Ds 2019:23

Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention om barnets rättigheter

2 (72)

Innehåll

Inledning 4 Bakgrund 4 Syfte 4 Inriktning och avgränsning 5 Hur kan vägledningen användas? 6 Primära målgrupper 6 Förklaring av vissa termer och begrepp 6 Disposition 7

1. Barnkonventionen – ett folkrättsligt dokument 8 1.1 Folkrätt 8 1.2 Mänskliga rättigheter – en del av folkrätten 8 1.3 Barnets rättigheter – en del av de mänskliga rättigheterna 10 1.4 Allmänt om barnkonventionen och barnrättskommittén 11

2. Folkrättens källor 15 2.1 Den Internationella domstolens stadga 15 2.2 Internationella överenskommelser 16 2.3 Internationell sedvanerätt 17 2.4 Allmänna rättsgrundsatser 17 2.5 Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur 17

3. Folkrättens tolkningsregler 19 3.1 Wienkonventionen om traktaträtten 19 3.2 Allmänt om Wienkonventionens tolkningsbestämmelser 19 3.3 Den allmänna regeln om tolkning 21 3.4 Supplementära tolkningsmedel 25 3.5 Övrigt stöd och vägledning vid konventionstolkning 29 3.5.1 Uttalanden från FN:s konventionskommittéer 29 3.5.2 Var hittar man konventionskommittéernas uttalanden? 30

4. Tolkning av barnkonventionen 33 4.1 Inledning 33 4.2 Barnkonventionens olika språkversioner 33 4.3 Den allmänna regeln om tolkning 34 4.3.1 Texten 35 4.3.2 Sammanhanget 36 4.3.3 Ändamål och syfte 38 4.4 Supplementära tolkningsmedel 39 4.5 Andra konventioner om mänskliga rättigheter 41 4.6 Rättspraxis 43 4.6.1 Nationell rättspraxis 43 4.6.2 Övrig rättspraxis 44

3 (72)

4.7 Övrigt stöd och vägledning – uttalanden från barnrättskommittén och andra konventionskommittéer 46 4.7.1 Uttalanden från barnrättskommittén 48 4.7.2 Särskilt om barnrättskommitténs tolkning av barnkonventionen 52

5. Internationella konventioner i svensk rätt 58 5.1 Folkrättsliga åtaganden och nationell rätt 58 5.2 Monism och dualism 58 5.3 Införlivande av internationella konventioner 59 5.4 Fördragskonform tolkning 61 5.5 Direkt tillämplighet 62

6. Barnkonventionen i rättstillämpningen 63 6.1 Allmänna utgångspunkter 63 6.2 Olika typer av bestämmelser om barnets rättigheter i barnkonventionen

64

6.3 Hur kan man använda barnkonventionen i rättstillämpningen? 65 6.4 Särskilt om EU-rätten 72

Bilaga: FN:s konvention om barnets rättigheter 73

4 (72)

Inledning

Bakgrund

De folkrättsliga källor och tolkningsregler som används vid tolkning av en internationell överenskommelse som barnkonventionen skiljer sig från de källor och tolkningsregler som används vid tolkning av en inhemsk lag. Den naturliga utgångspunkten för tolkning av en konvention är de folkrättsliga tolkningsmedel som kommit till uttryck i Wienkonventionen om traktaträtten (Wienkonventionen). För att säkerställa att barnets rättigheter tas tillvara i rättstillämpningen behövs en ökad kunskap och information om tolkning av konventionen.

Redan i dag har folkrättsliga källor och tolkningsregler betydelse för rättstillämpningen eftersom domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka interna rättsregler i enlighet med internationella åtaganden, dvs. i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Genom fördragskonform tolkning bör således rättigheter i en konvention som Sverige tillträtt få rättslig betydelse, och beaktas vid tillämpning av svensk lagstiftning även om konventionen inte är inkorporerad. Inkorporeringen av barnkonventionen innebär därför i princip inte någon ny uppgift för rättstillämparna då lagstiftningen redan i dag ska tolkas i enlighet med barnkonventionen. Däremot innebär inkorporeringen ett förtydligande av att rättstillämpare på alla nivåer inom offentlig verksamhet ska beakta de rättigheter som följer av barnkonventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn och tolka svenska bestämmelser i förhållande till barnkonventionen utifrån sedvanliga tolkningsprinciper.

Regeringen har i prop. 2017/18:186 uttalat att det i samband med en inkorporering av barnkonventionen behövs en ökad kunskap om konventionen för att säkerställa att barnets rättigheter tas tillvara i rättstillämpningen. Det bör därför tas fram en vägledning som kan utgöra ett stöd vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen.

1

Syfte

Denna vägledning avser att utgöra ett stöd vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen. Vägledningen syftar till att underlätta för olika aktörer bl.a.

¹Prop. 2017/18:186 s. 90–91.

5 (72)

vid rättstillämpning genom att redogöra för hur man metodmässigt kan gå till väga när man tolkar och tillämpar en internationell konvention som barnkonventionen.

Det som är i fokus för vägledningen är att redogöra för de folkrättsliga källor och tolkningsregler som används vid tolkning av en internationell konvention eftersom dessa skiljer sig från de rättskällor och tolkningsregler som används vid tolkning av en inhemsk lag.

Syftet med vägledningen är att ge kunskap om de folkrättsliga tolkningsmedel och källor som kan vara relevanta vid tolkning av barnkonventionen samt relevanta rättskällor som kan fungera som hjälpmedel vid tolkning av konventionen. Den omfattar även övrigt stöd och vägledning från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) och andra konventionskommittéer som, trots att de inte är juridiskt bindande, kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning för tolkning och tillämpning av barnkonventionen. Vägledningen ska också göra det möjligt att på ett enkelt sätt hitta relevanta källor och övrig vägledning som finns tillgänglig.

Inriktning och avgränsning

Det är viktigt att notera att vägledningen endast utgör en begränsad del av ett samlat paket som avser att ge barnkonventionen genomslag. Utöver en inkorporering av barnkonventionen, och en fortsatt och systematisk transformering av barnkonventionens bestämmelser i inhemsk rätt, har regeringen bedömt att det behövs en kombination av olika åtgärder såsom vägledning, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i samhället.

Regeringen har uttalat att det är viktigt att undvika risken för konflikter med förvaltningsmyndigheternas och domstolarnas självständighet i rättstillämpningen och att vägledningen måste utformas på ett sådant sätt att den inte kan ses som en särskild anvisning till myndigheterna om hur svensk lag ska tillämpas.

2

Vägledningen syftar inte till att redogöra för hur avvägningar i

ett enskilt fall ska gå till. Hur en avvägning ska gå till i det enskilda fallet är upp till rättstillämparen att avgöra. Det är dock viktigt att tillämparen har kunskap om tolkning och tillämpning av internationella överenskommelser för att kunna göra sådana avvägningar.

²Prop. 2017/18:186 s. 91.

6 (72)

Hur kan vägledningen användas?

Tanken är att vägledningen ska kunna fungera både som ett generellt stöd för olika aktörer vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen men också som en utgångspunkt för ett fortsatt utvecklingsarbete hos enskilda myndigheter. Vägledningen är därför allmänt hållen och fokuserar inte på någon specifik verksamhet eller något specifikt rättsområde. Vägledningen syftar inte heller till att ge information och kunskap om hur den faktiska verksamheten ska organiseras för att barnets rättigheter ska få genomslag.

Det ska också understrykas att enskilda myndigheter på egen hand kan behöva utforma eller uppdatera riktlinjer och handböcker vad gäller hur barnkonventionen tolkas och tillämpas inom den egna verksamheten. Denna vägledning kan förhoppningsvis utgöra ett stöd vid utformning och uppdatering av sådant material.

Det är vidare viktigt att kunskapshöjande insatser för olika målgrupper kan genomföras med vägledningen som utgångspunkt. Vägledningen är därför skriven på ett sådant sätt att den ska kunna fungera som en utgångspunkt för kunskapshöjande insatser för olika målgrupper. Vägledningen innehåller bl.a. bilder och flödesscheman som är avsedda att på ett förenklat sätt illustrera delar av texten. Avsikten är att bilderna ska kunna användas som ett stöd vid diverse utbildningsinsatser.

Primära målgrupper

Vägledningen riktar sig till aktörer som arbetar med rättstillämpning eller som på annat sätt kommer i kontakt med frågor som rör tolkning eller tillämpning av barnkonventionen. De målgrupper som kan tänkas ha användning för vägledningen omfattar således en bred krets bestående av bl.a. beslutsfattare, tjänstemän, handläggare, verksamhetsutvecklare och chefer i offentlig verksamhet.

Den primära målgruppen för vägledningen är framför allt de funktioner inom offentlig verksamhet som ansvarar för kunskaps- och verksamhetsutveckling och de rättsliga funktioner som ansvarar för att utforma juridiskt stöd och vägledning för tjänstemän och beslutsfattare, t.ex. i form av myndighetsföreskrifter, allmänna råd och handböcker.

Förklaring av vissa termer och begrepp

Med begreppet rättstillämpare avses de aktörer som ska tillämpa rätten dvs. omsätta rätten i praktiken. Rättstillämpare är därför inte bara domare utan

7 (72)

också tjänstemän och beslutsfattare i offentlig verksamhet som tillämpar den svenska rätten i praktiken.

Rättskällor kallas de källor som man använder för att tolka gällande rätt. Vissa rättskällor är juridiskt bindande medan andra inte är det. De rättskällor som används vid tolkning av en internationell överenskommelse skiljer sig åt från dem som används vid tolkning av en inhemsk lag.

Disposition

Vägledningen inleds i kapitel 1 med en beskrivning av barnkonventionen som ett folkrättsligt dokument. I kapitel 2 finns en redogörelse för det som räknas som folkrättens källor. Kapitel 3 omfattar en allmän redogörelse av folkrättens tolkningsregler och övrig vägledning vid konventionstolkning. I kapitel 4 finns en redogörelse för de tolkningsmedel och källor vid tolkning av barnkonventionen som kan vara relevanta och hänvisningar till relevanta rättskällor som kan fungera som hjälpmedel vid tolkning av barnkonventionens bestämmelser, såsom nationell och internationell rättspraxis. Vidare omfattar kapitel 4 också övrig vägledning såsom rekommendationer och allmänna kommentarer från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) och andra konventionskommittéer som, trots att de inte är juridiskt bindande, kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen. I kapitel 5 beskrivs hur folkrätten och den nationella rätten förhåller sig till varandra. Slutligen behandlas i kapitel 6 frågan hur man kan gå till väga när barnkonventionen används i rättstillämpningen. Den svenska översättningen av barnkonventionen finns intagen som en bilaga till vägledningen.

8 (72)

1. Barnkonventionen – ett folkrättsligt dokument

1.1 Folkrätt

Folkrätten består av regler och principer som reglerar hur stater och vissa andra internationella aktörer ska samarbeta och agera gentemot varandra. Folkrätten baseras främst på internationella överenskommelser (traktater) och sedvanerätt. Folkrätten kräver bl.a. respekt för FN-stadgan och dess regler om territoriell integritet och förbud mot våldsanvändning. Folkrätten innehåller också regler om ansvarsutkrävande för internationella brott som folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. I folkrätten ingår bl.a. mänskliga rättigheter, internationell humanitär rätt och internationell straffrätt.

1.2 Mänskliga rättigheter – en del av folkrätten

De mänskliga rättigheterna är en central del av folkrätten. De mänskliga rättigheterna är universella och gäller för alla och envar. De slår fast att alla människor, oavsett land, kultur och sammanhang, är födda fria och lika i värde och rättigheter. De mänskliga rättigheterna är ömsesidigt samverkande och odelbara. Det betyder att de olika rättigheterna utgör delar av samma helhet på ett sådant sätt att ingen enskild rättighet kan anses vara viktigare än någon annan.

De mänskliga rättigheterna reglerar i grunden förhållandet mellan staten och individen. De utgör en begränsning av statens makt över individen och slår samtidigt fast vissa skyldigheter för staten. Ett exempel är att staten är skyldig att skydda individens rättigheter från att kränkas av andra enskilda. Ett annat är att staten ska se till att varje människa kan förverkliga och utkräva sina rättigheter.

Efter andra världskriget fanns det en växande uppfattning bland de länder som bildade FN att världssamfundet måste ta ett gemensamt ansvar för den enskildes mänskliga rättigheter. Främjandet av de mänskliga rättigheterna utgör därför en av FN:s huvudsakliga uppgifter, vilket slås fast i FN-stadgan.

Inom FN har det under åren utarbetats en rad dokument som behandlar mänskliga rättigheter. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 samt konventionerna om medborgerliga och politiska rättigheter respektive ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från 1966 utgör det som brukar benämnas som det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). De mänskliga rättigheterna har fastställts i nio centrala FN-konventioner, varav

9 (72)

barnkonventionen från 1989 är en. För att övervaka staternas efterlevnad och genomförande av konventionerna finns särskilda konventionskommittéer.

Bild 1.1. FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter.

I olika regionala forum runt om i världen har de mellanstatliga åtagandena fördjupats. Det gäller inte minst i Europa, där det konventionsarbete som skett genom Europarådets försorg har varit av stor betydelse. Inom Europarådet har ett flertal viktiga konventioner utarbetats, bl.a. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Liknande exempel finns också i Amerika och Afrika.

Samarbetet inom EU har inneburit ytterligare en dimension för skyddet av de mänskliga rättigheterna i Europa. I och med Lissabonfördragets

Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

Antogs av FN:s generalförsamling den 16 december 1966.

Ratificerades av Sverige den 6 december 1971.

Antogs av FN:s generalförsamling den 21 december 1965.

Ratificerades av Sverige den 6 december 1971.

Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

Antogs av FN:s generalförsamling den 16 december 1966.

Ratificerades av Sverige den 6 december 1971.

Konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning

Antogs av FN:s generalförsamling den 10 december 1984.

Ratificerades av Sverige den 8 januari 1986.

Antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989.

Ratificerades av Sverige den 21 juni 1990.

Konventionen om avskaffande av all form av diskriminering av kvinnor

Antogs av FN:s generalförsamling den 18 december 1979.

Ratificerades av Sverige den 2 juli 1980.

Konventionen om barnets rättigheter

Konventionen om skyddet av alla migrantarbetares och deras familjers rättigheter

Antogs av FN:s generalförsamling den 18 december 1990.

Har inte ratificeras av Sverige.

Antogs av FN:s generalförsamling den 20 december 2006.

Har inte ratificeras av Sverige. Undertecknades av Sverige den 6 februari 2007.

Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning

Antogs av FN:s generalförsamling den 13 december 2006.

Ratificerades av Sverige den 15 december 2008.

Konventionen om skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden

10 (72)

ikraftträdande 2009 framgår det nu av EU-fördraget att unionen ska bygga på respekt för de mänskliga rättigheterna. Vidare framgår att de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer. Genom Lissabonfördraget blev EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna rättsligt bindande.

Rättigheterna finns nedskrivna i olika typer av internationella dokument. Dessa har olika beteckningar.

Konventioner och protokoll blir folkrättsligt

bindande genom att staterna förklarar sig bundna av dem (exempelvis genom att ratificera dem), medan förklaringar och deklarationer utgör politiska förpliktelser.

Det yttersta ansvaret för att Sveriges konventionsåtaganden efterlevs åvilar staten. I praktiken sker arbetet med att säkerställa konventionsefterlevnad i såväl nationell som regional och lokal offentlig verksamhet. Om en kränkning sker av de mänskliga rättigheterna är det i första hand den aktuella statens ansvar att se till att den enskilde får upprättelse.

För att granska hur medlemsstaterna lever upp till sina åtaganden om mänskliga rättigheter finns bl.a. särskilda kommittéer kopplade till olika konventioner. Kommittéerna kan i vissa fall också ta emot enskilda klagomål. Sveriges genomförande av de mänskliga rättigheterna granskas av ett flertal internationella organ såsom Europadomstolen, FN:s konventionskommittéer och Europarådets expertkommittéer. Därutöver granskar FN:s råd för mänskliga rättigheter situationen för mänskliga rättigheter i alla FN:s medlemsstater genom den universella granskningsmekanismen, s.k. Universal Periodic Reviews (UPR), vilket sker vart fjärde till femte år för respektive stat. Till skillnad från sedvanlig konventionsgranskning i FN:s kommittéer utförs UPR-granskningen inte av opolitiska experter utan av andra stater.

1.3 Barnets rättigheter – en del av de mänskliga rättigheterna

De rättigheter barn har är en del av de mänskliga rättigheter som under lång tid fastställts och kodifierats genom olika internationella överenskommelser. De mänskliga rättigheterna, som alltså även gäller barn, finns uttryckta i ett flertal instrument, däribland FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter, Europakonventionen och EU-stadgan.

Även om de mänskliga rättigheterna är universella och gäller lika för alla så kan det ibland finnas hinder som försvårar för individer inom vissa grupper att kunna tillgodogöra sig sina rättigheter. Det har därför utvecklats ett antal

11 (72)

instrument till skydd för individer på områden inom vilka det visat sig finnas ett särskilt skyddsbehov. Till instrumenten hör bl.a. barnkonventionen, som är en av FN:s kärnkonventioner. Barnkonventionen gäller alla under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (artikel 1).

1.4 Allmänt om barnkonventionen och barnrättskommittén

Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Konventionen trädde för Sveriges del i kraft den 2 september 1990. Hittills har 196 stater ratificerat barnkonventionen, vilket gör konventionen till den konvention om mänskliga rättigheter som har ratificerats av flest stater.

