelse som i första hand ska göras mellan kränkningarna som de olika sexuella handlingarna inneburit i stället för mellan sexualhandlingarna som sådana. Det är svårt att med ledning av referatet från avgörandet i NJA 2008 s. 1096 II dra några närmare

4 Se t.ex. SOU 2001:14 s. 159. 5 A. SOU s. 158 ff. 6 A. prop. s. 46 f.

slutsatser kring vilken varaktighet det orala övergreppet egentligen haft.

Med anledning av Högsta domstolens här nämnda avgöranden samt avgörandena gällande vuxna, har från åklagarhåll framförts åsikten att det har blivit för stort fokus på om penetration skett eller inte när våldtäktsbrotten ska avgränsas.7 Bl.a. denna synpunkt har i sin tur föranlett oss att ställa frågan om det överhuvudtaget är relevant att ställa upp ett krav på att samlag förekommit eller att en handling ur kränkningssynpunkt ska vara jämförlig med samlag, när brottet mot våldtäkt mot barn ska avgränsas.

Här bör nämnas att Sexualbrottskommitténs förslag innebar att anknytningen till samlag som jämförelsenorm skulle utgå i lagen såväl beträffande brott mot vuxna som beträffande brott mot barn. I stället skulle avgränsningen av brotten ske utifrån hur allvarligt kränkande gärningen var. I likhet med flera remissinstanser fann dock regeringen att det fanns risk för betydande svårigheter att avgränsa det brottsliga området med en sådan reglering och samlaget som jämförelsenorm bibehölls därför i den reformerade lagstiftningen.

Vid vår hearing med frivilligorganisationerna m.fl. fördes som vi tidigare redogjort för åsikten om en reglering utan samlag som jämförelsenorm fram på nytt. Enligt UNICEF:s uppfattning saknar det betydelse huruvida en handling är jämförlig med samlag när det gäller brott mot barn. Organisationen har föreslagit att regleringen i stället ska utgå ifrån huruvida det rört sig om en allvarlig kränkning av barnet. Också ECPAT har ifrågasatt samlag som jämförelsenorm för brott mot barn med utgångspunkten att ett barns uppfattning av vad som är kränkande inte kan jämföras med en vuxens uppfattning.

Av stor vikt för frågan om det är relevant att ställa upp krav på samlag, eller att en handling ur kränkningssynpunkt är jämförlig med samlag, är vilka slutsatser om rättstillämpningen som kan dras av underrättspraxis.

I den hovrättspraxis från första halvåret 2008 som vi gått igenom var brottet våldtäkt mot barn aktuellt i 27 mål, brottet sexuellt utnyttjande av barn i nio mål och brottet sexuellt övergrepp mot barn i tolv mål.8 Brotten enligt 4 § (våldtäkt mot barn) fördelade sig så

7 Se avsnitt 9.2.1. 8 Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tingsrätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indel-

att det var brott enligt första stycket i 24 mål, brott enligt andra stycket i ett mål och grovt brott i två mål. Brotten enligt 6 § (sexuellt övergrepp mot barn) fördelade sig på brott av normalgraden i tio mål och grova brott i två mål (varav ett även avsåg åtal för brott av normalgraden). Ungefär en tredjedel av åtalen enligt 4 § ogillades. Knappt 40 procent av dessa ogillanden motiverades med att gärningsmannen inte insåg att målsäganden var underårig och inte heller hade skälig anledning att anta detta. Ett åtal för sexuellt utnyttjande av barn ogillades och det var med hänvisning till bestämmelsen i 6 kap. 14 § brottsbalken (ansvarsfrihet på grund av ålder). Totalt sett var brott enligt 4 och 5 §§ (våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn) aktuella i 36 mål och ungefär en tredjedel av ansvarsyrkandena i dessa fall ogillades. Av de elva domar där brottet sexuellt övergrepp mot barn var aktuellt ogillades ansvarsyrkandet i ett fall.

Det kan mot bakgrund av dels vår praxisgenomgång, dels den officiella kriminalstatistiken konstateras att brottet sexuellt övergrepp mot barn, i vart fall under senare år, är mer vanligt förekommande än motsvarande brott mot vuxna, sexuellt tvång. I hovrättspraxisen från första halvåret 2008 var sexuellt tvång aktuellt i tre mål. Fördelningen på sexuellt tvång respektive sexuellt övergrepp mot barn enligt kriminalstatistiken, utifrån antal lagföringsbeslut med respektive brott som huvudpåföljd, var år 2009 16 (sexuellt tvång) respektive 34 (sexuellt övergrepp mot barn), år 2008 9 respektive 45, år 2007 20 respektive 25 och år 2006 21 respektive 20.

Vid praxisgenomgången har vi sett en tydlig tendens att det beträffande yngre barn är ovanligt att den gärning som prövats utgjort samlag eller varit en sexuell handling jämförlig därmed. De yngre barnen är sedan i majoritet bland målen som gällt sexuellt övergrepp mot barn. Karin Bondestam, överläkare i gynekologi och ungdomshälsa vid Kvinnokliniken på Akademiska sjukhuset i Uppsala, har också bekräftat att de sexuella övergrepp mot yngre barn som kommer till hälso- och sjukvårdens kännedom vanligtvis inte innefattar penetration (vaginal eller anal). Hon har vidare berättat att frekvensen av penetration sedan stiger i takt med en ökande ålder hos barnen för att vara vanligt förekommande bland barn i puberteten.

ningen från åklagarens ansvarsyrkande. I några av målen förekom att mer än en gärning var föremål för domstolarnas prövning.

I detta sammanhang vill vi dock peka på att beträffande barn som är offer för kommersiell sexuell exploatering finns det skäl att anta att bilden av de sexuella handlingarnas karaktär ser annorlunda ut. Barnsexhandeln pågår över hela världen, inklusive i Sverige, och kommer till uttryck i handel med barn för sexuella ändamål, dokumenterade sexuella övergrepp och kommersiellt sexuellt utnyttjande av barn i samband med resande. Björn Sellström, kriminalinspektör vid Rikskriminalpolisen, har bekräftat att det bland det barnpornografiska material som Rikskriminalpolisens grupp mot sexuella övergrepp mot barn och barnpornografi granskar är vanligt att övergrepp mot yngre barn innefattar vaginal eller anal penetration, ibland också med sadistiska inslag. Enligt Björn Sellström är en stor del av materialet sådant att det inte har spelats in i ett kommersiellt syfte utan för att användas privat. Materialet har sedan så småningom spridits till den kommersiella markanden. Av det material som gruppen granskar kan det i vissa fall konstateras att offren är svenska barn. Enligt Björn Sellström är det en generell iakttagelse att övergrepp som har skett utomlands är grövre än de som har skett i Sverige.

Att det vid brott mot barn i Sverige som kommer till myndigheternas kännedom är vanligare att den sexuella handling som företas inte når upp till en nivå av kränkning som är att jämföra med den vid påtvingat samlag har förmodligen olika förklaringar. Omständigheten att penetration av ett yngre barn med största sannolikhet ger upphov till en smärta hos barnet har säkerligen en stor betydelse. I en övergreppssituation präglad av hemlighållande, maktmissbruk och upprepade övergrepp från förövarens sida undviker kanske förövaren att orsaka barnet fysisk skada för att lättare kunna knyta barnet till sig och då också undvika ett avslöjande. Övergreppet begränsas i dessa fall i stället till beröringar, vilka många gånger kombineras med att förövaren onanerar.

En annan omständighet av betydelse för det praktiska utfallet kan vidare antas vara svårigheten att i brottmålsprocessen bevisa att den sexuella handlingen utgjort samlag eller varit jämförlig därmed. Det kan konstateras att många gånger vet ett yngre barn inte riktigt vad det varit med om eller kan inte förklara det. Karin Bondestam har uppgett att ganska många barn inte vet hur de rent anatomiskt ser ut i underlivet och därmed inte kan beskriva övergreppet på annat sätt än att det just skett i underlivet och eventuellt att det gjorde ont. Vid åklagarsamråden har det också pekats på de särskilda bevissvårigheter som finns när det gäller brott mot yngre

barn och att det därför kan vara svårt att åtala för våldtäkt mot barn.

