NJA 2011 s. 563

HD har tagit del av samma utredning som tingsrätten och hovrätten. Av denna framgår att M.H. i berusat tillstånd har tilldelat I.K. och I.J. knivhugg med en 24 cm lång kökskniv. Av huggen har I.K. och I.J. tillfogats skär- eller stickskador i ansiktet, på halsen, i axel- och bröstregionen samt på händerna. I.K:s allvarligaste skada var en ca 1,5 cm bred och tre cm djup sårskada strax till vänster och nedanför hakan. Den allvarligaste skada som det är utrett att M.H. åsamkat I.J. var en större sårskada utanför vänster mungipa och ned på halsen som i nedre delen var djup och mynnade ut i ett utgångshål längre ned på halsen. Frågan i HD är om M.H. genom knivhuggen har gjort sig skyldig till försök att beröva I.K. och I.J. livet.

Av 23 kap. 1 § BrB framgår att en förutsättning för att en gärning ska bedömas som försök till brott är att det har förelegat fara för att gärningen skulle leda till brottets fullbordan (eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter har varit utesluten). Med fara avses i detta sammanhang s.k. konkret fara. Att en viss gärning har innefattat konkret fara för en viss effekt - i detta fall att I.K. och I.J. skulle avlida - brukar sägas innebära att det varit möjligt att gärningen skulle medföra denna effekt samt att det dessutom har förelegat en viss sannolikhet för effekten i den meningen att det framstår som rimligt att förvänta att denna skulle inträffa som en följd av gärningen. Bedömningen ska göras på rent objektiva grunder. Gärningsmannens subjektiva uppfattning saknar således betydelse.

Hur hög grad av sannolikhet som krävs går inte att ange generellt. Ibland uttrycks kravet på viss sannolikhet så att faran eller risken inte får vara försumbar eller att den ska vara beaktansvärd i den meningen att det finns anledning att beakta den när man överväger hur man ska handla.

Ingen av de skador som M.H. tillfogat I.K. och I.J. har bedömts vara livshotande i sig. Som framhålls i bägge de rättsmedicinska rättsintyg som har åberopats i målet är emellertid skadeutfallet vid våld med skärande och stickande vapen i regel godtyckligt och såväl svårare som lindrigare skador kan uppstå. M.H. har riktat flera hugg eller stick med kniv mot bl.a. I.K:s och I.J:s halsar. Där finns luftstrupen och de stora halskärlen. Det är uppenbart att det är fullt möjligt att knivvåldet skulle ha kunnat ta så illa att I.K. och I.J. hade avlidit och att sannolikheten för detta också varit så stor att det förelåg en konkret fara för deras liv.

En ytterligare förutsättning för försöksansvar i båda fallen är att M.H. varit medveten om (insett) risken för att I.K. och I.J. skulle avlida till följd av angreppen. Det finns ingenting som tyder på annat än att M.H. visste att angrepp av det aktuella slaget innebär livsfara. Det krävs under sådana förhållanden inte att han därutöver vid gärningen särskilt tänkte på risken. (Jfr exempelvis NJA 2004 s. 176 under rubriken Uppsåt till misshandelsbrott och medveten oaktsamhet samt Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010, s. 303 f.)

Här kan påpekas att det förhållandet att M.H. har handlat med en sådan insikt som nu har sagts i och för sig innebär att förutsättningarna för ansvar för framkallande av fara för annan enligt 3 kap. 9 § BrB är uppfyllda (jfr NJA 2004 s. 176 under rubriken Subjektiv täckning av fara för annan). Ansvar för detta brott konsumeras dock i regel av misshandelsbrott för vilka den omständigheten att en gärning varit livsfarlig är relevant inte endast för straffmätningen utan också för den grad till vilken gärningen är att hänföra (jfr NJA 2011 s. 89, punkterna 13 och 14).