Bild 1.2. Barnkonventionens fakultativa protokoll.

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll som syftar till att tydliggöra och förstärka konventionen i olika delar. Att protokollen är fakultativa innebär att de stater som har ratificerat barnkonventionen inte är skyldiga att ratificera protokollen. De två första protokollen antogs av FN:s generalförsamling den 25 maj 2000. Det är dels det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, som Sverige ratificerade 2003, dels det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som Sverige ratificerade 2007. Det finns också ett tredje protokoll till barnkonventionen, det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande som antogs den 19 december 2011, vilket inte har ratificerats av Sverige.

Bild 1.3. Barnkonventionens struktur.

BARNKONVENTIONENS STRUKTUR

Ratificering och

ikraftträdande

Genomförande

Rättigheter

DEL III

DEL II

DEL I

INLEDNING

Det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barn- prostitution och barnpornografi

Antogs av FN:s generalförsamling den 25 maj 2000.

Ratificerades av Sverige den 19 januari 2007.

Antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011.

Har inte ratificerats av Sverige.

Det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter

Antogs av FN:s generalförsamling den 25 maj 2000.

Ratificerades av Sverige den 20 februari 2003.

Det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande

12 (72)

Barnkonventionen består av en inledning (preambel) och tre delar. I del I behandlas de rättigheter barn har enligt konventionen och i del II finns bestämmelser om genomförandet av konventionen, bl.a. barnrättskommitténs uppdrag och staternas rapportering till kommittén. Slutbestämmelserna i del III tar bl.a. upp regler kring ratificering och ikraftträdande av konventionen.

Enligt artikel 43 i barnkonventionen ska en kommitté för barnets rättigheter upprättas för att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om genomförandet av skyldigheterna enligt konventionen. I artiklarna 43–45 i barnkonventionen regleras barnrättskommitténs roll och mandat samt de förpliktelser konventionsstaterna har gentemot kommittén. Kommitténs närmare uppgifter finns också reglerade i kommitténs procedurregler (Rules of procedure).

Barnrättskommittén består av 18 oberoende experter som ska granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om genomförandet av skyldigheterna enligt konventionen. Experterna ska besitta högt moraliskt anseende och erkänd sakkunskap på det område som konventionen omfattar. Experterna representerar sig själva och inte de stater som har nominerat dem, men i valet av experter ska staterna enligt konventionen fästa avseende vid en geografisk fördelning och de främsta rättssystemen. Kommitténs ledamöter väljs av konventionsstaterna för en tid av fyra år.

3

Barnrättskommittén avger uttalanden i form av bl.a. sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations), som är landspecifika och sker som en följd av granskningen av statens periodiska rapporter; allmänna kommentarer (General Comments), som riktar sig till alla konventionsstater och belyser olika artiklar och teman i barnkonventionen samt allmänna diskussioner (General Discussions) som anordnas i syfte att fördjupa förståelsen om konventionens innehåll. Barnrättskommitténs uttalanden är inte juridiskt bindande för konventionsstaterna men kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen.

³ Artikel 43

13 (72)

Definition av barn.

ART. 2

Icke-diskriminering.

ART. 3

Barnets bästa.

ART. 1

Genomförande av rättigheterna.

ART. 5

Föräldrarnas ledning.

ART. 6

Rätt till liv, överlevnad och utveckling.

ART. 4

Rätt till namn och medborgarskap.

ART. 8

Rätt att behålla sin identitet.

ART. 9

Åtskiljande från föräldrar.

ART. 7

Familjeåterförening.

ART. 11

Olovligt bortförande.

ART. 12

Åsiktsfrihet och rätten att bli hörd.

ART. 10

Yttrande- och informationsfrihet.

ART. 14

Tanke-, samvets- och religionsfrihet.

ART. 15

Förenings- och mötesfrihet.

ART. 13

Rätt till privat- och familjeliv.

ART. 17

Massmediers roll.

ART. 18

Uppfostran och utveckling.

ART. 16

Skydd mot våld och övergrepp.

ART. 20

Alternativ omvårdnad.

ART. 21

Adoption.

ART. 19

Barn på flykt.

ART. 23

Barn med funktionsnedsättning.

ART. 24

Rätt till hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård.

ART. 22

Översyn avseende barn som omhändertagits.

ART. 26

Social trygghet.

ART. 27

Rätt till skälig levnadsstandard.

ART. 25

Rätt till utbildning.

ART. 29

Utbildningens syfte.

ART. 30

Minoriteter och urfolk.

ART. 28

14 (72)

Bild 1.4. En översikt över barnkonventionens artiklar.

Vila och fritid.

ART. 32

Skydd mot ekonomiskt utnyttjande.

ART. 33

Skydd mot narkotika.

ART. 31

Skydd mot sexuellt utnyttjande.

ART. 35

Förhindrande av handel med barn.

ART. 36

Skydd mot annat utnyttjande.

ART. 34

Skydd mot tortyr och dödsstraff.

ART. 38

Skydd mot väpnade konflikter.

ART. 39

Rehabilitering.

ART. 37

Straffprocess och kriminalvård.

ART. 41

Förhållande till mer långtgående bestämmelser.

ART. 42

Informationsskyldighet om konventionen.

ART. 40

Kommittén för barnets rättigheter.

ART. 44

Rapporter om genomförande.

ART. 45

Kommitténs arbetsmetoder.

ART. 43

Undertecknande.

ART. 47

Ratificering.

ART. 48

Anslutning.

ART. 46

Ikraftträdande.

ART. 50

Ändringar.

ART. 51

Reservationer.

ART. 49

Uppsägning

ART. 53

Depositarie.

ART. 54

Originaltexter.

ART. 52

15 (72)

2. Folkrättens källor I föregående kapitel introducerades folkrätten, särskilt barnkonventionen. I detta kapitel följer en allmän redogörelse för folkrättens källor. Redogörelsen utgår från den Internationella domstolens stadga och omfattar därför inte bara internationella överenskommelser, som exempelvis barnkonventionen, utan också internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. I kapitlet därefter följer en närmare redogörelse för de folkrättsliga tolkningsregler som gäller just för internationella överenskommelser.

2.1 Den Internationella domstolens stadga

Vägledning beträffande folkrättens källor finns i stadgan för den Internationella domstolen (

International Court of Justice, ICJ). Den

Internationella domstolen instiftades 1945 och är FN:s främsta rättskipande organ. Domstolen avgör tvister mellan stater, men kan också lämna rådgivande yttranden. I artikel 38 i domstolens stadga anges att domstolen har till uppgift att avgöra tvister i överensstämmelse med internationell rätt. I artikel 38 följer därefter en förteckning över de rättskällor som den Internationella domstolen ska tillämpa.

Förteckningen i artikel 38 omfattar internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. Även om stadgan formellt sett endast reglerar den Internationella domstolens verksamhet, så anses förteckningen i artikel 38 återspegla vilka folkrättens källor är, även utanför domstolen.

4

Bild 2.1. Folkrättens källor. Förteckningen i den Internationella domstolens stadga omfattar internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur ska däremot endast användas som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt.

⁴Prop. 2017/18:186 s. 83.

Vilka är folkrättens källor?

SEDVANERÄTT

INTERNATIONELLA ÖVERENSKOMMELSER

(TRAKTAT)

RÄTTSPRA XIS

RÄTTSVETENSKAPLIG

LITTERATUR

ALLMÄNNA

RÄTTSGRUNDSATSER

16 (72)

Förteckningen i artikel 38 i stadgan för den Internationella domstolen innebär inte någon uttrycklig hierarki mellan internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt och de allmänna rättsgrundsatserna. Det anges däremot särskilt att rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur endast utgör hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Det betyder att den som vill fastställa folkrättens innebörd inte enbart kan använda sig av rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur, utan samtidigt också måste finna stöd för sina slutsatser i antingen internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt eller allmänna rättsgrundsatser. Därför kallas rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur ibland för subsidiära källor.

Frågan om det finns ytterligare källor än dessa har ibland lyfts i rättsvetenskaplig litteratur, utan att någon enighet har nåtts.

2.2 Internationella överenskommelser

Internationella överenskommelser förekommer under flera olika benämningar, exempelvis konvention, stadga, avtal eller protokoll. Ofta används det folkrättsliga samlingsbegreppet traktat. I Wienkonventionen om traktaträtten definieras traktat som en internationell överenskommelse i skriftlig form, vilken regleras av internationell rätt.

De internationella överenskommelser som FN:s medlemsstater ingår ska registreras hos FN:s sekretariat. Överenskommelserna är därefter sökbara via FN:s traktatdatabas (UN Treaty Collection).

5

Europarådets konventioner är

även sökbara via Europarådets traktatdatabas.

6

Bland den information som

tillhandahålls via databaserna finns uppgifter om överenskommelserna i vid bemärkelse, vilket inkluderar exempelvis bestyrkta språkversioner, reservationer och tolkningsförklaringar.

Sverige ingår varje år ett stort antal internationella överenskommelser med andra stater och internationella organisationer. Dessa offentliggörs i publikationen Sveriges internationella överenskommelser (SÖ). Är överenskommelsen avfattad på annat språk än svenska publiceras i regel även en svensk översättning. Publikationen finns tillgänglig via regeringens webbplats.

7

⁵ treaties.un.org⁶ www.coe.int/en/web/conventions ⁷ www.regeringen.se/rattsliga-dokument/sveriges-internationella-overenskommelser

17 (72)

2.3 Internationell sedvanerätt

Internationell sedvanerätt etableras genom att staterna handlar på ett visst sätt (statspraxis) utifrån en övertygelse om att det är en folkrättslig förpliktelse (rättsövertygelse). Staternas handlande kan vara både aktivt och passivt. Sedvanerättsliga regler är bindande för alla stater som inte uttryckligen motsatt sig dem under hela den tid som de etablerades.

Det finns en viss växelverkan mellan regler i konventioner och sedvanerättsliga regler. Sedvanerättsliga regler kan exempelvis kodifieras, vilket innebär att de nedtecknas i en konvention. Att ingå en konvention kan samtidigt utgöra sådan statspraxis som har betydelse vid bedömningen av om en internationell sedvanerätt har etablerats. En kodifiering medför däremot inte att den sedvanerättsliga regeln upphör att gälla, utan den gäller fortsättningsvis vid sidan av den konventionsrättsliga regeln.

De sedvanerättsliga reglerna är dispositiva, vilket innebär att de går att avtala bort genom att staterna ingår internationella överenskommelser. Avtalsfriheten gäller däremot bara inom vissa gränser. Av artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten framgår att överenskommelser som strider mot vad som kallas jus cogens är ogiltiga. Jus cogens är ett slags folkrättsliga regler som inte går att avtala bort (indispositiva regler).

2.4 Allmänna rättsgrundsatser

Allmänna rättsgrundsatser är regler och principer som är gemensamma för de nationella rättssystemen. De lades till i förteckningen i artikel 38 i den Internationella domstolens stadga då det befarades att det skulle kunna uppstå situationer när domstolen inte skulle kunna lösa en uppkommen tvist på grund av att det skulle saknas tillämplig lag. Folkrätten var och är inte ett fullständigt rättssystem på samma sätt som nationella rättssystem. En eventuell brist i folkrätten skulle i förekommande fall kunna åtgärdas genom att vid behov använda regler från de nationella rättssystemen.

2.5 Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur

Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur utgör hjälpmedel för att fastställa folkrättens innebörd enligt internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt eller allmänna rättsgrundsatser. De rättsliga avgöranden som kan användas är inte begränsade till den Internationella domstolens egna avgöranden, utan även rättspraxis från andra domstolar och tribunaler som avgör frågor enligt internationell rätt omfattas. Detta innebär att rättspraxis

18 (72)

både från internationella och nationella domstolar kan användas som hjälpmedel.

Rättspraxis från nationella domstolar har betydelse på flera sätt inom folkrätten. Avgöranden från nationella domstolar kan utgöra exempel på statspraxis i förhållande till sedvanerätt, men de kan också utgöra sådan efterföljande praxis vid en konventions tillämpning som enligt Wienkonventionen om traktaträtten visar att parterna är ense om en viss tolkning av en konvention.

19 (72)

3. Folkrättens tolkningsregler I föregående kapitel finns en allmän redogörelse för folkrättens källor. I detta kapitel följer en allmän beskrivning av de folkrättsliga tolkningsregler som gäller vid tolkning av internationella konventioner. Utgångspunkten är de folkrättsliga tolkningsreglerna som beskrivs i Wienkonventionen om traktaträtten, men även övrigt stöd och vägledning i form av uttalanden från FN:s konventionskommittéer berörs. Dessa är inte juridiskt bindande, men kan trots detta utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter.

3.1 Wienkonventionen om traktaträtten

Wienkonventionen om traktaträtten liknas ibland vid en folkrättslig avtalslag.

8

Den innehåller en omfattande reglering av frågor rörande internationella överenskommelsers ingående, tolkning och tillämpning, ändring, ogiltighet och upphörande. Den innebär en kodifiering av de internationella sedvanerättsreglerna på detta område, men också en precisering och komplettering av dessa i många avseenden där de varit omstridda eller osäkra.

9

Sverige ratificerade Wienkonventionen 1974 och är därför som stat folkrättsligt bunden av konventionens regler. Wienkonventionen trädde i kraft 1980 efter att ha tillträtts av tillräckligt antal stater.

3.2 Allmänt om Wienkonventionens tolkningsbestämmelser

Wienkonventionens bestämmelser om tolkning av konventioner finns samlade i artiklarna 31–33 (se s. 27–28). I artikel 31 återfinns den allmänna regeln om tolkning. I artikel 32 regleras användningen av de så kallade

⁸SOU 2016:19 s. 423. ⁹Prop. 1974:158 s. 80.

Varför Wienkonventionen om traktaträtten?

Wienkonventionens originaltexter

Wienkonventionens originaltexter finns tillgängliga via FN:s traktatdatabas (treaties.un.org) .

V I L L D U V E T A M E R ?

Wienkonventionens svenska översättning

Den svenska översättningen av Wienkonventionen (SÖ 1975:1) finns tillgänglig via Sveriges internationella överenskommelser (www.regeringen.se/rattsligadok ument/sverigesinternationellaove renskommelser).

Wienkonventionens historia

Wienkonventionen bygger på ett förslag som utarbetats av FN:s folkrättskommission (International Law Commission, ILC).

Det går att läsa mer om Wienkonventionen på ILC:s webbplats: legal.un.org/ilc

20 (72)

supplementära tolkningsmedlen och i artikel 33 samlas bestämmelser avseende konventioner som har bestyrkts på flera språk.

Enligt Wienkonventionens allmänna regel om tolkning ska en konvention tolkas ärligt ( in good faith) i enlighet med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte (artikel 31.1). Därefter kan de supplementära tolkningsmedlen användas för att få bekräftelse på resultatet eller för att fastställa en mening om resultatet är tvetydigt eller oklart eller om det är uppenbarligen orimligt eller oförnuftigt (artikel 32).

I Wienkonventionen finns även bestämmelser för det fall en konvention har bestyrkts på flera språk (artikel 33). Det är här fråga om officiella versioner på den folkrättsliga nivån, och inte om de svenska översättningar som offentliggörs i publikationen Sveriges internationella överenskommelser (SÖ). Ibland används istället uttrycket originaltext eller den autentiska texten. Av Wienkonventionen följer att om inte annat är särskilt föreskrivet eller överenskommet mellan parterna så har de olika språkversionerna samma tyngd. Det innebär att de i tolkningssammanhang är likvärdiga och att ingen språkversion har företräde framför någon annan i händelse av skiljaktigheter.

10

Ibland anges detta även uttryckligen i en konvention genom att det sägs att vissa texter är lika giltiga eller har lika giltighet.

Vid tolkning av en flerspråkig konvention är det nödvändigt att jämföra texterna. Utgångspunkten är därvid att en konvention trots att den är bestyrkt på flera språk förblir en enda konvention och att uttrycken på samtliga språk är avsedda att ha en och samma mening. Vid tolkningen gäller det att söka finna denna gemensamma mening, med hjälp av den allmänna regeln om tolkning och de supplementära tolkningsmedlen.

11

Finns det därefter

fortfarande en skillnad i meningen mellan flera likvärdiga språkversioner, så ska den mening väljas som med beaktande av konventionens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna. Detta framgår av artikel 33.3 och artikel 33.4 i Wienkonventionen.

I det följande kommer den allmänna regeln om tolkning att behandlas närmare, vilket följs av en redogörelse för de supplementära tolkningsmedlen.

¹⁰Prop. 1974:158 s. 34. ¹¹Prop. 1974:158 s. 35.

Vad betyder det att en konvention är bestyrkt på flera språk?

21 (72)

3.3 Den allmänna regeln om tolkning

Wienkonventionens allmänna regel om tolkning, dvs. att en konvention ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av konventionens ändamål och syfte, sammanlänkar texten, sammanhanget samt syftet och ändamålet. Det finns inte någon inbördes rangordning mellan dessa element, utan de sammanhänger alla med varandra och är avsedda att tillämpas gemensamt, som en enda tolkningsregel.

12

Bild 3.1. Wienkonventionens allmänna regel om tolkning. Wienkonventionens allmänna regel om tolkning ska ses som en helhet, där texten, sammanhanget samt syftet och ändamålet sammanlänkas

Utgångspunkten vid konventionstolkning är en konventions text. Det gäller att fastställa textens mening, inte att utforska parternas bakomliggande avsikter. Parterna presumeras nämligen ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening. Därvid avses inte den gängse meningen av ett uttryck sett i och för sig, utan uttrycket ska ses i sitt sammanhang och mot bakgrunden av konventionens ändamål och syfte.