Förutom att små barn inte kan sätta ord på händelsen kan en annan anledning till att de – i likhet med många andra offer för sexualbrott – inte berättar vara att barnet helst inte vill minnas eftersom det är förknippat med stark olust och ångest. Kanske har det använt sig av ett beteende som inom psykiatrin kallas dissociation och helt enkelt ”stängt av” när övergreppet skedde. Detta är en ren överlevnadsstrategi.

För små barn kan också gälla att de inte upplevt övergreppet som något konstigt eftersom de har utnyttjats under en lång tid, kanske sedan mycket låg ålder. Små barn kan också ha svårt att skilja mellan vad som är en lek och vad som är en otillåten sexuell handling. Särskilt svårt att förmedla vad de varit med om har barn – oavsett ålder – som är funktionshindrade, lider av psykisk störning, har talsvårigheter eller är beroende av tolk.

Andra omständigheter som generellt påverkar att barn inte berättar är bl.a. att barnen var sovande eller drogade, att de känner skuld och skam över vad de varit med om, att de är rädda för att berätta med tanke på de konsekvenser det kan få för närstående, att de har blivit hotade till tystnad eller att de kanske upplever att övergreppet är en hemlighet som de inte får berätta. Ett ytterligare skäl till att de inte berättar kan vara att de inte har någon att tala med om övergreppen som lyssnar och som ställer de rätta frågorna.9

När det sedan gäller de gränsdragningar som domstolarna gjort i den praxis som vi gått igenom – omfattande såväl hovrättsdomarna från första halvåret 2008 som övrig underrättspraxis vi tagit del av – kan det allmänna konstaterandet göras att det i de flesta fall framstår som att det inte funnits någon oklarhet kring hur gärningen skulle rubriceras. Domstolen har ofta utan något särskilt resonemang gjort sin gränsdragning. Ett skäl till en mycket kortfattad bedömning kan dock helt enkelt vara att den handling som prövats varit ett samlag eller en sådan samlagsliknande gärning, som mera sällan ger upphov till några gränsdragningsproblem.

I två av de hovrättsavgöranden från våren 2008 där något resonemang i gränsdragningsfrågan inte alls redovisades hade det dock varit särskilt intressant att närmare kunna följa övervägandena. Åtalet i det ena av målen avsåg fyra gärningar där det för samtliga yrkats ansvar för våldtäkt mot barn. Målsäganden var ungefär 13 år

9 Se bl.a. Barnsexhandel – kommersiell sexuell exploatering av barn, ECPAT Sverige, 2009, s. 114 ff.

vid gärningstillfällena och styvdotter till gärningsmannen. Det var ett fall av oralt samlag, två fall av vaginala samlag, varav ett med våld, samt ett fall av onani. Det är den sistnämnda gärningen som vi här vill belysa. Gärningsmannen dömdes för att med sin kroppstyngd ha betvingat målsäganden och förmått henne att med sin hand vidröra hans könsorgan så att han fått utlösning. Åklagaren hävdade att denna gärning med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt var jämförlig med samlag. Tingsrätten, vars bedömning hovrätten instämde i, konstaterade helt kort att gärningen var att bedöma i enlighet med åtalet.10

I det andra målet dömdes en drygt 20-årig man för sexuellt utnyttjande av barn bestående i att han vid ett stort antal tillfällen under en längre tidsperiod genomfört samlag eller därmed jämförliga handlingar med en tonårsflicka som han hade en relation till. De gärningar som påstods vara jämförliga med samlag bestod dels i orala samlag av olika slag, dels i att mannen förmått målsäganden att beröra hans penis och onanera åt honom. Åklagaren hade beträffande samtliga gärningar yrkat ansvar för våldtäkt mot barn. Domstolarna behandlade samliga gärningar i ett sammanhang och berörde inte alls frågan om gränsdragningen mot sexuellt övergrepp mot barn. Tingsrätten fokuserade enbart på gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn medan hovrätten, sedan målet överklagats enbart i påföljdsfrågan, helt kort konstaterade att mannen gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn.11

Att en gärningsman förmår en annan person att onanera på gärningsmannen är typiskt sett en sexuell handling där gärningsmannen använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. I de flesta fall torde detta inte utgöra ett sådant övergrepp som i kränkningshänseende avsetts vara jämförligt med samlag.12 Särskilda omständigheter kan dock finnas och bedömningen bli den motsatta. Det hade enligt vår uppfattning varit intressant att få veta om domstolarna i de aktuella fallen ansåg sådana särskilda omständigheter föreligga eller om det var så att man beträffande barn helt enkelt fann utrymme att göra en vidare bedömning av lokutionen ”annan sexuell handling som

10 Hovrättens för Västra Sverige dom den 13 maj 2008 i mål B 2073-08 (Halmstads tingsrätts dom den 6 mars 2008 i mål 2383-07). 11 Hovrättens för Nedre Norrland dom den 28 mars 2008 i mål B 1043-07 (Gävle tingsrätts dom den 14 september 2007 i mål B 635-07). 12 Jfr a. prop. s. 140.

med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” än beträffande vuxna.

I några fall har dock gränsdragningsfrågan närmare belysts av domstolen. Det har då också varit vanligt att domstolen fört ett resonemang kring nivån på kränkningen av den aktuella gärningen och inte gjort en direkt jämförelse mellan sexualhandlingen och samlag. Vi konstaterar att en sådan rättstillämpning är helt i enlighet med lagstiftarens intentioner.

Gällande frågan om betydelsen av penetration för rubriceringen kan sägas att frågan huruvida penetration skett eller inte generellt har varit av stor betydelse dels för hur åklagaren valt att rubricera åtalet, dels för domstolens bedömning. Exempel på undantag från detta var dock de ovan kommenterade avgörandena gällande onani. Enbart en beröring av ett barns könsorgan har således inte i något fall ur kränkningssynpunkt bedömts som en handling jämförlig med samlag. I ett hovrättsavgörande som gällde beröringar av en yngre flickas könsorgan, där en fråga var om beröringarna var så djupgående att de innebar penetration, fördes emellertid ett resonemang att även om begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” som utgångspunkt ska ha samma innebörd i båda paragraferna torde den omständigheten att en gärning riktas mot ett barn ibland kunna motivera avvikelser. Mot bakgrund av de oklarheter som förelåg, dels beträffande hur lång tid beröringarna pågått, dels hur de gestaltat sig i detalj, fann dock hovrätten i det fallet att det inte var visat att de sexuella handlingarna var jämförliga med samlag. I stället dömdes för grovt sexuellt övergrepp mot barn.13

Medicinska erfarenheter gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn

Liksom beträffande brott mot vuxna kan ett sexuellt övergrepp mot ett barn, förutom fysiska skador, orsaka barnet psykiska skador på såväl kort som lång sikt. Av betydelse för övervägandena kring hur lagstiftningen avseende brott mot barn bör utformas är vilka erfarenheter som kan dras av forskning och klinisk verksamhet gällande barn som utsatts för sexuella övergrepp. Vi har i frågan samrått

13 Göta hovrätts dom den 30 maj 2008 i mål B 1015-08 (Skövde tingsrätts dom den 13 mars 2008 i mål B 1774-07).

ndet finns intaget i bilaga 4. Han har däri

sva p . rn – på kort och lång sikt – till följd

a.

ador barn får av

b. torerna förhåller sig till

varandra ur skadlighetshänseende?

sexualhandlingens

art

e individ i en värld som ska skydda och stödja

des med dels överläkarna Steven Lucas14 och Karin Bondestam vid Akademiska sjukhuset i Uppsala, dels professorn i barn- och ungdomspsykiatri vid Universitetssjukhuset i Linköping, Carl-

ran Svedin. Steven Lucas har på vårt uppdrag lämnat ett särskilt utlåtande där det nuvarande kunskapsläget i frågan om de medicinska erfarenheterna gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn beskrivs översiktligt. Utlåta

rat å följande frågor. 1 Vilka slags skador får ba av sexuella övergrepp? 2 Vilket är det nuvarande kunskapsläget beträffande vilka

faktorer som har betydelse för vilka sk sexuella övergrepp på kort och lång sikt?

