PMÖD 2018:13

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2016-09-12 i mål nr PMT 14570-15, se bilaga A

PARTER

Klagande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Motparter 1. HBc/o L.K.

2. L.K. Samma adress

SAKEN Vitesförbud pga. otillbörlig marknadsföring m.m.

_________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar punkterna 3 – 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom på följande sätt.

Punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse:

Var och en av HB och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid telefonförsäljning av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang när så är fallet.

Punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse:

Var och en av HB och L.K. förbjuds att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor som konsumenten inte beställt a) kräva betalning eller b) skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.

Punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse:

Var och en av HB, och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller en tjänst kopplad till nyckelbrickor, när så är fallet.

Punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse:

Var och en av HB och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor samt abonnemang av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller abonnemang av en tjänst kopplad till nyckelbrickor innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser a) hur ångerfristen beräknas och b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om konsumenten ångrar köpet.

2. Vad som bestämts ovan i punkten 1 ska gälla till dess domen har vunnit laga kraft.

___________________

YRKANDEN I PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLEN

Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring Patent- och marknadsdomstolens dom, ska besluta att punkterna 3 – 6 i domslutet ska utformas enligt följande:

3. Envar av HB och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kronor för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av handelsbolagets produkter, när så är fallet.

4. Envar av HB och L.K. förbjuds vid vite av 1 miljon kronor för varje sjudagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, att vid marknadsföring avseende produkt som konsumenten inte beställt a. kräva betalning eller b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.

5. Envar av HB och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kronor för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet.

6. Envar av HB och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kronor för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller säkerhetstjänster samt abonnemang av dessa produkter eller av liknande produkter innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser a. hur ångerfristen beräknas, b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.

HB och L.K. (gemensamt motparterna) har inte yttrat sig i Patent- och marknadsöverdomstolen.

PARTS TALAN

KO överklagade från början Patent- och marknadsdomstolens dom i förhållande till alla tre svarandeparterna där. Efter att WaYup Marketing i Jönköping AB försatts i konkurs och konkursen sedan avslutats, har KO återkallat sitt överklagande mot denna part. Patent- och marknadsöverdomstolen har därför avskrivit målet här i denna del.

KO har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen. Vidare har KO lagt till sammanfattningsvis följande.

Ett vitesföreläggande som riktar sig mot flera juridiska eller fysiska personer ska otvetydigt ange betalningsskyldigheten för var och en av adressaterna. Patent- och marknadsdomstolen har inte angivit betalningsskyldigheten för var och en av motparterna, utan har i praktiken föreskrivit ett solidariskt betalningsansvar för framtida viten. Detta innebär att domen, i händelse av överträdelse av förbud eller ålägganden, inte kommer att kunna verkställas. KO framställde i Patent- och marknadsdomstolen inte något specifikt yrkande angående betalningsansvaret. Det framgick dock tydligt av KO:s talan att avsikten var att vitesförbuden och vitesåläggandena skulle avse var och en av svarandena. Domstolen hade såväl möjlighet som skyldighet att ex officio fördela betalningsansvaret.

Patent- och marknadsdomstolen har preciserat åläggandena och förbuden till att avse tandvårdsprodukter, nyckelbrickor och rakblad. En sådan inskränkning till specifika produkter är inte motiverad i det nu aktuella fallet, utan ökar istället risken för att förbuden och åläggandena kringgås. Inom marknadsföringsrätten är det otillbörliga handlandet centralt, snarare än vilken specifik produkt som har marknadsförts. Föreläggandena bör därför avgränsas utifrån den otillbörliga marknadsföringsåtgärden och i viss mån utifrån den marknadsföringskanal som använts. Eftersom kravet på att lämna information om ångerrätt inte gäller alla varor och tjänster bör punkten 6 i domslutet beträffande information om ångerrätt dock avgränsas till att enbart gälla vissa varor och tjänster.

UTREDNINGEN

KO har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.

DOMSKÄL

Bolaget i likvidation

Av Patent- och marknadsdomstolens dom framgår att L.K. har varit ensam bolagsman i HB sedan den 8 december 2015.

När ett handelsbolag har haft en ensam registrerad bolagsman i sex månader ska bolaget anses ha trätt i likvidation, vilket framgår av 2 kap. 28 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (handelsbolagslagen). Likvidationstillståndet inträder med automatik efter denna sexmånadersfrist. Något särskilt beslut behöver alltså inte fattas (se Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag [30 juni 2016, Zeteo] kommentaren till 2 kap. 28 §).

HB ska därför anses ha trätt i likvidation den 8 juni 2016, och var således i likvidation redan vid tiden för Patent- och marknadsdomstolens dom.

Av Patent- och marknadsdomstolens domshuvud och domslut framgår dock inte att handelsbolaget var i likvidation. Frågan är om detta fel kan avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Av 2 § andra stycket lagen (1985:206) om viten (viteslagen) följer att ett vitesföreläggande inte får riktas mot någon som kan antas sakna faktisk eller rättslig möjlighet att följa föreläggandet. Ett hinder mot vitesföreläggande kan vara att den juridiska person som föreläggandet riktas mot har upphört att existera (se Rune Lavin, Vitesföreläggandets adressat, s. 86 f.).

Enligt 2 kap. 44 § handelsbolagslagen är ett bolag som trätt i likvidation upplöst när skifte har ägt rum eller, om en likvidator har haft hand om likvidationen, när slutredovisningen har delgivits var och en av bolagsmännen. Ett handelsbolag kan också upplösas formlöst. (Se Lindskog a.a. kommentaren till 2 kap. 44 §.)

Under alla omständigheter följer det av 2 kap. 45 § handelsbolagslagen att en avslutad likvidation som huvudregel ska återupptas om en talan väcks mot bolaget.

I den nu aktuella situationen finns ingenting som talar för att handelsbolagets likvidationstillstånd medfört att bolaget skulle ha upplösts. Något hinder mot att rikta ett vitesföreläggande mot ett bolag i likvidation finns inte (jfr Lavin a.a. s. 83). Marknadsrättsliga vitesförbud har också enligt tidigare praxis meddelats mot bolag i likvidation (se t.ex. MD 2006:25).

Slutsaten är att det inte finns något hinder mot att ett föreläggande förenat med vite riktas mot handelsbolaget i likvidation. Detta talar för att felet kan avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen genom att det här prövas om det finns skäl att bevilja föreläggandena vid vite mot handelsbolaget i likvidation. Det förutsätter dock att bolaget i likvidation var behörigen företrätt i Patent- och marknadsdomstolen. Annars har bolaget i likvidation inte haft möjlighet att föra sin talan där.

L.K., dvs. den person som varit ensam bolagsman i HB Förbrukningsartiklar HB sedan den 8 december 2015, företrädde handelsbolaget i Patent- och marknadsdomstolen. Enligt 2 kap. 35 § handelsbolagslagen har en ensam bolagsman vissa begränsade möjligheter att företräda ett handelsbolag i likvidation. Rättshandlingar och andra åtgärder får bl.a. vidtas endast i den mån det behövs för en ändamålsenlig avveckling. Bestämmelsens syfte är att begränsa möjligheten att arbeta med enmanshandelsbolag (se prop. 1979/80:143 s. 54 f.). Eftersom ett handelsbolag i likvidation kan vara part i en rättegång måste den ensamme bolagsmannens behörighet också anses omfatta att företräda bolaget i likvidation i en rättegång.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att handelsbolaget i likvidation varit behörigen företrätt i Patent- och marknadsdomstolen, trots att domstolen inte angivit bolaget i likvidation som part i sin dom. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar också att L.K. är den som mottagit förelägganden från överdomstolen. Bolaget i likvidation är alltså behörigen företrätt även här. Felet i Patent- och marknadsdomstolen kan därför avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen genom att handelsbolaget i likvidation anges som part här och genom att den fortsatta prövningen i förhållande till handelsbolaget alltså avser bolaget i likvidation.

Omfattningen av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning

KO har överklagat Patent- och marknadsdomstolens dom med avseende på de delar som rör förbud och ålägganden vid vite, punkterna 3 – 6 i domslutet. Ingen av svarandeparterna i Patent- och marknadsdomstolen har överklagat domen. Frågorna om marknadsstörningsavgift, punkterna 1 och 2 i domslutet, samt frågan om att ersätta KO:s rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen, punkten 8 i domslutet, har alltså inte överklagats av någon part.

Av 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar framgår att rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål eller brottmål ska tillämpas vid handläggningen av mål i patent- och marknadsdomstolarna om inte något annat är föreskrivet. Omfattningen av domstolens prövning i ett tvistemål bestäms av reglerna om rättegången i allmänhet för tvistemål i 17 kap.rättegångsbalken och reglerna för överklagande av domar i tvistemål i 50 kap.rättegångsbalken (se Lars Welamson o.a., Processen i hovrätt och Högsta domstolen, femte uppl., s. 51 f.). Av särskild betydelse är 17 kap. 3 § första meningen och 50 kap. 4 §rättegångsbalken. Den först nämnda bestämmelsen är tillämplig i samtliga instanser eftersom bestämmelsen ingår i rättegångsbalkens bestämmelser om rättegången i allmänhet. Enligt 17 kap. 3 § första meningen rättegångsbalken får dom inte ges över annat eller mera än vad part i behörig ordning yrkat. Högre rätt är alltså bunden av parts yrkande på samma sätt som lägre rätt (se Peter Westberg, Domstols officialprövning, s. 84). Att det åligger den som klagar på en dom att ange vilken del av domen som överklagas och vilken ändring i domen som yrkas följer av 50 kap. 4 § rättegångsbalken. Av att det ska vara fråga om ett ändringsyrkande följer också att en parts yrkande i högre rätt riktas mot den lägre rättens dom (se Westberg, a.a., s. 268).