Att det har förelegat en konkret fara och att gärningsmannen har handlat med insikt om denna är inte tillräckligt för försöksansvar. För sådant ansvar krävs därutöver att gärningsmannen haft uppsåt till inte endast faran för effekten utan också till effektens förverkligande.

Sådant uppsåt föreligger om gärningsmannen har handlat i avsikt att uppnå effekten. Det finns inget stöd för att M.H. skulle ha handlat i avsikt att beröva I.K. och I.J. livet. Omständigheterna talar tvärtom emot att han skulle ha haft sådan avsikt. M.H. var klart större och kraftigare än I.K. och I.J. och dessa gjorde inte heller något egentligt motstånd mot hans angrepp. När de flydde från platsen försökte M.H. inte hindra eller förfölja dem.

Uppsåt föreligger också om gärningsmannen, utan att därför avse att uppnå effekten, har handlat i den föreställningen att effekten - i detta fall I.K:s och I.J:s död - var en säker eller praktiskt taget oundviklig följd av gärningen. Omständigheterna ger inte stöd för att M.H. skulle ha haft en sådan föreställning.

Ett begränsat utrymme finns emellertid för att döma för uppsåtligt brott även om gärningsmannen varken avsett att framkalla effekten eller räknat med att gärningen innebar att den var säker eller praktiskt taget oundviklig. Det avgörande vid den bedömningen är, som framhålls i NJA 2004 s. 176, vilken faktisk inställning (attityd) till förverkligandet av effekten som gärningsmannen hade vid gärningen. Gärningsmannen ska vid gärningstillfället ha varit likgiltig till förverkligandet av effekten i den meningen att effekten då inte utgjorde ett för honom relevant skäl för att avstå från gärningen. Som framhålls i avgörandet kan beteckningen ”likgiltighetsuppsåt” för denna form av uppsåt missförstås. Det är nämligen inte tillräckligt att gärningsmannen har varit likgiltig i den meningen att han har handlat trots insikt om att gärningen innebar fara för en viss effekt, utan därutöver krävs i princip att gärningsmannen har kalkylerat med effektens förverkligande utan att detta har påverkat hans handlande. Enligt vad som anges i avgörandet torde sådana i andra länder använda formuleringar för den nedre gränsen för uppsåt, som att gärningsmannen ”funnit sig i att effekten förverkligas”, att han ”tagit med effekten på köpet” eller att han ”godtagit effekten”, i allt väsentligt i sak stämma överens med den avsedda betydelsen av likgiltighet.

Bedömningen av uppsåtsfrågor är ofta komplicerad. Särskilda svårigheter föreligger när gärningen inte är ett fullbordat brott och uppsåtet således påstås sträcka sig utöver det faktiska händelseförloppet. I NJA 2004 s. 176 sägs att det mot den bakgrunden får anses naturligt att riktlinjer för bevisbedömningen läggs fast i praxis även om sådana riktlinjer måste behandlas med försiktighet och urskillning.

Som en riktlinje anges, med hänvisning till NJA 2002 s. 449, att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet för en effekt normalt är tillräckligt för att uppsåt ska anses föreligga. Någon närmare bedömning av sannolikheten för att I.K. och I.J. skulle avlida till följd av M.H:s angrepp, eller vad M.H. har föreställt sig om detta, är knappast möjlig att göra. Vad som är utrett om skadornas omfattning och allvar ger dock inte tillräckligt stöd för att beteckna sannolikheten som mycket hög. Inte heller finns det sådant stöd för att M.H. har uppfattat sannolikheten som mycket hög.

En annan utgångspunkt för uppsåtsbedömningen, särskilt vid angrepp på person, är angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett är ägnat att orsaka (jfr NJA 1998 s. 86). Som tidigare har berörts är knivhugg mot halsen i sig förenade med livsfara. Angrepp med sådana knivhugg kan då också, till omfattning, kraft och riktning, vara utförda på ett sådant vis som typiskt sett är ägnat att orsaka en annan persons död. Angrepp av detta slag talar starkt för att det också har förelegat uppsåt att döda (jfr NJA 1977 s. 630 och NJA 1996 s. 509). Utredningen ger emellertid inte tillräckligt stöd för att M.H:s angrepp varit av detta slag.