2 Går det att säga något om hur fak

I utlåtandet tas, enligt våra anvisningar, upp en differentiering mellan yngre barn (före puberteten) och tonåringar (egentligen upp till 15 år) samt ges en särskild belysning av betydelsen av

, t.ex. om penetration förekommit eller inte.

Sammanfattningsvis anges i utlåtandet bl.a. att det är av särskild vikt för uppkomsten av psykiska och fysiska skador på kort och lång sikt om övergreppen begås av en person nära offret, utövas med våld, är upprepade eller sker under lång tid. Ytterligare omständigheter av betydelse är om övergreppen innebär att barnet själv tar på sig skulden samt även om de innefattar orala eller penetrerande samlag. Stor ålderskillnad mellan offer och förövare är också en viktig riskfaktor för trauma enligt gällande kunskapsläge. Beskrivningen av kunskapsbilden är att det således inte enbart är övergreppens sexuella innehåll som är avgörande för skadebilden, utan på vilket sätt övergreppet för övrigt inkräktar på barnets integritet som växand

s utveckling. Vid bedömningen av sexualbrott är frågan om vilken personlig integritetskränkning gärningsmannens handlingssätt innebär av central betydelse. Kränkning bedöms enligt en objektiv måttstock och just utifrån gärningstillfället. Det är vår uppfattning att den för-

14 Steven Lucas är barnläkare och knuten till verksamheten vid NCK som expert vid enheten för forskning och utveckling.

inte uppfattar

de

e, betydelse för nivån på en kränkning,

sett ur ett barnperspektiv.

längre in i slidan. Även varaktigheten av den sexuella handlingen höjda risk för att få allvarliga skador som barn generellt löper, såväl på kort som på lång sikt, även medför att brott mot barn generellt sett är mer kränkande än brott mot vuxna. De konsekvenser som har beskrivits i det föregående är därför sådana att de påverkar nivån på den straffrättsliga integritetskränkningen. Eftersom det är en objektiv bedömning av kränkningen som ska ske saknar det betydelse om barnet i det enskilda fallet vid händelsen

nna, t.ex. på grund av låg ålder eller att det sover.

Vad gäller den särskilda frågan vilken betydelse det har för kränkningsbedömningen vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om (övergreppets sexuella innehåll) talar de medicinska erfarenheterna gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn för att det i avgränsningen av brottet våldtäkt mot barn bör övervägas vilken betydelse penetration bör ges i förhållande till andra omständigheter. Skäl att helt bortse från förekomsten av penetration, eller frånvaron av den, finns i och för sig inte mot bakgrund av nuvarande kunskapsläge. Mycket talar för att förekomsten av penetration generellt ökar allvarlighetsgraden av kränkningen.15 Dock kan finnas skäl att överväga om inte andra omständigheter kan ha en motsvarande, eller störr

Våra slutsatser kring rättsläget

Sammantaget är det vår bild av rättstillämpningen att gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, med utgångspunkt i frågan om samlag eller en sexuell handling jämförlig med samlag förekommit, generellt sett fungerar på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Domstolarna tycks, i vart fall i de domar som innehåller en motivering, ha tagit fasta på att det är en bedömning av nivån på kränkningen och inte sexualhandlingen som sådan som ska vara avgörande för avgränsningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt tvång. Det kan emellertid konstateras att domstolarna många gånger ändå hamnar i ganska tekniska överväganden kring den sexuella handlingen. Avgörande för rubriceringen kan då bli t.ex. huruvida beröringen av barnet skett utanpå könsorganet, på klitoris, i slidmynningen eller

15 T.ex. har Carl-Göran Svedin pekat på att penetration ofta är förknippat med de försvårande omständigheterna tvång och våld.

har därvid en stor betydelse. Det sagda exemplifieras genom Högsta domstolens praxis på området.

Enligt vår uppfattning finns det mot bakgrund av erfarenheterna från rättstillämpningen skäl att ifrågasätta om det beträffande de mest kvalificerade sexualbrotten mot barn är en god ordning att även i fortsättningen ställa upp ett krav på att samlag eller en handling jämförlig med samlag har förekommit. Den bild vi fått av det medicinska kunskapsläget gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn är även den sådan att det finns skäl att överväga att utforma kriminaliseringen på ett annat sätt än i dag. Vi återkommer till våra slutsatser kring detta i avsnitt 10.9.3.

Vi vill också peka på den tydliga tröskeleffekt som uppstår med den nuvarande regleringen. Till synes ganska ringa skillnader i handlingssätt hos gärningsmannen kan således leda till att straffvärdet anses motsvara antingen fängelse i två år, om gärningen rubriceras som våldtäkt mot barn, eller fängelse i omkring sex månader, om den i stället bedöms som sexuellt övergrepp mot barn. Det kan med fog ifrågasättas om skillnaderna i kränkning vid de olika handlingssätten är sådana att dessa skillnader i straffvärde är motiverade. Frågan behandlas mer utförligt i avsnitt 10.8.3.

10.2.2. Sexuellt övergrepp mot barn eller sexuellt ofredande?

Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan sexuellt

övergrepp mot barn och sexuellt ofredande fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen.

Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

I likhet med vad som varit fallet vid gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan har det vid de samråd vi haft inte framkommit att det i rättstillämpningen uppstått några särskilda problem avseende gränsdragningen mellan brotten sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande.

Ingen refererad praxis finns som gäller denna gränsdragningsfråga.

Som vi redogjorde för i föregående avsnitt var brottet sexuellt övergrepp mot barn aktuellt i tolv mål i den av oss genomgångna hovrättspraxisen från första halvåret 2008. Brottet sexuellt ofredande enligt första stycket i 6 kap. 10 § BrB var aktuellt i tio domar. Sexuellt ofredande enligt andra stycket, där brottet riktats mot barn, var aktuellt i drygt en handfull fall.16 Förutom denna särskilda praxisgenomgång har vi även studerat flera andra orefererade underrättsdomar.

Domstolarna har i den orefererade praxis som vi har gått igenom inte vid något tillfälle pekat på att man upplevt svårigheter beträffande hur brottet sexuellt övergrepp mot barn ska avgränsas mot sexuellt ofredande. I en del av domarna har domstolens resonemang i gränsdragningsfrågan redovisats. Tämligen vanligt är dock att motiven till ställningstagandet inte redovisats särskilt i domskälen. I vissa av dessa fall tycks ställningstagandet ha varit närmast självklart, och av detta skäl inte utvecklats. I vissa andra fall kunde gränsdragningsfrågan emellertid, enligt vår mening, ha diskuterats något närmare av domstolen. Det hade i dessa senare fall också varit av särskilt intresse att i domskälen kunna följa domstolens resonemang för att kunna bedöma om dagens reglering medför gränsdragningsproblem.

Ett sådant intressant fall gällde en gärning där gärningsmannen vid två tillfällen berört en pojkes penis utanpå pojkens byxor. Gärningarna var enligt åtalet att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn. Omständigheterna kring gärningarna, såsom deras varaktighet, var inte närmare beskrivna av tingsrätten eller hovrätten. Båda domstolarna rubricerade gärningarna som sexuellt övergrepp mot barn utan att utveckla frågan om rubricering närmare.17 Åtalet avsåg också flera andra sexuella övergrepp riktade mot samme målsägande samt fyra andra barn.