Den ändring som en part yrkar ger alltså enligt 50 kap. 4 § och 17 kap. 3 §rättegångsbalken ramen för domstolens prövning och dom i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Till att börja med står det klart att ingen part överklagat, och alltså inte framställt några ändringsyrkanden, såvitt avser Patent- och marknadsdomstolens dom om marknadsstörningsavgift (punkterna 1 och 2 i domslutet) och rättegångskostnader (punkten 8 i domslutet). Dessa delar omfattas därför inte av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning.

De ändringsyrkanden som KO framställt avser att KO vill ha mer långtgående förbud och ålägganden vid vite i betydelsen att de inte ska specificeras på så sätt som Patent- och marknadsdomstolen gjort. Vidare har KO yrkat att förbuden och åläggandena ska meddelas mot var och en av motparterna och inte mot motparterna gemensamt på sätt som Patent- och marknadsdomstolen gjort. Det senare yrkandet återkommer domstolen till under rubriken ”Frågan om föreläggandena ska riktas mot var och en” nedan.

När det gäller föreläggandenas utformning är en fråga om Patent- och marknadsöverdomstolens prövning också omfattar vitesbeloppens storlek och utformning såsom löpande viten för en tidsperiod av en viss längd alternativt engångsviten, trots att ingen av parterna har överklagat domen och framställt ändringsyrkanden med avseende på dessa frågor.

KO:s ändringsyrkanden avser hur föreläggandena om förbud och ålägganden ska utformas. I fråga om en talan om förelägganden som kan sanktioneras med offentligrättsligt vite åligger det domstolen att inom ramen för kärandens yrkande ansvara för att ett föreläggande uppfyller erforderliga krav på entydighet och konkretisering (se NJA 2000 s. 435 I och II). Högsta domstolen anger att det är inom ramen för kärandens yrkande som domstolen ska se till att föreläggandet blir entydigt och konkret. Partens yrkande om ett föreläggande bestämmer alltså, i enlighet med de bestämmelser i rättegångsbalken som redogjorts för ovan, ramen för domstolens prövning. Men frågan är om den sanktion på ett föreläggande som ett vite utgör alls omfattas av bestämmelserna i rättegångsbalken om hur parts yrkande begränsar domstolens prövning.

Enligt bestämmelsen i 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud enligt 23 § eller ett åläggande enligt 24 § samma lag förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Redan bestämmelsens ordalydelse talar för att det är domstolens sak att bestämma om ett vite ska sättas ut eller inte. (Se även prop. 2007/08:115 s.156 som i författningskommentaren till 26 § anger att något särskilt yrkande om vite inte torde behövas. Jfr även NJA 1981 s. 1129 där domstol ansågs kunna förena ett åläggande att ta bort ett stängsel med vite, trots att vite inte yrkats).

Syftet med ett vite är att det ska förmå adressaten att rätta sig efter förbudet eller åläggandet. Vitets funktion är alltså endast framåtsyftande och vitet ska se till att ett yrkat förbud eller åläggande som får bifall följs. Till detta kommer att ett vite enligt 26 § marknadsföringslagen är ett offentligrättsligt vite som tillfaller staten i den mån det döms ut. Käranden har alltså inget intresse av storleken på vitet på annat sätt än att det ska säkra att det föreläggande som motparten får följs.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning leder dessa skäl till att en domstol kan förena ett förbud eller åläggande med vite även utan yrkande från part. Frågan om ett förbud eller åläggande ska förenas med vite är alltså inte något som träffas av rättegångsbalkens bestämmelser i 17 kap. 3 § första meningen och 50 kap. 4 §.

Av detta följer att det också ankommer på domstolen att självständigt ta ställning till vitesbeloppets storlek (se NJA 2000 s. 435 I och II samt prop. 1974:4 s. 221, 1985/86:86 s. 41 och 1993/94:122 s. 67). Vitets utformning som engångsvite eller löpande vite är direkt anknutet till vitesbeloppets storlek. Domstolen ska därför också självständigt ta ställning till om vitet ska utformas som löpande eller inte.

Slutsatsen är alltså att Patent- och marknadsöverdomstolen inom ramen för de yrkanden om förelägganden som domstolen ska pröva har att självständigt ta ställning till vitesbeloppens storlek och utformning såsom löpande vite för en tidsperiod av en viss längd alternativt engångsvite, trots att ingen av parterna har överklagat domen och framställt ändringsyrkanden med avseende på dessa frågor. Samtidigt anmärker Patent- och marknadsöverdomstolen att trots att domstolen ska göra en sådan självständig prövning har förstås parternas inställning, de omständigheter och den utredning de för in betydelse för domstolens bedömning.

Utformningen av föreläggandena

Rättsliga utgångspunkter

Av 1 § viteslagen följer att lagen ska tillämpas i den mån inte annat är särskilt föreskrivet. Bestämmelserna i viteslagen är alltså tillämpliga även på ett vitesföreläggande enligt marknadsföringslagen, om inte annat framgår.

För att tillgodose rättssäkerhetsintresset och möjliggöra ett senare eventuellt utdömande av vitet ska ett vitesföreläggandes föreskrifter vara korrekta, otvetydiga och uttömmande. Adressaten måste i föreläggandet få information om vad som ska eller inte ska göras för att undgå att vitet döms ut. Ett vitesföreläggande ska utformas individuellt efter behovet i varje särskilt fall. Av detta följer att ett vitesföreläggande alltså inte får vara en generell föreskrift som endast upprepar den aktuella lagstiftningens lydelse. (Se Lavin, Offentligrättsligt vite I, s.78-93).

När det gäller marknadsföringsrätten framgår av artikel 11.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, att medlemsstaterna ska se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av direktivet säkerställs. I direktivet regleras dock inte hur sanktionssystemet närmare ska utformas. Direktivet är genomfört i svensk rätt huvudsakligen genom den nu gällande marknadsföringslagen som trädde ikraft den 1 juli 2008. I detta sammanhang bedömdes de regler som fanns i den tidigare marknadsföringslagen om sanktionssystemets uppbyggnad vara sådana att de i allt väsentligt kunde föras över till den nya lagen och genom detta möta direktivets krav (se prop. 2007/08:115 s.117).

Av marknadsföringslagen framgår att en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd (23 § första stycket marknadsföringslagen).

Vidare anges i marknadsföringslagen att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information (24 § första stycket samma lag).

Förbud och ålägganden i 23 respektive 24 § marknadsföringslagen ska enligt bestämmelsen i 26 § samma lag förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt.

Av förarbetena till marknadsföringslagen framgår att syftet med marknadsföringsrättsliga förbud och ålägganden är att i konsumenternas intresse skapa effektiva garantier för att reklam och marknadsföring inte bedrivs med otillbörliga metoder (se prop. 1970:57 s. 1). Vidare uttalas att det är viktigt att ett marknadsföringsrättsligt förbud inte får en alltför snäv utformning om det ska få avsedd effekt. Syftet blir förfelat om det blir möjligt att kringgå det genom att göra en obetydlig justering av ett uttrycksätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt är detsamma som har föranlett ingripande från myndigheternas sida. Ett förbud bör därför formuleras så, att det täcker både den konkreta handling som har underställts prövning och andra därmed praktiskt sett likvärdiga åtgärder. Det bör vara möjligt att förbjuda inte bara att det påtalade förfarandet fortsätter eller upprepas utan också att en annan liknande handling företas. Rättssäkerhetshänsyn kräver emellertid att förbudet konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Se a. prop. s. 91.)

Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 2006:26 uttalat att ett förbud enligt marknadsföringslagen ska vara så formulerat att det täcker både den konkreta handling som har underställts domstolens prövning och, om så bedöms påkallat för att minska risken för ett kringgående av förbudet, andra i allt väsentligt samma handlingar. Enligt Marknadsdomstolen krävde samtidigt rättssäkerhetshänsyn att förbudet konkretiserades så att det klart framgick vilka slag av handlingar det avsåg. Marknadsdomstolen anförde att det måste stå klart för adressaten av ett vitesförbud vad som fordras av honom för att han inte ska bryta mot förbudet och åläggas att betala det fastställda vitesbeloppet.

Marknadsdomstolen har i andra avgöranden konkretiserat och preciserat sina vitesförbud eller vitesålägganden gällande marknadsföringsåtgärder just med avseende på vilka produkter eller tjänster som förbuden eller åläggandena skulle träffa (se MD 2009:16, MD 2014:17, MD 2015:16).

Patent- och marknadsdomstolen har i sin bedömning av hur föreläggandena ska utformas anfört att de ska ta sikte på den överträdelse som begåtts och därför enbart träffa motparternas faktiska överträdelser av marknadsföringslagen. Som stöd för denna bedömning har Patent- och marknadsdomstolen hänvisat till ett avgörande från Svea hovrätt, RH 2016:25, och den hänvisning som finns där till Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 2007 s. 431. Högsta domstolen anger i detta rättsfall att utformningen av vitesförbudet ska ta sikte på det intrång som har begåtts. I rättsfallet från Svea hovrätt refererar hovrätten Högsta domstolens uttalande och lägger till att det alltså innebär att förbudet enbart ska träffa den faktiska användningen som hade skett. Båda rättsfallen avser emellertid vitesförbud enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen. Även den proposition som Högsta domstolen hänvisar till i samband med sitt uttalande (prop. 1993/94:122 s. 67) avser den immaterialrättsliga lagstiftningen.