När det gäller andra omständigheter som kan vara av betydelse för uppsåtsbedömningen förtjänar det att framhållas att M.H. vid gärningstillfället har agerat på ett även i förhållande till berusning avvikande sätt (utan att det för den skull finns underlag för bedömningen att han skulle ha saknat förmåga att inse gärningens innebörd eller att anpassa sitt handlande efter en sådan insikt). Angreppen har kommit helt överraskande utan någon rimlig förklaring. Under angreppen har M.H. verkat ”helt borta” och agerat utan att vid sidan av själva angreppen visa någon egentlig ilska eller aggression. Han har inte svarat på tilltal eller i övrigt sagt något förrän på slutet av händelseförloppet då han närmast förvånat konstaterat att det var ”mycket blod”. M.H. har berättat att han själv har endast vaga minnen av det inträffade. Han blev irriterad när han blev väckt. Under gärningen hade han ”tunnelseende” och allt var suddigt och helt tyst. Han kan inte förklara varför han angrep I.K. och I.J. Att M.H. har agerat på ett avvikande och svårförståeligt sätt kan emellertid inte i sig läggas till grund för slutsatsen att M.H. vid gärningen har funnit att I.K:s och I.J:s död inte var ett för honom relevant skäl att avstå från att angripa dem på det sätt som han gjort. Inte heller vad som i övrigt har förekommit ger grund för en sådan slutsats.

Vad som nu har sagts innebär att det inte är visat att M.H. hade uppsåt till försök att beröva I.K. och I.J. livet. Han var emellertid berusad och påverkad av läkemedel vid gärningen. Frågan är då om, och i så fall i vad mån, detta ger anledning att pröva frågan om ansvar på något annat sätt än med tillämpning av vanliga uppsåtsregler.

Enligt 1 kap. 2 § första stycket BrB ska en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som brott endast om den begås uppsåtligen. Bestämmelsens främsta funktion är att markera att ansvar för oaktsamt brott förutsätter att det särskilt har föreskrivits om sådant ansvar. När det gäller försöksbrott finns inte någon särskild föreskrift om ansvar för annat än uppsåtliga gärningar. För ansvar krävs alltså uppsåt.

I 1 kap. 2 § andra stycket BrB sägs emellertid att om gärningen har begåtts under självförvållat rus eller om gärningsmannen på annat sätt genom eget vållande var tillfälligt från sina sinnens bruk ska detta inte föranleda att gärningen inte anses som brott. Den bestämmelsen har varit föremål för olika tolkningar. I förarbetena till BrB gavs uttryck för uppfattningen att lagrummet, i överensstämmelse med vad som sades vara redan gällande rätt, innebar att kravet på uppsåt, eller oaktsamhet, i viss mån skulle efterges vid självförvållat rus och liknande tillstånd. Mot denna uppfattning har invänts att den bygger på en felaktig tolkning av äldre rätt och att den ger upphov till en rad tillämpningsproblem och principiellt tveksamma konsekvenser. Bestämmelsen skulle i stället, såvitt gäller uppsåt, endast vara att uppfatta som en erinran om att rus inte utesluter uppsåt (Ivar Strahl, Straffansvar vid rus, SvJT 1965 s. 369 ff.). I NJA 1973 s. 590 kom HD emellertid fram till att det inte fanns tillräckliga skäl för att tillämpa bestämmelsen i enlighet med den senare uppfattningen med beaktande av att den i förarbetena framförda uppfattningen, om än inte invändningsfri, inte hade varit föremål för några anmärkningar i lagstiftningsärendet och också var väl förenlig med bestämmelsens ordalydelse.