Här kan anmärkas att det förekommer praxis från Högsta domstolen gällande tillämpningen av äldre rätt som innebär att beröring av könsdelar som skett genom klädesplagg varit att beteckna som sexuellt umgänge, se NJA 1950 s. 263, 1993 s. 616 och 1996 s. 461. I de fallen var det förmodligen dock fråga om en mer omfattande

16 Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tingsrätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indelningen från åklagarens ansvarsyrkande. I vissa av målen förekom att mer än en gärning var föremål för domstolarnas prövning. 17 Göta hovrätts dom den 3 december 2007 i mål B 2581-07 (Kalmar tingsrätts dom den 25 september 2007 i mål B 2732-07).

beröring än i det orefererade avgörandet. Eftersom omständigheterna kring gärningarna inte är beskrivna i tingsrätts- eller hovrättsdomen går det emellertid inte att utläsa om domstolarna tvekat inför om beröringarna haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet.

En del av tidigare kritik mot rekvisitet ”sexuellt umgänge” avsåg att det i praxis lagts stor vikt vid att övergreppet haft en viss varaktighet och att detta inneburit ganska tekniska överväganden. För begreppet ”sexuell handling” finns inte uppställt några krav på viss varaktighet även om det i motiven sägs att det är en utgångspunkt för bedömningen att det förekommit en någorlunda varaktig beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. För att gärningar av det slag som i det ovan nämnda exemplet ska vara att bedöma som sexuella handlingar krävs därför att beröringen genom klädesplaggen inte varit helt flyktig utan haft en någorlunda varaktighet för att utgången i målet ska vara i enlighet med lagstiftarens intentioner.

Vad som menas med en någorlunda varaktig beröring är överlämnat åt rättstillämpningen att ta ställning till. Domstolarna torde därvid ha ett ganska omfattande tolkningsutrymme när en helhetsbedömning ska göras av omständigheterna kring en gärning. Ett exempel på detta är ett orefererat hovrättsavgörande som gällde en beröring av en pojkes penis under cirka två sekunder. Rubriceringen blev sexuellt övergrepp mot barn och inte sexuellt ofredande. Pojken var i tolvårsåldern och utsattes för övergreppet av en äldre och för honom okänd man i samband med ett besök på ett badhus. Tingsrätten konstaterade att beröringen av målsägandens könsorgan visserligen inte pågått under någon längre tid men att det varit fråga om en beröring av hans nakna könsorgan på en plats där han bort räkna med att han skulle kunna klä av sig för att duscha utan att råka ut för något sådant. Hovrätten delade tingsrättens bedömning av hur gärningen skulle rubriceras.18

Ett annat exempel är ett mål där beröringen varit betydligt mer varaktig än i det senast beskrivna målet. Två gärningsmän hade dragit omkull målsäganden och hållit fast henne samtidigt som de drog av henne kläderna på underkroppen och berörde hennes bröst och underliv. Gärningen avbröts när fler personer kom till platsen för övergreppet. Åklagaren åtalade för sexuellt ofredande. Domstolarna dömde också för det brottet, förmodligen av straff-

18 Hovrättens för Västra Sverige dom den 5 maj 2008 i mål B 4132-07 (Alingsås tingsrätts dom den 3 oktober 2007 i mål B 260-07).

processuella skäl. De tycks dock ha haft uppfattningen att gärningen egentligen utgjorde ett svårare brott. Tingsrätten angav att gärningen låg snubblande nära ett försök till våldtäkt mot barn.19Det är inte svårt att instämma i tingsrättens uppfattning i det målet och förutse en annan utgång på målet om åtalet utformats på annat sätt. Avgörandet bör därför inte ges någon betydelse när slutsatser dras kring avgränsningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande på annat sätt än att gärningen enligt vår uppfattning bör ses som ett exempel på en gärning som utgör en sexuell handling.

I de domar där frågan om avgränsningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande berörts närmare i domskälen har domstolarna just tagit fasta på kraven i motiven att gärningen för att utgöra en sexuell handling ska ha haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Även omständigheter så som gärningens varaktighet eller flyktighet är sådant som domstolarna synes ha lagt stor vikt vid i bedömningarna.

Våra slutsatser kring rättsläget

Även om vi känt tvekan inför något enstaka avgörande som vi gått igenom är den sammantagna bild som vi fått vid praxisgenomgången – och även vid samråden – att inget framkommit som visat på att det i rättstillämpningen skulle finnas några särskilda svårigheter kring var den nedre gränsen för begreppet ”sexuell handling” går när det gäller brotten mot barn. I stället tycks domstolarna i varje enskilt fall på ett rimligt sätt kunna ta ställning till avgränsningen och detta helt i enlighet med hur lagstiftaren tänkt sig tolkningen av begreppet.

19 Göta hovrätts dom den 22 april 2008 i mål B 444-08 (Linköpings tingsrätts dom den 1 februari 2008 i mål B 3308-07). Åtalet avsåg även grov våldtäkt mot barn.

10.3. Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn? Även frågan om tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln

Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld-

täkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn fungerar i allt väsentligt på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken förefaller vara väl avvägd.

Bakgrund

Sexualbrottskommittén föreslog att brottet våldtäkt mot barn skulle vara indelat i ett brott av normalgraden och ett grovt brott. Möjligheten att i vissa fall, så som vid brott mot vuxna, döma för våldtäkt enligt en lindrigare straffskala skulle således enligt kommittén inte föras över till våldtäkt mot barn.

Regeringen delade dock inte kommitténs bedömning att inte ha en lindrigare straffskala. Remissutfallet i frågan hade varit splittrat.

På regeringens förslag infördes brottet sexuellt utnyttjande av barn med en straffskala motsvarande den för mindre grov våldtäkt (6 kap. 1 § tredje stycket). För bestämmelsens tillämplighet krävs att gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig. I motiven strök regeringen under att bestämmelsen skulle tillämpas med restriktivitet.20 Utgångspunkten är därför att domstolen ska döma för våldtäkt mot barn om rekvisiten i 6 kap. 4 § är uppfyllda. För de fall där det är uppenbart att en sexuell handling som begåtts mot ett barn inte inneburit något övergrepp alls mot barnet finns regeln om frihet från ansvar i 6 kap. 14 §.

Högsta domstolens praxis

NJA 2006 s. 79 I och II21 var de första vägledande avgöranden som Högsta domstolen meddelade angående tillämpningen av den reformerade sexualbrottslagstiftningen och de gällde just gräns-

20 A. prop. s. 77. 21 Se vår praxissammanställning, bilaga 2.

dragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. I båda avgörandena bestod den sexuella handlingen av ett samlag. Målsäganden var i det första avgörandet (I) 13 år och 10 månader vid gärningstillfället medan gärningsmannen var 25 år. Parterna, som känt varandra under ungefär ett år, hade ett förhållande. Mannen var dock gift och hade barn. Målsäganden hade sin häst hos mannen. Det samlag som genomfördes i mannens bostad hade planerats mellan parterna. Målsäganden hade dock tidigare lämnat olika besked i frågan om sin önskan att inleda en sexuell relation med mannen. Mannen hade då sagt att han kunde vänta, men att han inte kunde lova att han då inte i stället skulle ha sex med sin fru, vilket målsäganden upplevde som jobbigt. Samtliga tre instanser dömde för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i sex månader. Högsta domstolen motiverade sin rubricering av gärningen enligt följande.