Det finns visserligen flera och starka beröringspunkter mellan marknadsföringsrätten och immaterialrätten som gör att det är relevant att jämföra lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin från närliggande frågor på respektive område (jfr prop. 2015/16:57 s. 142). Samtidigt finns det skillnader mellan skyddsintressena och syftena bakom förbudsförelägganden enligt marknadsföringsrätten och sådana förelägganden enligt immaterialrätten (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2017 i mål nummer PMT 10485-16, s. 4-5). Som anförts i förarbetena har den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen ett stark konsumentskyddande intresse. För att fylla detta syfte bör, såsom också framhållits i förarbetena, marknadsföringsrättsliga förbud förutom att täcka de konkreta överträdelser som domstolen finner att adressaten har gjort också kunna omfatta andra likvärdiga handlingar. Samtidigt måste också marknadsföringsrättsliga förelägganden konkretiseras och därmed preciseras så att adressaten förstår vad adressaten ska göra eller inte göra. Även vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen måste alltså uppfylla de generella kraven på att ett vitesföreläggande ska vara tydligt, uttömmande och konkret. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen visserligen kan utökas till att träffa också andra liknande handlingar, produkter eller tjänster jämfört med de specifika överträdelser som begåtts, men dessa liknande handlingar, produkter eller tjänster ska i så fall anges i föreläggandet. Att endast lägga till exempelvis lydelsen ”liknande produkter” uppfyller alltså inte de tydlighetskrav som gäller för vitesförelägganden.

Bedömningen i det här fallet

Inledningsvis instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömning beträffande HB:s och L.K.s överträdelser av marknadsföringslagen. Det finns därför – på sätt som Patent- och marknadsdomstolen konstaterat – i och för sig skäl för att meddela förelägganden om förbud och ålägganden.

När det gäller förelägganden mot bolaget i likvidation tillkommer följande. Patent- och marknadsöverdomstolen har redan konstaterat att det inte finns något hinder mot att meddela ett föreläggande även mot ett bolag i likvidation (se ovan). Som KO anfört kan en ensam bolagsman i praktiken fortsätta eller återuppta verksamheten trots att bolaget är i likvidation. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att det finns skäl för förelägganden mot HB.

När det gäller hur föreläggandena närmare ska utformas har KO beträffande punkterna 3 – 5 i underinstansens domslut yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta bort alla inskränkningar till specifika produkter.

Att utforma föreläggandena så generellt skulle inte uppfylla kraven på att föreläggandena ska vara tydliga, uttömmande och konkreta så att adressaterna förstår vad de ska respektive inte får göra. Däremot är det, i enlighet med vad Patent- och marknadsöverdomstolen anfört ovan, möjligt att jämfört med de faktiska överträdelserna i viss mån utöka föreläggandena så att de också träffar liknande produkter. Men vilka liknande produkter som avses ska då anges i föreläggandet. Föreläggandena kan därför avse även andra likartade produkter vilka lämpligen – i linje med vad underinstansen redan gjort för tandvårdsprodukter - anges i förhållande till en viss generell produktkategori. Det innebär att föreläggandena istället för att endast träffa rakblad (punkterna 3-4 i underinstansens domslut) eller rakhyvlar (punkten 5 i underinstansens domslut) ska utvidgas till att avse rakprodukter.

När det gäller punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom, som avser åläggande om information om ångerrätt, har KO yrkat att åläggandet istället för att avse information vid marknadsföring av ”nyckelbrickor” ska avse ”säkerhetstjänster”. Säkerhetstjänster i allmänhet är emellertid en alldeles för bred lydelse jämfört med den marknadsföring av nyckelbrickor med tillhörande tjänst som överträdelserna avsett. Åläggandet ska därför, på sätt som Patent- och marknadsdomstolen angivit, avse marknadsföring av nyckelbrickor. KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen även preciserat att det i punkten 6 ska anges att den också avser information om ångerrätten av marknadsföring av abonnemang av de produkter och de säkerhetstjänster som KO yrkar att åläggandet ska avse. Eftersom överträdelsen avseende marknadsföring av abonnemang såvitt gäller nyckelbrickorna inte avsett abonnemang av nyckelbrickor utan abonnemang av en tjänst kopplad till nyckelbrickor (jämför punkten 5 i underinstansens domslut) ska detta också anges i föreläggandet. Slutligen har KO såvitt avser punkten 6 även yrkat att det ska omfatta ”liknande produkter”. Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat är en sådan lydelse inte tillräckligt tydlig. Åläggandet ska därför inte utvidgas på detta sätt.

Sammanfattningsvis är det alltså Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att det inte är möjligt att på sätt som KO yrkat utforma vissa av föreläggandena så att de träffar alla former av produkter och säkerhetstjänster eller så att de i tillägg till preciserade produkter även träffar liknande produkter, utan att ange vilka liknande produkter som avses. En viss utvidgning ska dock göras på sätt som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.

Frågan om löpande vite och om vitesbeloppets storlek

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 4 § viteslagen får om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna vite föreläggas som ett löpande vite. Enligt förarbetena till viteslagen bör ett löpande vite inom det marknadsrättsliga området närmast bli aktuellt då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Bland annat näringsidkarens tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen kan inverka på den bedömningen (se prop. 1984/85:96 s. 51).

När det gäller tidsperioden för ett löpande vite bör den inte sättas kortare än att myndigheten verkligen hinner kontrollera huruvida föreläggandet efterkommits. Av betydelse är också att det inte bör gå alltför många perioder innan saken kan föras till domstol. Detta för att undvika att det sammanlagda beloppet blir så orimligt stort att det behöver sättas ned, vilket i sin tur kan undergräva vitets allmänpreventiva funktion. (Se prop. 1984/85:96 s. 50 och Lavin, Viteslagstiftningen, [1 januari 2018, Zeteo], kommentaren till 4 § första stycket.)

Vitesbeloppets storlek ska enligt 3 § viteslagen fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom eller henne att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek ska beaktas bl.a. angelägenhetsgraden av det påbud eller förbud som föreläggandet avser och att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta föreläggandet (se prop. 1984/85:96 s. 27).

När det gäller vilka övriga omständigheter som ska beaktas har i förarbetena och i doktrinen angetts bl.a. att vitesbeloppet bör bestämmas med hänsyn till angelägenheten av att föreläggandet följs och att ett högre belopp kan vara motiverat om föreläggandet avser att tillgodose ett betydelsefullt samhällsintresse (se prop. 1984/85:96 s. 26-27 och Lavin, Viteslagstiftningen, [1 januari 2018, Zeteo], kommentaren till 3 §). Det innebär med andra ord att skyddsintressena bakom ett vitesföreläggande är av betydelse vid bestämmande av storleken. Ett viktigt samhälleligt skyddsintresse bör alltså leda till ett högre vitesbelopp för att säkra att föreläggandet följs.

Patent- och marknadsdomstolen kom fram till att vitet skulle utformas som löpande vite och bestämde vitesbeloppet till en miljon kronor för varje tidsperiod som föreläggandena inte följs. Beloppet följer tidigare praxis från Marknadsdomstolen. Enligt denna praxis har vitesbelopp hänförliga till förbud mot otillbörlig marknadsföring nästan alltid bestämts till ett schablonbelopp, vilket från år 2010 och framåt varit en miljon kronor. Någon bedömning av omständigheterna i det särskilda fallet har som regel inte gjorts (jfr dock rättsfallet MD 2016:5, punkten 213). Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat i avgörandet i mål nr PMT 10485-16 finns det emellertid inte stöd för att göra en sådan helt schablonartad bedömning (se även samma domstols beslut den 4 juli 2017 i mål nr PMÖ 5631-17). Som framgått följer av 3 § viteslagen att olika omständigheter ska beaktas vid fastställandet av vitesbeloppets storlek. Det finns inte några särbestämmelser i marknadsföringslagstiftningen som undantar marknadsföringsrättsliga viten från denna bestämmelse. Det ska alltså istället göras en mer nyanserad prövning. En sådan prövning kan – beroende på omständigheterna – leda till ett vitesbelopp som är såväl högre som lägre än en miljon kronor.

Patent- och marknadsöverdomstolen har i det nyssnämnda avgörandet angivit ett antal omständigheter som för marknadsföringsrättsliga mål ska beaktas och vägas mot varandra för att bestämma ett verkningsfullt vitesbelopp i det enskilda fallet. Dessa är följande. Till att börja med följer uttryckligen av 3 § viteslagen att hänsyn ska tas till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden. En ytterligare omständighet som ska beaktas är skyddsintresset bakom vitesföreläggandet. Även om det finns likheter mellan den marknadsföringsrättsliga och den immaterialrättsliga lagstiftningen finns det skillnader i skyddsintressena bakom de olika lagstiftningarna. Marknadsföringslagens bestämmelser som möjliggör förbud mot att bedriva otillbörlig marknadsföring har ett starkt allmänt konsumentskyddande intresse. Det är en omständighet som i normalfallet talar för ett högre vitesbelopp än vad som följer enbart av en näringsidkares ekonomiska förhållanden. Ytterligare omständigheter som ska beaktas är hur marknadsföringen riktats till mottagaren, graden av otillbörlighet i marknadsföringens utformning och innehåll samt om det är fråga om omfattande och upprepade marknadsföringsåtgärder. Är marknadsföringen mer klandervärd utifrån dessa omständigheter leder det till att vitesbeloppet bör sättas högre. Allt för att säkra syftet enligt viteslagen att föreläggandet följs.

Sammanfattningsvis tolkar alltså Patent- och marknadsöverdomstolen rättsläget när det gäller bestämmandet av vitesbeloppets storlek i marknadsföringsrättsliga mål så att det med tillämpning av 3 § viteslagen och syftet med den samt syftet med de aktuella marknadsföringsrättsliga bestämmelserna ska göras en nyanserad prövning av olika omständigheter.

Bedömningen i det här fallet

Patent- och marknadsöverdomstolen har instämt i underinstansens bedömning av HB:s och L.K.s överträdelser av marknadsföringslagen. De har alltså gjort sig skyldiga till ett förhållandevis stort antal överträdelser som fortsatt trots att de fått kännedom om olika anmälningar som riktats mot detta agerande.

KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen vidhållit behovet av att utforma vitesföreläggandena som löpande. KO har särskilt framhållit risken för fortsatta överträdelser av marknadsföringslagens bestämmelser i aktuella avseenden och pekat på att säljformen som använts, dvs. telefonförsäljning, medför att det finns risk för talrika överträdelser. KO har också anfört att HB:s hemsida fortfarande är öppen och att L.K. har säte i flera bolag med inriktning mot telefonförsäljning. KO har vidare anfört att vitesbeloppet bör bestämmas till minst en miljon kronor för envar av HB och L.K.