13

Utgångspunkten blir därigenom samtidigt en del av helheten.

I den svenska översättningen av Wienkonventionen anges att det är den gängse meningen av ett uttryck som ska sökas. I Wienkonventionens engelska originaltext används uttrycket ordinary meaning. Vad som avses är konventionellt språkbruk. Det kan förekomma att det språkbruk som förelåg vid en konventions tillkomst skiljer sig från det språkbruk som föreligger vid själva tolkningsögonblicket. Hur ett uttryck i ett sådant fall ska förstås beror på vad som vid en ärlig tolkning kan sägas följa av parternas avsikt. Av

¹²Prop. 1974:158 s. 32. ¹³Prop. 1974:158 s. 32.

Vad menas med den gängse meningen av ett uttryck?

SYFTE OCH

ÄNDAMÅ L

TE XTEN

SAMMA NHANGET

22 (72)

Wienkonventionen följer vidare att ett uttryck ska tilläggas en speciell mening om det fastställts att detta var parternas avsikt (artikel 31.4).

Enligt Wienkonventionen ska den gängse meningen av uttrycket ses i sitt sammanhang och mot bakgrunden av konventionens ändamål och syfte. Av artikel 31.2 i Wienkonventionen följer att sammanhanget bl.a. utgörs av den övriga konventionstexten, inklusive inledning (preambel) och eventuella bilagor. Sammantaget innebär detta att en konvention måste ses som en helhet och att det inte går att tolka ett uttryck isolerat från den övriga konventionstexten.

Det finns några utgångspunkter som kan vara till hjälp vid sökandet efter den gängse meningen av ett uttryck sett i förhållande till den övriga konventionstexten. I de fall samma uttryck återkommer i en konvention så kan ett rimligt antagande vara att uttrycket har använts i samma betydelse vid samtliga tillfällen. På motsvarande sätt kan användning av olika uttryck vid tillfällen där det hade varit möjligt att istället använda samma uttryck tyda på att dessa uttryck har använts i skilda betydelser. Det är däremot endast fråga om antaganden. En konvention kan ha utarbetats under lång tid och i flera olika arbetsgrupper, förhandlingarna kan därtill ha skett på olika språk. En ärlig tolkning i överensstämmelse med den gängse meningen av uttrycken sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte kan därför resultera i en annan slutsats.

Bland övriga utgångspunkter kan nämnas att parterna förväntas utarbeta konventionstexter där alla begrepp förutsätts ha betydelse och där det saknas överflödiga uttryck och logiska motsägelser.

I sammanhanget ingår också vissa överenskommelser och dokument som träffats eller upprättats i samband med en konventions ingående. Enligt artikel 31.2 i Wienkonventionen ingår i sammanhanget dels överenskommelser rörande konventionen som träffats mellan alla parter i samband med konventionens ingående, dels dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med konventionens ingående och som godtagits av de övriga parterna som dokument sammanhörande med konventionen.

När stater tillträder en konvention avger de ibland förklaringar om sin uppfattning eller tolkning av en viss bestämmelse i konventionen. En sådan förklaring kan utgöra ett klarläggande av statens hållning.

14

Vilken betydelse,

¹⁴Prop. 1974:158 s. 7.

23 (72)

om någon, en sådan tolkningsförklaring kan ha i ett tolkningssammanhang beror på omständigheterna.

Därutöver ska enligt Wienkonventionen (artikel 31.3) hänsyn tas till efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande konventionens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser samt efterföljande praxis vid konventionens tillämpning som visar att parterna är ense om konventionens tolkning, liksom relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.

Bild 3.2.Sammanhanget. Den gängse meningen av uttrycket ska ses i sitt sammanhang.

Efterföljande praxis vid en konventions tillämpning som kan vara av betydelse för tolkningen kan vara av lagstiftande, såväl som verkställande och dömande karaktär. Avgörande är att denna efterföljande praxis är att hänföra till staten som konventionspart och att den visar att parterna till konventionen i fråga är ense om en viss tolkning. Även om det är en förutsättning att det föreligger samförstånd mellan parterna som helhet, är det däremot inte nödvändigt att varje enskild part själv har utövat ifrågavarande praxis. Det kan vara tillräckligt att parten godtagit denna.

15

Hänsyn ska även tas till relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna. I artikel 38 i den Internationella domstolens stadga finns en uppräkning av folkrättens källor, i vilka dessa internationella rättsregler kan sökas. Det är följaktligen inte bara andra internationella konventioner som kan användas, utan även sedvanerätten och allmänna rättsgrundsatser kan komma i fråga. Det måste däremot vara fråga om rättsregler med viss relevans i sammanhanget.

Det kan förekomma att de internationella rättsregler som förelåg vid en konventions tillkomst skiljer sig från de som föreligger vid själva tolkningsögonblicket. Vilken hänsyn som ska tas till den internationella rättsutvecklingen beror främst på parternas avsikter.

16

¹⁵Prop. 1974:158 s. 32. ¹⁶Prop. 1974:158 s. 33.

Vilken hänsyn ska tas till den internationella rättsutvecklingen?

Konventionens text med inledning

(preambel) och bilagor

Överenskommelser och dokument i samband med

konventionens ingående

Efterföljande överenskommelser

och praxis

Relevanta och tillämpliga internationella rättsregler

24 (72)

Det är därtill möjligt att i vissa fall använda andra internationella konventioner vid tolkningen av en konvention, även om de inte kan anses utgöra sådana internationella rättsregler som är tillämpliga mellan parterna i det avseende som beskrivs i artikel 31.3 i Wienkonventionen. Det är exempelvis möjligt att under sökandet efter den gängse meningen av ett uttryck jämföra hur samma uttryck har använts i andra konventioner. Wienkonventionen ger därutöver utrymme för att under vissa förutsättningar använda andra internationella konventioner som ett supplementärt tolkningsmedel.

Förutom att ses i sitt sammanhang, så ska den gängse meningen av uttrycket också ses mot bakgrunden av konventionens ändamål och syfte. I en konventions inledning (preambeln) kan det ibland finnas hänvisningar till de ändamål som åsyftats och de överväganden som har lett fram till en konvention.

17

Även om sådana hänvisningar finns behöver den som söker

efter en konventions ändamål och syfte se till hela konventionen, samt ha i åtanke att även inledningen kan behöva tolkas.

I Wienkonventionens allmänna regel ryms flera välkända tolkningsprinciper. En sådan princip är effektivitetsprincipen, vilken kan sägas följa av en ärlig tolkning i ljuset av en konventions ändamål och syfte. Effektivitetsprincipen innebär bl.a. att i de fall en konvention kan tolkas på flera sätt välja den tolkning som medför att konventionens ändamål och syfte uppfylls, men utan att därigenom gå utöver vad som uttryckligen eller underförstått kan sägas framgå av konventionens uttryck.

När det gäller bestämmelser i konventioner om mänskliga rättigheter har en så kallad dynamisk tolkning kommit att tillämpas av flera konventionsorgan, vilket innebär att tolkningen av rättigheterna utvecklas med tiden.

18

En

dynamisk tolkning gör det möjligt att bl.a. beakta den sociala, kulturella och ekonomiska utvecklingen i samhället. Särskilt Europadomstolen har i sin praxis lyft fram att Europakonventionen är ett levande instrument som måste tolkas i ljuset av dagens förhållanden.

19

¹⁷SOU 1974:100 s. 83–84. ¹⁸SOU 2016:19 s. 427. ¹⁹ Tyrer mot Storbritannien, dom den 25 april 1978, para 31.

25 (72)

3.4 Supplementära tolkningsmedel

De supplementära tolkningsmedlen kan användas för att få bekräftelse på den mening som framkommer vid tillämpningen av den allmänna regeln om tolkning. De kan också användas för att fastställa en mening när en tolkning enligt den allmänna regeln inte undanröjer tvetydigheten eller oklarheten, alternativt leder till resultat som är uppenbarligen orimligt eller oförnuftigt. Detta framgår av artikel 32 i Wienkonventionen. I artikel 32 exemplifieras vidare med förarbeten till en konvention ( travaux préparatoires) och omständigheterna vid dess ingående, men uppräkningen är inte uttömmande.

När Wienkonventionen hänvisar till förarbeten till en konvention är det inte de svenska förarbetena som avses, utan folkrättsliga förarbeten. Det kan vara fråga om referat från förhandlingarna om överenskommelsen, men också olika slags rapporter och utarbetade utkast med kommentarer till en konventionstext.

20

Medan de överenskommelser och dokument som utgör en

del av sammanhanget enligt den allmänna regeln hänför sig till den tidpunkt då parternas överenskommelse kom till uttryck i själva konventionstexten eller tiden därefter, så hänför sig förarbeten till tiden före det att konventionen ingicks. Även om förarbeten till en konvention ibland kan vara värdefulla för att belysa de i texten använda uttrycken, så kan förhandlingsprotokoll och dylikt vara både ofullständiga och vilseledande, vilket innebär att stor försiktighet måste iakttas vid bedömningen av deras värde som tolkningsmedel.

21

Det är i sammanhanget viktigt att skilja mellan å ena sidan

sådant som närmast har karaktär av partsinlaga och å andra sidan sådant som ger uttryck för parternas gemensamma intentioner och alltså ligger till grund för den slutligt utformade konventionstexten.

22

Vad som avses med omständigheterna vid en konventions ingående förklaras inte närmare i Wienkonventionen. Det kan sägas vara fråga om omständigheter vilka på något sätt anknyter till en konventions ingående, men som inte kan hänföras till förarbetena eller till sådana överenskommelser och dokument som har samband med en konventions ingående i enlighet med artikel 31.2. I de fall en konvention har utformats efter förebild av en annan konvention, är det exempelvis möjligt att ta hänsyn till denna andra konvention som en del av omständigheterna vid överenskommelsens ingående.

²⁰SOU 1974:100 s. 82. ²¹Prop. 1974:158 s. 33. ²²SOU 1974:100 s. 82.

När behövs supplementära tolkningsmedel?

26 (72)

Att uppräkningen i artikel 32 inte är uttömmande innebär att sådant som av någon anledning inte har varit möjligt att beakta under den allmänna regeln om tolkning istället kan få betydelse som ett supplementärt tolkningsmedel. Exempelvis kan detta gälla sådana internationella rättsregler och sådan efterföljande praxis som inte uppfyller de förutsättningar som anges i artikel 31.3. Därtill hänförs ibland vissa tolkningsprinciper till supplementära tolkningsmedel i den mån de inte anknyter till den allmänna regeln om tolkning.

27 (72)

Artikel 31

Allmän regel om tolkning

1. En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.

2. I sammanhanget ingår vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor, a) överenskommelser rörande traktaten som träffats mellan alla parter i samband med traktatens ingående;

b) dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med traktatens ingående och godtagits av de andra parterna som dokument sammanhörande med traktaten.

3. Utöver sammanhanget skall hänsyn tagas till

a) efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser;

b) efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning;

c) relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.

4. Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt.

Artikel 32

Supplementära tolkningsmedel

Supplementära tolkningsmedel, inbegripet förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående, kan anlitas för att få bekräftelse på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31

a) icke undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet; eller

b) leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt.

Artikel 33

Tolkning av traktater

som bestyrkts på två eller flera språk

1. När en traktat har bestyrkts på två eller flera språk, äger texten lika vitsord på vart och ett av dessa språk, såvida icke traktaten föreskriver eller parterna är överens om att en bestämd text skall ha företräde i händelse av skiljaktigheter.

Wienkonventionens tolkningsbestämmelser

28 (72)

2. En version av traktaten på annat språk än det eller dem på vilka texten bestyrkts skall betraktas som en bestyrkt text endast om traktaten föreskriver det eller parterna är överens därom.

3. Traktatens uttryck förutsätts ha samma mening i varje bestyrkt text.

4. När en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av artiklarna 31 och 32, skall den mening antagas, som med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna, utom när en bestämd text har företräde enligt mom. l.

29 (72)

3.5 Övrigt stöd och vägledning vid konventionstolkning

3.5.1 Uttalanden från FN:s konventionskommittéer

Inom FN-systemet har särskilda kommittéer upprättats för att övervaka efterlevnaden och genomförandet av FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter (se vidare om FN:s kärnkonventioner i kapitel 1). Dessa kommittéer benämns omväxlande för övervakningskommittéer, granskningskommittéer och konventionskommittéer. På engelska används termen treaty body. Kommittéerna avger olika typer av uttalanden till konventionsstaterna om tolkning och tillämpning av en konvention. Dessa uttalanden omnämns varken i uppräkningen av folkrättens källor i artikel 38 i Internationella domstolens stadga eller i Wienkonventionen.

Kommittéernas uttalanden har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna. Uttalandena från konventionskommittéerna har ändå med tiden fått en relativt stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstolar.

23

Den

Internationella domstolen har exempelvis angett att den tolkning av konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter som förespråkas av dess konventionskommitté i allmänna kommentarer och individuella klagomål bör tillskrivas stor vikt. En anledning var bl.a. att konventionskommittén är ett oberoende organ som bildats särskilt för att övervaka tillämpningen av konventionen i fråga. Den Internationella domstolen anförde också förutsebarhetsskäl, i och med att det finns en betydande praxis från konventionskommittén i fråga.

24

Genom att tillträda respektive konvention har staterna erkänt konventionskommittéernas mandat att granska hur konventionsåtagandena har genomförts.

25

En grundläggande förutsättning för att en stat ska bli

folkrättsligt bunden att följa ett konventionsorgans uttalanden angående en konventions tolkning och tillämpning är att en sådan förpliktelse följer av den internationella konvention som reglerar konventionskommitténs mandat. Ingen av FN:s kärnkonventioner eller deras tilläggsprotokoll innehåller någon förpliktelse för konventionsstaterna att följa konventionskommittéernas uttalanden. Detta gäller oavsett om det är fråga om rekommendationer direkt riktade till staten i fråga, om synpunkter i individuella klagomål, allmänna

²³Prop. 2017/18:186 s. 84. ²⁴ Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Judgment of 30 November 2010, p. 66–67. ²⁵ Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter inrättades av FN:s ekonomiska och sociala råd (ECOSOC) genom resolution 1985/17 (28 maj 1985), för att utföra de övervakningsfunktioner som tilldelats ECOSOC i del IV i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

30 (72)

kommentarer eller rekommendationer. I jämförelse kan nämnas att artikel 46 i Europakonventionen uttryckligen stadgar att konventionsstaterna förbinder sig att följa Europadomstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter.

Sammantaget kan däremot rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av konventionsåtaganden i Sverige. När det gäller frågan om vilken betydelse som konventionskommittéernas uttalanden bör ges är det viktigt att ta hänsyn till i vilket sammanhang uttalandet i fråga gjorts, hur tydligt det är och vem det riktar sig till. Riktar det sig till Sverige, mot en annan stat eller är det är ett generellt uttalande?

26

Att ett uttalande har bäring på själva konventionstexten får härvidlag betydelse, i jämförelse med de fall där uttalandet saknar en tydlig koppling till konventionens ordalydelse. Likaså är det av betydelse om det uttrycks som något som staten ska sträva efter eller om det är fråga om att utröna innebörden av ett konventionsåtagande. Förutom att tolka bestämmelsernas innebörd kan en konventionskommitté även ge allmänna råd om hur konventionsåtagandena kan få bättre genomslag (policyfrågor).

Samtidigt som konventionskommittéernas uttalanden kan ge viss vägledning gäller fortfarande, precis som vid tolkning av konventioner till vilka det inte finns särskilda konventionskommittéer eller andra oberoende organ knutna, att de tolkningsregler som framgår av Wienkonventionen ska tillämpas. Det vill säga, en konvention ska tolkas ärligt i enlighet med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte.

3.5.2 Var hittar man konventionskommittéernas uttalanden?

FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (United Nations High Commissioner for Human Rights, UNHCHR) har det huvudsakliga ansvaret för FN:s arbete för de mänskliga rättigheterna. Högkommissariens kontor kallas också för MR-kontoret (OHCHR). På OHCHR:s webbplats

27

samlas

information om FN:s arbete för mänskliga rättigheter. Bland annat återges FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter och andra instrument för mänskliga rättigheter.

28

Därtill har varje konventionskommitté en egen

²⁶Prop. 2017/18:186 s. 84. ²⁷ www.ohchr.org ²⁸ www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.aspx

31 (72)

avdelning med information om verksamheten, inklusive länkar till uttalanden och övrigt relevant material.

29

Bild 3.3. FN:s konventionskommittéer. FN:s konventionskommittéer nås via OHCHR:s webbplats (www.ohchr.org). Sverige har godkänt det individuella klagomålsförfarandet avseende fem av konventionskommittéerna (Kommittén för de mänskliga rättigheterna; Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering; Kommittén för avskaffande av diskriminering mot kvinnor; Kommittén mot tortyr; Kommittén

^{för rättigheter för personer med funktionsnedsättning).}

Konventionskommittéerna avger uttalanden i olika sammanhang. Vilken typ av uttalanden som avges kan skilja sig något från kommitté till kommitté, men det finns några typer av uttalanden som återkommer: sammanfattande slutsatser ( concluding observations), allmänna kommentarer och allmänna rekommendationer ( general comments and recommendations) samt individuella klagomål ( individual communications).

²⁹ www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/Overview.aspx

Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (Committee on Economic, Social and Cultural Rights).

Förkortas CESCR.

Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering (Committee on the Elimination of Racial Discrimination).