Av utredningen i målet framgår, med de reservationer som kan följa av målsägandens ålder och mognad, att samlaget varit helt frivilligt från målsägandens sida och att det präglats av ömsesidighet. Målsäganden och N.A. har bägge förklarat att de blivit kära i varandra, och den sexuella samvaron har planerats av dem bägge i samråd. Målsäganden hade också vid samvaron uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kan anses utgöra något hinder mot att beakta frivilligheten. Det har inte heller framkommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. Det får under sådana förhållanden anses stå klart att gärningen inte kan betraktas som ett så allvarligt slag som avsetts falla under bestämmelsen om våldtäkt mot barn och som skall bestraffas med minst två års fängelse. N.A. skall därför dömas för sexuellt utnyttjande av barn.

I det andra avgörandet (II) var målsäganden 14 år och 10 månader och gärningsmannen 24 år när ett samlag genomfördes mellan dem. Gärningsmannen och målsägandens mamma hade haft ett sexuellt förhållande året före händelsen. Samlaget genomfördes en morgon i mannens bostad efter det att parterna varit vakna hela natten och umgåtts. De hade träffats på ett dansställe kvällen före. Målsäganden hade druckit en hel del alkohol den kvällen, bl.a. som gärningsmannen bjudit henne på. En fråga i målet var huruvida målsäganden samtyckt till samlaget eller inte. Högsta domstolen fann att det inte var utrett att gärningsmannen uppfattat att hon sagt nej utan lade till grund för sin bedömning att det var ett från hennes sida frivilligt samlag. Med den utgångspunkten – att det var ett frivilligt samlag – gjorde domstolen bedömningen att med beakt-

ande av den korta tid som återstod innan hon skulle fylla 15 år borde gärningen betecknas som sexuellt utnyttjande av barn.

Påföljden bestämdes till fängelse i ett år. Vid straffvärdebedömningen angav Högsta domstolen att gärningen var av allvarligt slag eftersom målsäganden – även om hon enligt domstolens mening inte befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd – varit vaken hela natten och druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning, vilket mannen känt till.

I de båda avgörandena gjorde Högsta domstolen allmänna uttalanden kring gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Domstolen pekade på att de allmänna uttalandena i propositionen om en restriktiv tillämpning av brottet sexuellt utnyttjande av barn måste läsas mot bakgrunden att det i motiven också sägs att begreppet våldtäkt ska vara reserverat för de allvarligaste sexualbrotten. Högsta domstolen fortsatte sedan med att peka på att de omständigheter som framhålls i förarbetena när det gäller förutsättningarna för att bedöma en gärning som sexuellt utnyttjande av barn är målsägandens ålder och om den sexuella handlingen från dennes sida varit frivilligt. Domstolen återgav också de exempel på gärningar som enligt motiven inte borde rubriceras som våldtäkt mot barn utan i stället som sexuellt utnyttjande av barn.

I propositionen görs, i samband med att brottet våldtäkt mot barn behandlas, uttalanden om att det vid övergrepp mot barn framstår som ”främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke”22 och att ”barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar”23. Uttalandena, som enligt Högsta domstolen visserligen synes vara kategoriska, tolkar domstolen enligt följande.

Inte minst mot bakgrund av att betydelsen av frivillighet senare betonas i flera olika sammanhang måste det emellertid antas att dessa uttalanden, förutom den rent legala betydelsen av den sexuella självbestämmandeåldern, främst tar sikte på sådana övergrepp mot mindre barn (jfr s. 144) som föranlett den ovan redovisade kritiken mot tillämpningen av den tidigare våldtäktsbestämmelsen. Uttalandena kan således inte antas vara avsedda att förhindra att frivillighet beaktas som en för den straffrättsliga bedömningen relevant faktor även om betydelsen därav självfallet, i överensstämmelse med vad som uttalas i propositionen (s. 144), måste bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande.

22 A. prop. s. 67. 23 A. prop. s. 70.

Två av Högsta domstolens ledamöter var skiljaktiga i det första avgörandet (I) och en av dessa även skiljaktig i det andra avgörandet (II). De skiljaktiga ledamöterna i NJA 2006 s. 79 I pekade på att målsäganden, som vid tillfället var 13 år och 10 månader, hade förhållandevis lång tid kvar till åldern för sexuellt självbestämmande och att den tilltalade var 25 år och familjefar. Justitieråden anförde vidare att målsägandens vistelse i mannens hem kunde sägas innehålla inslag av ett beroendeförhållande. Även om samlaget var frivilligt och gemensamt planerat av parterna hade det enligt justitieråden föregåtts av övertalning och viss påtryckning. Dissidenterna konstaterade därför, med beaktande av målsägandens ålder och bristande erfarenhet, samt det ansvar den tilltalade med hänsyn till sin ålder hade varit skyldig att ta, att det inte kunde anses att brottet var att bedöma som mindre allvarligt enligt det synsätt som kommit till uttryck i lagmotiven.

I det andra avgörandet konstaterade det skiljaktiga justitierådet att målsäganden, som var 14 år och 10 månader vid tillfället, var nära åldern för sexuellt självbestämmande. Beträffande omständigheten att det var oklart huruvida den tilltalade hade uppfattat att målsäganden före samlaget sagt nej flera gånger anförde justitierådet att den tilltalade emellertid kände till att flickan varit vaken hela natten och druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning. Justitierådet konstaterade att åtminstone om den tilltalade hade varit nykter måste han ha förstått att omständigheterna inte varit sådana att målsäganden haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till om hon skulle ha samlag med honom. Justitierådet anförde att under dessa förhållanden kunde brottet inte anses som mindre allvarligt enligt det synsätt som kommit till uttryck i lagmotiven.

Även NJA 2006 s. 51024 gällde frågan om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Målet överklagades emellertid endast i påföljdsfrågan till Högsta domstolen. De vägledande uttalanden Högsta domstolen gjorde avsåg straffmätningen vid upprepade fall av sexuella övergrepp mot barn. Prejudikatvärdet av avgörandet såvitt avser gränsdragningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn är således begränsat. I rubriceringsfrågan konstaterade domstolen helt kort att det saknades skäl att frångå hovrättens rubricering av gärningarna. Hovrätten hade dömt en 22-årig man för att vid ett

24 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Avgörandet refereras där i fråga om straffmätning.

femtontal tillfällen ha haft samlag eller utfört därmed jämförliga handlingar med fyra flickor i åldrarna 12–14 år. Gärningarna mot tre av flickorna rubricerades som våldtäkt mot barn och mot en av flickorna som sexuellt utnyttjande av barn. Närmare bestämt dömdes han för

två fall av våldtäkt mot barn bestående i att han haft vaginala samlag med målsäganden A, som var 13 år och 10 månader, tio fall av sexuellt utnyttjande av barn (under tre månader) bestående i att han haft vaginala samlag med målsäganden B, som var 14 år och 7–9 månader, två fall av våldtäkt mot barn bestående i ett vaginalt respektive ett oralt samlag med målsäganden C, som var 13 år och 5 månader samt ett fall av våldtäkt mot barn bestående i ett vaginalt och ett oralt samlag med målsäganden D, som var 12 år och 5 månader.

Mannen hade kontaktat flickorna via Internet och efter en viss kontakt där stämt möte med dem och bjudit hem dem, en i taget, till sin bostad. I bostaden hade han tagit initiativ till och genomfört sexuella handlingar med dem. Att ha sex var den för honom egentliga anledningen till kontakterna med flickorna. I hovrättens dom redovisas att parterna inför besöken i hans lägenhet aldrig diskuterat att samlag skulle ske samt att det inte förekommit någon form av hot eller våld i syfte att förmå någon målsägande att ha sex med honom.

Beträffande målsägandena A och C konstaterade hovrätten att flickorna hade förhållandevis lång tid kvar till åldern för sexuell självbestämmanderätt men att de dock ansågs ha uppnått en sådan ålder att denna inte i sig kunde anses utgöra något hinder mot att beakta frivillighet att ha samlag eller en därmed jämförbar sexuell handling. Hovrätten pekade sedan på att de varit ensamma med honom i hans bostad i en mycket utsatt situation, att det fanns en påtaglig åldersskillnad mellan dem och att den tilltalade måste ha insett att gärningarna inte byggt på någon fullständig frihet och ömsesidighet dem emellan. Gärningarna mot A och C bedömdes således som våldtäkt mot barn.