Att det är fråga om ett förhållandevis stort antal överträdelser som fortsatt under förhållandevis lång tid trots att motparterna fått kännedom om att anmälningar riktats mot agerandena leder enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning till att det finns skäl att befara att motparterna kan komma att åsidosätta vitesföreläggandena upprepade gånger. Vid denna bedömning fäster domstolen alltså vikt vid motparternas tidigare beteende. Även att det varit fråga om telefonförsäljning, dvs. en säljform som för konsumenter i allmänhet kan framstå som påträngande, har viss inverkan på denna bedömning. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer därför i underinstansens slutsats att det i detta fall är lämpligt med ett löpande vite. Att handelsbolaget är i likvidation medför inte någon annan bedömning, eftersom den ensamme bolagsmannen – som redan konstaterats ovan – kan fortsätta eller återuppta verksamheten.

Patent- och marknadsdomstolen har bestämt tidsperioderna för det löpande vitet till sju dagar. En så kort tidsperiod skulle emellertid medföra svårigheter för den aktuella myndigheten att hinna med att kontrollera om föreläggandena följts och föra talan om utdömande vid eventuella överträdelser. Det riskerar i sin tur medföra att det vid ett eventuellt utdömande av vite skulle kunna bli fråga om ett stort antal tidsperioder med behov av nedsättning av vitet som följd. Det finns inte heller några särskilda omständigheter i målet som talar för en så kort tidsperiod. Patent- och marknadsöverdomstolen finner av dessa skäl att tidsperioden bör förlängas förhållandevis mycket. Tidsperioden för det löpande vitet bestäms därför till 30 dagar.

När det gäller vitesbeloppets storlek ska alltså, enligt vad som redogjorts för ovan, ett antal omständigheter beaktas och vägas mot varandra.

Vad först gäller adressaternas ekonomiska förhållanden är den enda utredning som finns om handelsbolagets ekonomiska ställning att KO angivit att bolaget inte har någon fastställd förvärvsdeklaration för år 2016. Vad gäller L.K. framgår av uppgifter från KO att han 2015 hade redovisat en fastställd förvärvsinkomst på 130 000 kronor och att han har en skatteskuld hos Kronofogden som uppgår till 69 187 kronor. Vad som är känt om motparternas ekonomiska förhållanden talar därför för att ett lågt vitesbelopp är tillräckligt för att vitet ska fylla sitt avhållande syfte. De ekonomiska förhållandena är emellertid endast en av flera omständigheter som har betydelse för beloppets storlek.

Skyddsintresset bakom de marknadsföringsrättsliga bestämmelserna som överträdelserna avser, dvs. att det är fråga om ett starkt allmänt konsumentskyddande intresse, talar i höjande riktning.

När det gäller hur marknadsföringen har riktats till mottagarna, graden av otillbörlighet i marknadsföringens utformning och innehåll samt om det varit fråga om omfattande och upprepade överträdelser gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning. Av den överklagade domen framgår att den aktuella marknadsföringen har riktats till allmänheten och har bestått i försäljning per telefon av olika produkter och tjänster. Telefonförsäljning kan vara påträngande och svår för konsumenten att värja sig emot. De otillbörliga marknadsföringsåtgärderna har varit relativt omfattande, pågått under en förhållandevis lång tid och har innefattat brott mot ett flertal grundläggande bestämmelser till skydd mot vilseledande och otillbörlig marknadsföring bl.a. utskick av fakturor på obeställda produkter. Även dessa förhållanden talar för ett förhållandevis högt vitesbelopp. När det gäller graden av otillbörlighet finns emellertid inte några särskilt klandervärda omständigheter som talar i höjande riktning (jfr det tidigare nämnda avgörandet från Patent- och marknadsöverdomstolen i mål nr PMT 10485-16 där det var fråga om direktreklam till barn).

Vid en avvägning av dessa olika omständigheter finner Patent- och marknadsöverdomstolen att vitesbeloppet för det löpande vitet i respektive föreläggande bör bestämmas till 400 000 kronor.

Frågan om föreläggandena ska riktas mot var och en

KO har yrkat att föreläggandena ska meddelas mot var och en av motparterna och inte mot motparterna gemensamt såsom Patent- och marknadsdomstolen gjort.

Av 3 § viteslagen framgår att om vite föreläggs flera personer gemensamt ska ett särskilt belopp fastställas för var och en av dem.

Det framstår visserligen som att Patent- och marknadsdomstolens domslut överensstämde med KO:s yrkande där. Men det är domstolens sak att se till att ett föreläggandes utformning överensstämmer med viteslagens bestämmelser och blir utformat på ett sätt som medför att det kan dömas ut om det skulle bli aktuellt. Patent- och marknadsdomstolen borde därför antingen ha gett KO tillfälle att justera detsamma så att vitesföreläggandet kunde utformas i enlighet med bestämmelsen i 3 § viteslagen eller självmant ha gett det en sådan utformning. Felet kan dock utan olägenhet avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Vitesföreläggandena ska därför utformas mot var och en av motparterna på sätt som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.

Interimistiskt beslut

Som framgår nedan finns det skäl att tillåta att Patent- och marknadsöverdomstolens dom får överklagas. Därför bör de meddelade åläggandena och förbuden gälla även till dess domen har vunnit laga kraft.

Sammanfattande bedömning

Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att domstolen ska pröva både det utsatta vitets form som löpande vite och vitesbeloppets storlek trots att ingen av parterna överklagat domen med avseende på dessa frågor. Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att de förelägganden som ska riktas mot motparterna ska vidgas något i förhållande till hur Patent- och marknadsdomstolen utformade föreläggandena, men att de samtidigt ska utformas på så sätt att de uppfyller kraven på att vara specificerade. Vid prövningen av vitets form har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att det finns skäl för löpande vite, men att tidsperioden ska förlängas från sju till trettio dagar. Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek har Patent- och marknadsöverdomstolen frångått den schabloniserade bedömning som Marknadsdomstolen tillämpat i sin tidigare praxis och funnit att vitesbeloppet för det löpande vitet ska bestämmas till 400 000 kr för var och en av motparterna för varje tidsperiod som föreläggandena inte följs.

Tillåtelse att överklaga

Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter därför att domen får överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar)

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Överklagande senast 2018- 05-08

I avgörandet har deltagit hovrättslagmännen Christine Lager och Peter Strömberg, referent, samt hovrättsrådet Kerstin Norman.

BILAGA A

Patent- och marknadsdomstolens dom

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Svarande 1. HB att: L.K.

2. L.K.

3. WaYup Marketing i Jönköping AB, 559029-2941 att: L.K.

___________________

DOMSLUT

1. HB förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 25 000 kr. 2. L.K. förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 25 000 kr. 3. HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, att vid telefonförsäljning av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang, när så är fallet. 4. HB, L.K. och WaYup AB förbjuds att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad avseende produkt som konsumenten inte beställt a. kräva betalning eller b.skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.

5. HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang av tandvårdsprodukter eller rakhyvlar eller en tjänst kopplat till nyckelbrickor, när så är fallet. 6. HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avsera. hur ångerfristen beräknas, b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.7. Vad som förordnats ovan i punkterna 3 – 6 ska gälla för tiden till dess målet slutligt avgjorts, och ska gälla istället för det som förordnats i interimistiskt beslut av den 27 november 2015 i målet. 8. HB, L.K. och WaYup AB ska ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnader med 50 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.

__________________

BAKGRUND

HB bildades den 8 juni 2015. HB marknadsför bl.a. produkterna/produktnamnen Dental Clean (tandvårdsprodukter), Nyckelhittaren Jönköping (nyckelbrickor) och Barry Barber (rakhyvlar). Marknadsföring av produkterna sker via telefon. HB var, fram till den 8 december 2015, ett handelsbolag med två bolagsmän. Från och med den 8 december 2015 är L.K. ensam bolagsman i handelsbolaget.

L.K. är bl.a. ägare och ansvarig i den enskilda firman WayUp marketing i Jönköping (den enskilda firman Wayup). Den enskilda firman Wayup har skött säljsamtalen åt HB fram till i vart fall september 2015.

WaYup Marketing i Jönköping AB (WaYup AB) bildades den 25 september 2015 och registrerades hos Bolagsverket den 7 oktober 2015. L.K. är VD, ensam styrelseledamot och tecknar firman ensam. Enligt bolagets verksamhetsbeskrivning bedriver det marketinguppdrag och därmed förenlig verksamhet.

Domstolen beslutade den 27 november 2015, till dess frågorna avgjorts eller annat beslutats, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken beslutet inte har följts, att1. ålägga HB, WaYup AB och L.K. att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av HB:s produkter, när så är fallet, 2. förbjuda HB, WaYup AB och L.K. att avseende produkt som konsumenten inte beställt a. kräva betalning eller b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts, 3. ålägga HB, WaYup AB och L.K. att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet, och att 4. ålägga HB, WaYup AB och L.K. att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser a. hur ångerfristen beräknas, b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt c. vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat att tingsrätten

1. Vid vite ska ålägga HB, WaYup AB och L.K. att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av HB:s produkter, när så är fallet. 2. Vid vite ska förbjuda HB, WaYup AB och L.K. att avseende produkt som konsumenten inte beställt a. kräva betalning b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.3. Vid vite ska ålägga HB, WaYup AB och L.K. att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet. 4. Vid vite ska ålägga HB, WaYup AB och L.K. att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser a. hur ångerfristen beräknas, b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns samt c. vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.

KO har även yrkat att tingsrätten ska förordna att viten som kopplas till åläggandena och förbudet under punkterna 1–4 förordnas att gälla som löpande viten.

KO har vidare yrkat att tingsrätten ska förplikta HB och L.K. att utge marknadsstörningsavgift med 25 000 kr vardera.