Kallas även FN:s rasdiskrimineringskommitté.

Förkortas CERD.

Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

Kommittén för de mänskliga rättigheterna (Human Rights Committee).

Kallas även FN:s människorättskommitté alt. MRkommittén.

Förkortas CCPR.

Konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning

Kommittén mot tortyr (Committee Against Torture).

Kallas även FN:s tortyrkommité.

Förkortas CAT.

Kommittén för barnets rättigheter (Committee on the Rights of the Child).

Kallas även FN:s barnrättskommitté.

Förkortas CRC.

Konventionen om avskaffande av all form av diskriminering av kvinnor

Kommittén för avskaffande av diskriminering mot kvinnor (Committee on the Elimination of Discrimination against Women).

Kallas även FN:s kvinnokommitté.

Förkortas CEDAW.

Konventionen om barnets rättigheter

Konventionen om skyddet av alla migrantarbetares och deras familjers rättigheter

Kommittén för migrantarbetares rättigheter (Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families).

Förkortas CMW.

Sverige har inte ratificerat konventionen.

Kommittén mot påtvingade försvinnanden (Committee on Enforced Disapp-earances).

Förkortas CED.

Sverige har inte ratificerat konventionen.

Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning

Kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Committee on the Rights of Persons with Disabilities).

Förkortas CRDP.

Konventionen om skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden

32 (72)

De sammanfattande slutsatserna är landspecifika och utarbetas vid granskningen av staternas periodiska rapporter. De allmänna kommentarerna riktar sig däremot till alla konventionsstater. De allmänna kommentarerna kan vara tematiska kring ett visst ämne eller anknyta till en viss artikel. Ibland samarbetar flera konventionskommittéer kring en gemensam allmän kommentar i ett särskilt ämne.

Det individuella klagomålsförfarandet är en möjlighet för enskilda individer att inför en konventionskommitté göra en framställan om kränkning av de rättigheter som anges i en konvention. En förutsättning är att konventionsstaten särskilt godtagit förfarandet. Detta görs för närvarande antingen genom att staten avger en särskild deklaration eller ratificerar ett tilläggsprotokoll.

Till konventionskommittéernas uppgifter hör också att i förekommande fall granska mellanstatliga framställningar om att en annan konventionsstat inte har fullgjort sina förpliktelser enligt konventionen, men sådana framställningar är ytterst sällsynta.

Det finns också flera sökbara databaser som kan vara användbara för att hitta uttalanden från konventionskommittéerna. I

Treaty Body Database samlas

uttalanden från konventionskommittéerna, men även övriga dokument samt rapporter inför konventionskommittéernas granskningsförfaranden. I

Universal Human Rights Index samlas rekommendationer från konventionskommittéerna, men också rekommendationer inom ramen för Universal Periodic Review inför FN:s råd för mänskliga rättigheter och Special Procedures (särskilda rapportörer, arbetsgrupper och oberoende experter). I Jurisprudence Database samlas uttalanden från de konventionskommittéer som tar emot och granskar individuella klagomål.

Treaty Body Database

Webbplats: tbinternet.ohchr.org Här samlas uttalanden från konventionskommittéerna, men även övriga dokument samt rapporter inför granskningsförfarandena.

V I L L D U V E T A M E R ?

Universal Human Rights Index

Webbplats: uhri.ohchr.org Här samlas rekommendationer från konventionskommittéerna, men också rekommendationer inom ramen för Universal

Periodic Review och Special Procedures.

Jurisprudence Database

Webbplats: juris.ohchr.org

Här samlas uttalanden från de konventionskommittéer som tar emot och prövar individuella klagomål.

33 (72)

4. Tolkning av barnkonventionen

4.1 Inledning

Barnkonventionen är ett folkrättsligt instrument och ska därför tolkas med utgångspunkt i folkrättsliga tolkningsregler och källor. De tolkningsregler och rättskällor som används vid tolkning av en internationell överenskommelse som barnkonventionen skiljer sig från de som används vid tolkning av en nationell lag.

I föregående kapitel 2 och 3 finns en allmän redogörelse över folkrättens källor och en beskrivning av de tolkningsregler som ska användas vid tolkning av konventioner. Detta kapitel inleds med en närmare beskrivning av vilka källor och tolkningsregler som kan vara relevanta vid tolkning av barnkonventionen. Kapitlet återknyter till vad som beskrivits i de föregående kapitlen. Därefter behandlas övriga relevanta rättskällor som kan fungera som hjälpmedel vid tolkning av barnkonventionens bestämmelser. Slutligen redogörs för övrig vägledning, bl.a. från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén), som kan användas vid tolkning av barnkonventionen. I möjligaste mån anges också var relevanta källor och övrig vägledning finns tillgänglig. Sist i kapitlet presenteras en förenklad skiss över frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

4.2 Barnkonventionens olika språkversioner

Barnkonventionen saknar svensk originaltext. En konvention som saknar svensk originaltext gäller på det eller de språk den är avfattad på. Barnkonventionens originaltexter är arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska.

Bild 4.1. Barnkonventionens originaltexter. De arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska språkversionerna av barnkonventionen finns tillgängliga via FN:s traktatdatabas. De engelska och franska originaltexterna finns, tillsammans med en svensk översättning, intagna som en bilaga till lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.

34 (72)

Av artikel 54 i barnkonventionen framgår att samtliga språkversioner har lika giltighet. Det följer även av Wienkonventionen att alla bestyrkta språkversioner har samma tyngd, så länge inte parterna har kommit överens om något annat. Detta betyder i ett tolkningssammanhang att ingen av de olika språkversionerna (arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska) har företräde framför någon annan. Ett uttryck förutsätts enligt Wienkonventionen ha samma mening i varje bestyrkt text. Om en skillnad ändå visar sig vid en jämförelse av originaltexterna ska den mening gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av konventionens ändamål och syfte. Vid tolkning av barnkonventionen är det därför viktigt att utgå från konventionens originaltexter.

Vid inkorporering av en konvention i svensk rätt införs konventionens bestämmelser i oförändrad utformning i den svenska rättsordningen. Genom inkorporeringen av barnkonventionen blir därmed de arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska språkversionerna gällande som svensk lag. Även om det endast är originaltexternas lydelse som blir gällande som lag, så innehåller inkorporeringslagar som regel en bilaga med konventionen i svensk översättning.

30

Under 2018 gjordes en översyn av den svenska översättningen av barnkonventionen. I det arbetet moderniserades språket. Vidare gjordes en jämförelse mot originaltexternas lydelse för att uppnå en ökad samstämmighet med originaltexterna, och i några artiklar justerades vissa formuleringar.

31

Den svenska översättningen (se bilaga) finns tillsammans med konventionens engelska och franska originaltexter intagna som en bilaga till lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. Översättningen publiceras även i Sveriges internationella överenskommelser (SÖ). Övriga originaltexter (arabiska, kinesiska, ryska och spanska) finns tillgängliga i Regeringskansliet (Utrikesdepartementet). Samtliga originaltexter finns också tillgängliga på FN:s traktatdatabas (UN Treaty Collection).

32

4.3 Den allmänna regeln om tolkning

I Wienkonventionen om traktaträtten finns ett antal bestämmelser som rör konventionstolkning.

33

Förutom att reglera hur olika språkversioner av en

³⁰ Se 14 § lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar. ³¹ Justeringar har skett bl.a. i artikel 3.1, artikel 4 och artikel 21. 32 treaties.un.org ³³ Wienkonventionen om traktaträtten, artiklarna 31–33.

Hur förhåller sig barnkonventionens originaltexter till varandra?

35 (72)

konvention förhåller sig till varandra i ett tolkningssammanhang, så finns dels den s.k. allmänna regeln om tolkning beskriven, dels anges under vilka förutsättningar så kallade supplementära tolkningsmedel kan bistå i tolkningen av en konvention.

Wienkonventionens allmänna regel om tolkning innebär att en konvention ska tolkas ärligt ( in good faith) i överensstämmelse med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte. Regeln sammanlänkar därmed texten, sammanhanget samt syftet och ändamålet. De olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolkningsregel.

4.3.1 Texten

Texten, eller konventionens uttryck som det formuleras i Wienkonventionen, utgör utgångspunkten vid all konventionstolkning, detta trots att de olika elementen i den allmänna tolkningsregeln är sammanlänkade och avsedda att tillämpas som en enda tolkningsregel. Det innebär att en tolkning av barnkonventionen måste börja i konventionens uttryck, det vill säga i ordalydelsen.

Vad som ska sökas är den så kallade gängse meningen av detta uttryck. Parterna till konventionen presumeras ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening. Vid tolkning av en bestämmelse eller ett uttryck i barnkonventionen behöver man därför söka den gängse meningen av uttrycket.

Här avses den naturliga förståelsen av ordalydelsen utifrån ett konventionellt språkbruk. Samtidigt kan även det konventionella språkbruket förändras över tid. Ett uttryck som används i barnkonventionen kan ha haft en annan mening enligt det konventionella språkbruk som förelåg när konventionen antogs än enligt det som gäller vid själva tolkningsögonblicket, allt beroende på omständigheterna och vad som kan antas om parternas syfte med det använda uttrycket.

Men det är inte tillräckligt att bara undersöka den grammatiska betydelsen av uttrycket. Vid sökandet efter den gängse meningen av ett uttryck i barnkonventionen måste hänsyn tas både till i vilket sammanhang uttrycket används och syftet och ändamålet med barnkonventionen.

Vad menas med den gängse meningen av ett uttryck?

36 (72)

Bild 4.2. Exempel på frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

4.3.2 Sammanhanget

Den gängse meningen av uttrycket ska också ses i sitt sammanhang. Vad som utgör sammanhanget anges i Wienkonventionen. Det är alltså inte så att vilka omständigheter som helst är att hänföra till sammanhanget.

I sammanhanget ingår dels en konventions text med inledning (preambel) och bilagor, dels överenskommelser och dokument som i samband med ingåendet av konventionen träffats mellan alla parter eller i övrigt godtagits av alla parter som sammanhörande med konventionen.

Även senare överenskommelser som träffats mellan parterna rörande tolkning och tillämpning av en konvention, samt efterföljande praxis vid en konventions tillämpning som kan sägas visa att staterna är ense om en viss tolkning är en del av ett slags vidare sammanhang, liksom relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållande mellan parterna.

För barnkonventionens del innebär detta att ett begrepp eller uttryck i barnkonventionen alltså inte ska läsas separat, utan är en del i en vidare kontext som utöver den enskilda artikeln också omfattar den övriga konventionstexten och därmed barnkonventionen som helhet. Vid tolkning av ett uttryck eller en bestämmelse i barnkonventionen är det därför viktigt att studera den övriga konventionstexten för att se om det finns andra bestämmelser som kan bidra till förståelsen av det uttryck eller den bestämmelse som ska tolkas.

Om ett och samma begrepp återkommer i barnkonventionen så kan ett rimligt antagande vara att begreppet förutses ha samma betydelse vid samtliga tillfällen. Har däremot olika begrepp använts i barnkonventionen, trots att det hade varit möjligt att använda samma begrepp, kan det tyda det på att dessa

Vad ingår i sammanhanget?

Vilken betydelse har den övriga konventionstexten?

37 (72)

begrepp förutses få skilda betydelser. Det är däremot endast fråga om antaganden. Det kan i sammanhanget noteras att barnkonventionen utarbetades under en förhållandevis lång tid (1979–1989). Härtill kommer att ett uttryck eller en bestämmelse också ska tolkas i ljuset av barnkonventionens ändamål och syfte. En ärlig tolkning i överensstämmelse med den gängse meningen av uttrycken sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte kan därför resultera i en annan slutsats.

Bild 4.3. Exempel på frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

Barnkonventionens inledning (preambel) är också en del av den övriga konventionstexten och sammanhanget. Inledningen består bl.a. av hänvisningar till de ändamål som åsyftats och mer allmänt hållna uttryck om de överväganden som gjorts. Inledningen kan alltså också ge ledning avseende konventionens ändamål och syfte.

I barnkonventionens inledning omnämns ett flertal internationella konventioner och andra dokument. De hänvisningar som görs i inledningen till barnkonventionen utgör därmed också en del av det sammanhang som ska beaktas vid tolkning av barnkonventionen.

I inledningen omnämns bl.a. FN:s stadga, den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s minimistandardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna).

Vilken betydelse har inledningen (preambeln)?

38 (72)

Bild 4.4. Exempel på frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

Därtill kan andra konventioner ha betydelse för hur barnkonventionen ska tolkas och förstås. Enligt Wienkonventionen är det möjligt att använda relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna för att tolka bestämmelserna i en konvention. Dessa skulle kunna sägas utgöra ett slags folkrättsligt sammanhang. Som sådant omfattar det inte bara andra internationella konventioner utan också exempelvis internationell sedvanerätt.

4.3.3 Ändamål och syfte

Förutom att ses i sitt sammanhang ska den gängse meningen av ett uttryck också tolkas i ljuset av barnkonventionens ändamål och syfte. En utgångspunkt vid sökandet efter syftet och ändamålet med barnkonventionen är konventionstexten som sådan. Även inledningen är en del av konventionstexten som kan ge ledning avseende barnkonventionens ändamål och syfte.

En följd av att en konvention ska tolkas i ljuset av konventionens ändamål och syfte är att det även möjliggör en dynamisk tolkning av konventionen, där tolkningen av rättigheterna kan utvecklas över tid för att uppfylla ändamål och syfte så effektivt som möjligt. Det gäller även barnkonventionen. Barnrättskommittén framhåller att barnkonventionen, liksom alla instrument för mänskliga rättigheter, måste betraktas som ett levande instrument vars uttolkande utvecklas med tiden. En sådan tolkning gör det möjligt att nå ett tolkningsresultat som inte direkt följer av ordalydelsen. Tolkningen kan dock inte vara motstridig med ordalydelsen eller gå utöver vad som uttryckligen eller underförstått framgår vid en ärlig tolkning av barnkonventionen.

39 (72)

Bild 4.5. Exempel på frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

4.4 Supplementära tolkningsmedel

Wienkonventionen anger också några tolkningsmedel som supplementära, eller kompletterande, till de grundläggande tolkningsmedel som nu har nämnts. Dessa tolkningsmedel är hjälpmedel som kan användas för att få en bekräftelse på den mening som framgått enligt den allmänna tolkningsregeln. De kan också användas för att fastställa meningen, när den allmänna regeln inte undanröjer tvetydigheten eller oklarheten, alternativt leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. I artikeln nämns bl.a. förarbeten till en konvention och omständigheterna vid dess ingående som kompletterande tolkningsmedel.

Förarbeten till en konvention hänför sig, till skillnad från de grundläggande tolkningsmedel som tagits upp ovan, till tiden före det att överenskommelsen ingicks.

34

Samtidigt kan förarbetena ge viktig information om parternas

intentioner, även om det är ordalydelsen som får förutsättas ge bäst uttryck för parternas slutliga enighet. Viktigt att notera att det här är förarbeten till konventionen som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med ratificering eller inkorporering, räknas således inte som folkrättsliga förarbeten.

Barnkonventionen utarbetades av en öppen arbetsgrupp under FN:s kommission för de mänskliga rättigheterna (FN:s MR-kommission). Åren 1979–1989 sammanträdde arbetsgruppen under en till två veckor per år för att arbeta fram konventionen. Det slutliga utkastet blev antaget först av FN:s MR-kommission och därefter enhälligt av FN:s generalförsamling, utan ändringar. Barnkonventionens förarbeten, ”travaux préparatoires”, dvs. de förhandlingar och diskussioner som ägde rum i samband med utarbetandet av

³⁴Prop. 1974:158 s. 33.

Vilka är barnkonventionens förarbeten?

40 (72)

konventionen, finns dokumenterade och har sammanställts av FN:s kontor för Högkommissarien för mänskliga rättigheter (OHCHR), ofta kallat MRkontoret, tillsammans med Rädda Barnen. Publikationen finns tillgänglig på webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR).

35

Vad gäller omständigheterna vid en konventions ingående så kan sägas att detta är fråga om omständigheter vilka på något sätt anknyter till en konventions ingående, men som inte kan hänföras till förarbetena eller till sådana överenskommelser och dokument som har samband med en konventions ingående enligt den allmänna regeln om tolkning. I de fall en bestämmelse i barnkonventionen har utformats efter förebild av en annan konvention, är det möjligt att ta hänsyn till den konventionen i fråga som en del av omständigheterna vid överenskommelsens ingående. Som exempel kan nämnas artikel 13.1 i barnkonventionen om rätten till yttrandefrihet där motsvarande skrivning finns i artikel 19 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och i artikel 19.2 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.

Omständigheter vid konventionens ingående är ett av de supplementära tolkningsmedel som anges i Wienkonventionen. Uppräkningen är däremot inte uttömmande. Det innebär att andra internationella konventioner eller fakultativa protokoll som inte kan användas under den allmänna tolkningsregeln, i vissa fall kan användas som ett supplementärt tolkningsmedel. Det är möjligt även om en sådan konvention eller fakultativt protokoll antagits efter barnkonventionen, såsom t.ex. FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning som antogs 2006.

Bild 4.6. Exempel på frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

³⁵ Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Legislative History of the Convention on the Rights of the Child: Vol 1 and 2. (www.ohchr.org/Documents/Publications/LegislativeHistorycrc1en.pdf samt www.ohchr.org/Documents/Publications/LegislativeHistorycrc2en.pdf).

Vad menas med omständigheterna vid konventionens ingående?