Frågan om straffansvar vid rus har senare, mot bakgrund av kritiska synpunkter på den uppfattning som HD ställde sig bakom i 1973 års avgörande, aktualiserats vid flera tillfällen i lagstiftningssammanhang (se t.ex. SOU 1988:7 s. 150 ff., prop. 1993/94:130 s. 50, SOU 1996:185 s. 147 ff. och SOU 2002:3 s. 249 f.). Någon ny lagstiftning har emellertid inte kommit till stånd och någon sådan förefaller inte heller nu vara att förvänta. Det finns dock inte anledning att anta att detta beror på att lagstiftaren har funnit att det saknas behov av förändring av den nuvarande ordningen så som den har kommit till uttryck i 1973 års avgörande.

Även om man godtar 1973 års avgörande som ett uttryck för gällande rätt är det i flera olika hänseenden oklart på vilket sätt som självförvållat rus skulle beaktas vid bedömningen av straffansvar (jfr Petter Asp m.fl., a.a., s. 382 ff.). Den ståndpunkt som HD intog medför tillämpningsproblem, bl.a. i fall som det nu aktuella. En förutsättning för att dessa tillämpningsproblem ska aktualiseras är dock ett positivt svar på den mer generella frågan om det fortfarande finns skäl att upprätthålla den genom 1973 års avgörande etablerade uppfattningen att kravet på uppsåt (eller oaktsamhet) i viss mån ska efterges vid självförvållat rus.

Som en av de grundläggande principerna inom straffrätten, som också regelmässigt iakttas i demokratier av västerländsk typ, brukar den s.k. skuldprincipen räknas. Enligt denna princip förutsätter straff skuld (nulla poena sine culpa), eller med andra ord att gärningsmannen har handlat med uppsåt eller varit oaktsam. (Jfr t.ex. SOU 2002:3 s. 230 ff. och generaladvokatens förslag till avgörande i EG-domstolens mål C- 210/00, Käserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG mot Hauptzollamt Hamburg-Jonas [REG 2002 I-6456], punkterna 23-49.)

Den tolkning som ligger till grund för 1973 års avgörande innebär att det vid självförvållat rus ska göras ett generellt undantag från skuldprincipen. Undantaget har, i linje med den kriminalpolitiska ideologi som präglade den tid under vilken BrB utarbetades, motiverats av intresset att förebygga inte endast brott som begås under berusning utan också att motverka berusning som sådan (jfr Folke Wetter vid Nordiska juristmötet 1928, s. 227 ff.). Att ett sådant undantag accepterades i 1973 års avgörande, trots de invändningar av rättsstatlig karaktär som kan riktas mot det (jfr Strahl, a.a., s. 387), kan antas ha samband med att den nämnda ideologin då fortfarande dominerade det kriminalpolitiska utvecklingsarbetet. En klar kriminalpolitisk kursförändring har senare skett. Fokuseringen på preventionsintressena har fått ge vika som grund för beslutsfattandet i enskilda fall medan i stället rättsstatliga intressen som legalitet, rättslig likabehandling och proportionalitet har betonats starkare.

Denna kursförändring kom till tydligt uttryck i den stora påföljdsbestämningsreform som genomfördes år 1989. Den tidigare kortfattade och splittrade regleringen, med sin centrala regel i 1 kap. 7 § BrB om påföljdsvalet (och enligt förarbetsuttalanden även i viss mån straffmätningen) som en avvägning mellan allmän- och individualpreventiva intressen, ersattes då av den väsentligt utförligare regleringen i nuvarande 29 och 30 kap. BrB. Enligt denna har överväganden om preventiva effekter en helt underordnad roll för beslutsfattandet i enskilda fall. I stället betonas de i punkt 21 nämnda intressena av legalitet, rättslig likabehandling och proportionalitet. Det centrala begreppet i regleringen och utgångspunkten för påföljdsbestämningen är gärningens straffvärde (jfr prop. 1987/88:120 s. 36). Vid bedömningen av detta ska enligt 29 kap. 1 § andra stycket BrB inte endast den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit beaktas, utan också vad gärningsmannen har insett eller borde ha insett om detta. Omständigheter som inte täcks av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet ska det således inte tas hänsyn till (se a. prop. s. 81). Regleringen bygger alltså på skuldprincipen och är inte anpassad till gärningar för vilka de sedvanliga kraven på uppsåt eller oaktsamhet inte skulle gälla.