KO har slutligen yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i målet.

HB, WaYup AB och L.K. (gemensamt svarandena) har medgett KO:s yrkanden 1–5 och att utge marknadsstörningsavgift. Svarandena har bestritt KO:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader i målet.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har i huvudsak anfört följande.

KO

Ärendets handläggning

Konsumentverket uppmärksammade i juni 2015 att ett tiotal anmälningar inkommit avseende produkten Dental Clean och bolaget HB. Ett brev skickades till HB där Konsumentverket redogjorde för vad som framgick av anmälningarna och vilka överträdelser HB enligt Konsumentverkets bedömning gjort sig skyldigt till.

L.K. svarade via mail signerat med text och logotyp Wayup. Av brevet framgick bl.a. att L.K. insett att fel begåtts och att orsaken var att han hade startat tre verksamheter samtidigt och att dessa expanderat för snabbt utan kontroll. L.K. uppgav att rutiner förbättrats, bl.a. skulle bolaget ha börjat spela in alla säljsamtal.

Trots löftena från HB och L.K. om förbättringar fortsatte anmälningar att komma in till Konsumentverket i oförminskad styrka. Anmälningarna mot HB/Dental Clean var per den 19 oktober 2015 uppe i totalt 97 stycken.

Efter HB:s brev i början av augusti 2015 tycks telefonförsäljningen avseende tandvårdsprodukter under namnet Dental Clean ha avstannat och bolaget har istället riktat in sig på att sälja nyckelbrickor med tillhörande Nyckelhittartjänsten Jönköping.

Bland annat mot bakgrund av att antalet anmälningar inte avstannade utan snarare tilltog meddelade Konsumentverket HB och L.K. att ärendet skulle överlämnas till KO för rättsliga åtgärder. Inte heller detta medförde någon nedgång i antalet inkomna anmälningar. Polisen i hela Sverige har under i stort sett hela 2015 tagit emot anmälningar mot L.K. och hans olika firmor, produktnamn och bolag. Utredningen har samordnats och handlas på bedrägeriroteln hos Polisen i Jönköping. För närvarande är antalet anmälningar ett drygt hundratal och förundersökning gällande misstänkt bedrägeri pågår.

Efter att KO ansökte om stämning i målet avtog antalet anmälningar fram till mars/april 2016 då både KO och polisen noterade ett ökat antal anmälningar. Under målets handläggning har ytterligare ett antal anmälningar inkommit.

Information om syftet med samtalet (yrkande 1) Svarandena har inte alls eller i vart fall inte i början av samtalet informerat om att syftet med samtalet är att sälja abonnemang av HB:s produkter.

Information om syfte med samtalet är väsentlig. Utelämnandet av informationen har vilselett konsumenten som har påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Faktura eller påstående om beställning utan avtal (yrkande 2) Svarandena har i vissa fall krävt betalning för produkter som konsumenten inte har beställt.

De nu aktuella otillbörliga marknadsföringsåtgärderna utgörs dels av att svarandena skickat faktura, dvs. krävt konsumenter på betalning, trots att ingen beställning förekommit (yrkande 2 a), dels av att svarandena skickat bekräftelsebrev och påstått att konsumenten beställt en produkt, när så inte varit fallet (yrkande 2 b).

Att fakturera konsumenter utan föregående beställning är under alla förhållanden otillbörligt. Att skicka bekräftelsebrev och påstå att avtal träffats när så inte är fallet är vilseledande marknadsföring som påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Lockerbjudande (yrkande 3) Svarandena har i säljsamtal framhållit ett särskilt förmånligt erbjudande, lockerbjudande. Konsumenter har fått omfattande och grundlig information om välkomstpaketet. Information om att konsumenten är tvungen att binda sig för ett abonnemang (för tandvårdsprodukterna innebär detta att fyra tandborstar levereras varannan månad till "fullpris", för rakhyvlarna handlar det om ett års bundet abonnemang, och för nyckelbrickorna handlar det inte om ett abonnemang utan om en tjänst som gäller i 12 månader) för att kunna få välkomstpaketet har däremot inte presenterats eller i vart fall så otydligt att inte konsumenten uppfattat detta.

Först i ett bekräftelsebrev – som enligt flera anmälningar har skickats ut oavsett om avtal träffats eller inte – framgår närmare information om abonnemanget. I detta brev anges dock att den detaljerade informationen om abonnemanget kommer tillsammans med den första leveransen, dvs. med välkomstpaketet.

Informationen om att lockerbjudandet varit kopplat till ett abonnemang är grundläggande information om den marknadsförda produktens huvudsakliga egenskaper. Det utgör sådan väsentlig information som avses i 10 § tredje stycket marknadsföringslagen. Det är styrkt att denna information inte lämnats av svarandena alternativt att informationen i vart fall varit så oklar, otydlig och tvetydig att det ska jämställas med utelämnande av väsentlig information. Bristen påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Ångerrätt (yrkande 4) Svarandena har utelämnat eller lämnat felaktig information om konsumentens ångerrätt såväl innan (påstått) avtal träffas, i säljsamtalet, som i handling som skickats till konsument efter (påstått) avtalsslut. Sådan information om konsumentens ångerrätt är väsentlig. Att information utelämnats och att konsumenter fått felaktig information har vilselett konsumenter och det har påverkat deras förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Yrkande 1–5 gentemot WaYup AB Det finns grund och skäl att meddela förbud och ålägganden gentemot WaYup AB.

L.K. har bedrivit marknadsföring inom den enskilda firman Wayup åtminstone under större delen av 2015. Enligt verksamhetsbeskrivningen ska aktiebolaget WaYup AB arbeta med marketing. Det finns inget som tyder på att WaYup AB genom bolagsbildningen skulle ändra verksamhetsinriktning och t.ex. upphöra med callcenterverksamhet. Allt tyder tvärtom på att WaYup AB kommer fortsätta samma verksamhet som Wayup och att det i praktiken är samma verksamhet innan och efter att aktiebolaget WaYup AB registrerades i oktober 2015. Det är samma logotyg, Facebooksida, företrädare (L.K.) och adress.

Medverkansansvar/personligt ansvar (yrkande 1–4) L.K. är bolagsman i handelsbolaget HB. L.K. är dessutom ensam styrelseledamot och ensam firmatecknare i aktiebolaget WaYup AB. L.K. har vidare agerat inom ramen för sin enskilda firma Wayup.

I den enskilda firman Wayup bedrevs callcenterverksamheten för HB:s räkning. L.K. var, enligt egen uppgift, ägare och ansvarig. Han är ansvarig för den marknadsföring som ägt rum i den enskilda firmans namn.

L.K. har genom sin ledande ställning i HB respektive WaYup AB haft ett bestämmande inflytande över bolagens verksamheter, innefattande bl.a. utformningen av marknadsföringen. Som bolagsman i HB är han dessutom ansvarig för handelsbolagets förpliktelser. I sin enskilda firma är L.K. ensamt ansvarig för firmans marknadsföring och förpliktelser.

L.K. är sammanfattningsvis personligt ansvarig för i målet påtalade överträdelser.

Löpande vite (yrkande 5) Det finns anledning att befara att svarandena kommer att upprepa nu aktuella överträdelser i framtiden. Överträdelserna har inte upphört trots att L.K. vid flera tillfällen av såväl konsumenter som av myndigheter och media uppmärksammats på de pågående bristerna i marknadsföringen. I brev till KO i augusti 2015 har L.K. angett att hans avsikt var att fortsätta att utöka verksamheterna. Risken för att brister och felaktigheter kommer bestå eller återkomma i marknadsföringen är påtaglig – även i det längre perspektivet. Det finns därmed skäl att förordna om löpande vite.

Marknadsstörningsavgift (yrkande 6)Yrkandet om marknadsstörningsavgift avser begångna överträdelser och därmed de överträdelser HB och L.K. (inom ramen för den enskilda firman Wayup) gjort sig skyldiga till. L.K. har varit näringsidkare med uppgiven enskild firma Wayup och han bör därför såsom fysisk person och näringsidkare bli ålagd att erlägga marknadsstörningsavgift.

Överträdelserna enligt i vart fall yrkande 2 och 4 är reglerade under lagrum som är kopplade till sanktionen marknadsstörningsavgift. Det mycket stora antalet anmälningar som inkommit till såväl Konsumentverket som Polisen vittnar om systematiska överträdelser mot lagregler samt en påtaglig nonchalans för både gällande regler och den skada bolaget tillfogar konsumenterna. Det ligger närmare till hands att hävda att överträdelserna begåtts uppsåtligt än av oaktsamhet. Även omständigheterna i övrigt, bl.a. att marknadsföring strider mot den s.k. svarta listan och att marknadsföringen skett genom telefonförsäljning, motiverar att marknadsstörningsavgift döms ut.

Det finns ingen årsredovisning att förhålla sig till vid beräkning av den maximala marknadsstörningsavgiften. Årsomsättning i handelsbolaget får därför uppskattas. Såvitt avser L.K. i egenskap av enskild näringsidkare (men fysisk person) får dennes inkomst av näringsverksamhet läggas till grund för beräkningen. Då denna också är okänd måste även denna uppskattas. Vid en sammanlagd bedömning av omständigheterna kring bolagens försäljningsverksamhet, t.ex. antal anmälningar och innehållet i dessa, svarandenas egna uppgifter kring verksamhetens omfattning samt övrig information från polis och media bedömer KO att det inte rört sig om någon storskalig försäljningsverksamhet även om den inte heller på något vis varit obetydlig. Därmed torde inte heller röra sig om någon betydande årsomsättning i handelsbolaget eller stor inkomst av näringsverksamhet för L.K.. KO anser att en rimlig total årsomsättning i HB tillsammans med L.K.s inkomst av näringsverksamhet kan uppskattas till 1 000 000 kr. KO anser det skäligt att hälften belöper på handelsbolaget och hälften på L.K.s inkomst. Maximalt skulle i så fall en marknadsstörningsavgift totalt uppgå till 100 000 kr – innebärande 50 000 kr vardera för handelsbolaget respektive L.K..

Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet anser KO att en rimlig marknadsstörningsavgift är 50 000 kr totalt, varav 25 000 kr i så fall belöper på HB och 25 000 kr på L.K..

Svarandena

Svarandena har inte med avsikt vilselett konsumenter. Avsikten har varit att följa gällande rätt. De har inte gjort något fel. Ett fåtal oseriösa människor anmäler dem. I dagsläget har inte svarandena vilseledande marknadsföring eller bristande prisinformation. Informationen är tydlig.

Syfte (yrkande 1) Syftet med samtalen är att sälja en tjänst där man t.ex. får hem nya tandborstar varannan månad. I samtalen nämns att konsumenten ingår en tillsvidare prenumeration. Konsumenten blir inte tvungen att motta ett visst antal paket.

Faktura eller påstående om beställning utan avtal (yrkande 2) De har aldrig krävt betalning för produkter som inte varit beställda. Bekräftelse med påstående om beställning utan att en beställning har skett har inte heller skickats.

Lockerbjudande (yrkande 3) Konsumenten är inte tvungen att binda sig för ett abonnemang. Det framgår tydligt i samtalet och även i bekräftelsebrevet att kunden inte är tvungen att motta några fler paket. Man är endast medlem så länge man själv vill. Bekräftelsebrevet är tydligt.

Ångerrätt (yrkande 4) Konsumenten blir upplyst om sin ångerrätt i varje samtal och i bekräftelsebrevet som skickas med till kunden efter beställningen. Det är riktigt att det saknades information om att det finns ett standardformulär. Kunden har fått information om att de kan ringa och ångra sin beställning alternativt skicka mail eller brev. Efter att Konsumentverket upplyst om klagomålen har kunden fått sju extra ångerdagar. Idag har kunden 21 dagar på sig att ånga sin beställning.

BEVISNING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Målet har avgjorts utan huvudförhandling.

DOMSKÄL

Inledning

KO har gjort gällande att svarandenas marknadsföring strider mot marknadsföringslagen (2008:486), Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder samt lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Svarandena har medgett KO:s talan förutom vad avser frågan om rättegångskostnader. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är domstolen ändå inte bunden av svarandenas medgivande utan ska göra en självständig prövning av om svarandenas marknadsföring är att anse som otillbörlig på det sätt KO har påstått.

En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 § marknadsföringslagen, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 § marknadsföringslagen får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information.

Av 3 § marknadsföringslagen framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. i s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142).

Reklamidentifiering (KO:s yrkande 1)

Finns anledning att meddela åläggande? Enligt 9 § första stycket marknadsföringslagen om vilseledande marknadsföring ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Bestämmelsen uttrycker en grundläggande princip inom marknadsrätten, nämligen att reklam och andra marknadsföringsåtgärder ska kunna identifieras som sådana (prop. 1994/95:123 s. 165).

Marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 9 § marknadsföringslagen är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (8 § marknadsföringslagen). Här kan även noteras att enligt 2 kap. 2 § tredje stycket lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler ska vid telefonförsäljning försäljaren i början av samtalet informera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren.

Kravet på reklamidentifiering enligt marknadsföringslagen innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa från sig meddelanden som hen inte vill ta del av (se rättsfallet MD 2009:15). Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information.

Den första frågan domstolen har att ta ställning till är om telefonsamtalen har gått till så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. KO har som bevisning åberopat bl.a. ett samtalsmanus avseende försäljning av Dental Clean som L.K. har gett in till KO, och anmälningar från konsumenter.

Enligt samtalsmanuset inleds samtalet med att säljaren presenterar sig och företagets namn varefter konsumenten får svara på ett antal frågor om sina tandborstvanor. Efter att frågorna har besvarats förklarar säljaren att ”som tack för att du tog dig tid och svara vill jag göra dig lite glad på slutet också. Du får nämligen 4 st tandborstar av mig. De har ett värde på … kr i butik men eftersom du tog dig tid att svara får du dem av mig för 49 kr och du har naturligtvis inga vidare köpkrav”. Först i slutet av samtalet informerar säljaren om att om konsumenten tycker om affärsidén så kan hen stanna som medlem vilket innebär att man får hem nya tandborstar varannan månad för ett visst pris.

Av anmälningar från flera konsumenter framgår att de inte fått klart för sig förrän sent i samtalet eller först i efterhand att samtalet ägde rum i syfte att marknadsföra ett abonnemang på tandborstar. Vissa anmälningar gäller en tjänst för nyckelbrickor, en annan produkt som svarandena marknadsför. Slutligen finns det vissa anmälningar rörande ett abonnemang på rakhyvlar. Av dessa anmälningar framgår att säljsamtalen har gått till på ett likartat vis även gällande nyckelbrickorna och rakhyvlarna.

Domstolen anser att anmälningarna från konsumenterna är trovärdiga och stöds av vad som framgår av samtalsmanuset. KO har således visat att säljarna underlåtit att i början av samtalet informera om att syftet med samtalet är att marknadsföra ett abonnemang på tandborstar eller rakhyvlar eller en tjänst avseende nyckelbrickor. Av utredningen framgår vidare att konsumenterna snarare uppfattat att de deltagit i en marknadsundersökning om tandvårdsprodukter, rakhyvlar eller nyckelbrickor. De handlingar som svarandena har gett in i målet motbevisar inte detta.

Eftersom en genomsnittskonsument, vilket det är fråga om här, får antas värdera ett säljsamtal annorlunda än en marknadsundersökning påverkas konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt ifall ett säljsamtal vilseleder om sin rätta karaktär.

Domstolen finner därför att svarandenas marknadsföring varit otillbörlig i detta avseende.

Mot vem eller vilka ska åläggandet meddelas? Det är utrett i målet att HB har varit avsändare av den marknadsföring som är ifråga i målet. Det finns därför anledning att meddela åläggande mot HB.

Det är vidare utrett att den enskilda firman Wayup har bedrivit i målet aktuell marknadsföring åt HB. Det har vidare framkommit att bolaget WaYup AB, som bildades i september 2015, enligt sin verksamhetsbeskrivning ska arbeta med marketing. Vidare framgår av ingivna handlingar i målet att den enskilda firman och aktiebolaget använder samma logotyp, har samma Facebook-sida och samma företrädare (L.K.). KO har gjort gällande att allting tyder på att WaYup AB kommer att fortsätta samma verksamhet som den enskilda firman Wayup och att det inte finns anledning att tro att bolagsbildningen innebär att marknadsföringen kommer att bedrivas annorlunda. KO har därför yrkat att domstolen ska meddela förbud och ålägganden även gentemot WaYup AB.

Domstolen konstaterar att de anmälningar som har getts in i målet, tillsammans med de uppgifter som redovisats ovan, ger stöd för att den marknadsföring som har bedrivits och som är föremål för prövning i detta mål, har bedrivits av HB, den enskilda firman Wayup och WaYup AB på ett sådant vis att det i förhållande till konsumenterna inte stått klart vilket bolag som varit avsändaren av marknadsföringen. Det kan konstateras att anmälningarna inte har upphört efter att WaYup AB bildades och helt eller delvis övertog verksamheten från den enskilda firman Wayup. Domstolen finner därför skäl att meddela förbud och åläggande även mot WaYup AB.

Vad gäller L.K. har följande framkommit. L.K. finns registerad hos Bolagsverket med enskild firma på sitt personnummer. Han har klargjort att han är ägare och ansvarig i den enskilda firman Wayup. Av ingivna handlingar i målet framgår L.K. bedrivit säljsamtal åt HB genom sin enskilda firman Wayup, att L.K. är ensam bolagsman i HB och att han är ensam styrelseledamot jämte firmatecknare i WaYup AB.

Enligt 23 och 24 §§marknadsföringslagen kan förbud respektive ålägganden meddelas bl.a. näringsidkare eller en anställd eller någon som handlat på näringsidkarens vägnar.

Genom sina uppdrag som bolagsman i HB samt ensam styrelseledamot och firmatecknare i WaYup AB har L.K. ett ansvar för att bolagens marknadsföring överensstämmer med gällande rätt. Även i den enskilda firman Wayup var L.K., enligt vad som framkommit i målet, ägare och ansvarig. Han ansvarar därför även för den marknadsföring som ägt rum i den enskilda firmans namn. L.K. har haft en sådan roll och ett sådant inflytande i samtliga bolag som är aktuella i målet att han är personligt ansvarig för dessa bolags överträdelser av gällande rätt. Det finns därför skäl att meddela åläggande även mot L.K. personligen.

Sammanfattning HB:s, WaYup AB:s och L.K.s bristande markering av sitt marknadsföringsbudskap utgör sammanfattningsvis otillbörlig marknadsföring och svarandena ska åläggas att informera om syftet med telefonsamtalet. Åläggandet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Faktura eller påstående om beställning utan avtal (KO:s yrkande 2)

Marknadsföringslagen införlivar bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter.

Bilaga I till direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan, gäller enligt 4 § marknadsföringslagen som svensk lag och innehåller en uttömmande förteckning över de 31 affärsmetoder som i enlighet med artikel 5.5 i direktivet ”under alla omständigheter” ska betraktas som otillbörliga. I enlighet med vad som anges i skäl 17 i direktivet är det endast dessa affärsmetoder som kan anses vara otillbörliga utan att någon prövning från fall till fall görs utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9 i direktivet. Bland dessa svartlistade affärsmetoder anges i punkt 21:

I marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av [att] han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet.

Enligt 10 § första och tredje styckena marknadsföringslagen får en näringsidkare i sin marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande, utelämna väsentlig information eller ge väsentlig information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Ett vilseledande avser både oriktiga uppgifter och situationer då framställningen är riktig i sak men ändå riskerar att vilseleda.