41 (72)

4.5 Andra konventioner om mänskliga rättigheter

Under vissa förutsättningar kan andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter bidra vid tolkningen av barnkonventionen. Det är exempelvis möjligt att i vissa fall använda sig av andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter i förhållande till texten och sammanhanget enligt Wienkonventionens allmänna regel. En annan möjlighet är att använda andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter som supplementära tolkningsmedel. Det kan i sådana fall vara nödvändigt att även tolka innebörden av rättigheterna i dessa andra konventioner, för att till fullo förstå deras innebörd enligt barnkonventionen.

Med den gängse meningen av ett uttryck avses hur uttrycket kan förstås enligt konventionellt språkbruk. Under sökandet av den gängse meningen av ett uttryck i barnkonventionen är det exempelvis möjligt att jämföra hur uttrycket har använts i fakultativa protokoll eller andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter för att se om det går att urskilja ett konventionellt språkbruk i förhållande till uttrycket i fråga.

Som beskrivits ovan, kan andra konventioner om mänskliga rättigheter också utgöra en del av sammanhanget genom uttryckliga hänvisningar i barnkonventionen. Andra konventioner kan också användas som en del av ett folkrättsligt sammanhang i de fall de kan sägas utgöra relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna. De kan också användas som supplementära tolkningsmedel. I de fall en konvention har utformats efter förebild av en annan konvention, är det exempelvis möjligt att ta hänsyn till den konventionen som en del av omständigheterna vid överenskommelsens ingående. Även i andra fall är det möjligt att använda andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter som supplementära tolkningsmedel.

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll. Samtliga har antagits efter det att barnkonventionen antogs, och de syftar till att på olika sätt tydliggöra och utveckla konventionen i olika delar. De fakultativa protokollen är endast folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat dessa. På samma sätt som när det gäller andra konventioner om mänskliga rättigheter är det möjligt att i vissa fall använda de fakultativa protokollen för att ytterligare förstå barnkonventionen.

Vilka är barnkonventionens fakultativa protokoll?

42 (72)

Bild 4.7. Barnkonventionens fakultativa protokoll.

Det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter syftar till ett ökat skydd för barn från att dras in i väpnade konflikter. Det har sin utgångspunkt i artikel 38 i barnkonventionen som anger en gräns vid 15 år för både deltagande i strid och rekrytering till väpnade styrkor. Protokollet ålägger staterna att vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som är under 18 år inte deltar direkt i fientligheter. Åldersgränsen höjs från 15 år till 18 år jämfört med barnkonventionens artikel 38. Vidare höjs åldern för obligatorisk rekrytering till väpnade styrkor till 18 år. Stater åläggs därtill att höja åldersgränsen vid frivillig rekrytering.

36

Det fakultativa protokollet om barn i väpnade konflikter

ersätter i praktiken barnkonventionens artikel 38 för de stater som ratificerat protokollet.

37

Det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi syftar till att tydliggöra och utöka kraven på staterna att vidta åtgärder för att garantera att barn skyddas. Protokollet är kopplat till flera artiklar i barnkonventionen, vilka redovisas i protokollets inledning. Protokollet ska ses som en förstärkning och fördjupning av de åtaganden i barnkonventionen som handlar om skydd mot övergrepp och utnyttjande.

38

Det finns också ett tredje protokoll till barnkonventionen, det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande. Protokollet innebär bl.a. en möjlighet för enskilda barn eller grupper av barn att lämna in en framställan till barnrättskommittén om de anser att deras rättigheter enligt barnkonventionen eller de två andra fakultativa protokollen blivit kränkta.

³⁶Prop. 2001/02:178 s. 7. ³⁷Prop. 2001/02:178 s. 4–5. ³⁸Prop. 2005/06:68 s. 8.

Det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barn- prostitution och barnpornografi

Hittills har 176 stater tillträtt protokollet.

Sverige ratificerade protokollet 2007.

Hittills har 46 stater tillträtt protokollet.

Sverige har inte ratificerat protokollet.

Det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter

Hittills har 168 stater tillträtt protokollet.

Sverige ratificerade protokollet 2003.

Det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande

43 (72)

4.6 Rättspraxis

Rättsliga avgöranden (rättspraxis) kan användas som hjälpmedel för att fastställa innebörden av gällande rätt enligt folkrättens övriga källor, det vill säga internationella överenskommelser, sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. Medan barnkonventionen utgör den primära rättskällan betraktas rättspraxis och doktrin endast som hjälpmedel för fastställande av gällande rätt. Rättspraxis kan därmed användas som hjälpmedel för att förstå innebörden också av barnkonventionens bestämmelser. Avgöranden där barnkonventionen behandlas kan sökas både i nationella och internationella domstolars rättspraxis.

4.6.1 Nationell rättspraxis

Nationell rättspraxis har en roll att fylla enligt Wienkonventionens allmänna regel om tolkning. Enligt den allmänna regeln ska en konvention tolkas ärligt i enlighet med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte. I Wienkonventionen anges särskilt att hänsyn ska tas till bl.a. efterföljande praxis vid en konventions tillämpning som visar att parterna är ense om konventionens tolkning. Sådan efterföljande praxis kan utgöras av rättspraxis från nationella domstolar. Därutöver är det möjligt att i vissa fall beakta nationell rättspraxis som ett supplementärt tolkningsmedel enligt Wienkonventionens artikel 32 (se vidare avsnitt 3.4).

Barnkonventionen förekommer i ett antal rättsfall från Högsta domstolen (HD), Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och Migrationsöverdomstolen bl.a. genom att svensk rätt tolkats fördragskonformt med konventionen.

39

I jämförande perspektiv kan utblickar göras till de nordiska grannländerna. Norge inkorporerade barnkonventionen 2003 och barnkonventionen förekommer i flera avgöranden från Norges högsta domstol (Høyesterett).

40

Merparten härrör från tiden efter det att barnkonventionen inkorporerades i norsk rätt. Sedan inkorporeringen har barnkonventionen i allt större utsträckning fått en självständig plats i Høyesteretts argumentation. Avgörandena finns samlade på Høyesteretts webbplats. Det finns ingen sökmotor, utan avgörandena sorteras efter år och rättsområde. Det finns en

³⁹ Se t.ex. NJA 1996 s. 509, NJA 2006 s. 505, NJA 2006 s. 40, NJA 2007 s. 425, NJA 2013 s. 1241, NJA 2013 s. 1143, NJA 2014 s. 307 och RÅ 2005 ref. 66, RÅ 2008 ref. 55, HFD 2011 ref. 6, HFD 2015 ref. 5. och MIG 2018:20. ⁴⁰ Se t.ex. Rt. 2010 s. 1313, Rt. 2012 s. 2039, Rt. 2015 s. 93, Rt. 2015 s. 155 och Rt. 2015 s. 1388. www.lovdata.no

44 (72)

särskild avdelning där avgöranden angående mänskliga rättigheter samlas. Vissa avgöranden har även översatts till engelska.

41

Även Finland och Island har inkorporerat barnkonventionen, medan Danmark inte har gjort det. Barnkonventionen förekommer i avgöranden från finska Högsta förvaltningsdomstolen och Högsta domstolen.

42

Även i

avgöranden från Islands högsta domstol (Hæstiréttur) har barnkonventionen förekommit.

43

Barnkonventionen förekommer också i vissa avgöranden från

den danska högsta domstolen (Højesteret).

Förekomsten av barnkonventionen i domstolsavgöranden är naturligtvis inte isolerat till svenska eller nordiska förhållanden. Givet den omfattande ratificeringen, så används barnkonventionen av domstolar i vitt skilda länder, såväl i övriga Europa som i länder utanför Europas gränser. Den som vill läsa mer kan finna översikter och redogörelser i rättsvetenskaplig litteratur.

4.6.2 Övrig rättspraxis

Avgöranden där barnkonventionen behandlas kan också sökas i internationella domstolars rättspraxis. Regionala domstolar finns bl. a inom de regionala systemen för mänskliga rättigheter, såsom t.ex. den Afrikanska domstolen för mänskliga och folkens rättigheter och den Interamerikanska domstolen för mänskliga rättigheter. Nedan ges exempel på rättspraxis från Europadomstolen och EU-domstolen.

Samtliga medlemsstater i Europarådet och EU har ratificerat barnkonventionen. I Wienkonventionen anges att vid tolkningen av en folkrättslig konvention ska hänsyn också tas till relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna (se vidare i kapitel 3). Barnkonventionen får därför betydelse för Europadomstolen vid tolkning av Europakonventionen och dess protokoll, liksom för EU-domstolen vid tolkning och tillämpning av EU-rätten.

Barnkonventionen förekommer återkommande i Europadomstolens rättspraxis. Det finns flera avgöranden där Europadomstolen refererar till barnkonventionens artiklar, och även barnrättskommitténs uttalanden får

⁴¹ Høyesteretts webbplats: www.domstol.no/hoyesterett. Avgöranden som rör mänskliga rättigheter: www.domstol.no/Enkelt-domstol/hoyesterett/avgjorelser/utvalgte-rettsomrader/menneskerettigheter/ ⁴² www.kho.fi/sv respektive korkeinoikeus.fi/sv⁴³ www.haestirettur.is

45 (72)

ibland visst utrymme. Europadomstolen betonar därvidlag att samtliga Europarådets medlemsstater är folkrättsligt bundna av barnkonventionen.

44

Rättigheterna i Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll gäller för var och en. Barn omfattas således av samtliga rättigheter, men några artiklar kan i sammanhanget lyftas fram. Rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 omfattar exempelvis frågor om umgänge mellan barn och föräldrar samt frågor angående olovliga bortföranden av barn.

45

Även omhändertagande av barn

omfattas av artikel 8.

46

Av artikel 8 samt artikel 3, enligt vilken ingen får

utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, följer en skyldighet för konventionsstaten att utreda uppgifter om att barn far illa, och att vidta åtgärder för att förhindra fortsatt vanvård. Artikel 8 innebär även vissa positiva förpliktelser att skydda den personliga integriteten.

47

Även fall där föräldrar och barn skiljts åt under asylförfaranden samt frågor om familjeåterförening omfattas av artikel 8. Även frågor om utvisning av personer som fått avslag, utvisning på grund av avsaknad av uppehållstillstånd i övrigt, liksom utvisning på grund av brott behandlas under artikel 8.

48

Asylförfaranden, inklusive överföring till tredje land, har även beaktats under artikel 3.

49

I flera av avgörandena, särskilt i fråga om artikel 8, uppmärksammar Europadomstolen barnets rätt att komma till tals liksom att barnets bästa ska beaktas, med hänvisning till barnkonventionen.

50

Europadomstolen har därtill

lyft barnkonventionen i förhållande till barn som ställs inför rätta, särskilt artikel 40 angående barn i straffprocessen.

51

Även Europakonventionen,

tolkad i ljuset av barnkonventionen, har således betydelse för hur barns rättigheter i svensk rätt ska förstås.

Barnkonventionen förekommer även i avgöranden från EU-domstolen.

52

I

artikel 3 i EU-fördraget anges att unionen ska främja skyddet av barnets

⁴⁴ Se t.ex. Söderman mot Sverige, dom den 12 november 2013 (stor kammare), para 51. ⁴⁵ Se t.ex. X. mot Lettland, dom den 26 november 2013 (stor kammare) och Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 6 juli 2010 (stor kammare). ⁴⁶ Se t.ex. K.T. mot Norge, dom den 25 september 2008. ⁴⁷ Se t.ex. Söderman mot Sverige, dom den 12 november 2013 (stor kammare). ⁴⁸ Se t.ex. Nunez mot Norge, dom den 28 juni 2011 och Maslov mot Österrike, dom den 23 juni 2008. ⁴⁹ Se t.ex. Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014 (stor kammare). ⁵⁰ Se t.ex. Maslov mot Österrike, dom den 23 juni 2008. ⁵¹ Se t.ex. T. mot Storbritannien, dom den 16 december 1999. ⁵² Se t.ex. C-540/03, dom den 27 juni 2006, C-244/06, dom den 14 februari 2008, C-348/09, dom den 22 maj 2012 och C-648/11, dom den 6 juni 2013.

46 (72)

rättigheter. Även i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns bestämmelser om barnets rättigheter.

Stadgan har sedan Lissabonfördragets ikraftträdande samma rättsliga värde som EU-fördraget. Av artikel 24 i stadgan framgår bl.a. att barn fritt ska kunna uttrycka sina åsikter och att dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare framgår att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Artikel 24 i stadgan har utformats med barnkonventionen som förebild.

53

Även andra artiklar i

stadgan kan vara relevanta för barnets rättigheter även utan att barn uttryckligen nämns.

Därtill utgör de grundläggande rättigheterna en integrerad del av de allmänna rättsprinciperna, vilka ingår i unionsrätten. EU-domstolen utgår från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från de internationella konventioner om mänskliga rättigheter som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller tillträtt. Europakonventionen är förstås av särskild betydelse, vilket också framgår av fördraget. Därtill har EUdomstolen särskilt angett att även barnkonventionen är relevant i sammanhanget, i och med att den är folkrättsligt bindande för samtliga medlemsstater.

54

4.7 Övrigt stöd och vägledning – uttalanden från barnrättskommittén och andra konventionskommittéer

När det gäller tolkningen av barnkonventionen finns det också uttalanden från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) och andra

⁵³ Särskilt artiklarna 3, 9, 12 och 13. Se Förklaring avseende Stadgan om de grundläggande rättigheterna (2007/C 303/02), artikel 24. ⁵⁴ C-540/03, dom den 27 juni 2006, para 35–37.

Europadomstolen för mänskliga rättigheter (Europadomstolen)

Webbplats: www.echr.coe.int Rättspraxis från Europadomstolen söks via Europadomstolens databas

HUDOC:

hudoc.echr.coe.int På Europadomstolens webbplats finns även bl.a. faktablad, handböcker och guider till domstolens rättspraxis.

V I L L D U V E T A M E R ?

Europeiska unionens domstol (EU-domstolen)

Webbplats: curia.europa.eu Databasen

InfoCuria samlar

rättspraxis från bl. a. domstolen och tribunalen: curia.europa.eu Rättsfall från EU-domstolen kan även sökas via

EUR-lex:

eur-lex.europa.eu

EU:s byrå för grundläggande rättigheter (FRA)

Webbplats: fra.europa.eu

FRA är ett oberoende EU-organ. På FRA:s webbplats finns handböcker och verktyg avseende grundläggande rättigheter.

Charterpedia samlar information om de grundläggande rättigheterna i EU-stadgan. EFRIS, EU:s informationssystem för grundläggande rättigheter samlar material från FN, Europarådet och EU.

47 (72)

konventionskommittéer som kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen.

55

Rekommendationer och allmänna kommentarer m.m. från konventionskommittéerna omnämns varken i Wienkonventionen eller i artikel 38 i Internationella domstolens stadga. Barnrättskommittén har inte heller mandat att utfärda beslut som är bindande för staterna. Kommittéernas rekommendationer och allmänna kommentarer har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna.

56

Uttalanden från konventionskommittéerna har dock med tiden fått en relativt stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstolar. Europadomstolen och EU-domstolen var tidiga med att tillmäta uttalanden från konventionskommittéerna betydelse som tolkningsunderlag. Europadomstolen har vid flera tillfällen beaktat barnrättskommitténs allmänna kommentarer.

57

Norges högsta domstol (Høyesterett) hänvisar efter

inkorporeringen i allt större utsträckning till barnrättskommitténs allmänna kommentarer.

58

Konventionsstaterna har också, genom att tillträda barnkonventionen, erkänt barnrättskommitténs mandat att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om genomförandet av skyldigheterna enligt konventionen. Rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna kan därför, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av konventionsåtaganden i Sverige.

59

Det är också viktigt att ta

hänsyn till i vilket sammanhang uttalandet eller rekommendationen gjorts, hur tydliga de är och om uttalandet riktar sig till Sverige, till ett annat land eller om det är ett generellt uttalande.

60

Barnrättskommitténs uttalanden omfattar alltifrån frågor om tolkning av innebörden av enskilda artiklar till rekommendationer och generella råd om hur konventionsåtaganden kan få bättre genomslag. Det är därför viktigt att vid tolkning av begrepp eller bestämmelser i barnkonventionen undersöka karaktären av det uttalande som gjorts av kommittén för att se om det kan

⁵⁵Prop. 2017/18:186 s. 84. ⁵⁶Prop. 2017/18:186 s. 84. ⁵⁷ Se t.ex. Salduz mot Turkiet, dom den 27 november 2008, Maslov mot Österrike, dom den 23 juni 2008, Jeunesse mot Nederländerna, dom den 3 oktober 2014 och G.S. mot Georgien, dom den 21 juli 2015. ⁵⁸ Se bl.a. Rt. 2009 s. 1261, Rt. 2010 s. 1313, Rt. 2015 s. 93, Rt. 2015 s. 155 och HR-2018-2096-A. ⁵⁹Prop. 2017/18:186 s. 84. ⁶⁰Prop. 2017/18:186 s. 84.

48 (72)

bidra till förståelsen av ett uttryck i konventionen eller på annat sätt ge vägledning vid tolkning (se även avsnitt 4.5).