Av betydelse är också den ändring av lydelsen av 1 kap. 1 § BrB som genomfördes år 1994 i syfte att förstärka legalitetsprincipen genom ett uttryckligt förbud mot analogisk tillämpning av straffbud och ett klart och entydigt uttryck för principen och dess krav på tydligt stöd i lag för utdömande av straffpåföljd (prop. 1993/94:130 s. 17 f.). Även om den tolkning av bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket som ligger till grund för 1973 års avgörande inte är oförenlig med ordalydelsen, kan bestämmelsen inte anses ge ett tydligt stöd för att kravet på uppsåt ska efterges vid självförvållat rus. (Jfr Petter Asp m.fl., a.a., s. 349 f., ang. reformens betydelse för möjligheten att föreskriva strikt ansvar inom straffrätten.)

Sedan år 1995 gäller vidare Europakonventionen som lag här i landet. Skuldprincipen har visserligen inte kommit till direkt uttryck i konventionen. Enligt artikel 6.2 gäller emellertid att var och en som har blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen har fastställts. Europadomstolen har med stöd av den artikeln bl.a. prövat utrymmet för att tillämpa faktiska och rättsliga presumtioner enligt vilka någon under vissa omständigheter antas ha begått ett brott utan något krav på uppsåt eller oaktsamhet. Europadomstolen har inte ställt sig helt avvisande till användningen av sådana presumtioner. Man har emellertid framhållit att konventionen kräver att staterna håller dessa inom rimliga gränser med beaktande av vad som står på spel och med bevarande av rätten att försvara sig. (Se domstolens dom den 7 oktober 1988 i målet Salabiaku mot Frankrike, p. 28, Series A nr. 141- A, jfr även domen den 23 juli 2002 i målet Janosevic mot Sverige, p. 100- 101, ECHR 2002-VII.) Det kan på goda grunder sättas i fråga om en eftergift av kravet på uppsåt i mål som gäller ansvar för allvarliga brott är förenlig med de principer som ligger till grund för Europakonventionen.

Som har berörts i det föregående är det, om man godtar den uppfattning som ligger till grund för 1973 års avgörande, i flera olika hänseenden oklart på vilket sätt som självförvållat rus ska beaktas vid bedömningen av straffansvar. Oavsett hur frågorna löses förefaller det också svårt att på den grunden utveckla en sammanhängande ordning utan inre motsägelser, i sak tveksamma lösningar och betydande tilllämpningsproblem i övrigt. Det kan mot den bakgrunden förefalla märkligt att frågan om behandlingen av självförvållat rus inte har blivit föremål för någon egentlig prövning i praxis efter 1973 års avgörande. En orsak torde vara att domstolarna ofta helt enkelt har bortsett från en tillämpning av principerna bakom avgörandet med de tillämpningsproblem som dessa innebär och i stället har prövat frågorna om subjektiv täckning enligt vanliga regler med beaktande av den erinran som 1 kap. 2 § andra stycket BrB under alla förhållanden måste anses innebära, nämligen att den ”impulsivitet, aggressivitet, hämningslöshet, besinningslöshet, omdömeslöshet som så ofta kännetecknar en berusad” inte utesluter att personen handlar uppsåtligt i enlighet med den allmänna uppsåtsläran; ”han ser rött, men han ser” (Ivar Strahl, a.a., s. 391). Det finns knappast heller något som talar för att en sådan ordning skulle vara förenad med några egentliga nackdelar från normativ synpunkt. Helt klart är att den är tydligare och mer konsekvent än den ordning som ligger bakom 1973 års avgörande.