Även gärningarna mot D bedömdes som våldtäkt mot barn. Hovrätten skrev att hon inte ens fyllt 13 år och att hon får anses så ung att redan hennes ålder utgör hinder för att – annat än i mycket speciella fall – anse att omständigheterna vid ett samlag med en

vuxen man som den tilltalade kan anses mindre allvarliga. Något sådant speciellt fall var inte för handen i målet enligt hovrätten.

Såvitt avsåg gärningarna mot B anförde hovrätten att vid flera tillfällen när samlag förekommit hade flickan sovit över hos den tilltalade. Hovrätten konstaterade att även om flera omständigheter beträffande deras förhållande och kontakter dem emellan liknade dem som gällt för övriga målsägande framstod det inte som osannolikt att han uppfattat gärningarna som berör henne som frivilliga från hennes sida. Med den utgångspunkten och med beaktande av flickans ålder rubricerade hovrätten gärningarna som sexuellt utnyttjande av barn.

Högsta domstolen fann att den samlade brottslighetens straffvärde motsvarade fängelse i tre år och sex månader. Påföljden bestämdes i enlighet härmed.

NJA 2007 s. 20125 gäller tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken. Två kamrater – en flicka som var 14 år och 7 månader och en pojke som var strax över 17 år – hade haft samlag med varandra. Pojken åtalades för sexuellt utnyttjande av barn. Samlaget hade skett utan att någon påtryckning eller annan otillbörlig påverkan förekommit och bedömdes som ömsesidigt och helt frivilligt från bådas sida. Högsta domstolen fann att uttalandena i förarbetena, om möjligheten att tillämpa ansvarsfrihetsregeln när det är fråga om ”en nära och god relation”, inte innebär att det ska vara fråga om t.ex. ett kärleksförhållande. Enligt domstolen bör hinder inte föreligga mot att tillämpa ansvarsfrihetsregeln också när relationen var mer kamratlig som i förevarande fall. Högsta domstolen konstaterade att de omständigheter som ska beaktas vid prövningen främst hänför sig till ungdomarnas ålder, mognad och utveckling i förhållande till varandra, deras relation till varandra och omständigheterna kring den sexuella handlingen.

När det gäller ålders- och utvecklingskriterierna pekade domstolen på att ansvarsfrihetsregeln är avsedd för tonåringar kring 15-årsgränsen och det i den ålderskategorin ofta torde förhålla sig så att flickor hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Domstolen fann det dock inte lämpligt eller kanske ens möjligt att föra bevisning i saken utan anförde att en viss schablonisering i bedömningen bör tillåtas. Domstolen anförde vidare:

25 Se vår praxissammanställning, bilaga 2.

Därvid synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15-årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år. Det anförda leder till att skillnad i ålder och utveckling i det här aktuella fallet inte skall anses så stor att ansvarsfrihetsregeln inte kan tillämpas.

Högsta domstolen fann att det fick anses uppenbart att samlaget mellan parterna inte har inneburit ett övergrepp mot henne och åtalet ogillades.

Kriminalstatistiken

Den officiella kriminalstatistiken ger en bild av hur vanligt förekommande brottet sexuellt utnyttjande av barn är i förhållande till brottet våldtäkt mot barn, brott av normalgraden. Antalet lagföringsbeslut med något av de båda brotten som huvudpåföljd sedan år 2005 är följande.26

Tabell 4 a Antalet lagföringsbeslut med våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn som huvudbrott

År 4 § 1 och 2 st., våldtäkt mot barn

5 §, sexuellt utnyttjande av barn

2005 155

4

2006 152

19

2007 112

56

2008 143

50

2009 130

56

Källa: Brå

Även statistiken avseende antalet brott enligt dessa lagrum kan vara av intresse att redovisa för att få en bild av hur vanligt förekommande brottsligheten har varit sedan år 2005 bland lagföringarna:

26 Statistiken avseende våldtäkt mot barn innehåller även domar avseende sexuellt utnyttjande av underårig enligt den äldre lagstiftningen.

Tabell 4 b Antalet fall av våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn i lagföringarna sedan år 2005

År 4 § 1 och 2 st., våldtäkt mot barn

5 §, sexuellt utnyttjande av barn

2005 268

9

2006 253

33

2007 199

83

2008 232

81

2009 220

84

Källa: Brå

Skillnaden mellan å ena sidan främst år 2005 men även år 2006 och å andra sidan de därefter följande åren är intressant. Då det handlar om statistiska uppgifter finns inget som helst utrymme för jämförelser av omständigheterna i ärendena. Helt klart torde dock vara att andelen brott som var att bedöma enligt den äldre lagstiftningen var högst under de första åren och att detta påverkade utfallet. En annan förklaring skulle eventuellt kunna vara att underrätterna inledningsvis var mycket försiktiga i valet av den lindrigare brottsrubriceringen, men att rubriceringen blev vanligare efter Högsta domstolens vägledande avgöranden, som kom i mars 2006.

Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m.

Högsta domstolens avgöranden NJA 2006 s. 79 I och II har varit föremål för debatt.27 Kritik har riktats mot avgörandena innebärande att de utgör en felaktig rättstillämpning. Det har bl.a. sagts att det inte i något av fallen handlade om en relation mellan parterna. Vidare har frivilligheten i situationerna ifrågasatts. Madeleine Leijonhufvud har gett uttryck för att de slutsatser dissidenterna dragit av omständigheterna i målet i stället är de korrekta.28

När vi vid våra samråd har tagit upp frågan om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn var det

27 Se bl.a. Madeleine Leijonhufvud i Juridisk Tidskrift 2005-06 s. 900 ff. och 2007-08 s. 995 f., Josef Zila i Juridisk Tidskrift 2007-08 s. 552 ff. och Christian Diesen och Eva F. Diesen, a. a. s. 161. 28 Juridisk Tidskrift 2005-06 s. 900 ff.

uppfattningen bland de advokater vi träffat att Högsta domstolen i NJA 2006 s. 79 I och II tillämpat lagstiftningen på ett bra sätt och att det på området finns en balans mellan gärning, kränkning och straff. Vid övriga samråd har den allmänna uppfattningen emellertid varit att Högsta domstolen – mer eller mindre – gått emot lagstiftarens vilja i sina avgöranden. Bl.a. åklagarna har framfört att ålderskillnaden mellan parterna i det första fallet var sådan att utgången borde ha blivit en annan liksom att omständigheterna i fallen inte var sådana att man kunde säga att det förelåg en ömsesidighet och frivillighet.

Vidare har samråden gett uttryck för en samstämmighet kring att avgörandena NJA 2006 s. 79 I och II har fått ett mycket stort genomslag i underrättspraxis. Barnombudsmannen har anfört att rubriceringen sexuellt utnyttjande används i alldeles för stor utsträckning och att praxis kan uppfattas på det sättet att rubriceringen sexuellt utnyttjande är huvudregeln i stället för våldtäkt mot barn. ECPAT har anfört att den diskussion som förs kring frivillighet är problematisk och menar att barn under 15 år nu enligt praxis inte har något absolut skydd mot sexuella övergrepp.

Vid åklagarsamråden har man gett den bilden av praxis att om det finns någon form av relation mellan parterna och gärningen utförts utan hot eller våld mot en person över 13 år bedöms gärningen regelmässigt som sexuellt utnyttjande av barn av domstolarna. Vid åklagarsamråden har också sagts att domstolarnas försiktighet att döma för våldtäkt mot barn skulle kunna bero på att domstolen gör en straffvärdebedömning före gradindelningen av brottet.