Det ska tydliggöras att vägledningen här särskilt fokuserar på betydelsen av konventionskommittéernas uttalanden beträffande tolkning av konventionen. När det gäller betydelsen av uttalanden från konventionskommittéer i andra sammanhang har regeringen bl.a. framhållit att även om kommitténs rekommendationer och slutsatser inte är juridiskt bindande har de stor betydelse som vägledning för staternas arbete med konventionen på nationell nivå och att det är viktigt att rekommendationerna tas om hand, övervägs och följs upp. Vidare har regeringen uttalat att uttalanden och rekommendationer från internationella granskningsorgan är en viktig kunskapskälla för att säkerställa barnets rättigheter. Regeringen har också uttalat att en viktig del av arbetet med att skydda och främja barnets rättigheter är den svenska rapporteringen till barnrättskommittén och andra internationella organ som granskar hur staterna efterlever sina internationella åtaganden på området.

61

4.7.1 Uttalanden från barnrättskommittén

I artiklarna 43–45 i barnkonventionen regleras barnrättskommitténs roll och mandat samt de förpliktelser konventionsstaterna har gentemot kommittén. Kommitténs närmare uppgifter finns också reglerade i kommitténs procedurregler (Rules of procedure).

62

Bild 4.8. Barnrättskommitténs uttalanden. Samtliga uttalanden finns på webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (www.ohchr.org). Sammanfattande slutsatser och rekommendationer kan även sökas via Treaty Body Database (tbinternet.ohchr.org) och uttalanden inom ramen för granskningen av individuella klagomål via Jurisprudence Database (juris.ohchr.org).

Barnrättskommittén avger uttalanden i form av bl.a. sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations), allmänna kommentarer (General Comments), allmänna diskussioner (General Discussions) och uttalanden i enskilda ärenden. Samtliga uttalanden finns på

⁶¹ Skr. 2013/14:91. ⁶² CRC/C/4/Rev.5.

Individuella

klagomål

BARNRÄTTSKOMMITTÉN

Allmänna kommentarer

Allmänna diskussioner

INDIVIDUAL COMPLAINTS

GENERAL DISCUSSIONS

GENERAL COMMENTS

Sammanfattande

slutsatser och rekommendationer

CONCLUDING OBSERVATIONS

49 (72)

webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR).

63

Nedan följer en närmare genomgång av olika typer av dokument från barnrättskommittén och var de finns tillgängliga.

Sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations)

Av artikel 44 i barnkonventionen följer att konventionsstaterna åtar sig att avge rapporter till barnrättskommittén om de åtgärder som vidtagits för att genomföra rättigheterna enligt konventionen. Rapporterna ska vidare ange eventuella förhållanden och svårigheter som påverkar uppfyllelsen av åtagandena. För att främja ett effektivt genomförande av konventionen kan kommittén, enligt artikel 45, på grundval av den information som erhållits avge förslag och allmänna rekommendationer, vilka ska sändas till varje konventionsstat som berörs samt rapporteras till generalförsamlingen tillsammans med eventuella kommentarer från konventionsstaterna. Sedan barnkonventionen ratificerades har barnrättskommittén granskat Sverige vid fem tillfällen (2019). Som en följd av granskningen av staternas periodiska rapporter avger barnrättskommittén uttalanden i form av sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations), som är landspecifika. De senaste sammanfattande slutsatserna och rekommendationerna till Sverige har översatts till svenska och finns tillgängliga på regeringens och Barnombudsmannens webbplatser.

64

Även

rekommendationer och sammanfattande slutsatser till andra länder kan vara relevanta vid tolkningen av konventionen. På webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR) finns sammanfattande slutsatser och rekommendationer till samtliga länder tillgängliga.

65

Allmänna kommentarer (General Comments)

Barnrättskommittén utarbetar allmänna kommentarer som syftar till att främja konventionens genomförande och bistå staterna med att uppfylla sina rapporteringsskyldigheter.

66

De allmänna kommentarerna belyser olika

artiklar och teman i barnkonventionen och skiljer sig från de sammanfattande slutsatserna genom att de riktar sig till alla konventionsstater. Barnrättskommittén har hittills utarbetat 24 allmänna kommentarer som berör olika artiklar och områden i konventionen, bl.a. barnets bästa, barnets rätt att bli hörd, barnets rätt till frihet från alla former av våld, barnets rättigheter inom

⁶³ www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx ⁶⁴ www.regeringen.se/regeringens-politik/demokrati-och-manskliga-rattigheter/internationell-granskning-avmanskliga-rattigheter-i-sverige; www.barnombudsmannen.se ⁶⁵ www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx ⁶⁶ Se CRC/C/4/Rev.5, rule 77.

50 (72)

rättskipning för unga lagöverträdare, rättigheter för barn med funktionsnedsättning och allmänna åtgärder för genomförande av konventionen. På webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR) finns samtliga allmänna kommentarer tillgängliga.

67

De

allmänna kommentarerna är översatta till svenska och finns tillgängliga på Barnombudsmannens webbplats.

68

⁶⁷ tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=5&DocTypeID=11 ⁶⁸ www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/allmanna-kommentarer

Utbildningens mål.

NR. 2

Rollen för oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter i arbetet med att främja och skydda barnets rättigheter.

NR. 3

Hiv/aids och barnets rättigheter.

NR. 1

Ungdomars hälsa och utveckling inom ramen för konventionen om barnets rättigheter.

NR. 5

Allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6).

NR. 6

Behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet.

NR. 4

Genomförandet av barnets rättigheter under tidig barndom.

NR. 8

Barnets rätt till skydd mot kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bland annat artikel 19, 28.2 och 37).

NR. 9

Rättigheter för barn med funktionsnedsättning.

NR. 7

Barnets rättigheter inom rättskipning för unga lagöverträdare.

NR. 11

Barn som tillhör urfolk och deras rättigheter enligt konventionen.

NR. 12

Barnets rätt att bli hörd.

NR. 10

51 (72)

Bild 4.9. Barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Några av kommentarerna är gemensamma med andra konventionskommittéer. Det gäller nr. 18, som är gemensam med FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor (allmän rekommendation nr. 31), samt nr. 22 och nr. 23, som är gemensamma med kommittén för migrantarbetares rättigheter (allmän kommentar nr. 3 och nr. 4).

Barnets rätt till frihet från alla former av våld.

NR. 14

Om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet.

NR. 15

Om barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa (artikel 24).

NR. 13

Om staternas skyldigheter rörande näringslivets påverkan på barnets rättigheter.

NR. 17

Om barnets rätt till vila, fritid, lek och rekreation samt till det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31).

NR. 18

Om skadliga sedvänjor.

NR. 16

Om offentlig budgetering för förverkligandet av barns rättigheter (artikel 4).

NR. 20

Om genomförandet av barnets rättigheter under ungdomsåren.

NR. 21

Om barn i gatumiljöer.

NR. 19

Om de allmänna principerna rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration.

NR. 23

Om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer.

NR. 24

Om barnets rättigheter i rättssystemet.

NR. 22

52 (72)

Allmänna diskussioner (General Discussions)

Barnrättskommittén anordnar under sina mötessessioner allmänna diskussioner om specifika artiklar i konventionen eller relaterade ämnen i syfte att fördjupa förståelsen av konventionens innehåll och innebörd.

69

Hittills har

kommittén anordnat 23 allmänna diskussioner på olika teman. Diskussionerna, som numera äger rum vartannat år, brukar pågå under en heldag och genomförs under medverkan av FN-organ, enskilda organisationer och konventionsstaterna. Kommittén har de senaste åren tagit upp bl.a. barn till frihetsberövade föräldrar (2011), alla barns rättigheter vid internationell migration (2012) och barnets rättigheter i förhållande till digital media (2014). De allmänna diskussionsdagarna utmynnar vanligen i rekommendationer från kommittén i den fråga eller artikel som har diskuterats. De allmänna diskussionerna har ibland resulterat i utarbetandet av en allmän kommentar. Samtliga rapporter från de allmänna diskussionerna finns på webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR).

70

Uttalanden i enskilda ärenden

Enligt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om ett individuellt klagomålsförfarande kan barnrättskommittén även motta och granska enskilda klagomål från barn som rör kränkningar av barnets rättigheter enligt konventionen.

71

Det fakultativa protokollet, som antogs 2011, har inte

ratificerats av Sverige. Samtliga uttalanden från de av FN:s konventionskommittéer som mottar och granskar enskilda klagomål finns samlade under en rättsdatabas (Jurisprudence Database) under webbplatsen för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR).

72

4.7.2 Särskilt om barnrättskommitténs tolkning av barnkonventionen

Barnrättskommittén har i olika sammanhang uttalat sig om sin syn på tolkningen av barnkonventionen och de olika artiklarnas innebörd. Barnrättskommittén framhåller vikten av att barnkonventionen beaktas som en integrerad helhet, inte bara artikel för artikel, så att de mänskliga rättigheternas ömsesidiga beroende och odelbarhet respekteras.

73

⁶⁹ Se CRC/C/4/Rev.5, rule 79. ⁷⁰ www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/DiscussionDays.aspx ⁷¹ A/RES/66/138. ⁷²juris.ohchr.org⁷³ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003), p. 18.

53 (72)

Barnrättskommittén understryker också att barnkonventionen, liksom alla instrument för mänskliga rättigheter, måste betraktas som ett levande instrument vars uttolkande utvecklas med tiden.

74

Barnrättskommittén har därtill identifierat fyra s.k. grundläggande principer i barnkonventionen (artiklarna 2, 3, 6 och 12).

75

Dessa grundläggande

principer är barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2), barnets bästa (artikel 3), barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) samt barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12). Principerna ska enligt kommittén vara vägledande vid tolkningen och tillämpningen av de övriga bestämmelserna i konventionen, men har också en självständig betydelse.

För två av grundprinciperna, om barnets bästa (artikel 3) och om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12), har barnrättskommittén utarbetat särskilda allmänna kommentarer.

76

Barnrättskommittén har därtill i allmänna kommentarer utvecklat principen om barnets rätt till icke-diskriminering samt tolkat artikel 2 i förhållande till olika frågor och grupper av barn, bl.a. i kommentarer om utbildningens mål, om rättigheter för barn med funktionsnedsättning och om ungdomars hälsa och utveckling.

77

I barnrättskommitténs allmänna kommentar om

genomförandet av konventionen konstaterar kommittén att tillämpningen av artikel 2 om att varje barn ska ha lika tillgång till rättigheterna i konventionen inte är detsamma som att alla barn ska behandlas exakt lika.

78

Skyldigheten att

inte diskriminera barn kan enligt kommittén kräva särskilda åtgärder för enskilda eller grupper av barn så att deras rättigheter ska bli tillgodosedda. I den allmänna kommentaren om rättigheter för barn med funktionsnedsättning uttalar kommittén att det uttryckliga omnämnandet av funktionsnedsättning som en förbjuden grund för diskriminering i artikel 2 är unikt, och kan förklaras av att barn med funktionsnedsättning tillhör de mest utsatta grupperna av barn.

79

Rätten till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) ska tolkas i förhållande till övriga grundprinciper och får också sitt innehåll genom specifika artiklar i

⁷⁴ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8 (2006), p. 20. ⁷⁵ CRC/C/5 och barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003), p.12. ⁷⁶ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) och barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013). ⁷⁷ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 1 (2001), barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 9 (2006) och barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 4 (2003). ⁷⁸ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003), p. 12. ⁷⁹ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 9 (2006), p. 8.

Vilka är barnkonventionens grundläggande principer?

54 (72)

konventionen. Barnrättskommittén har även i flera av sina allmänna kommentarer utvecklat vad den grundläggande rätten till liv innebär, bl.a. i kommentarer om genomförandet av barnets rättigheter under tidig barndom, ungdomars hälsa och utveckling och hiv/aids och barnets rättigheter.

80

Barnets rätt till överlevnad och utveckling är kopplad till flera artiklar i konventionen som handlar om barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda.

81

När det gäller principen om barnets bästa (artikel 3.1) så har barnrättskommittén utarbetat en allmän kommentar (nr 14) om denna. Principen om barnets bästa uttrycker både en individuell och en kollektiv rättighet. Det innebär att vad som bedöms vara barnets bästa ska i första hand beaktas i såväl åtgärder som rör ett enskilt barn som åtgärder som rör grupper av barn.

Barnets bästa kan inte definieras en gång för alla utan måste kopplas till det individuella barnet och barnets situation. Principen om barnets bästa syftar enligt barnrättskommittén till att säkerställa att barnet fullt och faktiskt kan åtnjuta alla rättigheter som erkänns i konventionen.

82

Det är en princip som

ska användas som vägledning i alla frågor som rör ett enskilt barn eller grupper av barn, vid eventuella inbördes konflikter mellan de olika rättigheterna i konventionen eller i andra konventioner gällande mänskliga rättigheter.

83

Barnets bästa får däremot inte användas för att motivera ageranden som strider mot andra bestämmelser i barnkonventionen, utan tolkningen av vad som är barnets bästa måste stå i överensstämmelse med hela konventionen.

84

Enligt barnrättskommittén består principen om barnets bästa av flera olika dimensioner:

85

det är en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip och ett

tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Rätten att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet är en materiell rättighet. Barnets bästa ska i denna bedömning, när olika intressen vägs mot varandra, väga tungt men inte ensamt vara utslagsgivande. I det enskilda fallet kan således andra samhällsintressen väga tyngre. Som materiell rättighet är principen om barnets bästa enligt kommittén direkt tillämplig och kan åberopas i domstol.

⁸⁰ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 7 (2005), barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 4 (2003) respektive barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 3 (2003). ⁸¹ Se bl.a. artikel 19, 23, 24, 27, 28 och 31. ⁸² Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 4 och 32. ⁸³ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 33. ⁸⁴ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 4. ⁸⁵ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 6.

55 (72)

Barnrättskommittén understryker att principen om barnets bästa även är en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för fler än en tolkning, ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde.

86

Principen är också ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Det innebär att när ett enskilt barn eller en grupp barn kommer att påverkas av ett beslut, måste beslutsprocessen innehålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekvenser för barnet eller barnen. I beslutet ska beslutsfattaren dessutom motivera på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa, dvs. vad som beslutsfattaren ansett vara barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på och hur barnets intressen vägts mot andra intressen, vare sig dessa handlar om övergripande policyfrågor eller enskilda fall.

87

Principen om barnets bästa ska

enligt barnrättskommittén tillämpas i förhållande till övriga grundprinciper i konventionen. Av dessa är artikel 12 av särskild vikt. Artiklarna 3 och 12 kompletterar varandra. Barnets åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa.

88

Barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet återfinns i artikel 12. Barnrättskommittén har tagit fram en allmän kommentar (nr 12) om artikel 12 bl.a. i syfte att öka förståelsen för innebörden av artikeln. Barnrättskommittén ställer i sin allmänna kommentar upp fem steg för genomförandet av artikel 12.

89

Enligt barnrättskommittén är artikel 12 inte bara en rättighet i sig, utan ska också beaktas vid tolkning och genomförande av alla andra rättigheter i konventionen.

90

Artikeln återspeglar, enligt kommittén, det förhållningssätt till

barnet som konventionen uttrycker, nämligen barnet som bärare av rättigheter som ska vara delaktig i och ha inflytande över sitt liv.

91

Det gäller såväl det

enskilda barnet som grupper av barn. Artikel 12 är kopplad till alla de artiklar i konventionen som för sitt genomförande förutsätter att barnet uttrycker sina åsikter. Bestämmelsen ska också tolkas i förhållande till övriga grundprinciper

⁸⁶ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 6. ⁸⁷ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 6 och 97. ⁸⁸ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), p. 43 och 89 samt barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 74. ⁸⁹ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 40–47. ⁹⁰ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 2. ⁹¹ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 18.

56 (72)

och är som tidigare nämnts särskilt förbunden med principen om barnets bästa.

92

Rätten att fritt uttrycka sina åsikter tillkommer enligt artikel 12.1 barn som är i stånd att bilda egna åsikter. Att vara ”i stånd att bilda egna åsikter” ska enligt barnrättskommittén inte tolkas som en begränsning, utan snarare som en skyldighet för staten att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt. Utgångspunkten ska vara att barnet kan bilda egna åsikter och att det inte vilar på barnet att först bevisa sin förmåga. Kommittén betonar att även mycket små barn kan bilda åsikter och att åsikter kan uttryckas på olika sätt. Staten är också skyldig att se till att barn som kan ha svårt att föra fram sina åsikter får förutsättningar att göra det, t.ex. barn med funktionsnedsättningar och barn som inte behärskar språket i landet.

93

Av artikel 12.1 framgår att barnet fritt ska få uttrycka sina åsikter. Det förutsätter att barnet får information om bl.a. beslutsprocessen och under vilka omständigheter barnet ska få uttrycka sina åsikter. Barnet ska inte utsättas för påtryckningar och väljer själv om barnet vill utöva eller avstå från denna rättighet.

94

Det är viktigt att notera att det är fråga om en rättighet, inte någon

skyldighet för barnet att uttrycka sina åsikter.

95

Barnkonventionens artikel 12 kräver inte enbart att barnet ska få uttrycka sina åsikter, utan åsikterna ska dessutom tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Denna mening hänvisar, enligt kommittén, till barnets förmågor, som måste bedömas för att man ska kunna beakta barnets åsikter, och för att förmedla till barnet hur dessa åsikter har påverkat resultatet av processen. När barnet är i stånd att bilda egna åsikter måste barnets åsikter noga beaktas. Hur mycket ett barn förstår avgörs inte enbart av åldern, utan barnets åsikter måste bedömas i varje enskilt fall.

96

⁹² Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 70–74. ⁹³ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 20 och 21. ⁹⁴ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p 22–25. ⁹⁵ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 16. ⁹⁶ Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), p. 28–31.

57 (72)

Bild 4.10. Förenklad skiss över frågor att ställa sig vid tolkning av barnkonventionen.