Enligt 8 § marknadsföringslagen är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

KO har gett in anmälningar från konsumenter som har fått fakturor och/eller fått avtalsbekräftelser från svarandena utan att ha ingått avtal. Anmälningar pekar ut både HB och ”Wayup”, utan att det framgår om det är aktiebolaget eller den enskilda firman som avses. De produkter som har marknadsfört enligt anmälningarna är tandvårdsprodukter, nyckelbrickor och rakhyvlar.

Svarandena har förnekat att de har krävt betalning för produkter som inte varit beställda eller skickat beställningsbekräftelse utan att någon beställning har skett. Till stöd för detta har svarandena bl.a. gett in ett ljudfiler från telefonsamtal med vissa anmälare.

Det är fråga om ett stort antal anmälningar från konsumenter som har getts in i målet. Det är både fråga om anmälningar till KO men också om polisanmälningar. Anmälarna har klagat på att de har fått fakturor och bekräftelsebrev utan att någon beställning har skett. De ljudfiler som svarandena har gett in som motbevisning rör endast ett fåtal av i målet ingivna anmälningar. Av den ena ljudfilen går inte heller att förstå hur det påstådda avtalsslutandet har gått till eftersom konsumenten endast svarar ja på frågan om han har förstått innebörden i det erbjudande som har lämnats, inte om han vill ingå avtal om att ta del av erbjudandet. Även i den andra ljudfilen framstår det som oklart om konsumenterna verkligen accepterar ett köperbjudande eller om de snarare bekräftar att de förstått informationen. Oavsett vilket anser inte domstolen att ljudfilerna har motbevisat det stora antalet anmälningar som har getts in. Genom anmälningarna finner domstolen det utrett att HB och Wayup – antingen i form av den enskilda firman Wayup eller i egenskap av WaYup AB – har skickat fakturor för obeställda produkter och beställningsbekräftelser utan att avtal har ingåtts. Faktureringen och avsändandet av bekräftelsebrev utan att avtal ingåtts får ses som ett led i HB:s och den enskilda firman Wayups eller WaYup AB:s marknadsföring.

Att skicka fakturor på obeställda produkter är en svartlistad åtgärd som anses otillbörlig utan att någon ytterligare bedömning behöver göras. Att skicka beställningsbekräftelser utan att avtal har ingåtts leder konsumenten i villfarelsen att en beställning har skett. Denna typ av åtgärd kan typiskt sett påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut – genom mottagandet av bekräftelsebrevet får konsumenten den felaktiga uppfattningen att avtal redan har träffats och agerar därefter. Åtgärden är därmed otillbörlig.

Det finns därför skäl att förbjuda HB att kräva betalning eller skicka bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts. Av skäl som angetts ovan (under yrkande 1) ska förbudet även riktas mot WaYup AB och L.K. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Lockerbjudande (KO:s yrkande 3)

Som ovan har redogjorts anges i 10 § första och tredje stycket marknadsföringslagen att en näringsidkare i sin marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande, utelämna väsentlig information eller ge väsentlig information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Som ovan angetts är sådan marknadsföring att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Som ovan nämnt har KO gett in ett samtalsmanus avseende tandvårdsprodukter i målet. Samtalsmanuset ger stöd för att svarandena ägnar sig åt lockerbjudanden, genom att påstå att konsumenten får hem ett paket med tandborstar och ett paket med tandtrådsbyglar utan att klargöra att mottagandet av produkterna är villkorat av en prenumeration på produkter. Själva medlemskapet framgår indirekt av samtalsmanuset, och nämns första gången så som ”skulle du tycka om vår affärsidé är du varmt välkommen att stanna som medlem hos oss”. Genom formuleringen framgår inte tydligt att konsumenten, genom mottagandet av produkterna, redan har blivit medlem. Vidare framgår av det bekräftelsebrev avseende tandvårdsprodukter som KO har gett in i målet att detaljerna kring medlemskapet framkommer först i själva bekräftelsebrevet.

Precis som beträffande de tidigare yrkandena har KO dessutom åberopat ett antal anmälningar från konsumenter. Dessa ger ytterligare stöd för att vad som sägs om prenumerationer på tandvårdsprodukter inte är tillräckligt tydligt för att konsumenten ska förstå kopplingen mellan de kostnadsfria provpaketet och prenumerationen. Av anmälningarna framgår att svarandena har använt sig av samma typ av marknadsföring även beträffande tjänster avseende nyckelbrickor och abonnemang på rakhyvlar. Genom KO:s bevisning är det därför visat att svarandena har använt lockerbjudanden.

Svarandena har gett in utdrag ur samtalsmanus avseende rakhyvlarna och nyckelbrickorna. Utdragen avser dock endast själva avtalsslutandet. Även här anser domstolen att detaljerna kring själva medlemskapet är otydliga. Eftersom samtalsmanusen inte är fullständiga finns inget underlag att bedöma den eventuella information som kan ha getts tidigare eller senare i säljsamtalen. De ljudfiler och övriga handlingar som svarandena gett in i målet motbevisar inte heller KO:s bevisning.

Att använda sig av lockerbjudanden utan att klart, tydligt och otvetydigt klargöra att erbjudandet är kopplat till en prenumeration innebär att konsumenten inte har fått del av väsentlig information om avtalets omfattning. Affärsmetoden är därför vilseledande enligt 10 § första och tredje stycket marknadsföringslagen. Affärsmetoden kan typiskt sett påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är därmed otillbörlig. Det finns därför skäl att ålägga HB att klart och tydligt informera om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande, såsom en kostnadsfri första leverans eller mottagandet av de produkter som konsumenten erbjuds till ett särskilt förmånligt pris, är att konsumenten binder sig för ett abonnemang, när så är fallet. Av skäl som angetts ovan (under yrkande 1) ska åläggandet även riktas mot WaYup AB och L.K.. Åläggandet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Ångerrätt (KO:s yrkande 4)

Enligt 2 kap. 12 § första och andra stycket distansavtalslagen har en näringsidkare en skyldighet att lämna information om ångerrätten. Om näringsidkaren lämnar vilseledande eller felaktig information om ångerrätten kan marknadsföringen anses vilseledande enligt 10 § första och andra stycket marknadsföringslagen. Enligt 2 kap. 6 § distansavtalslagen ska vidare 10 § tredje stycket marknadsföringslagen tillämpas om information om ångerrätten utlämnas.

Av den bevisning som KO har åberopats, vilken ytterligare stöds av det samtalsmanus avseende avtalsslutande som använts för rakhyvelprodukter som svarandena har gett in, framgår att varken HB eller Wayup (vare sig verksamheten bedrivs i den enskilda firman Wayup eller WaYup AB) i säljsamtalen eller i påföljande mejlkorrespondens med konsumenter har gett information om när ångerrätten börjar löpa eller verkan av att konsumenten utnyttjar sin ångerrätt. Den information som har getts vid samtalen har vidare varit otydligt på så sätt att det inte har framgått om konsumenten endast har rätt att ångra sin beställning av startpaketet eller hela prenumerationen; det har inte informeras om standardformulär utan om standardformat; och informationen avser uppsägning och inte ångerrätt. Vidare framgår av HB:s/Wayups bekräftelsebrev att konsumtenten fått felaktig information om när ångerfristen börjar löpa. Enligt bekräftelsebrevet börjar ångerfristen löpa från dagen för fakturering inte från dagen då konsumenten mottog varan. Även här ges intrycket att konsumenten endast kan ångra beställningen av startpaketet och inte själva prenumerationen. Genom KO:s bevisning finner domstolen det visat att HB/Wayup har gett konsumenterna felaktig och bristfällig information om ångerrätten.

Svarandena har under målets beredning lämnat in köpvillkor vari informationen om ångerrätten är något förbättrad. Det finns dock ingen utredning om att konsumenterna verkligen har fått del av köpvillkoren i den utsträckning som krävs eller att denna information även har lämnats i säljsamtalen. Mot bakgrund av detta, och att informationen i köpvillkoren alltjämt är bristfällig, innebär inte de nya köpvillkoren att HB/Wayup nu uppfyller sin skyldighet att lämna information om ångerrätten.

Domstolen har alltså funnit det utrett att HB/Wayup inte uppfyller sina åtaganden vad gäller information om ångerrätt. Det har framkommit att HB/Wayup tidigare har lämnat direkt felaktig information om när ångerrätten börjar löpa. Information om ångerrätt är väsentlig och agerandet strider mot 10 § första stycket marknadsföringslagen. Det finns därför anledning att meddela åläggande för HB att lämna korrekt information om när ångerfristen beräknas. Vidare har HB/Wayup inte lämnat fullständig information om ångerrätten. Även om svarandena har gett in köpvillkor som mer bättre information är denna fortfarande ofullständig och alltså i strid med 2 kap. 2 § första stycket distansavtalslagen. Det finns därför skäl att ålägga HB att dels ge information om att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, dels vilka konsekvenser det kan få för konsumenten om denne ångrar köpet. Av skäl som angetts ovan (under yrkande 1) ska åläggandet även riktas mot WaYup AB och L.K.. Åläggandet bör ges den utformning som framgår av domslutet.

Förbud och åläggande vid vite

Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förbud och ålägganden förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet.

KO har yrkat att det vite som kopplas till åläggandet och förbudet ska förenas med ett löpande vite. Svarandena har medgett KO:s yrkande.

I likhet med vad som framgår ovan är, med hänsyn till frågans indispositiva karaktär, tingsrätten inte bunden av svarandenas medgivande utan har att göra en självständig prövning av om åläggandena och förbudet ska förenas med ett löpande vite.

Enligt 4 § lagen (1985:206) om viten får vite föreläggas som löpande vite, om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna. Av förarbetena till viteslagen (prop. 1984/85:96 s. 51) framgår att löpande vite kan aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Bl.a. vederbörandes tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen kan inverka på denna bedömning.