Kritik har även riktats mot hur åklagarna utreder och åtalar i dessa ärenden. Således har från domarhåll sagts att en del åklagare inte ser brottet sexuellt utnyttjande som ett undantag från huvudregeln utan åtalar för det brottet även om det inte finns ”förmildrande omständigheter”.

Vid ett av samråden med åklagare sades att man i liknande fall som de i NJA 2006 s. 79 I och II normalt ändå åtalar för våldtäkt mot barn eftersom en fullständig utredning av ärendet oftast visar på omständigheter som talar för att brottet inte kan ses som mindre allvarligt. Det har också sagts att de båda fallen var dåliga ur prejudikatsynpunkt eftersom omständigheterna i dem, särskilt i det första, var speciella.

Flera åklagare har gett uttryck för en tumregel som innebär att om parterna är 19 år respektive 14 år åtalar man för sexuellt ut-

nyttjande av barn och inte våldtäkt mot barn. Som exempel på när ansvarsfrihetsregeln tillämpas har getts att målsäganden är 14 år och gärningsmannen 17 år.

I frågan om reformen innebär att de fall som nu bedöms som sexuellt utnyttjande av barn bestraffas strängare jämfört med motsvarande fall före reformen har uppfattningen bland dem vi talat med varit splittrad. Vissa åklagare har sagt att trots den restriktiva hållning domstolarna har beträffande rubriceringen har en straffskärpning skett. Andra åklagare har sagt att det inte blivit någon förändring alls beträffande straffen.

Erfarenheterna från vår genomgång av underrättspraxis – såväl den särskilda genomgången avseende hovrättspraxis från första halvåret 2008 som annan praxis – överensstämmer i stort med vad som kommit fram vid samråden. Således kan erfarenheterna sammanfattas med att underrättspraxis ligger i linje med Högsta domstolens vägledande avgöranden NJA 2006 s. 79 I och II. Att målsäganden i vart fall ska ha fyllt 13 år och att gärningsmannens ålder är högst omkring 20 år förefaller utgöra någon form av ”normalfall” när rubriceringen sexuellt utnyttjande av barn kan komma i fråga. Vi har funnit något exempel på fall där en hovrätt ansett bestämmelsen vara tillämplig när målsäganden nyss fyllt 12 år. Det tycks emellertid röra sig om ett klart undantag från det som förefaller vara huvudregeln.29 I ett hovrättsfall med liknande förhållanden – frivillighet och parterna var 12 år och 1 månad respektive 15 år – men där utgången blev den motsatta uttalade hovrätten att det utifrån en schabloniserad bedömning av mognaden var mycket tveksamt om 6 kap. 5 § brottsbalken någonsin kan bli tillämplig när målsäganden inte är äldre än i målet. Då det inte fanns något som tydde på att målsäganden uppnått en större mognad än vad som är normalt vid henens ålder kunde hon inte anses ha haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen. Vidare, vid den bedömningen spelade det för rubriceringen av gärningen enligt hovrätten ingen roll vilken grad av mognad som gärningsmannen hade uppnått.30

I den hovrättspraxis från första halvåret 2008 som vi har gått igenom var brottet sexuellt utnyttjande av barn aktuellt i nio mål, såtillvida att det dömdes för det brottet i åtta fall och hade yrkats

29 Hovrättens för Västra Sverige dom den 3 juni 2010 i mål B 2134-10 (Varbergs tingsrätts dom den 29 mars 2010 i mål B 2035-09). 30RH 2010:24, se vår praxissammanställning bilaga 2. (Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 19 maj 2010 i mål B 846-10 (Lunds tingsrätts dom den 17 mars 2010 i mål B 4996-09))

ansvar enligt bestämmelsen i ett fall där åtalet ogillades med hänvisning till ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken. I fyra av de nio målen hade åklagaren, i vart fall i tingsrätten, yrkat ansvar för våldtäkt mot barn. I övriga fall hade ansvar yrkats för sexuellt utnyttjande av barn. Vidare hade parterna i två eller tre av fallen någon form av kärleksrelation. Åldern hos parterna i de fall där gärningsmannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn redovisas i det följande liksom övriga omständigheter i korthet.

Tabell 5 Omständigheterna i hovrättsavgörandena från första halvåret 2008 där gärningsmannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn

Nr Ålder

gärningsman (gm)

Ålder målsägande (må)

Övriga omständigheter i korthet

1 25 år 13 år, lite drygt Bekanta. Ett samlag. Må. berusad. Åklagaren yrkade 6:5. 2 18 år 14 år 6 mån. Ytligt bekanta. Samlag (analt och vaginalt) vid ett tillfälle. Bedömningen utgick från att gm uppfattade frivilligt. Åklagaren yrkade 6:4. 3 65 år 13 år Bekanta. Smekte könsorgan och 1–2 fingrar i slida kort stund. Åklagaren yrkade 6:5. 4 20 år 13 år 4–7 mån. Kärleksrelation. 10–15 samlag. Åklagaren yrkade 6:4 5 21–22 år 13 år 10 mån.– 15 år

Kärleksrelation. Ett stort antal gärningar, samlag och sexuella handlingar jämförliga därmed (orala samlag och onani). Ostridigt att handlingarna byggde på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Åklagaren yrkade 6:4 i tingsrätten.

6 20 år 13 år drygt resp. 14 år

Ytligt bekanta. Samlag vid två tillfällen. Åklagaren yrkade 6:5.

7 20 år

13 år Relation? Chattat på Internet först, träffats två gånger. Ett samlag vid andra mötet. Åklagaren yrkade 6:5.

8 19 år

13 år Kamrater. Ett samlag som inleddes frivilligt. Må sade hon ville sluta men ej visat gm uppfattat det. Bedömningen utgick från att gm uppfattade frivilligt. Åklagaren yrkade 6:4 i tingsrätten.

I det fall där ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken tillämpades var den tilltalade 17 år och 6 månader och målsäganden 14 år. De kände varandra väl, hade en kärleksrelation under en period och hade då ungefär tio samlag.

Frågan om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn var dock aktuellt i några fler av hovrättsdomarna från första halvåret 2008 än de nu nämnda. Bland de domar där det dömdes för våldtäkt mot barn förekom det således att domstolarna i en del fall uttryckligen angav att de gjort överväganden kring gränsdragningen. Domskälen i dessa mål kan tolkas på det sättet att den gemensamma avgörande faktorn, för att en gärning rubricerades som våldtäkt mot barn, var en brist på ömsesidighet beträffande den sexuella handlingen.31 I vissa fall har detta ungefär uttryckts med ”att omständigheterna vid brottet inte har varit sådana att gärningen kan ses som mindre allvarlig”.

I samtliga fall utom i ett där gärningsmannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn bestämdes påföljden till fängelse. I tabellen nedan har vi sammanställt påföljderna. Endast i ett par av fallen angav domstolarna uttryckligen straffvärdet.

Tabell 6 Påföljdsbestämningen i hovrättsavgörandena från första halvåret 2008 där gärningsmannen dömdes för sexuellt utnyttjande av barn

Nr Påföljd, ev. angett straffvärde 1 Fängelse 9 månader 2 Fängelse 6 månader. Åldern beaktad; 29:7-reduktion 3 Fängelse 6 månader 4 Fängelse 6 månader, straffvärde 8 mån. 29:7-reduktion 5 Fängelse 10 månader 6 Fängelse 6 månader, straffvärde 8 mån. 29:7-reduktion 7 Fängelse 7 månader. 29:7-reduktion 8 Skyddstillsyn p.g.a. gärningsmannens personliga förhållanden (utvecklingsstörning)

31 Se Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 16 januari 2008 i mål B 2860-07 (Helsingborgs tingsrätts dom den 3 december 2007 i mål B 4566-07) och Svea hovrätts dom den 1 februari 2008 i mål B 127-08 (Västmanlands tingsrätts dom den 14 december 2007 i mål B 4701-07). I det sistnämnda fallet hade två tilltalade, båda ca 20 år, bjudit en flicka, 13 år och 10 månader, på alkohol och sedan haft samlag med henne. Domstolarna tog fasta på att anledningen till att hon samtyckte var att hon var berusad.