58 (72)

5. Internationella konventioner i svensk rätt I detta kapitel beskrivs hur folkrätten och den nationella rätten förhåller sig till varandra. Särskilt behandlas frågan om hur internationella konventioner införlivas i svensk rätt och vilken betydelse det har för rättstillämparen. Därtill förklaras principen om fördragskonform tolkning och begreppet direkt tillämplighet närmare.

5.1 Folkrättsliga åtaganden och nationell rätt

En stat som är folkrättsligt bunden av en konvention har en skyldighet att fullgöra de förpliktelser som följer av konventionen. En folkrättslig bundenhet uppkommer genom bl.a. ratificering av en konvention. Av artikel 27 i Wienkonventionen om traktaträtten framgår att en stat som är folkrättsligt bunden av en konvention inte kan åsidosätta sina konventionsförpliktelser till förmån för regleringar i den interna rättsordningen. Det betyder att Sverige inte kan hänvisa till svenska nationella bestämmelser som skäl för att inte uppfylla en konventionsförpliktelse.

97

Den omständigheten att Sverige som

stat har tillträtt en konvention medför att den svenska lagstiftaren har en skyldighet att löpande se till att den nationella rätten stämmer överens med de internationella åtagandena.

98

5.2 Monism och dualism

I vissa stater blir ingångna konventioner automatiskt en del av den nationella rätten. Dessa stater kallas monistiska. I andra stater krävs, för att en konvention ska bli internrättsligt gällande, att den införlivas med nationell rätt. Dessa stater kallas dualistiska. Sverige brukar betecknas som en dualistisk stat.

99

Detta innebär att internationella konventioners ställning i den nationella

rätten är beroende av varje lands egen rättsordning. Kategoriseringen av en stat som monistisk eller dualistisk måste däremot göras med viss försiktighet. Det är inte ovanligt att stater bär drag av båda dessa system.

100

Under förutsättning att en konvention har trätt i kraft, blir den i monistiska stater en del av den interna rätten så snart konventionen ratificeras.

101

I flera

⁹⁷Prop. 2017/18:186 s. 59. ⁹⁸Prop. 2017/18:186 s. 60. ⁹⁹Prop. 2017/18:186 s. 60. ¹⁰⁰Prop. 2017/18:186 s. 60; SOU 2016:19 s. 350. ¹⁰¹Prop. 2017/18:186 s. 60.

Vad är monism och dualism? Vad innebär det att tillträda en konvention?

59 (72)

av dessa stater ställs som villkor för direkt användning att bestämmelserna i konventionen är direkt tillämpliga ( self-executing).

102

I dualistiska stater ses folkrätten och nationell rätt som två skilda rättssystem vilka existerar parallellt och separerade från varandra. Även om Sverige som stat, i likhet med andra dualistiska stater, redan genom ratificeringen är folkrättsligt bunden att följa en konvention blir konventionen inte en del av den nationella rätten om den inte införlivas med denna. Detta kan ske genom konstaterande av normharmoni, transformering eller inkorporering.

103

Bild 5.1. Monism och dualism.

5.3 Införlivande av internationella konventioner

Internationella konventioner kan införlivas med nationell rätt genom konstaterande av normharmoni, transformering eller inkorporering. Konstaterande av normharmoni, innebär att det konstateras att innehållet i svensk rätt redan överensstämmer med konventionen vilket innebär att några författningsändringar inte behövs.

104

Transformering innebär att, i den

utsträckning det anses behövligt, införa eller ändra svenska bestämmelser så att de överensstämmer med konventionens bestämmelser. Inkorporering av en konvention innebär att det i en författning föreskrivs att den aktuella konventionen, eller vissa delar av den, ska gälla som svensk rätt.

Sverige ratificerade barnkonventionen 1990. Genom ratificeringen av barnkonventionen har Sverige förbundit sig att se till att den nationella lagstiftningen stämmer överens med de åtaganden som följer av konventionen.

105

Barnkonventionen har i vissa delar införlivats i svensk rätt

genom transformering. I fråga om andra delar har det bedömts att det inte

¹⁰²SOU 2016:19 s. 392. ¹⁰³Prop. 2017/18:186 s. 60. ¹⁰⁴Prop. 2017/18:186 s. 60. ¹⁰⁵Prop. 2017/18:186 s. 63.

Vad är inkorporering, transformering och konstaterande av normharmoni?

Dualism

I dualistiska stater måste ingångna internationella konventioner införlivas med den nationella rätten.

Folkrätten och den nationella rätten ses som två skilda system.

Monism

I monistiska stater blir ingångna internationella konventioner automatiskt en del av den nationella rätten.

Folkrätten och den nationella rätten ses som ett sammanhängande system.

60 (72)

behövts någon transformering eftersom det ansetts råda normharmoni.

106

Under 2018 beslutade riksdagen om en lag om inkorporering av barnkonventionen.

107

Lagen träder i kraft den 1 januari 2020.

108

Europakonventionen är ett annat exempel på en konvention om mänskliga rättigheter som har inkorporerats. Sverige ratificerade Europakonventionen 1952. Vid tidpunkten för Sveriges anslutning till Europakonventionen antogs gällande svensk rätt stå i överensstämmelse med konventionens krav.

109

Därefter har mer eller mindre omfattande lagändringar skett i den utsträckning som det genom konventionsorganens avgöranden konstaterats att svensk rätt inte motsvarat konventionens krav.

110

Sedan 1995 är Europakonventionen

inkorporerad.

111

Det finns därutöver flera konventioner inom andra

rättsområden som har inkorporerats helt eller delvis, bl.a. konventioner som reglerar internationella transporter och köp, men också konventioner inom den internationella privaträttens område.

112

En konvention som införlivas genom inkorporering gäller som svensk rätt i den lydelse konventionen har enligt originaltexterna.

113

Med originaltext

menas den eller de bestyrkta språkversionerna (se vidare kapitel 3). Detta betyder att en inkorporerad konvention som saknar svensk originaltext, som exempelvis Europakonventionen och barnkonventionen, gäller på det eller de språk som den är avfattad på.

114

Vid inkorporering av en konvention som är

avfattad på ett annat språk än svenska läggs som regel en svensk översättning i en bilaga. Den svenska översättningen är avsedd att vara ett hjälpmedel vid tolkningen.

115

¹⁰⁶Prop. 2017/18:186 s. 63. ¹⁰⁷Prop. 2017/18:186, bet. 2017/18:SoU25, rskr. 2017/18:389. ¹⁰⁸ Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. ¹⁰⁹Prop. 1993/94:117 s. 32–33. ¹¹⁰Prop. 1993/94:117 s. 33. ¹¹¹ Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. ¹¹² Exempelvis fördraget om internationell järnvägstrafik av den 9 maj 1980 i dess lydelse enligt ändringsprotokollet av den 3 juni 1999, se järnvägstrafiklagen (2018:181); konventionen den 28 maj 1999 om vissa enhetliga regler för internationella lufttransporter (Montrealkonventionen), se lag (2010:510) om lufttransporter; Förenta nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor, se lag (1987:822) om internationella köp; konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (1996 års Haagkonvention), se lag (2012:318) om 1996 års Haagkonvention.¹¹³Prop. 1993/94:117 s. 54. ¹¹⁴Prop. 1993/94:117 s. 54; prop. 2017/18:186 s. 82. ¹¹⁵Prop. 1993/94:117 s. 54; prop. 2017/18:186 s. 82.

61 (72)

Bild 5.2. Metoder för införlivande.

5.4 Fördragskonform tolkning

Den dualistiska principen innebär att konventioner som Sverige har tillträtt visserligen binder Sverige som stat i förhållande till andra konventionsstater men att domstolar och andra myndigheter inte direkt kan tillämpa konventionsbestämmelserna såvida dessa inte inkorporerats i svensk rätt. Det betyder däremot inte att konventionsbestämmelserna är utan betydelse.

116

Sveriges konventionsåtaganden om enskildas mänskliga rättigheter måste beaktas vid tillämpning av svensk lagstiftning.

117

Enligt principen om

fördragskonform tolkning är domstolar och andra myndigheter skyldiga att så långt det är möjligt tolka svenska interna rättsregler på ett sådant sätt att de blir förenliga med Sveriges internationella åtaganden.

118

Principen om

fördragskonform tolkning gäller vid all rättstillämpning, både för domstolar och statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter.

119

Principen om fördragskonform tolkning kallas ibland för konventionskonform eller konventionsvänlig tolkning, och det sägs också att en tolkning sker i fördragsvänlig anda eller i ljuset av en viss konvention. Denna skillnad i terminologi har ingen betydelse. Principen om fördragskonform tolkning är inte lagfäst i svensk rätt, utan det är fråga om en allmän tolkningsprincip.

120

Att domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka svenska nationella rättsregler fördragskonformt innebär att det måste finnas ett tolkningsutrymme i den svenska regleringen. Den svenska

¹¹⁶Prop. 2017/18:186 s. 60. ¹¹⁷Prop. 2017/18:186 s. 73. ¹¹⁸Prop. 2017/18:186 s. 60. ¹¹⁹Prop. 2017/18:186 s. 60–61, 73. ¹²⁰Prop. 1993/94:117 s. 12, 37; prop. 2017/18:186 s. 86.

Vad är fördragskonform tolkning?

Transformering

Vid transformering omarbetas en konventions bestämmelser till motsvarande svenska författningsbestämmelser.

Det gör det möjligt att använda i svenskt lagstiftningssammanhang välkänd systematik och språkbruk.

Visar det sig efter en genomgång att den svenska rätten redan står i överensstämmelse med konventionen konstateras att det föreligger normharmoni.

Det är i sådana fall inte är nödvändigt att gå vidare med transformering eller inkorporering.

Inkorporering

Vid en inkorporering föreskrivs i en lag eller annan författning att en folkrättslig konvention ska vara en del av den svenska rättsordningen.

Det uttrycks ofta som att konventionen i fråga ska gälla som svensk lag.

Konstaterande av

normharmoni

62 (72)

bestämmelsen får inte vara så entydig att något tolkningsutrymme inte ges.

121

Detta förutsätter en grundlig analys av den svenska bestämmelsens ordalydelse och övriga rättskällor som kan användas till stöd för tolkningen av denna, men också av den konventionsrättsliga bestämmelsen i enlighet med de folkrättsliga tolkningsreglerna. På detta sätt får rättigheter i en konvention som Sverige tillträtt rättslig betydelse, även om den inte har införlivats i svensk rätt.

122

Det finns däremot situationer när det inte är möjligt att göra en fördragskonform tolkning. Kanske saknas ett tolkningsutrymme i den svenska regleringen. Kanske saknas en svensk reglering. I en sådan situation kan i vissa fall bestämmelserna i en inkorporerad konvention tillämpas direkt.

5.5 Direkt tillämplighet

Att en konvention inkorporeras i svensk rätt innebär däremot inte nödvändigtvis att alla enskilda bestämmelser blir direkt tillämpliga i varje enskilt fall. Även om en konvention har inkorporerats i svensk rätt, kan det i rättstillämpningen uppkomma fråga om enskilda konventionsbestämmelser grundar en möjlighet för enskilda att i ett konkret ärende eller mål åberopa konventionsbestämmelsen direkt inför domstolar och förvaltningsmyndigheter, dvs. om konventionsbestämmelsen går att tillämpa direkt eller om det behövs kompletterande reglering. Om en viss konventionsbestämmelse är direkt tillämplig eller inte beror på den specifika situationen och på omständigheterna i det enskilda fallet.

123

¹²¹Prop. 1993/94:117 s. 37–38; prop. 2017/18:186 s. 86–87. ¹²²Prop. 2017/18:186 s. 61. ¹²³Prop. 2017/18:186 s. 89.

Vad är direkt tillämplighet?

63 (72)

6. Barnkonventionen i rättstillämpningen

6.1 Allmänna utgångspunkter

I denna del av vägledningen behandlas frågan hur man kan gå till väga när barnkonventionen används i rättstillämpningen. Det folkrättsliga åtagandet avseende barnkonventionen gäller alltsedan 1990 och även framledes. Det ankommer på konventionsstaten Sverige att, genom t.ex. lagstiftning, löpande se till att den interna svenska rättsordningen stämmer överens med landets internationella åtaganden. Sveriges konventionsåtaganden om enskildas mänskliga rättigheter måste också beaktas vid tillämpning av svensk lagstiftning även om konventionerna inte är inkorporerade. Statliga och kommunala myndigheter, liksom domstolarna, är skyldiga att så långt det är möjligt tolka svenska interna rättsregler på ett sådant sätt att de blir förenliga med Sveriges konventionsåtaganden om de mänskliga rättigheterna (s.k. fördragskonform tolkning).

124

I och med att konventionen inkorporeras i

svensk rätt får den även status som lag. Inkorporeringen innebär ett förtydligande av att domstolar och rättstillämpare ska beakta de rättigheter som följer av barnkonventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn.

125

Mycket av det som sägs

nedan utgår därför från det folkrättsliga åtagandet och hur barnkonventionen kan användas som ett folkrättsligt dokument oavsett om konventionen är inkorporerad eller inte. Inhemska bestämmelser ska redan idag – innan lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter träder i kraft den 1 januari 2020 – tolkas fördragskonformt. Vissa delar i texten redogör därtill för vissa frågor som kan uppkomma när barnkonventionen också gäller som svensk lag.

126

När så är fallet uttrycks detta särskilt.

Nedan behandlas frågan om vilka olika typer av rättigheter med olika formuleringar som barnkonventionen innehåller, hur barnkonventionen kan användas i rättstillämpningen genom fördragskonform tolkning (oavsett om konventionen är inkorporerad eller inte) och hur barnkonventionen kan användas inkorporerad som svensk lag.

¹²⁴ Prop. 2017/18 :186 s. 73. ¹²⁵ Prop. 2017/18 :186 s. 74. ¹²⁶ Se prop. 2017/18:186.

64 (72)

6.2 Olika typer av bestämmelser om barnets rättigheter i barnkonventionen

När nationella bestämmelser tolkas fördragskonformt med barnkonventionen är det av betydelse att se vilka slags bestämmelser i konventionen som tolkas (och vad som anges i dem).

För en rättstillämpare är det därför av vikt att konstatera vilken typ av bestämmelser det är i barnkonventionen som kan komma ifråga i en viss given situation och att se vad som anges i barnkonventionen. Med andra ord, hur är regeln i barnkonventionen utformad? Nedan följer en allmän beskrivning av olika typer av bestämmelser om barnets rättigheter som anges i konventionen (se även avsnittet om barnkonventionen). Därefter ges några exempel på hur olika bestämmelser i konventionen är formulerade.

Barnkonventionen är en bred konvention som omfattar civila, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rättigheterna uttrycks genom olika formuleringar, vilket gör att de kan få olika betydelse i en konkret rättstillämpningssituation och att det finns olika utrymme för tolkning, allt i enlighet med innebörden av Wienkonventionens tolkningsregler. Vissa av bestämmelserna i barnkonventionen ger staterna utrymme att vidta lämpliga åtgärder: Artikel 19 (1) anger att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld etc. Artikel 39 anger att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering etc.

Andra bestämmelser i konventionen är däremot utformade på annat sätt. Artikel 2 (1) anger t.ex. att konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag etc. Artikel 3 (1) anger att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Artikel 16 anger att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- eller familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens och inte heller för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Artikel 37 (a) anger slutligen att konventionsstaterna bl.a. ska säkerställa att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

En rättstillämpare behöver ta hänsyn till hur bestämmelserna är utformade och bedöma vilken betydelse de kan tillmätas i ett enskilt fall när nationella

Vilka typer av bestämmelser finns i barnkonventionen?

65 (72)

bestämmelser tolkas fördragskonformt och när konventionen – inkorporerad från och med den 1 januari 2020 – eventuellt kan komma att användas direkt.

När barnkonventionen får status av svensk lag kan det uppdagas att det finns bestämmelser i konventionen som är så entydiga att de kan användas direkt antingen ensamma som grund för en viss rättstillämpning (genom att en inhemsk bestämmelse ”fylls ut” med en ytterligare bestämmelse i barnkonventionen) eller som grund för att pröva om den inhemska bestämmelsen strider mot barnkonventionen. Det finns dock bestämmelser som inte är av sådan karaktär att de direkt och självständigt grundar rättigheter och därför inte kan användas som ”utfyllnad” eller i en prövning av om den inhemska bestämmelsen är i konflikt med barnkonventionen.

Det är dock varken möjligt eller lämpligt att här ange vilka bestämmelser som är direkt tillämpliga och vilka som inte är det. Om en viss konventionsbestämmelse är direkt tillämplig eller inte kan bero på den specifika situationen. En sådan uppräkning skulle dessutom kunna hämma rättsutvecklingen och en dynamisk tolkning av barnkonventionen. Detta är inte något nytt för rättstillämparen då inte heller alla bestämmelser i nationell rätt är av sådan karaktär att de direkt och självständigt grundar rättigheter. Syftesbestämmelser och principförklaringar får t.ex. betydelse först när de ses i ett sammanhang med andra rättsregler.

127

6.3 Hur kan man använda barnkonventionen i rättstillämpningen?

Det är inte något nytt för rättstillämparen att i ett och samma ärende förhålla sig till olika sorters bestämmelser samtidigt (som till exempel är av normhierarkiskt sett olika valörer) eller till olika bestämmelser där det finns vissa som är mer allmänt hållna, såsom målsättningsstadganden eller liknande. Det är heller inget nytt för rättstillämparen att förhålla sig till internationella konventioner i en konkret rättstillämpningssituation i syfte att göra en fördragskonform tolkning. Nedan visas hur man kan gå till väga.