Sammantaget talar övervägande skäl för att det inte längre är motiverat att upprätthålla den särskilda ordning som kommer till uttryck i 1973 års avgörande. Uppsåtsbedömningarna vid självförvållat rus bör i stället ske med tillämpning av vanliga regler.

I 3 kap. 6 § första stycket RB sägs att om det vid överläggning till dom framkommer att den mening som råder i rätten avviker från en rättsgrundsats eller lagtolkning som förut varit antagen av HD, får rätten besluta att målet eller, om det är lämpligt, en viss fråga i målet ska avgöras av HD i dess helhet. Enligt tredje stycket gäller emellertid inte detta beträffande mål som angår den som är häktad om inte målet utan menlig tidsutdräkt kan avgöras av HD i dess helhet. M.H. är häktad i målet. Det synes knappast möjligt att få till stånd ett avgörande i plenum utan menlig tidsutdräkt. Att avgöra målet i plenum skulle även i övrigt vara förenat med betydande praktiska svårigheter. Målet ska därför inte hänskjutas till avgörande av HD i dess helhet.

Av det sagda följer att M.H. endast ska dömas för misshandel och inte för försök att beröva I.K. och I.J. livet. Det avgörande för till vilken svårhetsgrad ett misshandelsbrott är att hänföra är i allmänhet de skador eller den smärta som misshandeln har lett till och som täcks av gärningsmannens uppsåt (jfr NJA 2011 s. 89, p. 11). Klart är att M.H:s uppsåt täcker de skador och den smärta som han har tillfogat I.K. och I.J. Om dessa i bägge fallen i sig har varit tillräckligt allvarliga för att misshandelsbrotten ska betecknas som grova skulle kunna diskuteras. Vid bedömningen av om ett misshandelsbrott är att bedöma som grovt ska emellertid, som framgår av 3 kap. 6 § första stycket BrB, även beaktas om gärningen varit livsfarlig. Som framgår av vad som tidigare sagts har angreppen mot båda varit livsfarliga, vilket också omfattats av M.H:s uppsåt (jfr härtill p. 14 i nyss nämnda avgörande). Vid sidan härav har det inte framkommit några sådana särskilda omständigheter som skulle kunna ge anledning att beteckna misshandeln som synnerligen grov. M.H. ska således dömas för två fall av grov misshandel.

Straffskalan för grov misshandel är fängelse i lägst ett och högst sex år. Gärningarna har alltså uppenbarligen sammantaget ett straffvärde som gör att det är uteslutet med annan påföljd än fängelse. Av betydelse vid bedömningen av straffvärdet är, vid sidan av skadornas omfattning och att angreppen har varit livsfarliga, att M.H. har visat stor hänsynslöshet. Några vid sidan härav sådana särskilda försvårande omständigheter som avses i 29 kap. 2 § BrB föreligger inte. Inte heller föreligger det några sådana förmildrande omständigheter som avses i 29 kap. 3 § BrB. Visserligen kan det sägas att M.H. till följd av sin berusning har haft en nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. I linje med bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB ligger emellertid att den nedsättning av eftertanke och omdöme som självförvållad berusning ofta leder till i allmänhet inte ska beaktas som en förmildrande omständighet (jfr ovan under p. 25). Vart och ett av misshandelsbrotten har ett straffvärde som klart överstiger straffminimum för grov misshandel. Den samlade brottslighetens straffvärde motsvarar fängelse i tre år och sex månader.

I.K. och I.J. har för det fall brotten inte skulle bedömas som försök till dödande förklarat sig införstådda med att skadeståndet för kränkning ska sättas lägre än i enlighet med deras yrkanden. De har emellertid inte velat precisera sig i denna del, utan har låtit sina yrkanden stå kvar till beloppen. M.H. har vid sådan utgång medgett att utge ersättning för kränkning med 30 000 kr till I.K. och med 45 000 kr till I.J. Som målet här föreligger till bedömning finner HD inte skäl att bestämma dessa ersättningar till högre belopp än vad M.H. har medgett. I övriga delar är skadeståndet inte föremål för tvist.