Några av fallen vill vi särskilt peka på. I fallen nr 2 och 8 kunde det, i likhet med NJA 2006 s. 79 II, objektivt sett ifrågasättas att det förelegat en fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna beträffande det sexuella umgänget. I likhet med Högsta domstolen förde underrätterna i dessa fall ett resonemang innebärande att det som emellertid var avgörande var hur gärningsmannen uppfattade situationen.32 Till skillnad från Högsta domstolens avgörande var gärningsmännen i de aktuella hovrättsavgörandena – såvitt framkommit – inte berusade.

Att låta gärningsmannens uppfattning om förekomsten av omständigheter av förmildrande slag vara avgörande vid gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn är enligt vår mening en korrekt rättstillämpning. Av täckningsprincipen följer att brottets objektiva rekvisit – vid våldtäkt mot barn bl.a. avsaknaden av ”förmildrande omständigheter” enligt 5 § – ska vara täckt av gärningsmannens uppsåt. En särskild fråga är emellertid vilken betydelse en villfarelse från gärningsmannens sida om förekomsten av sådana förmildrande omständigheter, som beror på berusning hos gärningsmannen, kan ha.33 Det mesta talar för att gällande rätt beträffande berusningens betydelse för straffansvaret innebär att domstolen ska bortse från en villfarelse om t.ex. frivilligheten hos målsäganden, om den gör bedömningen att gärningsmannen i ett nyktert tillstånd inte skulle ha misstagit sig i frågan.

Ett annat fall som vi särskilt vill peka på är nr 3.34 Likheter finns mellan den sexuella handlingen i det fallet och den handling som prövades i NJA 2008 s. 482 I. Det måste dock påpekas att det vägledande avgörandet – som innebar att en sexuell handling bestående i att gärningsmannen förde sina fingrar upp i målsägandens slida bedömdes som en mindre grov våldtäkt – meddelades först efter domen i nu aktuellt mål. I detta orefererade hovrättsavgörande fanns det inget som helst som talade för att målsäganden frivilligt underkastade sig den sexuella handlingen, vilken hade ett kort händelseförlopp. Tvärtom gav utredningen vid handen att gärningsmannen överraskade målsäganden med den sexuella handlingen och att hon direkt sade till mannen att sluta, vilket han då gjorde. Parterna umgicks regelbundet hemma hos mannen. Målsäganden och hennes

32 Göta hovrätts dom den 20 maj 2008 i mål B 338-08 (Eksjö tingsrätts dom den 3 januari 2008 i mål B 2681-07) och Svea hovrätts dom den 11 februari 2008 i mål B 7065-07 (Falu tingsrätts dom den 5 september 2007 i mål B 200-07). 33 Jfr NJA 2006 s. 79 II. 34 Hovrättens för Västra Sverige dom den 30 april 2008 i mål B 2598-07 (Halmstads tingsrätts dom den 10 maj 2007 i mål B 192-06).

kamrat brukade fika hos mannen. Han skjutsade dem till olika ställen och han gav dem pengar. Åklagaren hade yrkat ansvar för sexuellt utnyttjande av barn. Tingsrätten och hovrätten dömde också för det brottet utan någon särskild motivering härtill till fängelse i sex månader. Avgörandet är principiellt intressant och visar på gränsdragningssvårigheter i det enskilda fallet.

De exempel regeringen pekar på i motiven när tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn diskuteras rör frivilliga sexuella handlingar mellan två personer, där målsäganden är tonåring och gärningsmannen är tonåring eller äldre. Samtidigt sägs i och för sig mer generellt att bestämmelsen avser brott som är att anse som mindre allvarliga och att det vid bedömningen ska tas hänsyn till samliga omständigheter vid brottet.35Lagtexten är också avfattad på det generella sättet.

Att i likhet med motsvarande brott mot vuxna utifrån sexualhandlingens karaktär göra bedömningen av huruvida ett övergrepp är att anse som mindre allvarligt står visserligen i överensstämmelse med bestämmelsens ordalydelse. Dock förefaller en sådan rättstillämpning enligt vår mening kunna ifrågasättas ur ett barnperspektiv. Detta med hänsyn till det särskilda syftet lagen har att ge barn ett starkt skydd. I motiven sägs uttryckligen att sexuella kränkningar av ett barn generellt sett måste bedömas strängare än vid brott mot vuxna.36 Just rimligheten att i någon mån beakta frivilligheten, även om ett samtycke i sig inte ges en ansvarsbefriande verkan när en person inte uppnått åldern för den sexuella självbestämmanderätten, var motivet till införandet av bestämmelsen sexuellt utnyttjande av barn.

Sammanfattningsvis, vilka faktorer är det då som i rättstillämpningen har varit av betydelse för gränsdragningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn? I NJA 2006 s. 79 I och II betonade Högsta domstolen – helt i enlighet med motiven – betydelsen av ömsesidighet och frivillighet hos parterna. Vår samlade bild efter genomgång av underrättspraxis – såväl domarna från första halvåret 2008 som övriga domar – visar att detta genomgående också är en utgångspunkt för domstolarnas bedömning, i de fall där de motiverar sitt ställningstagande. I motiven sägs vidare att det är en förutsättning för att tillämpningen av bestämmelsen ska aktualiseras att den person som gärningen riktas mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att ta

35 A. prop. s. 144. 36 A. prop. s. 77.

ställning till situationen.37 Parternas ålder, mognad och utveckling i förhållande till varandra, deras relation till varandra och omständigheterna kring den sexuella handlingen är faktorer som domstolarna tagit fasta på.

Att de exempel som i förarbetena ges på situationer där bestämmelsen kan vara tillämplig – t.ex. två ungdomar varav den ena är under och den andra strax över 15 år samt en 29-åring som har samlag med ett barn som är 14 år och 9 månader – utgår från att målsäganden ligger nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten har inte utgjort hinder mot att tillämpa brottet sexuellt utnyttjande av barn även när målsäganden varit så ung som 13 år. Här kan påpekas att Högsta domstolen, med hänvisning till att maximistraffet är så högt som fängelse i fyra år, har angett att bestämmelsen också avsetts kunna tillämpas i långt allvarligare fall än sådana som i lagmotiven anförts som exempel.38

Angående ”övriga omständigheter” är det vår bild av rättstillämpningen att det inte går att peka ut specifika omständigheter som domstolarna har funnit vara av betydelse så till vida att förekomsten av omständigheten utesluter tillämpligheten av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn. Omständigheter som domstolarna särkskilt pekat på i sina bedömningar är t.ex. berusning hos målsäganden, någon form av beroendeställning mellan målsäganden och den tilltalade, påtryckningar från den tilltalade och platsen för gärningen och målsägandens utsatthet. Angående parternas relation till varandra visar praxisgenomgången att det inte krävs någon mer fast relation, ett kärleksförhållande, mellan parterna utan även sex under mer tillfälliga förbindelser har bedömts som sexuellt utnyttjande av barn. Detta ligger för övrigt helt i linje med Högsta domstolens uttalanden i NJA 2007 s. 201 angående tillämpligheten av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken på mera kamratliga relationer.

Särskilt om straffmätningen

Helt klart är att 2005 års reform har inneburit att straffen för brott mot barn har skärpts genom att långt fler fall än tidigare nu rubriceras som ett våldtäktsbrott i stället för ett utnyttjandebrott. Vår särskilda genomgång av hovrättspraxis från första halvåret 2008

37 A. prop. s. 144. 38NJA 2006 s. 79 I, s. 87.

visar att tvång (lindrigare våld) förekom i un