Frågan är hur barnkonventionen kan användas i en konkret rättstillämpningssituation och på vilket sätt som konventionen kan påverka innebörden av ett enskilt beslut. Nedan ges exempel på frågor som man kan ställa sig i en rättstillämpningssituation utan att ta fasta på några specifika rättigheter i barnkonventionen eller särskilda bestämmelser i inhemsk, svensk rätt. Tanken är att utgångspunkterna nedan – för hur barnkonventionen kan användas – ska kunna omsättas praktiskt oberoende av i vilket sammanhang

¹²⁷ Se prop. 2017/18:186 s. 88 f.

66 (72)

rättstillämpningen sker. Enligt 32 § förvaltningslagen (2017:900) ska det också – som regel – framgå av ett beslut vilka bestämmelser som har tillämpats och vilka omständigheter som varit avgörande för ställningstagandet. Frågorna kan också vara relevanta för den som har att ansvara för att de bestämmelser som gäller inom en viss offentlig verksamhet tolkas i enlighet med barnkonventionen.

Frågorna i detta avsnitt är relevanta att ställa sig oavsett om barnkonventionen utgör en folkrättslig konvention i Sverige eller om barnkonventionen också har inkorporerats.

Inför ett beslut eller en åtgärd ska ansvarig beslutsfattare överväga om beslutet eller åtgärden berör ett enskilt barn eller barn som grupp (direkt eller indirekt) och i så fall på vilket sätt, dvs. ha ett barnperspektiv.

128

Om åtgärden eller

beslutet bedöms få konsekvenser för barnet eller barnen ska hänsyn tas till de mänskliga rättigheter som barn har enligt bl.a. barnkonventionen.

Att säkerställa barnets rättigheter i åtgärder eller vid beslut som rör barn innebär att ha ett barnrättsperspektiv. Finns det en rättighetsdimension enligt barnkonventionen avseende frågan som behandlas och som ska bedömas enligt inhemska bestämmelser? Vilka artiklar i barnkonventionen aktualiseras? Barnkonventionen ska beaktas som en integrerad helhet, inte bara artikel för artikel och det är därför viktigt att komma ihåg att flera artiklar i barnkonventionen kan aktualiseras samtidigt i ett och samma ärende.

Vilka regler gäller för den ifrågavarande verksamheten eller frågan? Identifiera vilka inhemska bestämmelser som ligger till grund för beslutet eller åtgärden. Vad innebär dessa bestämmelser i förhållande till barnkonventionen? Kan barnkonventionen bidra till förståelsen av den inhemska regleringen?

¹²⁸ Se närmare om begreppen direkt eller indirekt i barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013).

Se barnet

Se rättigheten

Se regleringen

67 (72)

Bild 6.1. Hur man kan närma sig barnkonventionen i en rättstillämpningssituation.

Finns det utrymme att tolka den inhemska bestämmelsen på ett sådant sätt att den kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens innebörd? I sådana fall ska den inhemska bestämmelsen i första hand tolkas fördragskonformt med barnkonventionen, dvs. i enlighet med den innebörd som går att fastställa genom en tolkning av barnkonventionen. Den inhemska bestämmelsen ska tolkas utifrån konventionen i dess helhet och inte endast utifrån de bestämmelser som eventuellt transformerats i respektive lag. För att avgöra om en fördragskonform tolkning är möjlig bör en grundlig analys av de båda bestämmelserna göras där konventionsbestämmelsens innebörd och den inhemska bestämmelsens innebörd fastställs. En sådan analys omfattar både den inhemska bestämmelsens ordalydelse och övriga rättskällor som kan användas till stöd för tolkningen av denna och av den i ärendet aktualiserade konventionsbestämmelsen såsom den ska tolkas utifrån folkrättsliga tolkningsregler och källor (se vidare kapitel 4 om tolkning av barnkonventionen).

Regler som förhållandevis ofta låter sig tolkas fördragskonformt är fakultativa regler, t.ex. regler som anger att en myndighet får avgöra om en viss åtgärd ska vidtas eller inte och alltså lämnar till myndigheten eller domstolen att diskretionärt avgöra om så ska ske, och regler som är ”öppet” formulerade genom att hänvisa till t.ex. särskilda skäl, skälighet, lämplighet eller proportionalitet.

Fördragskonform tolkning?

68 (72)

Bild 6.2. Hur man kan närma sig barnkonventionen i en rättstillämpningssituation.

Om det däremot för den aktuella frågan helt saknas uttryckliga inhemska bestämmelser att tolka är det inte möjligt att göra en fördragskonform tolkning. Detsamma gäller om de inhemska bestämmelserna ger uttryck för en reell konflikt med barnkonventionen; de kan inte heller då tolkas fördragskonformt (om konventionen enbart gäller som en folkrättslig konvention i Sverige). Nedan beskrivs hur sådana situationer kan hanteras när barnkonventionen blir svensk lag den 1 januari 2020.

En situation som rättstillämparen kan ställas inför med anledning av att barnkonventionen blir svensk lag är att det på det aktuella området eller för den aktuella frågan saknas uttryckliga regler. Vid en sådan situation kan barnkonventionen – om det rör sig om en sådan bestämmelse som är direkt tillämplig – komma att fylla ut den vanliga, inhemska regleringen genom att tillämpas direkt som ett komplement till denna. Det kan t.ex. röra sig om att rättstillämparen ska beakta vad som bedöms vara barnets bästa enligt artikel 3 (1) i barnkonventionen och en motsvarande bestämmelse inte återfinns i den inhemska regleringen.

129

Man brukar tala om att fylla ut den vanliga

regleringen och i realiteten innebär det att en bestämmelse i barnkonventionen tillämpas direkt. Detta är beroende av vilken bestämmelse i barnkonventionen det är som är relevant för den fråga som man har framför sig och om den är direkt tillämplig.

¹²⁹SOU 2016:19 s. 409.

Kan en direkt tillämplig bestämmelse i barnkonventionen fylla ut den svenska regleringen?

69 (72)

Bild 6.3. Hur man kan närma sig barnkonventionen i en rättstillämpningssituation.

Även om normkonflikter mellan den inkorporerade barnkonventionen och andra författningsbestämmelser sällan torde uppstå så kan rättstillämparen ställas inför att bedöma om en eventuell konflikt föreligger. Med normkonflikt avses en oförenlighet mellan bestämmelser i den inkorporerade konventionen och bestämmelser i annan svensk författning. För att man ska kunna pröva om en normkonflikt föreligger krävs det att den aktuella bestämmelsen i barnkonventionen är direkt tillämplig i det enskilda fallet. Vidare finns en sådan konflikt endast om svensk rätt ger sämre skydd för barnets rättigheter än det skydd barnkonventionen ger. Om svensk rätt ger ett starkare skydd för barnets rättigheter föreligger inte någon konflikt. Detta följer direkt av artikel 41 i barnkonventionen.

Bild 6.4. Hur man kan närma sig barnkonventionen i en rättstillämpningssituation.

Föreligger en konflikt?

70 (72)

Om en normkonflikt undantagsvis uppkommer bör den i de allra flesta fall kunna lösas med tillämpning av olika tolknings- och rättstillämpningsmetoder. Nedan beskrivs hur två olika typer av konflikter kan hanteras. Den första avser konflikter mellan bestämmelser av olika normhierarkisk valör. Den andra avser konflikter mellan den inkorporerade barnkonventionen och annan inhemsk lag., dvs. mellan bestämmelser på samma normhierarkiska nivå.

Enligt regeringsformen gäller den formella lagkraftens princip (8 kap. 18 § RF) enligt vilken en lag inte får ändras eller upphävas på annat sätt än genom lag. Den formella lagkraftens princip är ett uttryck för normhierarkin och innebär i förlängningen att en författning av högre konstitutionell valör har företräde framför en författning av lägre valör. Det innebär att grundlag har företräde framför annan lag, att vanlig lag har företräde framför förordning och att förordning har företräde framför myndighetsföreskrifter.

Vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionen och en författning av lägre valör, t.ex. en förordning eller en myndighetsföreskrift, innebär detta att den författning som har högre valör, dvs. inkorporeringslagen, ska tillämpas i det enskilda fallet (se 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 §regeringsformen). Den inkorporerade barnkonventionen ska också tillämpas när avvikande anvisningar följer av t.ex. rekommendationer, allmänna råd eller handböcker som anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende, dvs. i förhållande till sådana anvisningar som inte utgör bindande normer enligt regeringsformen. I dessa fall föreligger inte någon normkonflikt.

130

Det förhållande att en svensk författning grundas på en internationell förpliktelse innebär inte i sig att författningen får företräde framför andra författningar av samma normhierarkiska valör om det uppkommer en konflikt mellan olika sådana författningar. Däremot gäller som en allmän tolkningsprincip att svenska författningar ska tolkas i fördragsvänlig anda (fördragskonformt). En utgångspunkt för tolkningen av en svensk författning är att man normalt bör kunna utgå från att svenska författningar är förenliga med de folkrättsliga förpliktelser som landet har tagit på sig. Om en eventuell motsättning föreligger mellan en svensk lag och den inkorporerade barnkonventionen, ska den särskilda lagbestämmelsen i största möjliga utsträckning således tolkas så att en verklig normkonflikt undviks. Om det är möjligt att undvika en normkonflikt genom tolkning på detta sätt är konflikten enbart skenbar. Genom en sådan lagtolkning kan man många gånger

¹³⁰Prop. 2017/18:186 s. 86.

Konflikter mellan bestämmelser på olika nivå

Konflikter mellan bestämmelser på samma nivå

71 (72)

åstadkomma ett resultat som innebär att konventionen får genomslag vid tillämpningen av andra lagar.

131

Vid rättstillämpningen är det mot denna bakgrund också viktigt att en förvaltningsmyndighet eller en domstol börjar med att klarlägga om en normkonflikt är enbart skenbar eller om den är verklig. Är det tveksamt om det föreligger en verklig normkonflikt kan problemet ofta lösas genom fördragskonform tolkning. Står det däremot klart, efter en grundlig analys av både lagbestämmelsens ordalydelse och övriga rättskällor som kan användas till stöd för tolkningen av denna och av den i ärendet aktualiserade konventionsbestämmelsen så som den ska tolkas utifrån tillgängliga rättskällor enligt Wienkonventionen, behöver den uppkomna normkonflikten lösas på något sätt. För detta ändamål finns ett antal principer att utgå från i rättstillämpningen.

Om rättstillämparen efter en analys kommer fram till att det föreligger en verklig normkonflikt mellan barnkonventionen och en annan lag, dvs. om en regel uppfattas så entydig att det inte finns utrymme att tolka den fördragskonformt i en konkret situation, gäller dels principen om att en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse, dels principen om att yngre lag går före äldre lag. Om den svenska lagregeln har utfärdats före inkorporeringslagen kan det leda till att konventionsbestämmelsen ska läggas till grund för avgörandet. Det motsatta gäller, enligt denna princip, för det fall att den svenska regeln har utfärdats efter inkorporeringen. Rättstillämparen måste dock samtidigt överväga om det finns skäl att tillämpa den delvis konkurrerande principen om att speciallag går före mer allmänt hållen lag. Den principen kan medföra att barnkonventionen i något fall får företräde, allt beroende på vilka regler det är fråga om och i vilket sammanhang som frågan kommer upp. Det faktum att bestämmelserna i barnkonventionen många gånger är mer allmänt utformade än bestämmelserna i den svenska lagen talar dock för att principen om att speciallag går före mer allmänt hållen lag inte sällan skulle leda till att den svenska bestämmelsen gavs företräde. Det är emellertid inte alltid helt lätt att avgöra vilken bestämmelse som är mera och vilken som är mindre allmän. Det innebär bl.a. att det inte är möjligt att i förväg säga om en tillämpning av den principen medför att den svenska lagregeln eller konventionsbestämmelsen ska ges företräde. Det beror på omständigheterna.

132

¹³¹Prop. 2017/18:186 s. 86. ¹³²Prop. 2017/18:186 s. 86–87.

72 (72)

Rättstillämparen kan därutöver, i ett fall då det förefaller finnas en konflikt mellan en svensk lagbestämmelse och en bestämmelse i barnkonventionen, också väga in att barnkonventionen är en konvention om mänskliga rättigheter, som därmed kan behöva ges särskild vikt vid lagtolkningen. När och hur sådana avvägningar kan göras i ett konkret fall kan inte belysas närmare utan får utvecklas i rättspraxis.

133

Bild 6.5. Hur man kan närma sig barnkonventionen i en rättstillämpningssituation.

6.4 Särskilt om EU-rätten

Även EU-rätten (genomförd genom svensk lagstiftning eller direkt tillämplig) ska så långt möjligt tolkas i enlighet med barnkonventionen dvs. tolkas fördragskonformt. De EU-rättsliga principerna om företräde och lojalitet medför att vid en eventuell konflikt mellan barnkonventionen och EU-rätten har EU-rätten dock företräde. I artikel 3 i fördraget om Europeiska unionen anges emellertid att unionen ska främja skyddet av barnets rättigheter.

134

Av

artikel 24 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna framgår även att barn fritt ska kunna uttrycka sina åsikter och att de ska beaktas i frågor som rör barn i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare att vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främsta rummet. Det finns även fler artiklar i stadgan som är relevanta för barns rättigheter.

¹³³Prop. 2017/18:186 s. 87. ¹³⁴Prop. 2017/18:186 s. 87.

(Översättning

1

)

Konvention om barnets rättigheter

Inledning

Konventionsstaterna, som anser att erkännandet av det inneboende värdet hos alla som

tillhör människosläktet och av deras lika och obestridliga rättigheter utgör grundvalen för frihet, rättvisa och fred i världen, i enlighet med de principer som proklamerats i Förenta nationernas stadga,

som beaktar att Förenta nationernas folk i stadgan på nytt

bekräftat sin tro på grundläggande mänskliga rättigheter och den enskilda människans värdighet och värde och beslutat främja sociala framsteg och bättre levnadsvillkor under större frihet,

som erkänner att Förenta nationerna i den allmänna förklaringen

om de mänskliga rättigheterna och i de internationella konventionerna om mänskliga rättigheter proklamerat och kommit överens om att varje människa är berättigad till alla de fri- och rättigheter som däri anges, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung,

Översättningen överensstämmer huvudsakligen med den i prop. 1989/90:107 intagna

texten. En ändring har skett av artikel 43.2, varigenom antalet medlemmar i kommittén utökas från tio till arton, se fotnot 2 samt SÖ 1996:31. En revidering av översättningen har dock skett i mars 2018.

som erinrar om att Förenta nationerna i den allmänna

förklaringen om de mänskliga rättigheterna proklamerat att barn har rätt till särskild omvårdnad och hjälp,

som är övertygade om att familjen, såsom den grundläggande

enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmars och särskilt för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och stöd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället,

som erkänner att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och

harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en miljö präglad av lycka, kärlek och förståelse,

som anser att barnet till fullo bör förberedas för ett självständigt

liv i samhället och uppfostras enligt de ideal som proklamerats i Förenta nationernas stadga, och särskilt i en anda av fred, värdighet, tolerans, frihet, jämlikhet och solidaritet,

som beaktar att behovet att ge barnet särskild omvårdnad

fastslagits i 1924 års Genèvedeklaration om barnets rättigheter och i deklarationen om barnets rättigheter, som antogs av generalförsamlingen den 20 november 1959, och erkänts i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (särskilt artiklarna 23 och 24), den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (särskilt artikel 10) samt i stadgar och tillämpliga instrument för fackorgan och internationella organisationer som arbetar med barns välfärd,

som beaktar att ”barnet på grund av sin fysiska och psykiska

omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, inklusive lämpligt rättsligt skydd, såväl före som efter födelsen”, såsom anges i deklarationen om barnets rättigheter,

som erinrar om bestämmelserna i deklarationen om sociala och

rättsliga principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i

familjehem och adoption; Förenta nationernas minimistandardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna) samt deklarationen om skydd av kvinnor och barn i nödsituationer och vid väpnad konflikt,

som erkänner att det i alla länder i världen finns barn som lever

under exceptionellt svåra förhållanden och att sådana barn kräver särskild uppmärksamhet,

som tar vederbörlig hänsyn till vikten av varje folks traditioner

och kulturella värden när det gäller barnets skydd och harmoniska utveckling.

som erkänner betydelsen av internationellt samarbete för att

förbättra barns levnadsvillkor i varje land, särskilt i utvecklingsländerna,

har kommit överens om följande:

Del I

3. Konventionsstaterna ska söka främja införandet av lagar och förfaranden samt inrättandet av myndigheter och institutioner

• Sida 159
•  Original

som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befinns skyldiga till att ha begått brott och ska särskilt: (a) fastställa en lägsta straffbarhetsålder, (b) vidta åtgärder, då så är lämpligt och önskvärt, för behandling av ärenden som rör barn under denna ålder utanför domstol, under förutsättning att mänskliga rättigheter och rättsligt skydd till fullo respekteras.

4. Olika åtgärder som t.ex. vård, ledning och föreskrifter om tillsyn, rådgivning, övervakning, familjehemsplacering, utbildnings- och yrkesutbildningsprogram och andra alternativ till anstaltsvård ska finnas tillgängliga för att säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välmående och är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet.

3. Reservationer kan när som helst dras tillbaka genom notifikation till Förenta nationernas generalsekreterare, som

• Sida 166
•  Original

därefter ska underrätta alla stater. Notifikationen ska gälla från den dag då den mottogs av generalsekreteraren.