KO har hänvisat till att överträdelserna inte har upphört trots att L.K. har fått kännedom om bristerna i marknadsföringen av såväl konsumenter, myndigheter som av media samt att L.K. i brev till KO har angett att hans avsikt är att fortsätta att utöka verksamheterna. KO har anfört att det med hänsyn till detta finns en påtaglig risk för att bristerna och felaktigheterna i marknadsföringen kommer att bestå – även i det längre perspektivet. Av dessa anledningar finns skäl att befara att svarandena kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Sammanfattningsvis är det därför lämpligt med ett löpande vite. Ett löpande vite kan utformas så att vitet bestäms till ett visst belopp för varje tidsperiod av viss längd under vilket beslutet inte har följts. Det är i detta fall lämpligt att utforma vitesförbudet och åläggandena på detta sätt. Denna tidsperiod bör bestämmas till sju dagar.

Förbudet och åläggandets utformning

Förbud ska fylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering (NJA 2000 s. 435). Vidare ska förbud och ålägganden ta sikte på den överträdelse som har begåtts och alltså enbart träffa HB:s, den enskilda firman Wayups och WaYup AB:s faktiska överträdelser av marknadsföringslagen (se Svea hovrätts dom den 5 november 2015 i mål T 11341-14 med hänvisning till NJA 2007 s. 431). Åläggandena och förbudet ska därför begränsas till att avse telefonförsäljning och annan marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor och rakprodukter gentemot konsument. Besluten svarar därmed mot utformningen av domstolens tidigare meddelade interimistiska beslut med detta tillägg.

Domstolen har tidigare ansett att det finns skäl för interimistiska ålägganden och förbud samt meddelat ett sådant. Skälen för det intermistiska åläggandena och förbudet kvarstår. Med stöd av 17 kap. 14 § rättegångsbalken förordnas därför att åläggandena och förbudet ska gälla innan domen har vunnit laga kraft.

Marknadsstörningsavgift

KO har yrkat att HB och L.K. ska förpliktas betala marknadsstörningsavgift med 25 000 kr vardera. Svarandena har medgett att betala marknadsstörningsavgift. Frågan om marknadsstörningsavgift är dock indispositiv vilket innebär att domstolen ska göra en självständig bedömning av om marknadsstörningsavgift ska dömas ut och i så fall med vilket belopp.

Utgångspunkter för bedömningen Enligt 29 § marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av de särskilda reglerna i marknadsföringslagen som innehåller konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåtgärder, däribland 9 och 10 §§marknadsföringslagen och bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG.

Marknadsstörningsavgiften avser beivra redan begångna överträdelser medan förbud förenat med vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser. Om det finns skäl för det, finns möjlighet att döma ut båda sanktionerna på en och samma gång. Möjlighet finns också att förena påföljderna åläggande och marknadsstörningsavgift (prop. 2007/08:115 s. 118 och 120).

Domstolen konstaterar att KO har bevisbördan för att den marknadsföring som påstås utgöra en överträdelse faktiskt har ägt rum. Här har domstolen redan kommit fram till att KO har styrkt att åtgärderna har ägt rum. Vidare har KO bevisbördan för att uppsåt eller oaktsamhet föreligger samt för att den otillbörliga marknadsföringen har stört marknadens funktion. KO har även bevisbördan för de omständigheter som åberopas för beräkning av marknadsstörningsavgift, som t.ex. företagets omsättning.

Uppsåt eller oaktsamhet? En marknadsstörningsavgift förutsätter att en framställning i marknadsföring svarar mot det subjektiva rekvisitet om uppsåt eller oaktsamhet. Ett typiskt bevis på uppsåt eller oaktsamhet kan anses vara upprepade aktiviteter av sådant om redan har förbjudits. Och det räcker då att det sker av slarv (Levin, Marknadsföringslagen en kommentar, Karnov Group Sweden AB, 2014, s 238).

Näringsidkare har en skyldighet att hålla sig informerade om gällande rätt. För alla näringsidkare gäller ett grundläggande krav på att iaktta god marknadsföringssed. Enligt motiven till marknadsföringslagen anges att med denna utgångspunkt finns skäl att tillämpa stränga kriterier vid bedömningen av om en näringsidkares handlingssätt vid marknadsföring varit oaktsam (se prop. 1994/95:123 s. 175).

Utredningen i målet består till stora delar av anmälningar från konsumenter under en relativt lång tidsperiod, från juni 2015 till och med juni 2016. Det kan konstateras att det är fråga om ett mycket stort antal anmälningar, både till Konsumentverket och till Polisen. Anmälningarna har vidare fortsatt även sedan domstolen meddelat sitt interimistiska beslut den 27 november 2015. Enligt tingsrättens bedömning borde HB och L.K. rimligen ha kunnat förutse att den aktuella marknadsföringen innebar överträdelser av marknadsföringslagen. Överträdelserna ska därför i vart fall anses ha begåtts av oaktsamhet.

Har marknadsföringen stört marknadens funktion? Marknadsstörningsavgift ska användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen (prop. 1994/95:123 s. 104 och prop. 2007/08:115 s. 118).

Avgiften är avsedd för situationer där den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Ett exempel på en sådan störning är enligt förarbetena till den nu gällande bestämmelsen om en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch. Otillbörligt agerande som bristande förtroende för något försäljningssätt är också exempel på en allvarlig störning (prop. 2007/08:115 s. 118f). En viktig aspekt är att den marknadsrättsliga regleringen efterlevs på ett sådant sätt att tilliten till e-handel, telefonförsäljning, hemförsäljning och andra försäljningssätt inte undergrävs.

Vid tillämpning av dessa principer konstaterar tingsrätten att det rör sig om flera typer av överträdelser av de förbud som är kopplade till marknadsstörningsavgift (fakturering utan avtal, beställningsbekräftelse utan beställning, lockererbjudanden och felaktig information om ångerrätt). Av dessa överträdelser kan nämnas faktureringen av obeställda abonnemang och produkter, vilket särskilt anges som otillbörligt i punkten 21 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan. Marknadsföringen har medfört såväl risk för att konsumenters ekonomiska intressen skadats som ett stort besvär för konsumenterna om dessa ofrivilligt blivit bundna av en prenumeration.

Den otillbörliga marknadsföringen är sammantaget av sådant slag att den riskerar att leda till att konsumenter och näringsidkare får bristande tilltro till telefonförsäljningsverksamhet som marknadsföringskanal.

Mot bakgrund av ovan finner tingsrätten att HB:s och L.K.s (inom ramen för den enskilda firman Wayup) otillbörliga marknadsföring har orsakat störningar på marknaden. Det finns därmed skäl att ålägga HB och L.K. att betala marknadsstörningsavgift. Det finns vidare skäl att döma ut såväl marknadsstörningsavgift som förbud och åläggande.

Marknadsavgiftens storlek Marknadsstörningsavgift ska bestämmas till lägst 5 000 kr och högst fem miljoner kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår. Om det inte finns någon uppgift om årsomsättning ska denna uppskattas. Av betydelse för avgiftens storlek är överträdelsens art, varaktighet och omfattning.

KO har yrkat att domstolen ska bestämma avgiftens storlek till 50 000 kr, varav 25 000 kr ska betalas av HB och 25 000 kr ska betalas av L.K.. KO har angett att storleken på yrkandet är baserat på en uppskattning av vad som kan utgöra tio procent av HB:s årsomsättning respektive L.K.s inkomst av näringsverksamhet. HB och L.K. har inte presenterat någon egen uppgift om bolagets årsomsättning.

Domstolen finner att den marknadsstörningsavgift som KO har yrkat framstår som lämplig i förhållande till den uppskattade årsomsättningen samt överträdelsernas art, varaktighet och storlek. HB och L.K. ska därför åläggas att betala den yrkade marknadsstörningsavgiften.

Rättegångskostnader

I målet gäller olika rättegångskostnadsregler för KO:s förbuds- och åläggandetalan respektive talan om marknadsstörningsavgift.

KO har begärt ersättning för sina kostnader med 50 000 kr och angett att ersättningsanspråket inte omfattar den del som hänför sig till yrkad marknadsstörningsavgift.

Svarandena har bestritt att KO ska få ersättning för sina kostnader. De har bl.a. angett att marknadsstörningsavgiften borde vara tillräcklig, att målet har kostat dem tid och pengar samt att KO hade kunnat lösa bristerna direkt med L.K..

Enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken, ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Om den vinnande parten har föranlett onödig rättegång kan denne dock, enligt 18 kap. 3 § rättegångsbalken, förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnad. Avgörande blir om det har funnits godtagbara skäl för käranden att få frågan prövad av domstol. Vid denna bedömning blir marknadsföringens närmare utformning och den ansvarige näringsidkarens agerande av särskild betydelse.

Enligt praxis rör det sig i fall av onödig rättegång närmast om frågan om marknadsföringen har tillkommit på grund av misstag eller förbiseende. Marknadsföring kan t.ex. komma att få ett otillbörligt innehåll endast på grund av tryckfel eller liknande misstag och den ansvarige näringsidkaren kan då på eget initiativ omedelbart vidta rättelse. Om talan väcks i ett sådant fall kan det med fog ifrågasättas om käranden haft godtagbara skäl att få saken prövad. Det skall emellertid anmärkas att det här torde röra sig om rena undantagsfall som inte är vanligt förekommande vid domstolen (se MD 2006:17).

KO:s talan i målet avser fall av otillbörlig marknadsföring som omfattas av KO:s tillsynsansvar. Marknadsföringen kan inte anses ha skett av förbiseende eller misstag. Det har inte framkommit några omständigheter som medför att KO ska anses ha föranlett onödig rättegång. Med hänsyn till utgången i målet ska därför svarandena, som förlorande parter, ersätta KO för dess rättegångskostnad. Vad KO har tappat är endast av begränsad betydelse. Svarandena ska därför betala det av KO yrkade beloppet som är skäligt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 401) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 3 oktober 2016. Prövningstillstånd krävs.

Clara Cederberg